Reflexões sobre o Direito Civil à Luz da

Constituição da República de 1988

Rio de Janeiro, 2002.

Marcelo Alexandrino da Costa Santos

 1. Introdução

O presente trabalho não tem por escopo analisar as diversas e

relevantes inovações quantitativas que a atual Constituição da República
implantou no campo do Direito Civil, mas sim apresentar um breve esboço, sob o
ponto de vista exclusivamente qualitativo, das alterações principiológicas e
axiológicas no fundamento do sistema civilista – de resto, mais sensíveis a partir
da entrada em vigor do Código de 2002.

Não ignoramos, por certo, as significativas contribuições que a

Constituição trouxe ao Direito Civil – ressaltada a tutela da personalidade, das
relações familiares, da propriedade e dos direitos transindividuais. Contudo,
deslocamos nossa atenção para uma outra realidade, que reclama a atenção do
estudioso do Direito, sob pena de reduzir ao mero controle formal de validade toda
a orientação lógica ditada pelo princípio da compatibilidade vertical das normas1, o
que traduziria estrabismo inconciliável com a moderna teoria jurídica.

Assim, pretendemos demonstrar, ainda que sinteticamente, como o

Texto Constitucional influencia o Direito Civil por meio da alteração do fundamento
de validade deste último em face da nova tábua axiológica que aquele
consagrada. Afinal, como observa Gustavo Tepedino, “a dignidade da pessoa
humana, a cidadania e a igualdade substancial tornam-se fundamentos da
República, ao mesmo tempo em que os valores inerentes à pessoa humana e um

1
Segundo o aludido princípio, “as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com a de
grau superior”. SILVA, José Afonso da. Normas constitucionais. A norma jurídica. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1980. p. 41.

2
expressivo conjunto de direitos sociais são elevados ao vértice do ordenamento. A
partir de então, todas as relações de direito civil, antes circunscritas à esfera
privada, hão de ser revisitadas, funcionalizadas aos valores definidos pelo texto
maior”.2

Dentro desse mesmo espírito, nos deteremos por um momento,

antes de concluirmos, na análise do papel da Constituição como unificadora do
sistema civilístico, o qual igualmente decorre da submissão do ordenamento
infraconstitucional aos valores e princípios fundamentais inscritos no texto maior.

A discussão quanto à influência da teoria dos direitos fundamentais,

que conforma o direito pátrio aos valores do plano internacional, foi
propositadamente posta de lado, na medida em que, a despeito de sua inegável
relevância, prestam-se estas linhas a uma análise circunscrita ao plano interno.

2
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1.999. Apresentação.

3
 2. Da Constituição como fonte e fundamento normativo
A Constituição como lei fundamental. Concepção estrutural de Constituição.
Relação entre os planos constitucional e infraconstitucional.

Fonte criadora e organizadora do Estado – e, conseqüentemente, de

seu ordenamento jurídico – a Constituição é o fundamento último de validade de
toda a legislação, a ela se subordinando toda e qualquer norma
infraconstitucional.3 Daí dizer-se da Constituição a lei fundamental ou suprema,
ocupante do ápice da hierarquia das fontes.

O conceito de norma fundamental (Gründnorm), elaborado por Hans

Kelsen, implica uma sistematização hierárquica que permite que, a partir de um
ato ou de uma norma jurídica, chegue-se, por fim, ao fundamento do próprio
ordenamento vigente: a Constituição.4 Assim, todos os atos e normas que se
deparem com o vazio ou com a contrariedade invencíveis no percurso que leva à
norma fundamental hão de ser tidos como inválidos.

De observar que, embora Kelsen se apoiasse no conceito de norma

pura, i.e., da norma despida de qualquer outro elemento que não o meramente

3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. 1. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.
86.
4
Não se perca de vista que, de acordo com Kelsen, a Constituição jurídico-positiva, ou posta, também possui
o seu fundamento, chamado “norma hipotética fundamental”, o qual prescreve obediência à primeira
Constituição histórica. Por Constituição histórica, entenda-se aquele texto fundamental cuja elaboração não
se encontra prevista em nenhuma disposição normativa anterior, não tendo os seus editores sido investidos de
competência por nenhuma outra norma jurídica. Assim, a atual Constituição da República – norma
fundamental posta – estaria hipoteticamente fundamentada no Ato Institucional n. 5/68. De observar, contudo,
que tal fundamento encontra-se cingido a uma perspectiva dinâmica – relacionamento das normas a partir das
regras de competência e daquelas reguladoras da sua produção – e não estático, que diz respeito ao
relacionamento das normas a partir de seus conteúdos. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3.
ed. São Paulo: Max Limonad, 2.000. p. 24 e seguintes.

4
jurídico, a evolução doutrinária – não se prendendo ao neokantismo inspirador do
jurista austríaco e de seu normativismo – veio a apontar para uma concepção
estrutural de Constituição, ressaltando a sua “conexão com a realidade social, que
lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico”.5 Desta forma, mantém-se o
conceito de lei fundamental, mas esta passa a ser encarada sob diferentes
aspectos, a saber: 1) forma – um complexo de normas; 2) conteúdo – a conduta
humana, motivada pelas relações sociais; 3) fim – a realização dos valores que
apontam para o existir da comunidade; 4) causa criadora e recriadora – o poder
que emana da nação e do povo, respectivamente.6

Tendo em vista essa concepção estrutural, é de se indagar da

relação que a Constituição trava com as normas infraconstitucionais, identificando,
desde logo, o papel do Texto Constitucional perante a hierarquia das fontes.

Pietro Perlingieri faz observar que a norma constitucional não é mero

limite ou barreira à norma infraconstitucional. Assim se expressa o mestre
peninsular:

Os enunciados normativos ordinários, enquanto não

ofenderem um interesse constitucionalmente protegido,
assumem, autonomamente, significado e fundamento,
como expressões de um sistema completo e totalmente
legítimo. Nesse sentido, a norma constitucional atuaria
excepcionalmente e de forma residual, mas sempre
sem incidir sobre a atividade interpretativa dos
enunciados normativos
ordinários.................................... O recurso à noção de
limite impede, outrossim, que a norma constitucional
possa ser utilmente reconhecida como verdadeira
norma por parte dos operadores jurídicos. Seria
consentido a estes tão-somente interpretar e aplicar a
norma ordinária, mediante o esquema lógico da
subsunção, com a reserva, todavia, de excepcionar,
5
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1.999. p.
41.
6
Idem, ibidem. Cabe acrescentar que a nação é a titular originária do poder constituinte, porque o conceito de
povo – compreendido como a nação politicamente organizada – é posterior à primeira Constituição.

5
 nos limites e com as modalidades previstas, o seu
defeito de legitimidade constitucional.7

Por outro lado, a Constituição não deve ser encarada apenas como
recurso de interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja certo que
“as opções feitas no plano normativamente superior refletem-se na atividade
hermenêutica, nos conteúdos e nos significados das normas de nível ordinário”.8

Há de se admitir, também, a aplicação direta da Constituição,

regulando, sozinha, relações de direito civil, sempre que não houver norma
infraconstitucional entre o caso concreto e o Texto Constitucional. Conclui-se daí
que, invariavelmente, a norma constitucional há de ser direta ou indiretamente
aplicada, dado o seu caráter de razão primária e justificadora da tutela das
relações e interesses juridicamente relevantes.

Destarte, forçoso se reconhecer que a nova ordem constitucional

trouxe acentuadas modificações ao Direito Civil, quer por não ter recepcionado
determinadas disposições do Código de 1916, quer por regular diretamente certas
relações e interesses juridicamente relevantes, ou, ainda, por amparar as
inovações positivadas no Código de 2002 (v.g., parte final do art. 186) e impor a
toda a ordem infraconstitucional uma interpretação conforme aos princípios que
dela emanam.

3. Do conteúdo axiológico do direito civil brasileiro

na nova ordem constitucional
A inspiração humanística da Constituição da República e seu aparente conflito
com o sistema civilístico. Harmonização da hierarquia das fontes. Transmudação
axiológica do Direito Civil e sua “despatrimonialização”.
7
PERLINGIERI, Pietro. Introdução ao direito civil constitucional. trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 10.
8
Idem, p. 11.

6
 A Constituição da República Federativa do Brasil, de 15 de outubro
de 1988, fruto dos anseios populares e inspirada pelos ideais democráticos e
sociais da sonhada Nova República, erigiu um Estado calcado em ideais de
marcante humanismo e solidarismo, situando a pessoa humana como “princípio,
meio e fim da nova ordem que constrói”9.

A mera leitura dos dispositivos inscritos no Título I (Dos Princípios

Fundamentais) – em torno dos quais gravita todo o texto constitucional e,
conseqüentemente, todo o ordenamento jurídico pátrio – é suficiente para que se
constate “a valorização da pessoa humana, acentuando sua dignidade e
conferindo-lhe posição de primado entre os valores que tutela”.10

Como natural decorrência da tutela da pessoa, dá a Lei Fundamental

especial acolhimento à sociedade, velando pelo meio ambiente; pelo patrimônio
histórico, artístico, cultural e paisagístico; pelos direitos do consumidor; enfim,
concedendo vigorosa tutela aos direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos.

Diante desse quadro, evidencia-se um aparente conflito entre as

diretrizes da Constituição da República – com sua tutela preponderante sobre os
bens imateriais – e a inspiração individualista e patrimonialista do Direito Civil.

Por ser meramente aparente, esse conflito desaparece diante da

simples harmonização das fontes em face da supremacia da Constituição. É que a
hierarquia das fontes não se presta apenas a resolver conflitos entre normas
emanadas de fontes diversas. Em verdade, ela impõe uma lógica substancial,

9
Cf. GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Normas e princípios de direito civil na constituição brasileira de
1988. Texto eletrônico disponível em <www.cepad.com.br>. Acesso em: 18 de setembro de 2004, 13:05.

10

Idem.

7
informada pelos valores e pela filosofia de vida que o modelo constitucional
acolhe.

Desta forma, o respeito à Constituição – fonte suprema – implica o

atendimento, pelo conteúdo da norma infraconstitucional, aos valores postos pela
lei fundamental.11 A base axiológica do Direito Civil, portanto, deve se amoldar às
transformações introduzidas pela Constituição da República, o que exige uma
nova leitura da legislação, feita à luz da preponderância da pessoa humana sobre
os bens materiais.

Porém, observa Tepedino:

A civilística brasileira, contudo, em sua maior parte,

parece não ter ainda se dado conta das repercussões
do novo Texto Constitucional no âmbito das relações de
direito provado, fato que se comprova, facilmente, pela
leitura da manualística, cujas novas edições,
posteriores a outubro de 1988, permanecem sem
alterações substanciais, ressalvadas a supressão de
específicos preceitos e a inserção, aqui ou ali, de
dispositivos isoladamente considerados.12

De relembrar, aqui, que a eficácia da Constituição limita o conteúdo

da legislação ordinária, regula diretamente determinadas situações e relações
juridicamente relevantes e irradia princípios e valores que servirão de base para a
interpretação de toda a ordem infraconstitucional.

Assim, admitir uma suposta indiferença do direito civil – ou de

qualquer sistema do ordenamento ordinário – em relação à tábua axiológica da
Constituição da República significa, em última análise, negar a preeminência das
normas constitucionais.

11
Neste sentido, PERLINGIERI, Pietro. ob cit. p. 10.
12
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da propriedade privada na ordem constitucional. Revista da faculdade de
direito da UERJ. vol. 1. n. 1. 1993. p. 107.

8
 O que ocorre, então, é uma translação de valores, que se faz sentir
pelo fenômeno da despatrimonialização do direito civil.

Remarque-se: por despatrimonialização há de se entender a

tendência normativa-cultural do ordenamento – que lentamente se vê concretizada
– à superação do individualismo e do patrimonialismo.

Não se trata de uma redução ou exclusão do conteúdo patrimonial do

sistema civilístico, mas sim de uma adequação aos novos valores postos pela
Constituição da República, o que se faz sentir principalmente na sedimentação de
uma jurisprudência civil mais atenta aos valores existenciais, em detrimento
daqueles meramente patrimoniais.13

Trata-se, portanto, uma alteração de índole qualitativa – e não

quantitativa – da tutela das situações patrimoniais e de uma necessária
reconstrução do sistema segundo o valor da pessoa, objeto de especial tutela
constitucional.

13
Cf. PERLINGIERI, Pietro. ob. cit. p. 33.

9
 4. Do fenômeno da descodificação do Direito Civil
frente aos valores constitucionais
A descodificação do Direito Civil. A falsa concepção dos microssistemas.
A Constituição como fator de unificação do sistema civilístico.

Em suas Instituições, Caio Mário dedicou alguma atenção ao

fenômeno da descodificação do Direito Civil, que vem pôr um fim à era dos
grandes códigos, iniciada com o Código Napoleônico (1.804), ao qual se seguiram
o italiano, o espanhol, o português, a Consolidação das Leis Civil e o Esboço de
Teixeira de Freitas, o Código Civil argentino, o uruguaio, o chileno, o alemão e
outros, dentre os quais o Código Civil brasileiro (1.916). Tal fenômeno, segundo o
notável professor, seria conseqüência da “exigência, cada vez mais freqüente, de
atender aos problemas que a complexidade da vida social e econômica reclama” e
com ele “marcha-se no rumo de dinamizar a aplicação legislativa e, sobretudo,
realizar a sua atualização, pois que é muito mais fácil reformar uma lei avulsa de
que promover a elaboração de um novo Código Civil”.14

De fato, a colocação acima já fora pressentida por Savigny, para

quem os códigos causariam a fossilização do direito, na medida em que “a certeza
do direito e a sua unidade não são alcançadas com os códigos, por petrificarem o
direito, mas com o aperfeiçoamento da ciência do direito, na medida em que
refletir o sentimento jurídico, a consciência jurídica do povo e as suas reais
necessidades tem mais possibilidade de elaborar uma doutrina comum, atual e
compatível com a realidade social”.15

Para o professor Natalino Irni, da Universidade de Roma, o direito

civil se encontra no limiar da “era da descodificação”, na qual o monossistema,

14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. ob. cit. p. 60.
15
Apud GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 148/149.

10
representado pelo código, é substituído por um “polissistema”. Assim, os estatutos
(leis esparsas e especiais) formariam os microssistemas do direito privado, os
quais funcionariam com total independência temática uns frente aos outros, à
margem dos princípios do Código Civil.16

Em sóbria crítica à tese desposada pelo mestre peninsular, Gustavo

Tepedino, apoiado em Pietro Perlingieri, ressalta que agarrar-se a tal doutrina
representa admitir uma grave fragmentação do sistema em universos legislativos
isolados, cada qual disciplinando completamente um determinado setor, sob a
inspiração de princípios e valores díspares postos por grupos políticos de
pressão.17

Deveras, ao falar-se de descodificação não se pode perder de vista o

fundamento unitário do ordenamento, que enfeixa a legislação esparsa e lhe dá
um desenho uniforme. Se é verdade que, diante da crescente edição de leis
especiais, o Código Civil perdeu o seu papel centralizador, cabe então ao
intérprete reconduzir à unidade os princípios da legislação especial, sem indagar
apenas da disposição topográfica das normas.18

Assim, diante da definição dos valores e dos princípios que o

constituinte impôs às relações de direito civil – determinando, por conseguinte, o
critério interpretativo das leis esparsas – forçoso se faz o reconhecimento de que o
Texto Constitucional veio a ocupar o lugar do Código Civil como ponto de
referência de todo o sistema civilístico, o qual, desta forma, resta reunificado.

Logo, a normativa especial não há de ser lida à luz de princípios

peculiares, como se gerasse microssistemas, eis que os preceitos setoriais se

16
Cf. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1.999. p. 11.
17
Idem. p. 12.
18

Neste sentido, PERLINGIERI, Pietro. ob cit. p. 06.

11
encontram “condicionados, vinculados, instrumentalizados, ao projeto
constitucional”.19

Como se percebe, revela-se mais uma vez o papel da Constituição

como fundamento do ordenamento jurídico vigente, justificativa de sua posição de
amálgama da legislação civil e fator unificador do sistema.

19
TEPEDINO, Gustavo. ob. cit. p. 15

12
 5. Conclusão

Ao longo das linhas precedentes, demonstramos que a Constituição

da República irradia os valores que lhe são peculiares às normas de Direito Civil,
quer codificadas ou esparsas, às quais dá sentido, reunificando, desta forma, todo
o sistema à luz dos seus princípios fundamentais.

Nessa incursão, constatamos que a amplitude do termo supremacia

da Constituição vai além da mera colocação formal da lei fundamental no ápice da
hierarquia das fontes: em verdade, a Constituição da República informa todo o
ordenamento infraconstitucional, fundamentando o conteúdo material e axiológico
das normas e do próprio sistema civilístico.

Diante dessa fundamentação - e conquanto não ofenda às regras

inscritas na Constituição - o conteúdo material das normas (recepcionadas) de
Direito Civil permanece inalterado, porém a sua interpretação passa a ser
inspirada, necessariamente, pela tábua valorativa que emana da Lei Maior.

Por certo, não logramos esgotar o assunto, que, por sua relevância,
merece diligente aprofundamento. Contudo, deixamos aqui a nossa contribuição
como um convite à pesquisa, sempre com vistas ao engrandecimento da ciência
do direito.

13
 Referências bibliográficas

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2.000.

GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Normas e princípios de direito civil na constituição

brasileira de 1988. Texto eletrônico disponível em <www.cepad.com.br>. Acesso
em: 18 de setembro de 2004, 13:05.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 17. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. 1. 17. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.

PERLINGIERI, Pietro. Introdução ao direito civil constitucional. trad. Maria Cristina De

Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo:
Malheiros, 1.999

_____ Normas constitucionais. A norma jurídica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980.

TEPEDINO, Gustavo. A tutela da propriedade privada na ordem constitucional. Revista

da faculdade de direito da UERJ. vol. 1. n. 1. 1993.

_____. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas de

direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1.999.

_____. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1.999.

14