Autonomia e Discricionariedade Do Mpu PDF

Autonomia e Discricionariedade do Ministrio
Pblico no Brasil*
Fbio Kerche
INTRODUO
Ministrio Pblico no Brasil, at a Constituio de 1988, era uma
instituio ligada ao Poder Executivo, como o modelo na maioria das democracias consolidadas. Embora sua previso constitucional
tenha ocupado diferentes sees e captulos das diversas cartas magnas republicanas, instrumentos institucionais, tais como a indicao e
destituio pelo presidente do procurador-geral da Repblica, comprovavam sua ligao com o governo. Os constituintes de 1987/88,
contudo, decidiram garantir mais autonomia Instituio, no somente do ponto de vista formal, fazendo-a constar de captulo parte do
Poder Executivo, como tambm criando mecanismos que protegem
consideravelmente o Ministrio Pblico dos estados e da Unio contra
ingerncias por parte dos governantes em particular e dos polticos de
uma maneira geral. Essa autonomia, entretanto, no foi acompanhada
por significativos instrumentos de accountability.
No somente a autonomia que transforma promotores e procuradores em importantes atores polticos. Autonomia sem instrumentos de
*Esta uma verso modificada do segundo captulo de minha tese de doutorado O Ministrio Pblico no Brasil: Autonomia, Organizao e Atribuies , defendida no Departamento de Cincia Poltica da Universidade de So Paulo USP, em 2003. Agradeo
aos pareceristas annimos de DADOS por suas valiosas sugestes.
DADOS Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 50, no 2, 2007, pp. 259 a 279.
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Revista Dados 2007 Vol. 50 n 2

1 Reviso: 17.06.2007 2 Reviso: 14.08.2007 3 Reviso: 19.08.2007
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ao no seria suficiente para que as notcias sobre a atuao do Ministrio Pblico migrassem dos cadernos policiais para os espaos destinados poltica nos jornais. O inverso tambm verdadeiro: somente
instrumentos de ao tais como ao penal pblica, ao civil pblica
e inqurito civil sem autonomia transformariam o Ministrio Pblico
em instituio do Poder Executivo e executora de decises e orientaes governamentais.
Alm disso, o leque de atribuies do Ministrio Pblico extenso,
permitindo afirmar que h poucos assuntos referentes sociedade brasileira que no possam ser transformados pela instituio em uma
questo judicial. De um crime passional ao desvio de dinheiro por parte de um burocrata, passando pela poluio de um rio ou pelo direito
de um poltico se candidatar em uma eleio, quase todos os assuntos
podem ser judicializados pela instituio.
Este artigo discutir o novo Ministrio Pblico surgido ps-Constituio de 1988. A concluso que o Ministrio Pblico singular porque
combina elementos autonomia, instrumentos de ao, discricionariedade e amplo leque de atribuies que no so comuns em instituies com poucos mecanismos de accountability.
AUTONOMIA DO MINISTRIO PBLICO

Os constituintes brasileiros de 1987/88 retiraram o Ministrio Pblico
de sua ligao direta com o Poder Executivo sem coloc-lo subordinado ao Poder Legislativo ou ao Judicirio. A autonomia em relao aos
poderes de Estado, entretanto, no precisaria significar necessariamente a independncia de qualquer tipo de accountability poltico. A
questo descobrir se h instrumentos, mesmo com a autonomia da
instituio, capazes de garantir que promotores e procuradores de justia prestem contas de suas aes, se so responsivos a um ator externo
organizao e se os integrantes do Ministrio Pblico podem ser responsabilizados por seus atos quando identificados desvios.
O nmero de sanes aplicadas pelos polticos, o nmero de comisses
parlamentares responsveis por fiscalizar uma instituio, a exigncia
de relatrios anuais de atividade etc. so os indicadores mais evidentes
para avaliar o grau de interferncia externa sobre uma organizao.
Se o nico parmetro fosse esse tipo de fiscalizao a posteriori, conhecida como patrulha de polcia (Kiewiet e McCubbins, 1991), a conclu-
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so seria que h total ausncia de accountability e que os constituintes

abriram mo de qualquer tipo de interferncia sobre os rumos do Ministrio Pblico no Brasil, ocorrendo uma abdicao por parte dos polticos em relao instituio. As sanes diretas no ocorrem, inclusive porque no existem instrumentos para que os polticos as faam.
Embora seja prevista uma fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial pelo Parlamento, esta se restringe a
questes de responsabilidade do Tribunal de Contas e no se traduz no
acompanhamento das atividades propriamente processuais do Ministrio Pblico. Nesse sentido, os polticos seriam incapazes de reverter
a atuao dos integrantes do Ministrio Pblico pela ausncia de instrumentos diretos para esse fim.
Alternativa diversa buscar instrumentos indiretos que poderiam servir de incentivo para que a instituio observasse os desejos dos polticos. A fiscalizao a posteriori de tipo patrulha de polcia apenas uma
das possibilidades menos eficiente, diga-se de passagem , mas no a
nica. No porque os polticos no punem constantemente os integrantes do Ministrio Pblico e no fiscalizam diretamente as aes tomadas pelos integrantes da organizao que, necessariamente, os promotores no levam em conta o desejo dos polticos e que estes no possam reverter o tipo de atuao do Ministrio Pblico, pelo menos no
mdio prazo. Essa falta de punio pode indicar, na verdade, que os
promotores e procuradores de justia esto se antecipando aos desejos
dos polticos para evitar possveis sanes. Dito de outra forma,
[...] o fato de que os agents da burocracia aparentam fazer poltica pblica com pouca orientao direta dos polticos eleitos no significa necessariamente que os burocratas so responsveis pelas escolhas polticas ou que eles se utilizam de uma significativa discricionariedade. As
escolhas realizadas pela burocracia esto fortemente ligadas a um jogo
em que o poder de indicao do Executivo e do Legislativo, junto com a
ameaa de sanes, proporciona uma influncia potencialmente decisiva sobre a poltica(Calvert, McCubbins e Weingast, 1989:589, nfase e
traduo do autor).
A delegao de tarefas e poderes por parte dos polticos para uma instituio estatal, portanto, nem sempre sinnimo de abdicao. Esta significa que o agent possui a completa discricionariedade sobre as escolhas das polticas pblicas e que o principal no detm controle
(McCubbins e Noble, 1995:74, nfases e traduo do autor). A definio, como os prprios autores reconhecem, bastante extrema, j que
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poderia haver graus diversos de abdicao, mas relativas quantidades de abdicao significam que o principal pode influenciar as escolhas do agent em pelo menos alguma dimenso (ibidem, nfases e traduo do autor). Desse modo, a abdicao absoluta somente existiria
em uma relao entre polticos e burocratas se os primeiros no detivessem nenhum mecanismo para modificar as aes e iniciativas dos
atores no-eleitos. Caso haja algum tipo de controle oramentrio
e/ou os polticos detenham instrumentos institucionais mesmo que indiretos em relao burocracia, no possvel caracterizar a transferncia de tarefas como uma abdicao.
Por essa definio, rgos com alto grau de autonomia diante dos polticos no seriam realmente autnomos. Afinal, prerrogativa dos atores eleitos aprovar o oramento, mesmo quando proposto pelo prprio
rgo. Nessa linha de argumentao, o Ministrio Pblico
ps-Constituio de 1988 muito semelhante ao Ministrio Pblico da
ditadura militar afinal, os oramentos, em ambos os casos, so aprovados, em ltima instncia, por polticos. Alm disso, seria possvel argumentar que, como a iniciativa legislativa cabe aos atores eleitos, no
limite, os polticos poderiam modificar a legislao para alterar os rumos de um rgo estatal, mesmo em casos em que o oramento administrado com relativa autonomia ou em casos em que um rgo possui
verbas vinculadas. Essa definio, entretanto, no leva em conta que
uma organizao que possui previso constitucional, como o Ministrio Pblico, est mais protegida das ingerncias externas do que uma
prevista por legislao ordinria. Um rgo, por exemplo, que obrigado a prestar contas regularmente de suas atividades ao Poder Legislativo menos autnomo do que uma instituio em que para o principal modificar o contrato necessrio emendar a Constituio do
pas. J um rgo pblico que prope seu oramento ao Poder Legislativo mais autnomo relativamente do que aqueles que no detm
esse direito. Ao no identificar essas diferenas, pode-se concluir que
praticamente no haveria nenhuma organizao com autonomia na estrutura estatal e que as mudanas ocorridas em 1988 em relao ao Ministrio Pblico so, no fundo, irrelevantes.
A sugesto deste artigo que o conceito de abdicao poderia ser mais
til quando flexibilizado e pensado relativamente a outras organizaes, tanto nacionais quanto internacionais, ou quando a aprovao do
oramento pelo Legislativo sofresse restries que limitassem a interferncia dos polticos. O oramento do Ministrio Pblico, por exem-
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plo, proposto pelo rgo ao Poder Legislativo, e sua administrao

realizada pelo prprio Ministrio Pblico, o que aponta uma diferena
importante em relao a outras organizaes estatais ou ao prprio Ministrio Pblico antes da Constituio de 1988. Alm do mais, como a
ao penal pblica monoplio do Ministrio Pblico, diminuir suas
verbas pode significar a paralisao de atividade fundamental de enforcement da lei, j que no h outro substituto legal para cumprir a funo.
Ou seja, a avaliao de que ocorreu apenas uma delegao simplificadora no sentido de no identificar a criao de uma srie de instrumentos, muitos deles previstos constitucionalmente, que dificultam a interveno do governo ou do Poder Legislativo nos rumos da organizao. Por outro lado, afirmar que houve uma abdicao no explica que
a independncia oramentria do Ministrio Pblico, por exemplo,
seja apenas relativa. Assim, entre abdicao e delegao, surge um fenmeno intermedirio: alto grau de autonomia, embora com alguns
poucos instrumentos de accountability. A hiptese deste artigo que
houve, para o caso do Ministrio Pblico construdo a partir da Constituio de 1988, uma quasi-abdicao.
Instrumentos Institucionais que Garantem Autonomia
Cabe, ento, perguntar, luz da literatura, quais seriam os instrumentos capazes de reverter o tipo de atuao dos promotores e procuradores de justia brasileiros e quais seus problemas?
Um primeiro instrumento a idia de mltiplos agents, ou seja, tarefas
semelhantes so delegadas a diferentes atores estatais. A idia que as
mesmas tarefas executadas por agents diversos, embora aumentem os
custos de manuteno (folha de pagamento, manuteno de equipamentos etc.), geram competio entre as organizaes e combinada[s]
a incentivos adequados, melhora[m] o desempenho (Przeworski,
1998:56-57). Assim, alm de diminuir as chances de que aes no sejam tomadas, permite que sejam comparados os nveis de atuao entre os atores aspecto difcil em matrias sob responsabilidade do
Estado.
O pressuposto de que os polticos podem punir a organizao que
no esteja atuando corretamente e premiar aquela que desempenha
melhor seu papel por exemplo, garantindo verbas maiores para a segunda, em detrimento da primeira. Mesmo que ocorra a concorrncia
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entre organizaes, o Ministrio Pblico pode ser punido somente parcialmente, uma vez que h limitaes referentes ao corte de seu oramento. Alm do mais, no caso da ao civil pblica, embora outros atores possam lanar mo do mesmo instrumento, o recurso ao inqurito
civil e ao penal pblica (muitas vezes utilizados de forma complementar ao civil) monoplio dos promotores e procuradores, ou
seja, o Ministrio Pblico no detm o monoplio sobre uma srie de
questes, mas possui instrumentos privilegiados relativamente a outros atores, tornando a competio desigual.
Outro instrumento para buscar gerar responsividade das burocracias
pblicas que para cada rgo estatal exista outro com poderes para
bloquear as aes do primeiro, garantindo uma fiscalizao institucional (Kiewiet e McCubbins, 1991; Przeworski, 1998). O problema de
mltiplos agents com capacidade de veto sobre um rgo que, quanto
maior o nmero de atores com direito a veto, maior a dificuldade de se
modificar o status quo; quanto maior o nmero de mecanismos de controle sobre o agent, maior ser a dificuldade de atuao deste para mudanas que justificaram sua criao: Controles [checks], portanto, inibem a possibilidade que os agents atuem da forma que o principal considera indesejvel, mas necessariamente tambm obstaculizam os agents
de atuarem no sentido desejado [...] (Kiewiet e McCubbins,1991:34,
nfases e traduo do autor).
Um aspecto importante, contudo, se o Poder Judicirio pode ser includo como um rgo com poderes para bloquear aes de outros atores estatais, incentivando uma responsividade aos polticos dos atores
no-eleitos. Afinal, o Judicirio no responde diretamente aos polticos, e a questo aqui uma fiscalizao institucional entre os agents em
que o principal formado por polticos. Se o Poder Judicirio fosse uma
dessas organizaes, no haveria nenhum ator estatal realmente autnomo. Mesmo agncias de regulao, que gozam de alto grau de autonomia, podem ter suas aes revistas pelo Poder Judicirio. Em outras
palavras, o Poder Judicirio no um agent que participa da fiscalizao institucional incentivado por um principal formado por polticos.
Contudo, caso seja includo o Poder Judicirio como um dos atores
com direito a veto sobre o Ministrio Pblico e responsvel pelo accountability sobre a instituio, poder-se-ia afirmar que a atuao dos
promotores estaria limitada? A resposta a esta pergunta sim, pelo menos em boa parte dos casos. Afinal, os promotores e procuradores bra-
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sileiros so aqueles que propem as aes, mas o Poder Judicirio que

as julga. Entretanto, existem tipos de atuao em que o Ministrio Pblico independe dos juzes, embora em um segundo momento os prejudicados possam recorrer aos tribunais:
Problemas relacionados ao direito do consumidor, ao meio ambiente,
comunidade so, na maior parte das vezes, resolvidos sem o recurso
aos procedimentos judiciais que os levariam ao Poder Judicirio. Alis,
promotores e procuradores priorizam a soluo a partir de acordos entre as partes em litgio, procedimentos administrativos, requisio de
providncias aos rgos pblicos e privados e demais instrumentos extrajudiciais. Chega-se a calcular que 90% das questes so resolvidas
sem o recurso ao Judicirio (Sadek, 2000:28).
Alm disso, em questes relativas diretamente ao jogo poltico, a resposta do Poder Judicirio pode vir tarde demais. O trmite dos processos judiciais dificulta que um poltico acusado de alguma irregularidade seja julgado a tempo de, por exemplo, ver o seu nome limpo antes
de uma eleio. Como na maioria dos casos no h impedimentos para
o posicionamento pblico dos promotores sobre polticos acusados de
irregularidades, a imprensa utilizada para levantar suspeitas (e, muitas vezes, proceder ao prprio julgamento) que podem prejudicar os
polticos. Mesmo a responsabilizao judicial destes promotores por
acusaes que no se sustentam uma possibilidade remota e nunca
poltica, distanciando essa punio de um mecanismo claro de accountability.
Em suma: o Poder Judicirio no um tpico instrumento de induo
sobre os promotores para que estes atuem no sentido desejado pelos
polticos justamente porque os juzes no respondem aos polticos. O
Judicirio tambm no um parmetro razovel por si s para indicar
se uma instituio goza de altas doses de autonomia afinal, sempre
h a possibilidade de se recorrer aos tribunais, o que levaria concluso de que nenhum ator estatal autnomo. Alm disso, h uma srie
de iniciativas do Ministrio Pblico que passam margem dos juzes
ou cujos procedimentos processuais impedem que as respostas cheguem em tempo razovel do ponto de vista do jogo poltico-eleitoral.
Outro instrumento importante para que os polticos exeram influncia sobre os rumos de um rgo estatal o direito de indicar o chefe da
organizao, colocando no cargo algum afinado com seus interesses.
Entretanto, preciso tambm que os polticos detenham os mecanis-
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mos para retirar da chefia aqueles que no observam seus desejos. O temor da punio a perda do cargo fundamental para gerar incentivos para que o agent observe os desejos do principal (Shapiro, 1997;
Finn, 1993; Calvert, McCubbins e Weingast, 1989). Na busca por se
manter no cargo, o agent se antecipa procurando agradar os polticos.
Esse instrumento to importante que, na anlise de agncias norte-americanas, Wood e Waterman descobriram que em cinco dos sete
programas examinados, os resultados da agncia mudaram imediatamente aps troca de chefia (1991:822, traduo do autor).
No caso da escolha do chefe do Ministrio Pblico da Unio, o procurador-geral da Repblica indicado pelo presidente, entre os membros
de carreira do Ministrio Pblico da Unio, sendo que seu nome deve
ser aprovado pela maioria do Senado. Essa forma de indicao poderia
sugerir que o cargo de confiana e, portanto, um instrumento importante de interferncia dos polticos sobre o Ministrio Pblico da
Unio. Pela lgica aqui descrita, o principal escolheria algum afinado
com seus interesses, e o procurador-geral seria o responsvel por criar
uma poltica institucional, respeitando os desejos dos polticos envolvidos no processo de escolha.
Entretanto, dois mecanismos institucionais enfraquecem essa interpretao. O primeiro aspecto que, ao observar as regras de demisso
do ocupante do cargo, se nota que o agent bastante protegido da interferncia dos polticos. Alm do mandato de dois anos, o procurador-geral da Repblica somente passvel de demisso por iniciativa
do presidente da Repblica, precedida de autorizao da maioria absoluta do Senado. Se a demisso de um ministro de Estado, ato decidido somente pelo presidente, em muitos casos, custosa do ponto de
vista poltico (alianas so rompidas, cargos sugeridos por partidos
so perdidos etc.), com a necessidade da participao do Senado, tal
iniciativa pode ser extremamente difcil. Essa proteo uma exceo
na poltica brasileira, tanto em relao maioria dos cargos na estrutura estatal quanto em relao s outras constituies, no que se refere ao
Ministrio Pblico. Mesmo em perspectiva comparada, geralmente, o
chefe da instituio que detm o monoplio da ao penal indicado e
destitudo pela exclusiva vontade do chefe do Poder Executivo1.
A proteo contra a exonerao decidida exclusivamente pelo presidente no desfrutada no Brasil nem pelo presidente do Banco Central
nem por diretores de empresas estatais, por exemplo. A relao com o
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principal, alm de frgil, tambm baseada em dois principals distintos,

j que no h garantias de que o presidente tenha maioria no Senado.
Segundo Kiewiet e McCubbins (1991), mltiplos principals podem no
conseguir expressar uma nica poltica, o que dificultaria a avaliao
da atuao dos agents e garantiria certa margem de manobra para os
burocratas, podendo gerar aes prejudiciais aos interesses de um dos
principals2. Afinal, como h dois principals, no fica claro qual deles o
agent deve levar em conta para orientar sua atuao, j que nem sempre
os interesses so coincidentes.
Alm disso, outro dado limita a importncia de se indicar o procurador-geral da Repblica. Os instrumentos institucionais para que o procurador-geral exera controle em relao aos demais integrantes do
Ministrio Pblico da Unio tambm so limitados quando aquele
transformado em principal. A estrutura do Ministrio Pblico no tradicionalmente hierrquica, como se d na maior parte das organizaes estatais. Os procuradores do Ministrio Pblico Federal possuem
considervel autonomia diante do procurador-geral da Repblica, assim como os promotores em relao aos procuradores-gerais de Justia
dos estados. As promoes dos membros do Ministrio Pblico, que
poderiam funcionar como um importante instrumento de incentivo
para um alinhamento dos promotores com o procurador-geral, ocorrem independentemente da vontade do chefe da instituio, sendo definidas ora pelo critrio de antiguidade, ora por deciso de rgos colegiados do Ministrio Pblico. Em outras palavras, mesmo que o promotor tenha um desempenho profissional no afinado com as orientaes do procurador-geral, h mecanismos institucionais que garantem
o progresso em sua carreira. Esse modelo pode incentivar uma baixa
previsibilidade de atuao do Ministrio Pblico e impossibilitar a criao de uma poltica institucional unificada e coerente definida pelo
procurador-geral.
A possibilidade de reconduo ao cargo, embora limitada pela questo
dos mltiplos principals, poderia servir como incentivo para que o procurador-geral da Repblica levasse em considerao os desejos dos polticos. Pela Constituio, o procurador-geral da Repblica pode ser reconduzido quantas vezes o presidente e o Senado acharem conveniente. Assim, buscando manter-se no cargo, o procurador-geral atenderia
aos interesses dos principals com vistas a garantir sua reconduo. a
lgica do voto de accountability transposta para o caso de um sistema
sem eleio direta3. Entretanto, com um presidente sem maioria no Se-
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nado, a quem o procurador-geral deveria agradar? Caso seja ao presidente, o procurador-geral pode ser vetado no Senado. Caso seja aos
senadores, o procurador pode no ser indicado pelo presidente.
Situao pouco diversa a indicao e a destituio dos procuradores-gerais de Justia, chefes dos Ministrios Pblicos estaduais. Pelas
regras institucionais, por meio de eleio direta entre os membros da
instituio, so selecionados trs nomes que sero apresentados ao governador do Estado. Assim como o procurador-geral da Repblica, o
procurador-geral de Justia tambm possui um mandato de dois anos,
podendo somente ser afastado do cargo por deciso da maioria absoluta do Poder Legislativo estadual, sem a necessidade de interferncia
do governador.
Nesse caso, portanto, os principals so mltiplos: os prprios colegas
da instituio estadual, que votam para compor a lista trplice; o governador, que escolhe entre os trs nomes apresentados; e os deputados
estaduais, que podem decidir pelo afastamento do procurador-geral
de Justia. Mas outro detalhe merece destaque. Diferentemente do procurador-geral da Repblica, o procurador-geral de Justia s pode ser
reconduzido ao cargo uma nica vez, transformando o processo em
algo ainda mais imprevisvel. Em uma eleio direta, o partido poltico
tem um papel importante no caso de candidatos que se apresentem
pela primeira vez aos eleitores, assim como em casos de uma ltima
candidatura. Na ausncia de partidos, polticos que no continuassem
na vida pblica teriam menos incentivos para observar os desejos dos
seus eleitores, j que no disputariam novas eleies nem transfeririam seu legado a um partido poltico. Transpondo esse modelo para o
caso de um procurador-geral de Justia, que tem um nmero de oportunidades finito (uma reconduo) e nenhuma agremiao partidria,
este poderia tornar-se incontrolvel em seu segundo mandato.
Em outras palavras, embora a indicao daquele que ocupa a chefia de
uma organizao seja um instrumento importante para garantir a influncia dos polticos sobre uma instituio estatal, isto pode no ocorrer no caso do Ministrio Pblico no Brasil. Primeiro, porque no h
um nico principal. Segundo, porque o cargo no propriamente de
confiana. Terceiro, a organizao no tradicionalmente hierrquica,
sendo que o chefe da organizao tem poderes internos bastante limitados.
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Outro instrumento capaz de gerar incentivos para que atores

no-eleitos atuem no sentido desejado pelos polticos o alarme de incndio (Kiewiet e McCubbins, 1991). Como a fiscalizao a posteriori,
do tipo patrulha de polcia, no capaz de garantir que o agent relate a
verdade sobre sua atuao, a fiscalizao do tipo alarme de incndio
busca informaes naqueles que recebem os servios da burocracia, ou
seja, os cidados.
[...] precisamente pelo fato de a burocracia estatal prestar servios aos
cidados, so os cidados que tm a melhor informao sobre seu desempenho. Alm disso, se os polticos se preocupam com o bem-estar
dos cidados, ento os interesses dos cidados coincidem com os interesses dos polticos, que so os principals, e no com os interesses dos
burocratas que so os agents (Przeworski, 1998:58).
O alarme de incndio, portanto, permite que os polticos busquem modificar a atuao dos agents quando os grupos organizados, que giram
na rbita daquela burocracia, fazem soar o alarme contra eventuais falhas daqueles atores estatais. O problema desse alarme que, quando
os grupos no so organizados, estes podem no se fazer ouvir pelos
polticos, ou, utilizando um termo apresentado em Moe (1984), o decibel meter no funciona a contento. Outra dificuldade que, se os polticos no possuem mecanismos institucionais para modificar a atuao
de seus agents, mesmo em caso de disparo do alarme, no h como corrigir rapidamente a atuao da burocracia.
O alarme de incndio seria um instrumento importante para a fiscalizao do Ministrio Pblico, j que, por exemplo, no h a apresentao de uma prestao de contas aos polticos sobre a atuao dos promotores mesmo sabendo que isso no significa que os agents no escondero informaes de seu principal. O problema, contudo, que a
atuao do Ministrio Pblico nem sempre voltada para grupos organizados, mas muitas vezes para indivduos isolados entre si ou grupos
dispersos. Assim, o alarme pode soar fraco e no ser ouvido pelos polticos. Mesmo que seja ouvido, quais so os instrumentos polticos para
punir a instituio por eventuais desvios? A questo que os mecanismos institucionais de fiscalizao sobre a organizao, alm de imperfeitos, praticamente no deixam margem para punies, dificultando,
portanto, o accountability.
Uma medida que poderia limitar a autonomia do Ministrio Pblico
foi a criao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico em 2005. O
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rgo composto pelo procurador-geral da Repblica, quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio Pblico dos estados, dois juzes indicados pelo Supremo Tribunal Federal
e outro pelo Superior Tribunal de Justia, dois advogados indicados
pela Ordem dos Advogados do Brasil e dois cidados de notvel saber
jurdico e reputao ilibada indicados pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal. Sua atribuio a fiscalizao da gesto administrativa e financeira do Ministrio Pblico, o controle da atuao dos
promotores e procuradores de Justia e a escolha de um corregedor nacional entre os membros que o integram. Embora essa iniciativa indique um maior accountability em relao organizao, e demonstre que
os polticos no abdicaram de seu direito de legislar com vistas a influenciar a atuao do Ministrio Pblico, vale notar que os membros do
rgo so exclusivamente operadores do direito, que a maioria composta por integrantes do prprio Ministrio Pblico e que somente
dois deles so indicados diretamente por parlamentares eleitos pelo
voto direto dos cidados. No h dados suficientes para afirmaes definitivas sobre a atuao do Conselho. Entretanto, se a idia era uma
fiscalizao externa mais efetiva e cotidiana, a composio do rgo
com a maioria de membros do prprio Ministrio Pblico pode no ser
suficiente para romper elementos corporativos.
Assim, a concluso que houve, seno uma abdicao completa (porque os polticos ainda podem emendar a Constituio, modificar a legislao infraconstitucional ou interferir no oramento proposto pelo
Ministrio Pblico), pelo menos uma delegao que garantiu boa margem de autonomia e uma amplitude de tarefas pouco comuns a rgos
estatais com integrantes no-eleitos. Em outras palavras, houve uma
quasi-abdicao.
AMPLO LEQUE DE ATRIBUIES E INSTRUMENTOS DE AO

Esta quasi-abdicao, embora pouco comum ao princpio de que em
uma democracia o poder soberano exercido pelos cidados por meio
de seus representantes eleitos, identificvel em alguns casos, no sendo exclusividade do Ministrio Pblico no Brasil. Alguns rgos, como
o Banco Central norte-americano, os ombudsmen nrdicos ou as agncias reguladoras brasileiras, detm suficiente autonomia perante os
polticos ou a prpria sociedade. Em alguns casos, altas doses de independncia podem at ser, se no desejveis do ponto de vista do sistema baseado na soberania popular, pelo menos aceitveis: ou porque
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garantem liberdade aos atores para agirem contrariamente aos interesses polticos partidrios momentneos, ou porque garantem aos compromissos polticos maior credibilidade, no aparecendo como conseqncia direta do desejo de algum grupo poltico partidrio localizado, ou porque, ainda, diminuem os custos de transao do Legislativo.
Entretanto, nem toda quasi-abdicao igual no que se refere amplitude das tarefas transferidas para os atores no-eleitos. Pode-se afirmar que os exemplos de rgos com macia autonomia so geralmente
aqueles que desempenham papis pontuais em suas interferncias no
jogo poltico, na sociedade, na economia ou nas polticas pblicas. Afinal, mais fcil prever regras legais e mecanismos institucionais aos
burocratas quando suas funes so bem delimitadas e com pouca discricionariedade. Em contrapartida, quanto maior o leque de atribuies e mais vaga a legislao aumentando a chance de discricionariedade dos atores no-eleitos , maior deve ser o accountability para que o
principal possa acompanhar o desempenho de seu agent. Segundo Shapiro: Uma coisa [...] de qualquer modo, colocar as polticas pblicas
para alm do controle democrtico de acordo com as relativamente fixas clusulas da constituio e outra completamente diferente coloc-las nas mos de uma agncia de governo com um poder discricionrio (1997:289, traduo do autor). Desse modo, quando se limita o
grau de discricionariedade, as chances de arbitrariedades tambm diminuem, tornando mais razovel em uma democracia a existncia de
rgos com altas doses de autonomia. Por outro lado, quanto maior a
liberdade de um ator estatal, maior deve ser a fiscalizao sobre sua
atuao.
Partindo da observao de que o Ministrio Pblico brasileiro sofreu
um processo de quasi-abdicao, pode-se afirmar que essas recomendaes normativas, relativas limitao de tarefas e limitao de discricionariedade, so cumpridas em relao organizao? A resposta
varia de acordo com a funo observada. Como se sabe, o Ministrio
Pblico , na verdade, uma instituio nica que desempenha papis
diversos. Ao ser observado o papel clssico do Ministrio Pblico,
ou seja, a responsabilidade de propor a ao penal pblica para crimes
comuns, pode-se afirmar, como ser demonstrado, que o grau de discricionariedade relativamente baixo. Entretanto, em relao s duas
outras funes principais a fiscalizao de polticos e burocratas (um
papel semelhante ao dos ombudsmen) e a fiscalizao do cumprimento
da lei pelos governos e por particulares , tais recomendaes no so
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cumpridas, garantindo aos promotores e procuradores altas doses de

discricionariedade com pouco accountability.
O Papel Tradicional: Conduo da Ao Penal Pblica
Quando ocorre um crime roubo ou assassinato, por exemplo , a polcia responsvel pela investigao. Sob a coordenao do delegado, o
inqurito policial elaborado e enviado para um juiz, que distribui o
caso para o promotor responsvel. Baseado nessa pea, o promotor vai
ao Poder Judicirio, que decidir sobre a condenao ou absolvio do
acusado.
O que obriga o promotor a levar todos os casos ao Poder Judicirio, independentemente da gravidade do mesmo, o chamado princpio da
legalidade, modelo no utilizado em todos os pases. Nos Estados Unidos, por exemplo, o promotor pode negociar com o ru a denncia dos
comparsas em troca da diminuio da pena sem a participao do Poder Judicirio, utilizando-se do princpio da oportunidade. Entretanto, em 45 dos 50 estados norte-americanos, os district attorneys so eleitos diretamente pelo voto popular, em um claro mecanismo de accountability vertical. Em outros pases que garantem discricionariedade aos
seus promotores, geralmente, a agncia responsvel pela ao penal
ligada ao Ministrio da Justia, sendo o ministro que indica os cargos-chave da instituio, traa estratgias coletivas e possui instrumentos de punio queles que se desviam de suas orientaes, criando uma poltica institucional coerente e unificada, em um claro mecanismo de accountability horizontal. No caso brasileiro, em relao
ao penal para crimes comuns, os promotores no possuem discricionariedade para decidir se uma ao deve ou no ser levada ao Judicirio, compensando, at certo ponto, os frgeis instrumentos de accountability.
Assim, a regra parece se confirmar em relao ao Ministrio Pblico
brasileiro: quanto menor o accountability, menor a discricionariedade,
sendo que nos pases que se orientam pelo princpio da oportunidade a
relao inversa, ou seja, maior discricionariedade combinada com
maior accountability. Neste caso especfico, a quasi-abdicao em relao ao Ministrio Pblico no Brasil menos estranha democracia,
pois garante pouca discricionariedade aos promotores e procuradores
em relao ao penal para crimes comuns.
272

Processando (ou no) Polticos: Uma Agncia de Accountability

Um rgo responsvel pela fiscalizao de polticos, como o Ministrio
Pblico, o reconhecimento de que somente os clssicos instrumentos
dos checks and balances poderes de Estado limitando poderes de Estado no seriam suficientes. A complexidade do Estado contemporneo fez surgir rgos especializados e auxiliares dos poderes de Estado, no previstos na teoria clssica da democracia liberal, para limitar
abusos de atores estatais como as ouvidorias dos pases latinos ou os
ombudsmen dos pases nrdicos, por exemplo. Portanto, um rgo responsvel pela fiscalizao de polticos no uma exclusividade brasileira; o que diferenciado, entre outros, o grau de independncia de
todos os seus integrantes e o seu amplo leque de atribuies.
Por outro lado, esse tipo de rgo tambm o reconhecimento de que o
voto dos eleitores um instrumento fraco diante da complexidade do
jogo poltico. A fiscalizao requer um tal nvel de informaes que,
sem o auxlio de rgos de accountability, como afirmam Przeworski,
Stokes e Manin (1999), o eleitor seria incapaz de controlar seus polticos. Entretanto, h uma diferena entre rgos que aumentam as informaes dos eleitores e os que detm instrumentos para tambm processar polticos, ou seja, h uma diferena entre o ombudsman e o Ministrio Pblico brasileiro. Enquanto o primeiro levanta informaes para
os eleitores ou para os rgos do Poder Executivo que podero atuar
judicialmente, o Ministrio Pblico no Brasil detm a capacidade, praticamente, sem a necessidade de consultar outro ator, de levar os polticos ao banco dos rus.
A importncia e a necessidade de organizaes como instrumento de
accountability sobre os polticos no capaz, por si s, de invalidar possveis crticas. Investigaes de homens pblicos tambm podem ser
conduzidas de maneira a privilegiar aliados ou prejudicar desafetos,
principalmente com o grau de discricionariedade do Ministrio Pblico em relao ao civil. Mesmo com a participao de polticos nos
processos de investigao, como as Comisses Parlamentares de
Inqurito CPIs, os promotores no so obrigados a processar os nomes sugeridos pelos parlamentares. Desse modo, verifica-se uma estranha equao para o processo democrtico: um rgo com poucos
mecanismos de accountability, mas com razovel grau de discricionariedade.
273

Fbio Kerche
Os pontos contrrios a essas ressalvas so alguns nmeros de aes

contra polticos apresentados por ministrios pblicos estaduais. Dos
645 municpios de So Paulo, por exemplo, at o ano 2000, 38% tiveram
seus prefeitos processados (Arantes, 2002), um nmero bastante expressivo. Contudo, h de se observar outro aspecto: se o Ministrio Pblico detm razovel grau de discricionariedade nas aes civis, ou
seja, se a organizao pode selecionar casos, ao processar mais de duas
centenas de prefeitos em um Estado, isto significa que os outros so
inocentes? A qual concluso devemos chegar quando um prefeito no
processado? Pode-se concluir que o Ministrio Pblico deu um certificado de idoneidade ao poltico, ou que h uma seleo de casos mais
importantes que o dele, ou que o promotor um tipo mais burocrtico e no deseja confuso em sua comarca. Os critrios adotados pelos
integrantes do Ministrio Pblico, que detm poder discricionrio, podem no ser claros. Como afirma William West, citando Kenneth Davis,
Geralmente as mais importantes decises discricionrias so as negativas, como no iniciar, no investigar, no processar, no entrar em
acordo, e as decises negativas geralmente significam uma disposio
definitiva (West, 1995:25, traduo do autor).
Por fim, outro aspecto deve ser ressaltado. Como a condenao por
corrupo no Poder Judicirio bastante complexa, parece que atuar
extrajudicialmente constitui uma espcie de estratgia do Ministrio
Pblico ou, pelo menos, de uma parte dele. Ao divulgar imprensa
que est investigando um poltico, este pode ser condenado pela opinio pblica sem um julgamento baseado no princpio liberal de que
todos so inocentes at que se prove o contrrio. Imagine-se uma situao-limite: uma semana antes das eleies, um promotor ou procurador anuncia imprensa que determinado candidato suspeito do desvio de dinheiro quando ocupava um cargo na administrao pblica.
Quais so as chances de defesa deste candidato?
Defensor Discricionrio de Direitos: A Ao Civil Pblica
Outra importante atribuio dos promotores e procuradores brasileiros refere-se fiscalizao do correto cumprimento da lei, incluindo-se
a as leis constitucionais. O principal instrumento para essa tarefa a
ao civil pblica e o inqurito civil.
A ao civil pblica um instrumento jurdico que permite a representao, junto ao Poder Judicirio, de interesses coletivos, difusos e indi-
274

viduais homogneos4. Unio, estados, municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes
existentes h pelo menos um ano, com objetivos de defesa do meio ambiente, do consumidor ou do patrimnio histrico e cultural, e Ministrio Pblico podem lanar mo de tal mecanismo. Por esse motivo, mesmo que a ao civil esteja prevista constitucionalmente na seo destinada ao Ministrio Pblico, ela no monoplio da instituio, embora responda por 90% das aes, segundo Ada Pelegrine Grinover (Sadek,
1997). Portanto, o Ministrio Pblico o ator privilegiado para utilizar
este instrumento que permite judicializar uma gama imensa de assuntos e que garante a discricionariedade aos integrantes da instituio.
A discricionariedade reforada por meio do monoplio do inqurito
civil pelo Ministrio Pblico instrumento utilizado na fase preliminar ao processo judicial. O inqurito civil permite que as investigaes
sejam conduzidas e coordenadas pelos promotores, sendo que eles podem decidir independentemente de outro ator estatal se o caso merece
se transformar em uma ao civil pblica. Ou seja, mesmo no detendo
o monoplio sobre a ao civil pblica, o Ministrio Pblico reconhecidamente o mais importante ator a utiliz-la e mantm um alto grau
de discricionariedade sobre este ponto. Portanto, um dos elementos
que formalmente serviam de defesa contra a falta de instrumentos de
accountability (a obrigatoriedade de levar o caso Justia como na ao
penal e, conseqentemente, a pouca discricionariedade) perde sua fora, garantindo a um rgo com integrantes no-eleitos, muito pouco
accountable, o papel de decidir ou no sobre a procedncia de um caso.
A argumentao de que a defesa de certos interesses pelos promotores
por meio da ao civil coincide com a vontade do cidado no significa
que estes controlem a instituio. Como afirma Gruber, se por uma feliz coincidncia burocratas agem no sentido em que os cidados desejam que eles ajam, a burocracia pode parecer no ser um problema to
grande, mas no est sob controle democrtico. Isto porque
Controle deveria ocorrer por meio de um processo de reaes antecipadas. Se os burocratas antecipassem com preciso o que os cidados
gostariam que fosse feito, e ento se sentissem constrangidos a agir baseados nesta antecipao, uma forma de controle democrtico teria
ocorrido. Mas se os burocratas estiverem errados na sua antecipao e
agirem em um sentido em que os cidados e o legislativo no aprovem,
no se pode dizer que suas aes foram controladas pelos cidados
(1987:12-13, traduo do autor).
275

Fbio Kerche
possvel argumentar que os promotores, em relao ao seu papel na

ao civil pblica, s estariam cumprindo a lei e, portanto, no interferindo motivados por uma opo poltica de seus integrantes, mas sim,
para garantir o cumprimento do que est previsto constitucionalmente
principalmente em um pas onde a sociedade seria incapaz de exigir
seus direitos por conta prpria. Nesse sentido, haveria uma optimal policy definida constitucionalmente, o que justificaria a existncia de um
rgo com integrantes no-eleitos, com poderes ampliados e com independncia em relao ao jogo poltico-partidrio.
Embora os princpios constitucionais possam ser definidos como objetivos a serem perseguidos, como chegar a eles e quais so as prioridades so questes passveis de discusso e de discricionariedade dos
polticos e no de burocratas. Em outras palavras, se a lgica das eleies fosse levada ao extremo, todo poltico buscaria maximizar os ganhos da sociedade atravs de polticas pblicas, no por altrusmo,
mas sim porque garantiria a reeleio agradando a todos os eleitores.
No entanto, so as limitaes oramentrias que impedem a completa
realizao dessa opo racional, aspecto que no necessariamente entra no leque de preocupaes dos integrantes do Ministrio Pblico
brasileiro. Ou seja, na democracia, a escolha de prioridades realizada
por polticos eleitos diretamente pelos cidados. Quando essa escolha
feita no pelo embate poltico, mas transformada em questo jurdica
ou tcnica, perde-se uma dimenso importante da participao e interferncia popular. Assim, a judicializao da poltica a transformao
de questes tradicionalmente tratadas pelos Poderes Executivo e Legislativo em aes judiciais caminha juntamente com a negao da
poltica presente nos discursos que desconfiam de partidos e polticos
e depositam f nos tcnicos de bancos centrais, agncias reguladoras e
toda a sorte de instituies com pouca possibilidade de interferncia
da soberania popular.
CONSIDERAES FINAIS
Afirmar que houve uma abdicao dos polticos em relao ao Ministrio Pblico na Constituio de 1988 desconsiderar instrumentos institucionais importantes. Alguns mecanismos indiretos foram mantidos, dentro da lgica do checks and balances dos estados democrticos.
Entretanto, o novo Ministrio Pblico razoavelmente protegido de
injunes poltico-partidrias mais cotidianas sobre a organizao. A
276

concluso que estamos diante de uma quasi-abdicao dos polticos,

pouco comum quando se observa outros rgos estatais no Brasil.
Essa quasi-abdicao, por si s, no fenmeno singular em perspectiva comparada, at porque possvel identificar organizaes de diversos pases tambm razoavelmente protegidas contra injunes poltico-partidrias. O que diferencia o Ministrio Pblico brasileiro que,
paralelamente sua autonomia, os constituintes garantiram razoveis
graus de discricionariedade a estes atores no-eleitos do Estado.
Assim, o argumento de que os promotores e procuradores somente
cumprem a lei, no precisando, por este motivo, de instrumentos de accountability, no se sustenta. a possibilidade de exercer a discricionariedade, somada autonomia, aos instrumentos de ao e ao amplo leque de atribuies, que transforma o Ministrio Pblico em uma organizao pouco comum democracia.
(Recebido para publicao em abril de 2006)
(Verso definitiva em julho de 2007)
NOTAS
1. Sobre um estudo comparando o Ministrio Pblico no Brasil com seus similares em
outras democracias, ver Kerche (2005).
2. Este problema chamado de Dilema de Madison (Kiewiet e McCubbins, 1991).
3. O voto de accountability aquele em que o eleitor pune ou premia o candidato de
acordo com sua atuao passada. Este tipo de voto distinto do voto mandate, em que
o eleitor seleciona as melhores propostas durante a campanha. Para mais detalhes
ver Przeworski, Stokes e Manin (1999), principalmente a introduo.
4. Os interesses difusos e coletivos so os transindividuais de natureza indivisvel
(Arantes, 1999:88), e os individuais homogneos so os decorrentes de origem comum (ibidem). O fato que os interesses so amplos, tornando possvel judicializar
praticamente qualquer assunto que envolva um grupo de cidados. Para mais detalhes, ver Arantes (1999).
277

Fbio Kerche
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278

ABSTRACT
Autonomy and Discretionary Power of the Public Prosecutors Office in
Brazil
This article deals with the autonomy, discretionary power, and wide range of
attributions allotted to the Public Prosecutors Office in Brazil by the 1988
Constitution. One of the objectives is to analyze whether this combination is
not alien to the democratic principle that state institutions, and even those that
do not choose their members by direct elections, should be accountable to the
public for their acts. The author draws on the neo-institutionalist literature on
bureaucracy to analyze the Public Prosecutors Office in Brazil. The conclusion
is that there has been a quasi-abdication by politicians in relation to the
institution in question, a rare occurrence in Brazil and in other democracies.
Key words: Public Prosecutors Office; accountability; democracy
RSUM
Autonomie et Pouvoir Discrtionnaire du Ministre Public au Brsil
Dans cet article, on examine l'autonomie, le pouvoir discrtionnaire et le large
ventail d'attributions du Ministre Public au Brsil figurant dans la
Constitution de 1988, afin de savoir si cet assemblage ne s'oppose pas au
principe dmocratique selon lequel les institutions d'tat, y compris celles qui
n'utilisent pas le systme d'lections directes pour l'admission de leurs
membres, doivent rendre compte de leurs actes devant le peuple souverain.
Dans ce but, on part de la littrature no-institutionnelle concernant la
bureaucratie afin d'tudier le Ministre Public au Brsil. En conclusion, on voit
que les hommes politiques se servent trs peu de l'institution, ce qui est plutt
rare au Brsil ainsi que chez d'autres pays dmocratiques.
Mots-cl: Ministre Public; accountability; dmocratie
279


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Autonomia e Discricionariedade do Ministrio

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plo, proposto pelo rgo ao Poder Legislativo, e sua administrao

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sileiros so aqueles que propem as aes, mas o Poder Judicirio que

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principal, alm de frgil, tambm baseada em dois principals distintos,

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possvel argumentar que os promotores, em relao ao seu papel na

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