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PODERES ADMINISTRATIVOS: poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polcia, uso e abuso do poder.

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: contedo baseado no ltimo edital, ano 2010. DIREITO ADMINISTRATIVO (2 ponto)

Cuidado com o seguinte: apareceu poder na prova, preste ateno: a questo est falando de poderes da Administrao, que so poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se fala em poderes da Administrao, estar se referindo ao poder disciplinar, poder de polcia, hierrquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com ateno. Poderes do Estado so elementos orgnicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judicirio. J os poderes da Administrao so instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse pblico.

Quando falamos de poderes da Administrao, eles so faculdades ou so deveres? Trata-se de poder-dever. de exerccio obrigatrio. Uma vez atribudo esse poder, ele tem que ser exercido. No estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigao. Se obrigatrio, poder-dever do administrador.

Posso renunciar a um poder? obrigao. D para renunciar? No! funo pblica e se assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Ento, ele no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O poder irrenuncivel e se assim, porque uma obrigao, um encargo e no um presente. O administrador exerce o mnus pblico, encargo. irrenuncivel porque obrigao e porque funo pblica e funo pblica significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador no pode abrir mo.

PODER HIERRQUICO

Poder hierrquico a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organizao.

Hely: Para ele, poder hierrquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administrao, constituindo assim uma relao hierrquica. nada mais do que dizer voc manda e voc obedece.

CABM: Prefere a expresso poder do hierarca, Ele est falando de poder hierrquico. A idia a mesma.

No Poder Hierrquico h possibilidade de MANDAR, CONTROLAR, FISCALIZAR, PUNIR INFRAES DISCIPLINARES, DELEGAR e AVOCAR.

A delegao e a avocao de competncia surgem da hierarquia. Hoje, no s. Hoje h a possibilidade de delegao pela lei, ainda que no exista relao hierrquica, mas a regra geral : transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade , basicamente, exerccio de hierarquia.

Antes havia o instituto da verdade sabida e acontecia quando o chefe presenciava a prtica da infrao (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditrio e sem ampla defesa.

Obs.: exerccio de poder disciplinar tambm consequncia do exerccio do poder hierrquico.

O poder de delegar inerente organizao hierrquica que caracteriza a Administrao Pblica. A delegao apenas no pode ocorrer quando se tratar de competncia outorgada com exclusividade a determinado rgo. O artigo 12 da lei nr. 9.784/99 segue essa ideia. O artigo 13 da lei 9.784/99 no permite a delegao nos seguintes casos: a edio de atos de carter normativo; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. A possibilidade de avocao tambm uma regra geral, salvo quando se trate de competncia exclusiva do subordinado. Entretanto, o artigo 15 da lei nr. 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocao, sendo que apenas a admite temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados, uma vez que excepciona as regras normais de competncia administrativa.

Ainda no contexto dos efeitos decorrentes do poder hierrquico, preciso destacar que a subordinao e a vinculao no se confundem. A primeira tem carter interno e se estabelece entre rgos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A segunda possui carter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes Administrao Indireta.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do exerccio do poder hierrquico, da existncia da hierarquia. O que significa poder disciplinar? H duas questes perigosas no concurso: Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?

Poder disciplinar vinculado ou discricionrio?

O poder disciplinar est ligado com o exerccio de infrao funcional. Quem pode ser atingido pelo exerccio do poder disciplinar? O particular pode? No. O poder disciplinar tem como condio o exerccio de funo pblica.

Cuidado porque caiu em prova uma expresso: intimidade da administrao. Significa dizer: aquele que est exercendo funo pblica. Fundao Carlos Chagas: Poder disciplinar , em regra, discricionrio. Isso certo ou errado? Essa a posio de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro. A Administrao usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infrao funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situao, significando que haver um juzo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infrao deciso vinculada ou discricionria? discricionria. No tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juzo de valor. Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sano deciso vinculada. Instaurar o processo: Vinculado

Definir a infrao (como no temos o verbo): Discricionrio

Aplicar a respectiva sano: Vinculado Hoje, a nossa jurisprudncia majoritria no sentido de que escolher a sano no tem mais liberdade. O nico espao de discricionariedade que se resta aqui nas infraes de conceito vago porque, neste caso, no h como fugir. Eu preciso usar o juzo de valor.

PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

Di Pietro no chama assim. Ela diz que o nome certo poder NORMATIVO que mais abrangente. Poder regulamentar nada mais do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar lei e sua fiel execuo.

Atos administrativos no exerccio poder regulamentar: regulamento, instruo normativa, portaria, resoluo, regimento, deliberao. So todos exemplos do exerccio do poder regulamentar. O principal exemplo o regulamento.

Regulamento

Ato que mais aparece em prova. H autores que falam em decreto autnomo outros falam em regulamento autnomo e h os que falam em decreto regulamentar autnomo. Exemplo: ato que define regras sobre produo de substncias alcolicas ou sobre construo de determinada rea. Aqui disciplina, normatizao sobre determinada situao. Isso ato normativo, ato no exerccio do poder regulamentar. Listar bens e servios comuns ato normativo, definir substncias proibidas para o trfico normatizar. Se eu digo decreto-lei porque seu contedo tem fora de lei. Se eu digo decreto regulamentar porque seu contedo est regulamentando uma situao. Ento, o que vem depois o que vai definir o que aquele ato realmente . H vrias regras que esto na CF e que precisam de regulamentao, de complementao, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que est na CF, vamos ter uma lei. Suponhamos que a lei precise tambm de complementao. Ser, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exerccio de poder normativo. Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Voc encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autnomo. Regulamento Executivo O nome j ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execuo da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execuo. Regulamento executivo a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituio, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa a regra: regulamentos so executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituio. Como numa escada). Regulamento Autnomo vai ter o seu fundamento de validade na prpria Constituio. No depende de lei anterior. No vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituio. Esse regulamento autnomo no lei, at porque

sabemos que a lei precisa de aprovao diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espao como se fosse uma lei. A regra geral : da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse o executivo, a regra). O autnomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituio. Regulamento autnomo possvel no Brasil? Quando perguntamos isso, vamos ter trs respostas: 1) Aquele que diz que pode sempre - Hely

2) Aquele que diz que no pode - CABM

3) Aquele que diz que pode de vez em quando majoritria (na doutrina e STF) Os concursos esto hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudncia.

Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudncia passaram a permitir o decreto autnomo no Brasil. Essa possibilidade s surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituio. Ele traz duas alneas dizendo que o Presidente da Repblica poder por decreto: a) Organizar os quadros da Administrao e

b) Extinguir cargo quando estiver vago. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

Se cargo criado por lei, pelo princpio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto est ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Esse o autnomo no Brasil. a possibilidade de autnomo no Brasil. Portanto, o decreto autnomo possvel no Brasil, porm, em carter excepcional! E as excees so expressamente autorizadas pela CF.

Obs.:

1- Admite-se, ainda, a imputao ao Presidente da republica de crime de responsabilidade, definido no art. 85, VII, da CF, quando sua conduta atentar contra o cumprimento das leis.

2- A Constituio deferiu ao Poder Legislativo a competncia de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar. o que dispe o art. 49, V, que deferiu tal incumbncia ao Congresso Nacional.

PODER DE POLCIA

Poder de polcia nada mais do que compatibilizao de interesses. o que quer o pblico, o que quer o privado e a compatibilizao entre esses interesses. O poder de polcia vai ter atuao em diversas reas, mas o objetivo o bem-estar social. A palavra-chave compatibilizao de interesses (pblico e privado) na busca do bem-estar social. HELY diz que poder de polcia significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. Poder de Polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade.

O poder de polcia no retira, no limita, no restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos, por esse motivo que no h dever de indenizar. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo.

claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. Exemplo: controle alfandegrio exerccio do poder de polcia. O fiscal pode fiscalizar, mas no pode vasculhar a mala de forma abusiva. No se pode falar em poder de policia quando h vnculo jurdico. Havendo vnculo, a sano decorre do vnculo e no do poder de polcia. Exemplo: aluno escola pblica municipal expulso pela direo porque colocou uma bomba no banheiro. Isso poder de polcia? Havia vnculo, e se assim, no pode ser poder de polcia.

Quando existe vnculo, esse poder que decorre do vnculo chamado de supremacia especial. E se o poder no decorre de vnculo, esse poder chamado de supremacia geral.

O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral. Supremacia geral a atuao do Estado independentemente de vnculo jurdico, independentemente de relao jurdica anterior. O Estado busca o interesse pblico e o bem-estar social e isso no depende de relao jurdica anterior.

O poder de polcia no acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial aquela atuao que decorre de um vnculo jurdico anterior. Exemplo: H supremacia especial na relao entre os servidores e o Estado, nas relaes com as concessionrias (relao de concesso), na relao do aluno e a escola pblica. Nessas situaes existe vnculo jurdico e se assim, isso no poder de polcia.

As caractersticas de tal poder so: discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antnio, para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado); autoexecutoriedade e coercibilidade.

Formas de exerccio do poder de polcia

Poder de polcia preventivo Quando a Administrao disciplina a velocidade para o trfego em determinada avenida, quer prevenir uma situao mais grave.

Poder de polcia fiscalizador controle alfandegrio, controle de pesos e medidas, etc.

Poder de polcia repressivo aplicao de multa, fechamento de estabelecimento.

Considere essa afirmao: Poder de polcia , em regra, negativo. Verdadeiro ou falso? Em regra, ele negativo: voc no pode ultrapassar, voc no pode construir acima de 8 andares, voc no pode colocar o som alto, etc. Por isso, , em regra negativo. Nesse carter preventivo, o poder de polcia traz em regra uma absteno, um no fazer. Negativo porque, em razo do seu carter preventivo, traz uma absteno.

Ato normativo tambm pode ser poder de polcia. No deixa de ser poder regulamentar, mas tambm poder de polcia.

Licena para construir o fiscal vai ter que ir at o local para conferir. Se ele vai at l para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligncia. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polcia. Por isso est l no CTN todo o conceito, elementos do poder de polcia. Est no art. 78, do CTN. Mas taxa no um tributo vinculado a uma contraprestao estatal? Aqui, no caso, a cobrana no foi pelo servio porque no houve servio. A cobrana pela diligncia. Ento, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligncia.

Cite duas diferenas entre polcia administrativa e polcia judiciria:

Administrativa Quem pode exercer polcia administrativa? Muitos rgos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trnsito, de pesos e medidas, etc.). a polcia administrativa representa o exerccio do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vrios entes da administrao, dependendo do objeto, do campo de atuao, mas vrios entes diferentes podem exercer a polcia administrativa.

Judiciria A polcia judiciria est ligada conteno, ao controle punio por crime. Polcia judiciria segurana pblica, conteno de crime. Inqurito policial, boletim de ocorrncia, etc. No qualquer rgo que exerce polcia judiciria. So corporaes prprias que fazem isso a exemplo da polcia civil.

Delegao dos atos de polcia

STF: no possvel a delegao do poder de polcia. Em nome da segurana jurdica, o poder de polcia no pode ser transferido ao particular.

Contudo, parte da doutrina admite a delegao, em circunstncias excepcionais, nos chamados atos materiais de polcia. Exemplo: fiscalizao de trnsito por meio de radares eletrnicos (o particular pode exercer o simples bater foto, o que no pode decidir sobre a multa.

Atributos do poder de polcia

CABM discricionariedade e coercibilidade.

MSZDP e HELY discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade.

Regra: a discricionariedade do poder de polcia (ex. autorizao e permisso). Todavia, h algumas circunstncias que sua atuao vinculada (ex. licena)

Autoexecutoriedade: a AP pode promover a sua execuo por si mesma, independentemente de remet-las ao judicirio. Pode ser subdividido em:

Exigibilidade: possibilidade da AP tomar decises executrias sem a chancela do Poder Judicirio (meios indiretos de coero). Ex: multa REGRA

Executoriedade: possibilidade da AP realizar diretamente suas decises (meio direto de coero) Ex.: demolio de construo irregular. Exige autorizao expressa em lei, carter urgente da medida, inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico.

Coercibilidade: torna o ato obrigatrio independente da vontade do administrado.

USO E ABUSO DE PODER

Uso do poder: prerrogativa, seria empregar o poder segundo as normas legais, a moral da instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico.

Abuso do poder: quando uma autoridade ou agente pblico pratica um ato, ultrapassando os limites das suas atribuies ou competncias, ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. Pode se dar tanto na conduta comissiva (fazer do administrador), quanto na conduta omissiva (no fazer quando existia o dever de agir). Em ambos os casos, o ato arbitrrio, ilcito e nulo.

Formas de abuso de poder:

Excesso de poder o agente atua fora dos limites de sua competncia. Ex.: delegado que atua em circunscrio diversa.

Desvio de finalidade o agente pblico, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico (motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei). Vcio mvel = inteno inadequada.

Pode ocorrer quando o agente pblico: a) busca finalidade que contraria o interesse pblico; b) busca finalidade ainda que de interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou.

Todo abuso de poder caracteriza uma ilegalidade.