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Os Usos e Costumes
No entanto, o próprio código comercial, por vezes, remete para os usos comerciais. Todavia, tais remissões
não fazem com que se acolhe tais usos como fonte de direito
Costume Usos
Pratica constante e reiterada dos sujeitos de Pratica constante e reiterada dos sujeitos de direito
direito, socialmente revestidos de opinio juris à qual falta a convicção de obrigatoriedade
Quanto a lei remete para os usos, apenas os usa como elementos integradores da norma legal. Este valor
não consiste em aplicarem-se como normas jurídicas, mas sim como elementos de facto que vão integrar/
complementar o comando da norma que os invoca.
Quanto aos costumes, o direito não os acolhe como fonte de direito. Só por via de remissão da norma legal
ou em sede de integração de lacunas é que eles poderão ser objeto de adoção.
4º - Comerciantes
De notar a que a qualidade de comerciante é sempre originaria. Dai resulta que, quem organizar ou
adquirir uma empresa comercial tem de preencher em si meso os requisitos para adquirir a qualidade de
comerciante.
4.1º - Âmbito do Art. 13º, nº1 do C.Com
A doutrina dominante é que, o nº1 do Art.13º quando se refere a pessoas, refere-se a pessoas singulares.
Todavia, já houve quem sustentasse que estes poderiam abranger outras pessoas coletivas, para alem das
sociedades comerciais. Tal opinião funda-se no argumento de que, não se entendendo a palavra pessoa
neste sentido, as proibições do Art.14º, nº1 e do Art.17º do C.Com seriam inúteis.
A solução tradicional que sustenta que estas não são comerciais foi posta em causa pelo Art.3º do CRC que
sujeita tais sociedades à matrícula.
Todavia, este preceito surge de mera equiparação destas às Sociedades Comerciais, logo, estas não são
comerciantes.
As sociedades civis em forma comercial estão apenas sujeitas por equiparação, ao regime das sociedades,
não lhes sendo genericamente aplicável o regia dos comerciantes..
A lei define certas incompatibilidades e impedimentos proibindo o comércio a certas pessoas que exercem
certas funções.
Os atos praticados por estas pessoas não são sancionados com invalidade, mas sim, através da
responsabilidade civil ou da responsabilidade disciplina.
Lê-se na 1º parte do Art.2º: “Serão considerados atos de comercio todos aqueles que se acharem
especialmente regulados neste código”.
O direito comercial é um ramo de direito especial face ao direito civil. Pode, assim, acontecer que certos
atos se encontrem regulados simultaneamente no C.Civil. Ora, em princípio, estes atos serão civis. No
entanto, serão comerciais quando neles se verificarem aquelas caraterísticas especificas que a lei comerciar
estabelece como atributivas da comercialidade.
Por sua vez, quer os atos exclusivamente regulados no Cod.Com e em legislação comercial extravagante,
são aqueles que se acharem direta e explicitamente referidos na 1º parte do Art.2º do C.Com.
Ainda mesmo no C.Civil surgem certas disposições que constituem normas extravagantes referidas na 1º
parte do Art.2º do C.Com.
Para se poder definir um ato regulado numa disposição avulsa como comercial, importa atentar ao critério
da necessidade ou interesse que o legislador visou satisfazer como regime em questão. Assim, serão atos de
comercio todos aqueles que se acharem especialmente regulados tendo em atenção as necessidades ou
interesses da vida comercial.
Pode perguntar-se sobre a possibilidade de se poder qualificar certos atos como objetivamente comerciais
com recurso a analogia. Esta ideia é de rejeitar. O recurso a analogia parece incompatível com a certeza
jurídica que deve rodear tal qualificação. Ora, é da prática reiterada de atos de comercio objetivos que
resulta a aquisição da qualidade de comerciante individual. Por sua vez, são estes atos que caraterizam o
objeto comercial das sociedades comerciais.
Lê-se na 2º parte do Art.2º do C.Com que: “Serão considerados atos de comercio todos os contratos e
obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato
não resultar”
Daqui verifica-se que a lei presume que os atos jurídicos praticados por comerciantes estão ligados ao seu
comercio.
No entanto, esta presunção pode ser ilidida de duas formas previstas no Art.2º:
A) Se o ato for de natureza exclusivamente civil
B) Se o contrário do próprio ato resultar que este não tem conexão com o exercício do comercio do
comerciante
Atos de Comercio Absolutos ou Acessórios
Os ato de comercio absolutos são comerciais devido à sua natureza intrínseca do próprio ato.
Por sua vez, os atos de comercio acessórios são comerciais pelo fato de estarem ligados a um ato de
comercio absoluto.
Atos Bilateralmente Comercias e Atos Unilateralmente Comerciais
São bilaterais os atos que tem carater comercial em relação a todas as partes.
São unilateralmente comerciais os atos que apenas são comerciais a uma das partes e civil em relação à
outra parte.
Ora, segundo o Art.99º do C.Com, sendo o ato um ato misto, a lei comercial é a aplicável a ambas as
partes. No entanto, este prevê uma exceção. As disposições da lei mercantil que só forem aplicáveis a parte
em relação a qual o ato é comercial não se aplicam a outra parte.
Escrituração Mercantil
A escrituração mercantil é o registo dos factos que podem influir nas operações e na situação patrimonial
dos comerciantes.
Esta é obrigatória e deves ser feita de acordo com a lei (Art.29º do C.Com)
No caso de dissolução das sociedades comercias, os seus livros e documentos devem ser conservados por
um depositário durante 5 anos (Art.157º do CSC)
O Art.30º do C.Com atribui aos comerciantes liberdades para escolher o modo e o suporte físico para a
escrituração mercantil.
Ora, um dos aspetos mais relevantes do regime jurídico da escrituração mercantil consiste no regime do
Art.44º do C.Com, que define a eficácia daquela escrituração como meio de prova.
Antes de mais importa salientar que este regime apenas se aplica entre comerciantes e relativamente a
factos do seu comercio. Logo, não se aplica às questões entre comerciantes e não comerciantes, mesmo
que relativamente a factos ocorridos no âmbito do comercio daqueles, nem a questões entre comerciantes
mas relativamente a factos estranhos ao seu comercio.
Balanço
Este consiste a síntese da situação patrimonial do comerciante em determinado momento, através de
indicação abreviada dos elementos do ativo, do passivo e respetivos valores.
A lei impõem a realização de um balanço anual, referida ao último dia de cada exercício anual, que deve
ser elaborado no 1º trimestre do exercício imediato.
Registo
A sua finalidade consiste em dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das
sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de
responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança jurídica (Art.1º do CRC).
O registo comercial é condição de eficácia contra 3º’s dos factos a ele sujeitos, só que, se os factos
estiverem sujeitos a publicação obrigatória, esta também condiciona aquela eficácia.
7º - O Estabelecimento Comercial
O EC entende-se como a organização comercial do comercial. Este é, assim, a forma como o comerciante vai
organizar os vários elementos de que se vai servir para desenvolver a sua atividade.
Quanto as sociedades comerciais estas são comerciantes natos e não carecem, para adquiri essa qualidade,
de exercer efetivamente o comercio. Dai ser concebível que estas não tenham um estabelecimento
comercial.
Por sua vez, os comerciantes em nome individual não será possível que mantenham essa qualidade sem
terem um estabelecimento comercial, por muito embrionário que seja. Logo, enquanto for comerciante e
para o ser, o empresário individual necessita de ter um estabelecimento.
A) Elementos Corpóreos
Fazem também parte do estabelecimento o imóvel onde este se situem as instalações, quando o seu dono
seja o comerciante.
B) Elementos Incorpóreos
Aqui consideram-se os direitos resultantes de contratos ou de outras fontes que dizem respeito à vida do
estabelecimento.
São também elementos incorpóreos do estabelecimento as obrigações a ele relativas, quer o seu passivo,
quer as demais obrigações que formam o correspetivo direitos.
C) Clientela
Sendo esta um elemento do EC, ela goza de proteção inerente à tutela da própria empresa:
1º - O regime concorrência desleal
2º - O alienante/locador de um EC fica obrigado a não exercer uma atividade idêntica em termos que o
levem a manter ou recuperar a clientela do estabelecimento alienado/locado.
7.2 - Trespasse
Diz-se trespasse todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitida, definitivamente e inter vivos
um estabelecimento comercial.
O essencial para que haja trespasse é que o EC seja alienado como um todo unitário, abrangendo a
globalidade dos elementos que o integram. Podem, no entanto, algum/alguns desses elementos ser
especificamente dele retirados e subtraídos, que ainda assim haverá trespasse. O que importa é que seja
respeitado o âmbito mínimo que integrem o EC, sem os quais não se pode dizer que exista um trespasse.
Quanto a forma do trespasse, este deve ser celebrado por escrito, ainda seja por mero documento
particular.
Por sua vez, se o EC estiver em prédio arrendado o senhorio tem o direito de preferência no caso de
trespasse por venda ou dação em cumprimento. Ainda neste caso, o senhorio tem o direito e ser informado
deste. No entanto, a transmissão não depende do seu consentimento.
No que diz respeito as dividas do comerciante inerentes ao EC, para que estas se transmitirem, é
necessário a concordância do credor de cada uma, tendo em conta o disposto nos Art’s. 595º e 596º do
C.Civil
Por outro lado, o trespasse fez surgir para o trespassante a obrigação de não concorrência com o
trespassário. A violação desta obrigação pode ter como consequência a responsabilidade civil por danos
causados ao trespassário, bem como a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória enquanto essa
conduta permanecer.
Este é um contrato de locação do EC, mediante o qual o locador proporciona ao locatário o gozo e fruição,
temporário e mediante uma retribuição, do estabelecimento comercial, ou seja, a sua exploração mercantil.
Para que haja cessão de exploração, do EC é necessário que se verifiquem duas condições cumulativas:
A) Que o EC mantenha a sua identidade na transmissão do cedente para o cessionário
B) Que o cessionário continue a exercer nele a mesma atividade
A locação do EC esta sujeita a forma escrita, ainda que simples documento particular.
Se a locação do EC versar sobre EC que esteja em prédio arrendado, a sua validade não depende do
consentimento do senhorio, no entanto, esta deve ser-lhe comunicada.
8º - O Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada
Em princípio todo o património do comerciante em nome individual responsa pelas respetivas obrigações,
sejam elas originarias pelo exercício do comercio ou alheias a este. Isto é oque decorre do Art.601º do
C.Civil, no qual transparece o princípio da unidade do património.
Uma forte corrente doutrinária sustenta a conveniência de ser permitida a limitação da responsabilidade
do comerciante em nome individual. As razoes pelas quais estes defendem tal posição é pelo facto de a
atividade mercantil implica pesados riscos para o comerciante, uma vez que, para alcançar benefícios
importa correr o risco de suportar graves prejuízos que podem levar a ruína da emprense, e por ventura, a
ruína do próprio comerciante. Por outro lado, estas não iria prejudicar os seus credores, um vez que, sendo
certo que estes perderão a possibilidade de poderem executar todo o património do comerciante, todavia
terão a contrapartida de os bens afetos ao EC ficarem exclusivamente responsável pela divida contraídas na
respetiva atividade.
Optou-se por admitir no nosso ordenamento jurídico, a figura do Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada.
Assim prevê-se o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada como um património autónomo
destinado ao prosseguimento da atividade mercantil do seu titular e duplamente isolado do restante
património do comerciante.
Enquanto o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada é diferente do EC tradicional, uma
vez que este último não constitui um património autónomo, não quer isto dizer que o Estabelecimento
Individual de Responsabilidade Limitada não seja um estabelecimento comercial, só que é uma outra
modalidade de estabelecimento comercial.
A lei prevê que o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada possa ser alienado por ato
gratuito ou oneroso inter vivos e também mortis causa, objeto de locação, usufruto ou penhor, bem como
que possa ser objeto de penhora em execução contra o seu titular.
Por outro lado, a transmissão do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada implica a
transferência para o novo titular das dividas geradas na atividade do estabelecimento como elementos que
são do seu passivo
O legislador, com a intenção de proteger os interesses de 3’sº de quaisquer condutas do comerciante
visando prejudicá-los com o abuso da situação criada pela separação patrimonial instituiu:
A) Responsabilidade do comerciante no caso de não realização da sua entrada para o capital do
estabelecimento
B) Responsabilidade do comerciante como todo o seu património se s provar que o princípio da separação
do património não foi observada na gestão do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada
C) Limitação da renumeração do titular do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada pela
sua administração a 3 vezes o salário mínimo nacional
D) A posição dos credores do comerciante por dividas alheias à exploração do Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada, penhorarem este, se provarem a insuficiência dos restantes bens do devedor
E) Proibição de uma pessoa ter mais do que um Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada
F) Responsabilidade penal do comerciante
9º - Contrato de Consórcio
O contrato de consórcio está regulado no DL n.º 23/81 de 28/07.
O consorcio é aquilo a que se chama de unincorporeted joint ventures. Esta é uma figura contratual da
qual não surge um novo ente jurídico como acontece, por exemplo, nas sociedades comerciais.
Segundo o nº1 desse diploma, o contrato de consórcio é “ o contrato pelo qual duas ou mais pessoas se
obrigam entre si a. de forma consertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição como fim de
prosseguir qualquer dos objetos referidos no artigo seguinte”.
Ao contrário do que acontece quando estamos perante uma sociedade, no consorcio não há um objetivo
de auferir lucros, ou seja, não há um objetivo de realizar conjuntamente certa atividade económica, mas sim
uma concertação de realizar certa atividade ou de efetuar certa contribuição com o fim de prosseguir
qualquer um dos objetivos previstos no Art.2º. Quer isto dizer, que cada um dos associados tem autonomia
económica fase aos outros.
O consórcio pode ter um dos objetivos previstos no Art. 2º. Quanto a sua forma, prevê o Art. 3º que o
contrato de consórcio está sujeito a forma escrita (pelo menos documento particular).
No contrato de consorcio não é típico que o objeto de cada consorte consista na prestação de qualquer
contribuição. No entanto, quando assim seja, o Art.4º prevê que, havendo uma contribuição essa deva
consistir em coisa ou corpórea ou em uso de coisa corpórea, sendo que só se admite contribuições em
dinheiro, quando estas sejam obrigatórias para todos os membros do consórcio.
O consórcio pode ser interno ou externo.
Este é interno, quando as atividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este é
que estabelece relações com terceiros ou quando as atividades (Art.5º, nº1 al).a) ou bens são fornecidos
direitamente a um terceiro por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa
qualidade (Art.5º, nº1, al).b).
Este é externo quando as relações de prestação de bens ou serviços forem estabelecidos com terceiros por
cada um dos consortes, com expressa invocação desta qualidade de membros do consórcio (Art.5º, nº2).
Este pode ter uma denominação, tal como prevê o Art.15º. No entanto, juridicamente não é o consorcio
que, por exemplo na construção de uma ponte, faz essa construção, mas sim os seus membros. Isto porque
como já se disse, o consorcio não é uma pessoa coletiva.
No caso de consórcio externo, prevê-se a possibilidade da criação de um conselho de orientação e
fiscalização, constituído por todos os membros
Por sua vez, no consorcio externo, um dos membros do consorcio, de forma a facilitar as relações com
terceiros, será designado como chefe do consorcio (Art.12º). As suas funções vem previstas no Art.13º.
Pode perguntar-se se o chefe de consorcio, nas relações com terceiros é uma espécie de administrador.
Ora, se isto se trata-se de uma sociedade assim o seria, uma vez que, o administrador é um órgão da própria
sociedade. No entanto, como no consorcio não há órgãos, uma vez que este não é uma pessoa coletiva,
para que o chefe de consorcio possa falar em nome dos outos tem de ter poderes para tal, mediante uma
procuração. Por sua vez, ainda para a prática de certos atos, o chefe de consorcio não se basta com um
procuração “normal”, tendo de ter uma procuração especial para a sua prática (nº2 do Art.14º).
Ora, os membros dos consórcios podem, mediante procuração, atribuir certos poderes de representação,
tais como, a possibilidade de negociar contratos com terceiro, no âmbito do consorcio, a possibilidade de
receber de terceiros quaisquer importâncias por eles devidas aos membros do consórcio, bem como
reclamar dos mesmo o cumprimento das suas obrigações para com algum dos membros do consórcio.
Ainda nas relações com terceiros no consorcio externo havendo dividas para com terceiros, não se
presume a solidariedade ativa ou passiva entre aqueles membros (Art.19º, nº1).
Quando a extinção do consórcio, esta pode ocorrer por uma das causas previstas nas alíneas do nº1 do Art.
11º, ou, não se verificado uma dessas causas, diz o nº 2 desse mesmo artigo que o contrato de consórcio
extingue-se decorridos 10 anos apos a data da sua celebração.
Pode um dos membros do consorcio, caso se verifiquem uma das causas previstas no Art.9º exonerar-se do
contrato.
Por sua vez, o contrato de consorcio pode ser resolvido, quanto a alguns dos contraentes por declarações
escritas emanadas de todos os outros, ocorrendo justa causa. Quanto as razões que se definem como justa
causa, estas estão previstas no nº 2 do Art. 10º.
Quanto a forma de extinção do mandato, esta pode ocorrer pelo cumprimento das obrigações assumidas
pela mandatário, ou extingue-se por revogação, denuncia, caducidade ou resolução.
12º - Contrato de Comissão
O Art. 266º define o contrato de comissão como aquele que “ o mandatário executa o mandado mercantil
sem menção ou alusão alguma ao mandante, contratando por si e me sue nome, como principal e único
contraente”. O contrato de comissão é o equivalente ao mandato sem representação do CC.
Na comissão, o comissario age por conta do comitente, mas ao contrário do que se passa no mandato, este
atua em nome próprio.
No contrato de comissão, os negócios celebrados pelo comissario vinculam-no a ele próprio, sendo que,
este obriga-se a transmitir para o comitente os bens que tenha adquirido ou os efeitos dos negócios que
tenha celebrado no interesse deste.
Regra geral, o comissario não responde pelo cumprimento das obrigações por parte da pessoa com quem
contratou, a menos que isto tenha sido convencionado entre o comissario e o comitente ou que esses sejam
os usos da praça.
Ora, tendo o comissario assumido a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações da pessoa com
quem contrata, para alem da renumeração resultante da sua atividade, este tem também direito a uma
renumeração adicional denominada de comissão del credere.
Por sua vez, o comissario poderá, eventualmente, adquirir a qualidade de comerciante construindo a sua
empresa autónoma e assumindo o risco da sua atividade.
Este confere ao endossado legitimidade ativa para exercer o direito cambiário. Por outro lado, este
transmite a propriedade do título como coisa.
O endossante assume a obrigação de garantir tanto o aceite como do pagamento da letra para com o
endossado (art.º 15 LULL), pelo que todos os endossantes são solidariamente responsáveis pelo
cumprimento da obrigação cambiária.
Aval
O aval constitui um negócio cambiário unilateral pelo qual um terceiro, ou mesmo um signatário da letra,
se obriga ao seu pagamento, como garante de um dos coobrigados cambiários.
Este pode respeitar a totalidade ou apenas parte do montante da obrigação do avalizado.
Ainda que a obrigação do avalizado seja declarado nula por vícios de fundo, a obrigação o avalista mantém-
se. Por sua vez, se aa obrigação do avalizado for nula por vícios de forma, j não se mantém a obrigação do
avalista.
O avalista que pagar a letra ficará sub-rogado nos direitos dela emergentes para com a avalizado e as
demais pessoas obrigadas para com ele em virtude da letra.
16.2º - Caraterísticas Gerais dos Títulos de crédito
Incorporação
Esta caraterística significa que a detenção do título é indispensável para o exercício e a transmissão do
direito nele mencionado.
Ora, é a posse do título que confere ao seu possuidor a legitimação formal para exercer ou transmitir o
direito que o título refere.
Por sua vez, há igualmente que considerar uma legitimação passiva relativa à posição e interesse do
devedor. Este pode desonerar-se validamente da sua obrigação, correspondente ao direito cartular, se a
cumprir perante o detentor do título, segundo a lei de circulação. Para este basta-se assim, de verificar da
legitimação formal do possuidor do título.
Circulabilidade
Tal como decorre da sua função jurídico-económica, os títulos de crédito destinam-se a circulação. Ainda
que isso não ocorre, o que isso seja limitado por acordo das partes, os títulos de crédito comportam sempre
a possibilidade de serem transmitidos da titularidade do direito incorporado no título.
Como tal, os documentos que não comporte a possibilidade de circulação não podem ser considerados
títulos de crédito.
Literalidade
O direito cartular diz-se literal pois, para se poder determinar a sua existência, conteúdo, limites e
modalidades do direito é exclusivamente decisivo olhar para o título.
Assim, os sucessivos portadores do título, merce desta caraterística, podem estar seguros de que só os
termos do próprio título é que os vinculam, não podendo, por isso, ser colhidos de surpresa através da
invocação contra eles de quaisquer convenções ou condições que não transpareçam literalmente do
documento.
Por sua vez, o possuidor não pode exigir ao devedor o que não conste do título, nem o devedor, nas
relações mediatas, pode invocar meios de defesa que o título não mencione.
Autonomia
Este princípio pode ter dois sentidos:
1º - Existe autonomia face ao direito subjacente
O direito cartular tem a sua origem numa relação jurídica logicamente anterior ao surgimento do título de
crédito e que ele é novo e diferente do direito subjacente, tendo um regime próprio.
2º - Existe autonomia face aos portadores anteriores
Segundo este sentido, cada possuidor do título, ao adquiri-lo segundo a sua lei de circulação, adquire o
direito nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e
dos possíveis vícios dessa titularidade, como se o direito tivesse nascido ex novo nas suas mãos.
Abstração
A caraterística da abstração da obrigação cambiaria diz respeito à posição desta em face da relação
subjacente preexistente.
Esta é abstrata em dois sentidos:
1º - A obrigação cambiaria não uma causa-função típica, antes pode prosseguir uma multiplicidade de
causas-funções, inerentes a diversos negócios jurídicos que podem estar na origem da relação subjacente.
2º - Por sua vez, a obrigação cambiaria é independente da causa e, por consequência, não sofre as
consequências dos vícios da sua causa.