BERNARDO PIMENTEL SOUZA

INTRODUO AO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TOMO I
TEORIA GERAL DO PROCESSO

ESCORO HISTRICO DO DIREITO PROCESSUAL

1. AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIO, JURISDIO E ARBITRAGEM

A vida em sociedade exige regras de conduta para boa convivncia
humana. vista dos valores morais, religiosos, ideolgicos, sociais e econmicos
predominantes em cada tempo e lugar, exsurgem as regras de convivncia
humana que formam o direito regulador das pessoas, a ser aplicado para resolver
os conflitos de interesses provenientes da vida em sociedade. Da a concluso:
ubi societas ibi ius.
Antes da regulao do direito pelo Estado, os conflitos entre as pessoas
eram resolvidos pelos prprios litigantes, quer pela autotutela ou autodefesa, com
a prevalncia da fora, quer pela autocomposio, com a resoluo pacfica entre
os prprios litigantes, na busca de um denominador comum que em parte
satisfaa as pessoas em litgio.
Com o gradativo fortalecimento do Estado ao longo dos sculos, surge a
jurisdio, com a resoluo dos conflitos interindividuais por juzes estatais. Alm
dos conflitos entre particulares, tambm os conflitos dos particulares com o prprio
Estado passam a ser resolvidos por juzes estatais, com a aplicao imperativa
das regras gerais e abstratas aos conflitos de interesse.
A jurisdio estatal passa a ser a principal forma de resoluo dos conflitos
em geral, por meio do processo. Da a concluso: o processo meio pelo qual o
Estado, por intermdio dos respectivos juzes, realiza a prestao jurisdicional,
com a aplicao imperativa das regras gerais e abstratas aos casos concretos,
com a resoluo dos conflitos de interesse.
Por conseguinte, a autotutela passa a ser exceo, somente para hipteses
especficas previstas em lei, como nos casos dos artigos 578, 644, 1.210, 1,
1.219, 1.283, 1.433, inciso II, e 1.434, todos do Cdigo Civil. A regra, sem dvida,
a vedao da autotutela, a qual chega a ser tipificada como crime, nos termos
dos artigos 345 e 350 do Cdigo Penal brasileiro.
J a autocomposio subsiste e at incentivada pelo Estado, como forma
alternativa de resoluo de conflitos interindividuais de cunho patrimonial pelos
prprios litigantes, como bem revelam os artigos 125, inciso IV, 269, inciso III, 331,
342, 447 e 448, todos do Cdigo de Processo Civil.
Alm da autocomposio, o Estado tambm reconhece e incentiva a
arbitragem, como moderna forma de resoluo de conflitos interindividuais de
cunho patrimonial, por um ou mais rbitros escolhidos pelas prprias pessoas em
litgio, como bem revela o artigo 1 da Lei n. 9.307, de 1996, in verbis: Art. 1 As

pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios

relativos a direitos patrimoniais disponveis.
A jurisdio estatal, portanto, a principal forma de resoluo de conflitos,
mas no a nica possvel, at mesmo em razo do incentivo que o prprio
Estado confere autocomposio e arbitragem, como formas alternativas de
soluo de conflitos.
2. EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A histria do direito processual pode ser dividida em trs etapas ou fases1:
imanentista ou sincrtica; cientfica ou autonomista; e instrumentalista ou
contempornea.
A primeira fase da evoluo do direito processual denominada
imanentista ou sincrtica, e tem como caracterstica principal a falta de
autonomia cientfica do direito processual, o qual ainda est vinculado ao direito
material, considerado direito substantivo, enquanto o direito processual mero
complemento. Da a justificativa para a denominao de direito adjetivo para o
primitivo direito processual. A primeira etapa tambm marcada pela limitao do
estudo do procedimento, pelos denominados praxistas.
A segunda fase da evoluo do direito processual denominada cientfica
ou autonomista, porquanto marca a desvinculao do direito processual do
direito material, com a consequente autonomia do direito processual, o qual passa
ser considerado ramo autnomo do direito pblico. Vislumbra-se a existncia da
relao jurdica, consubstanciada nos direitos e deveres dos sujeitos daquela:
autor, Estado-juiz e ru. As bases cientficas dos principais institutos jurdicos do
direito processual (quais sejam, a jurisdio, o processo e a ao) so firmadas
durante a segunda etapa, a qual tem como ponto de partida o ano de 1868, com a
publicao da obra A teoria das excees processuais e os pressupostos
processuais, de Oskar Von Blow.
Fixadas as bases cientficas do direito processual, h um novo marco na
linha evolutiva do direito processual, a partir das ltimas dcadas do Sculo XX,
em virtude da valorizao do binmio celeridade-efetividade, principal
caracterstica da fase instrumentalista ou contempornea. Em virtude do atual
estgio do direito processual, houve at mesmo a insero de um novo inciso no
artigo 5 da Constituio brasileira, para garantir aos jurisdicionados em geral a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. Sem dvida, o inciso LXXVIII fruto da evoluo do direito processual

Cf. ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p. 8;
CSSIO SCARPINELA BUENO. Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p. 41.

e revela a moderna preocupao com a celeridade e com a efetividade da

prestao jurisdicional.
3. EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Durante o perodo denominado Brasil Colnia, vale dizer, do
descobrimento, em 1500, at o advento da independncia, em 1822, incidiam as
Ordenaes Afonsinas, de 1456, Manuelinas, de 1521, e Filipinas, de 1603, cujas
regras processuais tinham forte influncia do direito romano e do direito cannico,
fontes remotas do direito portugus e, por consequncia, do direito brasileiro2.
Com o advento da independncia, em 1822, no houve a imediata recusa
da aplicabilidade da legislao portuguesa no Brasil. Alis, o artigo 1 do Decreto
de 20 de outubro de 1823 consagrou a subsistncia da aplicabilidade das
Ordenaes Filipinas, at a supervenincia dos cdigos e das leis brasileiras.
Aps o Cdigo Criminal de 1830, foi elaborado o Cdigo de Processo
Criminal de 1832, o qual tambm continha disposies transitrias de natureza
processual civil3.
Com a supervenincia do Cdigo Comercial de 1850, regulamentado pelo
denominado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, surge o diploma
que considerado o primeiro cdigo de cunho processual civil do Brasil, a
despeito da inicial destinao ao processo comercial.
Em 1876, o Professor Antnio Joaquim Ribas elabora a denominada
Consolidao Ribas, verdadeira consolidao das leis processuais civis, com
fora de lei, por resoluo imperial.
Com o advento da Repblica, em 1889, houve a extenso do Regulamento
737 s causas cveis, por fora do Decreto 763, de 16 de setembro de 1890.
Logo em seguida, a Constituio Republicana de 1891 conferiu
competncia aos Estados-membros para legislarem sobre direito processual. Em
21 de agosto de 1915, h o advento do Cdigo de Processo Civil da Bahia,
considerado pela doutrina4 um dos mais tcnicos e evoludos da poca, ao lado do
2

De acordo, na doutrina: As Ordenaes tratavam do Direito Civil, Penal, Processual e das leis relativas
Jurisdio da Igreja. As Ordenaes Afonsinas (1446 a 1521), criadas por Dom Afonso V, constituram-se no
primeiro cdigo de leis que teve Portugal, sendo compilaes dos direitos romano, germnico e cannico. As
Manuelinas, promulgadas por Dom Manuel I, vigoraram de 1521 a 1603. Compreendiam a matria
consolidada anteriormente com algumas alteraes provenientes de leis especiais buscando sua
desvinculao do direito romano. As Filipinas, outorgadas por Filipe II, foram publicadas em 1603 e vigoraram
em Portugal at 1868. No Brasil sua vigncia foi prorrogada at 31.12.1916, j que em 1.01.1917 iniciou-se a
era do nosso Cdigo Civil. (FLAVIO PANCARO DA SILVA. Prlogo da 2 edio. GALENO LACERDA.
Despacho Saneador. 1985, VII, nota 1, sem o grifo no original).
3
Cf. OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 29, n. 14.
4
Cf. ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL
DINAMARCO. Teoria geral do processo. 25 ed., 2009, p. 114: Merecem realce especial, por refletirem o
esprito renovador e o pensamento cientfico que animara a doutrina do processo na Alemanha e na Itlia, os
Cdigos de Processo Civil da Bahia e de So Paulo.

Cdigo de Processo Civil de So Paulo. J em 7 de setembro de 1922, surge o

Cdigo de Processo Civil de Minas Gerais, de autoria do eminente Ministro Arthur
Ribeiro de Oliveira, do Supremo Tribunal Federal. Tambm merece registro o
Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, de 1924.
Foram muitos, portanto, os cdigos locais, at o advento da Constituio de
1934, por fora da qual houve a unificao da competncia legislativa em prol da
Unio5. Na mesma esteira, a Carta de 1937 preservou a competncia privativa da
Unio para legislar sobre direito processual6.
vista da Constituio de 1934 e da posterior Carta de 1937, o Advogado
Pedro Batista Martins redigiu o anteprojeto que deu origem ao Cdigo de
Processo Civil unitrio de 1939, cujo artigo 1 consagrava a incidncia do diploma
tanto em relao s causas cveis quanto s causas comerciais: Art. 1 O
processo civil e comercial, em todo o territrio brasileiro, reger-se- por este
Cdigo, salvo o dos feitos por ele no regulados, que constituam objeto de lei
especial.
Em 1964, o Professor Alfredo Buzaid elabora o anteprojeto de Cdigo de
Processo Civil. Anos mais tarde, na qualidade de Ministro da Justia, o Professor
Buzaid apresenta o projeto de Cdigo de Processo Civil, o qual sancionado em
1973, e entra em vigor no dia 1 de janeiro de 1974. o Cdigo de Processo Civil
vigente, com muitas e significativas alteraes por leis posteriores, as quais, pela
quantidade e pela profundidade das modificaes, prejudicaram tanto a unidade
quanto a sistematizao do denominado Cdigo Buzaid.
Por fim, em 2009, o Presidente do Senado constituiu uma Comisso de
Juristas, para a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, sob a
presidncia do Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia.

Art 5 - Compete privativamente Unio: omissis; XIX - legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil,
areo e processual, registros pblicos e juntas comerciais; (sem o grifo no original).
6
Art 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as seguintes matrias: omissis; XVI - o
direito civil, o direito comercial, o direito areo, o direito operrio, o direito penal e o direito processual; (sem o
grifo no original).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E RAMOS DO DIREITO

1. CONCEITO
O direito processual o ramo autnomo do direito pblico que versa sobre a
prestao da jurisdio pelo Poder Judicirio, por meio do processo. Trata-se de
ramo do direito pblico, porquanto o processo o instrumento da jurisdio,
funo tpica de um dos Poderes do Estado: Poder Judicirio.
J o direito processual civil o sub-ramo do direito processual que versa
sobre a relao processual proveniente de conflitos de interesses cveis, assim
entendidos todos os litgios oriundos das relaes jurdicas de direito civil, direito
comercial7 (ou, na linguagem mais moderna, direito empresarial8), direito
administrativo, direito tributrio, direito agrrio, direito ambiental, direito
previdencirio, direito do consumidor, enfim, de todos os ramos de direito material
no submetidos a algum dos sub-ramos especficos9 do direito processual10.
2. ESCOPO
O escopo do direito processual a resoluo de conflitos de interesses entre
particulares e entre os mesmos e o Estado, vista do direito material de regncia,
com a consequente prolao de deciso judicial que contenha a norma concreta
aplicvel espcie sob julgamento do Poder Judicirio11.
3. OBJETO
7

E respectivos sub-ramos: direito societrio, direito cambirio e direito falimentar.

certo que o inciso I do artigo 22 da vigente Constituio de 1988 consagra a tradicional denominao
Direito Comercial. No obstante, a designao Direito Empresarial ganhou fora com o advento do Cdigo
de 2002, em razo da incluso de um livro especfico acerca DO DIREITO DE EMPRESA no novo Cdigo
Civil ptrio. Da a preferncia pela nova expresso Direito Empresarial, a qual mais ampla do que a
expresso constitucional Direito Comercial, porquanto o empresrio no s o comerciante, mas tambm o
fabricante-industrial e o prestador de servios. Assim, na doutrina: Com a adoo da Teoria da Empresa pelo
ordenamento jurdico nacional, a nosso juzo, induvidoso que doravante o Direito Comercial, definitivamente,
dever ser denominado de Direito Empresarial, porquanto, na atualidade, o Direito Comercial no mais estar
voltado ao ento comerciante, do Cdigo da Frana, de 1807, que praticava atos de comrcio, mas sim ao
empresrio individual ou coletivo, com a constituio da sociedade empresria, na viso contempornea do
Cdigo italiano, de 1942. (LUIZ ANTONIO GUERRA. Teoria geral dos ttulos de crdito e institutos conexos.
2007, p. 28).
9
So sub-ramos especficos do direito processual: o direito processual penal, o direito processual do trabalho,
o direito processual eleitoral e o direito processual militar.
10
A propsito, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: O art. 1 ora
comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se entender que o Cdigo
se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde 1890, ao fato de no ter
sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que mantivesse o Cdigo de 1939
apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas comerciais e s causas cveis,
entendidas estas como abrangendo s de direito civil, administrativo, agrrio etc., para as quais as leis no
tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1996, p.
10, n. 2).
11
Vale dizer, pelo Estado-juiz.
8

O objeto do direito processual reside nos princpios e nas normas jurdicas de

regncia do processo enquanto meio de resoluo de conflitos de interesses pelo
Poder Judicirio.
4. CONTEDO
No que tange ao contedo, o direito processual versa, a um s tempo12, sobre
normas de organizao judiciria13, de competncia14, de procedimento15, e de
direitos, deveres, nus e faculdades provenientes da relao jurdica processual.
5. UNIDADE E DIVISES DO DIREITO PROCESSUAL
vista do inciso I do artigo 22 da Constituio Federal, constata-se que o
direito processual , a um s tempo, autnomo em relao aos demais ramos do
direito, mas uno em si mesmo. Com efeito, no h no preceito constitucional a
diviso do direito processual em civil, penal, eleitoral e do trabalho, tal como se d
com o direito material16.
No obstante, para fins acadmicos e curriculares, o direito processual
dividido em sub-ramos, tendo em vista os diferentes campos de incidncia em
relao ao direito material e a existncia de diplomas de regncia especficos:
Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, Cdigo Eleitoral e
Consolidao das Leis do Trabalho. Da a justificativa para a moderna diviso do
direito processual em direito processual civil, direito processual penal, direito
processual eleitoral e direito processual do trabalho, respectivamente.
Trata-se, entretanto, de classificao com finalidades apenas acadmicas e
curriculares, porquanto, tal como previsto no inciso I do artigo 22 da Constituio
Federal, o direito processual uno, at mesmo por ser o instrumento da jurisdio,
a qual tambm una, como funo estatal de aplicao do direito material aos
conflitos de interesses. Tanto que os artigos 3, 126 e 769 dos Cdigos de
Processo Penal e Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho, respectivamente,

12

Assim, na doutrina: JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 25 e
26.
13
Com destaque para as normas previstas na Constituio Federal.
14
Distribudas na Constituio Federal e nos Cdigos de Processo Civil e Penal, no Cdigo Eleitoral e na
Consolidao das Leis do Trabalho.
15
Vale dizer, rito.
16
Com outra opinio, todavia, h autorizada doutrina: FBIO GOMES. Teoria geral do processo civil. 3 ed.,
2002, p. 38 e 40: No convencem, entretanto, as razes alinhadas em prol da construo de um conceito
unitrio, bem como da elaborao de uma teoria geral adequada tanto ao processo civil como ao processo
penal. (p. 38). O direito processual civil, como o direito processual penal, juntamente com todos os demais
ramos da cincia jurdica, constituem uma vasta unidade, um conjunto harmnico de normas coordenadas,
cuja independncia, entretanto, deve ser respeitada. (p. 40).

autorizam a incidncia subsidiria dos preceitos especficos, em homenagem

unidade do processo17.
6. RELAES COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO
A despeito da autonomia cientfica, o direito processual mantm fortes laos
com outros tantos ramos do direito.
Em primeiro lugar, o direito processual relaciona-se com o direito
constitucional. Os rgos judicirios que realizam a prestao jurisdicional por
meio do processo residem nos artigos 92 a 126 da Constituio Federal.
tambm na Constituio Federal que so encontrados os princpios norteadores
do Direito Processual Civil, especialmente no artigo 5, caput e incisos I, XXXV,
XXXVI, LIV, LV, LXXIV e LXXVIII. A Constituio Federal tambm arrola as
competncias dos juzos e tribunais judicirios para o processamento e julgamento
das aes e dos recursos processuais. Com efeito, a Constituio consagra as
denominadas aes constitucionais18 quanto os recursos constitucionais19, com
destacada importncia em relao aos demais.
Em segundo lugar, o direito processual relaciona-se com o direito civil,
porquanto as causas cveis so processadas e julgadas com a observncia das
normas processuais, com a aplicao das normas de direito civil para a resoluo
dos conflitos de interesses. Ademais, o direito processual recorre ao direito civil
para fixar a capacidade de ser parte20, a capacidade processual21 e at a
capacidade postulatria22. Outro exemplo da interdependncia do direito
processual com o direito civil reside na combinao do artigo 70, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil, com o artigo 456 do Cdigo Civil, porquanto a evico
tradicional hiptese de admissibilidade de denunciao da lide.
Ainda em relao ao direito privado, tambm h forte vnculo entre o direito
processual e o direito comercial23. Sem dvida, o direito processual civil e o direito

17

De acordo, na doutrina: H uma diviso mais geral do direito processual em processual civil e processual
penal, mas ningum duvida da existncia de uma unidade processual, tanto que hoje muitos cdigos
processuais englobam matria penal e civil, como acontece com o Cdigo Cannico, o Sueco, o do Panam e
o Honduras. Essa diviso em processual civil ou penal apenas visa a facilidade de trabalhos, sem se perder o
carter unitrio do processo. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005,
p. 21 e 22).
18
Cf. artigo 5, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, e LXXIII, da Constituio Federal.
19
Cf. artigos 102, incisos I, II e III, 105, inciso I, II e III, e 108, todos da Constituio Federal.
20
Cf. artigos 1, 2 e 6, todos do Cdigo Civil.
21
Cf. artigos 7, 8 e 12, todos do Cdigo de Processo Civil, combinados com os artigos 3, 4 e 5, todos do
Cdigo Civil.
22
Cf. artigo 692 do Cdigo Civil.
23
Da a precisa concluso do Professor VICENTE GRECO FILHO: O campo de atuao do direito processual
civil, por conseguinte, no se limita a regular a aplicao jurisdicional do direito civil, mas de inmeros outros
ramos do direito, como o direito comercial, omissis (Direito processual civil brasileiro. Volume I, 18 ed., 2005,
p. 67).

empresarial esto interligados por vrios pontos de interseo24. A

interdependncia j existia ao tempo do Regulamento n. 737, de 1850. Destinado
originalmente ao direito comercial, o Regulamento n. 737 tambm passou a ser
aplicado ao direito processual civil, por fora do Decreto n. 763, de 1890. Na
verdade, os dois ramos do direito tambm percorreram juntos o sculo XX, em
virtude de preceitos legais e enunciados sumulares reveladores da simbiose entre
o direito processual civil e o direito comercial. A propsito, merece destaque o
denominado Cdigo unitrio de 1939, porquanto o artigo 1 era explcito acerca da
aplicao do Cdigo de Processo Civil tambm em relao ao direito comercial, in
verbis: Art. 1 O processo civil e comercial, em todo o territrio brasileiro, regerse- por este Cdigo, salvo o dos feitos por ele no regulados, que constituam
objeto de lei especial.
Na mesma esteira, o Cdigo de Processo Civil de 1973 consagrou a aplicao
do direito processual civil em relao do direito comercial25 em muitos preceitos,
por exemplo, no artigo 585, inciso I, que dispe sobre o processo de execuo
aparelhado em ttulos de crditos, no artigo 884, que versa sobre o protesto
cambirio e a suscitao da respectiva dvida em juzo, e no artigo 885, que
dispe sobre a demanda para apreenso de ttulos de crdito.
Da mesma forma, as novas leis e enunciados sumulares do incio do presente
sculo XXI reforam a verdadeira simbiose entre o direito processual civil e o
direito empresarial. O artigo 189 da Lei n. 11.101, de 2005, por exemplo,
explcito em prol da aplicao do Cdigo de Processo Civil aos processos de
recuperao empresarial e de falncia. O artigo 93 da mesma lei autoriza a
propositura de embargos de terceiro, vista do Cdigo de Processo Civil. Outro
exemplo da aplicao do Cdigo de Processo Civil no direito comercial reside no
24

vista da interdependncia do Direito Comercial com o Direito Processual Civil, o legislador argentino
preferiu a didtica denominao Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
25
De acordo, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: Em 1850, o
Governo Imperial publicou o Cdigo Comercial e tambm o Cdigo de Processo Comercial, sendo este o
famoso Regulamento 737, sobre cujo valor muito se tem discutido. Com isto, as causas cveis continuaram a
ser regidas pelas velhas Ordenaes, enquanto as causas comerciais passaram a ter um Cdigo prprio e
novo. Aps a proclamao da Repblica, o Governo Provisrio, pelo Decreto n 763, de 19 de setembro de
1890, mandou aplicar o Regulamento 737 s causas cveis. Restabeleceu-se, desse modo, a antiga unidade
processual. A Constituio de 1891, em seu art. 34, n 23, combinado com o art. 65, n 2, atribuiu aos Estados
a competncia para legislar sobre direito processual. A maioria dos Estados elaborou seus Cdigos sob a
inspirao do Regulamento 737, mantendo a unidade entre o processo civil e o processo comercial. A
Constituio de 1934 ps termo a essa descentralizao legislativa e atribuiu Unio a competncia para
legislar sobre o processo civil e comercial. Usando dessa atribuio, o Governo Federal publicou o Dec.-Lei n
1.608, de 18 de setembro de 1939, contendo um Cdigo que, segundo o seu art. 1, regeria o processo civil e
comercial. Foi, portanto, mantida a unidade entre esses dois processos. O art. 1 do Cdigo de Processo
Civil de 1973 ora comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se
entender que o Cdigo se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde
1890, ao fato de no ter sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que
mantivesse o Cdigo de 1939 apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas
comerciais e s causas cveis, entendidas estas como abrangentes s de direito civil, administrativo, agrrio
etc., para as quais as leis no tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 1 e 2, p. 9 e 10).

10

artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005, segundo o qual admissvel o sequestro

cautelar, na forma da lei processual civil. Com efeito, o direito empresarial no
prescinde do estudo do sequestro e do arresto, em razo da importncia dos
institutos para a compreenso dos artigos 103, caput, 137 e 154, 5, todos da
Lei n. 11.101, de 2005.
Alis, diante de tantos pontos comuns entre o direito empresarial e o direito
processual civil, o estudo conjugado dos dois ramos foi retomado em seminrios
jurdicos26 e cursos de especializao27, em virtude da frequente necessidade da
combinao e da interpretao sistemtica das leis especiais28, vista do Cdigo
de Processo Civil.
No que tange ao direito penal, basta lembrar que um sub-ramo do direito
processual tem como escopo o processamento e o julgamento dos delitos. Sem
dvida, h notria relao entre o direito penal e o direito processual penal. Sob
outro prisma, at mesmo o direito processual civil recorre aos tipos penais em
mais de uma hiptese, como bem revela o artigo 485, incisos I e VI, com o reforo
do artigo 110, ambos do Cdigo de Processo Civil. Por fim, h um captulo inteiro
do Cdigo Penal no qual h a tipificao de crimes diretamente relacionados ao
direito processual, como bem revelam os artigos 338 a 359 do Cdigo Penal, com
destaque para os artigos 33929, 34230, 34731, 35532, 35833 e 35934 do diploma de
1940.
Tambm merece destaque o vnculo existente entre o direito processual e o
direito administrativo, tendo em vista os processos de mandado de segurana, de
ao popular e de ao de improbidade administrativa, provenientes de atos
administrativos e de improbidades administrativas, respectivamente. Sob outro
prisma, o regramento da vitaliciedade, da inamovibilidade, da irredutibilidade de
subsdios e da aposentadoria dos juzes em geral tm notria pertinncia com o
Direito Administrativo.
Por fim, importante lembrar que o direito processual tambm preserva fortes
laos com os novos ramos do direito, como, por exemplo, o direito ambiental.
Basta lembrar que a tutela jurisdicional do meio ambiente se faz mediante a ao
popular e a ao civil pblica, vista dos artigos 5, LXXIII, e 129, inciso III, da
26

oportuno registrar a realizao do 1 Seminrio Brasileiro de Direito Processual & Empresarial, em Porto
Alegre, nos dias 18 e 19 de junho de 2007, com a participao de eminentes processualistas e comercialistas.
27
Por exemplo, a Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas FGV oferece curso de especializao em
Direito Processual Empresarial, assim intitulado: Estratgias Processuais na Advocacia Empresarial.
28
Por exemplo, Lei Uniforme de Genebra, Lei n. 7.357, de 1985, Lei n. 5.474, de 1968, e Lei n. 11.101, de
2005.
29
Denunciao caluniosa.
30
Falso testemunho ou falsa percia.
31
Fraude processual.
32
Patrocnio infiel.
33
Violncia ou fraude em arrematao judicial.
34
Desobedincia a deciso judicial.

11

Constituio Federal, e das Leis ns 4.717, de 1965, e 7.347, de 1985, que

dispem sobre a ao popular e a ao civil pblica, respectivamente. Hoje j at
mesmo obras especializadas destinadas ao estudo do denominado Direito
Processual Ambiental35.

35

Cf. CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO. Princpios do direito processual ambiental. 3 ed., 2009;
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, MARCELO ABELHA RODRIGUES e ROSA MARIA ANDRADE
NERY. Direito processual ambiental brasileiro. 1996.

12

PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. CONCEITO DE PRINCPIO JURDICO
Os princpios jurdicos so os alicerces principais e originais do ordenamento
jurdico, porquanto influenciam e direcionam tanto o legislador, durante a
elaborao das leis, quanto o julgador, no momento da aplicao e da
interpretao das mesmas nos processos sob julgamento no Poder Judicirio36.
Como j anotado no captulo anterior, os princpios processais mais
importantes esto consagrados na Constituio Federal37, como garantias
individuais fundamentais. Alis, o estudo dos princpios processuais consagrados
na Constituio tem merecido destaque at mesmo pelo advento de disciplina
especfica inserta em grades curriculares de muitas faculdades e universidades:
Direito Processual Constitucional38.
Alm dos princpios processuais consagrados na Constituio, outros tantos
esto insertos em inmeros preceitos do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, h at mesmo os princpios processuais implcitos, os quais norteiam
a elaborao das leis e a interpretao das mesmas, a despeito de no estarem
expressos em preceito algum, como os princpios gerais provenientes do direito
natural, do direito romano e do direito cannico, com forte influncia no direito
brasileiro.
2. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional por meio do processo
est consagrado no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal: nenhuma

36

Com efeito, princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de
direito administrativo. 8 ed., 1996, p. 545 e 546). So os princpios, portanto, orientaes normativas
integrantes da lei ou de seu esprito e que ajudam a expanso lgica do direito (HERMES LIMA. Introduo
cincia do direito. 13 ed., 1964, p. 186). Do exposto, possvel concluir: Los principios procesuales cumplen,
fundamentalmente, las seguientes funciones: 1) Sirven de bases previas al legislador para estructurar las
instituciones del proceso en uno u otro sentido; 2) Facilitan el estudio comparativo de los diversos
ordenamientos procesuales actualmente vigentes, as como el de los que rigieron en otras pocas; 3)
Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor (LINO ENRIQUE PALACIO. Manual de derecho
procesal civil. 11 ed., 1995, p. 63).
37
A propsito da importncia da Constituio Federal 1988 na consagrao de princpios processuais,
merece ser prestigiada a lio do Professor ROBERTO ROSAS: A Constituio de 1988 a mais frtil na
apresentao de princpios inerentes ao processo (exemplo: devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa, motivao). (Direito processual constitucional. 3 ed., 1999, p. 26).
38
De acordo, na doutrina: Est-se entendendo por Direito Processual Constitucional o conjunto de normas e
princpios de natureza processual inscritos num determinado texto da Lei Magna. (MANUEL GALDINO DA
PAIXO JNIOR. Teoria geral do processo. 2002, p. 112).

13

leso ou ameaa de leso pode ficar alheia ao controle jurisdicional, porquanto o

constituinte de 1988 consagrou o amplo acesso ao Poder Judicirio.
No obstante, h restries impostas pelo prprio constituinte originrio, como
a limitao inserta no artigo 217 da Constituio Federal, segundo o qual o acesso
ao Poder Judicirio pressupe o esgotamento da instncia administrativa da
denominada Justia Desportiva39.
Resta saber se os artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307 padecem de
inconstitucionalidade vista do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio. A
resposta negativa. Os artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307 so constitucionais,
porquanto a opo pela arbitragem proveniente da livre escolha de pessoas
capazes. No h obrigao alguma da assinatura da clusula compromissria e
do compromisso arbitral por parte dos litigantes. A abdicao da prestao
jurisdicional estatal consubstanciado no processo judicial parte dos prprios
litigantes, pessoas capazes para contratar. Da a perfeita constitucionalidade da
Lei n. 9.307, de 199640.
3. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princpio do devido processual legal est consagrado no inciso LIV do artigo
5 da Constituio de 1988: ningum pode ser privado da liberdade e do
patrimnio sem prvio processo. Da a explicao, por exemplo, para a existncia
do processo de desapropriao, por meio do qual a pessoa jurdica de direito
pblico interno passa a ser a nova proprietria do imvel particular, aps prvio
processo judicial, com o pagamento da justa indenizao.
4. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL
O princpio do juiz natural est consubstanciado na exigncia de que o
processo judicial seja conduzido e julgado por juiz ou tribunal com jurisdio e
competncia prvias, e sem que o julgador tenha algum anterior vnculo familiar,
pessoal ou profissional com as partes.
39

Assim, na jurisprudncia: ESPORTE. Justia desportiva. Tribunal Superior de Justia Desportiva. Extino.
Lei n 8.672/93. Esgotamento da instncia administrativa. - Depois da Lei n 8.672/93 (Lei Zico), desapareceu
da hierarquia da justia desportiva o Tribunal Superior de Justia Desportiva. Nesse caso, a falta de recurso a
tal instncia no impede o acesso ao Judicirio. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 210.892/RJ, 4
Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2000, p. 77).
40
De acordo, na jurisprudncia: 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo
arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca
da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da
clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF,
art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos,
que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a
permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no
ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. (SE n. 5.206/EP AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 30 de abril
de 2004, p. 29).

14

 vista dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio de 1988, o juiz ou

tribunal deve ter tanto a jurisdio quanto a competncia estabelecidas antes do
fato gerador que serve como causa de pedir da demanda: ningum ser
processado nem sentenciado seno pela autoridade competente41. So vedados,
por consequncia, os juzos e tribunais de exceo, constitudos aps o fato
gerador do conflito de interesses, para o julgamento de determinada causa.
No bastam, entretanto, a jurisdio e a competncia prvias. indispensvel
que os juzes e os tribunais tambm sejam independentes e imparciais, a fim de
que a causa seja processada e julgada com a iseno necessria para a correta
aplicao do direito material espcie. Da a justificativa para a impossibilidade do
processamento e do julgamento por magistrado com anterior vnculo familiar,
pessoal ou profissional com alguma das partes, com bem revelam os artigos 134 e
135 do Cdigo de Processo Civil.
5. PRINCPIO DA DEMANDA, PRINCPIO DA AO, PRINCPIO DA
INRCIA OU PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES
Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil,
consagram o princpio da demanda, segundo o qual a instaurao do processo
depende de iniciativa da parte, porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine
actore; ne procedat iudex ex officio.
No obstante, o princpio da demanda no absoluto no direito brasileiro.
Na verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos
legais que autorizam o juiz a instaurar o processo de ofcio, isto ,
independentemente da iniciativa dos jurisdicionados. Por exemplo, o artigo 989 do
Cdigo de Processo Civil dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do
processo de inventrio. Na mesma esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do
juiz em relao ao processo de abertura de testamento. O artigo 1.142 tambm
confere ao juiz a iniciativa para o processo de herana jacente. Por fim, o artigo
1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para o processo de arrecadao de bens de
ausente.
6. PRINCPIO DA IGUALDADE OU PRINCPIO DA ISONOMIA

41

Assim, na jurisprudncia: - irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado

o princpio do juiz natural -, que ningum poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela
autoridade judiciria competente. Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz
natural. A nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam limitaes
expressivas aos poderes do Estado -, consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural.
O art. 5, LIII, da Carta Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente. (HC n. 83.003/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico n. 74, publicado em
25 de abril de 2008).

15

O caput e o inciso I do artigo 5 da Constituio Federal asseguram a

isonomia entre homens e mulheres. Da a explicao para o artigo 125, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil: O juiz dirigir o processo conforme as disposies
deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento;.
No basta, entretanto, a igualdade formal; deve-se ter em vista a igualdade
real, substancial ou material, proveniente da mxima aristotlica segundo a qual
os iguais devem ser tratados igualmente, mas os desiguais devem ser tratados
desigualmente, na exata medida da desigualdade42. a hiptese, por exemplo, do
artigo 6, inciso VIII, da Lei n. 8.078, de 1990, que autoriza a inverso do nus da
prova em prol do hipossuficiente, para garantir a paridade de armas no processo
movido pelo consumidor contra a sociedade empresria fornecedora do produto
ou do servio, conforme o caso.
Na busca da igualdade real, o inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio e a
Lei n. 1.060 consagram o instituto da assistncia judiciria, a ser prestada pelo
Estado em prol dos jurisdicionados sem condies financeiras para a contratao
de advogados autnomos43.
7. PRINCPIO DA BOA-F OU DA LEALDADE PROCESSUAL
O princpio da boa-f ou da lealdade processual consiste na exigncia de que
as partes atuem luz da tica e da moral, tanto na veiculao dos respectivos
pleitos em juzo quanto na produo das provas. Da a impossibilidade de
utilizao no processo de provas obtidas por meios ilcitos, como bem revela o
inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal. O inciso LXXIII do mesmo artigo 5
outro preceito constitucional norteado pelo princpio da boa-f e da lealdade
processual. No Cdigo de Processo Civil tambm h muitos preceitos norteados
pelo princpio da boa-f e da lealdade processual, como os artigos 14, 17, 18 e
600, por exemplo. Por fim, a m-f processual pode ser at mesmo tipificada
como crime, como bem revelam os artigos 33944, 34245, 34746, 35547, 35848 e
35949 do Cdigo Penal.
42

De acordo, na jurisprudncia: A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de

quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a
fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. (ADI n.
3.305/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2006, p. 60). II. - Princpio isonmico: a sua
realizao est no tratar iguais com igualdade e desiguais com desigualdade. (RE n. 154.027/ SP, 2 Turma
do STF, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1998, p. 22).
43
Por exemplo: 3. O custeio do exame pericial da justia gratuita viabiliza o efetivo exerccio do direto
assistncia judiciria, consagrado no artigo 5, inciso LXXIV, da CB/88. (ADI n. 3.394/AM, Pleno do STF,
Dirio da Justia eletrnico n. 87, publicado em 24 de agosto de 2008).
44
Denunciao caluniosa.
45
Falso testemunho ou falsa percia.
46
Fraude processual.
47
Patrocnio infiel.
48
Violncia ou fraude em arrematao judicial.
49
Desobedincia a deciso judicial.

16

8. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E PRINCPIO DO CONTRADITRIO

O inciso LV do artigo 5 da Constituio tambm garante a ampla defesa aos
litigantes nos processos em geral, com a possibilidade da utilizao de todas as
vias processuais e recursos disponveis no ordenamento jurdico, para a defesa
dos respectivos direitos subjetivos. Por conseguinte, o ru deve ser citado para se
defender no prazo previsto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil. Na mesma
esteira, o derrotado pode recorrer no prazo previsto no artigo 508 do mesmo
diploma; e o recorrido tem igual prazo para se defender mediante contrarrazes.
Alm da ampla defesa, o inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal
tambm garante o contraditrio, vista do qual os litigantes devem ter real
oportunidade de cincia de todos os atos e termos do processo, com igual
possibilidade de manifestao contrria em relao aos mesmos. O princpio do
contraditrio est consagrado, por exemplo, no artigo 398 do Cdigo de Processo
Civil: Sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos aos autos, o
juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
Por fim, luz dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, o Superior
Tribunal de Justia aprovou o enunciado n. 429: A citao postal, quando
autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. indispensvel que o aviso de
recebimento tenha sido assinado pelo ru, de prprio punho, sob pena de sria
ofensa s garantias da ampla defesa e do contraditrio.
9. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, PRINCPIO DA RAZOVEL
DURAO DO PROCESSO OU PRINCPIO DA TEMPESTIVIDADE
Preservados o contraditrio e a ampla defesa, o processo deve ser clere
tanto quanto possvel e no pode durar mais do que o tempo razovel para a
regular resoluo do conflito de interesses.
Sem dvida, vista do inciso LXXVIII do artigo 5, os jurisdicionados tm
direito razovel durao do processo em tramitao no Poder Judicirio, com a
prestao da tutela jurisdicional de forma tempestiva. Da a justificativa para o juiz
indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias, com fundamento no
artigo 130, in fine, do Cdigo de Processo Civil.
10. PRINCPIOS DA ECONOMIA E DA INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS
O processo no um fim em si mesmo, mas apenas o meio pelo qual h a
prestao jurisdicional, com a aplicao do direito material espcie, a fim de
resolver o conflito de interesses. Por conseguinte, as formalidades processuais
tm como objetivo garantir, a um s tempo, o devido processo legal, a isonomia, a

17

ampla defesa e o contraditrio, a fim de que o conflito de interesses seja resolvido

de forma regular, at mesmo para garantir que o juiz aplique o direito material com
correo, vista da espcie sob julgamento. As formalidades processuais tm,
portanto, uma razo de ser.
No obstante, os atos processuais devem ser aproveitados quando, a
despeito da eventual irregularidade formal, cumprirem a finalidade essencial. Em
outros termos, deve ser aproveitado o ato processual formalmente irregular que
alcana a respectiva finalidade processual, vista do princpio da
instrumentalidade das formas, consagrado nos artigos 154, caput, 244 e 250,
todos do Cdigo de Processo Civil. Importante exemplo de incidncia do princpio
da instrumentalidade das formas reside no 7 do artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil, segundo o qual o juiz deve tomar conhecimento de eventual
cautelar acionada como pedido de antecipao de tutela. Outro importante
exemplo da incidncia do princpio da instrumentalidade das formas reside no
artigo 920 do Cdigo de Processo Civil: A propositura de uma ao possessria
em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a
proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.
Com efeito, o princpio da instrumentalidade das formas autoriza o
aproveitamento dos atos processuais com irregularidades formais que alcanam
as respectivas finalidades. Trata-se, evidncia, de princpio correlato ao princpio
da celeridade processual, porquanto garante que o processo no sofra retrocesso
desnecessrio.
Na verdade, o princpio da instrumentalidade das formas uma derivao do
princpio maior da economia processual, segundo o qual o ato processual deve
buscar o mximo resultado com o menor custo possvel para o processo. Da a
justificativa para a reunio de demandas conexas, para o processamento e o
julgamento conjunto, nos termos dos artigos 61, 76, 105 e 318, todos do Cdigo
de Processo Civil.
11. PRINCPIO DA ORALIDADE
Na esteira dos princpios da celeridade e da economia processuais, o princpio
da oralidade consiste na prtica de atos processuais de forma oral, na prpria
audincia, at mesmo a prolao da sentena, como bem autorizam os artigos
281 e 456 do Cdigo de Processo Civil.
Na verdade, so muitos os atos processuais que podem ser praticados de
forma oral, desde a contestao50, a prolao de decises e at mesmo a
interposio de recursos51.
50
51

Cf. artigo 278 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigo 523, 3, do Cdigo de Processo Civil, e artigo 49 da Lei n. 9.099, de 1995.

18

Em suma, o direito processual civil brasileiro norteado pelo princpio da

oralidade, consagrado expressamente no artigo 98, inciso I, da Constituio
Federal, e no artigo 2 da Lei n. 9.099, de 1995.
12. PRINCPIO DA MOTIVAO OU DA FUNDAMENTAO
Todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, com a exposio dos
motivos pelos quais o juiz formou o respectivo convencimento, tanto em relao
aos fatos controvertidos, quanto em relao ao direito aplicvel espcie.
O princpio da motivao est consagrado no artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal, e nos artigos 165, 458 e 459, todos do Cdigo de Processo
Civil. Sem dvida, at mesmo as sentenas terminativas e as decises
interlocutrias devem ser fundamentadas, ainda que de forma concisa.
13. PRINCPIO
RACIONAL

DO

LIVRE CONVENCIMENTO

E DA PERSUASO

O princpio do livre convencimento e da persuaso racional consagra a

liberdade da formao do convencimento do juiz luz das provas produzidas nos
autos e dos preceitos constitucionais e legais que devem a ser aplicados
espcie sob julgamento.
Com efeito, desde que fundamente a formao do respectivo convencimento
vista das provas existentes nos autos do processo, o juiz tem liberdade para
interpretar tanto o conjunto ftico-probatrio quanto os preceitos constitucionais e
legais que devem ser aplicados ao caso concreto, para a resoluo do conflito de
interesses.
No obstante, o princpio do livre convencimento e da persuaso racional no
absoluto. Pode o legislador mitigar o livre convencimento do juiz, como, por
exemplo, o fez no artigo 401 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 55, 3, da
Lei 8.213, de 1991, com a exigncia de prova documental para o reconhecimento
da ocorrncia de determinados fatos pelo juiz.
Por fim, na eventualidade da existncia de enunciado vinculante do Supremo
Tribunal Federal acerca da interpretao a ser atribuda a determinado preceito
constitucional ou legal aplicvel ao caso concreto sob julgamento, o juiz deve
observar o disposto no verbete sumular da Corte Suprema, por fora do artigo
103-A da Constituio Federal.
14. PRINCPIO DA PUBLICIDADE DOS JULGAMENTOS

19

 vista dos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, ambos da Constituio
Federal, os julgamentos do Poder Judicirio devem ser pblicos, com as portas
abertas ao pblico em geral.
No obstante, ambos os preceitos ressalvam hipteses excepcionais, nas
quais a lei pode impedir a presena de terceiros alheios ao julgamento, a fim de
preservar a intimidade da vida privada, como, por exemplo, no caso do artigo 155
do Cdigo de Processo Civil. Alis, tanto a regra quanto a exceo esto previstas
no artigo 444 do Cdigo de Processo Civil: A audincia ser pblica; nos casos
de que trata o art. 155, realizar-se- de portas fechadas.
15. PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO
O princpio do duplo grau de jurisdio est consubstanciado na exigncia de
que uma mesma causa seja submetida apreciao de dois rgos jurisdicionais
distintos, com o segundo de grau hierrquico superior ao primeiro52.
O princpio do duplo grau de jurisdio, todavia, no tem explcita previso
constitucional, j que a Constituio Federal omissa no particular53. Diante da
omisso da Constituio vigente, possvel afirmar que o princpio do duplo grau
de jurisdio no constitucional54, razo pela qual so legtimas as restries
existentes na legislao processual, como, por exemplo, a exceo prevista no
artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980, referente ao recurso de embargos infringentes
de alada da competncia de juiz de primeiro grau.
Ademais, as inmeras aes cveis e criminas de competncia originria55 do
Supremo Tribunal Federal revelam que o princpio do duplo grau de jurisdio no

52

De acordo, na doutrina: MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. 3 ed.,
1993, p. 83 e 84: O princpio do duplo grau de jurisdio, consagrado pela Revoluo Francesa, consiste em
admitir-se, como regra, o conhecimento e deciso das causas por dois rgos jurisdicionais sucessivamente,
o segundo de grau hierrquico superior ao primeiro.
53
De acordo, na doutrina: ROBERTO ROSAS. Direito processual constitucional. 3 ed., p. 21: O princpio do
duplo grau de jurisdio no est inscrito em nenhuma regra constitucional, apenas deduz-se da estrutura
constitucional da duplicidade de pronunciamentos que o mesmo pertence estrutura do Poder Judicirio.
Poderia entrever-se o duplo grau de jurisdio na Constituio, no captulo referente aos rgos do Judicirio
(tribunais e juzes) em forma hierrquica. No entanto, ilao e no afirmao, pois, em muitos casos, no h
obedincia a esse princpio, como nos feitos originrios (verbi gratia, mandado de segurana contra ato do
Presidente da Repblica).
54
De acordo, na doutrina: MANOEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO. Cadernos de processo civil. 1999, p. 60 e
61: O duplo grau de jurisdio, entretanto, no constitui garantia constitucional, como se chegou a imaginar.
Omissis. O duplo grau de jurisdio continua a fazer parte, consequentemente, de nossa tradio
infraconstitucional, pois no foi introduzido no elenco dos direitos e garantias constitucionais dos indivduos e
da sociedade. (no h o grifo no original). No mesmo sentido, na jurisprudncia: No ordenamento jurdicobrasileiro no existe a garantia do duplo grau de jurisdio (RHC n. 80.919/SP, 2 Turma do STF, Dirio da
Justia de 14 de setembro de 2001, p. 64. Ainda em sentido conforme: RE n. 216.257/SP AgRg, 2 Turma
do STF, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 1998, p. 7: JURISDIO DUPLO GRAU
INEXIGIBILIDADE CONSTITUCIONAL. Diante do disposto no inciso III do artigo 102 da Carta Poltica da
Repblica, no que revela cabvel o extraordinrio contra deciso de ltima ou nica instncia, o duplo grau de
jurisdio, no mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional.
55
Cf. artigo 102, inciso I, letras a a r, da Constituio Federal.

20

pode ser considerado absoluto. No h, evidncia, na Constituio Federal

vigente, previso de recurso algum para outro tribunal que configurasse grau
superior para o reexame dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal nas aes de competncia originria, como, por exemplo, a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao
rescisria, o mandado de segurana, alm das vrias outras aes arroladas no
inciso I do artigo 102 da Constituio Federal.
Sob outro enfoque, a combinao do 2 do artigo 5 da Constituio Federal
com a alnea h do nmero 2 do artigo 8 da Conveno Americana de Direitos
Humanos garante a existncia do duplo grau de jurisdio apenas no plano
infraconstitucional e, mesmo assim, somente em relao ao direito processual
penal. Eis o que dispe o preceito do Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado
pelo Brasil em 1992: Garantias judicias: omissis 2. Toda pessoa acusada de um
delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas: omissis h) direito de recorrer da
sentena a juiz ou tribunal superior. Trata-se, evidncia, de preceito destinado
apenas ao direito processual penal.
Ainda em relao ao 2 do artigo 5 da Constituio Federal, a regra reside
na incorporao dos tratados internacionais pelo ordenamento jurdico nacional
com a estatura de lei federal56. Tanto que a letra a do inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal equipara o tratado lei federal para o cabimento do recurso
especial. Da a concluso: no h previso constitucional do duplo grau de
jurisdio nem mesmo em relao ao processo penal; com maior razo, tambm
no h quanto ao processo civil.
certo que o 3 do artigo 5 da Constituio Federal permite a converso
dos tratados e acordos internacionais relativos a direitos humanos, a fim de que os
mesmos passem a ter fora de emenda constitucional. Com efeito, a Emenda
Constitucional n. 45 dispe que os tratados e acordos internacionais podem
passar a ter natureza de norma constitucional derivada, desde que submetidos s
duas Casas do Congresso, em dois turnos, e desde que alcanada a maioria
qualificada de trs quintos em todas as votaes. Embora seja possvel a
converso dos tratados e dos acordos internacionais sobre direitos humanos, em
prol da aquisio de fora de emenda constitucional, a alnea h do nmero 2 do
artigo 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica versa sobre o processo penal. Alis,
56

De acordo, na doutrina: MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume
III, 15 ed., 1995, p. 159. Na precisa lio do eminente Ministro e Professor, os tratados e as leis se
equiparam. Os tratados so leis. Ainda a respeito do tema, merece ser prestigiado acrdo da relatoria do
eminente Ministro e Professor EDUARDO RIBEIRO: Tratado Internacional. Lei ordinria. Hierarquia. O
tratado internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. (REsp n.
73.376/RJ, 3 Turma do STJ).

21

mesmo em relao ao processo penal o princpio do duplo grau de jurisdio no

pode ser considerado de estatura constitucional, porquanto da Conveno
Americana de Direitos Humanos ainda no passou pela aprovao qualificada
prevista no 3 do artigo 5 da Constituio vigente57.
Por tudo, o princpio do duplo grau de jurisdio no tem previso
constitucional, nem absoluto, em razo das vrias excees na prpria
Constituio Federal. Alis, a legitimidade das excees relacionadas ao direito
processual civil ainda maior, porquanto nem existe o bice do Pacto de So
Jos da Costa Rica em relao ao processo civil. Da a legitimidade das excees
consagradas no artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980, e nos 358 e 4 do artigo
515 do Cdigo de Processo Civil vigente59.
16. PRINCPIO DA COISA JULGADA OU DA NO-RETROATIVIDADE
Proferida a sentena e decorrido in albis o prazo recursal para a impugnao da
mesma, h a formao da coisa julgada, a qual confere certeza e segurana
jurdicas s partes e ao prprio Estado-juiz, porquanto impede a rediscusso da
mesma demanda por outro juzo ou tribunal, at mesmo na eventualidade da
supervenincia de nova lei sobre a matria objeto do julgado60. Trata-se de princpio
consagrado no artigo 5, XXXVI, in fine, da Constituio, no artigo 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e nos artigos 467 e 472 do Cdigo de Processo Civil61.
57

De acordo, na jurisprudncia: V - Ainda que no se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de

jurisdio, trata-se de garantia prevista na Conveno Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificao
pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior promulgao Cdigo de Processo Penal. VI A incorporao
posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condo de modificar a
legislao ordinria que lhe anterior. (HC n. 88.420/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 8 de junho
de 2007, sem os grifos no original).
58
Preceito que consagra a teoria da causa madura.
59
De acordo, na doutrina: Todavia, como no h exigncia expressa na Constituio de que sempre se
obedea ao duplo grau, existem diversas hipteses, no nosso ordenamento, em que ele no ocorre, mas que,
nem por isso, podem ser qualificadas de inconstitucionais. Podem-se citar, entre outros, os casos de
competncia originria do Supremo Tribunal Federal e os embargos infringentes da Lei de Execuo Fiscal,
julgados pelo mesmo rgo que proferiu a sentena. Tambm no h inconstitucionalidade na atual redao
do CPC, art. 515, 3, que permite ao tribunal apreciar o mrito, ainda que a primeira instncia no o tenha
feito, quando haja nos autos elementos suficientes para tanto. Nem no art. 515, 4, que permite ao tribunal
determinar a realizao ou renovao de ato processual que contenha nulidade sanvel, antes de prosseguir
no julgamento da apelao. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil.
Volume I, 4 ed., 2007, p. 36, sem o grifo no original). A Lei n. 10.352, de 26-12-2001, entretanto, ao
acrescentar 3 do art. 515, tomou a seguinte posio: Nos casos de extino do processo sem julgamento
de mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de
direito e estiver em condies de imediato julgamento. No h dvida de que a inovao exceo ao
princpio do duplo grau de jurisdio e opera quando a questo for exclusivamente de direito e estiver a causa
em condies de julgamento, com a relao processual formada e esgotada a fase de defesa. (ERNANE
FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume I, 11 ed., 2006, p. 647; no h o grifo no
original).
60
Ressalvadas, todavia, as hipteses excepcionais de ao rescisria e de reviso criminal, as quais esto
arroladas nos artigos 485 e 495 do Cdigo de Processo Civil e nos artigos 621 e 622 do Cdigo de Processo
Penal, respectivamente.
61
De acordo, na doutrina: O princpio da coisa julgada est na Constituio dirigindo-se ao legislador. A lei
no prejudicar a coisa julgada, isto , no poder atingir sentena que fez coisa julgada. (ROBERTO

22

FONTES, INTERPRETAO E INTEGRAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1.1. CONCEITO DE FONTES DO DIREITO
As fontes do direito so as diferentes formas pelas quais as normas
jurdicas so institudas. vista do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e
do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, lcito afirmar que a lei, a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito so as fontes do direito.
Alm das fontes previstas no artigo 4 da Lei de Introduo e do artigo 126
do Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia e a doutrina tambm so
consideradas fontes do direito, at mesmo do direito processual civil62.
1.2. FONTE PRINCIPAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: A LEI
A lei a principal fonte do direito processual civil, a partir da Constituio,
na qual residem importantes normas processuais, como os princpios norteadores
do direito processual, os rgos do Poder Judicirio e as respectivas
competncias, bem assim as aes constitucionais e os recursos constitucionais.
Sob outro prisma, tambm na Constituio que reside a regra63 segundo a
qual o direito processual regido por lei ordinria federal, como o caso do
Cdigo de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 1973.
Ainda que no sejam leis no sentido formal, os regimentos internos dos
tribunais so leis processuais no sentido material, porquanto so normas gerais,
abstratas, impessoais e obrigatrias, nos casos e limites do artigo 96, inciso I,
alnea a, da Constituio Federal.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a denominada smula
vinculante do Supremo Tribunal Federal tambm fonte de direito processual
civil, tendo em vista a generalidade, a abstrao, a impessoalidade e a
obrigatoriedade, como as leis em geral.
Os enunciados vinculantes esto consagrados no artigo 103-A da
Constituio Federal e so de observncia obrigatria pelos juzes e tribunais em

ROSAS. Direito processual constitucional. 3 ed., 1999, p. 40 e 41). O princpio da no-retroatividade visa
tutelar a certeza e a segurana das situaes jurdicas passadas. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA.
Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 54).
62
Las fuentes formales son los distintos modos de manifestacin, conectados a modos de creacin, de las
normas jurdicas. En este sentido, se distinguen la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
De acuerdo con ese orden, la fuente formal predominante es la legislacin, funcionando como fuentes
secundarias la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del
proceso. 1983, p. 67 e 68, sem os grifos no original).
63
Cf. artigo 22, inciso I, da Constituio Federal.

23

geral, bem assim aos rgos administrativos. Com efeito, o artigo 103-A conferiu
ao Supremo Tribunal Federal a competncia para aprovar enunciado vinculante,
de observncia obrigatria pelos demais rgos do Poder Judicirio e pela
administrao pblica direta e indireta federais, estaduais, distritais e municipais.
Trata-se, evidncia, de funo muito mais legislativa do que jurisdicional,
porquanto predomina a natureza normativa do enunciado vinculante, em razo da
generalidade, da abstrao, da impessoalidade e da obrigatoriedade64. Tanto de
observncia obrigatria, que o desrespeito ao enunciado vinculante permite a
propositura da ao de reclamao, vista dos artigos 102, inciso I, alnea l, e
103-A, 3, ambos da Constituio Federal, a fim de preservar a autoridade da
smula.
Por fim, no que tange ao direito processual civil, vale notar que o enunciado
vinculante n. 10 versa sobre o artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, preceito
que regulamenta o artigo 97 da Constituio Federal.
1.3. FONTES SUBSIDIRIAS: ANALOGIA, COSTUMES, PRINCPIOS
GERAIS DO DIREITO, JURISPRUDNCIA E DOUTRINA
Na eventualidade de omisso da fonte principal do direito processual civil,
incidem as fontes subsidirias: a analogia, os costumes, os princpios gerais,
todos por fora do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil.
A analogia consiste na aplicao de outra norma jurdica cujo campo de
incidncia tem semelhana com a hiptese sobre a qual no h dispositivo
especfico na lei processual civil. Por exemplo, os artigos 579 e 593, 4, do
Cdigo de Processo Penal so aplicveis aos processos cveis, por analogia.
O costume outra fonte subsidiria do direito processual civil, ex vi do
artigo 126 do Cdigo de Processo Civil. No que tange ao direito processual civil, o
costume so as prticas forenses reiteradas pelos advogados, promotores, juzes
e tribunais do pas. Por exemplo, so costumes do direito processual civil
brasileiro: o juiz chama o feito ordem quando constata grave irregularidade ou
subverso da ordem procedimental; a distribuio de memoriais pelos advogados
64

De acordo, na doutrina: As smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, institudas pelo art. 103-A
da Constituio Federal, so obrigatrias para todos os rgos do Poder Judicirio brasileiro e para todas as
administraes pblicas, federal, estadual e municipal, em qualquer de suas modalidades. Como as smulas
vinculantes do STF expressam sua interpretao da lei, tm uma hierarquia mais alta do que a lei, j que
dizem em qual sentido as leis devem ser entendidas. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do
processo. 10 ed., p. 43). Uma nova competncia tem o Supremo Tribunal Federal agora, de carter
abertamente normativo, que a competncia para editar smulas vinculantes. As smulas vinculantes tero
autntica fora lei, com generalidade e abstrao para se imporem em todos os casos nos quais ocorram as
situaes de fato nelas descritas. (ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER
e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 189). Na verdade, as
smulas, em decorrncia da Emenda n. 45/2004, assumem a fora de verdadeiras leis de interpretao,
correspondendo a atribuio ao Supremo Tribunal Federal a uma funo paralegislativa. (MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 266).

24

militantes nos tribunais; o relator determina a juntada por linha de memoriais

distribudos nos tribunais; a dispensa da sustentao pelo advogado diante da
antecipao de voto favorvel pelo relator nos tribunais, a despeito do disposto no
artigo 554 do Cdigo de Processo Civil.
Os princpios gerais do direito tambm so fontes subsidirias do direito
processual civil. Os princpios gerais do direito so proposies oriundas do direito
natural, do direito romano e do direito cannico. Por exemplo, a presuno da boaf das partes um princpio geral de direito aplicvel ao direito processual civil.
Resta examinar o valor da jurisprudncia como fonte do direito processual
civil. Como j anotado, com a supervenincia da Emenda Constitucional n. 45, de
2004, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competncia originria para editar
enunciados vinculantes, vista do artigo 103-A da Constituio. Por conseguinte,
h no atual direito brasileiro enunciados vinculantes e enunciados comuns65. Os
enunciados comuns so os aprovados luz dos artigos 476 a 479 do Cdigo de
Processo Civil, mas so apenas persuasivos, porquanto servem como simples
orientao jurisprudencial, sem observncia obrigatria pelos juzes de primeiro
grau e tribunais. No obstante, os enunciados comuns aprovados pelo Supremo
Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justia e pelos tribunais em geral
tambm podem ser considerados fontes subsidirias do direito processual civil,
porquanto esclarecem os preceitos legais e sanam as omisses legislativas vista
do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil66.
Por fim, a doutrina, consolidao das opinies provenientes das lies
publicadas pelos professores reconhecidos como autoridades em direito
processual civil, tambm tem sido considerada fonte subsidiria do direito
processual civil67, mas sem a unanimidade verificada em relao s demais fontes
subsidirias. No obstante, prestigia-se o raciocnio segundo o qual a doutrina
fonte subsidiria, tendo em vista a forte influncia que exerce o momento da
65

A respeito do tema, vale conferir a seguinte notcia veiculada na pgina do STF, no dia 30 de maio de 2007:
Com dez ministros no Plenrio, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou hoje (30) as trs primeiras
smulas vinculantes da Corte. A partir da publicao de seus textos no Dirio da Justia, elas passaro a
orientar as decises das demais instncias do Judicirio e dos rgos da administrao pblica. O ministro
Celso de Mello, por sua vez, ponderou sobre a diferena entre a smula comum, que o Supremo edita
comumente, e as smulas vinculantes. Segundo ele, a primeira uma mera sntese de decises da Corte
sobre normas. J as smulas vinculantes so uma norma de deciso. Ou seja, elas tm poder normativo.
66
De acordo, na doutrina: Por conseguinte, as smulas dos tribunais, desde que tenham contedo
processual, so fontes formais do direito processual, j que, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, so
uma das fontes de expresso do direito. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10
ed., 2009, p. 44).
67
Las fuentes formales son los distintos modos de manifestacin, conectados a modos de creacin, de las
normas jurdicas. En este sentido, se distinguen la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
De acuerdo con ese orden, la fuente formal predominante es la legislacin, funcionando como fuentes
secundarias la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. La doctrina, conjunto de las concepciones y
opiniones de los estudiosos del derecho procesual, comparece, por intermedio del art. 284, C.P.C., y del art.
16 del C. Civil, tanto como por el art. 332 de la Constitucin de 1967 (Uruguay). (BARRIOS DE NGELIS.
Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 67 e 68, sem os grifos no original).

25

elaborao das leis processuais e no momento da interpretao das leis pelos

tribunais, quando se d a construo da jurisprudncia.
2. INTERPRETAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Toda norma jurdica formada por palavras e expresses que precisam ser
desvendadas. A busca do verdadeiro significado de cada norma jurdica ocorre
mediante investigao metdica denominada interpretao ou hermenutica,
operao intelectual marcada pela considerao dos vrios critrios ou mtodos
existentes para identificar o real sentido das normas: gramatical, histrico,
sistemtico, teleolgico.
Segundo o critrio gramatical, a interpretao deve ser extrada luz do
significado literal de cada palavra. A interpretao gramatical o ponto de partida
da hermenutica jurdica. o primeiro mtodo a ser utilizado pelo hermeneuta,
mas no o mais importante.
Outro mtodo a ser utilizado na busca do significado das normas jurdicas
a interpretao histrica, realizada luz da evoluo histrico-legislativa e dos
trabalhos parlamentares que conduziram elaborao das leis.
Alm dos mtodos gramatical e histrico, h outros dois, at mais
importantes do que os primeiros: sistemtico e teleolgico.
O mtodo sistemtico consiste na verificao da norma dentro do
ordenamento jurdico, porquanto aquela integra um sistema luz do qual
possvel extrair o real sentido da mesma. um importante critrio na busca do
verdadeiro significado, porquanto a norma analisada alm do texto isolado, mas
com a considerao do contexto ao qual pertence, como mera parte de um
sistema.
Outro mtodo muito importante o teleolgico, por meio do qual a
interpretao extrada luz da finalidade da norma jurdica, com a maior
valorizao do escopo em relao letra. Busca-se conferir norma jurdica a
interpretao que est em consonncia com a finalidade da mesma.
Embora o mtodo literal ou gramatical seja o primeiro considerado pelo
hermeneuta, os critrios sistemtico e teleolgico so os mais importantes, com
maior destaque para o ltimo (teleolgico).
So, em suma, os mtodos de interpretao das normas jurdicas em geral,
os quais so, sob todos os prismas, aplicveis ao direito processual civil68. Por
68

De acordo, na doutrina: En principio, los mtodos generales de interpretacin y de integracin son

aplicales, sin pecurialidad alguna, a la norma procesal. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del
proceso. 1983, p. 76, sem os grifos no original). Se a interpretao do direito uma espcie desse gnero de
atividade mental que chamamos hermenutica, segue-se que a interpretao do direito processual no
apresenta particularidades dignas de nota, no quadro da interpretao jurdica. Desse modo, no se deve
supor que o direito processual exige um mtodo particular de interpretao, que fuja aos padres da

26

exemplo, vista dos mtodos sistemtico e teleolgico, o termo sentena inserto

no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretado como deciso,
em sentido amplo, tal como consta do artigo 495 do mesmo diploma.
3. INTEGRAO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
vista da plenitude do ordenamento jurdico, o qual considerado uno e
completo, as eventuais omisses das leis devem ser sanadas pela analogia, pelos
costumes e pelos princpios gerais do direito, tudo nos termos do artigo 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil.
Na mesma esteira, o artigo 126 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a
igual integrao da lei processual civil, cuja omisso tambm suprida pela
analogia, pelos costumes e pelos princpios gerais do direito69, estudados no
primeiro tpico do presente captulo.
Alm da integrao da lei processual civil luz das fontes formais de direito
previstas no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, tambm h a excepcional
possibilidade da integrao vista da equidade, como bem revelam os artigos 127
e 1.109 do Cdigo de Processo Civil e os artigos 6 e 25 da Lei n. 9.099, de 1995.

interpretao jurdica em geral. Pelo contrrio, qualquer mtodo de hermenutica pode ser utilizado na
interpretao do direito processual. Admite, pois, a interpretao gramatical, lgica, histrica, sistemtica,
restritiva, extensiva etc. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 46).
69
Assim, na doutrina: En principio, los mtodos generales de interpretacin y de integracin son aplicales, sin
pecurialidad alguna, a la norma procesal. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983,
p. 76, sem os grifos no original).

27

A LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO E NO ESPAO

1. A LEI PROCESSUAL CIVIL
As leis so classificadas em leis materiais (ou substanciais), de um lado, e leis
processuais (ou instrumentais), de outro lado.
As leis materiais ou substanciais so as que estabelecem direitos e deveres
das pessoas em geral, nas diferentes rbitas: civil, penal, empresarial, tributria,
trabalhista, eleitoral. Regulam, portanto, os direitos e deveres das pessoas que
convivem entre si em uma determinada sociedade.
J as leis processuais ou instrumentais so as que estabelecem os direitos e
os deveres dos sujeitos da relao jurdica processual: autor, Estado-juiz e ru.
Com efeito, as leis processuais propriamente ditas versam sobre os direitos e
deveres que dizem respeito relao jurdica proveniente da instaurao do
processo destinado resoluo do conflito de interesses70.
Por fim, as leis processuais so classificadas em cveis, penais, trabalhistas e
eleitorais, vista do campo de incidncia em relao ao direito material. Os
conflitos provenientes das leis penais so processados e julgados luz das leis
processuais penais. Os conflitos oriundos das leis trabalhistas so processados e
julgados vista das leis processuais do trabalho. J os conflitos referentes s leis
eleitorais so processados e julgados luz das leis processuais eleitorais. Por fim,
todos os demais conflitos de interesses, quais sejam, os relativos s leis civis,
empresariais, agrrias, ambientais, tributrias, administrativas, previdencirias etc
so processados e julgados vista das leis processuais civis71.
2. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO
Como todas as leis, as leis processuais civis sofrem limitaes temporais, em
razo do advento de outras leis que versem sobre a mesma matria72. Esto as
leis processuais civis, portanto, submetidas s regras gerais de direito
70

Como j anotado no tpico destinado ao estudo do contedo do Direito Processual Civil, as normas
procedimentais e as normas de organizao judiciria tambm so consideradas processuais: cf. JOS DE
ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 25 e 26.
71
A propsito, vale conferir a autorizada lio do saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: O art. 1 ora
comentado no reproduz essa meno expressa ao processo comercial. Mas deve-se entender que o Cdigo
se aplica tambm s causas comerciais, isto dada a tradio do nosso direito desde 1890, ao fato de no ter
sido editado um Cdigo para o processo comercial, e a falta de disposio que mantivesse o Cdigo de 1939
apenas para as causas comerciais. Aplica-se ele, portanto, s causas comerciais e s causas cveis,
entendidas estas como abrangendo s de direito civil, administrativo, agrrio etc., para as quais as leis no
tenham previsto processo diferente. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1996, p.
10, n. 2).
72
De acordo, na doutrina: Las normas procesuales, como todas las jurdicas, rigen a partir de un momento
determinado, que normalmente coincide con la fecha probable o efectiva de su conocimiento por parte de los
sujetos a ella y hasta que otra norma superior o de la misma jerarqua las derogue o se den las circuntancias
constitutivas del desuso. (BARRIOS DE NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 83).

28

intertemporal consagradas nos artigos 1, 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo

Civil.
Por conseguinte, as leis processuais civis comeam a vigorar quarenta e cinco
dias depois da publicao oficial, vista da regra consagrada no artigo 1 da Lei
de Introduo ressalvada, entretanto, disposio excepcional que afaste a regra,
como, por exemplo, o promio do artigo 1.220 revela que o Cdigo de Processo
Civil promulgado em janeiro de 1973 s entrou em vigor no dia 1 de janeiro de
1974.
vista da combinao do artigo 6 da Lei de Introduo com o artigo 1.211 do
Cdigo de Processo Civil, lcito concluir que a lei processual civil nova
aplicvel desde logo, at mesmo em relao aos processos em curso73,
respeitados, todavia, o ato processual j consumado, a coisa julgada proveniente
de sentena irrecorrida e o direito adquirido processual74.
A combinao do artigo 6 da Lei de Introduo com o artigo 1.211 do Cdigo
de Processo Civil revela, portanto, a adoo da teoria do isolamento dos atos
processuais pelo direito brasileiro75. Da a possibilidade da aplicao da nova lei
processual at mesmo aos processos pendentes, preservados, entretanto, os atos
processuais j concretizados.
Por fim, vale notar o artigo 2 do Cdigo de Processo Penal consagra a
mesma teoria, in verbis: Art. 2 A lei processual penal aplicar-se- desde logo,
sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
3. A LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAO
A jurisdio fruto da soberania do Estado. S o Estado soberano tem
autonomia para instituir normas de regncia e jurisdio para aplicar as normas
institudas, para a resoluo dos conflitos de interesses ocorridos no respectivo
territrio. Da a concluso: as leis processuais civis so aplicveis apenas aos
73

Assim, na doutrina: No obstante, es posible afirmar que la norma procesal tiene cierte peculiaridad; en
cuanto sera de aplicacin inmediata, es decir, a los procesos en trmite, por principio. (BARRIOS DE
NGELIS. Introduccin al estudio del proceso. 1983, p. 84).
74
De acordo, na doutrina: Portanto, a regra geral que a lei processual deve ter aplicao imediata, mas no
deve retroagir, ou seja, no deve alcanar os atos praticados na vigncia da lei velha, nem seus efeitos
futuros. Por conseguinte, no caso dos processos pendentes, a aplicao da lei nova no configura a
retroatividade, porque s alcana os atos futuros, ou seja, os atos posteriores vigncia, deixando vlidos os
atos realizados segundo a lei revogada. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10
ed., 2009, p. 54 e 55).
75
De acordo, na jurisprudncia: 1. No nosso sistema processual, vige a doutrina do isolamento dos atos
processuais, com a finalidade de aplicao da lei no tempo, conforme positivado no art. 1.211 do CPC. (REsp
n. 1.118.249/ES, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 25 de novembro de 2009). Embora o
processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se interrelacionam, tal conceito no exclui a aplicao da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei
nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficcia dos atos processuais j realizados e
disciplina o processo a partir da sua vigncia. Esse sistema, inclusive, est expressamente previsto no art.
1.211 do CPC. (REsp n. 1.035.540/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 13 de maio de
2009).

29

litgios ocorridos dentro do territrio nacional. Alis, o artigo 1 do Cdigo de

Processo Civil explcito acerca da adoo da teoria da territorialidade: Art. 1 A
jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o
territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece76.
Resta, para a completa interpretao do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil,
estudar o conceito de territrio nacional. O territrio a rea na qual o Estado
soberano, tem poder de coero e exerce a jurisdio. Bem examinada, a
expresso territrio nacional deve ser entendida como todo espao terrestre,
aqutico e areo no qual o Brasil exerce a sua soberania77. Com efeito, o territrio
nacional composto por todas as terras delimitadas geograficamente pelas
fronteiras, includos os lagos e os rios interiores. O territrio nacional tambm
abrange o mar territorial, por fora do artigo 20, inciso VI, da Constituio de
1988. O mar territorial equivale a 12 milhas martimas78 contadas da linha da
baixa-mar, ex vi do caput do artigo 1 da Lei n. 8.617, de 199379. Sob outro prisma,
o territrio nacional tambm compreende o espao areo, ou seja, a rea que est
acima do solo delimitado pelas fronteiras terrestres e do mar territorial80.
Ainda a respeito do alcance da lei processual civil, os artigos 88 e 89 do
Cdigo de Processo Civil ampliam o campo de incidncia da legislao brasileira,
porquanto determinam a excepcional aplicao da mesma tambm a alguns
litgios surgidos no estrangeiro, mas com repercusso ainda que indireta no
Brasil.
Por fim, as sentenas proferidas em processos estrangeiros no tm eficcia
alguma no territrio brasileiro, salvo se previamente homologadas pelo Superior
Tribunal de Justia, em processo de homologao de sentena estrangeira81.

76

a regra tambm consagrada no promio do artigo 1 do Cdigo de Processo Penal: O processo penal
reger-se- em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados:.
77
Assim, na doutrina: Outro elemento material o territrio, que significa a base fsica e o limite de atuao
jurisdicional do Estado, podendo ser contnuo ou incluir reas destacveis, tais como as ilhas e aquelas
situadas em outro continente. Alm disso, o espao areo, as guas interiores e o mar territorial so
usualmente considerados como partes integrantes do territrio estatal. (AUGUSTO ZIMMERMANN. Curso de
direito constitucional. 2 ed., 2002, 34).
78
Unidade de medida internacional (denominada s vezes milha martima) para as distncias em navegao
area ou martima, e correspondente distncia mdia entre dois pontos da superfcie da Terra que tm a
mesma longitude e cujas latitudes diferem no ngulo de 1 minuto. (Seu valor fixado por conveno em 1.852
m.) (ABRAHO KOOGAN e ANTNIO HOUAISS. Enciclopdia e dicionrio. 1998, p. 1.078). A respeito do
assunto, bem ensina o Professor FRANCISCO FERNANDES: milha martima: medida itinerria equivalente a
1852 m. (Dicionrio brasileiro. 55 ed., 2001).
79
O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas martimas de largura, medidas a partir da
linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas nuticas de grande
escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.
80
ESPAO AREO. Dir. Aer. Espao que cobre o territrio e o mar territorial, e que jurisdicionado do
Estado subjacente. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed.,
2004, p. 356).
81
Cf. artigo 105, inciso I, alnea i, da Constituio Federal, e artigo 475-N, inciso VI, do Cdigo de Processo
Civil.

30

DA JURISDIO
1. CONCEITO DE JURISDIO
O termo provm da expresso latina iuris dictio, a qual revela a essncia
da jurisdio: dizer o direito82. Com efeito, a jurisdio o poder de dizer qual o
direito objetivo aplicvel ao conflito de interesses, com a resoluo do mesmo.
Em regra, a jurisdio prestada pelo Poder Judicirio, por meio do
processo. Alis, a jurisdio a funo tpica do Poder Judicirio.
No obstante, a jurisdio no exclusiva do Poder Judicirio. H
verdadeira prestao jurisdicional pelo Poder Legislativo nas hipteses do artigo
52, inciso I e II, e pargrafo nico, da Constituio Federal, quando o Senado
processa e julga o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Advogado-Geral
da Unio, os Conselheiros do Conselho Nacional de Justia, por exemplo, por
crime de responsabilidade. Nas hipteses, h a prestao jurisdicional pelo
Senado por meio de um verdadeiro processo, denominado processo de
impeachment83.
Tambm h verdadeira prestao jurisdicional no processo de arbitragem,
como bem revela o artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996. Tanto que a sentena
82

JURISDIO (Liv. I, Tt. I, Cap. I) uma das funes prprias e exclusivas do Estado, a par da
legislativa e da executiva. Omissis. A soluo dos conflitos de interesses passou a caber a terceiros at que,
gradativamente, no aperfeioamento das instituies, se constituiu o Poder Judicirio, incumbido,
precipuamente, do exerccio da jurisdio. A prpria finalidade decorre do sentido etimolgico: juris dictio, isto
, dizer o direito. (ALCIDES MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo de Processo Civil. 2 ed., 1994, p.
368). JURISDIO. (1) S. f. (Lat. iuris-dictio). JURISDIO. (2) S. f. Dir. Judic. Atividade precpua do Poder
Judicirio, com a finalidade de dizer o direito, na soluo dos conflitos de interesses, pelos meios previstos
em lei. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 486).
83
Cf. ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 14. Tambm de acordo,
ainda na melhor doutrina: Note-se que a funo jurisdicional pode ser atribuda, como o na Constituio
brasileira, a outro Poder que no o Judicirio, eventualmente. (O mesmo se d com a funo legislativa que
no toda entregue ao Legislativo como com a funo executiva que no fica inteira em mos do Executivo).
Assim, o Legislativo tambm a exerce: ele julga no impeachment; (MANOEL GONALVES FERREIRA
FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 245). A Constituio brasileira atribui expressamente
a funo jurisdicional: a) Cmara dos Deputados, quanto declarao da procedncia de acusao contra o
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado (art. 51, inc. I); ao Senado Federal,
para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem
como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica em crimes da
mesma natureza conexos com aqueles (art. 51, inc. I); c) tambm ao Senado Federal, para processar e
julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de
responsabilidade (art. 52, inc. II, red. EC n. 45, de 8.12.04); d) Cmara dos Deputados e ao Senado
Federal, quanto declarao da perda do mandato de seus membros, por infringncia das proibies
estabelecidas no art. 54 da Constituio, ou por procedimento incompatvel com o decoro parlamentar ou
atentatrio das instituies vigentes (art. 55, 2). Em suma, h funes jurisdicionais exercidas por outros
rgos (cfr. Const., art. 52, inc. I); e h funes absolutamente no-jurisdicionais, que os rgos judicirios
exercem (Const., art. 96). (ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e
CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 166, 167 e 145,
respectivamente).

31

arbitral ttulo executivo judicial, tal como a sentena proveniente do Poder

Judicirio, ex vi do artigo 475-N, incisos I e IV, do Cdigo de Processo Civil84.
Por tudo, a jurisdio o poder de aplicar o direito objetivo para resolver o
conflito de interesses, em regra pelo Poder Judicirio, por meio do processo
judicial. Alm de ser poder, tambm dever do Estado, em razo da regra da
proibio da autotutela. Sem dvida, no que tange ao Estado, trata-se de
verdadeiro poder-dever, j que a jurisdio deve ser prestada se e quando o
Estado-juiz for acionado, por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal.
2. TEORIAS RELATIVAS JURISDIO
vista das caractersticas e dos escopos da jurisdio, foram construdas
teorias que explicam e justificam o poder consubstanciado na prestao
jurisdicional. Merecem destaque a teoria da substitutividade85, fundada na
substituio da vontade individual das partes pelo disposto no direito objetivo, a
teoria da definitividade, fundada na coisa julgada, e a teoria da composio da
lide, fundada na resoluo do conflito de interesses dos litigantes luz do direito
objetivo adequado espcie.
2.1. TEORIA SUBSTITUTIVIDADE: TEORIA DE CHIOVENDA
O Estado moderno tem, a um s tempo, o poder de elaborar as normas
jurdicas que compem o respectivo ordenamento e formam o direito objetivo, e o
poder de aplicar o mesmo (direito objetivo) aos casos concretos, para a resoluo
dos conflitos de interesses entre os particulares e o prprio Estado.
Com efeito, diante da regra proibitiva da autotutela, o Estado passou a ter o
poder-dever de resolver os litgios em geral. H, portanto, a substituio da
vontade individual e pessoal dos litigantes pelo disposto no direito objetivo
elaborado e aplicado pelo Estado. Da a incidncia, no caso concreto, da vontade
geral, abstrata e impessoal proveniente do direito objetivo de cada Estado.
2.2. TEORIA DA DEFINITIVIDADE: TEORIA DE ALLORIO

84

De acordo, na doutrina: que, embora o Judicirio seja a organizao destinada precipuamente ao

exerccio da funo jurisdicional do Estado (CF, art. 5, XXXV e XXXVII), no entanto, o exerccio desta funo
no exclusiva do Judicirio, j que h algumas situaes em que a jurisdio exercida pelo Poder
Legislativo e por rbitros privados. Sirva de exemplo da primeira o julgamento dos crimes de responsabilidade
do Presidente da Repblica, que so julgados pelo Senado da Repblica, servindo a Cmara dos Deputados
de rgo acusatrio, e da segunda, o julgamento dos conflitos civis tendo por objeto direitos patrimoniais
disponveis. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 84).
85
No obstante, a teoria da substitutividade alvo de sria crtica da doutrina: cf. JOS DE ALBUQUERQUE
ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 69 e 70.

32

A teoria da definitividade marcada pela consagrao da coisa julgada

como valor maior da jurisdio, com a imutabilidade e a indiscutibilidade da
sentena proveniente da resoluo do conflito de interesses. Em contraposio, as
decises administrativas no tm fora definitiva, j que podem ser revistas pelo
prprio Estado-executivo e tambm podem ser desconstitudas pelo Estado-juiz,
por fora do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio. Da a concluso da teoria: a
definitividade proveniente da coisa julgada fruto da jurisdio86.
2.3. TEORIA DA COMPOSIO DO CONFLITO DE INTERESSES:
TEORIA DE CARNELUTTI
Diante da lide, proveniente de uma pretenso de uma pessoa que encontra
resistncia por parte de outra, entra em cena a jurisdio, para a resoluo do
conflito de interesses. Lide, portanto, o conflito de interesses proveniente da
pretenso de uma pessoa que encontra resistncia por parte de outra.
Como perceptvel primo ictu oculi, a prvia existncia da lide o
pressuposto para a prestao jurisdicional, j que a jurisdio considerada a
resoluo do litgio. E para a justa composio da lide, necessria a aplicao
do direito objetivo adequado espcie.
2.4. CONJUGAO DAS TEORIAS
Examinadas as trs teorias que versam sobre a jurisdio, constata-se que
todas tm enorme importncia, j que revelam as diferentes caractersticas que
marcam a jurisdio. Sem dvida, ao invs da adoo de uma, em prejuzo das
demais, todas merecem ser prestigiadas, porquanto revelam, sob diferentes
prismas, as principais caractersticas da jurisdio.
3. CARACTERSTICAS E ESCOPOS DA JURISDIO
Estudadas as teorias que explicam e justificam a jurisdio, j possvel
arrolar as principais respectivas caractersticas: lide, inrcia, substitutividade,
pacificao, definitividade.
A jurisdio pressupe a existncia de lide, vale dizer, de conflito de
interesses entre duas ou mais pessoas, em razo de uma ou mais pretenses
resistidas por outrem87.
86

Assim, na doutrina: A funo jurisdicional, porm, tpica do Judicirio, de modo que, na sua forma tpica,
pode ser chamada de funo judiciria. Esta a jurisdio judicial que decide com fora definitiva, fazendo
coisa julgada (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed., 2005, p.
246).
87
De acordo, na doutrina: Portanto, o pressuposto da inobservncia dos direitos (conflito de interesses)
uma das caractersticas da jurisdio derivada diretamente de sua finalidade. (JOS DE ALBUQUERQUE
ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 67).

33

Conforme j anotado, o princpio da inrcia norteia o direito processual civil

brasileiro, tendo em vista a regra consagrada nos artigos 2 e 262, primeira parte,
ambos do Cdigo de Processo Civil. Em regra, portanto, a prestao jurisdicional
depende da iniciativa da parte que deseja a aplicao do direito objetivo ao caso
concreto no qual reside o conflito de interesses.
Sob outro prisma, a prestao jurisdicional substitui a vontade das partes
em litgio. Diante da impossibilidade do uso da prpria fora para a resoluo do
conflito, a jurisdio , a um s tempo, poder e dever do Estado, j que o mesmo
proibiu a autotutela de forma quase absoluta. O Estado-juiz, portanto, tem o poderdever de resolver o conflito de interesses, em substituio vontade individual de
cada um dos litigantes, com a aplicao do direito objetivo.
Diante do litgio que quebra a paz social, indispensvel a resoluo do
mesmo, vista do direito objetivo adequado espcie. Da a explicao para a
tradicional expresso justa composio da lide. A jurisdio visa, portanto, e a
um s tempo, resolver o conflito de interesses e aplicar o direito objetivo adequado
ao caso concreto.
Por fim, a prestao jurisdicional se d com a resoluo do conflito de forma
definitiva, em virtude da formao da coisa julgada que torna a deciso imutvel e
indiscutvel, pelo menos em regra.
4. PRINCPIOS NORTEADORES DA JURISDIO
A prestao da jurisdio norteada pelos seguintes princpios: - princpio
da investidura; - princpio da indelegabilidade; - princpio da indeclinabilidade; princpio da aderncia; - princpio do juiz natural; - princpio da inrcia ou princpio
da demanda; - princpio da inafastabilidade.
O princpio da investidura consiste na exigncia de que o magistrado tenha
sido empossado e esteja no pleno exerccio da judicatura. Por conseguinte, no
podem ser praticados atos processuais por juzes aposentados, promovidos,
removidos, licenciados, convocados ou em disponibilidade, como bem revela o
artigo 132, caput, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Pelo mesmo motivo, no
ser podem praticados atos processuais por bacharel aprovado em concurso
pblico para o cargo de juiz substituto, antes da respectiva posse. Alis, tanto o
exerccio prolongado quanto o antecipado da judicatura ensejam a incidncia do
artigo 324 do Cdigo Penal88.
88

Assim, na doutrina: Trs princpios dominam a jurisdio e regem o seu exerccio. O primeiro o princpio
da investidura, segundo o qual a jurisdio s pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente
investido. A jurisdio funo do Estado e, pois, seus rgos os juzes devero ser nela investidos por
ato oficial e legtimo. Os atos processuais praticados por quem no investido legitimamente so nulos de
pleno direito, incorrendo o seu autor, ademais, no crime capitulado no art. 324 do Cdigo Penal. (MOACYR
AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 72).

34

 vista do princpio da indelegabilidade, a jurisdio no passvel de

delegao por parte do juiz, razo pela qual delegar a prestao jurisdicional aos
auxiliares do juzo: escrivo, oficial, perito, administrador, depositrio ou outro
serventurio da justia89. Nada impede, entretanto, que os auxiliares do juzo
pratiquem atos meramente ordinatrios, como a juntada de peties e a vista
obrigatria por fora de lei, porquanto so autorizados pelo 4 do artigo 162 do
Cdigo de Processo Civil, sem prejuzo algum ao princpio da indelegabilidade.
J luz do princpio da indeclinabilidade, o juiz no pode se eximir de julgar
a lide. Com efeito, os artigos 126 e 128 do Cdigo de Processo Civil consagram o
princpio da indeclinabilidade da jurisdio, vista do qual o juiz no pode deixar
de decidir a lide, at mesmo quando no h lei especfica para o caso concreto.
Sob outro prisma, o princpio da aderncia consiste na vinculao e na
limitao da prestao jurisdicional ao respectivo territrio do juzo: comarca,
seo judiciria ou circunscrio judiciria, conforme a Justia seja estadual,
federal ou distrital. Em outros termos, a jurisdio no pode ser exercida fora do
territrio do respectivo juzo ou tribunal, conforme o caso90.
Como j estudado no captulo destinado aos princpios processuais em
geral, o princpio do juiz natural est consubstanciado na exigncia de que o
processo judicial seja presidido e julgado por juiz ou tribunal com jurisdio e
competncia prvias, e sem que o julgador tenha nenhum anterior vnculo familiar,
pessoal ou profissional com as partes. vista dos incisos XXXVII e LIII do artigo
5 da Constituio de 1988, o juiz ou tribunal deve ter tanto a jurisdio quanto a
competncia estabelecidas antes do fato gerador que serve como causa de pedir
da demanda: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente91. So vedados, por consequncia, os juzos e tribunais de exceo,
constitudos aps o fato gerador do conflito de interesses, para o julgamento de
determinada causa. No bastam, entretanto, a jurisdio e a competncia prvias.
89

De acordo, na doutrina: Outro princpio o da indelegabilidade da jurisdio. O juiz exerce a funo

jurisdicional por delegao do Estado e no poder deleg-la a outrem, mas dever exerc-la pessoalmente.
(MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 72).
90
Assim, na doutrina: O terceiro princpio o da aderncia da jurisdio ao territrio. A jurisdio pressupe
um territrio em que exercida. O territrio de cada Estado, por sua vez, se divide em circunscries
comarcas, distritos -, em cada uma delas exercendo jurisdio os respectivos juzes, ou juiz, desde que
legitimamente investidos. Os juzes exercem jurisdio nos limites da circunscrio territorial que lhes
traada pelas leis de organizao judiciria. O princpio, ento, este: a jurisdio no pode ser exercida fora
do territrio fixado ao juiz. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume
I, 25 ed., 2007, p. 72).
91
Assim, na jurisprudncia: - irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado
o princpio do juiz natural -, que ningum poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela
autoridade judiciria competente. Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz
natural. A nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam limitaes
expressivas aos poderes do Estado -, consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural.
O art. 5, LIII, da Carta Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente. (HC n. 83.003/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico n. 74, publicado em
25 de abril de 2008).

35

 indispensvel que os juzes e os tribunais tambm sejam independentes e

imparciais, a fim de que a causa seja processada e julgada com a iseno
necessria para a correta aplicao do direito material espcie. Da a justificativa
para a impossibilidade do processamento e do julgamento por magistrado com
anterior vnculo familiar, pessoal ou profissional com alguma das partes, com bem
revelam os artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.
Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil,
consagram o princpio da inrcia, vale dizer, princpio da demanda, princpio da
ao, segundo o qual a prestao jurisdicional depende de iniciativa da parte,
porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex
officio. No obstante, o princpio da inrcia no absoluto no direito brasileiro. Na
verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos legais
que autorizam o juiz a atuar de ofcio, isto , independentemente da iniciativa de
jurisdicionado algum. Por exemplo, o artigo 989 do Cdigo de Processo Civil
dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do inventrio. Na mesma
esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do juiz em relao abertura de
testamento. O artigo 1.142 tambm confere ao juiz a iniciativa diante de herana
jacente. J o artigo 1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para a arrecadao de
bens de ausente.
Por fim, h o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
consagrado no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal: nenhuma leso
ou ameaa de leso pode ficar alheia ao controle jurisdicional, porquanto o
constituinte de 1988 consagrou o amplo acesso ao Poder Judicirio. No obstante,
h restries impostas pelo prprio constituinte originrio, como a limitao inserta
no artigo 217 da Constituio Federal, segundo o qual o acesso ao Poder
Judicirio pressupe o esgotamento da instncia administrativa da denominada
Justia Desportiva92.
5. LIMITES DA JURISDIO
No que tange aos limites da jurisdio no espao, cada Estado a exerce no
respectivo territrio93, em relao ao qual soberano para impor o prprio direito
objetivo e para fazer cumprir as decises estatais, at mesmo com o emprego da

92

Assim, na jurisprudncia: ESPORTE. Justia desportiva. Tribunal Superior de Justia Desportiva. Extino.
Lei n 8.672/93. Esgotamento da instncia administrativa. - Depois da Lei n 8.672/93 (Lei Zico), desapareceu
da hierarquia da justia desportiva o Tribunal Superior de Justia Desportiva. Nesse caso, a falta de recurso a
tal instncia no impede o acesso ao Judicirio. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 210.892/RJ, 4
Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2000, p. 77).
93
De acordo, na doutrina: Constituindo uma das caractersticas da soberania estatal, a jurisdio exercida
nos limites territoriais do respectivo pas, para a deciso de litgios de alguma forma vinculados ao seu
territrio. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 44).

36

fora94. Sob o prisma subjetivo, a jurisdio brasileira alcana tanto os nacionais

quanto os estrangeiros com algum direito ou obrigao no territrio do pas95.
Por conseguinte, esto submetidos jurisdio brasileira todos os litgios
cujos rus tenham domiclio no pas, cujas obrigaes devam ser cumpridas no
Brasil, que versem sobre fatos ocorridos no territrio nacional, que tenham por
objeto imveis situados no Brasil ou que versem sobre sucesso causa mortis
com bens situados no pas, tudo nos termos dos artigos 88 e 89 do Cdigo de
Processo Civil.
No obstante, h excees jurisdio brasileira, mesmo nos casos
arrolados nos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil.
Com efeito, os Estados estrangeiros, os respectivos chefes de Estado e de
Governo e os diplomatas estrangeiros em geral no esto sujeitos jurisdio
brasileira, mas apenas em relao aos atos iure imperii, vale dizer, os atos
jurdicos estritamente pblicos.
Em contraposio, os atos jurdicos de natureza privada esto sujeitos
jurisdio brasileira, ainda que praticados por Estados ou por diplomatas
estrangeiros, tendo em vista a recente relativizao da imunidade jurisdicional
estrangeira. Sem dvida, hoje a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro e
dos respectivos diplomatas no mais absoluta, porquanto no alcana os litgios
de natureza privada. Em suma, a imunidade jurisdicional estrangeira no atinge os
litgios que versem sobre direito civil, direito empresarial e direito trabalhista, razo
pela qual os Estados estrangeiros podem ser acionados e respondem perante o
Estado-juiz brasileiro96.
94

Cf. artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

De acordo, na doutrina: Subjetivamente, a jurisdio brasileira impe-se a todas as pessoas que se
encontram em territrio nacional, brasileiros ou estrangeiros. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e
competncia. 12 ed., 2002, p. 45).
96
De acordo, na jurisprudncia: A imunidade absoluta de jurisdio do Estado Estrangeiro s foi admitida at
o sculo passado. Modernamente se tem reconhecido a imunidade ao Estado Estrangeiro nos atos de
imprio, submetendo-se jurisdio estrangeira quando pratica atos de gesto. O Estado pratica ato jure
gestiones quando adquire bens imveis ou mveis. O Egrgio Supremo Tribunal Federal, mudando de
entendimento, passou a sustentar a imunidade relativa. (RO n. 6/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de
10 de maio de 1999, p. 103). 1. Afasta-se a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro quando a questo
subjacente de natureza civil, comercial ou trabalhista, ou, de qualquer forma se enquadre no mbito do
direito privado. Tratando-se de questo tributria ou de direito pblico, sujeita-se a imunidade aos acordos
internacionais firmados pelos Estados soberanos. (RO n. 45/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de
novembro de 2005, p. 240). ATUAO DO ESTADO ESTRANGEIRO EM MATRIA ORDEM PRIVADA.
INCIDNCIA DA TEORIA DA IMUNIDADE JURISDICIONAL RELATIVA OU LIMITADA. O novo quadro
normativo que se delineou no plano do direito internacional, e tambm no mbito do direito comparado,
permitiu - ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente - que se construsse a teoria da
imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse especfico efeito, a
natureza do ato motivador da instaurao da causa em juzo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que
excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdio, sempre que o Estado estrangeiro,
atuando em matria de ordem estritamente privada, intervier em domnio estranho quele em que se praticam
os atos jure imperii. Doutrina. Legislao comparada. Precedente do STF. A teoria da imunidade limitada ou
restrita objetiva institucionalizar soluo jurdica que concilie o postulado bsico de imunidade jurisdicional do
Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por deciso do Tribunal do foro, o legtimo direito
95

37

6. JURISDIO: ESPCIES, DIVISES OU CLASSIFICAES

Como j anotado, a jurisdio una e indivisvel, por ser fruto da soberania
do Estado. A despeito da unidade e da indivisibilidade, a jurisdio tem sido
estudada pela doutrina sob diferentes prismas. Da a construo terica das
espcies de jurisdio, divises da jurisdio ou classificaes da jurisdio,
em contraposio ideia da unidade e da indivisibilidade da jurisdio.
No h dvida de a jurisdio pode ser estatal ou privada, porquanto o
prprio Estado pode autorizar a prestao jurisdicional por rbitros, como
ocorreu no Brasil com o advento da Lei n. 9.307, de 1996. A regra, todavia, a
jurisdio estatal, prestada por rgos do Poder Judicirio, por ser a jurisdio a
funo precpua do Judicirio. Alis, alm da prestao jurisdicional estatal
judiciria, tambm h jurisdio estatal quando rgo do Legislativo julga
processos de impeachment, como nos casos dos incisos I e II do artigo 52 da
Constituio Federal, quando o Senado exerce verdadeira prestao jurisdicional.
Em contraposio jurisdio estatal, h a jurisdio privada, prestada por
rbitros e pelos denominados tribunais arbitrais, luz da Lei n. 9.307, de 1996.
Tanto a jurisdio estatal quanto a jurisdio privada podem ser
classificadas em jurisdio de direito e em jurisdio de equidade, tendo em
vista as fontes de direito luz das quais o juiz pode decidir a lide. Quando o juiz s
pode resolver o conflito de interesses vista das normas jurdicas de direito
material, a jurisdio de direito. Quando, entretanto, o juiz pode resolver o
conflito de interesses mediante a prolao da sentena que for mais justa,
equnime, conveniente ou oportuna para o caso concreto, independentemente do
disposto nas normas de direito material ou substancial.
vista do artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, a regra no direito
brasileiro a jurisdio de direito. A equidade s pode ser evocada
excepcionalmente, quando autorizada por fora de lei. Com efeito, por ser
exceo no direito brasileiro, a jurisdio por equidade s pode ser prestada
quando h autorizao legal, como bem revelam o artigo 127 do Cdigo de
Processo Civil, o artigo 1.109 do mesmo Cdigo, os artigos 6 e 25 da Lei n.
9.099, de 1995, e os artigos 2 e 11 da Lei n. 9.307, de 1996.

do particular ao ressarcimento dos prejuzos que venha a sofrer em decorrncia de comportamento imputvel
a agentes diplomticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do Pas que
representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso). No se revela vivel impor aos sditos
brasileiros, ou a pessoas com domiclio no territrio nacional, o nus de litigarem, em torno de questes
meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis, perante tribunais aliengenas, desde que o fato gerador
da controvrsia judicial - necessariamente estranho ao especfico domnio dos acta jure imperii - tenha
decorrido da estrita atuao more privatorum do Estado estrangeiro. (AI n. 139.671/DF AgRg, 1 Turma do
STF, Dirio da Justia de 29 de maro de 1996, com os grifos no original).

38

 vista do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil, a jurisdio prestada pelo

Estado-juiz pode ser contenciosa ou voluntria: a jurisdio contenciosa a
marcada pela existncia de lide, conflito de interesses entre particulares ou entre
particular e o prprio Estado, enquanto a jurisdio voluntria marcada pela
inexistncia de lide, mas, sim, pela submisso de interesses particulares
chancela do Estado97. Em razo da ausncia de lide, a jurisdio voluntria
denominada jurisdio graciosa. Alis, a jurisdio voluntria tambm
denominada jurisdio administrativa, ao argumento de que, ao invs de julgar
conflitos de interesses, o juiz apenas administra interesses particulares
considerados relevantes pelo Estado98.
Autorizada doutrina99 tambm classifica a jurisdio em civil e penal. A
jurisdio civil ampla, obtida por excluso: civil a jurisdio no-penal. Com
efeito, enquanto a jurisdio penal a que prestada vista do direito penal, em
razo da prtica de algum delito, a jurisdio civil a prestada por excluso:
denominada civil toda jurisdio que no esteja vinculada a delito.
Bem examinada a classificao, constata-se que, na verdade, no diz
respeito jurisdio, mas, sim, competncia. Diante da unidade e da
indivisibilidade da jurisdio, o que pode ser civil ou penal a competncia. Alis,
nem s civil ou penal, mas tambm eleitoral, trabalhista e at militar.
A rigor, portanto, no h jurisdio civil em contraposio jurisdio penal,
porquanto, como j anotado, a jurisdio una, tal como a soberania do Estado. O
que pode ocorrer a distribuio dos processos em razo da organizao
judiciria do Estado; e a distribuio dos processos vista dos rgos judicirios e
das respectivas matrias recebe a denominao de competncia, a qual pode
ser civil, penal, eleitoral, trabalhista e at militar.
Em suma, ao invs da tradicional classificao da jurisdio em civil e
penal, tudo indica que a classificao da competncia em civil e penal, mas

97

De acordo, na doutrina: A jurisdio pode exercer-se em face de um conflito ou no. Essa diversa natureza
do objeto da jurisdio d origem sua distino em jurisdio contenciosa e voluntria. Por conseguinte, a
existncia do conflito pressuposto necessrio da jurisdio contenciosa, ou jurisdio propriamente dita.
(JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 80).
98
De acordo, na doutrina: Admite-se hoje a diviso ainda da jurisdio em contenciosa e voluntria, conforme
esteja solucionando conflitos de interesses ou apenas exercendo uma atividade administrativa de interesses
particulares relevantes. Como exemplo da contenciosa podemos lembrar a cobrana de uma dvida pelo
credor, a ao de despejo do locatrio por infrao contratual, o pedido de restituio de um imposto
indevidamente exigido, etc. J na voluntria temos a separao judicial consensual, pedido de venda de bens
de menores e nomeao de tutor ou curador, dentre outros. No h na jurisdio voluntria uma lide a ser
solucionada, nem partes discutindo, no h provocao pelo exerccio do direito de ao e nem h processo,
mas teremos simples procedimento, com o juiz administrando interesses privados relevantes, como veremos
no momento oportuno. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 31
e 32, com o grifo no original).
99
Cf. ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL
DINAMARCO. Teoria geral do processo. 21 ed., 2005, p. 158 e 159.

39

tambm em eleitoral, trabalhista e militar, tendo em vista a organizao judiciria

brasileira e as respectivas matrias de especializao.
Tambm vista da organizao judiciria brasileira, a doutrina classifica a
jurisdio em comum e especial. Com efeito, segundo o critrio discretivo, a
jurisdio pode ser comum ou especial, tendo em vista o rgo judicirio no qual
h a prestao jurisdicional. Comum a jurisdio prestada na Justia dos
Estados-membros, do Distrito Federal e at mesmo pela Unio, de forma residual,
vale dizer, sem especializao em razo da matria. J a jurisdio prestada pela
Justia do Trabalho, pela Justia Eleitoral e pela Justia Militar federal e
estadual denominada jurisdio especial. evidncia, cabe aqui a mesma
crtica feita classificao anterior: trata-se de classificao relacionada
competncia, e no jurisdio.
Por fim, a jurisdio tambm classificada em inferior e superior, em
virtude da consagrao do princpio do duplo grau de jurisdio no artigo 513 do
Cdigo de Processo Civil: Da sentena cabe apelao (arts. 267 e 269)100. Da a
classificao da jurisdio em inferior ou superior, vale dizer, de primeiro grau e de
segundo grau de jurisdio. A denominada jurisdio inferior a prestada pelos
juzes de primeiro grau ou de primeira instncia. J a jurisdio superior a
prestada pelos tribunais em grau de recurso, quando h o julgamento em segunda
instncia. No obstante, o critrio discretivo parte da organizao judiciria e da
competncia dos respectivos rgos do Poder Judicirio101. Ademais, os tribunais
tambm tm competncia originria, quando prestam a jurisdio pela vez
primeira.
7. JURISDIO VOLUNTRIA
Como j exposto, o artigo 1 do Cdigo de Processo Civil revela que a
jurisdio prestada pelo Estado-juiz pode ser contenciosa ou voluntria, tendo em
vista a existncia de lide, ou no102.

100

Como j estudado no captulo destinado aos princpios norteadores do direito processual civil, o duplo grau
de jurisdio no tem estatura constitucional nem absoluto no direito brasileiro.
101
Com igual reserva ao critrio discretivo, na doutrina: Os rgos do 1 grau constituem a impropriamente
chamada jurisdio inferior, justamente porque esto no plano inferior. Os rgos do 2 grau, que esto no
plano superior, formam a impropriamente chamada jurisdio superior. Advirta-se, mais uma vez, que as
imprprias qualificaes de inferior e superior dadas aos rgos do primeiro e segundo graus da jurisdio
no deveriam ter conotao hierrquica, por ser incompatvel com o exerccio da funo jurisdicional.
Deveriam significar, to-s, a distribuio do trabalho entre os rgos, tendo em vista suas funes
especficas, o que constitui a chamada competncia funcional vertical, sobre a qual diremos mais adiante, no
captulo da competncia. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 79
e 80, sem o grifo no original).
102
De acordo, na doutrina: Enquanto a jurisdio contenciosa visa composio de conflitos de interesses, a
voluntria versa sobre interesses no em conflito. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito
processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 77).

40

Alm do artigo 1 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 1.103 tambm

reconhece a existncia da jurisdio voluntria, tambm denominada jurisdio
graciosa ou jurisdio administrativa, tendo em vista a ausncia de uma lide a
ser composta pelo Estado-juiz, mas, sim, de um ato jurdico a ser constitudo
mediante a fiscalizao e a posterior ratificao pelo juiz. , portanto, a jurisdio
voluntria a espcie de jurisdio consubstanciada na administrao e na
fiscalizao judicial de interesses privados tutelados pelo Estado103.
Sem dvida, a jurisdio voluntria tem como escopo a constituio de atos
jurdicos cujos interesses particulares tambm tm relevncia para o Estado. Com
efeito, a despeito da inexistncia de lide a ser resolvida, o Estado-legislador exige
a participao do Estado-juiz para a constituio de certos atos jurdicos cujos
interesses privados merecem a ratificao estatal. Por exemplo, ao Estado importa
saber o destino dos filhos menores aps a separao dos pais, ainda que a
mesma seja consensual, como bem revela os artigos 1.120 e 1.121, incisos II e III,
ambos do Cdigo de Processo Civil. Outro exemplo: ao Estado tambm importa
saber sobre a eventual alienao, arrendamento ou onerao de bens de
menores, rfos e de interditos, como bem revelam o inciso III do artigo 1.112 do
Cdigo de Processo Civil e o artigo 1.691 do Cdigo Civil104. Por fim, a abertura de
testamento prevista no artigo 1.129 do Cdigo de Processo Civil, a arrecadao
de herana jacente objeto do artigo 1.142 do Cdigo de Processo Civil, a
arrecadao de bens de ausente inserta no artigo 1.160 do Cdigo de Processo
Civil e o suprimento judicial de autorizao para casamento previsto nos artigos
1.517, 1.519 e 1.631 do Cdigo Civil tambm so exemplos de procedimentos de
jurisdio voluntria105.
Diante da inexistncia de lide a ser resolvida, o artigo 1.104 do Cdigo de
Processo Civil estabelece que h um simples procedimento, e no um
verdadeiro processo, com partes contrapostas. Com efeito, os artigos 1.104, 1.105
e 1.107 do Cdigo de Processo Civil revelam que no h verdadeiras partes, mas

103

Assim, na doutrina: Denomina-se jurisdio voluntria a um complexo de atividades confiadas ao Juiz nas
quais, ao contrrio do que acontece com a jurisdio contenciosa, no h litgio entre os interessados.
(OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 75).
104
De acordo, na doutrina: Vejamos um exemplo de jurisdio voluntria: o pai, representante legal e
administrador dos bens de filho menor, no pode alienar (ou onerar) imvel do filho sem prvia autorizao
judicial (CC, art. 1.691). O Estado, na pessoa do juiz, ir verificar se a alienao consulta ao interesse do
menor. Como vemos, no h lide, no h interesses contrapostos ou em litgio. (ATHOS GUSMO
CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 41).
105
Entre os numerosos interesses cuja administrao se faz pelos rgos jurisdicionais se acham, por
exemplo, os seguintes: a nomeao e remoo de tutores, a autorizao para venda de bens de menores,
suprimento de consentimento para casamento, abertura de testamentos etc. Em todos esses casos, os
interesses sujeitos administrao dos rgos judicirios no esto em conflito com interesses de outrem.
Quer dizer que esses rgos os conhecem no para compor conflitos, mas para tutel-los, tutelar interesses
no em conflito, protegendo os respectivos interessados. Por outras palavras, pode-se conceituar jurisdio
voluntria como administrao de interesses privados pelos rgos jurisdicionais. (MOACYR AMARAL
SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 78 e 79).

41

simples interessados106. Por conseguinte, o artigo 1.111 revela que no h

formao de coisa julgada107, razo pela qual tambm no h lugar para ao
rescisria, porquanto o artigo 485 do Cdigo de Processo Civil condiciona a
admissibilidade da ao rescisria ao trnsito em julgado de sentena que verse
sobre o mrito da lide. So, em suma, as principais caractersticas da jurisdio
voluntria108.
No obstante, na eventualidade do surgimento de algum conflito de
interesses, a jurisdio deixa de ser voluntria e passa a ser contenciosa, quando
o juiz assume o papel de verdadeiro julgador, no lugar de simples administrador
dos interesses privados que merecem proteo estatal109.
De volta ao procedimento de jurisdio voluntria, o Ministrio Pblico deve
ser citado para intervir, na qualidade de fiscal da lei, nas hipteses arroladas no
artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 1.105 do mesmo
diploma.
Na verdade, no s o Ministrio Pblico atua como fiscal da lei no
procedimento de jurisdio voluntria; a rigor, o juiz tambm exerce o papel de
fiscal110, e no de verdadeiro julgador. Tanto que os artigos 1.107 e 1.109 do
Cdigo de Processo Civil autorizam o juiz a investigar os fatos expostos pelos
interessados, a determinar a produo de todas as provas que julgar necessrias

106

De acordo, na doutrina: Como na jurisdio voluntria no se resolvem conflitos, mas apenas interesses,
no se pode falar em partes, no sentido em que esta palavra tomada na jurisdio contenciosa, em que uma
das partes pede contra ou em relao outra. Na jurisdio voluntria h apenas interessados, isto , titulares
de interesses. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed.,
2007, p. 79).
107
De acordo, na jurisprudncia: JURISDIO VOLUNTRIA. Sentena. Modificao. A sentena que
homologa a separao consensual e a partilha proposta pelos cnjuges pode ser modificada, se ocorrerem
circunstncias supervenientes (art. 1.111 do CPC), a justificar um novo acordo entre todos os interessados,
procurando ajustar aquele ato judicial nova realidade. (REsp n. 105.012/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 7 de abril de 1997, p. 11.126).
108
A propsito das caractersticas da jurisdio voluntria, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria do
Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: II - A jurisdio voluntria distingue-se da contenciosa por
algumas caractersticas, a saber: na voluntria no h ao, mas pedido; no h processo, mas apenas
procedimento; no h partes, mas interessados; no produz coisa julgada, nem h lide. (REsp n. 238.573/SE,
4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2000, p. 153, sem os grifos no original). Assim, na
doutrina: Ao contrrio do que acontece na verdadeira jurisdio, que a contenciosa, no h partes, nem lide
e nem processo na jurisdio voluntria. Nela no se fala em autor e ru, mas simplesmente em
interessados na soluo do que pedido. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do
processo civil. 2005, p. 40). Tambm de acordo, ainda na doutrina: ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio
e competncia. 12 ed., 2002, p. 41 e 42, n. 37.
109
De acordo, na doutrina: Em certos casos, o fato de surgir contraditrio transforma a jurisdio voluntria
em contenciosa. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed.,
2007, p. 79). Assim, na jurisprudncia: I - A retificao de registro de bito, prevista no art. 109 da Lei de
Registros Pblicos (n 6.015/73), inclui-se nos procedimentos de jurisdio voluntria. Todavia, se
supervenientemente se instaurou o contraditrio e houve produo de provas documentais e testemunhais, o
procedimento tomou o carter contencioso, com a presena do conflito de interesses. (REsp n. 238.573/SE,
4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2000, p. 153).
110
De acordo, na doutrina: Na jurisdio voluntria a atuao do juiz mais protetora, fiscalizadora do direito
de quem pede e pode pedir a jurisdio. (ANTONIO RAPHAEL SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo
civil. 2005, p. 42).

42

para o esclarecimento dos fatos, e a proferir a sentena luz da equidade, na

busca da soluo mais justa e conveniente para os interesses tutelados111.
Por fim, da sentena proferida no procedimento de jurisdio voluntria
cabe recurso de apelao112.
8. ARBITRAGEM
A arbitragem o processo extrajudicial que pode ser utilizado por pessoas
naturais capazes e por pessoas jurdicas, para a resoluo de litgios atuais ou
futuros de natureza patrimonial, por intermdio de rbitro particular ou de tribunal
arbitral escolhido pelos contratantes, cuja sentena arbitral irrecorrvel nem no
depende de homologao pelo Poder Judicirio, mas tem a mesma eficcia de
ttulo executivo judicial. A arbitragem, portanto, um processo alternativo de
soluo de conflitos particulares sobre direitos disponveis, tudo nos termos dos
artigos1, 18 e 31 da Lei n. 9.307, de 1996, artigo 475-N, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil e artigo 852 do Cdigo Civil113.
Com efeito, a arbitragem o processo extrajudicial que enseja a
denominada jurisdio privada. Sem dvida, superada a ideia do monoplio da
jurisdio estatal, reconhece-se arbitragem a natureza jurdica de modalidade
alternativa de jurisdio114. Por conseguinte, ao contrrio da jurisdio tradicional,
prestada pelo Estado, em especial pelos rgos do Poder Judicirio, a jurisdio
arbitral prestada por qualquer pessoa capaz115 ou por pessoa jurdica de direito
privado116 escolhida pelos contratantes, antes ou depois do surgimento do conflito
de interesses, tudo nos termos dos artigos 9 e 13 da Lei n. 9.307, de 1996.
Embora exeram atividade jurisdicional, o denominado tribunal arbitral117 e
os rbitros no integram o Poder Judicirio. Sem dvida, os rbitros e os tribunais

111

Assim, na jurisprudncia: 1. No procedimento de jurisdio voluntria, ao juiz lcito investigar livremente

os fatos (Cd. de Pr. Civil, art. 1.109). 2. lcita a exigncia de certides negativas, porque s se cumpre o
testamento, se lhe no achar vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (Cd. de Pr. Civil,
art. 1.126). (REsp n. 95.861/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de junho de 1999, p. 149). De
acordo, na doutrina: Como bom administrador de negcios alheios, o juiz deve decidir como lhe parecer
melhor, no podendo ficar preso a uma eventual confisso de qualquer interessado ou mesmo pretender que
algum, chamado para o procedimento, no comparea e seja considerado revel. (ANTONIO RAPHAEL
SILVA SALVADOR. Teoria geral do processo civil. 2005, p. 40).
112
Cf. artigo 1.110 do Cdigo de Processo Civil.
113
A propsito da definio da arbitragem, merece ser prestigiada a lio da melhor doutrina: Da correta
interpretao da lei de arbitragem em seu conjunto, podemos definir a arbitragem como sendo o meio de
resolver litgios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponveis, atravs de rbitros privados,
escolhidos pelas partes, cujas decises produzem os mesmos efeitos jurdicos produzidos pelas sentenas
proferidas pelos rgos do Poder Judicirio. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo.
10 ed., 2009, p. 88).
114
De acordo, na doutrina: a arbitragem forma de exerccio da funo jurisdicional do Estado por rbitros
privados. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 88).
115
So os denominados rbitros.
116
So os denominadas tribunais arbitrais.
117
Cf. artigos 13, 7, 19, pargrafo nico, 26, pargrafo nico, 28, e 29, todos da Lei n. 9.307, de 1996.

43

de arbitragem no so juzes nem tribunais do Poder Judicirio, mas exercem a

atividade jurisdicional, nos conflitos de interesses relativos a direitos patrimoniais
disponveis, os quais so julgados insista-se por rbitros ou tribunais de
arbitragem privados escolhidos pelos contratantes, mas que atuam como
verdadeiros juzes, embora no integrem o Poder Judicirio118.
Tal como a jurisdio voluntria, a jurisdio arbitral enseja a prolao de
sentena vista da equidade, conforme a escolha dos contratantes feita no
compromisso arbitral119. Por conseguinte, o rbitro pode estar livre da observncia
da legalidade estrita ao proferir a sentena arbitral120.
preciso reconhecer, entretanto, que autorizada doutrina sustenta a
inconstitucionalidade da Lei n. 9.307, de 1996, ao argumento de que h
incompatibilidade com o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Em
contraposio, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal j assentou que a Lei n.
9307 constitucional121. Ainda que muito respeitvel a tese da
inconstitucionalidade, no se vislumbra incompatibilidade luz do artigo 5, inciso
XXXV, da Constituio Federal, porquanto a escolha da arbitragem, no lugar da
jurisdio estatal, s pode ser feita por pessoas com plena capacidade civil para
contratar, por vontade prpria e apenas em relao a direito estritamente
patrimoniais, como bem revelam os artigos 1, 9 e 13 da Lei n. 9.307, de 1996, e
os artigos 851 e 852 do Cdigo Civil.
Por tudo, o advento da Lei n. 9.307 significou um grande avano no direito
processual civil brasileiro, porquanto permite aos jurisdicionados que abram mo
da morosa jurisdio estatal em prol da clere jurisdio arbitral, na qual h a
regra de prolao de sentena no prazo de seis meses, com a mesma fora
118

Cf. artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996: Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir
no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio.
119
Cf. artigos 2 e 11, inciso II, da Lei n. 9.307, de 1996.
120
De acordo, na doutrina: Os rbitros podem decidir por equidade, isto , podem proferir a deciso que,
segundo seu livre e racional convencimento, considerem mais justa para o caso, podendo julgar at contra a
lei. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 91).
121
Cf. SE n. 5.206/ES AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 30 de abril de 2004, p. 29: 3. Lei de
Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da
constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre
a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia
constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade
declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da
parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para
que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o artigo 5, XXXV, da
CF. Votos vencidos, em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula
compromissria - dada a indeterminao de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo
resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante
a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267,
VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do
Poder Judicirio. Constitucionalidade - a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que
prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31). (sem os
grifos no original).

44

executiva das sentenas judiciais, independentemente de homologao judicial e

sem possibilidade de recurso aos juzos e tribunais judicirios122.

122

Cf. artigos 18 e 31 da Lei n. 9.307, de 1996.

45

DO PODER JUDICIRIO
1. CONCEITO E FUNES DO PODER JUDICIRIO
O Judicirio o Poder do Estado responsvel pela resoluo dos conflitos
de interesses existentes entre particulares, bem assim os ocorridos entre
particulares e o prprio Estado. A funo do Estado destinada resoluo dos
conflitos de interesses recebe a denominao de jurisdio (iuris dictio), que a
tpica do Poder Judicirio123.
A resoluo dos litgios pelo Judicirio ocorre por meio do processo, com a
posterior formao da coisa julgada, quando a respectiva deciso passa a ser
imutvel e indiscutvel vista do artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal,
do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 6, 3, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil124. Com efeito, a soluo dos conflitos de interesses
ocorre mediante o processo, por intermdio do qual h a aplicao da
legislao125 para resolver o litgio, solucionado luz da lei de regncia existente
para o caso concreto126.
Alm da funo precpua, qual seja, a jurisdicional, o Poder Judicirio
tambm exerce outras funes, denominadas atpicas, quais sejam, as de cunho
administrativo127 e as de ndole legislativa, normativa, como a elaborao do
123

Assim, na doutrina: Na lio de Seabra Fagundes, o Estado, uma vez constitudo, realiza os seus fins
atravs de trs funes em que se reparte a sua atividade: legislao, administrao e jurisdio... O exerccio
dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder
Judicirio. de notar, porm, que cada um desses rgos no exerce, de modo exclusivo, a funo que
nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competncia principal ou predominante (O controle dos
atos administrativos pelo Poder Judicirio, 2. ed., p. 13-15) (Apud ATHOS CARNEIRO. Jurisdio. 5 ed.,
1993, p. 3, nota 1). Note-se que a funo jurisdicional pode ser atribuda, como o na Constituio brasileira,
a outro Poder que no o Judicirio, eventualmente. (O mesmo se d com a funo legislativa que no toda
entregue ao Legislativo como com a funo executiva que no fica inteira em mos do Executivo). Assim, o
Legislativo tambm a exerce: ele julga no impeachment; e o Executivo pode criar tribunais administrativos que
aplicam a lei a particulares, inclusive por meio de um procedimento contencioso: so os contenciosos
administrativos (embora em nosso direito no possam jamais decidir em ltima instncia, ficando sempre
sujeitos ao crivo do Judicirio). A funo jurisdicional, porm, tpica do Judicirio, de modo que, na sua
forma tpica, pode ser chamada de funo judiciria. Esta a jurisdio judicial que decide com fora
definitiva, fazendo coisa julgada (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional.
31 ed., 2005, p. 245 e 246).
124
H, entretanto, a excepcional possibilidade de rediscusso e de mudana da deciso em sede de ao
rescisria (artigo 485 do Cdigo de Processo Civil) e de reviso criminal (artigo 621 do Cdigo de Processo
Penal), j que ambas as aes so admissveis contra a deciso protegida pela coisa julgada.
125
Proveniente do Poder Legislativo.
126
Como bem ensina o Professor JOS AFONSO DA SILVA, os rgos do Poder Judicirio tm por funo
compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso que se chama funo jurisdicional ou
simplesmente jurisdio, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de
composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides. Os conflitos de interesses so
compostos, solucionados, pelos rgos do Poder Judicirio com fundamento em ordens gerais e abstratas,
que so as ordens legais (Curso de direito constitucional. 26 ed., 2006, 553 e 554). Remata o eminente
Professor, ato jurisdicional o que emana dos rgos jurisdicionais no exerccio de sua competncia
constitucional respeitante soluo de conflito de interesses. (JOS AFONSO DA SILVA. Curso de direito
constitucional. 26 ed., 2006, p. 555).
127
Cf. artigos 93, inciso X, e 96, inciso I, alneas b, c, d, e e f, da Constituio Federal.

46

regimento interno do tribunal128 e a aprovao de smula vinculante pelo Supremo

Tribunal Federal129.
Em suma, a designao dos Poderes do Estado extrada da funo
predominante de cada um deles. Quanto ao Judicirio, a funo tpica a
jurisdicional, sem prejuzo das funes administrativa e legislativa, as quais
tambm so exercidas, ainda que de forma secundria. A funo jurisdicional
consiste na aplicao das normas gerais e abstratas para a soluo definitiva dos
conflitos de interesses entre particulares e tambm quando os litgios envolvem
pessoas jurdicas de direito pblico e privado.
2. RGOS DO PODER JUDICIRIO
Os rgos do Poder Judicirio brasileiro esto arrolados no artigo 92 da
Constituio Federal:
Supremo Tribunal Federal130;
Conselho Nacional de Justia131;
Superior Tribunal de Justia132 e o Conselho da Justia Federal133;
Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais134, bem assim os
Juizados Especiais Federais135;
Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juzes
do Trabalho136;
Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juzes
Eleitorais137;
Superior Tribunal Militar, Conselhos de Justia Militar e Juzes
Militares138;
Tribunais de Justia, Juzes de Direito e de Paz dos Estados e do Distrito
Federal, Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal, Jris, e os
128

Cf. artigo 96, inciso I, letra a, da Constituio Federal.

Cf. artigo 103-A da Constituio Federal.
130
Cf. artigos 101 e 102 da Constituio Federal.
131
Cf. artigo 103-B da Constituio Federal.
132
Cf. artigos 104 e 105 da Constituio Federal.
133
Cf. artigo 105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal.
134
Cf. artigos 106 a 109 da Constituio Federal.
135
Cf. artigo 98, inciso I, da Constituio Federal.
136
Cf. artigos 111 a 116 da Constituio Federal.
137
Cf. artigos 118 a 121 da Constituio Federal.
138
Cf. artigos 122, 123 e 124 da Constituio Federal, com o reforo do artigo 1 da Lei n. 8.457, de 1992,
vista dos quais so rgos da Justia Militar da Unio: I o Superior Tribunal Militar; II a Auditoria de
Correio; III os Conselhos de Justia; IV os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos. Embora
a Auditoria de Correio conste da Lei n. 8.547 como um rgo autnomo da Justia Militar, na verdade,
exercida por um Juiz Militar (Juiz-Auditor Corregedor), o que explica a ausncia da referncia especfica no
texto principal do presente compndio, j que a expresso Juzes Militares alcana os juzes militares em
geral, at mesmo o juiz-auditor corregedor que oficia perante a Auditoria de Correio.
129

47

Tribunais de Justia Militar, os Conselhos de Justia Militar e os Juzes

Militares dos Estados e do Distrito Federal139.
A despeito da omisso do artigo 92 da Constituio Federal, os Juizados
Especiais estaduais, distritais e federais integram o Poder Judicirio, como bem
revela o artigo 98, inciso I, da mesma Constituio. Alis, vista do artigo 5,
inciso XXXVIII, o Jri tambm integra o Poder Judicirio brasileiro, tanto que
presidido por um Juiz de Direito ou por um Juiz Federal, conforme a competncia
seja da Justia estadual, distrital ou federal140. Tanto os Juizados Especiais quanto
o Jri exercem atribuies jurisdicionais, porquanto solucionam os litgios que lhes
so submetidos. Quanto ao Jri, entretanto, as atribuies jurisdicionais so
limitadas aos processos penais por crimes dolosos contra a vida. J os Juizados
Especiais podem ser cveis e criminais.
Embora exeram verdadeira jurisdio, o denominado tribunal arbitral141 e
os respectivos rbitros no integram o Poder Judicirio. Com efeito, os rbitros e
os tribunais de arbitragem no so juzes nem tribunais do Poder Judicirio, mas
exercem a atividade jurisdicional, nas hipteses previstas na Lei n. 9.307, de 1996.
Sem dvida, nos conflitos de interesses relativos a direitos patrimoniais
disponveis, os litigantes podem escolher rbitros ou tribunais de arbitragem
privados, os quais atuam como verdadeiros juzes, embora no integrem o Poder
Judicirio142.
No que tange aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados-membros, do
Distrito Federal e dos Municpios, no so rgos do Poder Judicirio, porquanto
integram o Poder Legislativo, tanto que constam dos artigos 71, 72, 73, 74 e 75,
insertos em captulo destinado ao Poder Legislativo143. Ademais, os atos
provenientes dos Tribunais de Contas tm natureza administrativa, e no
jurisdicional144. Sob ambos os prismas, os Tribunais de Contas no integram o
Poder Judicirio.
O Tribunal Martimo tambm no integra o Poder Judicirio, mas, sim, o
Poder Executivo, por ser rgo vinculado ao antigo Ministrio da Marinha, atual

139

Cf. artigo 125, 3, da Constituio Federal.

Cf. artigo 433 do Cdigo de Processo Penal.
141
Cf. artigos 13, 7, 19, pargrafo nico, 26, pargrafo nico, 28, e 29, todos da Lei n. 9.307, de 1996.
142
Cf. artigo 18 da Lei n. 9.307, de 1996: Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir
no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio.
143
Cf. Captulo I do Ttulo IV da Constituio Federal.
144
Aposentadoria. Competncia do Tribunal de Contas. Natureza administrativa de suas decises.
Legalidade da aposentadoria. No conhecimento do recurso. (RE n. 67.127/RN, 2 Turma do STF, Dirio da
Justia de 9 de junho de 1969; no h o grifo no original).
140

48

Ministrio da Defesa, com competncia administrativa prevista no artigo 1 da Lei

n. 2.180, de 1954, bem assim na Lei n. 5.056, de 1966145.
Da mesma forma, os rgos da denominada Justia Desportiva tambm
no pertencem ao Poder Judicirio, como bem revela o 1 do artigo 217 da
Constituio Federal146.
Por fim, no h juzes municipais no direito brasileiro vigente. Quanto aos
juzes de primeiro grau, s h os Juzes Federais e os Juzes dos Estadosmembros e do Distrito Federal147. certo que no passado existiu a figura do juiz
municipal, como bem registra o artigo 2, nmero 1, do Cdigo Comercial de 1850:
juzes municipais. Hoje, entretanto, at os processos que envolvem os
municpios so julgados pelos Juzes de Direito dos Estados-membros, em regra,
ou por Juzes Federais, nas hipteses excepcionais previstas na Constituio
Federal148.
Estudados os aspectos gerais da organizao do Poder Judicirio
brasileiro, resta analisar isoladamente cada rgo do Poder Judicirio que consta
do artigo 92 da Constituio Federal.
3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
3.1. CONCEITO
O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio
brasileiro, porquanto est acima de todos os rgos que integram o Judicirio
ptrio, at mesmo do novel Conselho Nacional de Justia149, bem assim dos
denominados tribunais superiores150, tanto que das respectivas decises cabe
145

O Tribunal Martimo rgo da Administrao (MS n. 5.805/DF, 3 Seo do STJ, julgado em 11 de

fevereiro de 2004). Com efeito, as decises do Tribunal Martimo tm ntido carter administrativo, e no
judicial (AG n. 247.479/RJ, Dirio da Justia de 21 de setembro de 1999). A propsito, merece ser prestigiado
voto proferido pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO: Como de pacfico entendimento, o Tribunal Martimo
rgo simplesmente administrativo. No integra o Poder Judicirio e no exerce funo jurisdicional. As
decises que profere tm eficcia no mbito administrativo, mas de nenhum modo podem condicionar as que
venham a ser proferidas pelo Judicirio. (REsp n. 38.082/PR). Na mesma esteira a jurisprudncia da Corte
Suprema: Tribunal Martimo. A) Natureza jurdica dos seus integrantes: membros de um rgo independente,
com carter administrativo, autnomo, no contencioso, no integrante do Poder Judicirio. (MS n.
17.346/GB, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de dezembro de 1968, p. 5.527; no h os grifos nos
originais). Por tudo, o Tribunal Martimo no se inclui entre os rgos do Poder Judicirio (RMS n.
17.369/GB, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 24 de maio de 1968).
146
Em sentido conforme, na jurisprudncia: CAt n. 53/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 3 de agosto
de 1998, p. 66.
147
Cf. artigo 92, incisos III e VII, da Constituio Federal.
148
Cf. artigo 109, inciso II.
149
Cf. artigos 92, inciso I-A, e 102, inciso I, letra r, acrescentados pela Emenda Constitucional n. 45, de
2004.
150
Quais sejam: o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Superior do Trabalho
e o Superior Tribunal Militar. De acordo, na jurisprudncia: A locuo constitucional Tribunais Superiores
abrange, na organizao judiciria brasileira, apenas o Tribunal Superior Eleitoral, o Superior Tribunal de

49

recurso para o Supremo Tribunal Federal, vista do artigo 102, inciso II, alnea
a, e inciso III, da Constituio Federal.
3.2. COMPOSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal composto por onze Ministros, os quais so
nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros natos151, no exerccio
da cidadania152, com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco
anos, de notvel saber jurdico e com reputao ilibada153.
Quanto ao alcance da expresso constitucional notvel saber jurdico,
discute-se em doutrina se exigvel a graduao em cincias jurdicas, ou no.
vista do precedente de 1894, quando o Senado no aprovou a nomeao do
Ministro Barata Ribeiro, doutor em cincias mdicas e professor catedrtico de
Medicina, lcito concluir que ao menos o bacharelado em Direito necessrio154,
porquanto h que se ter algum critrio objetivo elementar na interpretao da
clusula constitucional notvel saber jurdico155.
Na esteira das Constituies anteriores, a nomeao dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal depende da prvia aprovao pela maioria absoluta do
Senado Federal156, razo pela qual h a necessidade de quarenta e um votos
favorveis dos oitenta e um senadores. S aps a aprovao senatorial h a
nomeao pelo Presidente da Repblica, tudo nos termos dos artigos 84, inciso
XIV, e 101, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal.
3.3. JURISDIO E COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Justia, o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal Militar. (HC n. 85.838/RS EDCL, 2 Turma do
STF, Dirio da Justia de 23 de setembro de 2005).
151
Cf. artigo 12, 3, inciso IV, da Constituio Federal.
152
Isto , em pleno gozo dos direitos polticos.
153
Cf. artigo 101, caput, da Constituio Federal.
154
Contra a opinio defendida no presente compndio, todavia, h respeitvel doutrina: O Supremo Tribunal
Federal, portanto, no exige para seus membros a obrigatoriedade do bacharelado em Cincias Jurdicas. A
ausncia de exigncia de formao jurdica para os Ministros do STF uma tradio constitucional brasileira
(ALEXANDRE DE MORAES. Direito constitucional. 21 ed., 2007, p. 518 e 519).
155
Alis, melhor seria se a Constituio brasileira fixasse critrios objetivos, como estabelecem as
Constituies da Argentina e do Uruguai, respectivamente: Artculo 111.- Ninguno podr ser miembro de la
Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de ejercicio, y tener las calidades
requeridas para ser Senador.; Artculo 235 - Para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia se requiere:
1) Cuarenta aos cumplidos de edad. 2) Ciudadana natural en ejercicio, o legal con diez aos de ejercicio y
veinticinco aos de residencia en el pas. 3) Ser abogado con diez aos de antiguidad o haber ejercido con
esa calidad la Judicatura o el Ministerio Pblico o Fiscal por espacio de ocho aos..
156
Cf. artigo 52, inciso III, alnea a, e artigo 101, pargrafo nico, da Constituio de 1988. No particular,
melhor seria exigir a maioria qualificada de dois teros, tal como o artigo 236 da Constituio do Uruguai:
Artculo 236 - Los miembros de la Suprema Corte de Justicia sern designados por la Asamblea General por
dos tercios de votos del total de sus componentes..

50

O Supremo Tribunal Federal tem jurisdio em todo o territrio nacional157 e

sede na Capital Federal158, ou seja, em Braslia159.
A propsito da competncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da
indisponibilidade de competncias e o princpio da tipicidade de competncias
revelam que a competncia constitucional dos tribunais exaustiva160. Por ser
taxativa a competncia constitucional, mera lei no tem o condo de ampliar a
competncia estabelecida na Constituio, muito menos para modificar ou eliminar
alguma competncia prevista no texto constitucional.
As competncias do Supremo Tribunal Federal podem ser divididas em trs
classes, como revela cada um dos incisos do artigo 102 da Constituio. O inciso I
cuida da competncia originria, quando o Supremo Tribunal Federal julga em
nica instncia161, razo pela qual o primeiro e nico julgamento cabe Corte
Suprema. J o inciso II trata da competncia recursal ordinria, quando o
Supremo Tribunal Federal atua como verdadeira corte de segundo grau,
porquanto julga causas j decididas em anterior primeiro julgamento. Por fim, h a
competncia recursal extraordinria, quando o Supremo Tribunal Federal atua
como corte de superposio e faz a reviso de direito162 dos julgamentos
proferidos em causas j decididas em um ou mais graus de jurisdio.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal profere julgamentos por intermdio dos
respectivos Ministros e dos rgos colegiados da Corte: Turmas e Plenrio.
Compete ao Plenrio processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidade
e de constitucionalidade previstas no inciso I do artigo 102 da Constituio, dentre
outras causas. vista do artigo 97, a declarao da inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo depende da maioria absoluta dos membros do tribunal, vale
dizer, de seis votos no mesmo sentido. Tambm compete ao Plenrio aprovar os
enunciados vinculantes da Corte Suprema, mas a aprovao depende do quorum
qualificado de oito votos, porquanto o artigo 103-A da Constituio exige que dois
teros dos ministros votem em prol do verbete sumular; j os enunciados comuns
podem ser aprovados pela maioria absoluta, vista do artigo 479 do Cdigo de
Processo Civil.

157

Cf. artigo 92, 2, da Constituio Federal.

Cf. artigo 92, 1, da Constituio Federal.
159
Cf. artigo 18, 1, da Constituio Federal.
160
De acordo, na doutrina: CRETELLA JNIOR. Comentrios Constituio brasileira. Volume VI, 2 ed.,
1993, p. 3.119. Com efeito, como bem concluiu o Ministro ADHEMAR MACIEL no julgamento do REsp n.
28.848/SP, pelo princpio da indisponibilidade de competncias, que se acha associado ao princpio da
tipicidade de competncias, consagrados pela nossa Constituio, a competncia dos rgos constitucionais,
entre eles os dos tribunais, no pode ser ampliada ou transferida (Dirio da Justia de 2 de agosto de 1993).
161
Isto , grau de jurisdio.
162
Da o acerto do enunciado n. 279 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Para simples reexame de
prova no cabe recurso extraordinrio.
158

51

4. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

O Conselho Nacional de Justia foi institudo por meio da Emenda
Constitucional n. 45, a qual acrescentou o inciso I-A ao artigo 92 e o artigo 103-B
Constituio Federal.
vista do inciso I-A do artigo 92, no h dvida de que o Conselho
Nacional de Justia rgo do Poder Judicirio brasileiro, embora seja composto
por magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados e cidados. Com
efeito, o artigo 103-B revela que o Conselho Nacional de Justia tem composio
hbrida, ainda que com a prevalncia de magistrados: nove dos quinzes
conselheiros so magistrados. vista de ambos os preceitos constitucionais,
portanto, o Conselho Nacional de Justia no pode ser considerado um rgo
externo do Poder Judicirio.
Sob outro prisma, o Conselho Nacional de Justia no tem funo
jurisdicional, mas, sim, atribuies administrativas163, normativas164, disciplinares
ou correcionais165.
No obstante, os atos normativos e as decises administrativas e
disciplinares provenientes do Conselho Nacional de Justia so passveis de
impugnao por meio de ao direta de inconstitucionalidade, de mandado de
segurana e outras aes de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal166. Sem dvida, os atos e as decises do Conselho Nacional de Justia
esto sujeitos a controle perante o Supremo Tribunal Federal.
Por fim, o Conselho Nacional de Justia presidido pelo ministro-presidente
do Supremo Tribunal Federal, o qual tambm profere voto em caso de empate, o
que refora a concluso de que o Conselho rgo interno do Poder Judicirio.
5. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Ao longo das dcadas em que o recurso extraordinrio teve como escopo a
preservao da inteireza e da uniformidade da interpretao da Constituio e da
lei federal, o Supremo Tribunal Federal sofreu notrio aumento do nmero de
recursos, at que a pletora culminou na denominada crise do Supremo. Na
tentativa de solucionar o problema da pletora de recursos, foram criados
mecanismos de restrio ao acesso Suprema Corte, como a arguio de
relevncia e os bices regimentais e jurisprudenciais, os quais, entretanto, no
163

Cf. artigo 103-B, 4, da Constituio Federal.

Cf. artigo 103-B, 4, inciso I, da Constituio Federal.
165
Cf. artigo 103-B, 4, incisos III e V, e 5, incisos I e II, da Constituio Federal.
166
Cf. artigo 102, inciso I, alnea r, da Constituio Federal.
164

52

foram capazes de dar cabo mencionada crise. Diante de tal quadro, a

comunidade jurdica nacional passou a prestigiar sugesto formulada pelo
Professor Jos Afonso da Silva, de criao de um Tribunal Superior de Justia,
com a principal competncia de julgar os recursos envolvendo questes de direito
federal infraconstitucional comum167.
Sensvel crise pela qual passava a Corte Suprema, em virtude do excesso
de recursos dirigidos ao Tribunal, e diante dos justos reclamos dos advogados, os
quais raramente tinham os recursos extraordinrios endereados ao Pretrio
Excelso decididos com julgamento de mrito, em razo de inmeros bices
regimentais e jurisprudenciais, o constituinte de 1988 instituiu o Superior Tribunal
de Justia.
Instalado no dia 7 de abril de 1989, o Superior Tribunal de Justia passou a
ocupar posio de destaque na pirmide do Poder Judicirio brasileiro, abaixo
apenas do Supremo Tribunal Federal.
Para que a finalidade da criao do Superior Tribunal de Justia fosse
atingida, o constituinte transferiu Corte boa parte da competncia antes
conferida ao Supremo Tribunal Federal. o que se depreende do cotejo do artigo
105, inciso I, alneas a, d e g, inciso II, alneas a e c, e inciso III, alnea a,
b e c, da Constituio vigente, com o artigo 119, inciso I, alneas b, e e f,
inciso II, alneas a e c, e inciso III, alneas a, c e d, da Carta de 1967, com
a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969. J do extinto Tribunal Federal de
Recursos, o Superior Tribunal de Justia herdou pequena parte da competncia.
o que revela a comparao do artigo 105, inciso I, alneas a, b, c e d, da
Constituio Federal de 1988, com o artigo 122, inciso I, alneas b, c e e, da
Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969. Por conseguinte,
o Superior Tribunal de Justia no substituiu o Tribunal Federal de Recursos. Na
verdade, a extinta Corte Federal de Recursos deu lugar aos atuais Tribunais
Regionais Federais168. a concluso que se tira do cotejo do artigo 108, inciso I,
alneas a, c, d, e e, e o inciso II, da Constituio vigente, com o artigo 122,

167

Entretanto, falta um Tribunal Superior correspondente ao T.S.E. e ao T.S.T. para compor as estruturas
judicirias do Direito comum, do Direito Fiscal federal e questes de intersse da Unio e do Direito penal
militar. Tal rgo, que denominaramos de Tribunal Superior de Justia por uma questo de uniformidade
terminolgica relativamente aos j existentes. Reforma simples e de grande profundidade. Solucionar,
indubitvelmente, a crise do Supremo. Propormos, pois, que se reforme a Constituio Federal, no captulo
do Poder Judicirio, criando outro Tribunal Federal. O Tribunal Superior de Justia teria aquela competncia
e finalidade que j delineamos pginas atrs (JOS AFONSO DA SILVA. Do recurso extraordinrio no direito
processual brasileiro. 1963, p. 455, 456 e 458).
168
De acordo, na doutrina: A competncia que o Tribunal Federal de Recursos, extinto pela Constituio de
1988, desempenhava como segunda instncia ordinria, agora exercida pelos Tribunais Regionais Federais
que, instalados em algumas capitais dos Estados, exercem sua jurisdio sobre a respectiva regio em que
se encontram, conforme o territrio e sede fixados pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, como disps o
art. 27, 6, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, baixado com a Constituio Federal.
(OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Teoria geral do processo civil. 3 ed., 2002, p. 84).

53

inciso I, alneas b, c, d e e, e inciso III, da Carta de 1967, com a redao

dada pela Emenda n. 1, de 1969.
Como j exposto, o constituinte de 1988 transferiu para o Superior Tribunal
de Justia a misso de zelar pela integridade e pela uniformizao da
interpretao do direito federal infraconstitucional comum. Para a Corte poder
cumprir tal encargo, foi institudo o recurso especial, que passou a ser a via
processual adequada para submeter, apreciao do Tribunal Superior, as
ofensas legislao federal perpetradas pelos tribunais de segundo grau, assim
como os dissdios jurisprudenciais acerca da interpretao do direito federal
infraconstitucional.
Alm da competncia para julgar recurso especial169, o Superior Tribunal de
Justia tambm tem competncias originria170 e recursal ordinria171, nas quais a
Corte exerce o primeiro grau de jurisdio e o segundo grau de jurisdio,
respectivamente.
5.2. COMPOSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Apesar de o artigo 104 da Constituio Federal estabelecer que o Superior
Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros, a
composio da Corte jamais ultrapassou o nmero mnimo fixado pela
Constituio de 1988. Com efeito, tanto o artigo 1, caput, da Lei n. 7.746, de
1989, quanto o artigo 1 do Regimento Interno dispem que o Superior Tribunal de
Justia composto de trinta e trs Ministros.
Os Ministros do Superior Tribunal de Justia so escolhidos entre
profissionais de diferentes classes da carreira jurdica, consoante o disposto nos
incisos I e II do artigo 104 da Constituio Federal, assim como nos incisos I e II
do artigo 1 da Lei n. 7.746, de 1989. Um tero dos Ministros provm dos
Desembargadores172 dos Tribunais Regionais Federais. Outro tero, dos
Desembargadores dos Tribunais de Justia. O tero final destinado aos
Advogados e aos membros do Ministrio Pblico, em partes iguais. Por ser
mpar173 o nmero de vagas destinadas aos Advogados e aos Membros do
Parquet, uma delas preenchida alternada e sucessivamente pelos
representantes de cada uma das duas classes jurdicas174.

169

Cf. artigo 105, inciso III, da Constituio Federal.

Cf. artigo 105, inciso I, da Constituio Federal.
171
Cf. artigo 105, inciso II, da Constituio Federal.
172
Rectius, Juzes dos Tribunais Regionais Federais.
173
Vale dizer, onze.
174
Cf. artigo 1, pargrafo nico, da Lei n. 7.746, de 1989.
170

54

A escolha final dos Ministros feita pelo Presidente da Repblica dentre

brasileiros natos ou naturalizados175 de notrio saber jurdico e reputao ilibada,
com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, indicados em lista
trplice elaborada pelo Plenrio do Superior Tribunal de Justia.
Com efeito, luz da combinao dos artigos 94, pargrafo nico, e 104,
pargrafo nico, inciso II, in fine, ambos da Constituio Federal, com o artigo 10,
inciso VI, do Regimento Interno de 1989, independentemente da classe de origem
dos Ministros (magistratura federal, magistratura local, parquet ou advocacia), o
Superior Tribunal de Justia sempre forma lista trplice176, para ser submetida ao
Presidente da Repblica.
Em qualquer caso, a nomeao dos ministros, tambm da competncia do
Presidente da Repblica, s se d aps a aprovao pela maioria absoluta do
Senado Federal: quarenta e um senadores177. Por oportuno, a necessidade da
prvia aprovao pela maioria absoluta do Senado extrada do pargrafo nico
do artigo 104 da Constituio vigente, com a redao conferida pela Emenda
Constitucional n. 45, de 2004.
5.3. JURISDIO, ORGANIZAO E COMPETNCIA
vista dos 1 e 2 do artigo 92 da Constituio Federal, e do artigo 1,
caput, da Lei n. 7.746, de 1989, o Superior Tribunal de Justia tem sede na Capital
Federal178 e jurisdio em todo o territrio nacional.
No tocante organizao, o Superior Tribunal de Justia funciona em
Plenrio, Corte Especial, sees e turmas especializadas, conforme o disposto no
artigo 2 do Regimento Interno. O Plenrio constitudo pela totalidade dos
Ministros do Tribunal. J a Corte Especial composta pelos quinze ministros mais
antigos do Tribunal. Cada uma das trs sees especializadas integrada por dez
ministros. As seis turmas especializadas so compostas por cinco ministros
cada179.
Ainda em relao organizao do Superior Tribunal de Justia, a Primeira
Seo integrada pela Primeira e Segunda Turmas. A Segunda Seo
175

Alis, h um Ministro do Superior Tribunal de Justia que brasileiro naturalizado: o eminente Ministro
FELIX FISCHER nasceu em Hamburgo, na Alemanha.
176
Insista-se, at mesmo aps a elaborao das listas sxtuplas pelos rgos de representao da Advocacia
e do Ministrio Pblico. Refora o artigo 26 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia: Art. 26. A
indicao, pelo Superior Tribunal de Justia, de Juzes, Desembargadores, Advogados e membros do
Ministrio Pblico, a serem nomeados pelo Presidente da Repblica, para comporem o Tribunal, far-se- em
lista trplice. 1. Ocorrendo vaga destinada a Advogado ou a membro do Ministrio Pblico, o Presidente do
Tribunal, nos cinco dias seguintes, solicitar ao rgo de representao da classe que providencie a lista
sxtupla dos candidatos, observados os requisitos constitucionais (Constituio, art. 104, pargrafo nico).
(no h os grifos no original).
177
Cf. artigos 52, inciso III, alnea a, 84, inciso XIV, e 104, pargrafo nico, todos da Constituio Federal.
178
Vale dizer, Braslia.
179
Cf. artigo 2, 4, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia.

55

composta pela Terceira e Quarta Turmas. J a Terceira Seo constituda pela

Quinta e Sexta Turmas.
No tocante competncia, o artigo 9 do Regimento Interno revela que as
duas primeiras turmas e a Primeira Seo do tribunal tm como competncia
precpua julgar os processos e recursos que versam sobre direito pblico em
geral180. A Terceira e Quarta Turmas e a Segunda Seo tm como competncia
principal julgar os processos e recursos que tratam de direito privado em geral181.
J a Quinta e Sexta Turmas e a Terceira Seo tm como competncia julgar os
processos e recursos relativos a direito penal e a direito previdencirio.
Por fim, o Superior Tribunal de Justia tambm tem competncias originria
e recursal, porquanto julga em grau de recurso ordinrio e de recurso especial.
Com efeito, o inciso I do artigo 105 da Constituio versa sobre a competncia
originria do Superior Tribunal de Justia, quando a Corte atua em primeiro grau
de jurisdio. vista do inciso II do artigo 105 da Constituio, o Superior Tribunal
de Justia tambm julga recurso ordinrio, quando atua como verdadeira Corte de
segundo grau de jurisdio. J o recurso especial, principal competncia do
Superior Tribunal de Justia, est previsto no inciso III do artigo 105 da
Constituio Federal, quando o Tribunal atua como Corte de reviso ou
superposio em relao ao direito federal infraconstitucional.
6. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL
A despeito de no constar do rol do artigo 92, o Conselho da Justia
Federal tambm rgo autnomo do Poder Judicirio, embora funcione junto ao
Superior Tribunal de Justia182.
Com efeito, o Conselho da Justia Federal no um rgo interno do
Superior Tribunal de Justia, como so, por exemplo, as respectivas turmas,
sees e a Corte Especial. Alis, o Conselho da Justia Federal no composto
apenas por ministros do Superior Tribunal de Justia, porquanto os presidentes
dos Tribunais Regionais Federais tambm participam do Conselho183.
No que tange s atribuies, o Conselho da Justia Federal no rgo
jurisdicional, porquanto tem atribuies apenas administrativas, correicionais184 e
oramentrias da Justia Federal de primeiro e de segundo graus, ex vi do artigo
105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal.
180

Por exemplo, direito administrativo, direito tributrio.

Vale dizer, direito civil, direito empresarial, direito do consumidor.
182
Cf. artigo 105, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal.
183
Refora o artigo 3 da Lei n. 8.472, de 1992: Art. 3 O Conselho da Justia Federal ser integrado pelo
Presidente, Vice-Presidente e trs Ministros do Superior Tribunal de Justia, eleitos por dois anos, e pelos
Presidentes dos cinco Tribunais Regionais Federais, que sero substitudos nas suas faltas e impedimentos
pelos respectivos vice-presidentes.
184
Vale dizer, disciplinares.
181

56

Em suma, o Conselho da Justia Federal o rgo autnomo do Poder

Judicirio, composto por ministros do Superior Tribunal de Justia e pelos
presidentes dos Tribunais Regionais Federais, com atribuies administrativas,
correicionais e oramentrias da Justia Federal de primeiro e segundo graus.
7. PODER JUDICIRIO DA UNIO
Alm do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do
Conselho Nacional de Justia e do Conselho da Justia Federal, estudados nos
tpicos anteriores, o Poder Judicirio da Unio tambm constitudo por outros
tantos rgos, como os da Justia Federal comum, da Justia Militar, da Justia
do Trabalho e da Justia Eleitoral.
7.1. RGOS DA JUSTIA FEDERAL COMUM
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, h no Poder Judicirio
brasileiro duas Justias comuns, tendo em vista a dicotomia existente na
Constituio Federal. Sem dvida, h as Justias comum e especial locais185, mas
tambm h as Justias comum e especiais federais, quais sejam, a Justia
Eleitoral, a Justia do Trabalho e a Justia Militar alm da Justia Federal
comum186.
A Justia Federal comum est prevista nos artigos 106 a 110 da
Constituio Federal. vista do artigo 106, so rgos da Justia Federal comum:
os juzes federais e os tribunais regionais federais. Enquanto os juzes federais
exercem o primeiro grau de jurisdio na Justia Federal comum, o segundo grau
de jurisdio exercido pelos tribunais regionais federais. A propsito da
composio e da competncia dos tribunais regionais federais, esto arroladas
nos artigos 107 e 108 da Constituio, respectivamente.
J a competncia dos juzes federais de primeiro grau consta do artigo 109
da Constituio, com destaque para o inciso I, segundo o qual compete aos juzes
federais processar e julgar as causas em geral nas quais a Unio, autarquia
federal e empresa pblica federal forem autoras, rs, assistentes ou opoentes.
Alm dos rgos da Justia Federal comum ordinria, arrolados no artigo
106 da Constituio, h os juizados especiais federais e as respectivas turmas
recursais, previstos no inciso I do artigo 98 da Constituio Federal, os quais
tambm integram a Justia Federal comum187.
185

Vale dizer, dos Estados-membros e do Distrito Federal.

Com outra opinio, entretanto, h respeitvel doutrina: Quanto Justia Federal, alguns autores a
consideram como da jurisdio comum. A verdade, porm, que a Justia Federal uma justia
especializada, tendo em conta a qualidade dos titulares dos interesses em conflito. (JOS DE
ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 78).
187
H, portanto, os rgos da Justia Federal comum ordinria (juzes federais e tribunais regionais
federais) e os da Justia Federal comum especial (juizados federais e turmas recursais).
186

57

Por fim, h o jri federal, excepcional rgo coletivo de primeiro grau de

jurisdio, composto por um juiz federal, presidente do colegiado, e vinte e cinco
jurados, dos quais apenas sete participam da votao em processos penais por
crimes dolosos contra a vida, tendo em vista a combinao do artigo 5, inciso
XXXVIII, e 109, da Constituio Federal, com o artigo 447 do Cdigo de Processo
Penal188.
7.2. RGOS DA JUSTIA MILITAR
Os rgos da Justia Militar federal esto previstos no artigo 122 da
Constituio Federal: os juzes militares, os tribunais militares e o Superior
Tribunal Militar.
No h, entretanto, tribunais militares regionais, por falta de previso legal.
Por conseguinte, o Superior Tribunal Militar atua como verdadeira Corte de
segundo grau de jurisdio189. Com efeito, a despeito da denominao, o Superior
Tribunal Militar no uma Corte de superposio, mas, sim, a Corte que exerce o
duplo grau de jurisdio da Justia Militar federal.
O Superior Tribunal Militar composto por quinze ministros, dos quais dez
so militares oficiais-generais e os outros cinco so civis, escolhidos vista do
artigo 123 da Constituio Federal.
J a Justia Militar federal de primeiro grau exercida pelos juzes militares,
os quais processam e julgam apenas crimes praticados por militares das foras
armadas: Exrcito, Marinha e Aeronutica. As questes incidentais surgidas
durante o processamento so decididas pelo juiz-auditor, mas os julgamentos
finais so proferidos pelos Conselhos de Justia, colegiados formados por cinco
juzes militares, dos quais um juiz togado (o juiz-auditor) e os demais so juzes
militares propriamente ditos190.
Por fim, a Justia Militar tambm denominada Justia Castrense, do
latim castrum, vale dizer, fortificao.
7.3. RGOS DA JUSTIA DO TRABALHO

188

Assim, na jurisprudncia: Compete ao jri popular federal o julgamento de servidor pblico federal
acusado de crime doloso contra a vida, praticado no exerccio de sua funo pblica. (HC n.
1998.04.01.017059-8, 2 Turma do TRF da 4 Regio, Dirio da Justia de 29 de julho de 1998, p. 440).
189
De acordo, na doutrina: de se observar que o Superior Tribunal Militar funciona como rgo de 2
instncia apreciando os recursos interpostos contra decises dos Conselhos de Justia e de Juzes Auditores
(artigo 6, II, c). (CLUDIO AMIN MIGUEL e NELSON COLDIBELLI. Elementos de direito processual penal
militar. 2 ed., 2004, p. 2, sem o grifo no original).
190
Assim, na doutrina: Os Conselhos de Justia so formados em linhas gerais, por um Juiz-Auditor e quatro
militares. (CLUDIO AMIN MIGUEL e NELSON COLDIBELLI. Elementos de direito processual penal militar.
2 ed., 2004, p. 9).

58

A Justia do Trabalho uma das justias especiais da Justia Federal,

porquanto integra o Poder Judicirio da Unio. Com efeito, a Justia do Trabalho
no estadual, mas, sim, federal.
Os rgos da Justia do Trabalho esto arrolados no artigo 111 da
Constituio Federal: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do
Trabalho e Juzes do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho o rgo de superposio da Justia do
Trabalho, com competncias originria e recursal, a ltima para a reviso dos
julgamentos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho. No que tange
composio, o Tribunal Superior do Trabalho composto por vinte e sete
ministros, os quais so escolhidos vista do artigo 111-A da Constituio Federal,
com a observncia do disposto no artigo 94, em relao ao quinto constitucional
da Advocacia e do Ministrio Pblico.
Como rgos de segundo grau de jurisdio da Justia do Trabalho, h os
Tribunais Regionais do Trabalho, compostos por pelo menos sete
desembargadores (rectius, juzes). Os membros dos Tribunais Regionais do
Trabalho so escolhidos vista do artigo 115 da Constituio Federal, com a igual
observncia do artigo 94, em relao ao quinto constitucional da Advocacia e do
Ministrio Pblico.
No que tange ao primeiro grau de jurisdio da Justia do Trabalho,
exercido pelos Juzes do Trabalho, tendo em vista o disposto no inciso III do
artigo 111 da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda
Constitucional n. 24, de 1999. Com efeito, aps o advento da Emenda n. 24, o
primeiro grau de jurisdio da Justia do Trabalho deixou de ser colegiado, com a
extino das antigas Juntas do Trabalho, e passou a ser monocrtico, com a
prolao de julgamento por juiz singular, por fora do atual artigo 116 da
Constituio Federal.
Por fim, a competncia da Justia do Trabalho alcana os conflitos de
interesses individuais e coletivos oriundos das relaes de trabalho em geral,
como bem revela o artigo 114 da Constituio Federal.
7.4. RGOS DA JUSTIA ELEITORAL
Tal como a Justia do Trabalho, a Justia Eleitoral tambm integra o Poder
Judicirio da Unio. Trata-se, portanto, de verdadeira justia especial federal,
composta pelos rgos arrolados no artigo 118 da Constituio Federal: Tribunal
Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juzes Eleitorais e Juntas
Eleitorais191.
191

Refora o artigo 12 do Cdigo Eleitoral: Art. 12. So rgos da Justia Eleitoral: I - O Tribunal Superior
Eleitoral, com sede na Capital da Repblica e jurisdio em todo o Pas; II - um Tribunal Regional, na Capital

59

H uma peculiaridade que diferencia a Justia Eleitoral de todas as demais:

a Justia Eleitoral no tem quadros prprios, vale dizer, a Justia Eleitoral no tem
magistrados especficos, porquanto no h concursos pblicos para o provimento
dos cargos de juzes eleitorais, razo pela qual a Justia Eleitoral depende dos
juzes e tambm dos desembargadores e ministros de outros rgos
judicirios.
O Tribunal Superior Eleitoral o rgo de superposio da Justia Eleitoral,
com competncias originria e recursal, a ltima para a reviso dos julgamentos
proferidos pelos Tribunais Regionais Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral
composto por sete ministros, escolhidos vista do artigo 119 da Constituio
Federal: trs ministros do Supremo Tribunal Federal, dois ministros do Superior
Tribunal de Justia e dois advogados indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Os Tribunais Regionais Eleitorais so os rgos de segundo grau de
jurisdio da Justia Eleitoral, um em cada Estado-membro e no Distrito Federal,
igualmente compostos por sete desembargadores, escolhidos vista do artigo 120
da Constituio: dois desembargadores do Tribunal de Justia, um
desembargador do Tribunal Regional Federal ou um juiz federal escolhido pelo
Tribunal Regional Federal, dois juzes de direito escolhidos pelo Tribunal de
Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal, e dois advogados indicados
pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado ou do Distrito Federal.
J os juzes eleitorais exercem o primeiro grau de jurisdio da Justia
Eleitoral, com o processamento e julgamento dos conflitos de interesses relativos
s eleies para os mandatos eletivos tanto do Poder Executivo quanto do Poder
Legislativo, bem como das aes penais oriundas de crimes eleitorais. Como a
Justia Eleitoral no tem quadros prprios, os juzes eleitorais so escolhidos
dentre os juzes de direito da Justia comum local, consoante o disposto no artigo
32 do Cdigo Eleitoral: Art. 32. Cabe a jurisdio de cada uma das zonas
eleitorais a um juiz de direito em efetivo exerccio e, na falta deste, ao seu
substituto legal que goze das prerrogativas do art. 95 da Constituio.
Por fim, h as juntas eleitorais, verdadeiros rgos colegiados da Justia
Eleitoral cujas atribuies esto arroladas no artigo 40 do Cdigo Eleitoral192.
vista do artigo 36 do Cdigo Eleitoral, as juntas eleitorais so compostas por um
juiz de direito, como presidente do rgo, e dois ou quatro cidados de notria
idoneidade.

de cada Estado, no Distrito Federal e, mediante proposta do Tribunal Superior, na Capital de Territrio; III juntas eleitorais; IV - juzes eleitorais.
192
Art. 40. Compete Junta Eleitoral: I - apurar, no prazo de 10 (dez) dias, as eleies realizadas nas zonas
eleitorais sob a sua jurisdio; II - resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os
trabalhos da contagem e da apurao; III - expedir os boletins de apurao mencionados no Art. 178; IV expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.

60

8. PODER JUDICIRIO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

8.1. RGOS DA JUSTIA COMUM
vista dos artigos 92, inciso VII, e 125, ambos da Constituio Federal, a
Justia comum local constituda pelos juzes de direito e pelos tribunais de
justia dos Estados-membros e do Distrito Federal. Enquanto os juzes de direito
exercem o primeiro grau de jurisdio da Justia comum local, o segundo grau de
jurisdio exercido pelos Tribunais de Justia. A propsito, os Tribunais de
Alada foram todos extintos com a supervenincia da Emenda Constitucional n.
45, de 2004. Com efeito, os Tribunais de Alada integravam o Poder Judicirio de
alguns Estados-membros193 e eram verdadeiros tribunais de segundo grau,
porquanto julgavam recursos de apelao das sentenas proferidas pelos juzes
de primeiro grau. Com o advento da Emenda n. 45, de 2004, entretanto, houve a
unificao da competncia para o julgamento em segundo grau de jurisdio no
mbito dos Estados-membros em prol dos respectivos Tribunais de Justia.
Alm dos rgos da Justia comum ordinria insertos no artigo 92, inciso
VII, da Constituio Federal, h os juizados especiais estaduais e distritais, com
as respectivas turmas recursais, os quais tambm integram a Justia comum dos
Estados e do Distrito Federal194, ex vi do artigo 98, inciso I, da Constituio195.
Ainda em relao aos rgos da Justia comum local, h o jri, composto
por um juiz de direito, presidente do rgo, e vinte e cinco jurados, dos quais
apenas sete participam da votao nos processos penais oriundos de crimes
dolosos contra a vida. vista do artigo 447 do Cdigo de Processo Penal, trata-se
de rgo colegiado de primeiro grau de jurisdio, verdadeira exceo na
organizao judiciria brasileira.
Apesar de a denominada Justia de Paz tambm integrar o Poder
Judicirio, especificamente a Justia comum local, os respectivos juzes de paz
no exercem atividade jurisdicional, mas apenas atribuies administrativas
relativas ao procedimento de habilitao para casamento196.
Por fim, a competncia da Justia comum local a mais ampla de todas,
tendo em vista o carter residual da mesma. Com efeito, compete Justia
comum local processar e julgar todas as causas que no esto submetidas s

193

Quais sejam: Minas Gerais, So Paulo, Paran, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul.
De acordo, na doutrina: A Lei n 9.099, de 26-9-1995, criou os juizados especiais cveis e criminais nos
Estados, Distrito Federal e Territrios, como rgos de suas Justias ordinrias. Isso significa que os juizados
no constituem uma Justia autnoma, mas integram as estruturas organizacionais das Justias comuns dos
Estados, Distrito Federal e Territrios, conforme o caso. (JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA. Teoria geral
do processo. 10 ed., 2009, p. 120).
195
Em suma, h os rgos da Justia comum ordinria (juzes de direito e tribunais de justia) e os da
Justia comum especial (juizados e turmas recursais).
196
Cf. artigo 98, inciso II, da Constituio Federal.
194

61

Justias comum, trabalhista, eleitoral e militar federais, nem Justia comum

militar. Ademais, os juzes de direito da Justia comum local tambm exercem
competncia delegada, como as previstas nos artigos 109 e 113 da Constituio
Federal, quando atuam como juzes federais, por delegao constitucional.
8.2. RGOS DA JUSTIA MILITAR
vista do artigo 125, 3, 4 e 5, da Constituio Federal, alm da
Justia comum nos Estados e no Distrito Federal, tambm h a Justia Militar ou
Castrense, constituda pelos juzes militares, pelos Conselhos de Justia e at
mesmo do Tribunal de Justia Militar, quando o efetivo militar supera vinte mil
policiais militares e bombeiros. Trata-se, evidncia, de verdadeira justia
especial, em relao Justia comum dos Estados-membros e do Distrito
Federal.
Os juzes e os Conselhos de Justia so rgos de primeiro grau de
jurisdio da Justia Militar dos Estados e do Distrito Federal, cujas competncias
esto previstas no 5 do artigo 125 da Constituio. J o Tribunal de Justia
Militar o rgo de segundo grau da Justia Militar local197. Se, entretanto, o
efetivo militar for inferior a vinte mil policiais militares e bombeiros, o segundo grau
de jurisdio exercido pelo prprio Tribunal de Justia do Estado ou do Distrito
Federal, conforme o caso.
Por fim, preciso anotar que no h vinculao alguma entre os Tribunais
de Justia Militar e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal com
o Superior Tribunal Militar. Sem dvida, o Superior Tribunal Militar no o tribunal
de superposio dos Tribunais de Justia Militar e dos Tribunais de Justia em
geral, mas, sim, o Superior Tribunal de Justia, tendo em vista o disposto no artigo
105, inciso III, da Constituio Federal, preceito incide em relao a todos os
Tribunais de Justia, at mesmo os Tribunais de Justia Militar existentes em
alguns Estados. Como j anotado, o Superior Tribunal Militar atua como
verdadeiro rgo de segundo grau de jurisdio da Justia Militar do Poder
Judicirio da Unio.
9. DO INGRESSO E DA ASCENSO NO PODER JUDICIRIO
Em regra198, o ingresso no Poder Judicirio brasileiro se d mediante
aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, para o cargo inicial de juiz
substituto199.

197

H Tribunais de Justia Militar em Minas Gerais, no Rio Grande do Sul e em So Paulo, por exemplo.
As excees esto previstas, por exemplo, nos artigos 94, 101, 104, pargrafo nico, inciso II, 111-A,
inciso II, 115, inciso II, da Constituio Federal.
199
Cf. artigo 93, inciso I, da Constituio Federal.
198

62

Com efeito, vista do artigo 93, inciso I, da Constituio, o juiz substituto

toma posse e passa a exercer a jurisdio em foro de primeira entrncia ou
entrncia inicial. Foro o territrio no qual o juiz exerce a jurisdio. Sob outro
prisma, o foro a diviso administrativo-judiciria de cada Justia. Por
conseguinte, foro no se confunde com municpio, que a diviso polticoadministrativa dos Estados. Nada impede, portanto, que o foro seja equivalente a
mais de um municpio; tudo depende da diviso estabelecida na lei de
organizao judiciria de cada Estado, do Distrito Federal e da Unio.
A despeito da origem comum, j que ambos so provenientes do latim
forum, os termos foro e frum tm significados distintos na linguagem jurdica
moderna: frum o edifcio que corporifica a sede do foro, vale dizer, da comarca,
da circunscrio judiciria ou da seo judiciria, conforme a Justia.
Com efeito, na Justia comum estadual, o foro denominado comarca; j
na Justia comum distrital, o foro denominado circunscrio judiciria; e na
Justia comum federal, o foro denominado seo judiciria. Por conseguinte,
aprovado no concurso pblico e empossado, o juiz substituto passa a exercer a
jurisdio em comarca, circunscrio judiciria ou seo judiciria de primeira
entrncia ou entrncia inicial.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os termos entrncia e
instncia no so sinnimos. Instncia equivale a grau de jurisdio. Da as
expresses juzo de primeira instncia e tribunal de segunda instncia, tendo
em vista a terminologia empregada nos artigos 102, incisos II, alnea a, e III, e
105, incisos II, alnea a, b e c, e III, da Constituio Federal. J a entrncia a
classificao administrativo-judiciria dos foros, vale dizer, das comarcas,
circunscries judicirias e sees judicirias, conforme a terminologia adotada
em cada Justia. Por conseguinte, os juzes de primeira instncia200 podem
exercem a jurisdio em foros201 de primeira entrncia202, de segunda entrncia203,
de terceira entrncia e de ltima entrncia204, tendo em vista a organizao
judiciria e na terminologia empregada na lei de organizao judiciria de cada
Estado, do Distrito Federal e da Unio.
Cada foro pode ter um ou mais juzos ou varas, com igual competncia ou
competncias distintas, conforme o disposto na lei de organizao judiciria de
cada Estado, do Distrito Federal ou da Unio. Por exemplo, os foros das capitais
dos Estados tm vrios juzos ou varas, com diferentes competncias: Vara Cvel,
Vara Criminal, Vara de Famlia, Vara de Sucesses, Vara de Falncias, Vara de
Registros Pblicos, Vara da Fazenda Pblica etc.
Estudadas a forma de ingresso e a organizao judiciria de primeiro grau
de jurisdio, j possvel voltar os olhos para o inciso II do artigo 93 da
Constituio Federal, preceito de regncia da promoo dos juzes de primeiro
grau.
vista do inciso II do artigo 93 da Constituio, os juzes de primeiro grau
so promovidos de entrncia para entrncia por antiguidade e por merecimento,
200

Melhor dito, de primeiro grau de jurisdio.

Vale dizer, comarcas, circunscries e sees judicirias, conforme a Justia.
202
Isto , entrncia inicial.
203
Vale dizer, entrncia intermediria.
204
Isto , entrncia especial ou entrncia final.
201

63

com a alternncia dos dois critrios de promoo. O critrio da antiguidade leva

em considerao apenas o tempo de magistratura do juiz de primeiro grau na
respectiva entrncia. Promove-se, por consequncia, o juiz mais antigo na
entrncia, dentre os inscritos que desejarem a promoo, porquanto nenhum juiz
pode ser promovido contra a prpria vontade, tendo em vista a garantia da
inamovibilidade, consagrada no artigo 95, inciso II, da Constituio. Nada impede,
portanto, que o juiz exera a jurisdio no mesmo foro e at na mesma vara por
dez, vinte, trinta anos, se assim desejar, ressalvadas as hipteses dos artigos 40,
1, inciso II, 93, incisos VI e VIII, e 95, inciso II, in fine, todos da Constituio.
J a promoo por merecimento tem em vista outros aspectos alm da
prpria antiguidade205, como o desempenho, a produtividade e a presteza no
exerccio da jurisdio, bem como a aprovao em cursos oficiais de
aperfeioamento206, tudo nos termos do artigo 93, inciso II, alnea c, da
Constituio.
Os mesmos critrios da antiguidade e do merecimento norteiam o acesso
aos tribunais de segundo grau, tambm de forma alternada, tendo em vista a
antiguidade e o merecimento dos juzes na ltima entrncia da primeira instncia.
Tambm h o ingresso na magistratura e j nos tribunais de segundo grau pelo
denominado quinto constitucional, consagrado no artigo 94 da Constituio
Federal.
O denominado quinto constitucional consiste no ingresso de advogados e
de membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira profissional,
notrio saber jurdico, diretamente nos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Regionais do
Trabalho, por fora dos artigos 94 e 115, inciso I, ambos da Constituio Federal.
vista do artigo 94 da Constituio, os desembargadores provenientes da
Advocacia e do Ministrio Pblico so eleitos pelas respectivas classes, quando
h a elaborao de lista sxtupla pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelo
Conselho Superior do Ministrio Pblico. Recebida a lista sxtupla, o respectivo
tribunal indica trs dos seis nomes, para integrarem a lista trplice, a ser enviada
ao Chefe do Poder Executivo, para nomeao de um dos advogados ou dos
membros do Ministrio Pblico, conforme a origem da vaga disponvel no tribunal.
A mesma regra prevista no artigo 94 para os tribunais de segundo grau
tambm aplicvel ao Tribunal Superior do Trabalho, por fora do artigo 111-A,
inciso I, da Constituio Federal. Com efeito, tambm h o ingresso direto no
Tribunal Superior do Trabalho de advogados e membros do Ministrio Pblico, em
obedincia regra do quinto constitucional.
No Superior Tribunal de Justia, entretanto, ao invs um quinto, h, na
verdade, um tero das vagas para ministros provenientes da Advocacia e do

205
206

A qual tambm exigida, por fora do artigo 93, inciso II, alnea b, da Constituio Federal.
Por exemplo, especializao, mestrado, doutorado, ps-doutorado.

64

Ministrio Pblico, tendo em vista o disposto no artigo 104, pargrafo nico, inciso
II, da Constituio Federal.
Por fim, no que tange ao Supremo Tribunal Federal, no incide a regra do
quinto constitucional, consagrada no artigo 94, nem a exceo do tero, prevista
no artigo 104, pargrafo nico, inciso II, referente ao Superior Tribunal de Justia.
Sem dvida, observados os requisitos insertos no artigo 101, o Presidente da
Repblica tem ampla liberdade na indicao dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, embora, por tradio, sempre h indicao de advogados e membros do
Ministrio Pblico para a Corte Suprema.
10. DAS GARANTIAS E DAS VEDAES AOS MEMBROS DO PODER
JUDICIRIO
Ao consagrar o princpio do juiz natural e imparcial nos incisos XXXVII e LIII
do artigo 5 da Constituio de 1988, o constituinte revelou a preocupao com a
prestao jurisdicional por meio de juzes e tribunais independentes.
Para garantir a necessria independncia dos juzes e tribunais, o
constituinte conferiu autonomia administrativa e financeira ao Poder Judicirio,
consubstanciada na elaborao de propostas oramentrias, vista do artigo 99
da Constituio, at mesmo para garantir a irredutibilidade dos subsdios dos
membros do Poder Judicirio.
Com efeito, a irredutibilidade dos subsdios dos magistrados garantia
prevista no inciso III do artigo 95 da Constituio. Trata-se de garantia
indispensvel para a preservao da imparcialidade dos juzes e tribunais, em
virtude da concesso de subsistncia digna dos magistrados e das respectivas
famlias, o que pe os mesmos a salvo de eventuais presses das partes com
maior poder econmico.
J para proteger os magistrados de presses polticas, h a garantia da
inamovibilidade, vista da qual os magistrados no podem ser removidos,
afastados ou promovidos das respectivas varas e tribunais sem a concordncia
dos mesmos. a garantia prevista no artigo 95, inciso II, da Constituio Federal,
cuja regra s sofre exceo proveniente de motivo de interesse pblico, mas
sempre com a observncia do disposto no artigo 93, inciso VIII, da mesma
Constituio.
Ainda para proteger os magistrados de eventuais presses polticas, h a
garantia da vitaliciedade, a qual impede a aposentadoria contra a vontade dos
mesmos, ressalvada a aposentadoria compulsria por implemento de idade. a
garantia prevista no promio do inciso I do artigo 95 da Constituio Federal,
ressalvadas, entretanto, as excees insertas na parte final do preceito
constitucional.

65

Na mesma esteira, h as vedaes destinadas preservao da

imparcialidade dos juzes e tribunais. Com efeito, para evitar que os magistrados
sofram presses polticas e econmicas, os mesmos esto impedidos de exercer
atividade poltico-partidria, de receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas,
honorrios e qualquer participao em processos, auxlios e contribuies de
pessoas fsicas e jurdicas, pblicas ou privadas, tudo nos termos do artigo 95,
pargrafo nico, incisos II, III e IV, da Constituio Federal.
Ainda para preservar a imparcialidade dos juzes e tribunais, os
magistrados aposentados e exonerados no podem exercer a advocacia no juzo
ou no tribunal do qual se afastou, nos trs anos subsequentes aposentadoria ou
exonerao, conforme o caso, tendo em vista a vedao prevista no inciso V do
pargrafo nico do artigo 95 da Constituio Federal.
Por fim, os magistrados no podem exercer outro cargo ou funo, exceto o
magistrio, mas, mesmo assim, em apenas uma instituio de ensino, a fim de
que no ocorra protelao no processamento e na prolao das decises e
sentenas. a vedao arrolada no inciso I do pargrafo nico do artigo 95 da
Constituio Federal, em perfeita harmonia com o artigo 5, inciso LXXXVIII, da
mesma Constituio, o qual consagra o princpio da celeridade processual.

66

DA COMPETNCIA
1. CONCEITO DE COMPETNCIA
Em virtude da multiplicidade de rgos judicirios arrolados no artigo 92 da
Constituio Federal e estudados no captulo anterior , tanto o constituinte
quanto o legislador distriburam as causas sujeitas jurisdio brasileira entre os
muitos juzos e tribunais que formam a complexa organizao judiciria ptria.
Ainda vista do artigo 92 da Constituio Federal e tambm do anotado
no captulo anterior do presente compndio , a jurisdio conferida aos rgos
do Poder Judicirio em geral207. O mesmo no ocorre, entretanto, com a
competncia, a qual atribuda a um rgo judicirio especfico, vista de
critrios previstos em preceitos constitucionais, legais e regimentais. Como
perceptvel, enquanto a jurisdio geral, a competncia especfica. a
competncia, portanto, a delimitao da jurisdio, a fim de que apenas um rgo
judicirio possa exercer a jurisdio, com o processamento e o julgamento do
conflito de interesses que ocasionou a instaurao do processo sub iudice208.
Do exposto, j possvel conceituar o instituto sub examine: competncia
a parcela da jurisdio que conferida aos juzos e tribunais, para o
processamento e o julgamento de conflitos de interesses que so distribudos
vista de critrios de repartio previstos em preceitos constitucionais, legais e
regimentais. Com efeito, a competncia a limitao da jurisdio a alguns
conflitos de interesses ocorridos em determinado territrio, em relao a alguma
matria209, aps a provocao ou contra certas pessoas, tudo vista da repartio
dos trabalhos judiciais prevista nas Constituies, no Cdigo de Processo Civil,
nos Cdigos e Leis de Organizao Judiciria e nos regimentos internos dos
tribunais.
2. DESTINATRIO DA COMPETNCIA
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a competncia no
conferida ao juiz, enquanto pessoa, mas ao juzo, ou seja, ao rgo judicirio. Na
mesma esteira, a competncia no atribuda aos desembargadores e aos
ministros, mas, sim, aos tribunais e s respectivas cmaras e turmas julgadoras.

207

Ressalvados apenas os rgos judicirios com atribuies administrativas, como o Conselho Nacional de
Justia, o Conselho da Justia Federal e a Justia de Paz, os quais no exercem jurisdio.
208
De acordo, na doutrina: Todos os juzes exercem jurisdio, mas a exercem numa certa medida, dentro de
certos limites. So, pois, competentes somente para processar e julgar determinadas causas. A
competncia, assim, a medida da jurisdio, ou, ainda, a jurisdio na medida em que pode e deve ser
exercida pelo juiz. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 59).
209
Por exemplo, direito eleitoral, direito do trabalho, direito falimentar, direito penal militar, conforme o caso.

67

Em hipteses excepcionais, entretanto, a competncia alcana o

magistrado, pessoalmente. Por exemplo, o juiz que realizou a colheita das provas
na audincia de instruo o competente para proferir a sentena210, ainda que
no juzo haja mais de um juiz211, tendo em vista a regra inserta no promio do
artigo 132 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 132. O juiz, titular ou
substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado,
licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em
que passar os autos ao seu sucessor212.
No mais das vezes, portanto, a competncia do juzo, e no do juiz. S
possvel falar em competncia do juiz nas hipteses excepcionais nas quais a lei
vincula a causa pessoa do juiz, como no caso do promio do artigo 132 do
Cdigo de Processo Civil.
3. PRECEITOS DE REGNCIA DA COMPETNCIA
No que tange s fontes, a competncia dos juzos e dos tribunais est
prevista em inmeros preceitos constitucionais, legais e at regimentais, como j
anotado no primeiro tpico do presente captulo.
Em primeiro lugar, preciso observar a competncia dos juzos e dos
tribunais arrolada na Constituio Federal213. Alis, tambm preciso ter em vista
o disposto nas Constituies dos respectivos Estados-membros, por fora do
artigo 125 da Constituio Federal, in verbis: Art. 125. Os Estados organizaro
sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A
competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de
organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
Em seguida, deve-se observar a competncia prevista no Cdigo de
Processo Civil, especialmente nos artigos 86 a 123, os quais dispem sobre a
competncia dos juzos e dos tribunais, de forma detalhada.
Alm da competncia arrolada no Cdigo de Processo Civil, tambm
preciso ter em vista o disposto nas leis federais especiais, como, por exemplo, o
artigo 17 da Lei n. 5.474, de 1968, referente ao juzo competente para a execuo
210

Em contraposio, se o juiz que no colheu prova alguma em audincia, no fica vinculado ao processo,
como bem assentou o Tribunal Federal de Recursos ao aprovar o enunciado n. 262: No se vincula ao
processo o juiz que no colheu prova em audincia.
211
Com efeito, possvel e at comum que em um mesmo juzo haja, a um s tempo, um juiz titular e um juiz
substituto. Compete ao juiz que colheu a prova em audincia proferir a sentena, independentemente de ser o
titular ou o substituto.
212
No obstante, a competncia no subsiste nas hipteses previstas na parte final do artigo 132 do Cdigo
de Processo Civil, como bem revela a concluso IV do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: O juiz
transferido, promovido ou aposentado aps o trmino da instruo no fica vinculado ao processo para o
julgamento da lide. (Revista de Processo, volume 252, p. 24).
213
Cf. artigo 93 do Cdigo de Processo Civil: Art. 93. Regem a competncia dos tribunais as normas da
Constituio da Repblica e de organizao judiciria. A competncia funcional dos juzes de primeiro grau
disciplinada neste Cdigo.

68

de duplicata, e o artigo 3 da Lei n. 11.101, de 2005, referente ao juzo competente

para o processamento e o julgamento das recuperaes empresariais e das
falncias. Alis, o disposto em preceito de lei federal especial prevalece em
relao aos dispositivos gerais do Cdigo de Processo Civil, por fora do princpio
da especialidade214.
Aps, preciso considerar o disposto nos Cdigos e Leis de Organizao
Judiciria, tanto federais quanto estaduais. A propsito, vale conferir o disposto no
artigo 91 do Cdigo de Processo Civil: Art. 91. Regem a competncia em razo
do valor e da matria as normas de organizao judiciria, ressalvados os casos
expressos neste Cdigo. Em complemento, dispe o artigo 93 do mesmo Cdigo:
Art. 93. Regem a competncia dos tribunais as normas da Constituio da
Repblica e de organizao judiciria. A competncia funcional dos juzes de
primeiro grau disciplinada neste Cdigo.
Por fim, os regimentos internos dos tribunais tambm versam sobre as
competncias dos diversos rgos colegiados215 e monocrticos216, com a
observncia frise-se, obrigatria das competncias constitucionais e legais, ex
vi do artigo 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal, in verbis: Art. 96.
Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e
elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e
das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;.
Em suma, a competncia dos juzos e tribunais judicirios deve ser aferida
luz das Constituies, do Cdigo de Processo Civil e das leis federais especiais,
dos Cdigos e Leis de Organizao Judiciria federais e estaduais, e dos
regimentos internos dos tribunais217.
214

De acordo, na jurisprudncia: 2. Em se tratando de apelao decorrente de procedimento especial da Lei

n 8.069/90, a aplicao das leis processuais gerais deve ser feita de forma subsidiria, nos termos do artigo
152 do Estatuto e do princpio da especialidade. O ECA prev, expressamente, a competncia da Justia da
Infncia e da Juventude (juzo cvel), e no do juzo criminal, para enfrentar questes relativas infrao
contra norma de proteo aos infantes, infrao esta de natureza administrativa (art. 258 do ECA). (REsp n.
633.030/SC, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de setembro de 2006, p. 192).
215
Por exemplo: pleno, rgo especial, grupos, cmaras, turmas.
216
Por exemplo: presidente, vice-presidente, decano, relator, revisor.
217
De acordo, na doutrina: As normas de determinao de competncia encontram-se na Constituio
Federal, em Constituies estaduais, no Cdigo de Processo Civil (bem como no Cdigo de Processo Penal),
em leis federais no codificadas, nos Cdigos de Organizao Judiciria estaduais e nos Regimentos Internos
dos Tribunais. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 60).
preciso reconhecer, entretanto, que autorizada doutrina apresenta outra classificao para as fontes das
normas sobre competncia: No Brasil, a distribuio da competncia feita em diversos nveis jurdicopositivos, assim considerados: a) na Constituio Federal, especialmente a determinao da competncia de
cada uma das Justias e dos Tribunais Superiores da Unio; b) na lei federal (Cdigo de Processo Civil,
Cdigo de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre o foro competente (comarcas); c) nas
Constituies estaduais, a competncia originria dos tribunais locais; d) nas leis de organizao judiciria, as
regras sobre competncia de juzo (varas especializadas etc.). (ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA,
ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria geral do processo. 25 ed., 2009,
p. 249, n. 138).

69

4. PRINCPIO DA TIPICIDADE DE COMPETNCIAS

A repartio de competncias entre os juzos e tribunais norteada pelo
princpio da tipicidade, segundo o qual a competncia conferida a um juzo ou
tribunal taxativa, razo pela qual enseja ampliao nem reduo, mas, sim, a
incidncia na exata medida da atribuio da competncia.
Com efeito, luz do princpio da tipicidade, a competncia dos juzos e
tribunais taxativa, isto , arrolada em numerus clausus, razo pela qual no
pode ser ampliada nem pode sofrer restrio por preceito inferior ao dispositivo
que contempla a competncia218. Por consequncia, inserta a competncia na
Constituio Federal, meras leis complementares e ordinrias no podem ampliar
nem reduzir (a competncia fixada no texto constitucional)219.
5. IDENTIFICAO DO JUZO OU DO TRIBUNAL COMPETENTE
As Constituies, o Cdigo de Processo Civil, os Cdigos e Leis de
Organizao Judiciria e os regimentos internos dos tribunais revelam a
coexistncia de muitos critrios para a identificao do juzo ou do tribunal
competente. A qualidade das partes, o territrio no qual se deu o fato gerador do
litgio, a matria objeto do conflito de interesses e o valor da causa so os
principais critrios utilizados pelo constituinte, pelo legislador e pelos tribunais para
a repartio das competncias entre os rgos judicirios220.
No obstante, antes da apurao do juzo ou do tribunal competente,
preciso saber se o Estado brasileiro tem jurisdio, vista dos artigos 88 e 89 do
Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, primeiro necessrio verificar se a
jurisdio brasileira ou estrangeira, luz do artigo 88 do Cdigo de Processo
218

De acordo, na doutrina: JOS CRETELLA JNIOR. Comentrios Constituio brasileira. Volume VI, 2
ed., 1993, p. 3.119. Como bem fundamentou o Professor ADHEMAR MACIEL, na qualidade de Ministro do
Superior Tribunal de Justia, pelo princpio da indisponibilidade de competncias, que se acha associado ao
princpio da tipicidade de competncias, consagrados pela nossa Constituio, a competncia dos rgos
constitucionais, entre eles os dos tribunais, no pode ser ampliada ou transferida (REsp n. 28.848/SP Dirio
da Justia de 2 de agosto de 1993).
219
De acordo, na doutrina: A competncia fixada na Constituio apresenta-se exaustiva e taxativa:
dispositivo algum de lei, ordinria ou complementar (salvante, evidentemente, emenda prpria Constituio),
poder reduzir ou ampliar tal competncia. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12
ed., 2002, p. 61). Prevista na Constituio da Repblica, taxativa, no comportando ampliao por norma
infraconstitucional. Assim, o acrscimo, alterao ou subtrao de regras de competncia, determinadas por
norma hierarquicamente inferior, sero inconstitucionais ou incuos. (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito
processual civil. Volume I, 6 ed., 2006, p. 145).
220
De acordo, na doutrina: A lei processual civil atribui competncia aos juzes valendo-se de diferentes
dados, relacionados principalmente com a prpria lide ou com as pessoas dos litigantes. Assim, v.g., o local
do domiclio do ru o dado mais comum para a determinao da competncia: mas tambm o valor
atribudo demanda, a matria sobre que versa a demanda, o lugar em que se encontra o imvel objeto da
causa, ou a vinculao de uma demanda com outra que j se encontra em andamento e muitos outros dados
so aproveitados pela lei para, isolada ou cumulativamente, dispor que uma determinada causa deva ser
conhecida e julgada pelo juiz A, e no pelo juiz B ou por qualquer outro juiz. (ATHOS GUSMO CARNEIRO.
Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002, p. 60, com os destaques em itlico no original).

70

Civil, no qual foram arroladas as hipteses nas quais a jurisdio brasileira

tambm incide, mas sem a excluso da jurisdio estrangeira221, e do artigo 89 do
mesmo Cdigo, no qual residem os casos nos quais incide apenas a jurisdio
brasileira, com excluso da jurisdio aliengena222. preciso verificar, portanto, e
em primeiro lugar, se h a denominada impropriamente, diga-se de passagem
competncia internacional, com o reconhecimento da jurisdio brasileira, ou
no, conforme o caso.
Reconhecida a jurisdio brasileira, o segundo passo identificar qual a
organizao judiciria competente para processar e julgar a causa: Justia
Eleitoral, Justia do Trabalho, Justia Militar, Justia Federal ou Justia local. a
denominada tambm impropriamente competncia de jurisdio223.
A identificao da competncia da organizao judiciria ou seja, da
Justia competente ocorre luz de dois principais critrios: matria224
subjacente ao conflito de interesse e qualidade das pessoas225 envolvidas no
litgio.
O terceiro passo para a identificao do juzo ou tribunal competente est
consubstanciado na competncia funcional226, mais especificamente, na
competncia hierrquica227, vista da classificao da jurisdio em inferior e
superior. Questiona-se se a competncia foi atribuda a algum tribunal por fora da

221

Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua
nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - a ao se
o
originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n I, reputase domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal.
222
Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes
relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda
que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional.
223
Com igual opinio, na doutrina: Verificada a competncia da Justia brasileira, passamos a uma segunda
etapa na busca do juiz competente, perquirindo-se qual a Justia competente. Vale aqui assinalar que a
expresso competncia de jurisdio , a rigor, incorreta, porquanto a competncia , como disse Enrico
Liebman, a medida da jurisdio. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e competncia. 12 ed., 2002,
p. 76).
224
Por exemplo: artigos 109, incisos III, IV, V e V-A, 114, incisos I, II, III, VI e IX, 124 e 125, 5, todos da
Constituio Federal.
225
Por exemplo: artigos 109, incisos I e II, e 125, 4, da Constituio Federal.
226
Assim, na doutrina: Encontrada a justia competente, a segunda questo que se coloca a de saber qual
o rgo competente dessa Justia, vez que todas elas esto compostas de rgos de 1, 2, e at 3 graus,
cada qual dotado de funo especfica. A determinao do rgo competente no mbito de uma mesma
justia feita atravs do chamado critrio funcional. Denomina-se funcional justamente porque leva em conta
a funo primria especfica do rgo no mbito de uma dada justia. Assim, funo primria especfica dos
rgos de 1 grau julgar as aes, enquanto funo primria especfica dos rgos de 2 e 3 graus julgar
os recursos. Excepcionalmente, porm, os rgos de 2 e 3 graus tm competncia para julgar
originariamente certas aes, o ocorre por fora de alguns fatores que so considerados pelo legislador como
capazes de justificar uma mudana nas regras da competncia funcional. (JOS DE ALBUQUERQUE
ROCHA. Teoria geral do processo. 10 ed., 2009, p. 138).
227
De acordo, na doutrina: COMPETNCIA EM RAZO DA HIERARQUIA (art. 111) modalidade da
funcional, sendo absoluta, instituda por interesse pblico. Hierarquia pressupe mais de um rgo,
escalonado, sendo um superior e outro inferior: juiz e tribunal. Em ltima anlise, a que cabe aos tribunais,
mencionada no art. 93, sob a epgrafe de competncia funcional. (ALCIDES DE MENDONA LIMA.
Dicionrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 165).

71

Constituio Federal ou da Constituio do respectivo Estado-membro. preciso

apurar, portanto, se o conflito de interesses integra a competncia originria de
algum tribunal, ou no.
Se a resposta for negativa, a competncia ser de algum juzo monocrtico
de primeira instncia, quando preciso passar para a quarta etapa: competncia
de foro ou competncia territorial. Investiga-se, agora, qual o foro mais
especificamente, a comarca, a circunscrio judiciria ou a seo judiciria em
que reside a competncia para processar e julgar a causa.
O principal critrio de identificao do foro competente o domiclio do
demandado, tendo em vista a regra consagrada no caput do artigo 94 do Cdigo
de Processo Civil, in verbis: Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao
fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do
domiclio do ru.
Identificado o foro competente de alguma comarca, circunscrio ou
seo judiciria , passa-se busca do juzo competente, j que em um mesmo
foro pode haver mais de uma vara. Da a justificativa para a denominao da
quinta etapa: competncia de juzo, tendo em vista a necessidade da
identificao da vara competente.
Aps a identificao do juzo competente, ainda h a competncia interna.
Com efeito, identificado qual a vara competente, preciso saber se h algum
juiz competente, porquanto um mesmo juzo pode conter dois juzes, um juiz titular
e um juiz substituto. preciso saber, portanto, se algum deles j tem a
competncia predeterminada. Da a explicao para a denominao da sexta e
ltima etapa: competncia interna.
vista do exposto, convm arrolar as etapas para a identificao do juzo
ou do tribunal competente:
1) Competncia internacional, para saber se a jurisdio brasileira;
2) Competncia de jurisdio, para saber qual a Justia (rectius, a
organizao judiciria brasileira) competente;
3) Competncia hierrquica, para saber se a causa integra a
competncia de algum tribunal;
4) Competncia territorial, para saber qual o foro competente;
5) Competncia de juzo, para saber qual a vara competente;
6) Competncia interna, para saber se h algum juiz titular ou substituto
competente para a causa.
6. DETERMINAO DA COMPETNCIA

72

No que tange ao momento da determinao da competncia, a mesma

fixada com a propositura da demanda, como bem revela o promio do artigo 87 do
Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 87. Determina-se a competncia no
momento em que a ao proposta. Com efeito, a propositura da demanda que
determina a competncia do juzo e no a citao do demandado, como pode
parecer vista do caput do artigo 219 do mesmo Cdigo.
Resta saber quando a demanda considerada proposta. Quando o foro
competente tem mais de uma vara, a demanda considerada proposta com a
distribuio da petio inicial, ex vi dos artigos 251, 252, 255, 256 e 263, todos do
Cdigo de Processo Civil. J nos foros com vara nica, considera-se proposta a
demanda quando o juiz exara o primeiro despacho ou deciso vista da petio
inicial.
Em suma, a determinao da competncia est atrelada propositura da
demanda, a qual pode se dar pela distribuio, quando h mais de uma vara no
foro, ou com o lanamento do primeiro despacho ou deciso vista da petio
inicial, nos foros com apenas uma vara, tudo nos termos do artigo 263 do Cdigo
de Processo Civil, in verbis: Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a
petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde
houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao
ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.
7. PRINCPIO DA PERPETUAO DA COMPETNCIA
O artigo 87 do Cdigo de Processo Civil consagra o denominado princpio
da perpetuatio iurisdictionis, o qual, entretanto, versa sobre competncia, e no
sobre jurisdio, como pode parecer primeira vista228.
Com efeito, proposta a demanda, fixa-se a competncia do rgo judicirio,
a qual subsiste at mesmo quando h superveniente modificao de fato e de
direito, tendo em vista a regra consagrada no artigo 87 do Cdigo de Processo
Civil. Da o acerto, por exemplo, do enunciado n. 58 da Smula do Superior
Tribunal de Justia: Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de domicilio
do executado no desloca a competncia j fixada.
A regra da perpetuao, todavia, mitigada vista das excees previstas
no mesmo artigo 87: extino do rgo judicirio, modificao da competncia em
razo da matria e alterao da competncia em razo da hierarquia. Por
exemplo, instalada a vara do trabalho, cessa a competncia do juzo local em
matria trabalhista, at mesmo para a execuo das sentenas proferidas pelo juiz
228

De acordo, na doutrina: O princpio da perpetuao da jurisdio, ou, melhor dito, da perpetuao da

competncia, est no art. 87 do Cdigo de Processo Civil. (ATHOS GUSMO CARNEIRO. Jurisdio e
competncia. 12 ed., 2002, p. 81, com o destaque em itlico no original).

73

de direito, como bem assentou o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o

enunciado n. 10 da Smula da Corte. Outro exemplo: extinto o Tribunal de Alada
de Minas Gerais, as respectivas aes rescisrias e os recursos pendentes foram
todos remetidos ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, tanto para o
processamento quanto para o julgamento.
8. INCOMPETNCIA RELATIVA E INCOMPETNCIA ABSOLUTA
Proposta a demanda em outro juzo ou tribunal que no aquele competente
luz dos preceitos constitucionais, legais e regimentais, h a incompetncia do
juzo ou do tribunal, conforme o caso. A incompetncia pode ser relativa ou
absoluta, vista da possibilidade da derrogao e da prorrogao da
competncia, ou no.
A incompetncia absoluta inderrogvel229, improrrogvel, aprecivel de
ofcio230 e no sanvel pelo advento da coisa julgada231. vista do promio do
artigo 111 do Cdigo de Processo Civil, a incompetncia material e a
incompetncia hierrquica so absolutas.
J a incompetncia relativa derrogvel, prorrogvel, sanvel pela coisa
julgada e geralmente depende de provocao das partes232 mediante exceo de
incompetncia233. Em regra, portanto, a incompetncia em razo do valor da
causa e a incompetncia territorial so relativas e no ensejam apreciao oficial,
tendo em vista o disposto nos artigos 111, caput, segunda parte, e 112, ambos do
Cdigo de Processo Civil234. No obstante, em hipteses excepcionais, a
incompetncia territorial pode ser apreciada de ofcio, especialmente nos casos
previstos nos artigos 95, in fine, e 112, pargrafo nico, ambos do Cdigo de
Processo Civil, quando a declarao de incompetncia pode se dar
independentemente de provocao.
Ainda em relao incompetncia relativa, a falta de oferecimento de
exceo de incompetncia nas hipteses que no ensejam apreciao oficial
ocasiona a prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo inicialmente
incompetente passa a ser competente, como bem revela o artigo 114 do Cdigo
de Processo Civil. Com efeito, o instituto da prorrogao transforma um juzo
relativamente incompetente em competente.
229

Cf. artigo 111 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigo 113 do Cdigo de Processo Civil.
231
Cf. artigo 485, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
232
Vale dizer, no pode ser declarada de ofcio. Cf. enunciado n. 33 da Smula do Superior Tribunal de
Justia: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.
233
Cf. artigo 112, caput, do Cdigo de Processo Civil.
234
Em reforo, merece ser prestigiado o verbete n. 23 da Smula do Tribunal Regional Federal da 3 Regio:
territorial e no funcional a diviso da Seo Judiciria de So Paulo em Subsees. Sendo territorial, a
competncia relativa, no podendo ser declinada de ofcio, conforme dispe o artigo 112 do CPC e Smula
33 do STJ. (sem o grifo no original).
230

74

Alm dos critrios previstos no artigo 111 do Cdigo de Processo Civil, h

outra classificao dos critrios de incompetncia absoluta e relativa: a
incompetncia da organizao judiciria (ou seja, da Justia), a incompetncia
de hierarquia, a incompetncia de juzo e a incompetncia interna so absolutas;
j a incompetncia de foro relativa.
Por fim, declarada a incompetncia, todos os atos decisrios so
considerados nulos, ex vi do 2 do artigo 113 do Cdigo de Processo Civil, com
a posterior remessa dos autos ao juzo ou tribunal competente. Em regra,
portanto, a declarao da incompetncia no ocasiona a extino do processo,
mas apenas a remessa dos autos ao juzo ou tribunal competente, com a ressalva
da exceo prevista no artigo 51, inciso III, da Lei n. 9.099, de 1995, quando h a
extino do processo em curso nos juizados especiais estaduais e distritais, com
igual aplicao aos juizados especiais federais235.
9. MODIFICAO DE COMPETNCIA
Como j anotado, a competncia fixada em razo do territrio ou do valor
da causa derrogvel e prorrogvel, tendo em vista a natureza relativa da
mesma. Com efeito, os artigos 102, 111 e 114 do Cdigo de Processo Civil
revelam a relatividade da competncia fixada luz do territrio e do valor da
causa, com a possibilidade da modificao da mesma, nas seguintes hipteses:
clusula de eleio do foro em contratos, ausncia de apresentao de exceo
de incompetncia relativa, conexo e continncia.
Em primeiro lugar, h a possibilidade modificao da competncia em
razo do territrio ou do valor da causa pela vontade dos contratantes, como
bem revela o artigo 111, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por
conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do
valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de
direitos e obrigaes. 1o O acordo, porm, s produz efeito, quando constar de
contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico. 2o O
foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. Da a possibilidade
da incluso de clusula de eleio do foro nos contratos cveis, consumeristas e
mercantis, com a escolha do foro competente pelos prprios contratantes, para a
eventualidade de futuros litgios. Em regra, portanto, prevalece a autonomia da
vontade em relao s hipteses previstas no artigo 111, segunda parte e
pargrafos, do Cdigo de Processo Civil236. No obstante, na hiptese excepcional
do pargrafo nico do artigo 112, o juiz pode declarar de ofcio a incompetncia
235

Cf. artigo 1 da Lei n. 10.259, de 2001.

Alis, o artigo 111 Cdigo de Processo Civil est em perfeita harmonia com o artigo 421 do Cdigo Civil,
preceito que consagra a regra da autonomia da vontade dos contratantes.
236

75

relativa, com fundamento na nulidade da clusula de eleio de foro em contratos

de adeso.
Tambm possvel a modificao da competncia em razo da ausncia
da apresentao de exceo de incompetncia relativa, no prazo e na forma
legais237. Com efeito, a incompetncia relativa passvel de alegao mediante
exceo processual. A falta do oferecimento da exceo, todavia, ocasiona a
prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo inicialmente incompetente
passa a ser o competente, por fora do artigo 114 do Cdigo de Processo Civil.
Sem dvida, a prorrogao de competncia tem o condo de conferir competncia
ao juzo incompetente, em razo do territrio ou do valor da causa. A propsito,
merece ser prestigiada a concluso III do Simpsio de Direito Processual Civil de
1975: O art. 114 deve ser entendido luz do art. 102, considerando-se
prorrogvel a competncia de juzo apenas quando estabelecida pelos critrios do
territrio ou valor da causa238.
Por fim, h lugar para a modificao da competncia por fora da conexo
e da continncia. A conexo consiste na identidade parcial entre duas ou mais
demandas, quer pela igualdade do fato gerador das demandas, vale dizer, da
causa de pedir das mesmas, quer pela igualdade quanto ao objeto, isto , o
pedido das demandas, tudo vista do artigo 103 do Cdigo de Processo Civil:
Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a
causa de pedir. J a continncia consiste na identidade parcial entre duas ou
mais demandas, com as mesmas partes e a mesma causa de pedir, mas o pedido
de uma mais amplo do que o objeto da outra, o qual abrangido pelo maior
pedido. A propsito do instituto, vale conferir o artigo 104 do Cdigo de Processo
Civil: D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade
quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo,
abrange o das outras.
Tanto a conexo quanto a continncia podem ocasionar a modificao da
competncia relativa, fixada em razo do territrio ou do valor da causa, como
bem revela o artigo 102 do Cdigo de Processo Civil: A competncia, em razo
do valor e do territrio, poder modificar-se pela conexo ou continncia,
observado o disposto nos artigos seguintes.
Com efeito, reconhecida a conexo ou a continncia pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento de alguma das partes, h lugar para a reunio dos processos sob o
mesmo juzo, para julgamento conjunto, tudo nos termos do artigo 105 do Cdigo
237

Cf. artigos 297, 305 e 307 do Cdigo de Processo Civil.

Revista Forense, volume 252, p. 24. A propsito, vale conferir a fundamentao que sustentou a
aprovao do concluso III: Relativamente aplicao do art. 114 em face do art. 102, decidiu o SIMPSIO
que a prorrogao da competncia ocorre unicamente nos casos de competncia relativa (valor da causa e
territorial), j que a competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das
partes. (EDSON PRATA. Simpsio de Processo Civil. Revista Forense, volume 252, p. 19).
238

76

de Processo Civil: Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a

requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas
em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Concretiza-se,
assim, os princpios da celeridade processual, da economia processual e da
segurana jurdica, porquanto as causas so julgadas pelo mesmo juiz, sem
movimentao adicional da mquina judiciria e sem risco de julgamentos
conflitantes.
Em ambas as hipteses (conexo e continncia), todavia, imprescindvel
que as causas ainda estejam em processamento, vale dizer, ainda no tenham
sido julgadas. Se alguma causa j foi julgada, ainda que em primeiro grau de
jurisdio, no h a modificao da competncia, conforme j assentou o Superior
Tribunal de Justia, ao aprovar o enunciado n. 235 da Smula da Corte: A
conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.
10. PREVENO
Na eventualidade de mais de um juzo ser em tese competente para
processar e julgar as mesmas causas, as demandas s podero ser processadas
e decididas em um juzo. A preveno o critrio por meio do qual h a
identificao e a fixao da competncia em prol apenas de um dos juzos
igualmente competentes, com a consequente excluso dos demais. Na
eventualidade de os juzos em tese competentes integrarem o mesmo foro,
considera-se prevento aquele no qual a petio inicial admitida pelo juiz em
primeiro lugar239. Em contraposio, se os juzos em tese competentes integrarem
foros diversos, a preveno se d por fora da primeira citao do ru, nos termos
do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. Imagine-se, por exemplo, que aps um
acidente automobilstico ocorrido em Belo Horizonte, as duas pessoas envolvidas
resolveram ajuizar demandas recprocas, uma contra a outra, e vice-versa. Se
ambas as demandas foram ajuizadas na Comarca de Belo Horizonte, mas uma foi
distribuda para o juzo da 10 Vara Cvel e a outra para o juzo da 30 Vara Cvel,
incide o artigo 106 do Cdigo de Processo Civil, com a preveno do juzo no qual
a petio inicial foi admitida em primeiro lugar. Se, entretanto, as demandas so
propostas em juzos de foros diferentes, incide o artigo 219 do Cdigo de
Processo Civil, razo pela qual a preveno se d em prol do juzo no qual o ru
foi citado em primeiro lugar.

239

Cf. artigo 106 do Cdigo de Processo Civil.

77

DA AO
1. CONCEITO DE AO
A ao o direito pblico subjetivo consubstanciado na possibilidade de o
jurisdicionado provocar a prestao jurisdicional do Estado-juiz, a fim de que o
mesmo (Estado-juiz) tome conhecimento do conflito de interesses e possa
resolver a lide. Ao ser acionado pelo demandante, o Estado-juiz presta a jurisdio
no caso concreto, por meio do processo.
2. NATUREZA JURDICA E DESTINATRIO DA AO
No que tange natureza jurdica, a ao direito subjetivo do
jurisdicionado em relao ao Estado-juiz, o qual tem o poder-dever de resolver o
conflito de interesses. Na verdade, o Estado-juiz s tem o poder-dever de julgar a
lide se o autor cumprir todas as condies da ao240, sem as quais no h
prestao jurisdicional acerca do pleito veiculado pelo autor.
Como j anotado, o direito de ao exercido em relao ao Estado-juiz, e
no diretamente contra o demandado: ru, executado ou requerido, conforme o
caso. Sem dvida, o direito de ao exercido contra o Estado-juiz, o qual pode
impor ao demandado o disposto no direito objetivo, ainda que de forma
coercitiva241. Em suma, o destinatrio da ao o Estado-juiz, e no diretamente
o demandado, o qual, entretanto, fica submetido s decises impostas pelo
Estado-juiz no processo instaurado em decorrncia da ao movida pelo
demandante. Da a natureza pblica do direito de ao, j que tem em mira o
Estado prestador da jurisdio.
3. BENEFICIRIOS DA AO
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, em razo da combinao
do caput do artigo 5 com o inciso XXXV do mesmo artigo 5 da Constituio
Federal, o direito de ao no conferido apenas aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas, mas, sim, s pessoas em geral, tanto as naturais
quanto as jurdicas, de direito pblico e de direito privado.
Alis, o direito de ao conferido at mesmo em favor de certos entes
despersonalizados, como bem revelam o artigo 103, incisos I a VI, da Constituio
Federal e o artigo 12, incisos III, IV, V e VII, do Cdigo de Processo Civil.

240

As condies da ao esto previstas no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil: possibilidade
jurdica, interesse processual e legitimidade das partes.
241
At mesmo mediante fora policial, ex vi dos artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil.

78

Em suma, luz do princpio da mxima efetividade, segundo o qual deve

ser prestigiada a interpretao geradora da maior eficcia da norma
constitucional242, o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal deve ser
interpretado em sentido amplo, a fim de conferir o direito de ao s pessoas em
geral243 e at mesmo a certos entes despersonalizados.
4. TEORIAS DA AO
4.1. TEORIA CIVILISTA, PRIVATISTA, CLSSICA OU IMANENTISTA
A teoria civilista, privatista, clssica ou imanentista est resumida no artigo
75 do Cdigo Civil de 1916: A todo o direito corresponde uma ao, que o
assegura244 Com efeito, o artigo 75 do antigo Cdigo Civil revelava a
interdependncia defendida pela teoria civilista, ao fundamento de que a ao e o
direito material (ou substantivo) esto totalmente interligados: a ao o adjetivo
do direito substantivo.
4.2. TEORIA CONCRETISTA: DOUTRINA DE CHIOVENDA E BARBI
vista da doutrina de Chiovenda, na Itlia, e de Barbi245, no Brasil, a teoria
concretista est fundada no reconhecimento da autonomia do direito de ao,
exercido em relao ao Estado-juiz, para a concesso da tutela jurisdicional
concretizada na obteno do direito material violado. Sustenta-se que o direito de
ao no se confunde com o direito material, mas a existncia daquele (direito de
ao) depende do reconhecimento da igual existncia do direito material, em prol
do jurisdicionado que acionou a proteo do Estado-juiz. Em suma, vista da
teoria concretista, h o direito de ao em prol do titular do direito material.
242

De acordo, na doutrina: A interpretao constitucional colhe a caracterstica da necessidade de

concretizao da norma jurdica, maximizando-a, porm, justamente por se tratar de norma constitucional.
(ANDR RAMOS TAVARES. Curso de direito constitucional. 5 ed., 2007, p. 84 e 85). Por isso ao invs de
se ater a uma tcnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e
eficientes os grandes princpios de governo, e no o que os contrarie ou reduza a inocuidade. (CARLOS
MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., 1996, p. 306, n. 364).
Assim, na jurisprudncia: ADI n. 2.596/PA MC, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de setembro de 2002,
p. 81: "I. Constituio: princpio da efetividade mxima e transio. 1. Na soluo dos problemas de transio
de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a interpretao que viabilize a
implementao mais rpida do novo ordenamento.
243
No obstante, exige-se que a pessoa ou o ente despersonalizado, quando autorizado tenha
legitimidade ad causam, vale dizer, algum vnculo com o direito material subjacente ao conflito de interesses.
244
De acordo, na doutrina: Dos romanos herdamos a concepo privatstica da ao, tambm desenvolvida
por Savigny, no sculo passado. A ao prprio direito se realizando, em posio defensiva. No se
consegue aqui separar a ao do direito. Ela parte integrante dele. Esta era a concepo adotada pelo
Cdigo Civil de 1916, quando afirmativa: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75).
(ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume I, 11 ed., 2006, p. 46, n. 77,
sem o grifo no original). No mesmo diapaso, tambm na doutrina: MANUEL GALDINO DA PAIXO JNIOR.
Teoria geral do processo. 2002, p. 82.
245
Cf. CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998.

79

4.3. TEORIA ABSTRATA: DOUTRINA DE ROCCO E CARNELUTTI

Desenvolveu-se, em seguida, a teoria abstrata, vista da qual o direito de
ao independe do direito material: h o direito de ao at mesmo quando no
existe direito material algum a ser protegido. A teoria abstrata prestigia a
autonomia do direito de ao sob todos os prismas: o direito de ao consiste na
possibilidade de provocar a proteo do Estado-juiz, independentemente da
existncia de direito material favorvel ao autor. Em outros termos, ainda que ao
final do processo o Estado-juiz prolate sentena de improcedncia em relao ao
direito material evocado pelo demandante, reconhece-se que a ao foi exercida
com xito, porquanto houve a prestao jurisdicional, pouco importando o
resultado da mesma. Em suma, h ao at mesmo quando no existe direito
material algum a ser protegido pelo Estado-juiz no caso concreto.
4.4. TEORIA ECLTICA OU POSITIVADA: DOUTRINA DE LIEBMAN
Na esteira da teoria abstrata, Enrico Tullio Liebman reconheceu que o
direito de ao autnomo e tambm no depende do resultado em relao ao
direito material subjacente lide. No obstante, Liebman sustentou que a
prestao jurisdicional acerca do conflito de interesses s ocorre com o
preenchimento de trs condies: possibilidade jurdica, interesse processual e
legitimao para a causa. Com efeito, enquanto os abstrativistas defendem o
direito de ao de forma incondicionada, Liebman arrolou trs condies para o
exerccio do direito de ao com xito, para que o Poder Judicirio possa efetuar a
prestao jurisdicional acerca da lide. Em outros termos, Liebman defendeu a
autonomia da ao, tal como os abstrativistas, mas no de forma absoluta, no
plano puramente terico, e sim luz do caso concreto. Da a justificativa para a
denominao da doutrina de Liebman: teoria ecltica.
Em virtude da influncia da doutrina de Liebman na denominada Escola
Paulista de Processo, da qual participou o autor246 do projeto do Cdigo de
Processo Civil vigente, o inciso VI do artigo 267 consagrou a teoria ecltica.
luz da teoria positivada no Cdigo de Processo Civil brasileiro, ausente
alguma condio da ao, o juiz deve extinguir o processo por carncia da ao,
sem emitir juzo algum sobre o pleito veiculado pelo demandante. Com efeito, se o
juiz julgar o demandante carecedor da ao, no h prolao de sentena de
procedncia nem de improcedncia, mas apenas de mera sentena processual,
de extino do processo sem resoluo do mrito, porquanto o demandante no
faz jus prestao jurisdicional acerca da lide.

246

Professor Alfredo Buzaid.

80

5. CONDIES DA AO
As condies da ao so as exigncias mnimas para a admissibilidade da
prestao jurisdicional em relao ao objeto do conflito de interesses. Sem a
observncia de todas as condies da ao, no h a entrega da prestao
jurisdicional pelo Estado-juiz, o qual apenas declara o demandante carecedor da
ao. Sem dvida, ausente alguma condio da ao, no h julgamento acerca
da lide em si, mas apenas a extino do processo, com fundamento no artigo 267,
inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Em suma, a influncia da teoria de
Liebman no direito brasileiro ocasionou a consagrao do trinmio possibilidadeinteresse-legitimidade no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil247.
5.1. POSSIBILIDADE JURDICA
A possibilidade jurdica consiste na compatibilidade terica do pedido e da
causa de pedir com o ordenamento jurdico. H impossibilidade jurdica, por
exemplo, no pedido de usucapio de imvel pblico, vista do artigo 102 do
Cdigo Civil: Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Sem dvida, o
pedido de usucapio de imvel pblico juridicamente impossvel luz do artigo
102 do Cdigo Civil. Outro exemplo: h impossibilidade jurdica na causa de pedir
na cobrana de dvida de jogo, nos termos do promio do artigo 814 do Cdigo
Civil: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento. Em suma, se a
simples leitura da petio inicial do demandante j revelar que h
incompatibilidade terica do pedido ou da causa de pedir com o ordenamento
jurdico, vista apenas das asseres lanadas na petio inicial, o juiz deve
julgar o demandante carecedor da ao e extinguir o processo sem resoluo do
mrito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.
5.2. INTERESSE PROCESSUAL OU INTERESSE DE AGIR
O interesse processual a condio da ao relativa utilidade da
prestao jurisdicional. Ainda que em tese, a demanda deve ser capaz de
ocasionar alguma vantagem prtica em prol do demandante. Questiona-se,
portanto, em tese, se o provimento jurisdicional desejado pelo demandante pode
ocasionar algum resultado til do ponto de vista prtico. Se a propositura da
demanda no for capaz de ensejar nenhum resultado prtico nem mesmo em
tese, o demandante ser carecedor da ao, por falta de utilidade.

247

preciso reconhecer, entretanto, que o mesmo Liebman reconsiderou a lio original, com a excluso da
possibilidade jurdica do rol das condies da ao. No obstante, o Cdigo de Processo Civil segue o
disposto na lio original do eminente professor italiano, com a adoo do trinmio possibilidade-interesselegitimidade, como est expresso no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de 1973.

81

No que tange aferio da utilidade da ao, deve ser examinada sob dois
prismas: necessidade da prestao jurisdicional e adequao da via processual
eleita pelo demandante.
Em primeiro lugar, a demanda tambm deve ser necessria para a
obteno da vantagem prtica almejada pelo demandante. Com efeito, a demanda
deve ser necessria para que o demandante possa obter a vantagem prtica
desejada. Em outros termos, a obteno do resultado prtico depende da
interveno do Estado-juiz, em razo da resistncia do demandado e da vedao
estampada no artigo 345 do Cdigo Penal. Se, entretanto, igual resultado prtico
puder ser alcanado sem a propositura da demanda, a mesma ser desnecessria
e o demandante ser carecedor da ao. Por exemplo, no h necessidade de
habeas data antes da recusa da prestao de informaes pela pessoa jurdica na
qual os dados esto armazenados248. Outro exemplo: o vendedor-sacador de
duplicata no precisa ajuizar a demanda de apreenso de ttulo prevista no artigo
885 do Cdigo de Processo Civil, porquanto pode emitir uma triplicata com os
mesmos efeitos da duplicata retida pelo sacado-comprador, o qual pode sofrer o
protesto e a posterior execuo forada da triplicata, independentemente da
apreenso da duplicata. certo que se o ttulo de crdito sonegado fosse uma
letra de cmbio, a demanda prevista no artigo 885 do Cdigo de Processo Civil
seria necessria; mas no o quando o ttulo sonegado uma duplicata249. Por
fim, no h necessidade da propositura de demanda executiva antes do
vencimento do ttulo de crdito, porquanto o credor ainda pode receber a quantia
sem a necessidade do ajuizamento da execuo.
Alm da necessidade da ao, o demandante deve utilizar a via processual
adequada para a obteno da vantagem prtica almejada. Questiona-se, em tese,
se a via processual eleita pelo demandante adequada, idnea. A adequao
consiste, portanto, na opo da via processual idnea para a obteno do
resultado prtico desejado. Por exemplo, inadequada a via executiva sem ttulo
hbil luz do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil. Tambm inadequada a
demanda cognitiva, para a obteno de ttulo executivo, se o ttulo de crdito ainda
no prescreveu, porquanto h lugar para execuo direta250. Outro exemplo:

248

Assim, na jurisprudncia: No cabe o habeas data (CF 5, LXXII, letra a) se no houve recusa de
informaes por parte da autoridade administrativa. (enunciado n. 2 da Smula do Superior Tribunal de
Justia).
249
Cf. BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Direito processual empresarial: ttulos de crdito, aes cambiais,
ao monitria, recuperaes empresariais e falncias. 2 ed., 2010.
250
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CDULA DE CRDITO BANCRIO. MP'S E LEI 10.931/2004. TTULO
EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL NO PRESCRITO. PROPOSITURA DE AO DE COBRANA. FALTA DE
INTERESSE DE AGIR. EXTINO PROCESSUAL. Dispondo o Autor de ttulo executivo, inexiste interesse
processual na obteno de provimento jurisdicional condenatrio. Processo extinto por carncia de ao.
Apelao Cvel do Ru prejudicada. (Apelao n. 2003.07.1.009232-3, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da
Justia de 20 de setembro de 2005 p. 109).

82

inadequada a via processual do mandado de segurana que depende de dilao

probatria, para o esclarecimento dos fatos narrados na petio inicial.
Em sntese, se a demanda for intil, quer sob o prisma da desnecessidade,
quer sob o prisma da inadequao, o demandante ser carecedor da ao, por
falta de interesse processual.
5.3. LEGITIMIDADE AD CAUSAM OU LEGITIMIDADE DAS PARTES
A legitimidade ad causam a condio da ao consubstanciada na
titularidade do direito material, pelo menos em tese. Est prevista nos artigos 3, in
fine, e 6, ambos do Cdigo de Processo Civil, segundo os quais o acionamento
do Poder Judicirio depende da legitimidade luz do direito material, ainda que
em tese.
Um exemplo pode facilitar a compreenso da condio da ao da
legitimidade ad causam. Imagine-se que o partido poltico A ajuizou ao popular
contra o prefeito R, em razo da leso causada aos cofres municipais. Segundo o
artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, entretanto, a ao popular em
defesa do patrimnio pblico em geral s pode ser proposta por cidado, por ser
um direito proveniente da cidadania. O partido poltico, todavia, pessoa jurdica
de direito privado, e no cidado, razo pela qual no tem o direito ao popular
em defesa do patrimnio pblico nem mesmo em tese251. Por conseguinte, o juiz
deve julgar o partido poltico carecedor da ao, por ilegitimidade ativa, sem julgar
o conflito de interesses (qual seja, houve leso aos cofres pblicos municipais, ou
no?). Se a ao popular tivesse sido ajuizada por um cidado, a sim o juiz
reconheceria a legitimidade ad causam e, ao final, julgaria o conflito de interesses,
aps colher as provas produzidas pelas partes.
Outro exemplo de ilegitimidade ad causam reside na propositura de
demanda de demarcao de terras por mero possuidor, e no pelo proprietrio
das terras. vista do artigo 942, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, apenas o
proprietrio das terras pode ajuizar a ao de demarcao. Da a ilegitimidade
ativa do possuidor, com a consequente carncia da ao252.
251

A propsito, vale conferir o enunciado n. 365 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica
no tem legitimidade para propor ao popular.
252
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INSTRUMENTO. AO DEMARCATRIA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. SIMPLES POSSUIDOR DO IMVEL. 1. Um dos requisitos para o
manejo da ao demarcatria a propriedade, pois se cuida de ao tpica colocada disposio do
proprietrio. 2. No havendo prova que evidencie o domnio do imvel, correta a declarao de carncia de
ao por ilegitimidade ativa. 3. Recurso provido, feito principal extinto. (Agravo de Instrumento n.
2004.00.2.004309-3, 3 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 204.047, Dirio da Justia de 1 de
fevereiro de 2005, p. 114). AO DE DEMARCAO. POSSUIDOR. CARNCIA DO DIREITO DE AO. A
legislao ptria atribui a legitimidade ativa para a ao demarcatria ao proprietrio do imvel, dela
carecendo o simples possuidor. (Apelao n. 2006.01.1.082437-2 0082437-22.2006.807.0001, 2 Turma
Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 317.054, Dirio da Justia eletrnico de 25 de agosto de 2008, p.
70).

83

Outro exemplo de ilegitimidade ad causam reside na propositura de petio

de herana por quem no ostenta a qualidade de herdeiro. Sem dvida, o artigo
1.824 do Cdigo Civil revela que a petio de herana um direito apenas de
quem herdeiro. Da a ilegitimidade ad causam de terceiros cessionrios, por
exemplo253.
Mais um exemplo de ilegitimidade ativa ad causam: imagine-se que uma
filha proponha ao de separao judicial em face do pai, em razo de adultrio e
de conduta desonrosa contra a me da demandante. vista do artigo 3, caput e
1254, da Lei n. 6.515, de 1977, e do artigo 1.572, caput e 1, do Cdigo Civil,
entretanto, apenas a me, esposa do pai da demandante, tem legitimidade ativa
ad causam.
Por fim, a legitimidade ad causam tambm deve ser examinada em relao
ao ocupante do polo passivo, vale dizer, o demandado. Imagine-se que a ao de
reintegrao de posse foi ajuizada em face do caseiro do imvel, mero detentor, e
no contra o verdadeiro possuidor. vista dos artigos 1.196, 1.197 e 1.198, todos
do Cdigo Civil, a legitimidade passiva ad causam do verdadeiro possuidor, e
no do mero detentor, o qual no pode ocupar o polo passivo da relao
processual da reintegrao de posse255.
6. TEORIA DA ASSERO
Como j anotado, o exame das condies da ao se d em tese, vista
dos fatos narrados na petio inicial. Com efeito, o Cdigo de Processo Civil
consagra a teoria da assero, segundo a qual as condies da ao so aferidas
luz da petio inicial, com a considerao apenas das assertivas veiculadas pelo

253

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AO DE PETIO DE HERANA. REQUISITOS.

CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS. EFICCIA ESTENDIDA AOS SUCESSORES. ILEGITIMIDADE
ATIVA. I - A ao de petio de herana o instrumento processual cabvel apenas ao sucessor, excludo da
diviso dos bens, para pleitear o reconhecimento judicial da sua qualidade de herdeiro, bem como a
restituio da herana que lhe foi frustrada. Possui natureza declarativa e, igualmente, de ndole
reivindicatria e incidental. II - Possui como requisitos para o acolhimento da demanda: a) que o autor
comprove sua qualidade de herdeiro; b) que os bens pertenam herana; c) que os mesmos se achem em
poder do ru. III - Reconhece-se a carncia de ao do cessionrio dos direitos hereditrios, por se tratar de
ao personalssima. (Apelao n. 379.119-5, 3 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 17 de abril de 1996, p.
5.595).
254
1 - O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade,
sero representados por curador, ascendente ou irmo.
255
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSE.
DETENAO. FMULO DA POSSE. PAI QUE APENAS CUIDAVA E VIGIAVA O LOTE EM NOME DO FILHO
QUE SE ENCONTRAVA PRESO. INEXISTNCIA DE POSSE. EXTINO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MRITO, ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR SUSCITADA. SENTENA REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Quem apenas ostenta a condio de detentor da posse em nome
de outrem no est legitimado para figurar no plo passivo da ao de reintegrao de posse. 2. Precedentes
doutrinrios e jurisprudenciais. 3. Extino do processo sem julgamento do mrito, acolhendo-se a preliminar
neste sentido. 4. Recurso conhecido e provido. (Recurso n. 2004.08.1.007610-7, Segunda Turma Recursal
do Distrito Federal, Dirio da Justia de 19 de agosto de 2005 p. 260).

84

demandante256. Se as assertivas lanadas na petio inicial revelarem que o

pedido e a causa de pedir so compatveis com o ordenamento jurdico, que o
demandante necessita da via processual utilizada para a obteno do resultado
prtico desejado, e que os ocupantes dos polos ativo e passivo da relao
processual so os titulares do direito material subjacente ao conflito de interesses,
a demanda deve de ser processada e julgada ao final, tendo em vista o caso
concreto e as respectivas provas produzidas para demonstrar os fatos narrados na
petio inicial, com a prolao de sentena de procedncia ou de sentena de
improcedncia257. Se, entretanto, a simples leitura da petio inicial j revelar que
h incompatibilidade entre o pedido ou a causa de pedir com o ordenamento
jurdico, que no h utilidade, necessidade ou adequao da via processual eleita,
ou que alguma das partes no tem titularidade luz do direito material, o juiz deve
indeferir a petio inicial desde logo, com fundamento no artigo 295, incisos I, II e
III, e pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Processo Civil.
Por conseguinte, no que tange ao controle das condies da ao, o juiz
age de ofcio, vale dizer, independentemente de provocao. Com efeito, o 3 do
artigo 267 do Cdigo de Processo Civil revela que o juiz deve efetuar o controle
das condies da ao previstas no inciso VI do artigo 267 at mesmo de ofcio.
So as condies da ao, portanto, matrias de ordem pblica passveis de
conhecimento oficial.
7. ELEMENTOS DA AO
vista dos 1, 2 e 3 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, a
doutrina decompe a ao nos seguintes elementos: partes, causa de pedir e
pedido.
7.1. PARTES
Partes so as pessoas e, excepcionalmente, os entes despersonalizados
que acionam o Poder Judicirio (demandante) e em relao a quem se pede a
interveno do Poder Judicirio (demandado). So os ocupantes dos polos ativo e
passivo da relao jurdica processual: o demandante quem aciona o Poder
Judicirio na busca da prestao jurisdicional e o demandado a pessoa ou

256

Em reforo, vale conferir o seguinte trecho extrado de didtica ementa de acrdo proferido pelo egrgio
Superior Tribunal de Justia: Vale observar, ainda, que as condies da ao so vistas in satu assertionis
(Teoria da Assero), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petio inicial. Desse modo, o
interesse processual exsurge da alegao do autor, realizada na inicial, (REsp n. 470.675/SP, 2 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 29 de outubro de 2007, p. 201).
257
De acordo, na jurisprudncia: - Aplica-se hiptese, ainda, a teoria da assero, segundo a qual, se o juiz
realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios,
ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. (REsp n. 832.370/MG, 3 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 13 de agosto de 2007, p. 366, sem o grifo no original).

85

ente despersonalizado em relao a quem se pede a atuao do Estado-juiz. O

processo, portanto, tem trs sujeitos (demandante, Estado-juiz e demandado) e
duas partes (demandante e demandado). Em suma, partes so os litigantes em
conflito no processo, independentemente de serem legtimas, ou no258.
7.2. CAUSA DE PEDIR OU CAUSA PETENDI
A causa de pedir o fato gerador do pedido; o acontecimento no mundo
real que justifica o pedido do demandante; o fato que constitui o direito do
demandante; , em suma, o acontecimento no plano ftico que d origem ao
pleito259.
A causa de pedir pode ser decomposta em causa de pedir prxima e
causa de pedir remota. A causa de pedir prxima o fato gerador propriamente
dito, como, por exemplo, o inadimplemento da obrigao civil ou da obrigao
cambial, a nomeao e a posse do segundo classificado em concurso pblico, em
detrimento do candidato aprovado em primeiro lugar. vista dos mesmos
exemplos, a causa de pedir remota ou mediata o direito proveniente do contrato
particular, do ttulo de crdito, do edital de concurso pblico260.
Segundo a melhor interpretao do inciso III do artigo 282 do Cdigo de
Processo Civil, basta a descrio dos fatos na petio inicial, vale dizer, da causa
de pedir. A rigor, no h necessidade de sustentao da causa de pedir e do
respectivo pedido luz de preceitos legais: iura novit curia. No h dvida de que
conveniente evocar na petio inicial os preceitos legais aplicveis espcie.
No obstante, a falta de indicao dos dispositivos legais no ocasiona o
indeferimento nem a emenda da petio inicial.
Sem dvida, pouco importa a qualificao jurdica conferida pelo
demandante aos fatos narrados na petio inicial, porquanto o direito brasileiro
consagra a teoria da substanciao: da mihi factum dabo tibi ius.
Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a
qualificao jurdica dos fatos luz da legislao de regncia dos mesmos no

258

Sem dvida, a ilegitimidade no retira a qualidade de parte daquele que ocupa algum polo da relao
processual. Em outros termos, ainda que ilegtima, continua a ser parte! Da a importncia de no se confundir
as condies da ao com os elementos da ao.
259
Assim, na melhor doutrina: Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder
pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua
pretenso? Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produo do
efeito jurdico por ele visado. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 17).
260
De acordo, na melhor doutrina: Assim, na ao em que o pedido o pagamento da dvida, dever o autor
expor que credor por fora de um ato ou contrato (causa remota) e que a dvida se venceu e no foi paga
(causa prxima). Na ao de anulao de contrato, dever o autor expor o contrato (causa remota) e o vcio,
que o macula, dando lugar sua anulao (causa prxima). (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas
de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172).

86

integra a causa de pedir261. Por conseguinte, ainda que o demandante evoque

preceitos legais sem pertinncia temtica alguma com o fato gerador do pedido, o
juiz deve julgar a causa luz dos preceitos legais aplicveis espcie262. Vale
frisar, na eventualidade de indicao de preceitos legais alheios espcie sub
examine, o juiz deve processar e julgar a demanda luz dos dispositivos que so
aplicveis ao quadro ftico delineado na petio inicial: da mihi factum, dabo tibi
ius263. Em suma, o erro na qualificao jurdica dos fatos no ocasiona o
indeferimento nem a emenda da petio inicial.
7.3. PEDIDO
O pedido a providncia jurisdicional almejada pelo demandante, como,
por exemplo, a condenao do demandado a pagar o montante de R$ 100.000,00,
em razo do dano material causado.
Tal como a causa de pedir, o pedido tambm deve ser analisado sob dois
prismas: pedido imediato e pedido mediato. O pedido imediato diz respeito tutela
jurisdicional pretendida pelo demandante: condenao, declarao, constituio,
execuo, acautelamento, conforme o caso264. J o pedido mediato diz respeito ao
bem da vida em si pretendido pelo demandante: o reconhecimento da obrigao
de pagar a quantia requerida, o reconhecimento da paternidade, a extino do
matrimnio265. Voltando os olhos para o exemplo lanado ao final do pargrafo
anterior, o pedido de condenao do demandado ao pagamento de indenizao
o pedido imediato, j o montante equivalente a R$ 100.000,00 o pedido
mediato266.

261

De acordo, na melhor doutrina: No integram a causa petendi: a) a qualificao jurdica dada pelo autor ao
fato em que apia sua pretenso (v.g., a referncia a erro ou a dolo, na petio inicial, para designar o vcio
do consentimento invocado como causa da pretendida anulao do ato jurdico); b) a norma jurdica aplicvel
espcie. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2008, p. 17).
262
De acordo, na jurisprudncia: 1. Em face da aplicao da Teoria da Substanciao da Causa de Pedir,
sintetizada no brocardo da mihi factum dabo tibi jus, uma vez apresentados os fatos, pouco importa que os
fundamentos jurdicos no sejam os melhores, j que o julgador possui ampla liberdade para qualificar
juridicamente os fatos, no ficando adstrito aos apontados, pela parte, para sustentar a sua pretenso.
(Recurso n. 2007.07.1.032552-4, 2 Turma Recursal do Distrito Federal, acrdo registrado sob o n. 331.229,
Dirio da Justia eletrnico de 21 de novembro de 2008, p. 146).
263
Em reforo, na jurisprudncia: REsp n. 90.334/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de
1997: tem fora o princpio de que as leis so do conhecimento do Juiz, bastando que as partes apresentemlhe os fatos, conforme consagrado nos brocardos jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus.
264
De acordo, na melhor doutrina: O pedido imediato consiste na providncia jurisdicional solicitada:
sentena condenatria, constitutiva ou mesmo providncia executiva, cautelar ou preventiva. (MOACYR
AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 171).
265
Assim, na doutrina mais abalizada: O pedido mediato a utilidade que se quer alcanar pela sentena, ou
providncia jurisdicional, isto , o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Aqui ser o recebimento de
um crdito; ali, a entrega de uma coisa, mvel ou imvel, ou o preo correspondente. (MOACYR AMARAL
SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172).
266
Em reforo, vale conferir a melhor doutrina: Em termos gerais, possvel distinguir, no pedido, um objeto
imediato e um objeto mediato. Objeto imediato do pedido a providncia jurisdicional solicitada (ex.: a
condenao do ru ao pagamento de x); objeto mediato o bem que o autor pretende conseguir por meio

87

 vista do princpio da congruncia ou princpio da correlao ou, ainda,

princpio da adstrio , consagrado nos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil, a sentena judicial deve ser proferida dentro das raias do pedido veiculado
pelo demandante, o qual (pedido) pode ser acolhido integralmente, acolhido em
parte ou totalmente rejeitado pelo juiz. No pode o juiz, portanto, proferir sentena
alm nem fora do que foi pedido pelo demandante: ne eat iudex ultra vel extra
petita partium267.
7.4. EXEMPLIFICAO DOS ELEMENTOS DA AO
Estudados todos os trs elementos da ao sob o prisma terico,
conveniente apresentar um exemplo, na tentativa de facilitar a compreenso da
teoria.
Imagine-se a seguinte hiptese: aps sofrer um acidente automobilstico, o
segurado Srgio tentou, pela via extrajudicial, receber o valor pactuado em
contrato de seguro realizado com a seguradora Seguros do Brasil S.A., mas no
obteve xito. Inconformado com a recusa do pagamento, o segurado Srgio
ajuizou demanda de cobrana sob o procedimento sumrio em face da
seguradora Seguros do Brasil S.A., na qual veiculou o pedido de condenao da
sociedade empresria ao pagamento da quantia prevista no contrato de seguro
(R$ 50.000,00), com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo de
Processo Civil.
vista da hiptese sub examine, as partes so o demandante Srgio e a
demandada Seguros do Brasil S.A., nos polos ativos e passivo, respectivamente.
A causa de pedir remota o contrato de seguro subscrito pelas partes. J a causa
de pedir prxima constituda pelo acidente automobilstico, com a posterior
inadimplncia da seguradora. O pedido imediato a condenao ao pagamento.
Por fim, o pedido mediato a obrigao de pagar a quantia de R$ 50.000,00.
8. IDENTIDADE DE AES
vista do 2 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, h identidade
entre duas ou mais demandas quando os trs elementos so iguais: as demandas
tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Na eventualidade de identidade de demandas pendentes, apenas a
demanda proposta em primeiro lugar deve ser processada e julgada, com a
dessa providncia (ex.: a importncia x). (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed.,
2008, p. 12).
267
De acordo, na jurisprudncia: 1. imperioso observar a estrita correlao entre a deciso e os pedidos
delineados pelo demandante, sob pena de no o fazendo, ultrapassar os limites formulados na pea exordial
e vulnerar o princpio da congruncia. (RMS n. 20.630/MS AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 7 de dezembro de 2009).

88

extino dos demais processos. Com efeito, na eventualidade de litispendncia,

os processos posteriores devem ser extintos, ex vi dos artigos 267, inciso V, e
301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil. Tambm luz dos mesmos
preceitos, devem ser extintos os processos posteriores quando j h sentena
transitada em julgado acerca de demanda idntica, em respeito coisa julgada.
J na eventualidade de identidade parcial, as demandas com conexo ou
continncia devem ser processadas e julgadas, mas os respectivos processos
devem ser reunidos para julgamento conjunto pelo mesmo juiz, ex vi dos artigos
102, 103, 104 e 105, todos do Cdigo de Processo Civil.
Da a concluso: a identificao das demandas luz dos respectivos
elementos tem enorme relevncia nos planos terico e prtico.
9. CLASSIFICAES DAS AES
9.1. AES COGNITIVAS, EXECUTIVAS E CAUTELARES
A doutrina classifica as aes segundo diferentes critrios discretivos.
vista da natureza do provimento jurisdicional pleiteado e dos respectivos
processos previstos no Cdigo de Processo Civil, ensina-se que as aes podem
ser cognitivas, executivas ou cautelares268.
A ao cognitiva visa ao reconhecimento da existncia do direito material
subjacente ao conflito de interesses, tanto que tambm denominada ao de
conhecimento. A ao cognitiva, portanto, visa elaborao do comando judicial
de regncia para o caso concreto, com a resoluo da lide.
A ao executiva visa satisfao prtica do direito que j foi reconhecido.
Com efeito, a ao executiva visa realizao, na prtica, do comando j
existente para a espcie, seja em ttulo executivo judicial, seja em ttulo
extrajudicial.
Por fim, a ao cautelar visa proteo do resultado til de outro processo
(cognitivo ou executivo), especialmente da morosidade e das respectivas
consequncias danosas do tempo. Com efeito, a ao cautelar o direito de
provocar a atuao do Poder Judicirio, a fim de obter a prestao jurisdicional
diante de alguma situao de risco iminente ao xito de outro processo. O
exerccio do direito consubstanciado na ao cautelar provoca a instaurao do
processo cautelar, a fim de que seja prestada a medida cautelar, com o

268

De acordo, na doutrina: Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execuo,

preventiva ou cautelar, se classificam as aes em aes de conhecimento, aes de execuo e aes
cautelares. Atendendo lei processual vigente, classificamos as aes em trs grupos: aes de
conhecimento, aes executivas e aes cautelares. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de
direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 183 e 184).

89

afastamento da situao de risco de inutilidade do outro processo, denominado

processo principal.
9.2. AES CONDENATRIAS, CONSTITUTIVAS E DECLARATRIAS
No que tange especificamente s aes cognitivas, so divididas vista da
classificao trinria ou tripla encontrada na obra de Chiovenda. Com efeito, as
aes de conhecimento podem ser condenatrias, constitutivas ou declaratrias.
As aes condenatrias visam imposio de obrigao ao demandado:
obrigao de dar269, obrigao de fazer e obrigao de no fazer. Imagine-se, por
exemplo, uma ao de cobrana de seguro em razo dos danos causados em
acidente de veculo, com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo
de Processo Civil. Pede-se a condenao da seguradora ao pagamento do
seguro, com a respectiva imposio da obrigao de dar.
As aes constitutivas visam modificao do estado jurdico vigente, seja
para criar nova situao jurdica, seja para alterar a situao atual, seja para
extinguir a mesma. Por exemplo, a denominada ao de divrcio visa a extinguir
o vnculo matrimonial proveniente do casamento. Outro exemplo: a denominada
ao rescisria visa a extinguir a sentena definitiva transitada em julgado, a fim
de que seja proferido novo julgamento. Como perceptvel primo ictu oculi, as
aes constitutivas no versam sobre obrigaes, mas, sim, sobre direitos
potestativos270.
J as aes declaratrias ou aes simplesmente declaratrias, tambm
denominadas aes declaratrias puras visam eliminao de incerteza que
contamina alguma relao jurdica atual, nos termos do artigo 4 do Cdigo de
Processo Civil. Por exemplo, diante da incerteza acerca do tempo de servio do
trabalhador que pretende obter benefcio previdencirio, h lugar para ao
declaratria, como bem decidiu o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o
enunciado n. 242 da Smula da Corte: Cabe ao declaratria para
reconhecimento de tempo de servio para fins previdencirios271. Outro exemplo:
269

Vale lembrar que no gnero da obrigao de dar que residem tanto a obrigao de pagar quantia quanto
a obrigao de entregar coisa.
270
Caracterizam-se os direitos potestativos por atribuir ao titular a possibilidade de produzir efeitos jurdicos
em determinadas situaes mediante um ato prprio de vontade, inclusive atingindo a terceiros interessados
nessa situao, que no podero se opor. (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Direito Civil Teoria Geral, 2
ed., 2005, p. 8).
271
Assim, ainda na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIA. AO DECLARATRIA.
AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO. POSSIBILIDADE DA VIA ELEITA PARA O FIM COLIMADO. 1 - A
ao declaratria meio processual idneo quando se busca reconhecimento de tempo de servio, com
vistas concesso de futuro benefcio previdencirio. Precedentes da 3 Seo. (EREsp n. 113.305/RS, 3
Seo do STJ, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 1998, p. 91). - A ao declaratria, segundo o
comando expresso no art. 4, do Cdigo de Processo Civil, instrumento processual adequado para resolver
incerteza sobre a existncia de uma relao jurdica, sendo patente o interesse de agir do segurado da
Previdncia Social que postula, por essa via processual, o reconhecimento de tempo de servio para efeito de

90

diante da incerteza acerca da interpretao de clusula contratual, h lugar para

ao declaratria, a fim de que seja revelada a correta inteligncia do contrato. A
propsito, vale conferir o preciso enunciado n. 181 da Smula do Superior Tribunal
de Justia: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto a
interpretao de clusula contratual272. Outro importante exemplo de ao
declaratria a denominada ao de usucapio, a qual visa eliminao da
incerteza jurdica acerca da aquisio da propriedade em virtude da posse
prolongada do autor da demanda273.
vista do inciso I do artigo 4 do Cdigo de Processo Civil, a ao
declaratria pode ser positiva ou negativa, conforme busque o reconhecimento da
existncia ou da inexistncia da relao jurdica.
Na verdade, tanto as aes condenatrias quanto as aes constitutivas
tambm tm contedo declaratrio, porquanto buscam a declarao da existncia
ou da inexistncia da relao jurdica, em primeiro lugar, para a posterior
condenao imposio da obrigao ou para a constituio da nova situao
jurdica, conforme o caso. A diferena da ao declaratria pura que a mesma
visa apenas e to-somente eliminao da incerteza em relao existncia
ou inexistncia da relao jurdica, consoante o disposto no artigo 4 do Cdigo de
Processo Civil.
9.3. CLASSIFICAO DAS AES, PRESCRIO E DECADNCIA
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a classificao das aes
tem importantes repercusses terica e prtica. Com efeito, luz da classificao
das aes, Chiovenda, na Itlia, e Agnelo Amorim, no Brasil, desenvolveram
didtico critrio cientfico para a identificao da correlao das aes
condenatrias, constitutivas e declaratrias com a prescrio, a decadncia e a
perpetuidade.

percepo de benefcio. (REsp n. 196.079/RS, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de abril de 1999, p.
218).
272
Assim, ainda na jurisprudncia: H legtimo interesse de uma das partes contratantes em que se declare,
judicialmente, interpretao de clusula contratual. Ao declaratria para explicitar se a atualizao
monetria das prestaes previstas em instrumento contratual devera ser feita trimestralmente ou
mensalmente. (REsp n. 1.644/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 1990, p. 2.875). I
Segundo precedentes do Tribunal, admissvel obter-se a interpretao de clusula contratual atravs de
ao declaratria. Destarte, possvel tal ao intentada com o objetivo de obter-se a certeza da existncia e o
exato contedo dos efeitos da relao jurdica decorrentes da aplicao do contrato. (REsp n. 28.599/MG, 4
Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 1995, p. 6.120).
273
De acordo, na jurisprudncia: 1. Consumada a prescrio aquisitiva, a titularidade do imvel concebida
ao possuidor desde o incio de sua posse, presentes os efeitos ex tunc da sentena declaratria, no havendo
de prevalecer contra ele eventuais nus constitudos, a partir de ento, pelo anterior proprietrio. (REsp n.
716.753/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 12 de abril de 2010, sem o grifo no original).

91

Em linhas gerais, Chiovenda e Agnelo Amorim demonstram que as aes

condenatrias so prescritveis, que as aes constitutivas so decadenciais e
que as aes declaratrias so perptuas274.
As aes condenatrias versam sobre pretenses patrimoniais resistidas,
em razo da recusa do ru em cumprir a obrigao devida ao autor. Condena-se o
ru, portanto, ao cumprimento da obrigao devida. Como as pretenses relativas
ao cumprimento de obrigaes so passveis de prescrio, o que tambm se
d em relao s aes condenatrias. Da a explicao para o rol do artigo 206
do Cdigo Civil, no qual so encontradas apenas aes condenatrias. Por
exemplo, na ao de cobrana de seguro em razo dos danos causados em
acidente de veculo, movida vista do artigo 275, inciso II, alnea e, do Cdigo
de Processo Civil, na busca da condenao da seguradora ao pagamento do
seguro, com a respectiva imposio da obrigao de dar, o prazo prescricional
de um ano, nos termos do artigo 206, 1, inciso II, do Cdigo Civil.
J as aes constitutivas versam sobre direitos potestativos. Direitos
potestativos so os que no constituem obrigao de outrem, razo pela qual no
so passveis de violao e no correspondem a uma prestao (de dar, de fazer,
de no fazer)275. So, portanto, os direitos que permitem a modificao da
situao jurdica existente, independentemente do cumprimento de obrigao
alguma por parte de outrem, o qual, entretanto, tambm fica sujeito nova
situao jurdica. o que ocorre, por exemplo, com o direito de resciso de
sentena transitada em julgado mediante ao rescisria. No h obrigao
alguma por parte do beneficirio da sentena transitada em julgado. Logo, no h
que se falar em violao nem em prestao. No h como aplicar, portanto, o
artigo 189 do Cdigo Civil aos direitos potestativos, os quais, por consequncia,
no so alcanados pela prescrio. Por conseguinte, o prazo de dois anos
previsto no artigo 495 do Cdigo de Processo Civil s pode ser decadencial.

274

Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio dotado de bases

cientficas, extremamente simples e de fcil aplicao, que permite, com absoluta segurana,
identificar, a priori, as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia, e as aes perptuas
(imprescritveis). Assim: 1 - Esto sujeitas a prescrio: tdas as aes condenatrias, e
somente elas (arts. 177 e 178 do Cdigo Civil); 2- Esto sujeitas a decadncia (indiretamente,
isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem): as aes constitutivas que
tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3 - So perptuas (imprescritveis): a) as aes
constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e b) tdas as aes
declaratrias. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs proposies.
Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis), nem sujeitas a decadncia;
b) no h aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no h aes declaratrias sujeitas a
prescrio ou a decadncia. (AGNELO AMORIM FILHO. Critrio Cientfico para distinguir a
prescrio da decadncia e identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, volume 300, p.
36 e 37).
275
Em reforo, merece ser prestigiada a melhor doutrina: Direito potestativo , pois, o poder unilateral que a
lei outorga ao titular sem correspondncia de uma obrigao de terceiro, poder este que, no caso, tem por
finalidade a afirmao de uma vontade concreta da lei. (MANUEL GALDINO DA PAIXO JNIOR. Teoria
geral do processo. 2002, p. 89, sem o grifo no original).

92

No obstante, h direitos potestativos que no esto sujeitos a prazo

algum. o que ocorre, por exemplo, com o direito de extinguir o matrimnio
mediante ao de divrcio, ainda que o casamento subsista h mais de cinquenta
anos! o que tambm se d com o direito resciso de sentena penal transitada
em julgado, porquanto a ao de reviso criminal no est sujeita a prazo algum.
Como perceptvel primo ictu oculi, h os direitos potestativos sujeitos a
prazo legal e os que no sofrem limitao temporal por fora de lei. Quando
dependem de interveno judicial, os direitos potestativos ensejam aes
constitutivas, para a criao, modificao ou extino da situao jurdica vigente.
Quando o direito potestativo est sujeito a prazo legal, h decadncia.
Somadas todas as premissas, lcito concluir que h aes constitutivas
que versam sobre direitos potestativos sujeitos a prazo decadencial, mas tambm
h aes constitutivas que versam sobre direitos potestativos que no esto
sujeitos a prazo algum previsto em lei, as quais so perptuas276.
Por fim, as aes declaratrias so perptuas, vale dizer, no esto sujeitas
a prazo algum. Por exemplo, a ao declaratria da usucapio de imvel pode ser
movida logo aps o decurso do prazo legal da posse prolongada, mas tambm
pode ser proposta um, dez, vinte, trinta anos depois da aquisio da propriedade.
9.4. CLASSIFICAO QUINRIA DE PONTES DE MIRANDA
Alm da classificao ternria, trinria ou tripla das aes, desenvolvida por
Chiovenda, na Itlia, e prestigiada por Agnelo Amorim, no Brasil, Pontes de
Miranda elaborou a teoria quinria ou quntupla, com o acrscimo das aes
mandamentais e das aes executivas lato sensu ao rol das aes277.
Segundo Pontes de Miranda, as aes mandamentais buscam uma ordem
judicial, um mandado judicial em relao ao Estado ou contra particular, sob pena
de crime de desobedincia.
276

Em reforo opinio defendida no presente compndio, merece ser prestigiada a autorizada lio da
melhor doutrina: Arrematando, importa lembrar que, se a norma jurdica prev um prazo para que o titular
venha a realizar determinado direito potestativo, atravs de sua declarao de vontade, o seu no-exerccio
importa decadncia (tambm dita caducidade). No havendo prazo em lei para o exerccio de direito
potestativo, este no estar sujeito a prazo extintivo, podendo ser exercido a qualquer tempo. Em didtica
deciso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro afirmou: Os nicos direitos sujeitos decadncia so os
potestativos. S as aes constitutivas caducam (TJ/RJ, Ac. Unn. 5 Cm. Cv., ApCv. 8.150, rel. Des.
Graccho Aurlio, j. 11.5.79). (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS. Direito Civil Teoria Geral. 2 ed., 2005, p.
9 e nota 24).
277
As aes ou so declarativas (note-se que as relaes jurdicas, de que so contedo direitos e
pretenses, ou de que direitos ou pretenses derivam, antes de tudo existem); ou so constitutivas (positivas
ou negativas; isto , geradoras ou modificativas, ou extintivas); ou so condenatrias; ou so mandamentais;
ou so executivas. A preocupao da cincia do direito at h pouco foi a de conceituar as aes e classificlas como se cada uma delas s tivesse uma eficcia: uma fosse declarativa; outra, constitutiva; outra,
condenatria; outra mandamental; outra, executiva. O que nos cumpre vermos o que as enche, mostrarmos
o que nelas prepondera e lhes d lugar numa das cinco classes, e o que vem, dentro delas, em espectrao
de efeitos. (PONTES DE MIRANDA. Tratado das aes. Volume I, p. 131).

93

J as aes executivas lato sensu, como as aes possessrias e as aes

de despejo, visam concretizao imediata do provimento jurisdicional proferido
pelo Estado-juiz, independentemente de um processo executivo ou de uma etapa
de execuo.
Ainda que muito respeitvel a teoria desenvolvida por Pontes de Miranda,
hoje prevalece o raciocnio segundo o qual as denominadas aes
mandamentais e as aes executivas lato sensu podem ser consideradas aes
condenatrias ou aes constitutivas, conforme o caso. Em regra, tanto as
denominadas aes mandamentais quanto as aes executivas lato sensu
visam imposio de uma obrigao de dar, de fazer ou de no fazer, como as
aes condenatrias em geral.

94

DO PROCESSO
1. CONCEITO DE PROCESSO
O processo o instrumento de concretizao da jurisdio. , portanto, o
meio adequado para a resoluo do conflito de interesses mediante a aplicao do
direito objetivo ao caso concreto.
Sob outro prisma, o processo composto pela relao jurdica processual e
o procedimento. A relao jurdica processual o conjunto de direitos e deveres
que envolve as partes, demandante e demandado, e o Estado-juiz, sujeito
imparcial do processo, a quem cabe aplicar o direito objetivo ao caso concreto. J
o procedimento a sequncia lgica dos atos processuais, a ordem concatenada
dos atos que concretizam os direitos e os deveres dos sujeitos do processo.
2. ESCOPO DO PROCESSO
Como j anotado no tpico anterior, a finalidade do processo a resoluo
do conflito de interesses com a correta aplicao do direito objetivo ao caso
concreto.
3. NATUREZA JURDICA DO PROCESSO
Por ser o instrumento de concretizao da jurisdio prestada pelo Estado, o
processo instituto jurdico de natureza pblica, e no contratual, como
sustentavam os adeptos da teoria civilista, antes da publicao da obra de Oskar
von Blow, em 1868, como j noticiado no primeiro captulo do presente
compndio.
Com efeito, antes da consagrao da teoria da relao jurdica processual
sustentada por Blow, prevalecia a teoria civilista, vista da qual o processo no
passava de uma espcie de contrato.
No obstante, a teoria contratualista sucumbiu com a visualizao de que o
demandado no age por livre vontade, porquanto o vnculo processual no
depende da anuncia daquele (demandado). Sem dvida, hoje no h mais como
defender a teoria contratualista, porquanto o demandado fica submetido ao
processo independentemente da sua vontade e at mesmo contra ela, como
bem revelam os artigos 662 e 825, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
Na verdade, com o advento da obra de Blow, houve o reconhecimento da
ntida distino existente entre a relao jurdica processual e a relao
substancial subjacente ao conflito de interesses. Enquanto a relao jurdica
processual constituda pelos direitos e deveres que vinculam o demandante, o

95

Estado-juiz e o demandado, de forma triangular278 ou trilateral279, a relao jurdica

substancial envolve apenas os litigantes titulares do direito material, de forma
linear.
4. PROCESSO, PROCEDIMENTO E AUTOS
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os vocbulos processo,
procedimento e autos no so sinnimos.
O processo, como j anotado, instrumento da jurisdio. Na verdade, o
processo pode ser decomposto em relao jurdica processual e procedimento. A
relao jurdica processual o elemento intrnseco do processo, enquanto o
procedimento o elemento extrnseco do processo280.
A relao jurdica processual o conjunto de direitos e deveres dos sujeitos
do processo: demandante, Estado-juiz e demandado. Com efeito, os sujeitos do
processo tm direitos e deveres previstos no Cdigo de Processo Civil, a fim de
que a composio do litgio seja a mais justa possvel, com a correta aplicao do
direito objetivo ao caso concreto.
O procedimento a ordem concatenada de atos processuais. a sequncia
lgica segundo a qual os atos processuais devem ser praticados pelos sujeitos do
processo281.
J os autos so o caderno processual que contm todos os atos
processuais. Os autos so a materializao do processo282. Correta, portanto, a
278

De um lado, h os direitos e deveres do demandante e do Estado-juiz, e vice-versa. De outro lado, h os

direitos e deveres do Estado-juiz e do demandado, e vice-versa. Por fim, o tringulo se fecha com os direitos e
deveres das partes entre si, como bem revelam os artigos 14, 181, 265, inciso II, 269, inciso III, 791, inciso II,
e 792, todos do Cdigo de Processo Civil.
279
Como perceptvel da leitura tanto do texto principal quanto da nota anterior, prestigia-se no presente
compndio a clssica lio do Professor MOACYR AMARAL SANTOS, publicadas nas consagradas
Primeiras linhas de direito processual civil, Volume I, n. 254, p. 327 e 328.
280
Como bem ensina o Professor JOS ROBERTO BEDAQUE, o processo uma entidade complexa, que
pode ser vista por dois ngulos: o externo, representado pelos atos que lhe do corpo e a relao entre eles
(procedimento) e o interno, que so as relaes entre os sujeitos processuais (relao processual) (Poderes
instrutrios. 2 ed., 1994, p. 50 e 51).
281
A respeito do assunto, merece ser prestigiada a didtica lio do Professor CALMON DE PASSOS: Da
afirmar que um processo pode conter um ou mais procedimentos ou, inclusive, apenas um procedimento
incompleto. Pelo que correto falar-se em procedimento na primeira instncia, procedimento recursal,
procedimento instrutrio etc. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 5 e 6).
282
Assim se denomina o conjunto de tdas as peas integrados de um processo, como peties, articulados,
trmos, sentena, etc., formando um todo iniciado pela autuao. Os autos tm a forma de um caderno, com
as dimenses do chamado papel de ofcio, com uma capa em geral de cartolina, onde lavrada a autuao.
Nessa capa so consignadas as designaes do juzo, do escrivo, da natureza do feito e os nomes do autor
e ru (CARVALHO SANTOS. Repertrio enciclopdico. Vol. V, p. 111). Tambm no mesmo sentido:
AUTOS. (1) S. m. pl. (Lat. actus) Dir. Proc. Conjunto ordenado das peas de um processo judicial (OTHON
SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 4 ed., 1997, p. 83). A propsito,
igualmente merece ser prestigiado o preciso ensinamento do Professor CALMON DE PASSOS: Autos
palavra utilizada para significar o processo em sua materialidade, conjunto de peas escritas que formalizam e
documentam os atos praticados no processo segundo o procedimento para ele ditado pelo legislador
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 5).

96

linguagem utilizada no artigo 40 do Cdigo de Processo Civil (examinar, em

cartrio e secretaria do tribunal, autos de qualquer processo; vista dos autos de
qualquer processo; retirar os autos do cartrio ou secretaria; podero os
procuradores retirar os autos), porquanto o que so perceptveis aos olhos e
podem ser manuseados so os autos, e no o processo em si.
Em suma, processo relao jurdica processual que se desenvolve sob
determinado procedimento. Dois, portanto, so os elementos do conceito de
processo: relao jurdica processual e procedimento. Por consequncia, se a
mesma relao jurdica processual se desenvolve em diferentes sries de atos
concatenados, h dois procedimentos, mas um s processo. J o vocbulo autos
diz respeito ao caderno processual principal que contm os atos processuais que
concretizam os direitos e deveres dos sujeitos da relao jurdica processual.
5. ESPCIES OU TIPOS DE PROCESSO
Os processos so classificados luz da tutela jurisdicional almejada pelo
demandante. vista do Cdigo de Processo Civil vigente, os processos podem
ser cognitivos, executivos ou cautelares.
O processo cognitivo ou de conhecimento a espcie de processo no qual o
demandante busca o reconhecimento da existncia do direito material pelo
Estado-juiz, com a veiculao de pedido condenatrio, constitutivo ou declaratrio.
O processo executivo ou de execuo a espcie de processo no qual o
demandante busca a concretizao ftica do direito material j reconhecido em
deciso judicial ou em outro ttulo executivo equiparado por fora de lei283.
J o processo cautelar a espcie de processo no qual o demandante busca
a proteo do resultado til do processo cognitivo ou executivo.
A despeito de a classificao ser reconhecida pela melhor doutrina e estar
prevista no Cdigo de Processo Civil vigente, nos Livros I, II e III, respectivamente,
a tendncia do direito processual civil moderno reunir as trs tutelas em um s
processo ecltico, misto, sincrtico, enfim, unificado.
6. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
6.1. CONCEITO E CLASSIFICAES
Os pressupostos processuais so requisitos formais indispensveis para a
constituio e para o desenvolvimento vlido do processo284. Alis, vista do
283

Cf. artigo 585 do Cdigo de Processo Civil.

A propsito do conceito, vale conferir a autorizada lio da melhor doutrina: Pressupostos processuais
so, portanto, requisitos necessrios existncia e validade da relao processual. Ou, na conceituao de
284

97

inciso IV do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, os pressupostos processuais

so classificados em pressupostos de constituio e em pressupostos de validade.
Os pressupostos de constituio ou de existncia so a jurisdio, a propositura
da demanda, a capacidade postulatria285 e a citao286. J os pressupostos de
validade so a petio inicial apta, a capacidade de ser parte, a capacidade
processual, a competncia do juzo e a imparcialidade do juiz.
No obstante, prevalece a classificao doutrinria segundo a qual os
pressupostos processuais so subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos
esto relacionados aos sujeitos do processo: partes e juiz. J os pressupostos
objetivos versam sobre o processo: relao jurdica processual e procedimento.
Exposta a classificao predominante na literatura jurdica, resta esclarecer
quais so os pressupostos subjetivos e os pressupostos objetivos. Os
pressupostos subjetivos so os seguintes: jurisdio, competncia, imparcialidade,
capacidade de ser parte, capacidade processual, capacidade postulatria. J os
pressupostos objetivos so os seguintes: demanda, petio inicial apta, citao,
alm dos denominados pressupostos negativos, quais sejam, a perempo, a
litispendncia, a coisa julgada e a conveno de arbitragem.
6.2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS
Como j anotado, os pressupostos subjetivos so os requisitos formais
atinentes aos sujeitos do processo: partes e juiz. Como tambm j exposto, so
pressupostos subjetivos: a jurisdio, a competncia, a imparcialidade, a
capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatria.
6.2.1. JURISDIO
A jurisdio consiste na regularidade da investidura do rgo estatal com o
poder de julgar, personificado no juiz previamente empossado. indispensvel,
portanto, que o rgo julgador tenha jurisdio e juiz regularmente empossado e
em pleno exerccio das respectivas atividades judicantes.
6.2.2. COMPETNCIA DO JUZO
A competncia a limitao da jurisdio conferida ao juzo, vista da
Constituio e da legislao processual e de organizao judiciria. No basta,
BETTI, so requisitos cujo concurso necessrio para a constituio vlida da relao processual.
(MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume I, p. 334).
285
Trata-se de pressuposto processual de existncia, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo
37 do Cdigo de Processo Civil.
286
vista do artigo 214 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 7 da Smula do Tribunal de Justia de
Santa Catarina, preciso reconhecer que prevalece outro raciocnio, segundo o qual a citao pressuposto
de validade, e no de existncia.

98

portanto, que rgo estatal tenha jurisdio e juiz regulamente empossado.

indispensvel que o juzo seja o competente para solucionar o litgio, tendo em
vista a distribuio dos trabalhos judicirios luz da Constituio, do Cdigo de
Processo e da lei de organizao judiciria.
6.2.3. IMPARCIALIDADE DO JUIZ
A imparcialidade diz respeito iseno do julgador. Por conseguinte, o juiz
no pode ser impedido nem suspeito. indispensvel, portanto, que o juiz seja
isento, imparcial, a fim de que possa decidir o conflito de interesse com justia,
assim entendida como a correta aplicao do direito objetivo aos fatos
comprovados no processo.
6.2.4. CAPACIDADE DE SER PARTE OU PERSONALIDADE JUDICIRIA
A capacidade de ser parte o pressuposto processual consubstanciado na
possibilidade jurdica de se ocupar um dos polos da relao jurdica processual,
seja para acionar ou para ser acionado mediante processo judicial287 e at
mesmo para se ingressar e participar de processo alheio, na qualidade de
terceiro288.
primeira vista, a capacidade de ser parte est atrelada personalidade
jurdica289 prevista no artigo 1 do Cdigo Civil: tem capacidade de ser parte quem
pode adquirir direitos e assumir obrigaes na ordem civil, includo o nascituro290 e
excludo o falecido291. Da a regra: as pessoas naturais e todas as pessoas
jurdicas devidamente constitudas tm capacidade de ser parte. Em
contraposio, os animais jamais tm capacidade de ser parte, o que tambm se
d em relao aos entes despersonalizados292, pelo menos em regra, j que
alguns entes despersonalizados tambm podem ter capacidade de ser parte.

287

Assim, na doutrina: a) a capacidade de ser parte, que a capacidade de ser sujeito da relao
processual, como autor ou ru; (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p. 82).
288
De acordo, na doutrina: A capacidade de ser parte a personalidade judiciria: aptido para, em tese, ser
sujeito da relao jurdica processual (processo) ou assumir uma situao jurdica processual (autor, ru,
assistente, excipiente, excepto etc.). (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed.,
2008, p. 211).
289
Assim, na doutrina: Como regra, coincide com a personalidade jurdica. Esta consiste na aptido para
adquirir direitos e obrigaes na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a
juzo. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed.,
2007, p. 110).
290
Cf. artigo 2 do Cdigo Civil.
291
Cf. artigo 6 do Cdigo Civil.
292
Por exemplo, se uma Comisso Organizadora de Festival iniciar um processo, ele no ter validade,
porque a Comisso no tem capacidade de ser parte; nenhuma providncia poder sanar essa falta, porque a
lei no reconhece essa capacidade a esse tipo de entidade. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed.,1998, n. 148, p. 118).

99

Com efeito, h entes despersonalizados arrolados no artigo 103 da

Constituio Federal e no artigo 12 do Cdigo de Processo Civil que podem
acionar e ser acionados mediante processo judicial. Trata-se de personalidade
judiciria conferida por fora de lei, o quanto basta para se ter a capacidade de ser
parte, como pessoa formal. Por exemplo, o falecido no pode ser parte em
processo judicial, mas, sim, o respectivo esplio, pessoa formal vista do artigo
12, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, com capacidade de ser parte em
causas de natureza patrimonial.
Em resumo, todo aquele que tem personalidade jurdica tambm tem
capacidade de ser parte, ou seja, personalidade judiciria, para ocupar algum polo
da relao jurdica processual ou para ingressar em processo, ainda que na
qualidade de terceiro; e mais, alguns entes despersonalizados ou pessoas formais
tambm tm capacidade de ser parte, em virtude da personalidade judiciria
conferida por fora de lei293.
6.2.5. CAPACIDADE DE ESTAR EM JUZO, CAPACIDADE PROCESSUAL,
LEGITIMAO PARA O PROCESSO OU LEGITIMATIO AD PROCESSUM
A capacidade de estar em juzo, capacidade processual, legitimao para o
processo ou legitimatio ad processum o pressuposto processual
consubstanciado na possibilidade jurdica de se praticar de atos vlidos em juzo,
em virtude da capacidade civil plena294.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, nem todo aquele que pode
ser parte pode praticar atos vlidos em processo judicial. Da a distino entre a
capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo295. A capacidade
processual depende da capacidade de ser parte296, mas tambm da capacidade

293

De acordo, na doutrina: Como j se disse, a capacidade de ser parte liga-se existncia de personalidade
jurdica. Mas, por questo de convenincia, a lei processual pode atribuir aquela capacidade a figuras que no
tm essa personalidade. O Cdigo anterior o fazia e o atual ampliou o campo a outras figuras, de modo que,
hoje, tm capacidade de ser parte a sociedade de fato, a massa falida, o esplio, a herana jacente, o
condomnio, a massa do devedor civil insolvente, como se passa a expor. (CELSO AGRCOLA BARBI.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 124, p. 104).
294
Assim, na doutrina: b) a capacidade de estar em juzo, tambm denominada legitimao para o processo,
ou legitimatio ad processam, que o poder de realizar atos processuais com efeitos jurdicos;. (CELSO
AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p. 82).
295
De acordo, na doutrina: A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum, no se confunde
com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes, capacidade de estar em
juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas no tem capacidade de
estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no processo. (CELSO
AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 133, p. 109).
296
A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor FREDIE DIDIER JR.: A capacidade processual
pressupe a capacidade de ser parte. possvel ter capacidade de ser parte e no ter capacidade
processual; a recproca, porm, no verdadeira. (Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p.
214). Com efeito, no possvel ter capacidade processual sem ter capacidade de ser parte.

100

civil plena297, tendo em vista a combinao dos artigos 7, 8 e 12, todos do

Cdigo de Processo Civil, com os artigos 3, 4 e 5, todos do Cdigo Civil. Assim,
por exemplo, os menores podem ser partes, mas no tm capacidade processual,
porquanto no tm capacidade civil plena. Da a necessidade da assistncia ou da
representao, conforme o caso298, para que possam praticar atos vlidos em
juzo299.
Por ser pressuposto processual, a eventual incapacidade processual deve
ser conhecida de ofcio pelo juiz, ou seja, independentemente de provocao do
autor, do ru, de terceiro ou do Ministrio Pblico. E mais, a eventual incapacidade
processual deve ser conhecida de ofcio a qualquer tempo e grau de jurisdio300.
6.2.6. CAPACIDADE POSTULATRIA OU IUS POSTULANDI
A capacidade postulatria ou ius postulandi o pressuposto processual
consubstanciado na possibilidade jurdica de postular em juzo, ou seja, de
patrocinar causa perante os rgos do Poder Judicirio.
O advogado legalmente habilitado quem tem, por excelncia, a capacidade
postulatria, consoante o disposto no promio do artigo 36 do Cdigo de Processo
Civil. Com efeito, tm capacidade postulatria os advogados em geral, tanto os
advogados profissionais liberais quanto os advogados pblicos, assim
considerados os defensores pblicos e os procuradores das pessoas jurdicas de
direito pblico interno301. Em contraposio, os bacharis em Direito no tm
capacidade postulatria, ressalvadas algumas poucas excees expostas.
297

Ainda a respeito do tema, tambm merece ser prestigiado ensinamento do Professor CSSIO
SCARPINELLA BUENO: O regime da capacidade de ser parte e a capacidade para estar em juzo
correspondem, regra geral, ao regime da capacidade de direito (ou de gozo) e ao da capacidade de exerccio
(ou de fato) do direito civil, respectivamente. Em outros termos, aquele que pode, por fora da lei civil, ser
sujeito de direitos (centro de direitos e deveres) tem capacidade de ser parte. Aquele que tem capacidade de
exerccio destes mesmos direitos no plano material tem capacidade de estar em juzo. Nestas condies, a
capacidade para estar em juzo pressupe a capacidade de exerccio do direito civil, que, por seu turno,
pressupe a capacidade de direito. (Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p.
411).
298
Cf. artigo 8 do Cdigo de Processo Civil.
299
De acordo, na doutrina: Na rbita civil, diferem a capacidade de ter direitos e a capacidade de exerc-los.
Assim que, v.g., o menor pode ter direitos, mas no pode exerc-los pessoalmente. O mesmo princpio se
aplica no direito processual, em que se distingue a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo,
que correspondem, aproximadamente, quela distino feita na ordem civil. Assim, tm capacidade de ser
parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem
como as pessoas jurdicas, alm de outras figuras a que a lei atribui essa capacidade, como o nascituro,
esplio etc. Mas a capacidade de estar em juzo, tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o
processo, ou legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerccio dos seus direitos,
excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 89, p. 83, com exemplos relativos ao Cdigo Civil de
1916, porquanto a ltima edio escrita e atualizada pelo prprio autor anterior ao Cdigo Civil de 2002).
300
Cf. artigo 267, inciso IV e 3, do Cdigo de Processo Civil.
301
Quanto aos ltimos (defensores pblicos e advogados pblicos), entretanto, a capacidade postulatria
pode ser ampla e geral, bem como pode ser restrita s causas nas quais as pessoas jurdicas de direito
pblico interno so partes, conforme o disposto na legislao especfica.

101

A regra da exclusividade da capacidade postulatria dos advogados comporta

excees. Em primeiro lugar, as prprias partes podem atuar pessoalmente no
mbito dos juizados especiais cveis locais, nas causas com valor de at vinte
salrios mnimos302. J o artigo 10 da Lei n. 10.259 confere capacidade
postulatria em prol das prprias partes no mbito dos juizados especiais cveis
federais, nas causas com valor de at sessenta salrios mnimos303-304.
Os membros do Ministrio Pblico tambm tm capacidade postulatria, mas
apenas para as causas nas quais o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa e
passiva, bem assim como fiscal da lei305.
vista do artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho, as demandas
trabalhistas podem ser propostas e patrocinadas pelas prprias partes
pessoalmente. Da a existncia da capacidade postulatria das prprias partes
perante a Justia do Trabalho.
Da mesma forma, o artigo 623 do Cdigo de Processo Penal confere
capacidade postulatria ao prprio ru condenado para ajuizar reviso criminal.
J o artigo 654 do Cdigo de Processo Penal confere capacidade postulatria a
toda e qualquer pessoa para impetrar habeas corpus, at mesmo diante de
priso civil.
6.3. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS
Como j anotado, os pressupostos objetivos versam sobre o processo:
relao jurdica processual e procedimento. Como tambm j exposto, so os
pressupostos objetivos a demanda, a petio inicial apta, a citao, alm dos
denominados pressupostos negativos, quais sejam, a perempo, a
litispendncia, a coisa julgada e a conveno de arbitragem.
6.3.1. DEMANDA E PETIO INICIAL APTA
A demanda a iniciativa da parte, o acionamento do Poder Judicirio, a
provocao na busca da prestao jurisdicional.
Em regra, a demanda concretizada por meio da petio inicial306, a qual
deve ser elaborada com a observncia dos artigos 39, 282 e 283, todos do Cdigo
de Processo Civil, sob pena de indeferimento307.

302

Cf. artigo 9, caput, da Lei n. 9.099, de 1995.

Cf. artigo 3, caput, da Lei n. 10.259, de 2001.
304
Cf. ADI n. 3.168/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 17 de agosto de 2007.
305
Cf. artigos 81, 82 e 487, todos do Cdigo de Processo Civil.
306
vista das Leis ns 9.099 e 10.259, a demanda pode ser concretizada oralmente na secretaria dos
juizados especiais, com a posterior reduo a termo pelo serventurio.
307
Cf. artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil.
303

102

Por tudo, a constituio e o desenvolvimento do processo dependem tanto

da demanda quanto da aptido da petio inicial.
6.3.2. CITAO
vista do artigo 213 do Cdigo de Processo Civil, a citao o ato
processual por meio do qual o demandado chamado em juzo, para que possa
se defender.
vista da classificao dos pressupostos processuais em pressupostos de
existncia e de validade, prevalece a orientao segundo a qual a citao
pressuposto de validade, nos termos do artigo 214 do Cdigo de Processo Civil.
Assim tambm assentou o Tribunal de Justia de Santa Catarina ao aprovar o
enunciado n. 7 da Smula da Corte: A ao declaratria meio processual hbil
para se obter a declarao de nulidade do processo que tiver corrido revelia do
ru por ausncia de citao ou por citao nulamente feita.
Ainda que muito respeitvel a orientao predominante, sustenta-se que a
ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a inexistncia do processo em
relao ao ru, porquanto o processo nem sequer existente para o ru, j que no
foi constitudo em relao ao mesmo308.
6.3.3. PEREMPO
O inciso V do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a
perempo, a litispendncia e a coisa julgada. So os denominados pressupostos
processuais negativos, porquanto o prosseguimento do processo depende da
inexistncia de todos. Basta a ocorrncia de algum deles para que o processo
posterior seja extinto, at mesmo de ofcio, tendo em vista o disposto no 3 do
artigo 267 do mesmo diploma.
No que tange especificamente perempo, o impedimento da
propositura de nova demanda contra o ru, por ter o autor abandonado trs vezes
a mesma causa. Por consequncia, a perempo a impossibilidade de o autor
mover uma quarta demanda idntica contra o ru, aps ter abandonado as trs
demandas anteriores, cujos processos foram extintos com fundamento no inciso III
do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, vista do artigo 268,
pargrafo nico, do mesmo diploma, no h dvida de que a perempo diz
308

De acordo, na doutrina: d) Citao: enquanto no citado, para o ru o processo inexistente. ; e sem a

citao, inexistir processo em relao ao ru. Aqui no h diferena entre falta ou vcio de citao.
Irrelevante se ela no se aperfeioou ou no se realizou de forma adequada. O que importa que o ru no
tomou conhecimento do processo e no teve a oportunidade de participar. Como o vcio de citao gera
inexistncia e no nulidade, ser imprprio o ajuizamento de ao rescisria, pois nada haver a rescindir. O
correto ser a ao declaratria de inexistncia por falta de citao, denominada querela nullitatis insanabilis,
que no tem prazo para ser aforada. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito
processual civil. Volume I, 5 ed., 2008, p. 109).

103

respeito apenas ao inciso III do artigo 267. No h perempo quando os

processos anteriores so extintos por outros fundamentos previstos no artigo 267;
s h perempo se as trs extines tm origem no inciso III. o que se infere
do pargrafo nico do artigo 268: Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs
vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n III do artigo anterior,
no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Em suma, a perempo a perda do direito de acionar aps trs extines
de processos provenientes da mesma demanda, por abandono do autor.
6.3.4. LITISPENDNCIA
A litispendncia o impedimento propositura de demanda idntica
pendente de julgamento, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido309.
Constatada a ocorrncia da trplice identidade, o juiz deve extinguir o
segundo processo, sem resoluo do mrito, com fundamento no artigo 267,
inciso V, do Cdigo de Processo Civil.
6.3.5. COISA JULGADA
A coisa julgada material o impedimento discusso da causa cujo mrito
j foi resolvido mediante julgado irrecorrido, tanto no mesmo processo quanto em
outro processo, tendo em vista a imutabilidade do julgado310. Da a impossibilidade
da propositura de outra demanda cujo objeto j est julgado de forma definitiva.
Na eventualidade do ajuizamento de nova demanda, o respectivo processo deve
ser extinto, sem resoluo do mrito.
6.3.6. CONVENO DE ARBITRAGEM
O inciso VII do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil versa sobre a
conveno de arbitragem subscrita pelas partes litigantes. Trata-se de
pressuposto processual negativo, porquanto a conveno de arbitragem impede o
prosseguimento do processo.
vista dos artigos 3, 4 e 9, todos da Lei n. 9.307, de 1996, a conveno
de arbitragem311 gnero, do qual a clusula compromissria312 e o

309

Cf. artigo 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigos 301, 1, 2 e 3, e 467, ambos do Cdigo de Processo Civil.
311
Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante
conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
312
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
310

104

compromisso arbitral313 so espcies. A clusula compromissria o contrato ou

a clusula contratual que prev a adoo da arbitragem para a soluo de futuro
litgio. No compromisso arbitral, entretanto, o litgio preexistente e os litigantes j
optaram pela subscrio de um contrato (de compromisso arbitral), no qual
indicam a arbitragem como meio de soluo do conflito.
Como o inciso VII do artigo 267 trata da conveno de arbitragem de
forma genrica, o preceito alcana ambas as espcies. Da a concluso: tanto a
clusula compromissria quanto o compromisso arbitral ocasionam a extino do
processo, sem resoluo do mrito, porquanto o litgio deve ser solucionado pelo
rbitro ou pelo tribunal arbitral livremente escolhido pelas partes na respectiva
conveno.
No obstante, vedado ao juiz pode tomar conhecimento de ofcio da
conveno de arbitragem, tendo em vista a exceo prevista no 4 do artigo 301
do Cdigo de Processo Civil: 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz
conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Sem dvida, a
apreciao da existncia de conveno de arbitragem depende de provocao,
especialmente do ru, em preliminar da contestao, como bem revela o artigo
301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil: Art. 301. Compete-lhe, porm, antes
de discutir o mrito, alegar: omissis; IX - conveno de arbitragem;.
6.4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E APRECIAO OFICIAL
vista do 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, os pressupostos
processuais ensejam apreciao oficial em qualquer tempo e grau de jurisdio,
porquanto so matrias de ordem pblica.
No obstante, a regra no absoluta: a incompetncia relativa um
pressuposto processual que depende de provocao; e a inrcia do demandado
ocasiona a prorrogao da competncia, razo pela qual o juzo incompetente
passa a ser competente. Outro exemplo: a conveno de arbitragem tambm
depende de provocao do demandado.
6.5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, EXTINO DO PROCESSO E
SUSPENSO DO PROCESSO
Resta saber se a ausncia de algum pressuposto processual ocasiona a
extino do processo, como primeira vista revelam os incisos IV e V do artigo
267 do Cdigo de Processo Civil.

313

Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem
de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

105

Em regra, a resposta afirmativa: a falta de pressuposto processual conduz

extino do processo, tendo em vista o disposto no artigo 267, incisos IV e V, do
Cdigo de Processo Civil.
No obstante, a regra no alcana todos os pressupostos processuais. A
incompetncia absoluta, por exemplo, no ocasiona a extino do processo, mas,
sim, a remessa dos autos ao juzo competente, com a nulidade das decises
proferidas no juzo incompetente, tudo nos termos do 2 do artigo 113 do Cdigo
de Processo Civil. O mesmo raciocnio alcana a suspeio e o impedimento,
tendo em vista o disposto no artigo 314, in fine, do Cdigo de Processo Civil. No
que tange incapacidade processual, s h extino do processo se o
demandante no sanar o defeito, nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo
Civil. Da a concluso: em regra, a ausncia de pressuposto processual ocasiona
a extino do processo, mas h excees.

106

DA DENUNCIAO DA LIDE
1. PRECEITOS DE REGNCIA E ENUNCIADOS SUMULARES
A denunciao da lide reside nos artigos 70 a 76 do Cdigo de Processo
Civil, no artigo 456 do Cdigo Civil de 2002, no artigo 88 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no enunciado n. 29 do Conselho da Justia Federal e no enunciado
n. 50 da Smula do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
2. NOMEN IURIS, NATUREZA JURDICA E CONCEITO
A denunciao da lide ou litisdenunciao verdadeira ao incidente que
se insere no bojo de processo pendente entre outras pessoas.
Em termos mais especficos, a denunciao da lide a demanda
secundria condenatria incidental acionada no bojo de processo j instaurado, a
fim de que uma pessoa (denunciado) seja condenada pelos danos causados a
alguma das partes originrias do processo. Com efeito, a denunciao da lide
insere uma nova demanda no bojo do processo instaurado pela demanda
originria. Por conseguinte, o processo passa a ter duas demandas: a originria,
do autor contra o ru, e a denunciao da lide, do denunciante contra o
denunciado.
A denunciao da lide instituto jurdico influenciado pelos princpios
processuais da economia e da celeridade, porquanto eventual direito de regresso
exercido desde logo, no mesmo processo em que litigam o denunciante e
outrem. Da a existncia de relao de prejudicialidade entre a demanda originria
e a litisdenunciao: o denunciante s tem interesse processual no julgamento da
denunciao da lide se for condenado na demanda originria.
3. DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM EVICO
A primeira hiptese de denunciao da lide tem lugar em processo de
conhecimento em que o adquirente de coisa transferida mediante contrato
oneroso pode perder aquela (coisa) por fora da sentena a ser proferida. Diante
do risco da evico314, o adquirente pode acionar o alienante mediante a
denunciao da lide, para ser indenizado na eventualidade de prolao de
sentena contrria (ao adquirente evicto), tudo nos termos do artigo 70, inciso I, do

314

A evico a perda total ou parcial, por fora de ato de autoridade pblica, de coisa cuja propriedade ou a
posse foi transferida mediante contrato oneroso, em razo de vcio jurdico pretrito ou presente
transferncia (artigo 447 do Cdigo Civil). Sob outro prisma, a evico a garantia contra os vcios jurdicos,
os defeitos de direito que contaminam o ato de transferncia da coisa. Diante da natureza jurdica de garantia
legal, no depende de clusula expressa no bojo do contrato oneroso.

107

Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 447, promio, do Cdigo

Civil315.
vista do artigo 456 do Cdigo Civil vigente, o adquirente evicto no est
limitado a efetuar a denunciao apenas do ltimo alienante, com quem contratou
e de quem adquiriu a coisa contaminada por algum vcio jurdico (por exemplo,
alienao de coisa alheia).
Com efeito, o adquirente evicto pode denunciar o ltimo alienante com
quem contratou, bem como qualquer um dos alienantes anteriores, consoante
autoriza o artigo 456 do Cdigo Civil de 2002. O preceito consagra, evidncia, os
princpios processuais da economia e da celeridade, porquanto autoriza o
adquirente evicto a denunciar desde logo o primeiro alienante, maior responsvel
pela formao da cadeia de contratos viciados. Da o acerto do enunciado n. 29
aprovado durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal:
Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a
denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. Por conseguinte, os
artigos 70, inciso I, e 73, ambos do Cdigo de Processo Civil de 1973, devem ser
interpretados luz do artigo 456 do Cdigo Civil de 2002, a fim de que o
adquirente evicto tenha a opo de denunciar o ltimo alienante, mas tambm
possa, se assim desejar, acionar at mesmo o primeiro alienante da coisa
contaminada por algum vcio jurdico.
Em suma, vista do artigo 456 do novo Cdigo Civil, admissvel a
denunciao direta contra qualquer alienante anterior, e no s do ltimo alienante
com quem o adquirente evicto contratou, como bem revela o enunciado n. 29 das
Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal316.
315

O exemplo clssico o daquele que adquire onerosamente um bem de quem no o verdadeiro

proprietrio. Imagine-se, por exemplo, que A aliene um bem, onerosamente, a B. Este priva-se de parte de
seu patrimnio para pagar o bem adquirido. No entanto, descobre-se que o bem no pertencia ao alienante, e
sim ao terceiro C. C, ao descobrir o paradeiro da coisa, ajuza ao reivindicando-a de B, o adquirente, que
a pessoa que com ela se encontra atualmente. B sabe que, se o pedido for julgado procedente, ele ter de
restituir a coisa, sofrendo a evico. No entanto, o CC, art. 450 e incisos, assegura ao evicto o direito de
reaver integralmente o preo e as quantias que pagou, alm de indenizao pelos frutos que teve que restituir,
pelas despesas e prejuzos que sofreu e pelas custas judiciais e honorrios advocatcios. Esse direito, que vai
alm do puro exerccio do direito de regresso, porque engloba os prejuzos do evicto, pode ser exercido com a
denunciao da lide. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil.
Volume I, 4 ed., 2007, p. 191).
316
De acordo, na doutrina: A redao do CPC, art. 73, embora um pouco confusa, estabelece a possibilidade
de denunciaes da lide sucessivas, o que ocorrer quando o denunciado tiver, contra outrem, direito de
regresso, como na hiptese de bem alienado vrias vezes. Imagine-se que A vende um bem a B, que o vende
a C. Descobre-se, posteriormente, que o vendedor inicial A no era o proprietrio, e o verdadeiro dono
aparece, reivindicando de C. Este, sofrendo risco de evico, denunciar a lide a B, que, por sua vez, a
denunciar a A. Haver, portanto, denunciaes sucessivas. No se admitia, em nenhuma hiptese, que a
denunciao se fizesse por saltos. No entanto, o art. 456 do novo Cdigo Civil no deixa dvidas, permitindo
que a denunciao se faa ao alienante imediato ou a qualquer dos anteriores, na forma das leis
processuais. (MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4
ed., 2007, p. 201).
Em sentido contrrio, entretanto, h doutrina muito respeitvel: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de
direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p. 212.

108

4. DENUNCIAO DA LIDE DO POSSUIDOR INDIRETO

A segunda hiptese de admissibilidade de denunciao da lide atinge o
possuidor indireto, o qual pode ser acionado pelo possuidor direto diante de
demanda acerca da coisa objeto da posse (artigo 70, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil). Por exemplo, o locatrio pode denunciar o locador proprietrio da
coisa locada, o credor pignoratcio pode denunciar o proprietrio da coisa
empenhada, o usufruturio pode denunciar o proprietrio da coisa objeto do nu
usufruto.
5. DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM LEI OU CONTRATO
J o inciso III do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil autoriza a
denunciao da lide ao obrigado, por fora de lei317 ou de contrato (por exemplo,
contrato de seguro, contrato de edio318), a indenizar, em ao regressiva, o
prejuzo sofrido pelo perdedor da demanda originria.
Ainda a respeito do inciso III do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil, h
sria discusso acerca da admissibilidade da denunciao da lide contra o agente
pblico causador do dano ao particular que move ao de indenizao contra a
respectiva pessoa jurdica de direito pblico interno, tendo em vista a
responsabilidade objetiva da ltima (pessoa jurdica de direito pblico interno)
pelos danos causados pelos seus agentes. A primeira interpretao consagrada
na doutrina e na jurisprudncia foi em prol do reconhecimento da admissibilidade
da denunciao da lide por parte da pessoa jurdica de direito pblico interno
acionada, tendo em vista a admissibilidade da ao regressiva prevista no artigo
37, 6, da Constituio Federal, contra o agente pblico responsvel pelo dano.
No obstante, a denunciao da lide na espcie prejudicial ao particular autor da
ao de indenizao, porquanto traz ao processo a complexa discusso da
responsabilidade subjetiva do agente pblico, com perda da celeridade
proveniente da singela discusso acerca da responsabilidade objetiva das
pessoas jurdicas de direito pblico interno. Por conseguinte, o particular autor da
ao de indenizao prejudicado pelo acrscimo da discusso entre a pessoa
317

Por oportuno, merece ser prestigiado acrdo da relatoria do Ministro e Professor Eduardo Ribeiro:
Denunciao da lide. Ao movimentada por credor de nota promissria, exigindo indenizao de portador,
que o receber para cobrana e deu causa a que fosse extraviada. Condenado o ru a indenizar, ficar subrogado nos direitos do credor, podendo voltar-se, regressivamente, contra o emitente do ttulo. Se assim ,
incide o disposto no artigo 70, III do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 3.795/ES, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 4 de fevereiro de 1991).
318
Por exemplo, na jurisprudncia: 4. Tendo a editora celebrado contrato de edio avena classificada
como onerosa e bilateral , assegura ela, com amparo nas disposies inscritas nos arts. 29, I, e 53 da Lei n.
9.610/98 e 475 do NCC, direito de regresso contra os autorizadores da edio, podendo, por isso, promover a
denunciao da lide com amparo no art. 70, III, do CPC. (REsp n. 934.394/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 10 de maro de 2008, p. 1).

109

jurdica de direito pblico interno e o respectivo agente, no tocante

responsabilidade subjetiva do ltimo. Da a evoluo da jurisprudncia, para vedar
a denunciao da lide fundada no artigo 37, 6, da Constituio Federal, como
bem assentou o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, quando aprovou
o enunciado n. 50: Em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica
de Direito Pblico, no se admite a denunciao da lide ao seu agente ou a
terceiro (art. 37, 6, CF/88)"319.
6. FACULTATIVIDADE DA DENUNCIAO
A despeito da expresso legal segundo a qual a denunciao da lide
obrigatria (artigo 70, caput, do Cdigo de Processo Civil), o Superior Tribunal de
Justia assentou que a denunciao da lide s obrigatria para a imediata
319

Cf. Uniformizao de Jurisprudncia n. 08/2001, no Processo n. 2001.146.00008, cujo julgamento foi

proferido em 24 de junho de 2002, sob a relatoria do Desembargador Sylvio Capanema de Souza, vista de
precisa fundamentao: A responsabilidade do Estado e dos prestadores de servios pblicos objetiva
enquanto que a do funcionrio subjetiva, de sorte que a denunciao, se admitida, importar na introduo
de novo thema decidendum na causa, o que a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia no vem
admitindo, sem se falar no indiscutvel prejuzo que a denunciao trar ao autor. Se no bastasse, a
denunciao acarreta para a Administrao Pblica uma situao processual contraditria, pois, se para
excluir a sua responsabilidade na ao principal ter que provar que o dano no foi causado pelo seu
servidor, para ser vitoriosa na denunciao ter que provar a culpa desse mesmo servidor. Da resulta que a
defesa da Administrao na ao de indenizao incompatvel com a tese que ter que sustentar e provar
na denunciao da lide ao seu funcionrio. A toda evidncia, se provar a culpa do seu servidor estar
reconhecendo o pedido do autor. Logo, a denunciao tem por finalidade especfica retardar a soluo da
demanda. Na mesma linha de raciocnio, merecem ser prestigiados os comentrios do Desembargador Nagib
Slaibi Filho: O texto da smula n 50 afirma que em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica
de Direito Pblico, no se admite a denunciao a lide ao seu agente ou a terceiro. A denunciao da lide a
modalidade de interveno de terceiro, atravs da qual a parte, em relao processual originria
(litisdenunciante), exercita a ao em face do terceiro (litisdenunciado), com o qual tem vnculo de direito de
regresso (seja em decorrncia da lei, seja em razo de contrato), constituindo-se assim uma relao jurdica
processual derivada em que se busca a declarao de responsabilidade do terceiro, caso, eventualmente,
reste o litisdenunciante sucumbente ao pedido principal. O presente enunciado remete-se ao disposto no
artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, que afirma que as pessoas jurdicas de direito pblico e as
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O verbete n 50 do TJRJ inadmite a denunciao da lide
quando o demandado for a Pessoa Jurdica de Direito Pblico, e o ato ou omisso que constitui a causa de
pedir da ao de reparao de danos tenha sido praticado por seu agente (pessoa fsica que seja servidor
pblico ou mesmo pessoa jurdica delegatria) ou por terceiro, ou seja, pessoa jurdica que no tenha vnculo
jurdico (legal ou contratual) com a Pessoa Jurdica de Direito Pblico, mas que a ela se carrear eventual
direito de regresso com base em lei ou contrato. (Nagib Slaibi Filho. Comentrios aos verbetes sumulares do
TJRJ). Ainda em sentido conforme, na doutrina: Nelson Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de
Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 499, comentrio 12: Da no ser admissvel a denunciao da lide,
quando nela se introduzir fundamento novo, estranho lide principal. Exemplo dessa inadmissibilidade a
denncia da lide, pela administrao, ao funcionrio que agiu com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva),
quando a denunciante demandada pelo risco administrativo (responsabilidade objetiva). Por fim, tambm
h precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A denunciao da lide, como
modalidade de interveno de terceiros, busca aos princpios da economia e da presteza na entrega da
prestao jurisdicional, no devendo ser prestigiada quando susceptvel de pr em risco tais princpios (REsp
43367/SP, 4 Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). 2. No caso, conforme assentado
pelas instncias ordinrias, a denunciao da lide ao agente pblico causador do dano implicaria prejuzo
celeridade e economia processual, o que impede sua admisso. 3. Recurso especial a que se nega
provimento. (REsp n. 770.590/BA, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de abril de 2006, p. 267).

110

condenao do denunciado320 no bojo do mesmo processo instaurado por fora da

demanda originria na qual o denunciante321 parte. Segundo o entendimento
jurisprudencial predominante322, nada impede a propositura de demanda
autnoma323, na busca da mesma indenizao que seria cabvel mediante a
denunciao da lide que no foi proposta. Em suma, a denunciao da lide s
obrigatria para que a parte originria obtenha a imediata condenao do at
ento terceiro, no mesmo processo, vista do artigo 76 do Cdigo de Processo
Civil.
7. DENUNCIAO DA LIDE E PROCEDIMENTO SUMRIO
vista da combinao dos artigos 70 e 280, ambos do Cdigo de Processo
Civil vigente, possvel concluir em prol da admissibilidade da denunciao da
lide fundada em contrato de seguro, ainda que em processo sob o rito sumrio324.
Com efeito, com a redao conferida pela Lei n. 10.444, de 2002, restou superada
a tese contrria admissibilidade da denunciao da lide no procedimento
sumrio.
8. DENUNCIAO DA LIDE E CDIGO DO CONSUMIDOR
vista da combinao dos artigos 13 e 88 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no h lugar para denunciao da lide em processo instaurado por
fora de demanda de reparao de danos ao consumidor por produto defeituoso.
No obstante, no h igual vedao denunciao da lide quando o processo
versa sobre reparao de danos ao consumidor por defeitos relativos prestao
320

Por exemplo, o alienante da coisa evicta.

No mesmo exemplo, o adquirente evicto.
322
- Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ao prpria, pelos efeitos decorrentes da
evico, no h obrigatoriedade de o evicto promover a denunciao da lide em relao ao antigo alienante
do imvel na ao em que terceiro reivindica a coisa. Precedentes. (REsp n. 880.698/DF, 3 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 23 de abril de 2007, p. 268). Ainda no mesmo sentido: REsp n. 9.552/SP, 3 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 3 de agosto de 1992, p. 11.308.
Em sentido contrrio, no que tange ao inciso I do artigo 70 do Cdigo de Processo Civil, na melhor doutrina:
Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 407, p. 252 e 253;
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 498,
comentrios 2 e 8; e Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume I, 15 ed., 2006, p.
209.
323
Ainda no mesmo exemplo, ao prpria de evico. A respeito da admissibilidade da ao autnoma de
evico no direito vigente: cf. artigo 199, inciso III, do Cdigo Civil de 2002.
324
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE
TERCEIRO. RITO SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE. SEGURADORA. POSSIBILIDADE. ART. 280, CPC.
LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROVIDOS. I - Em interpretao teleolgica, mesmo
antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou a redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel,
no procedimento sumrio, a interveno de terceiro fundada em contrato de seguro. II - Com a vigncia da
nova lei, no h mais dvida a respeito do tema. (EREsp n. 299.084/RJ, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia
de 6 de outubro de 2003, p. 201). Ao de indenizao. Art. 280 do Cdigo de Processo Civil. Denunciao
da lide. Sentena j proferida. 1. Com a vigente redao do art. 280 do Cdigo de Processo Civil cabvel a
denunciao da lide em procedimento sumrio. (REsp n. 659.830/DF, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de
12 de maro de 2007, p. 219).
321

111

de servios, porquanto a vedao inserta no artigo 88 no diz respeito ao artigo 14

do Cdigo do Consumidor325.
9. DENUNCIAO DA LIDE E EXECUO
No h lugar para denunciao da lide em sede de execuo, tendo em
vista a inexistncia de julgamento condenatrio originrio, o qual indispensvel
para a admissibilidade da denunciao e da condenao regressiva. Com efeito,
como a execuo parte da existncia de ttulo executivo judicial ou extrajudicial, a
incluso de nova demanda condenatria incompatvel com o escopo satisfativo
que marca a execuo, na busca da concretizao do direito material proveniente
do ttulo executivo. Da a explicao para a inadmissibilidade da denunciao da
lide em sede de execuo326.
10. DENUNCIAO DA LIDE E PROCESSO CAUTELAR
No admissvel denunciao da lide em processo cautelar, porquanto a
litisdenunciao diz respeito a direito de regresso proveniente de condenao do
denunciante, razo pela qual a denunciao da lide s tem lugar em processo de
conhecimento327.
11. OPORTUNIDADE PARA A DENUNCIAO PELO AUTOR
luz do artigo 71 do Cdigo de Processo Civil, a denunciao pode ser
requerida tanto pelo autor quanto pelo ru da demanda originria. Quanto ao
325

De acordo, na jurisprudncia: Processo civil. Denunciao da lide. Ao em que se discute defeito na

prestao de servios a consumidor. Possibilidade de litisdenunciao. - A restrio denunciao da lide
imposta pelo art. 88 do CDC, refere-se apenas s hipteses de defeitos em produtos comercializados com
consumidores, de que trata o art. 13 do CDC. - Na hiptese de defeito na prestao de servios (art. 14, do
CDC), tal restrio no se aplica. Precedente. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n.
741.898/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de novembro de 2006, p. 305).
326
No mesmo sentido, h preciso acrdo da relatoria do eminente Desembargador e Professor JOS
CARLOS BARBOSA MOREIRA: incabvel a denunciao da lide em processo de execuo, conforme
ressalta da interpretao sistemtica dos arts. 70 a 76 do Cdigo de Processo Civil. Essa modalidade de
chamamento de terceiro a Juzo s se justifica pelo ensejo que abre de julgamento conjunto, na mesma
sentena, de duas lides: a originria e a referente ao direito regressivo do denunciante contra o denunciado.
Ora, em processo de execuo no h julgamento da lide, mas prtica de atos materiais tendentes
satisfao do credor. No surge, portanto, ocasio para que o Juzo profira sentena equiparvel quela por
que normalmente se encerra o processo de conhecimento. Da no ser possvel qualquer exame de direito
regressivo, nem, por conseguinte, a denunciao da lide, que sem ele no tem utilidade alguma (cf. Celso
Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, t. II, Rio, 1977, p. 354). (Direito Aplicado I:
acrdos e votos. 2 ed., 2001, p. 35 e 36). Ainda em sentido conforme, tambm com fundamento na lio do
saudoso Professor CELSO AGRCOLA BARBI: REsp n. 691.235/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1
de agosto de 2007, p. 435.
327
De acordo, na doutrina: A denunciao da lide serve para que uma das partes possa exercer contra
terceiro o seu direito de regresso. Pressupe, portanto, a possibilidade de haver condenao, o que a afasta
do mbito dos processos de execuo e cautelar. S h denunciao da lide em processo de conhecimento.
(MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p.
190).

112

autor, deve efetuar a denunciao da lide j na mesma petio inicial (cf. artigo 71,
promio, do Cdigo de Processo Civil), quando prope duas demandas, uma
contra o primeiro ru, e a outra contra o denunciado, para a eventualidade de
improcedncia do pedido formulado na primeira demanda328.
11. OPORTUNIDADE PARA A DENUNCIAO PELO RU
Quanto ao ru, a denunciao da lide deve ser veiculada no prazo para
contestar. No procedimento ordinrio, o ru tem o prazo de quinze dias da citao
do ru (artigo 297 do Cdigo de Processo Civil). No procedimento sumrio,
entretanto, a denunciao deve ser veiculada na audincia regulada pelos artigos
277 e 278 do Cdigo de Processo Civil.
Segundo entendimento predominante na doutrina, o ru pode veicular a
denunciao da lide em petio inicial avulsa ou no bojo da contestao329.
12. CITAO DO DENUNCIADO
Diante da natureza jurdica da denunciao da lide, demanda secundria
incidental condenatria, porquanto busca a imediata condenao do denunciado,
no mesmo processo, para a eventualidade da prvia condenao do denunciante,
h verdadeira citao do denunciado, tal como consta do artigo 71 do Cdigo de
Processo Civil.
13. SUSPENSO PARCIAL DO PROCESSO PARA A CITAO DO
DENUNCIADO
Deferida a citao do denunciado, o processo fica suspenso em relao aos
demais atos (artigo 72). A citao deve ocorre dentro de dez dias, quando o
denunciado reside na mesma comarca, e em trinta dias, quando o denunciado
reside em outra comarca (artigo 72, 1, incisos I e II). Decorrido in albis o prazo
legal previsto para a espcie, o processo volta a correr apenas em relao ao
328

Exemplo: ao mover ao reivindicatria, o autor denuncia a lide ao alienante para que, se eventualmente
perder a demanda principal (declarado que no proprietrio do imvel), possa o alienante-denunciado
indeniz-lo pela evico. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo
Civil comentado. 4 ed., 1999, comentrio 3). Outro exemplo ajudar a ilustrar melhor essa hiptese de
denunciao da lide. Suponha-se que A aliene a B um imvel, registrado em seu nome no Cartrio de
Registro de Imveis. O adquirente recebe a escritura e a leva a registro. No entanto, ao tentar ingressar no
imvel, descobre que ele j est ocupado pelo terceiro C. No intuito de obter a desocupao, B ajuza em face
de C ao reivindicatria, mas, ao faz-lo, teme que o pedido seja julgado improcedente, o que far com que
ele fique sem a posse da coisa adquirida (evico). o que ocorrer, por exemplo, se o terceiro provar que
tem a coisa consigo por tempo suficiente para consumar a usucapio. Para exercer os direitos de regresso
que advieram dessa posio, o autor poder requerer a denunciao da lide ao alienante. (MARCUS
VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 191 e 192).
329
Cf. MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007,
p. 197 (A denunciao deve ser requerida pelo ru no prazo para contestar. Pode ser feita no bojo da
contestao ou em pea autnoma.).

113

denunciante (artigo 72, 2)330, sem a considerao da denunciao, a qual tida

por inexistente331, salvo se a citao do denunciado no foi feita por inoperncia
da mquina judiciria332.
14. JULGAMENTO CONJUNTO
vista do artigo 76 do Cdigo de Processo Civil, as demandas originria e
secundria devem ser julgadas na mesma sentena, na qual o juiz deve resolver a
demanda originria e, em seguida, a denunciao da lide, tendo em vista o
resultado daquela (demanda originria)333. Por conseguinte, a sentena pode
impor duas condenaes: uma contra o ru originrio, em prol do autor, e a outra
contra o denunciado, em prol do denunciante. O julgamento apenas da demanda
originria, sem o imediato julgamento da denunciao lide, contraria a regra
inserta no artigo 76 do Cdigo de Processo Civil334.
Resta saber se tambm cabe apelao quando juiz indefere a petio inicial
da denunciao da lide. luz da combinao dos artigos 162, 267, inciso I, e 513,
todos do Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia imaginar o igual cabimento do
recurso de apelao. No obstante, o artigo 76 tambm deve ser considerado
para o desate da vexata quaestio. Na verdade, s h sentena quando o juiz julga
a denunciao da lide em conjunto com a demanda originria. O indeferimento
isolado da denunciao da lide ocasiona a prolao de simples deciso

330

Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - AO ORDINRIA - DENUNCIAO DA LIDE CITAO DE LITISDENUNCIAO NO PROCEDIDA - PROSSEGUIMENTO DA AO. I - NOS TERMOS
DO ART. 72, 2, DO CPC, SE A CITAO DO LITISDENUNCIADO NO FOR PROCEDIDA NO PRAZO
LEGAL, A AO PROSSEGUIR UNICAMENTE EM RELAO AO DENUNCIANTE; MORMENTE
QUANDO, COMO NO CASO, INSTADA A SE MANIFESTAR SOBRE TAL, QUEDOU-SE INERTE A
DENUNCIANTE. (REsp n. 141.176/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de maro de 1998, p. 96).
331
Assim, na doutrina: A nica soluo compatvel com a nova sistemtica ser considerar como inexistente
a denunciao, se no completada com a citao do denunciado. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 415, p. 258).
332
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. PRAZO PARA CITAO.
SE A DEMORA DA CITAO DO DENUNCIADO DECORRE DE DEFICIENCIAS DO PROPRIO SERVIO
JUDICIARIO, SEM QUE TENHA HAVIDO CULPA OU DOLO DO DENUNCIANTE, NO SE PODE APONTAR
NENHUMA CONTRARIEDADE AO ART. 72, 2, DO CPC. (REsp n. 71.572/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 16 de maro de 1998, p. 135).
333
Essa modalidade de chamamento de terceiro a Juzo s se justifica pelo ensejo que abre de julgamento
conjunto, na mesma sentena, de duas lides: a originria e a referente ao direito regressivo do denunciante
contra o denunciado. (trecho extrado da fundamentao do voto condutor proferido pelo Relator,
Desembargador JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, no julgamento da Apelao n. 9.467, cujo acrdo
consta da obra Direito Aplicado I: acrdos e votos. 2 ed., 2001, p. 35 e 36).
334
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. Havendo denunciao da
lide, o juiz deve decidir, na mesma sentena, o litgio entre autor e ru e aquele entre denunciante e
denunciado. A sentena que decide apenas a ao principal, omitindo-se quanto ao secundria de
denunciao da lide, nula. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 843.392/MT, 3 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 313). Tambm em sentido conforme, na doutrina: NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 509,
nota 1: Deixando de julgar a denunciao, a sentena que apenas resolver a ao principal nula.

114

interlocutria agravvel por instrumento335, em razo da subsistncia da

pendncia da demanda originria.

335

No mesmo sentido, na doutrina: Por isso, se houver o indeferimento de plano da denunciao, o recurso
cabvel ser o de agravo de instrumento, e no o de apelao, pois, embora ela tenha a natureza de nova
ao, no forma um novo processo, e a sentena apenas o ato que pe fim a este. (MARCUS VINCIUS
RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p. 188). Tambm em
sentido conforme, na jurisprudncia: Denunciao da lide. Indeferimento. De tal deciso, cabe o agravo de
instrumento e no a apelao. (AG n. 159.149/RJ AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de junho
de 1998).

115

TOMO II
PROCEDIMENTO ORDINRIO
E PROCEDIMENTO SUMRIO

116

DA FORMAO, DA SUSPENSO E DA EXTINO DO PROCESSO

1. Formao do processo
1.1. Princpio da demanda ou princpio da inrcia
Os artigos 2 e 262, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil,
consagram o princpio da demanda, segundo o qual a instaurao do processo
depende de iniciativa da parte, porquanto o juiz no age de ofcio: nemo iudex sine
actore; ne procedat iudex ex officio.
No obstante, o princpio da demanda no absoluto no direito brasileiro.
Na verdade, h vrias excees, em razo da existncia de muitos preceitos
legais que autorizam o juiz a instaurar o processo de ofcio, isto ,
independentemente da iniciativa dos jurisdicionados. Por exemplo, o artigo 989 do
Cdigo de Processo Civil dispe sobre a iniciativa oficial para a instaurao do
processo de inventrio. Na mesma esteira, o artigo 1.129 autoriza a iniciativa do
juiz em relao ao processo de abertura de testamento. O artigo 1.142 tambm
confere ao juiz a iniciativa para o processo de herana jacente. Por fim, o artigo
1.160 dispe sobre a iniciativa oficial para o processo de arrecadao de bens de
ausente336.
1.2. Propositura da demanda
A demanda o ato solene pelo qual o jurisdicionado requer a prestao da
jurisdio, isto , a aplicao do direito objetivo espcie pelo Estado-juiz. A
propositura da demanda ocorre por meio da petio inicial, mediante a qual o
jurisdicionado d o necessrio impulso para a formao do processo.
vista do artigo 263 do Cdigo de Processo Civil, o momento da
propositura da demanda depende da existncia ou da inexistncia de mais de um
juzo competente no foro. Quando h mais de um juzo competente, a propositura
da demanda se d com a distribuio da petio inicial, vista dos artigos 251,
252 e 263, todos do Cdigo de Processo Civil. Em contraposio, quando h
apenas um juzo competente, considera-se proposta a demanda no momento em
que a petio inicial despachada pelo juiz. Com efeito, nos foros do interior com
juzo nico e nos demais foros com apenas um juzo especializado em razo da

336

Autorizada doutrina tambm indica o artigo 73 da Lei n. 11.101, de 2005, como exemplo. No obstante, a
converso do processo de recuperao empresarial em falncia no pode ser considerada exceo ao
princpio da demanda, porquanto o Poder Judicirio foi acionado pelo jurisdicionado, quando pleiteou a
recuperao judicial.

117

matria337, considera-se proposta a demanda no momento em que h o despacho

da petio inicial pelo juiz.
A propositura da demanda implica formao do processo, o qual, todavia,
ainda linear, porquanto envolve apenas o autor e o Estado-juiz. Sem dvida, j h
processo. Tanto que, luz do artigo 267, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, o
indeferimento da petio inicial ocasiona a extino do processo.
No obstante, o processo s produz todos os efeitos legais com a regular
citao do ru, quando o processo passa a ser angular, por envolver o autor, o
Estado-juiz e tambm o ru.
1.3. Controle da petio inicial
Autuada a petio inicial, os autos sobem conclusos ao juiz. Se a petio
inicial estiver em termos338, o juiz determina a citao do ru, com a observncia
do artigo 285 do Cdigo de Processo Civil.
Se a petio inicial, entretanto, contiver algum defeito sanvel339, o juiz
determina a emenda em dez dias, sob pena de indeferimento, ex vi do artigo 284
do Cdigo de Processo Civil.
Como ltima opo, a petio inicial ser indeferida liminarmente nas
hipteses arroladas no artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, com a extino do
processo, ex vi do artigo 267, inciso I, do mesmo diploma.
1.4. Efeitos da formao do processo
A instaurao do processo produz muitas consequncias jurdicas, as quais
variam conforme o processo seja linear, apenas entre o autor e o Estado-juiz, ou
angular, completo pelo envolvimento do autor, do Estado-juiz e tambm do ru,
aps a regular citao.
1.4.1. Litispendncia
A primeira consequncia jurdica da formao do processo a
litispendncia, isto , o impedimento propositura de outra demanda idntica, com
as mesmas partes, causa de pedir e o pedido de demanda anterior ainda em
curso.
Quanto ao autor, o impedimento proveniente da litispendncia ocorre desde
logo, com a simples propositura da demanda, tendo em vista o promio do artigo
337

Por exemplo, quando h apenas uma vara especializada de famlia ou uma vara especializada de
falncias.
338
Vale dizer, apta.
339
Por exemplo, petio inicial sem valor da causa, petio inicial sem requerimento de produo de provas.

118

263 do Cdigo de Processo Civil. Alis, o preceito impede o vezo de alguns

advogados que tentam burlar a distribuio aleatria mediante a propositura de
vrias demandas idnticas, para a posterior desistncia de quase todas, exceto
aquela distribuda ao juzo preferido.
Ora, distribuda a primeira demanda de forma aleatria, j h litispendncia
para o autor, com o imediato impedimento propositura de demandas idnticas,
cujos processos devem ser extintos sem resoluo do mrito, com fundamento no
artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, no que tange ao ru, o efeito proveniente da litispendncia s se d
a partir da citao, tendo em vista o disposto no artigo 219 do Cdigo de Processo
Civil.
1.4.2. Interrupo da prescrio
vista da interpretao combinada do artigo 202, inciso I, do Cdigo Civil
de 2002, com o artigo 219, caput e 1, do Cdigo de Processo Civil, o despacho
do juiz que admite a petio inicial e ordena a citao do ru ocasiona a
interrupo da prescrio, desde a propositura da demanda340.
1.4.3. Impedimento da decadncia
Em virtude da combinao dos artigos 219 e 220 do Cdigo de Processo
Civil, a citao impede a decadncia, com igual retroao data da propositura da
demanda341.

340

Cf. REsp n. 1.066.288/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 27 de fevereiro de 2009: 2. O
art. 219, caput, do CPC foi derrogado pelo art. 202, I, do CC/02, de modo que atualmente o despacho judicial
o ato interruptivo da prescrio. 3. Embora o despacho judicial que ordena a citao seja o ato interruptivo
da prescrio, a sua eficcia fica condicionada existncia de citao, na forma e prazo previstos na
legislao processual. I O despacho que ordena a citao do devedor, em ao cautelar, interrompe o
prazo prescricional, art. 202, inc. I, do CC. Precedentes do c. STJ. (Apelao n. 2007.01.1.135223-2, 1
Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 24 de agosto de 2009, p. 55). 2. A interrupo da
prescrio dar-se- na data da propositura da ao (artigo 202 do Cdigo Civil), pelo despacho do juiz
ordenando a citao, desde que o interessado a promova no prazo de 90 (noventa) dias (art. 219, 3, do
CPC). (Apelao n. 2009.01.5.001273-7, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 3 de
setembro de 2009, p. 30, sem o grifo no original). II A interrupo da prescrio pelo despacho ordenatrio
da citao retroage seus efeitos data da propositura da ao, no podendo ser prejudicada a parte pela
demora na citao imputvel exclusivamente ao Judicirio. (Apelao n. 1.0183.05.100061-4/001, 8 Cmara
Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 12 de novembro de 2008, sem o grifo no original). Ainda em relao ao
ltimo precedente, colhe-se do voto proferido pelo Desembargador-Relator: Tenho, pois, que o comando da
legislao adjetiva (art. 219, CPC) no pode ser interpretado em isolado, mas em conjunto com a lei material,
de modo que a prescrio no se interrompe pela citao, mas pelo despacho que a ordena, com retroao
data da propositura da ao, desde que o interessado promova o chamado no prazo legal (art. 219, 2 e 3,
CPC).
341
De acordo, na jurisprudncia: - Por fora do art. 220 do CPC, a citao vlida tem o efeito de obstar a
fluncia do prazo decadencial. Esse efeito retroage data de propositura da ao. (REsp n. 471.927/SP, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de junho de 2003, p. 243).

119

1.4.4. Preveno do juzo

Na eventualidade de demandas conexas pendentes em juzos com a
mesma competncia territorial, incide o artigo 106 do Cdigo de Processo Civil,
com a preveno em favor do juzo no qual a petio inicial foi despachada em
primeiro lugar342.
Se, entretanto, as demandas conexas tm lugar em juzos com
competncias territoriais distintas, incide o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil,
razo pela qual a preveno se d em favor do juzo no qual a citao ocorreu em
primeiro lugar343.
1.4.5. Litigiosidade da coisa e fraude execuo
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o mero ajuizamento no
suficiente para que a coisa objeto da demanda se torne litigiosa e que a
alienao da mesma implique fraude execuo. certo que autorizada doutrina
sustenta a respeitvel tese de que a alienao aps a propositura da demanda
contra o alienante insolvente j caracteriza a fraude execuo344.
Na verdade, a coisa s se torna litigiosa e a respectiva alienao s pode
ser considerada em fraude execuo aps a citao do demandado, tendo em
vista a interpretao sistemtica dos artigos 219, 593, 598 e 617, todos do Cdigo
de Processo Civil345.

342

Assim, na jurisprudncia: IV - Se as aes conexas tramitam em comarcas diferentes, aplica-se o art. 219
do Cdigo de Processo Civil, que constitui a regra. Entretanto, se correm na mesma comarca, como na
espcie, competente o juiz que despachar em primeiro lugar (art. 106). (REsp n. 309.668/SP, 4 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 10 de setembro de 2001, p. 396).
343
Assim, na jurisprudncia: 4. Sob o enfoque legal, tratando-se de competncia territorial diversa, a
competncia deve ser fixada no juzo da primeira citao, como critrio resultante da exegese pacfica dos
artigos 106 e 219 do CPC. (CC n. 35.507/MG, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de 2004,
p. 121).
344
Grandes e profundas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais existiram a respeito do momento em que
se deve considerar proposta a ao, para fins de caracterizao da alienao de bens em fraude execuo.
O CPC, art. 593, I e II, estabelece que haver fraude no caso de alienao de bens quando sobre eles pender
ao fundada em direito real ou quando corria demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia. Da
associao desse dispositivo com o art. 264, seria possvel concluir que, desde o momento em que distribuda
a ao, a alienao de bens pelo devedor, nas condies do art. 593, seria feita em fraude execuo. E
essa sempre nos pareceu a melhor interpretao. No entanto, so inmeras as decises do Superior Tribunal
de Justia que atribuem citao vlida o momento inicial a partir do qual ficar caracterizada a alienao em
fraude execuo, fundadas em que s a partir de ento que o ru saber da existncia da lide pendente
(Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed., p. 276).
345
De acordo, na jurisprudncia: FRAUDE DE EXECUO. Alienao aps a propositura da execuo. Falta
de citao. A citao do executado tem sido considerada indispensvel para a caracterizao da fraude de
execuo. Precedentes. (REsp n. 302.959/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2001,
p. 478). Em votao unnime, a 4 Turma do STJ deu provimento ao recurso especial e reformou acrdo da
3 Turma Cvel do TJDF, resumido na seguinte ementa: 1. Fraude execuo. Caracteriza-se com a
propositura do processo de execuo e despacho do juiz deferindo a citao do executado antes da alienao
do seu nico bem. Prescindvel a citao precedente alienao. Interpretao do art. 593, II, CPC.
Jurisprudncia.

120

1.4.6. Mora do devedor

No que tange s obrigaes certas e lquidas, o mero inadimplemento
ocasiona a mora do devedor, ex vi do artigo 397 do Cdigo Civil. J as obrigaes
incertas e ilquidas dependem de processo cognitivo, razo pela qual incide o
artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, com a constituio da mora a partir da
citao.
1.5. Estabilizao da demanda
A estabilizao da demanda a impossibilidade de modificao do pedido e
da causa de pedir.
Antes da estabilizao, entretanto, h lugar para a modificao tanto do
pedido quanto da causa de pedir, nas hipteses previstas nos artigos 264 e 294
do Cdigo de Processo Civil.
Em primeiro lugar, o pedido e a causa de pedir podem ser modificados
depois da propositura da demanda, desde que o ru ainda no tenha sido citado.
Com efeito, enquanto o processo for linear, o autor tem total liberdade para
modificar e at aditar tanto o pedido quanto a causa de pedir.
Aps a citao do ru, o autor ainda pode modificar e aditar o pedido e a
causa de pedir, antes da prolao da deciso de saneamento, mas depende do
consentimento do ru.
Por fim, aps o saneamento, j no possvel realizar modificao alguma
no pedido e na causa de pedir, nem mesmo com a anuncia do ru. A
estabilizao da demanda, portanto, se d com o saneamento proferido vista do
3 do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, ainda h lugar para a
substituio das partes da demanda, nas apenas hipteses legais, como no caso
de falecimento de alguma das partes originrias346.
1.6. Impulso oficial
Em virtude do princpio da demanda, cabe ao jurisdicionado provocar a
instaurao do processo. Instaurado o processo, entretanto, cabe ao juiz dar
impulso de ofcio, a fim de que o processo tenha regular prosseguimento rumo
prolao da sentena que resolva o litgio. Trata-se do princpio do impulso oficial,
consagrado no artigo 262, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. Os artigos
13, 265, 2 e 3, 267, inciso II e 1, todos do Cdigo de Processo Civil,
versam sobre hipteses nas quais o juiz d andamento ao processo
independentemente de provocao das partes.

346

Cf. artigo 43 do Cdigo de Processo Civil.

121

2. Suspenso do processo
2.1. Conceito de suspenso do processo
A suspenso a paralisao temporria do processo, no todo ou em parte.
A suspenso total denominada suspenso prpria, porquanto h a paralisao
do processo por inteiro, ressalvados apenas os atos urgentes. J a suspenso
imprpria ocasiona a paralisao parcial do processo, para o prvio julgamento
de algum incidente processual, como os previstos no inciso III do artigo 265 do
Cdigo de Processo Civil.
Embora a suspenso esteja inserta em captulo especfico, constitudo
pelos artigos 265 e 266 do Cdigo de Processo Civil, h outros preceitos que
tambm versam sobre a suspenso do processo, como, por exemplo, os artigos
791, 792 e 793 do mesmo Cdigo.
2.2. Suspenso do processo e atos urgentes
Como j anotado no tpico anterior, a suspenso no ocasiona a
paralisao do processo de forma absoluta, tendo em vista a possibilidade da
prtica de atos processuais urgentes, autorizados por fora dos artigos 266 e 793,
in fine, ambos do Cdigo de Processo Civil. Da as plenas existncia, validade e
eficcia dos atos urgentes praticados durante a suspenso do processo, como,
por exemplo, a citao, o arresto e o sequestro. Em contraposio, so nulos347 os
demais atos praticados durante a suspenso do processo.
2.3. Suspenso do processo e prazos processuais

347

PROCESSUAL MORTE DE ADVOGADO SUSPENSO DO PROCESSO NULIDADE. So nulos

os atos processuais praticados durante a suspenso do processo, resultante da morte do advogado (CPC arts
265/266). (RMS n. 8.264/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de junho de 1997, p. 29.049).
EMBARGOS EXECUO. FALECIMENTO DE UM DOS EMBARGANTES. SUSPENSO PROCESSUAL.
NECESSIDADE. ART. 265 I DO CPC. OBSERVNCIA. HABILITAO DOS SUCESSORES OU DO
ESPLIO. ART. 1.055 DO CPC. AUSNCIA. ATOS POSTERIORES. NULIDADE. Em caso de morte de uma
das partes que compe a lide, deve haver a suspenso do trmite processual, consoante determina o art. 265,
I, do CPC. A suspenso do processo deve permanecer, at que se providencie a habilitao dos sucessores
ou do esplio do de cujus, conforme art. 1.055 do CPC. Eventuais atos procedimentais posteriores, sem a
devida habilitao, devem ser declarados nulos. (Apelao n. 1.0701.01.005099-8/001, 15 Cmara Cvel do
TJMG, Dirio da Justia de 29 de setembro de 2009). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE
TTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N.
11.382/06. SUSPENSO AUTOMTICA DA EXECUO. REALIZAO DE ATOS NO PROCEDIMENTO
EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. DECISO SINGULAR MODIFICADA. AGRAVO PROVIDO. 1 - Declarada
a suspenso da demanda executiva, em razo de recebimento de embargos execuo, vedado ao
Magistrado praticar atos que no sejam considerados urgentes, sob pena de serem declarados nulos. 2 Agravo a que se d provimento, para determinar a suspenso do andamento do procedimento executivo.
(Apelao n. 1.0079.02.012001-4/001, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de setembro de
2007).

122

 vista da combinao dos artigos 180 e 265, incisos I e III, ambos do

Cdigo de Processo Civil, os prazos processuais tambm ficam suspensos
durante a suspenso do processo. Por conseguinte, no h o reincio integral dos
prazos aps o trmino da suspenso do processo, mas apenas a volta do curso
do prazo pelo tempo remanescente, a partir do dia da suspenso.
A despeito da regra da suspenso dos prazos durante a suspenso do
processo, h hipteses excepcionais de interrupo dos prazos. Com efeito, nem
sempre a suspenso do processo ocasiona a suspenso dos prazos processuais.
Nas hipteses do artigo 507 do Cdigo de Processo Civil, h a interrupo dos
prazos recursais, em consequncia da suspenso do processo por motivo de fora
maior ou em razo do falecimento de parte, de representante legal ou do
procurador constitudo nos autos.
2.4. Hipteses de suspenso do processo
As principais hipteses de suspenso do processo esto arroladas no artigo
265 do Cdigo de Processo Civil. No obstante, as hipteses previstas no artigo
265 no so taxativas, porquanto o inciso VI revela a existncia de outros casos
de suspenso do processo regulados pelo Cdigo. Com efeito, alm das hipteses
arroladas no artigo 265, tambm h suspenso do processo nos casos dos artigos
60, 64, 72, 394, 739-A, 1, 791, incisos I e III, e 1.052, todos do Cdigo de
Processo Civil.
2.4.1. Suspenso por falecimento ou perda da capacidade processual
O inciso I do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a
suspenso do processo por motivo de falecimento ou perda da capacidade
processual das partes, dos representantes legais ou dos respectivos
procuradores.
Tanto na hiptese de falecimento quanto na de perda da capacidade
processual, imediata a suspenso do processo, desde o momento em que se d
o falecimento ou a perda da capacidade processual. A regra, portanto, a
declarao judicial da suspenso com efeito retroativo, vale dizer, ex tunc, a partir
do falecimento ou da perda da capacidade processual das partes, dos
representantes legais ou dos advogados, conforme o caso348.
348

De acordo, na jurisprudncia: Processo Civil. Agravo no recurso Especial. Morte do procurador.

Suspenso. Necessidade de comunicao ao juzo. Ausncia. - A morte do advogado da parte suspende o
processo a partir do instante mesmo da ocorrncia geradora da suspenso, comunicado, ou no, o fato ao
juiz. (REsp n. 893.741/SC AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 15 de maio de 2009). 3.
Para o Superior Tribunal de Justia, a morte da parte ou de seu representante processual provocam a
suspenso do processo desde o evento fatdico, sendo irrelevante a data da comunicao ao juzo.
Precedentes da 3. Seo, 3 e 4 Turmas. (REsp n. 861.723/SP, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 5 de maro de 2009).

123

No obstante, a regra da suspenso imediata no absoluta, tendo em

vista as excees previstas no 1 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil: se
o falecimento ou a perda da capacidade processual de alguma das partes ocorrer
aps o incio da audincia de instruo e julgamento, o advogado constitudo
continuar no processo at o encerramento da audincia, e o juiz suspender o
processo a partir da publicao da sentena.
Estudados os aspectos gerais do inciso I do artigo 265, j possvel
examinar as peculiaridades de cada hiptese inserta no preceito.
No que tange ao falecimento de alguma das partes, incidem os artigos 43,
1.055 a 1.062, todos do Cdigo de Processo Civil, com a suspenso do processo
para a habilitao dos sucessores e a consequente substituio do falecido pelos
respectivos sucessores.
No caso de falecimento do nico advogado de alguma das partes, tambm
h a suspenso do processo, mas para que sejam tomadas as providncias
previstas no 2 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil.
Resta saber se o falecimento do advogado substabelecente tambm
ocasiona a suspenso do processo. A despeito do disposto no artigo 682, inciso II,
do Cdigo Civil, doutrina e jurisprudncia sustentam que no h necessidade de
suspenso do processo, ao fundamento de que o substabelecimento subsiste por
si s, razo pela qual o advogado substabelecido pode dar seguimento ao
processo, independentemente do falecimento do advogado substabelecente349.
Estudada a suspenso proveniente do falecimento, voltam-se os olhos para
a segunda parte do inciso I do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil.
Sob outro prisma, a capacidade processual a capacidade de estar em
juzo, vale dizer, a legitimao para o processo: legitimatio ad processum. Trata-se
de pressuposto processual indispensvel para a prtica de atos vlidos em juzo,
em virtude da capacidade civil plena350.
349

Cf. AGI n. 1.0000.00.258180-9/000, 6 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 18 de fevereiro de

2003: Processual. Agravo. Mandado Judicial. substabelecimento. falecimento do advogado substabelecente.
Execuo instaurada pelo substabelecido. Validade. O falecimento do advogado substabelecente no
acarreta a cessao dos efeitos do substabelecimento, razo pela qual deve ser considerada vlida a
execuo instaurada pelo substabelecido. Colhe-se do voto condutor proferido pelo Desembargador-Relator:
Do mesmo modo, cedio o entendimento de que o falecimento do advogado substabelecente no acarreta
a cessao dos efeitos do substabelecimento, como, com propriedade, leciona Washington de Barros
Monteiro, em seu Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes - 6 edio, p. 286.
350
Assim, na doutrina: b) a capacidade de estar em juzo, tambm denominada legitimao para o processo,
ou legitimatio ad processam, que o poder de realizar atos processuais com efeitos jurdicos;. O art. 12,
como est claro no seu incio, destina-se a completar a regulamentao da capacidade de estar em juzo,
conjugando-se com a disposio dos arts. 8 e 9. A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum,
no se confunde com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes,
capacidade de estar em juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas
no tem capacidade de estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no
processo. (Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 88, p.
82, e n. 133, p. 109).

124

Com efeito, nem toda pessoa que pode ser parte pode praticar atos vlidos
em processo judicial. Da a distino entre a capacidade de ser parte e a
capacidade processual351. A capacidade processual depende da capacidade de
ser parte352, mas tambm da capacidade civil plena353, vista da combinao dos
artigos 7, 8 e 12 do Cdigo de Processo Civil, com os artigos 3, 4 e 5 do
Cdigo Civil. Assim, por exemplo, os menores podem ser partes, mas no tm
capacidade processual, porquanto no tm capacidade civil plena. Necessitam,
por consequncia, de assistncia ou de representao, conforme o caso, para que
possam praticar atos vlidos em juzo354.
Por ser pressuposto processual, a eventual incapacidade processual deve
ser conhecida de ofcio pelo juiz. Alis, a eventual incapacidade processual deve
ser conhecida de ofcio em qualquer tempo e grau de jurisdio. Trata-se de
pressuposto processual de validade do processo, razo pela qual a incapacidade
pode ser suscitada na pendncia do processo e at ressuscitada em posterior
ao rescisria.
Reconhecida a incapacidade processual na pendncia do processo, o juiz
deve suspender o mesmo e marcar prazo para a respectiva sanao355. Com
efeito, a incapacidade processual ocasiona a suspenso do processo, tendo em
351

De acordo, na doutrina: A capacidade de estar em juzo, ou legitimatio ad processum, no se confunde

com a capacidade de ser parte: uma pessoa capaz de ser parte no tem, s vezes, capacidade de estar em
juzo; o que se d com o menor, que pode ser parte, porque pessoa natural, mas no tem capacidade de
estar em juzo. S quem tem essa capacidade que pode praticar atos vlidos no processo. (Celso Agrcola
Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 133, p. 109).
352
A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor Fredie Didier Jr.: A capacidade processual
pressupe a capacidade de ser parte. possvel ter capacidade de ser parte e no ter capacidade
processual; a recproca, porm, no verdadeira. (Curso de direito processual civil. Volume I, 9 ed., 2008, p.
214). Com efeito, no possvel ter capacidade processual sem ter capacidade de ser parte.
353
Ainda a respeito do tema, tambm merece ser prestigiado ensinamento do Professor Cssio Scarpinella
Bueno: O regime da capacidade de ser parte e a capacidade para estar em juzo correspondem, regra geral,
ao regime da capacidade de direito (ou de gozo) e ao da capacidade de exerccio (ou de fato) do direito civil,
respectivamente. Em outros termos, aquele que pode, por fora da lei civil, ser sujeito de direitos (centro de
direitos e deveres) tem capacidade de ser parte. Aquele que tem capacidade de exerccio destes mesmos
direitos no plano material tem capacidade de estar em juzo. Nestas condies, a capacidade para estar em
juzo pressupe a capacidade de exerccio do direito civil, que, por seu turno, pressupes a capacidade de
direito. (Curso sistematizado de direito processual civil. Volume I, 2 ed., 2008, p. 411).
354
De acordo, na doutrina: Na rbita civil, diferem a capacidade de ter direitos e a capacidade de exerc-los.
Assim que, v.g., o menor pode ter direitos, mas no pode exerc-los pessoalmente. O mesmo princpio se
aplica no direito processual, em que se distingue a capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juzo,
que correspondem, aproximadamente, quela distino feita na ordem civil. Assim, tm capacidade de ser
parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem
como as pessoas jurdicas, alm de outras figuras a que a lei atribui essa capacidade, como o nascituro,
esplio etc. Mas a capacidade de estar em juzo, tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o
processo, ou legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerccio dos seus direitos,
excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc. (Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 89, p. 83, com exemplos relativos ao Cdigo Civil de 1916,
porquanto a ltima edio escrita e atualizada pelo prprio autor anterior ao Cdigo Civil de 2002).
355
Em sentido conforme, na doutrina: Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume
I, 10 ed., n. 151, p. 118 e 119. A capacidade processual requisito de validade dos atos processuais e a sua
falta sempre sanvel, na forma do art. 13 do CPC. (Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil.
Volume I, 9 ed., 2008, p. 214).

125

vista a combinao do artigo 13, caput, com o artigo 265, inciso I, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
Se o autor no sanar a incapacidade processual durante o prazo de
suspenso, o juiz deve extinguir o processo, sem resoluo do mrito, salvo se
existir litisconsrcio, quando o autor incapaz excludo do processo, sem prejuzo
do prosseguimento do mesmo em relao aos demais litisconsortes. J se o ru
no sanar a incapacidade processual, o juiz deve dar seguimento ao processo, to
logo decorrido o prazo de suspenso, quando o ru passa a ser considerado revel
ex vi legis, com as consequncias negativas previstas nos artigos 319 a 322 do
Cdigo de Processo Civil. Por fim, se o terceiro no sanar a incapacidade
processual, o juiz deve dar seguimento ao processo, com a excluso do mesmo,
tudo nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo Civil.
Estudada a capacidade processual, com a respectiva distino da
capacidade de ser parte, resta saber se o inciso I deve ser interpretado de forma
literal, j que cuida apenas da perda da capacidade processual.
A despeito da literalidade do preceito, deve ser prestigiada a interpretao
extensiva, a fim de alcanar no s a capacidade processual, mas tambm a
capacidade de ser parte e at mesmo a capacidade postulatria, vista da
interpretao teleolgica do artigo 265, inciso I e 2, do Cdigo de Processo
Civil.
No que tange capacidade de ser parte, a mesma j consta do promio do
inciso I, porquanto o falecido no tem capacidade de ser parte, razo pela qual j
h a suspenso do processo para a substituio prevista no artigo 43: Ocorrendo
a morte de qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos
seus sucessores, observado o disposto no artigo 265.
J a capacidade postulatria ou ius postulandi o pressuposto
processual consubstanciado na possibilidade de postular em juzo, ou seja, de
patrocinar causa perante os rgos do Poder Judicirio. Diante da superveniente
incapacidade postulatria, como nas hipteses dos artigos 28, 30, 37 e 38, todos
da Lei n. 8.906, de 1994, o juiz tambm deve suspender o processo e abrir prazo
para a sanao da incapacidade, nos termos dos artigos 13 e 265, 2, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
Da a concluso: ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o inciso
I no trata apenas da perda da capacidade processual; na verdade, o preceito
tambm alcana a perda da capacidade de ser parte e da capacidade
postulatria356.
356

De acordo, na doutrina: A lei preocupou-se aqui com a regularidade da capacidade de ser parte, com a
capacidade processual e com a capacidade postulatria, impedindo que o processo avance se uma delas
estiver irregular. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 5 ed.,
2008, p. 279).

126

2.4.2. Suspenso por conveno das partes

O inciso II do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo em virtude
de conveno das partes, para, por exemplo, a tentativa de transao.
Quanto ao prazo da suspenso fundada no inciso II, no pode exceder seis
meses, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 265: 3o A suspenso do
processo por conveno das partes, de que trata o no Il, nunca poder exceder 6
(seis) meses; findo o prazo, o escrivo far os autos conclusos ao juiz, que
ordenar o prosseguimento do processo.
Por fim, no admissvel a suspenso do processo por conveno das
partes na pendncia de prazos peremptrios, como o prazo recursal357. A uma,
porque o inciso II do artigo 265 no consta do artigo 180 do Cdigo de Processo
Civil. A duas, porque o promio do artigo 182 impede tanto a reduo quanto a
prorrogao de prazos peremptrios, at mesmo quando as partes esto de
acordo.
2.4.3. Suspenso por excees rituais
O inciso III do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil revela que tambm
h suspenso do processo em razo do oferecimento de exceo de
incompetncia relativa do juzo, de turma, de cmara ou de tribunal, de exceo
de suspeio de juiz, de desembargador ou de ministro, ou de exceo de
impedimento de juiz, de desembargador ou de ministro.
Apresentada a exceo, h a imediata suspenso do processo, com a igual
suspenso dos eventuais prazos processuais pendentes, por fora do artigo 180,
in fine, combinado com o artigo 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo
Civil358. Alis, at mesmo os prazos peremptrios como o prazo contestar e o
prazo para recorrer so suspensos por fora de exceo ritual359.
Por fim, o processo e os respectivos prazos s voltam a correr aps as
intimaes dos advogados das partes acerca do trmino da suspenso360, com a
357

Assim, na jurisprudncia, h acrdo muito bem fundamentado, da relatoria do eminente Ministro Slvio de
Figueiredo
Teixeira:
PROCESSO
CIVIL.
FLUNCIA
DE
PRAZO
RECURSAL.
SUSPENSO/INTERRUPO. CONVENO DAS PARTES. ARTS. 180, 182 E 265, II, CPC. DOUTRINA.
RECURSO DESACOLHIDO. s partes, por conveno, no se faculta suspender prazo recursal, haja vista
que peremptrio. (REsp n. 10.864/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de abril de 1993, p. 7.212).
358
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXCEO DE SUSPEIO. SUSPENSO IMEDIATA
DO PROCESSO. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS NO PROCESSO PRINCIPAL. NULIDADE.
PRECEDENTES. - A simples oposio de exceo, independente de seu recebimento pelo juiz, ato
processual apto para produzir a suspenso do processo. (REsp n. 316.258/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia eletrnico de 28 de agosto de 2008).
359
Cf. artigos 180, in fine, e 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil.
360
Assim, na jurisprudncia: I Julgada a exceo de incompetncia, reinicia-se o prazo para a contestao,
sendo necessrio que a parte, atravs de seu advogado, seja intimada para a prtica do ato no prazo
restante. (REsp n. 73.414/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de agosto de 1996, p. 26.364).

127

excluso do dia do oferecimento da exceo, da contagem do prazo

remanescente361.
2.4.4. Suspenso em razo de outro processo
O inciso IV do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo em razo
de outro processo, por fora da relao de prejudicialidade entre ambos362.
vista da alnea a do inciso IV, h a suspenso quando a resoluo do
mrito da causa depender do julgamento de outro processo. Imagine-se, por
exemplo, a coexistncia de uma demanda de impugnao de paternidade363 e de
outra demanda de petio de herana. Tudo aconselha a suspenso do processo
de petio de herana, para que a demanda acerca da paternidade possa ser
julgada em primeiro lugar364.
361

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSO DO PROCESSO. RESTITUIO DO

PRAZO RESTANTE. Nas hipteses de suspenso do processo, para fins de restituio de prazo restante, no
se conta o dia da prtica do ato acarretante da suspenso. (REsp n. 15.038/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 9 de novembro de 1992, p. 20.365).
362
A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de emrito processualista, o Desembargador
Barbosa Moreira: SUSPENSO DO PROCESSO. Suspenso de processo. Configurada a relao de
prejudicialidade entre duas causas pendentes em juzos diversos, com competncias distintas, impe-se a
suspenso, por prazo no superior a um ano, do processo da ao logicamente subordinada, at o
julgamento da subordinante. (AGI n. 1990.002.01047, 5 Cmara Cvel do TJRJ, julgamento em 7 de maio de
1991).
363
Cf. artigo 1.601 do Cdigo Civil: Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante tm direito de prosseguir na ao.
364
Outros exemplos, na jurisprudncia: CIVIL. PROCESSUAL. DESPEJO. AO ANULATRIA.
SUSPENSO DO PROCESSO. de ser suspenso o processo de despejo enquanto no definida ao
anulatria da venda do imvel locado e sua adjudicao ao locatrio (art. 265, IV, a, CPC). (REsp n.
7.774/PR, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de maio de 1991, p. 6.083). PROCESSO DE
EXECUO. Pendncia de ao declaratria de inexigibilidade parcial do ttulo executivo (excluso da
correo monetria em mtuo rural) e de embargos do devedor incidentais ao processo de execuo do
mesmo ttulo. Procedimento aconselhvel. No tendo sido reunidos os processos em tempo hbil, e estando a
ao declaratria pendente de julgamento no segundo grau de jurisdio, impe-se no caso concreto a
aplicao do disposto no artigo 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil, com a suspenso da ao incidental
de embargos do devedor, mantido seu efeito suspensivo da execuo. (REsp n. 6.734/MG, 4 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 2 de dezembro de 1991, p. 17.540). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AO DE BUSCA E APREENSO. SUSPENSO.
POSSIBILIDADE. H relao de prejudicialidade entre as aes de busca e apreenso e revisional relativas
ao mesmo contrato de alienao fiduciria, o que justifica a suspenso da ao de busca e apreenso, na
hiptese em que as obrigaes contratuais, cujo inadimplemento ensejou a mora, estejam em discusso em
demanda revisional anteriormente ajuizada. (AGI n. 923.836/MG AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 12 de maio de 2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO ESTADO DO PARAN
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS INATIVOS QUESTO PREJUDICIAL ADIN 2.189-3/PR ART.
265, IV, DO CPC SUSPENSO DO PROCESSO PRECEDENTES. 1. Tendo em vista o efeito vinculante e
a eficcia erga omnes das decises proferidas nas aes de controle concentrado de constitucionalidade,
impe-se a necessidade de suspenso do processo em que se discute a lei atingida pela deciso na ADIn,
nos termos do art. 265, IV, do CPC. (REsp n. 1.005.818/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de
8 de setembro de 2008). CONFLITO DE COMPETNCIA. PREJUDICIALIDADE HETEROGNEA.
RECLAMATRIA TRABALHISTA X AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. Se a causa de pedir na
reclamatria trabalhista a existncia de vnculo de emprego, e na ao de consignao em pagamento essa
causa a inexistncia do vnculo de emprego, h relao de prejudicialidade, de natureza heterognea, entre
ambas as demandas; reservada constitucionalmente Justia do Trabalho a competncia para decidir a
respeito do vnculo de emprego, cabe-lhe dirimir a controvrsia a respeito, suspendendo-se o processo da

128

Tambm h a suspenso quando a resoluo do mrito da causa depender

da verificao de determinado fato ou da produo de certa prova em outro
processo, consoante o disposto nos artigos 265, inciso IV, alnea b, e 338,
ambos do Cdigo de Processo Civil.
J a alnea c estabelece que h suspenso quando a resoluo do mrito
da causa depender do julgamento de questo de estado, requerido como
declarao incidente. Imagine-se, por exemplo, a coexistncia de uma demanda
de indignidade de herdeiro365 e de outra demanda de petio de herana366, em
cujo processo o autor, vista da contestao do ru, prope posterior ao
declaratria incidental de investigao de paternidade367, com fundamento no
artigo 325 do Cdigo de Processo Civil. Tudo aconselha a suspenso do processo
no qual se requer o reconhecimento da indignidade do herdeiro, a fim de que seja
julgada a questo de estado incidental no processo em que se pleiteia a herana.
Por fim, a suspenso fundada no inciso IV do artigo 265 no pode exceder
um ano, tendo em vista o disposto no 5, in verbis: 5o Nos casos enumerados
nas letras a, b e c do no IV, o perodo de suspenso nunca poder exceder 1 (um)
ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir no processo368.
2.4.5. Suspenso por motivo de fora maior
O inciso V do artigo 265 versa sobre a suspenso do processo por motivo
de fora maior.

ao de consignao de pagamento at que isso ocorra (CPC, art. 265, IV, a). (CC n. 88.010/RJ, 2 Seo
do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 29 de abril de 2009). Por fim, vale conferir a ementa de acrdo da
relatoria de eminente processualista, o Desembargador Alexandre Freitas Cmara: Direito processual civil.
Conexo entre demanda de imisso de posse proposta na Justia Estadual e demanda de usucapio
proposta na Justia Federal. Inexistncia, por serem diversos a causa de pedir e o pedido. Prejudicialidade
reconhecida, e que causa da suspenso do processo, na forma do art. 265, IV, a, do CPC (AGI n.
2009.002.10624, 2 Cmara Cvel do TJRJ).
365
Cf. artigos 1.814 e 1.815 do Cdigo Civil.
366
Cf. artigo 1.824 do Cdigo Civil.
367
Por oportuno, o enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento conjunto
da investigao de paternidade com a petio de herana.
368
Assim, na jurisprudncia: AO CIVIL PBLICA. REGIME DE ICMS. TARE. SUSPENSO DO
PROCESSO. PRAZO MXIMO DE UM ANO. 1. Estando em curso no STF ao direta de
inconstitucionalidade de preceito normativo que autoriza o Distrito Federal a celebrar com seus contribuintes
Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, cabvel a suspenso, pelo prazo de um ano, de aes
individuais visando a anular referido ato administrativo. Aplicao do art. 265, IV, a e 5 do CPC.
Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 977.128/DF, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 26 de maro de 2008). PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. ANULAO DE TERMO
DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE FIRMADO PELO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL E
CONTRIBUINTE. SUSPENSO DO PROCESSO. PRAZO MXIMO DE UM ANO. 1. O art. 265, 5, do CPC
expresso ao limitar o prazo de suspenso da ao a 1 (um) ano, no deixando brecha para qualquer
exceo. (REsp n. 911.116/DF, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 4 de maro de 2009). IV Demais disso, firme a jurisprudncia deste Sodalcio, relativamente imprescindibilidade de observncia do
disposto no 5 do artigo 265 do Cdigo de Processo Civil, quando suspenso o processo por fora do disposto
no inciso IV, alnea "a". A propsito: REsp n 930.495/DF, Primeira Turma, DJ de 27.08.2007. (REsp n.
1.006.620/RS AgRg, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 10 de abril de 2008).

129

Fora maior o acontecimento coletivo alheio vontade das partes como,

por exemplo, os terremotos, as enchentes, as guerras, as revolues, os golpes
de estado, enfim, todo evento transindividual que impede ou dificulta a prtica de
atos processuais369.
Diante do evento de fora maior, o processo deve ser suspenso. Na
verdade, a declarao da suspenso do processo tem efeito ex tunc, ou seja,
retroage at a data do acontecimento coletivo que impediu ou dificultou a prtica
de atos processuais.
A suspenso do processo por motivo de fora maior tambm ocasiona a
suspenso dos prazos processuais em geral. No obstante, h a interrupo dos
prazos recursais, tendo em vista a exceo prevista no artigo 507 do Cdigo de
Processo Civil. Em ambas as hipteses, entretanto, os prazos s voltam a correr
pelo tempo restante370 ou tm reincio integral371 aps as intimaes dos
advogados das partes.
vista do direito processual, fora maior no se confunde com justa causa,
tambm denominada justo impedimento. A justa causa o evento individual
alheio vontade da parte ou do seu advogado, e que impede a prtica do ato
processual372. A propsito, o 1 do artigo 183 do Cdigo de Processo Civil
fornece o conceito de justa causa: Reputa-se justa causa o evento imprevisto,
alheio vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por
mandatrio.
369

De acordo, na doutrina: So exemplos de fora maior os terremotos, os sismos, as tempestades que

alagam o Ofcio de Justia, as guerras, as revolues que conturbam a vida normal da Nao etc. (Pedro
Barbosa Ribeiro e Paula Ribeiro Ferreira. Curso de direito processual civil. Volume V, tomo I, 1998, p. 107).
Por exemplo, na jurisprudncia: RECURSO EXTRAORDINRIO. QUESTO DE ORDEM. PARALISAO
DOS ADVOGADOS PBLICOS FEDERAIS. FORA MAIOR. SUSPENSO DOS PROCESSOS. 1. A recente
greve dos advogados pblicos federais coloca em risco a defesa do errio e, principalmente, do interesse
pblico, revelando-se motivo de fora maior suficiente para determinar-se a suspenso dos feitos que
envolvem a Unio, suas autarquias e fundaes. Inteligncia do art. 265, V do CPC e do art. 105, 2 do
RISTF. (RE n. 413.478/PR QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 4 de junho de 2004, p. 30). PRAZO.
PARALISAO DOS SERVIOS JUDICIAIS. A parada dos servios judiciais, em razo de greve do
funcionalismo, constitui obstculo ao curso regular do prazo recursal. Aplicao do art. 265, n V, c.c. os arts.
183, 1, e 507 do CPC. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 11.618/SP, 4 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 14 de setembro de 1992, p. 14.974).
370
a regra extrada do artigo 265, inciso V, do Cdigo de Processo Civil.
371
Se o prazo for recursal, nos termos do artigo 507 do Cdigo de Processo Civil.
372
De acordo, na doutrina: Araken de Assis. Condies de admissibilidade. 1999, p. 37; e Barbosa Moreira.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V, 7 ed., 1998, p. 368 e 369. Assim, na jurisprudncia:
A doena do advogado pode constituir justa causa para os efeitos do art. 183, 1 do CPC, principalmente
quando ele for o nico procurador constitudo nos autos. (REsp n. 533.852/RJ AgRg, 3 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 5 de setembro de 2005, p. 398). Tambm no mesmo sentido, na jurisprudncia: H de se
interpretar o art. 183, 1, do CPC, com a compreenso voltada para o lao de confiana firmado entre cliente
e advogado. Em conseqncia, se este adoece e fica impossibilitado, face ter sido internado em hospital, de
preparar, no prazo, pea recursal, h do juiz relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da
situao. (RMS n. 8.600/SC, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de maro de 1998). Ainda em sentido
conforme: 1) TEMPESTIVIDADE. JUSTA CAUSA. DOENA. ADVOGADO. Considera-se tempestivo o
presente agravo regimental interposto por advogado que ficou impossibilitado de exercer suas atividades
profissionais, por motivo de sade, no prazo recursal. (Ag n. 589.348/MG AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 13 de dezembro de 2004, p. 369).

130

No obstante, a justa causa no pode ser includa no rol das hipteses de

suspenso do processo. Na verdade, a justa causa ocasiona o afastamento da
precluso temporal, com a concesso de prazo adicional fixado pelo magistrado, a
fim de que a parte possa praticar o ato processual no realizado em razo do justo
impedimento373.
Em suma, fora maior e justa causa so institutos jurdicos distintos. Os
significados de fora maior e de justa causa so extrados da interpretao do
Cdigo de Processo Civil. Enquanto os artigos 265, inciso V, e 507 tratam da fora
maior, os artigos 183 e 519 cuidam da justa causa, isto , do justo impedimento. A
fora maior um acontecimento coletivo; j a justa causa um evento individual.
A fora maior ocasiona a suspenso do processo. O mesmo no ocorre na justa
causa. A fora maior gera a interrupo do prazo recursal. O mesmo no ocorre
quando h justa causa; reconhecido o justo impedimento, o magistrado afasta a
precluso temporal e concede prazo adicional para a prtica do ato processual,
cujo prazo correu in albis em razo do evento individual que impediu a prtica do
mesmo pela parte.
2.4.6. Outros casos de suspenso do processo
Como j anotado, h outros casos de suspenso do processo previstos no
Cdigo de Processo Civil.
Em primeiro lugar, o artigo 60 autoriza a suspenso do processo quando a
oposio tiver sido ajuizada depois de iniciada a audincia, para o juiz poder julgar
ambas as demandas simultaneamente na mesma sentena.
Segundo o artigo 64, h a suspenso do processo se o juiz deferir a
nomeao autoria requerida pelo ru, para ouvir o autor no prazo de cinco dias.
J o artigo 394 determina a suspenso do processo principal em razo da
suscitao de incidente de falsidade374.
Tambm h suspenso do processo nas hipteses arroladas no artigo 791,
com destaque para a suspenso do processo em razo do recebimento de
embargos execuo com efeito suspensivo, bem como para a suspenso do
processo de execuo por ausncia de bens penhorveis do executado375.
373

Cf. artigo 183, 2, do Cdigo de Processo Civil.

Assim, na jurisprudncia: Processual Civil. Incidente de falsidade. Suspenso do processo. I - Suscitado o
incidente de falsidade, a suspenso do processo se impe, permanecendo at o final da instruo. O
julgamento antecipado da lide viola o disposto no art. 394 do Cdigo de Processo Civil. II - Recurso especial
conhecido e provido. (REsp n. 94.848/CE, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2005, p.
254).
375
De acordo, na jurisprudncia: - No encontrados bens do devedor, suspende-se a execuo (art. 791, III,
do CPC). (REsp n. 327.293/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de novembro de 2001, p. 285). II Estando suspensa a execuo a requerimento do credor, pela inexistncia, em nome do devedor, de bens
penhorveis, no tem curso o prazo de prescrio. Inteligncia dos arts. 791, III e 793, do Cdigo de Processo
Civil. (REsp n. 154.782/PR, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de maro de 1999, p. 166).
374

131

Por fim, o artigo 1.052 determina a suspenso do processo originrio at o

julgamento dos embargos de terceiro relativos a todos os bens constritos no
processo primitivo.
3. Extino do processo
3.1. Conceito de extino do processo
A extino o encerramento do processo, quando o mesmo chega ao fim
no primeiro grau de jurisdio376.
A extino do processo se d mediante sentena, conforme revelam os
artigos 267, 475-M, 3, in fine, 794 e 795, todos do Cdigo de Processo Civil.
No obstante, nem toda sentena ocasiona a extino do processo, porquanto o
artigo 269 revela a existncia de sentena que no extintiva do processo, mas
apenas de uma fase processual.
Diante da coexistncia de sentenas extintivas e de sentenas que no
ocasionam a extino do processo no direito brasileiro, o artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil versa sobre as sentenas terminativas (tambm denominadas
sentenas processuais), enquanto o artigo 269 versa sobre as sentenas de
mrito (tambm denominadas sentenas definitivas).
3.2. Sentenas terminativas ou processuais
Como anotado no tpico anterior, o artigo 267 do Cdigo de Processo Civil
dispe sobre as hipteses nas quais so proferidas as sentenas extintivas do
processo, sem resoluo do mrito, com fundamentao de cunho processual. Por
consequncia, no h formao de coisa julgada material, o que permite a
propositura de nova demanda, salvo nos casos previstos no inciso V do artigo 267,
tendo em vista o disposto no promio do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil:
Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor
intente de novo a ao.
3.2.1. Indeferimento da petio inicial
Extingue-se o processo quando o juiz, in limine litis, indefere a petio
inicial, com fundamento nos artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de
Processo Civil.

376

Mas h possibilidade de interposio de recursos processuais, com a reabertura do processo at ento

extinto, tanto para rejulgamento em primeiro grau de jurisdio quanto para o julgamento em segundo grau de
jurisdio.

132

Em regra, o indeferimento da petio inicial ocasiona a prolao de

sentena terminativa, com fundamento processual. No obstante, quando o
indeferimento da petio inicial tem lugar por fora da prescrio ou da
decadncia, vista dos artigos 219, 5, 220 e 295, inciso IV, incide o artigo 269,
inciso IV, razo pela qual a sentena de mrito. A respeito da exceo, merece
ser prestigiada a concluso n. 14 do Simpsio de Direito Processual Civil de
Curitiba: Quando o juiz indefere a petio inicial, por motivo de decadncia ou
prescrio, h encerramento do processo com julgamento do mrito.
Resta saber se a admisso da petio inicial pelo juiz impede a posterior
extino do processo, em razo da inpcia da petio ou por outro fundamento
arrolado no artigo 295 do Cdigo de Processo Civil.
Ora, ainda que a petio inicial tenha sido admitida pelo juiz na fase do
artigo 285 do Cdigo de Processo Civil, nada impede a posterior extino do
processo com fundamento na inpcia da petio inicial ou por qualquer outro
fundamento arrolado no artigo 295 do mesmo diploma. Por oportuno, vale evocar
o verbete n. 18 da 1 Cmara Cvel377 do antigo Tribunal de Alada de Minas
Gerais: A circunstncia de no ter o juiz indeferido liminarmente a inicial no o
impede de extinguir posteriormente o processo378. Na esteira do verbete n. 18,
houve a posterior aprovao da concluso n. 23 durante o 6 Encontro Nacional
dos Tribunais de Alada: A circunstncia de no ter o juiz indeferido liminarmente
a inicial no o impede de extinguir posteriormente o processo. As proposies
merecem ser prestigiadas, porquanto a petio inicial apta pressuposto
processual passvel de conhecimento oficial em qualquer tempo e grau de
jurisdio, razo pela qual no h precluso, nos termos do artigo 267, inciso IV e
3, do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, a posterior sentena deve ser
fundamentada no inciso IV, e no no inciso I do artigo 267.
Em suma, s possvel falar que h indeferimento da petio inicial quando
o juiz profere sentena in limine litis, na primeira fase do processo, antes da
citao do ru. Sem dvida, proferida a sentena na fase prevista nos artigos 284,
285 e 295, h verdadeiro indeferimento da petio inicial, com a posterior
incidncia dos artigos 296 e 551, 3, na eventualidade de interposio de
apelao. Em contraposio, se o juiz constatar a inpcia da petio inicial aps a
citao do ru, no h mais lugar para o indeferimento da petio inicial, mas, sim,
para a extino do processo com fundamento no artigo 267, inciso IV e 3,
porquanto a petio inicial apta pressuposto processual de validade do
processo.

377

Por oportuno, vale conferir a composio da 1 Cmara Cvel em 1982: Juzes Mrcio Sollero (presidente),
Walter Veado, Slvio de Figueiredo Teixeira, Bady Curi e Gudesteu Biber.
378
Cf. Dirio do Judicirio Minas Gerais, parte 2, 26 de fevereiro de 1982, p. 1.

133

3.2.2. Paralisao do processo por negligncia das partes

Quando ambas as partes deixam o processo paralisado por mais de um
ano, o mesmo de ser extinto, com fundamento no inciso II do artigo 267 do Cdigo
de Processo Civil.
Antes da prolao da sentena, todavia, o juiz deve ordenar a intimao
pessoal das partes, em cumprimento ao disposto no 1 do mesmo artigo 267379,
porquanto a extino s tem lugar quando as partes deixam o processo paralisado
sem justificativa plausvel380. A propsito da necessidade da observncia do 1
do artigo 267, vale conferir o preciso enunciado n. 45 da Smula do Tribunal de
Justia de Pernambuco: A falta de intimao pessoal da parte autora nas
hipteses de extino do processo com fundamento no art. 267, incs. II e III, do
CPC, constitui cerceamento de defesa381.
A propsito da intimao pessoal, a mesma pode ser realizada tanto por
oficial de justia quanto pelo correio, desde que a carta com aviso de recebimento
seja subscrita pela prpria parte intimada. A propsito, merece ser prestigiada a
proposio n. 67 do Centro de Estudos do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
A intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser realizada sob
a forma postal382.
Na verdade, a intimao pessoal prevista no 1 pode ser realizada at
mesmo por edital, quando a parte no encontrada no endereo indicado na
petio inicial ou na contestao, e o novo endereo desconhecido383.

379

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. INTIMAO

PESSOAL NO EFETIVADA. No cabe extinguir o processo, nas hipteses do art. 267 II e III, sem prvia
intimao pessoal da parte, para suprir a omisso. (REsp n. 33.521/PB, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 24 de maio de 1993, p. 10.008). PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. A intimao
pessoal da parte essencial extino do processo com base no art. 267, II e III, do CPC. (REsp n.
38.691/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 1994, p. 18.656).
380
Uma justificativa plausvel reside no inciso III do artigo 791, quando o processo deve ser suspenso, e no
extinto. De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXECUO. SUSPENSO. NO LOCALIZAO
DE BENS PENHORVEIS. ART. 791-III, CPC. PRAZO. VINCULAO PRESCRIO DO DBITO.
PRECEDENTES. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. - Sem estar em discusso a
prescrio do dbito, a execuo suspensa com base no art. 791-III, CPC no pode ser extinta por
negligncia do exeqente, nem por abandono da causa (arts. 267, II e III, CPC), principalmente se restaram
atendidas todas as intimaes para o prosseguimento do feito. (REsp n. 327.173/DF, 4 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 24 de setembro de 2001, p. 316). Por oportuno, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria
de emrito processualista, o Desembargador Barbosa Moreira: EXECUO DE DVIDA DE ALIMENTOS.
SUSPENSO DA EXECUO. ART. 791, INC. III, C.P.C. A impossibilidade temporria, em que se encontre o
alimentante, de pagar a penso no constitui razo suficiente para que se extinga a execuo contra ele
instaurada, a qual deve ser apenas suspensa, por aplicao do art. 791, III, do Cdigo de Processo Civil. (EI
n. 1988.005.04897, 4 Grupo de Cmaras Cveis do TJRJ, julgamento em 7 de novembro de 1990).
381
Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 219, de 18 de dezembro de 2008, p. 7.
382
Cf. Aviso n. 83, de 2009. Colhe-se a seguinte justificativa da proposio n. 67: O fato de a intimao ser
realizada pelo correio no retira o carter pessoal.
383
PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO. A intimao pessoal da parte essencial
extino do processo com base no art. 267, II e III, do CPC. Se o novo endereo desconhecido, a intimao
deve ser feita por edital, aplicando-se por analogia o art. 231 do mesmo diploma legal. Recurso conhecido e
provido. (REsp n. 38.691/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 1994, p. 18.656).

134

Resta saber, entretanto, se o juiz pode agir de ofcio na hiptese do inciso

II, ao constatar que o processo est paralisado por mais de um ano, por
negligncia das partes.
Sim, o juiz pode agir de ofcio na hiptese do inciso II, como bem revela a
concluso n. 14 aprovada durante o Simpsio de Direito Processual Civil de
Curitiba: A extino do processo, sem julgamento do mrito, poder ser
decretada de ofcio, na hiptese do item II do art. 267. Em reforo, merece ser
prestigiado o enunciado n. 132 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do
art. 267, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser determinada de
ofcio pelo juiz".
3.2.3. Paralisao do processo por abandono da causa pelo autor
O processo deve ser extinto com fundamento no artigo 267, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil, quando o autor abandona a causa por mais de trinta
dias. No obstante, o juiz no atua de ofcio na hiptese do inciso III, ex vi do
enunciado n. 240 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A extino do
processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru.
vista do requerimento do ru, o juiz deve determinar a intimao pessoal
do autor, em cumprimento ao 1 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Em
reforo ao preceito legal, vale conferir o enunciado n. 216 da Smula do Supremo
Tribunal Federal: Para decretao da absolvio de instncia pela paralisao do
processo por mais de trinta dias, necessrio que o autor, previamente intimado,
no promova o andamento da causa. Na mesma esteira, merece ser prestigiado
o verbete n. 45 da Smula do Tribunal de Justia de Pernambuco: A falta de
intimao pessoal da parte autora nas hipteses de extino do processo com
fundamento no art. 267, incs. II e III, do CPC, constitui cerceamento de defesa384.
Como j anotado no tpico anterior, a intimao pessoal pode ser realizada
por oficial de justia, por carta com aviso de recebimento e at mesmo por edital.
Se o autor permanecer silente aps ser intimado pessoalmente, o juiz deve
proferir sentena terminativa e condenar o autor a pagar as despesas processuais
e os honorrios advocatcios, com fundamento no artigo 28 do Cdigo de
Processo Civil.
Por fim, o autor no pode ajuizar de novo a demanda contra o ru sem
comprovar o pagamento das despesas processuais e dos honorrios
advocatcios385.

384
385

Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 219, de 18 de dezembro de 2008, p. 7.

Cf. artigo 28, in fine, do Cdigo de Processo Civil.

135

3.2.4. Ausncia de pressupostos processuais

Os pressupostos processuais so requisitos formais necessrios para a
constituio e para o desenvolvimento do processo. Diante das finalidades dos
pressupostos processuais, os mesmos so classificados em pressupostos de
constituio e em pressupostos de validade.
Os pressupostos de constituio ou de existncia so a jurisdio386, a
propositura da demanda, a capacidade postulatria387 e a citao. J os
pressupostos de validade so a petio inicial apta, a capacidade de ser parte, a
capacidade processual, a competncia do juzo e a imparcialidade do juiz.
No obstante, predomina a orientao segundo a qual a citao
pressuposto processual de validade, e no de existncia, ao fundamento de que a
ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a nulidade do processo, por
fora da jurisprudncia do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que sustenta o
enunciado n. 7 da Smula do Tribunal de Justia de Santa Catarina: A ao
declaratria meio processual hbil para se obter a declarao de nulidade do
processo que tiver corrido revelia do ru por ausncia de citao ou por citao
nulamente feita.
Ainda que muito respeitvel a orientao predominante, sustenta-se que a
ausncia de citao e a citao irregular ocasionam a inexistncia do processo em
relao ao ru, porquanto o processo nem sequer existente para o ru, j que no
foi constitudo em relao ao mesmo388.
Resta saber se a ausncia de pressuposto processual ocasiona a extino
do processo, como primeira vista revela o inciso IV do artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil. Em regra, a resposta afirmativa: a falta de pressuposto
processual gera a extino do processo. No obstante, a regra no absoluta. A
incompetncia, por exemplo, no ocasiona a extino do processo, mas, sim, a
remessa dos autos ao juzo competente, com a nulidade das decises proferidas
no juzo incompetente, tudo nos termos do 2 do artigo 113 do Cdigo de
Processo Civil. O mesmo raciocnio alcana a suspeio e o impedimento, tendo
em vista o disposto no artigo 314, in fine, do Cdigo de Processo Civil. No que
tange incapacidade processual, s h extino do processo se o autor no sanar

386

Vale dizer, a investidura do rgo jurisdicional.

Trata-se de pressuposto processual de existncia, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo
37 do Cdigo de Processo Civil.
388
De acordo, na doutrina: d) Citao: enquanto no citado, para o ru o processo inexistente. ; e sem a
citao, inexistir processo em relao ao ru. Aqui no h diferena entre falta ou vcio de citao.
Irrelevante se ela no se aperfeioou ou no se realizou de forma adequada. O que importa que o ru no
tomou conhecimento do processo e no teve a oportunidade de participar. Como o vcio de citao gera
inexistncia e no nulidade, ser imprprio o ajuizamento de ao rescisria, pois nada haver a rescindir. O
correto ser a ao declaratria de inexistncia por falta de citao, denominada querela nullitatis insanabilis,
que no tem prazo para ser aforada. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil.
Volume I, 5 ed., 2008, p. 109).
387

136

o defeito, nos termos do artigo 13 do Cdigo de Processo Civil. Da a concluso:

em regra, a ausncia de pressuposto processual ocasiona a extino do processo,
mas no na totalidade dos casos.
Por fim, os pressupostos processuais ensejam apreciao oficial em
qualquer tempo e grau de jurisdio. a regra consagrada no 3 do artigo 267
do Cdigo de Processo Civil. No obstante, a regra no absoluta: a
incompetncia relativa e a suspeio so pressupostos processuais que
dependem de provocao da parte.
3.2.5. Perempo, litispendncia e coisa julgada
O inciso V do artigo 267 dispe sobre a perempo, a litispendncia e a
coisa julgada. So os denominados pressupostos processuais negativos,
porquanto o prosseguimento do processo depende da inexistncia de todos. Basta
a ocorrncia de algum deles para que o processo posterior seja extinto, at
mesmo de ofcio, tendo em vista o disposto no 3 do artigo 267.
Com efeito, a perempo, a litispendncia e a coisa julgada devem ser
apreciadas de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, porquanto so
matrias de ordem pblica, no passveis de precluso, portanto. Da o acerto da
concluso n. 15 aprovada durante o Simpsio de Direito Processual Civil de
Curitiba: A precluso no se opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V
e VI do art. 267 do CPC.
No que tange especificamente perempo, o impedimento da
propositura de nova demanda contra o ru, por ter o autor abandonado trs vezes
a mesma causa. Por consequncia, a perempo a impossibilidade de o autor
mover uma quarta demanda idntica contra o ru, aps ter abandonado as trs
demandas anteriores, cujos processos foram extintos com fundamento no inciso III
do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, vista do artigo 268,
pargrafo nico, do mesmo diploma, no h dvida de que a perempo diz
respeito apenas ao inciso III do artigo 267. No h perempo quando os
processos anteriores so extintos por outros fundamentos previstos no artigo 267;
s h perempo se as trs extines se deram vista do inciso III. o que se
infere do pargrafo nico do artigo 268: Pargrafo nico. Se o autor der causa,
por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo
anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficandolhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Em
suma, a perempo a perda do direito de acionar aps trs extines de
processos provenientes da mesma demanda, por abandono do autor.

137

A litispendncia o impedimento propositura de demanda idntica

pendente de julgamento, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido389.
Constatada a ocorrncia da trplice identidade, o juiz deve extinguir o segundo
processo, sem resoluo do mrito.
J a coisa julgada material o impedimento discusso da causa cujo
mrito j foi resolvido mediante julgado irrecorrido, tanto no mesmo processo
quanto em outro processo, tendo em vista a imutabilidade do julgado390. Da a
impossibilidade da propositura de outra demanda cujo objeto j est julgado de
forma definitiva. Na eventualidade do ajuizamento de nova demanda, o respectivo
processo deve ser extinto, sem resoluo do mrito.
Por fim, a extino do processo vista do inciso V do artigo 267 do Cdigo
de Processo Civil tem uma especificidade que a diferencia de todas as demais
hipteses arroladas no artigo 267, qual seja, a impossibilidade da propositura de
nova demanda. Com efeito, o promio do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil
impede o ajuizamento de outra demanda idntica quela cujo processo foi extinto
com fundamento no inciso V, in verbis: Salvo o disposto no art. 267, V, a extino
do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao.
3.2.6. Carncia da ao
O inciso VI do artigo 267 versa sobre as condies da ao, quais sejam, a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. vista
do 3 do artigo 267, as condies da ao devem ser apreciadas de ofcio em
qualquer tempo e grau de jurisdio, porquanto so matrias de ordem pblica,
no passveis de precluso, portanto. Da o acerto da concluso n. 15 aprovada
durante o Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A precluso no se
opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC. Na
mesma esteira, merece ser prestigiada a concluso n. 9 do 6 Encontro Nacional
dos Tribunais de Alada: Em se tratando de condies da ao no ocorre
precluso, mesmo existindo explcita deciso a respeito (CPC, art. 267, 3).
A primeira condio da ao a possibilidade jurdica do pedido, rectius,
possibilidade jurdica da demanda, j que tanto o pedido quanto a causa de pedir
no podem ser vedados por lei e devem ser compatveis com ordenamento
jurdico. Da a impossibilidade jurdica da demanda de usucapio de imvel
pblico391, da demanda de petio de herana de pessoa viva392, da demanda de
cobrana de dvida de jogo393.
389

Cf. artigo 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigos 301, 1, 2 e 3, e 467, ambos do Cdigo de Processo Civil.
391
Cf. artigo 191 da Constituio Federal e artigo 102 do Cdigo Civil.
392
Cf. artigo 426 do Cdigo Civil.
393
Cf. artigo 814, primeira parte, do Cdigo Civil.
390

138

A segunda condio da ao a legitimidade das partes ou legitimidade ad

causam. A legitimidade aferida luz da relao de direito material: essencial
que os fatos narrados na petio inicial revelem que h alguma relao de direito
material entre as partes em litgio.
A terceira condio da ao o interesse processual ou interesse de agir.
O interesse processual aferido luz da necessidade da prestao jurisdicional,
da utilidade da mesma para a obteno do fim almejado e da adequao da via
acionada para a obteno do fim.
Por fim, como o Cdigo de Processo Civil vigente prestigiou a teoria da
assero, a anlise das condies da ao se d luz das afirmaes veiculadas
na petio inicial, antes, portanto, da dilao probatria. Se, vista da petio
inicial, a causa de pedir e o pedido forem juridicamente possveis, as partes
tiverem, em tese, alguma relao de direito material, e o autor tiver, tambm em
tese, necessidade de acionar o ru mediante processo judicial, esto satisfeitas as
condies da ao394. Se, entretanto, durante a dilao probatria as assertivas
veiculadas na petio inicial no forem confirmadas, o juiz deve proferir sentena
de improcedncia, e no de carncia da ao395. Tanto quanto sutil, a diferena
relevantssima, para a apurao da existncia de coisa julgada material.
3.2.7. Conveno de arbitragem
O inciso VII do artigo 267 versa sobre a extino do processo em razo da
subscrio de conveno de arbitragem pelas partes litigantes.
vista dos artigos 3, 4 e 9, todos da Lei n. 9.307, de 1996, a conveno
de arbitragem396 gnero, do qual a clusula compromissria397 e o
compromisso arbitral398 so espcies. A clusula compromissria o contrato ou
a clusula contratual que prev a adoo da arbitragem para a soluo de futuro
394

De acordo, na jurisprudncia: 2. Nos termos da teoria da assero, o momento de verificao das

condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio inicial, ou seja, no instante da
prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconhea a impossibilidade
jurdica do pedido, preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poder ser
atendido, independentemente do fato e das circunstncias do caso concreto. (REsp n. 879.188/RS, 2 Turma
do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 2 de junho de 2009). 2. Segundo a teoria da assero, as condies
da ao so verificadas em abstrato, ou seja, devem ser aferidas tendo-se como verdadeiras as assertivas
descritas na inicial. (AGI n. 2009.002.32253, 6 Cmara Cvel do TJRJ, julgamento em 2 de dezembro de
2009).
395
Assim, na jurisprudncia: Aplicao da Teoria da Assero, segundo a qual as condies da ao devem
ser aferidas no momento da propositura da demanda, em sede de juzo de admissibilidade, e passa a integrar
o mrito, podendo ser apreciada aps a produo de provas. (AGI n. 2009.002.29541, 19 Cmara Cvel do
TJRJ).
396
Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante
conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
397
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
398
Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem
de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

139

litgio. No compromisso arbitral, entretanto, o litgio preexistente e os litigantes j

optaram pela subscrio de um contrato (de compromisso arbitral), no qual
indicam a arbitragem como meio de soluo do conflito.
Como o inciso VII do artigo 267 trata da conveno de arbitragem de
forma genrica, o preceito alcana ambas as espcies. Da a concluso: tanto a
clusula compromissria quanto o compromisso arbitral ocasionam a extino do
processo, sem resoluo do mrito, porquanto o litgio deve ser solucionado pelo
rbitro ou pelo tribunal arbitral livremente escolhido pelas partes na respectiva
conveno.
No obstante, vedado ao juiz pode tomar conhecimento de ofcio da
conveno de arbitragem, tendo em vista a exceo prevista no 4 do artigo 301
do Cdigo de Processo Civil: 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz
conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo. Sem dvida, a
apreciao da existncia de conveno de arbitragem depende de provocao,
especialmente do ru, em preliminar da contestao, como bem revela o artigo
301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil: Art. 301. Compete-lhe, porm, antes
de discutir o mrito, alegar: omissis; IX - conveno de arbitragem;.
3.2.8. Desistncia da ao
O inciso VIII do artigo 267 dispe sobre a extino do processo por
desistncia da ao por parte do autor. A desistncia o ato unilateral de vontade
por meio do qual o autor abdica da demanda em curso, mas no do direito
material subjacente. A desistncia pode ser declarada oralmente pelo prprio
autor, em audincia, ou por escrito, por intermdio de advogado com procurao
com poder especial para desistir399. No obstante, a desistncia da ao s
produz o efeito extintivo do processo ao ser homologada pelo juiz, tendo em vista
a combinao dos artigos 158, pargrafo nico, e 267, inciso VIII, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
Resta saber se a desistncia pode ser homologada depois da citao, sem
a anuncia do ru. Trata-se de vexata quaestio. Segundo autorizada doutrina, se o
ru j foi citado, a extino do processo depende da anuncia em relao
desistncia do autor400. A jurisprudncia, entretanto, prestigia a interpretao literal
do 4 do artigo 267: a desistncia sem o consentimento do ru s no pode ser
homologada depois de decorrido o prazo para a resposta. Da a interpretao
predominante: ainda que citado o ru, mas no decorrido o prazo para as

399

Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p.
730, comentrio 17: Depois da citao, somente com a anuncia do ru que o autor poder desistir da
ao. (sem o grifo no original).
400

140

respostas, o autor pode

consentimento do ru401.

desistir

da

demanda,

independentemente

do

Decorrido o prazo para as respostas, h a necessidade da anuncia do ru.

No obstante, se o ru permanecer omisso aps ser intimado, o silncio significa
anuncia tcita, razo pela qual o processo deve ser extinto por fora da
desistncia. Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio alcana o ru revel, porquanto
o revel sem patrono nos autos nem sequer precisa ser intimado402, o que autoriza
a homologao da desistncia veiculada pelo autor depois do decurso do prazo
para as respostas403.
Por fim, a despeito do disposto no 4 do artigo 267, houve a construo
jurisprudencial em prol da homologao da desistncia quando o ru no
apresenta justo motivo. Da a concluso: mera discordncia sem fundamentao
no impede a desistncia404.
3.2.9. Ao intransmissvel
H extino do processo sem resoluo do mrito em razo do
superveniente falecimento de parte cuja demanda intransmissvel aos
respectivos sucessores, como, por exemplo, nos casos dos artigos 1.576,
pargrafo nico, e 1.582, ambos do Cdigo Civil, e do artigo 24 da Lei n. 6.515, de
1977405. Diante do falecimento de uma das partes, se o juiz constatar que a
401

PROCESSUAL CIVIL. AO. DESISTNCIA. ANUNCIA. RU. PRAZO. RESPOSTA.

Se ainda no decorrido o prazo de resposta do ru, independe de sua anuncia a homologao de pedido de
desistncia da ao. (Apelao n. 2008.06.1.011687-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico
de 8 de outubro de 2009, p. 63). Nos termos do artigo 267, 4, do Cdigo de Processo Civil, o autor poder
desistir da ao, sem o consentimento da parte r, desde que no decorrido o prazo para a resposta. Tendo a
parte desistido da ao antes de findo o prazo para resposta, e antes mesmo da concretizao desta, a
homologao do pedido de desistncia do autor, mesmo no concordando a parte r, medida que se impe,
sendo um direito que lhe assiste. (Apelao n. 2007.04.1.008477-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da
Justia eletrnico de 9 de dezembro de 2009, p. 197). - luz do que dispe o 4 do art. 267 do CPC, inferese que o autor pode desistir da ao, sem necessidade de anuncia do ru, aps a citao e antes de iniciado
o prazo para a resposta, desde que a defesa ainda no tenha sido apresentada (CPC, art. 267, 4).
(Apelao n. 2008.01.1.014444-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 18 de maro de
2009, p. 129). Em todos os precedentes, os rus j tinham sido citados antes das declaraes de desistncia,
tanto que apelaram das respectivas sentenas homologatrias da desistncia, mas sem sucesso, porquanto o
Tribunal de Justia do Distrito Federal firmou jurisprudncia em prol da interpretao literal do 4 do artigo
267 do Cdigo de Processo Civil.
402
Cf. artigo 322 do Cdigo de Processo Civil.
403
De acordo, na jurisprudncia: 2. Encontrando-se revel o ru, mostra-se despicienda a sua anuncia
quanto ao pedido de desistncia formulado pelo Demandante antes da prolao da sentena. 3. Apelo provido
para homologar o pedido de desistncia da Apelante e, em conseqncia, extinguir o feito sem resoluo do
mrito. (Apelao n. 2007.03.1.015679-9, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 2 de junho
de 2008, p. 58).
404
- Ainda que relevado esse entendimento, o atual posicionamento da jurisprudncia no sentido de que o
ru deve apresentar justo motivo para a oposio ao pedido de desistncia da ao efetuado pelo autor, o que
no ocorreu no presente caso. (Apelao n. 2008.01.1.014444-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia
eletrnico de 18 de maro de 2009, p. 129).
405
Em reforo, vale conferir a ementa de didtico acrdo da relatoria de eminente processualista, o
Desembargador Joel Figueira Jnior: APELAO CVEL. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA.
MORTE DO AUTOR NO CURSO DO PROCESSO. DIREITO PERSONALSSIMO. DIREITO DE AO.

141

demanda tem natureza personalssima e, portanto, intransmissvel, deve

extinguir o processo sem resoluo do mrito, com fundamento no inciso IX do
artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
3.2.10. Confuso entre autor e ru
vista do artigo 267, inciso X, do Cdigo de Processo Civil, o processo
deve ser extinto quando h confuso entre autor e ru. H a confuso quando
uma mesma pessoa , a um s tempo, credora e devedora da obrigao, com a
consequente extino da mesma, ex vi do artigo 381 do Cdigo Civil. Da a
explicao para a extino do processo. Imagine-se, por exemplo, que uma
sociedade empresria ajuizou demanda contra outra sociedade empresria, mas
no decorrer do processo houve a fuso das sociedades. O processo deve ser
extinto em razo da confuso entre autor e ru. Outro exemplo: imagine-se uma
execuo de alimentos movida pelo nico filho contra o respectivo pai. Na
eventualidade do falecimento do pai, o processo deve ser extinto, por fora da
confuso, por ser o autor o nico herdeiro do ru406.

AO INTRANSMISSVEL. EXTINO DO FEITO SEM RESOLUO DE MRITO COM FULCRO NO ART.

267, IX, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Falecendo
um dos cnjuges no curso da ao de separao judicial ou de divrcio, deve o processo ser extinto, sem
resoluo de mrito, com fulcro no art. 267, IX, do Cdigo de Processo Civil, pois, tratando-se de direito
personalssimo, a ao intransmissvel por disposio legal (art. 24, pargrafo nico da Lei 6.515/77).
(Apelao n. 2006.010686-7, 1 Cmara de Direito Civil do TJSC, em 16 de agosto de 2007).
Na mesma esteira, tambm na jurisprudncia: AO DE MODIFICAO DE CLUSULAS EM PROCESSO
DE SEPARAO CONSENSUAL FALECIMENTO DA AUTORA AO INTRANSMISSVEL EXTINO
DO PROCESSO PEDIDO EM FAVOR DOS FILHOS EXTINO TAMBM ANTE A PROVA DE QUE OS
MENORES ESTO EM COMPANHIA DO PAI. Tendo falecido a autora e em se tratando de ao
intransmissvel, deve ser julgada extinta a ao, com fundamento no inciso IX do artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil. (Apelao n. 35930042763, 4 Cmara Cvel do TJES, Dirio da Justia de 10 de junho de
1997).
Outro exemplo, ainda na jurisprudncia: Prestao de contas. Improcedncia do pedido. Falecimento do ru
durante a fase recursal. Pleito de substituio do plo passivo. Ao intransmissvel. Extino do processo
sem julgamento do mrito. Art. 267, IX, do CPC. Recurso prejudicado. (Apelao n. 5510444900, 9 Cmara
de Direito Privado do TJSP, Dirio da Justia de 8 de agosto de 2008).
Outro exemplo encontrado na jurisprudncia: GUARDA PEDIDO DE MODIFICAO DE GUARDA FEITO
PELO PAI AUTOR QUE FALECE DURANTE O ANDAMENTO DO PROCESSO AO
INTRANSMISSVEL EXTINO PELO ART. 267, IX, CPC. PROCESSO JULGADO EXTINTO SEM A
APRECIAO DO MRITO. (Apelao n. 5557474600, 2 Cmara de Direito Privado do TJSP, Dirio da
Justia de 22 de outubro de 2008).
Por fim, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO - AO ORDINRIA - DIREITO A SADE - EXISTNCIA - ESTADO - FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTO - FALECIMENTO DA AUTORA - AO INTRANSMISSVEL - Com o superveniente
falecimento da autora da ao, que personalssima, houve perda do objeto, restando prejudicados o
reexame necessrio e o recurso voluntrio nessa parte. (Apelao n. 7614035800, 5 Cmara de Direito
Pblico, Dirio da Justia de 13 de novembro de 2008).
406
Outro exemplo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO ANULATRIA.
CONFUSO DE INTERESSES. SNDICO E CONDOMNIO. OCORRNCIA. EXTINO DO PROCESSO
SEM RESOLUO DO MRITO. - Havendo omisso na defesa de interesses do Ru/Condomnio por
colidirem com as postulaes do primeiro Autor, sndico, impe-se a extino do processo sem resoluo de
mrito nos termos do art. 267, inciso X, do CPC. (Apelao n. 2008.01.1.040796-5, 2 Turma Cvel do TJDF,
Dirio da Justia eletrnico de 18 de fevereiro de 2009, p. 51).

142

3.2.11. Outros casos previstos em lei

Alm das hipteses arroladas nos incisos I a X do artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil, o inciso XI revela que possvel a extino do processo em outros
casos. Um exemplo reside no pargrafo nico do artigo 47 do Cdigo de Processo
Civil: O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes
necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.
3.3. Sentenas de mrito ou definitivas
O artigo 269 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre as sentenas
definitivas, quais sejam, aquelas que versam sobre o mrito da causa, com a
produo de coisa julgada material e das respectivas consequncias:
indiscutibilidade e imutabilidade do julgado.
curioso notar que o artigo 269 reside no captulo DA EXTINO DO
PROCESSO. No obstante, nem toda sentena de mrito ocasiona a extino do
processo. Na verdade, a regra consiste no prosseguimento do mesmo processo,
para a posterior execuo da sentena definitiva. Sem dvida, com o advento da
Lei n. 11.232, de 2005, ao invs dos clssicos trs processos de conhecimento,
liquidao e execuo, todos extintos por meio das respectivas sentenas, o
processo passou a ser um s, com trs fases possveis: conhecimento, liquidao
e execuo. A novidade que as fases esto interligadas, no mesmo processo,
razo pela qual a extino do processo se d ao final, nos termos dos artigos 794
e 795 do Cdigo de Processo Civil.
H hipteses, todavia, nas quais as sentenas previstas no artigo 269
ocasionam a extino do processo, ainda de conhecimento. Imagine-se, por
exemplo, o indeferimento liminar da petio inicial com fundamento na prescrio
ou na decadncia. No h lugar para liquidao nem para execuo. O processo
extinto desde logo. Em regra, a sentena homologatria de transao e a
sentena homologatria da renncia do autor tambm ocasionam a extino do
processo.
3.3.1. Acolhimento ou rejeio do pedido
A primeira e mais importante hiptese de prolao de sentena
definitiva reside no inciso I do artigo 269: quando o juiz acolher ou rejeitar o
pedido do autor. Com efeito, findo o processamento, o juiz deve proferir sentena
e julgar o pedido procedente, improcedente ou parcialmente procedente, conforme
o caso. a verdadeira sentena de mrito.
3.3.2. Reconhecimento da procedncia do pedido

143

O inciso II do artigo 269 dispe sobre a sentena definitiva proveniente do

reconhecimento da procedncia do pedido por parte do ru. O ru pode
reconhecer a procedncia do pedido pessoalmente, na audincia, ou por
intermdio de advogado, com procurao com poder especial para reconhecer a
procedncia do pedido407.
3.3.3. Transao
lcito s partes terminarem o litgio quanto a direitos patrimoniais de
carter privado mediante concesses mtuas408. A transao das partes pode se
dar pessoalmente durante qualquer audincia, bem assim por intermdio dos
respectivos advogados, com procuraes com poder especial para transigir409.
Se as partes transigirem, o juiz profere sentena definitiva, com fundamento no
artigo 267, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, e no artigo 842, in fine, do
Cdigo Civil.
3.3.4. Prescrio ou decadncia
As demandas condenatrias ensejam a prescrio das respectivas
pretenses de natureza patrimonial, nos prazos arrolados nos artigos 205 e 206
do Cdigo Civil410. J as demandas constitutivas e desconstitutivas ensejam a
decadncia dos respectivos direitos extrapatrimoniais, nos prazos previstos no
Cdigo Civil, no Cdigo de Processo Civil411 e em outras leis.
Por fora do inciso IV do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil, tanto a
pronncia da prescrio quanto a pronncia da decadncia ocasionam a prolao
de sentena de mrito, com a possibilidade at mesmo da extino do
processo412.
Por fim, tanto a decadncia quanto a prescrio so passveis de
conhecimento oficial pelo juiz, por fora da Lei n. 11.280, de 2006, que revogou o
artigo 194 do Cdigo Civil.
3.3.5. Renncia do direito por parte do autor
Se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a demanda, o juiz
tambm profere sentena de mrito, com fundamento no artigo 269, inciso V, do
Cdigo de Processo Civil.

407

Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigos 840 e 841 do Cdigo Civil.
409
Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil.
410
Cf. artigo 189 do Cdigo Civil.
411
Cf. artigo 495 do Cdigo de Processo Civil.
412
Cf. artigo 295, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil.
408

144

A renncia pode ser declarada pessoalmente pelo autor, em audincia, ou

por intermdio do respectivo advogado, desde que tenha poder especial para
renunciar estampado na procurao413.
A renncia no se confunde com a desistncia, porquanto aquela (renncia)
ocasiona a prolao de sentena de mrito, com produo de coisa julgada
material. J a desistncia ocasiona a prolao de simples sentena terminativa,
sem produo de coisa julgada material, tanto que o autor que promover nova
demanda contra o ru, tendo em vista a combinao do artigo 267, inciso VIII, com
o artigo 268, ambos do Cdigo de Processo Civil414.
Diante da diferena acima estudada, a renncia no depende da anuncia
do ru, nem mesmo aps a apresentao da contestao. Com efeito, a renncia
no est sujeita ao disposto no 4 do artigo 267, preceito de aplicao restrita
desistncia.

413

Cf. artigo 38 do Cdigo de Processo Civil.

Assim, na jurisprudncia: - A desistncia da ao ato unilateral do autor, pelo qual se abre mo do
processo como meio de soluo do litgio. No se confunde, com a renncia, que tem por objeto o direito
material, nem com ato de disposio do direito de ao, que teria como conseqncia no permitir a
repropositura. Do que se abre mo na desistncia apenas do instrumento, a relao processual, nada
impedindo que a ao volte a ser proposta. (Apelao n. 1.0024.06.033156-8/004, 4 Cmara Cvel do
TJMG, Dirio da Justia de 24 de maro de 2009).
414

145

DA PETIO INICIAL
1. Conceito
A demanda o acionamento do Poder Judicirio, a provocao do
jurisdicionado perante o rgo jurisdicional. J a petio inicial o instrumento da
demanda, o ato processual que concretiza a demanda.
2. Requisitos da petio inicial
2.1. Preceito de regncia e campo de incidncia do artigo 282 do CPC
Os requisitos da petio inicial esto arrolados no artigo 282 do Cdigo de
Processo Civil, aplicvel a todas as peties iniciais, at mesmo quando h
preceito especfico, como, por exemplo, o artigo 801 do mesmo diploma, omisso
em relao ao valor da causa e ao pedido de citao. Da a incidncia subsidiria
do artigo 282, por fora do pargrafo nico do artigo 272.
2.2. Pea escrita em vernculo
Em primeiro lugar, a petio inicial deve ser redigida em vernculo, por
fora do artigo 13 da Constituio Federal e do artigo 156 do Cdigo de Processo
Civil. No obstante, permitida a utilizao de expresses latinas, j que as
mesmas so prestigiadas pela prpria Constituio Federal.
No que tange aos documentos redigidos em lngua estrangeira que
acompanham a petio inicial, devem ser traduzido para o portugus, ex vi do
artigo 157 do Cdigo de Processo Civil.
2.3. Endereamento da petio inicial
vista do artigo 282, inciso I, a petio inicial deve ser endereada ao juzo
ou ao tribunal competente, se for demanda de competncia originria de tribunal.
No obstante, o erro no endereamento no ocasiona o indeferimento da
petio inicial. Na hiptese de incompetncia absoluta, incide o 2 do artigo 113
do Cdigo de Processo Civil. J na hiptese de incompetncia relativa, incidem o
enunciado n. 33 da Smula do Superior Tribunal de Justia e artigo 114 do Cdigo
de Processo Civil.
2.4. Qualificao das partes
vista do artigo 282, inciso II, a petio inicial deve conter as qualificaes
completas tanto do autor quanto do ru.

146

A propsito das resolues, instrues e portarias dos tribunais referentes

aos nmeros de inscrio das partes no Cadastro de Pessoas Fsicas e no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, so de constitucionalidade duvidosa,
tendo em vista o disposto no artigo 22, inciso I, da Constituio Federal. No que
tange s peties iniciais eletrnicas, entretanto, o artigo 15 da Lei n. 11.419
estabelece que o autor deve indicar na petio inicial os nmeros no Cadastro de
Pessoas Fsicas e no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, conforme o caso,
salvo impossibilidade que comprometa o acesso ao Poder Judicirio. Trata-se,
evidncia, de regra de natureza relativa.
No que tange aos rus desconhecidos e incertos, o inciso I do artigo 231
autoriza a citao por edital, com evidente mitigao da regra estampada no inciso
II do artigo 282.
2.5. Causa de pedir ou causa petendi
A causa de pedir o fato gerador do pedido; o acontecimento no mundo
real que justifica o pedido do demandante; o fato que constitui o direito do
demandante; , em suma, o acontecimento no plano ftico que d origem ao
pleito415.
A causa de pedir pode ser decomposta em causa de pedir prxima e
causa de pedir remota. A causa de pedir prxima o fato gerador propriamente
dito, como, por exemplo, o inadimplemento da obrigao civil ou da obrigao
cambial, a nomeao e a posse do segundo classificado em concurso pblico, em
detrimento do candidato aprovado em primeiro lugar. vista dos mesmos
exemplos, a causa de pedir remota ou mediata o direito proveniente do contrato
particular, do ttulo de crdito, do edital de concurso pblico416.
Segundo a melhor interpretao do inciso III do artigo 282 do Cdigo de
Processo Civil, basta a descrio dos fatos na petio inicial, vale dizer, da causa
de pedir. A rigor, no h necessidade de sustentao da causa de pedir e do
respectivo pedido luz de preceitos legais: iura novit curia. No h dvida de que
conveniente evocar na petio inicial os preceitos legais aplicveis espcie.
No obstante, a falta de indicao dos dispositivos legais no ocasiona o
indeferimento nem a emenda da petio inicial.

415

Assim, na melhor doutrina: Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder
pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua
pretenso? Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produo do
efeito jurdico por ele visado. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2009, p. 17).
416
De acordo, na melhor doutrina: Assim, na ao em que o pedido o pagamento da dvida, dever o autor
expor que credor por fora de um ato ou contrato (causa remota) e que a dvida se venceu e no foi paga
(causa prxima). Na ao de anulao de contrato, dever o autor expor o contrato (causa remota) e o vcio,
que o macula, dando lugar sua anulao (causa prxima). (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas
de direito processual civil. Volume I, 25 ed., 2007, p. 172).

147

Sem dvida, pouco importa a qualificao jurdica conferida pelo

demandante aos fatos narrados na petio inicial, porquanto o direito brasileiro
consagra a teoria da substanciao: da mihi factum dabo tibi ius.
Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista (quando se l
o inciso III do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil!), a qualificao jurdica dos
fatos luz da legislao de regncia dos mesmos no integra a causa de pedir417.
Por conseguinte, ainda que o demandante evoque preceitos legais sem
pertinncia temtica alguma com o fato gerador do pedido, o juiz deve julgar a
causa luz dos preceitos legais aplicveis espcie418. Vale frisar, na
eventualidade de indicao de preceitos legais alheios espcie sub examine, o
juiz deve processar e julgar a demanda luz dos dispositivos que so aplicveis
ao quadro ftico delineado na petio inicial: da mihi factum, dabo tibi ius419. Em
suma, o erro na qualificao jurdica dos fatos no ocasiona o indeferimento nem
a emenda da petio inicial.
2.6. Pedido
2.6.1. Regra e excees: inteligncia dos artigos 282 e 286 do CPC
vista do IV do artigo 282, a petio inicial deve conter o pedido e as
respectivas especificaes. Por conseguinte, o pedido deve ser certo e
determinado e no ou, a despeito da literalidade do artigo 286 do Cdigo de
Processo Civil. Da a impossibilidade da veiculao de pedido genrico,
ressalvadas apenas as excees arroladas no mesmo artigo 286:
nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens
demandados. Imagine-se, por exemplo, uma petio de herana ajuizada com
esteio do artigo 1.824 do Cdigo Civil, sem que o herdeiro tenha conhecimento de
todos os bens que compem o acervo hereditrio.
quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as
conseqncias do ato ou do fato ilcito. Imagine-se, por exemplo, em uma

417

De acordo, na melhor doutrina: No integram a causa petendi: a) a qualificao jurdica dada pelo autor ao
fato em que apia sua pretenso (v.g., a referncia a erro ou a dolo, na petio inicial, para designar o vcio
do consentimento invocado como causa da pretendida anulao do ato jurdico); b) a norma jurdica aplicvel
espcie. (BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed., 2009, p. 17).
418
De acordo, na jurisprudncia: 1. Em face da aplicao da Teoria da Substanciao da Causa de Pedir,
sintetizada no brocardo da mihi factum dabo tibi jus, uma vez apresentados os fatos, pouco importa que os
fundamentos jurdicos no sejam os melhores, j que o julgador possui ampla liberdade para qualificar
juridicamente os fatos, no ficando adstrito aos apontados, pela parte, para sustentar a sua pretenso.
(Recurso n. 2007.07.1.032552-4, 2 Turma Recursal do Distrito Federal, acrdo registrado sob o n. 331.229,
Dirio da Justia eletrnico de 21 de novembro de 2008, p. 146).
419
Em reforo, na jurisprudncia: REsp n. 90.334/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro de
1997: tem fora o princpio de que as leis so do conhecimento do Juiz, bastando que as partes apresentemlhe os fatos, conforme consagrado nos brocardos jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus.

148

demanda de indenizao vista do artigo 946 do Cdigo Civil, cuja obrigao

indeterminada quanto ao valor das perdas e danos.
quando a determinao do valor da condenao depender de ato que
deva ser praticado pelo ru. Imagine-se, por exemplo, uma demanda de
prestao de contas proposta com esteio nos artigos 914 e 918 do Cdigo de
Processo Civil. Somente aps a prestao das contas pelo ru, ser possvel
saber qual o valor devido pelo ru.
2.6.2. Pedidos imediato e mediato
Sob outro prisma, o pedido dividido em imediato e mediato. O pedido
imediato o provimento jurisdicional pleiteado, o qual pode ser condenatrio,
declaratrio ou constitutivo. Pede-se, portanto, a condenao, a declarao, a
constituio ou a desconstituio, conforme o caso. J o pedido mediato o bem
da vida objeto do litgio, como, por exemplo, um imvel, um automvel, outros
bens mveis, como dinheiro.
2.6.3. Princpio da congruncia
vista do princpio da congruncia ou princpio da correlao ,
consagrado nos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, a sentena judicial
deve ser proferida dentro dos limites das raias do pedido veiculado pelo
demandante, o qual (pedido) pode ser acolhido integralmente, acolhido em parte
ou totalmente rejeitado pelo juiz. No pode o juiz, portanto, proferir sentena
aqum, alm ou fora do que foi pedido pelo demandante: ne eat iudex ultra vel
extra petita partium420.
2.6.4. Pedidos implcitos
A despeito do princpio do congruncia, h os denominados pedidos
implcitos, os quais so considerados veiculados ex vi legis, ainda que o autor
no os formule na petio inicial. So pedidos implcitos:
a correo monetria, por fora do artigo 1 da Lei n. 6.899, de 1981. A
propsito, merece ser prestigiada a concluso n. 6 do 5 Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada, in verbis: A aplicao da correo monetria, prevista na Lei
6.899/81, independe de pedido da parte. Em reforo, merece ser prestigiado o
verbete n. 53 da Smula do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: A sentena

420

De acordo, na jurisprudncia: 1. imperioso observar a estrita correlao entre a deciso e os pedidos

delineados pelo demandante, sob pena de no o fazendo, ultrapassar os limites formulados na pea exordial
e vulnerar o princpio da congruncia. (RMS n. 20.630/MS AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 7 de dezembro de 2009).

149

que, independentemente de pedido, determina a correo monetria do dbito

judicial no ultra ou extra petita.
os juros, por fora do artigo 293 do Cdigo de Processo Civil e do
enunciado n. 254 da Smula do Supremo Tribunal Federal.
os honorrios advocatcios, por fora do caput do artigo 20 do Cdigo de
Processo Civil e do enunciado n. 256 da Smula do Supremo Tribunal Federal.
as prestaes vincendas peridicas, por fora do artigo 290 do Cdigo de
Processo Civil. o que se d, por exemplo421, na consignatria de pagamento de
aluguis e acessrios da locao, ex vi do artigo 67, inciso III, da Lei n. 8.245, de
1991.
2.6.5. Cumulao de pedidos
O direito brasileiro autoriza vrias formas de cumulao de pedidos, com a
consequente cumulao de demandas. Sob um prisma, a cumulao pode ser
subjetiva ou objetiva. Sob outro prisma, a cumulao pode ser simples, sucessiva,
eventual ou alternativa.
2.6.5.1. Cumulao subjetiva e cumulao objetiva
Os artigos 46 e 47 do Cdigo de Processo Civil versam sobre a cumulao
subjetiva, quando os pedidos tm em mira dois ou mais litisconsortes passivos,
com a consequente pluralidade de partes no processo.
J o artigo 292 autoriza a cumulao objetiva, com a pluralidade de pedidos
no mesmo processo, como nas hipteses previstas no enunciado n. 149 da
Smula do Supremo Tribunal Federal e nos enunciados ns 37 e 387 da Smula
do Superior Tribunal de Justia.
2.6.5.2. Cumulao simples, cumulao sucessiva, cumulao eventual e
cumulao alternativa
luz de outro critrio discretivo, h a cumulao simples, proveniente da
soma de pedidos independentes em si, com a possibilidade de um ser julgado
procedente e o outro improcedente. A cumulao simples autorizada pelo artigo
292 do Cdigo de Processo Civil, como nas hipteses dos enunciados ns 37 e
387 da Smula do Superior Tribunal de Justia.

421

Outro exemplo, na jurisprudncia: Agravo. Recurso Especial. Condomnio. Ao de cobrana.

Condenao. Prestaes vincendas peridicas. Incluso na condenao enquanto durar a obrigao. CPC,
art. 290. A regra contida no Art. 290, do CPC, em homenagem economia processual, incide em relao s
cotas de condomnio. (REsp n. 647.367/PR AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de outubro de
2007, p. 255).

150

Em contraposio, na cumulao sucessiva h soma de pedidos, mas com

relao de prejudicialidade entre os mesmos, j que o segundo depende da
procedncia do primeiro, como nas hipteses do enunciado n. 149 da Smula do
Supremo Tribunal Federal e do enunciado n. 1 da Smula do Superior Tribunal de
Justia.
Sob outro prisma, h a cumulao eventual ou cumulao subsidiria,
marcada pela inexistncia de soma de pedidos, mas, sim, por pedidos formulados
em ordem de preferncia, razo pela qual o julgamento do segundo pedido
depende da improcedncia do primeiro. a cumulao prevista no artigo 289 do
Cdigo de Processo Civil422.
Por fim, a cumulao alternativa reside no artigo 288 do Cdigo de
Processo Civil. No h soma de pedidos nem ordem de preferncia na cumulao
alternativa. Pede-se a procedncia de algum dos pedidos, sem prvia escolha do
autor.
2.7. Valor da causa
2.7.1. Conceito e critrios
vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil,
a petio inicial deve conter o valor da causa, o qual deve revelar o contedo
econmico do pedido. Os artigos 259 e 260 do Cdigo de Processo Civil
estabelecem alguns critrios para a fixao do valor da causa. Quando no h
critrio legal algum e a causa tambm no tem contedo econmico explcito, o
valor da causa deve ser indicado por estimativa.
Por oportuno, o valor da causa deve ser atribudo at na petio inicial da
demanda cautelar, a despeito da omisso do artigo 801 do Cdigo de Processo
Civil423.
2.7.2. Efeitos do valor da causa
O valor da causa tem muitas consequncias no processo:
No que tange ao procedimento a ser adotado no processo, o valor da
causa importante para a identificao das causas sujeitas ao procedimento
422

A despeito da terminologia adotada no artigo 289 (sucessiva), trata-se de verdadeira cumulao eventual
ou subsidiria.
423
De acordo, na jurisprudncia: AO CAUTELAR. VALOR DA CAUSA. AO PRINCIPAL NO
AJUIZADA. 1. Revela-se imperiosa observncia razoabilidade para fins de fixao do valor da causa
independente da espcie da demanda, e a necessria moderao para seu arbitramento, com o fito de
viabilizar o acesso Justia. 2. O valor da Ao Cautelar somente no se equipara ao da principal quando o
objeto obliquamente diverso mas til situao acautelatria ou no almeja o mesmo benefcio econmico
daquela. (REsp n. 651.563/ES, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 2006, p. 669).

151

sumrio, tendo em vista o disposto no artigo 275, inciso I, do Cdigo de Processo

Civil.
Ainda em relao ao procedimento a ser adotado no processo, se o valor
da causa no ultrapassar o teto previsto no artigo 34, caput e 1, da Lei n. 6.830,
de 1980, da sentena no cabe apelao para o tribunal, mas, sim, embargos
infringentes de alada a serem julgados no mesmo juzo embargado.
Na eventualidade de litigncia de m-f, o juiz deve condenar a parte a
pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa, com
fundamento no artigo 18 do Cdigo de Processo Civil.
Diante de embargos de declarao manifestamente protelatrios, o juiz
deve condenar o embargante a pagar ao embargado multa sobre o valor da
causa, nos percentuais previstos no pargrafo nico do artigo 538 do Cdigo de
Processo Civil.
Na eventualidade de agravo interno ou regimental manifestamente
inadmissvel ou improcedente, o tribunal deve condenar o agravante a pagar ao
agravado multa sobre o valor da causa, no percentual previsto no artigo 557, 2,
do Cdigo de Processo Civil.
vista do artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n.
14 da Smula do Superior Tribunal de Justia, o valor da causa tambm tem
serventia como base de clculo de honorrios advocatcios, in verbis: Arbitrados
os honorrios advocatcios em percentual sobre o valor da causa, a correo
monetria incide a partir do respectivo ajuizamento.
As custas iniciais devidas no momento da distribuio da demanda
tambm podem ser fixadas luz do valor da causa, tendo em vista o disposto nas
leis federais e estaduais promulgadas luz do artigo 24, inciso IV, da Constituio
Federal.
2.7.3. Controle do valor da causa
vista do artigo 261 do Cdigo de Processo Civil, o controle do valor da
causa se d mediante impugnao veiculada pelo ru. A impugnao a resposta
do ru adequada para suscitar a erronia do valor da causa conferido pelo autor na
petio inicial.
Por construo jurisprudencial, entretanto, passou-se a autorizar o controle
oficial do valor da causa pelo juiz, nos casos previstos nos artigos 259 e 260 do
Cdigo de Processo Civil. Da a aprovao da concluso n. 66 no 6 Encontro
Nacional dos Tribunais de Alada: O juiz pode modificar de ofcio o valor da
causa quando estipulado fora das hipteses legais.

152

Diante dos vrios efeitos do valor da causa, muitos deles de ordem pblica,
tem sido prestigiada a tese consagrada no enunciado n. 31 da Smula do Tribunal
de Justia de Pernambuco: O juiz pode, de ofcio, corrigir o valor da causa424.
2.8. Especificao das provas
vista do inciso VI do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, o autor
tambm deve indicar na petio inicial as provas que deseja produzir. Por
construo jurisprudencial, entretanto, basta o autor formular pedido genrico
acerca das provas, porquanto a especificao pode se dar na posterior fase das
providncias preliminares, quando o juiz abre vista para especificao das provas,
com fundamento no artigo 324 do Cdigo de Processo Civil425.
2.9. Pedido de citao do ru
O autor tambm deve formular requerimento especfico para a citao do
ru, em cumprimento ao disposto no artigo 282, inciso VII, do Cdigo de Processo
Civil.
A despeito do silncio do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil, o autor
tambm deve formular requerimento de citao do requerido na petio inicial que
veicula demanda cautelar. A falta do pedido especfico na petio inicial enseja a
respectiva emenda, porquanto o requerimento previsto no inciso VII do artigo 282
no pode ser considerado pedido implcito.
Por fim, na eventualidade de litisconsrcio necessrio, o juiz no determina
a citao de ofcio, mas, sim, ordena ao autor que promova a citao do
litisconsorte. O autor, portanto, deve formular requerimento especfico de citao
do litisconsorte necessrio, com a indicao do respectivo endereo, sob pena de
extino do processo, ex vi do pargrafo nico do artigo 47 do Cdigo de
Processo Civil.
2.10. Endereo do advogado do autor
vista da combinao dos artigos 39, inciso I, e 295, inciso VI, primeira
parte, ambos do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial deve conter o
endereo do advogado do autor, especialmente para o fim previsto no artigo 237,
424

Cf. Dirio do Poder Judicirio n. 88, de 15 de maio de 2007, p. 5 e 6.

Cf. REsp n. 329.034/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de maro de 2006, p. 263:
PROCESSUAL CIVIL - PROVA - MOMENTO DE PRODUO - AUTOR PETIO INICIAL E
ESPECIFICAO DE PROVAS - PRECLUSO. - O requerimento de provas divide-se em duas fases: na
primeira, vale o protesto genrico para futura especificao probatria (CPC, Art. 282, VI); na segunda, aps a
eventual contestao, o Juiz chama especificao das provas, que ser guiada pelos pontos controvertidos
na defesa (CPC, Art. 324). - O silncio da parte, em responder ao despacho de especificao de provas faz
precluir do direito produo probatria, implicando desistncia do pedido genrico formulado na inicial.
(sem o grifo no original).
425

153

inciso II, do Cdigo de Processo Civil. J a petio inicial eletrnica tambm deve
conter o endereo eletrnico do advogado do autor, para o endereamento das
intimaes dos atos processuais.
2.11. Assinatura de advogado habilitado
vista da combinao do artigo 159 do Cdigo de Processo Civil e do
artigo 14 da Lei n. 8.906, de 1994, a petio inicial deve ser subscrita por
advogado habilitado perante a Ordem dos Advogados do Brasil.
2.12. Documentao indispensvel
Alm dos requisitos arrolados no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, o
artigo 283 estabelece que a petio inicial deve ser instruda com a prova
documental indispensvel propositura da demanda. Por exemplo, devem instruir
a petio inicial: a certido de trnsito em julgado na ao rescisria, a certido de
bito deve instruir na petio de herana, a certido de nascimento na ao de
alimentos, a certido da matrcula do imvel na ao reivindicatria.
Se os documentos indispensveis estivem com o ru ou com terceiro, deve
o autor noticiar o fato na petio inicial e requerer a exibio de documentos, com
fundamento nos artigos 355 a 360 do Cdigo de Processo Civil.
Na falta de documento indispensvel propositura da demanda, o juiz deve
determinar a emenda da petio inicial, nos termos do artigo 284 do Cdigo de
Processo Civil.
Por fim, os demais documentos podem ser juntados posteriormente, com a
abertura de vista em prol da parte contrria, consoante o disposto no artigo 398 do
Cdigo de Processo Civil. Na verdade, os documentos que no so
indispensveis podem ser juntados at mesmo em grau de recurso, como bem
revela o enunciado n. 8 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho426.
2.13. Procurao
Em regra, a petio inicial deve ser instruda com a procurao outorgada
ao advogado do autor, tendo em vista o disposto nos artigos 36 e 37, primeira
parte, ambos do Cdigo de Processo Civil.
No obstante, a petio inicial pode ser distribuda e despachada sem
procurao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como para praticar atos
426

De acordo, na jurisprudncia: II - Somente os documentos tidos como indispensveis, porque

substanciais ou fundamentais, devem acompanhar a inicial e a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer
em outras fases e at mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito de
ocultao premeditada e de surpresa do juzo. (REsp n. 431.716/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de
19 de dezembro de 2002, p. 370).

154

urgentes, hipteses nas quais o instrumento de mandato deve ser apresentado em

quinze dias, prorrogveis por mais quinze dias, tudo nos termos do artigo 37, in
fine, do Cdigo de Processo Civil.
2.14. Custas iniciais
Por fim, a petio inicial deve ser instruda com a guia de recolhimento das
custas iniciais, em cumprimento ao disposto no artigo 19 do Cdigo de Processo
Civil. No obstante, a demanda pode ser ajuizada sem a comprovao das custas
iniciais, a qual pode ser realizada dentro do prazo de trinta dias, sob pena de
cancelamento da distribuio, por fora do artigo 257 do Cdigo de Processo Civil.
3. Controle da petio inicial
Conclusos os autos, o juiz realiza o controle da petio inicial, com a
verificao da observncia dos requisitos legais.
Se a petio inicial estiver em termos, o juiz profere juzo de
admissibilidade positivo e determina a citao do ru, vista do artigo 285 do
Cdigo de Processo Civil.
Se a petio inicial apresentar defeito sanvel427, o juiz determina a emenda
da mesma, para a respectiva correo, no prazo de dez dias, sob pena de
indeferimento, com fundamento no artigo 284 do Cdigo de Processo Civil.
Em contraposio, se a petio inicial estiver contaminada por defeito
insanvel428, o juiz profere juzo negativo de admissibilidade, com o indeferimento
in limine litis.
4. Indeferimento da petio inicial
O pronunciamento por meio do qual o juiz indefere a petio inicial tem
natureza de sentena e desafia recurso de apelao, tendo em vista a
combinao dos artigos 267, inciso I, e 513, ambos do Cdigo de Processo Civil.
A apelao proveniente da sentena de indeferimento da petio inicial
produz efeito regressivo, com a possibilidade de retratao do juiz, no prazo de
quarenta e oito horas, tudo nos termos do artigo 296 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, a apelao interposta de sentena de indeferimento processada e
julgada no tribunal sem reviso, tendo em vista o disposto no artigo 551, 3, do
Cdigo de Processo Civil.

427
428

Por exemplo, a falta de requerimento de citao do ru, a ausncia de litisconsorte necessrio.

Por exemplo, pedido juridicamente impossvel.

155

5. Improcedncia liminar
Alm do indeferimento liminar da petio inicial previsto no artigo 295 do
Cdigo de Processo Civil, tambm possvel a prolao liminar de sentena de
improcedncia do pedido, com fundamento no artigo 285-A do mesmo diploma.
Com efeito, na eventualidade de a demanda versar sobre questo de direito
repetitiva, j decidida mediante sentenas de improcedncia proferidas no mesmo
juzo, o juiz julga desde logo a demanda, antes mesmo de citar o ru. Na verdade,
o ru s citado se o autor apelar da sentena de improcedncia liminar e o juiz
proferir juzo negativo de retratao.

156

DAS RESPOSTAS DO RU
1. Respostas do ru
vista do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, o ru dispe de trs
diferentes respostas diante da demanda proposta pelo autor: a contestao,
resposta defensiva do ru; a reconveno, contra-ataque do ru em relao ao
autor; excees rituais, respostas relativas a pressupostos processuais.
Na verdade, alm das trs respostas previstas no artigo 297, o ru tambm
dispe de outras respostas: a impugnao ao valor da causa; a ao
declaratria incidental; a denunciao da lide; a nomeao autoria;
chamamento ao processo.
Diante do leque de opes, o ru pode apresentar uma ou mais respostas,
como bem revela o artigo 297 do Cdigo de Processo Civil.
2. Prazo das respostas
2.1. Regra: artigo 297 do Cdigo de Processo Civil
Segundo o disposto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil C, o ru
dispe de quinze dias para apresentar as respectivas respostas nos processos
sob rito ordinrio. No obstante, a regra inserta no artigo 297 comporta excees.
2.2. Primeira exceo: artigo 188 do Cdigo de Processo Civil
A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal, os municpios, as
autarquias429, as fundaes pblicas e o Ministrio Pblico tm o prazo
quadruplicado para apresentar as respectivas respostas, e no apenas para
contestar, como pode parecer primeira vista, da interpretao literal do artigo
188 do CPC430.
H sria divergncia acerca da aplicabilidade do artigo 188 do Cdigo de
Processo Civil s respostas em processo de ao rescisria, tendo em vista a
existncia de preceito especfico: artigo 491 do Cdigo de Processo Civil. No
429

Assim, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. PRAZOS. AUTARQUIAS. As autarquias aproveitam os

prazos assinados Fazenda Pblica pelo artigo 188 do Cdigo de Processo Civil. Recursos especiais
conhecidos e providos. (REsp n. 80.251/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de novembro de 1997,
p. 57.733). 1. O Superior Tribunal de Justia tem entendimento pacfico de que as autarquias gozam do
benefcio previsto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, computando-se, portanto, em qudruplo o seu
prazo para contestar e em dobro para recorrer. (AGI n. 808.064/MG AgRg EDcl, 2 Turma do STJ, Dirio
da Justia eletrnico de 6 de maio de 2009).
430
De acordo, na jurisprudncia: 1. A interpretao sistemtica do art.188 c/c art.261, CPC, impe a
concluso de que o prazo deferido Fazenda Pblica para formular incidente de impugnao ao valor da
causa abrangido pela contagem em qudruplo. (REsp n. 946.499/SP AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 5 de novembro de 2007, p. 257).

157

obstante o entendimento doutrinrio majoritrio contrrio aplicao do artigo 188

do Cdigo de Processo Civil, os tribunais marcharam em outro rumo: o artigo 188
alcana at mesmo as respostas em processo de ao rescisria431.
Em contraposio, o artigo 188 no alcana as empresas pblicas432 e as
sociedades de economia mista. O preceito tambm no alcana os embargos
execuo, porquanto no pode ser considera resposta do ru, mas, sim, ao
autnoma do executado433.
Resta saber se o artigo 188 do Cdigo de Processo Civil beneficia os
Estados estrangeiros nos respectivos processos na Justia brasileira. A resposta
negativa: o artigo 188 do Cdigo de Processo Civil est diretamente relacionado
ao artigo 41 do Cdigo Civil, razo pela qual no alcana Estado estrangeiro434.
2.3. Segunda exceo: artigo 191 do Cdigo de Processo Civil
Os litisconsortes passivos com advogados distintos tm prazo duplicado
para apresentar as respectivas respostas, tendo em vista o benefcio previsto no
artigo 191 do Cdigo de Processo Civil 435. Trata-se de benefcio automtico, ex vi
legis, que independe de prvio pedido dos litisconsortes passivos com
procuradores distintos436.
431

Cf. REsp n. 363.780/RS, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de dezembro de 2002, p. 379:
PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO PARA CONTESTAO. ARTIGO 188 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. 1. A regra do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, referente dilao de prazos
processuais, aplicvel ao prazo de resposta para a ao rescisria. 2. Precedentes do STF e do STJ. 3.
Recurso especial conhecido. AO RESCISRIA. PRAZO EM QUDRUPLO PARA AUTARQUIA
OFERECER CONTESTAO. Mantm-se o benefcio estabelecido pelo art. 188 do CPC, mesmo aps o
advento da Carta Poltica de 1988. Agravo regimental a que se nega provimento. (AR n. 250/MT AgRg, 2
Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990, p. 7.317).
432
Assim, na jurisprudncia: FGTS. CAIXA ECONMICA FEDERAL. ART. 188 DO CPC.
INAPLICABILIDADE. 1. A Caixa Econmica Federal, por ser uma empresa pblica, no possui a prerrogativa
disposta no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual deve ser concedido prazo em dobro para
recorrer e em qudruplo para contestar quando for parte a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. (REsp n.
760.706/RS, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de dezembro de 2006, p. 256).
433
Assim, na jurisprudncia: 2. Incabvel o prazo em dobro ou qudruplo, nos termos do art. 188 do CPC,
para oposio de embargos execuo pela Fazenda Pblica, porquanto no se trata de recurso ou
contestao, mas de ao autnoma. (REsp n. 768.120/AL, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de
outubro de 2007, p. 352). 2. A natureza processual dos embargos execuo, torna inequvoco que a estes
no se estendem as prerrogativas processuais contidas no art. 188 do diploma processual civil vigente.
(REsp n. 718.274/GO, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de setembro de 2005, p. 242).
434
Assim, na jurisprudncia: I - O prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, previsto no
artigo 188 do CPC, no se aplica ao Estado estrangeiro. (AGI n. 297.723/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 8 de junho de 2000).
435
Assim, na jurisprudncia: CIVIL/PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSRCIO PASSIVO. PROCURADORES
DIFERENTES. PRAZOS EM DOBRO. Havendo litisconsrcio passivo, com diferentes procuradores, o prazo
para contestao contado em dobro, de sorte que no se apresenta possvel proclamar revelia antes que
expirados trinta dias da efetiva citao do ltimo ru. (REsp n. 19.201/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 20 de abril de 1992, p. 5.253).
436
De acordo, na jurisprudncia: LITISCONSRCIO. PRAZO EM DOBRO PARA CONTESTAR. ART. 191
DO CPC. O benefcio da contagem em dobro conferido aos litisconsortes representados por procuradores
diferentes independe de prvio requerimento ao Juzo. Precedente do STJ. Recurso especial conhecido e
provido. (REsp n. 53.078/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1994, p. 30.025). II
Conforme ainda a jurisprudncia do STJ, no s dispensvel requerer-se o prazo duplo, no caso de

158

Na verdade, irrelevante se h alguma resposta do outro litisconsorte

passivo, ou no. Ainda que apenas um litisconsorte oferea resposta isolada,
subscrita pelo respectivo advogado, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo
Civil, porquanto no h como prever se o outro litisconsorte passivo vai responder,
ou no437.
Na eventualidade de resposta isolada apenas de um dos litisconsortes
passivos citados, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, mas somente
em relao ao primeiro ato processual praticado pelo nico ru presente. Da em
diante, o ru que compareceu ao processo deixa de ter o benefcio do artigo 191,
como bem assentou o Supremo Tribunal Federal ao aprovar o enunciado n. 641
da Smula da Corte.
Resta saber se o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil incide quando os
litisconsortes passivos esto representados por advogados de um mesmo
escritrio. vista do princpio de direito natural segundo o qual a boa-f deve ser
presumida, o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil incide at mesmo quando os
advogados distintos so colegas de escritrio438.
2.4. Terceira exceo: artigo 5, 5, da Lei 1.060, de 1950
vista do artigo 5, 5, da Lei n. 1.060, de 1950, o ru sob o plio da
assistncia judiciria, patrocinado por defensor pblico, tambm tem prazo
duplicado para apresentar as respectivas respostas439.

litisconsorte passivo, como tambm o pedi-lo, necessariamente na primeira metade do prazo. (REsp n.
61.017/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 1995).
437
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. TEMPESTIVIDADE.
RUS DIVERSOS. PRAZO PARA CONTESTAO DOBRADO. BENEFCIO QUE DEPENDE APENAS DA
CERTEZA DA DIVERSIDADE DE PROCURADORES DOS LITISCONSORTES. CPC, ART. 191. I. A regra do
art. 191, do CPC, que confere prazo dobrado para contestar quando os rus atuem com procuradores
diversos, tem aplicao independentemente do comparecimento do outro litisconsorte lide, bastante que
apresente a sua defesa separadamente, mediante advogado exclusivo, sob pena de se suprimir, de antemo,
o direito adjetivo conferido parte que, atuando individualmente, no tem como saber se o co-ru ir ou no
impugnar o feito. In casu, tempestiva a exceo de incompetncia apresentada antes da contestao. II.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 683.956/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de
abril de 2007, p. 280, sem os grifos no original).
438
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL PRAZO EM DOBRO ART. 191 DO CPC
ADVOGADOS DE UM MESMO ESCRITRIO CABIMENTO. 1. A melhor exegese do comando insculpido
no art. 191 do Cdigo de Processo Civil, no condiciona o exerccio do direito ao prazo em dobro, ao fato de
que os advogados dos dois litisconsortes pertenam a diversos escritrios, importando, to-somente, que
tenham sido contratados diferentes profissionais para patrocinar a defesa. 2. Precedentes da Corte. (REsp n.
96.694/MA, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de maro de 1999, p. 233). 3. A interpretao do art.
191 do Cdigo de Processo Civil no veda que os advogados constitudos sejam do mesmo escritrio.
(REsp60.252/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de maro de 1997, p. 9.012). Por fim, h outro
precedente na mesma toada: REsp n. 28.226/SP, 3 Turma do STJ.
439
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA PRESTADA PELA
DEFENSORIA PBLICA. PRAZO DE CONTESTAO. A norma do artigo 5, 5 da Lei n 1.060, de 1950
incide para duplicar o prazo de contestao, sem afetar o seu termo a quo; (REsp n. 157.357/PB, 3 Turma
do STJ, Dirio da Justia de 10 de junho de 2002, p. 200). PROCESSUAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA.
CONTESTAO. Prazo em dobro. Sua contagem nas hipteses do art. 5, 5, da Lei n. 1.060/50,

159

No que tange parte patrocinada por advogado dativo nomeado pelo juiz,
prevalece a orientao jurisprudencial contrria incidncia do artigo 5, 5, da
Lei n. 1.060, de 1950440. Igual raciocnio prevalece em relao ao curador especial
nomeado vista do artigo 9 do Cdigo de Processo Civil 441.
Em suma, a jurisprudncia restringe indevidamente! a duplicao dos
prazos prevista no 5 do artigo 5 da Lei n. 1.060, de 1950.
3. A problemtica das respostas simultaneamente
vista do artigo 299 do Cdigo de Processo Civil, se o ru desejar oferecer
contestar e reconveno, deve faz-lo simultaneamente.
Em primeiro lugar, preciso saber se o ru pode apresentar apenas a
reconveno, sem contestao. Sim, o termo simultaneamente no significa que
o ru s pode reconvir se contestar442. Na verdade, o vocbulo legal
simultaneamente revela que, se desejar contestar e reconvir, o ru deve faz-lo
na mesma oportunidade, sob pena de precluso consumativa443.

inclusive para oferecimento de contestao. Precedentes do S.T.J. (REsp n. 35.138/SP, 5 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 9 de agosto de 1993, p. 15.234).
440
Cf. AGI n. 627.334/SP AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 26 de outubro de 2007, p. 31: 2.
Inaplicabilidade ao advogado dativo da prerrogativa do prazo em dobro disposta na Lei 1.060/50, com a
redao dada pela Lei 7.871/89, conferida apenas aos assistidos por defensores pblicos. Precedentes.
441
Cf. REsp n. 749.226/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 317: I. O
privilgio do prazo em dobro previsto no art. 5, pargrafo 5, da Lei n. 1.060/50, reservado s Defensorias
Pblicas criadas pelos Estados ou cargo equivalente, no se estendendo ao patrocnio de causas por
profissional constitudo no encargo de curador especial, ainda que em face de convnio firmado entre aquele
rgo e a OAB local.
442
De acordo, na doutrina: O ru no precisa contestar para poder reconvir. (Nelson Nery Junior e Rosa
Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 789, comentrio 17). Assim, na
jurisprudncia: RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS MATERIAIS AUSNCIA DE CONTESTAO
RECONVENO LAUDO PERICIAL PREVALNCIA CONDUO NA CONTRA-MO DE DIREO.
IMPRUDNCIA. A ausncia de contestao no importa na obrigatoriedade de deciso em favor do autor,
que muito bem pode no ter razo em suas pretenses, mormente se o ru contraps pedido indenizatrio,
em reconveno, trazendo elementos de informao que no favorecem a pretenso daquele. (Apelao n.
2.0000.00.520008-2/000, 9 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 3 de dezembro de 2005, sem os
grifos no original). Inexistindo contestao, e, portanto, inexistindo o exerccio pelos rus do direito do art. 922
do Cdigo de Processo Civil, possvel a reconveno, vez que presente o interesse processual de
instaurao da lide reconvencional. (Apelao n. 345.785-6, 3 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de
9 de fevereiro de 2002, sem os grifos no original).
443
De acordo, na doutrina: No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, ter de faz-lo
simultaneamente, isto , no mesmo tempo. Haver precluso do direito de reconvir, independentemente de
haver ainda prazo, se, por exemplo, o ru contestar no 3 dia do prazo e pretender reconvir depois disso.
(Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 789,
comentrio 17). Assim, na jurisprudncia: III. Aplica-se o princpio da precluso consumativa, adotado pela
uniforme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, regra do art. 299 do CPC, de sorte que tardio o
pedido reconvencional apresentado aps o oferecimento da contestao pelo mesmo ru, ainda que antes de
terminado o prazo original de defesa. (REsp n. 31.353/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de
agosto de 2004, p. 260). A teor do art. 299 do CPC, a reconveno e a contestao devem ser apresentadas
simultaneamente, motivo pelo qual deve ser rejeitada a reconveno apresentada em momento posterior ao
da contestao, mesmo que tal oferecimento esteja dentro do prazo de resposta do ru. (Apelao n.
1.0071.01.001875-3/001, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 13 de abril de 2007).

160

J as excees rituais no precisam ser veiculadas simultaneamente com a

contestao e a reconveno444. Nada impede, entretanto, que as peas sejam
protocolizadas no mesmo momento. No obstante, a exigncia da simultaneidade
prevista no artigo 299 do Cdigo de Processo Civil no alcana as excees
rituais de incompetncia relativa, de suspeio e de impedimento, mas apenas a
contestao e a reconveno. Alis, o mais razovel protocolizar apenas a
exceo ritual, porquanto a mesma tem o condo de suspender o processo e o
prazo para o oferecimento da contestao e da reconveno, ex vi do artigo 265,
inciso III, do Cdigo de Processo Civil.
Embora devam ser apresentadas simultaneamente, a contestao e a
reconveno devem ser veiculadas em peas autnomas, como bem revela o
artigo 299 do Cdigo de Processo Civil 445. A despeito da literalidade do preceito
legal, h forte corrente jurisprudencial em prol do aproveitamento de ambas as
respostas apresentadas em pea nica446.

444

Em abono, merece ser prestigiado acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador

Elpdio Donizetti: EXCEO DE INCOMPETNCIA - PROTOCOLO CONJUNTO COM A CONTESTAO E
A RECONVENO - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL - VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES POSSIBILIDADE. - Inexiste previso legal no sentido de que a exceo tem que ser oposta juntamente com a
reconveno e contestao. (AGI n. 1.0394.08.078194-8/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia
de 3 de fevereiro de 2009).
445
De acordo, na jurisprudncia: A contestao e a reconveno devem ser oferecidas simultaneamente,
mas em peas autnomas. Assim, no se pode conhecer da reconveno, apresentada na mesma pea da
contestao. (Apelao n. 1.0024.03.007557-6/002, 12 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de
maro de 2009). A contestao e a reconveno devem ser oferecidas simultaneamente, mas em peas
autnomas. Assim, no se pode conhecer da reconveno, apresentada na mesma pea da contestao.
(Apelao n. 1.0512.03.016370-7/001, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de agosto de
2007).
446
Cf. REsp n. 549.587/PE, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de maio de 2004, p. 335: I - Embora
oferecidas em pea nica, a contestao e a reconveno foram completamente separadas dentro do corpo
da petio, podendo as duas ser distingidas ictu oculi. Sendo assim, tal circunstncia deve ser considerada
mera irregularidade, no se erigindo em nulidade processual. 1.A jurisprudncia j firmou entendimento no
sentido de que a oferta de contestao e reconveno em uma nica pea no acarreta nulidade processual,
constituindo mera irregularidade. (Apelao n. 2008.08.1.001488-6, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da
Justia eletrnico de 4 de maio de 2009, p. 152).

161

DA CONTESTAO
1. Conceito
Contestao a resposta defensiva do ru contra a demanda que lhe foi
movida.
2. Matrias de defesa
Ao contestar, o ru pode veicular diferentes matrias de defesa. Em
primeiro lugar, o ru pode suscitar as preliminares processuais arroladas no artigo
301 do Cdigo de Processo Civil. Em segundo lugar, o ru pode apresentar
defesa direta de mrito, com a negao do fato constitutivo do direito do autor
inserto na petio inicial. Por fim, o ru tambm pode suscitar defesas indiretas de
mrito, sem negar o que consta da petio inicial, mas apresentar algum dos
obstculos de direito material a seguir expostos:
o fato extintivo do direito do autor e que ocasiona a improcedncia do
pedido, como, por exemplo, a prescrio, a decadncia, o pagamento integral, a
novao total;
o fato impeditivo da procedncia do pedido, como, por exemplo, a
exceo de usucapio, com esteio no enunciado n. 237 da Smula do Supremo
Tribunal Federal, ou a exceo de contrato no cumprido, com fundamento no
artigo 476 do Cdigo Civil;
o fato modificativo do direito do autor e que obstculo procedncia
total do pedido, como, por exemplo, o pagamento parcial, a novao parcial, a
compensao parcial.
3. Princpio da eventualidade
vista do artigo 300 do Cdigo de Processo Civil, o ru deve veicular na
contestao todas as matrias de defesa que dispe, at mesmo quando
contraditrias entre si, sob pena de precluso consumativa.
No obstante, ainda que no veiculadas na contestao, as matrias
arroladas no artigo 303 do Cdigo de Processo Civil podem ser suscitadas pela
vez primeira depois do oferecimento da contestao. Com efeito, as alegaes
relativas a direito superveniente e as referentes s matrias de ordem pblica
podem ser deduzidas depois da contestao, porquanto no so alcanadas pela
precluso.
4. nus da impugnao especfica

162

 vista do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, no admissvel a

contestao por negativa geral. Sem dvida, o ru deve impugnar de forma
especfica os fatos veiculados na petio inicial. Alis, a falta da impugnao
especfica gera presuno relativa de veracidade dos fatos.
No obstante, h excees arroladas no mesmo artigo 302 do Cdigo de
Processo Civil.
Em primeiro lugar, o ru no precisa impugnar de forma especfica a
petio inicial quando est em jogo direito indisponvel, como bem revela a
combinao do artigo 302, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, com o artigo
1.602 do Cdigo Civil.
O nus da impugnao especfica tambm mitigado quando a petio
inicial no est acompanhada de instrumento pblico essencial da substncia do
ato, como a certido de bito em demanda de petio de herana e a escritura
pblica do imvel em demanda que versa sobre direitos reais sobre imveis447.
A impugnao especfica tambm dispensvel na hiptese do inciso III do
artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, quando o conjunto da defesa
estiver em contraposio com o disposto na petio inicial.
Por fim, o nus da impugnao especfica no alcana o Ministrio Pblico,
o curador especial e o advogado dativo, como revela o pargrafo nico do artigo
302 do Cdigo de Processo Civil: Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da
impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao rgo do Ministrio Pblico.
5. Revelia
5.1. Conceito
A revelia a ausncia de contestao. Com efeito, a revelia no a
ausncia de qualquer resposta, mas, sim, da resposta defensiva: contestao. Por
conseguinte, se o ru apresentar reconveno sem contestar, h revelia no
sentido tcnico, mas no todos os efeitos da revelia, j que a reconveno afasta
os efeitos processuais previstos nos artigos 322 e 330, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil.
5.2. Efeitos da revelia
5.2.1. Efeito material: artigo 319 do Cdigo de Processo Civil
447

Cf. artigos 108 e 109 do Cdigo Civil.

163

 vista do artigo 319 do Cdigo de Processo Civil, o primeiro efeito da

revelia a presuno relativa da veracidade dos fatos afirmados pelo autor na
petio inicial.
No obstante, o efeito material da revelia no subsiste nas hipteses
arroladas no artigo 320 do Cdigo de Processo Civil: se algum dos litisconsortes
contestar a demanda; se o litgio versar sobre direitos indisponveis448; se a
petio inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico indispensvel
prova dos fatos narrados pelo autor.
O efeito material da revelia tambm no incide se o ru revel foi citado por
edital ou hora certa, em virtude da concluso n. 21 do 5 Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada: No se aplica o efeito da revelia, disposto no art. 319 do
CPC, ao revel que tenha sido citado por edital ou com hora certa.
Ainda a respeito do efeito material previsto no artigo 319 do Cdigo de
Processo Civil, a falta de resposta defensiva aos embargos execuo no
implica presuno da veracidade dos fatos, como bem revela a concluso n. 15 do
6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: Nos embargos execuo no se
verificam os efeitos da revelia449.
5.2.2. Efeito processual: artigo 322 do Cdigo de Processo Civil
O ru revel sem procurador nos autos no precisa ser intimado dos atos
processuais, tendo em vista o disposto no artigo 322 do Cdigo de Processo Civil
No obstante, o ru revel pode ingressar no processo a qualquer tempo, at
mesmo para participar da eventual instruo probatria determinada pelo, como
bem revela o enunciado n. 231 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O revel,
em processo civil, pode produzir provas, desde que comparea em tempo
oportuno450.
Por fim, o prazo recursal para o ru revel corre independentemente de
intimao, a partir da publicao da sentena em audincia ou em cartrio, nas
mos do escrivo451.

448

Cf. enunciado n. 398 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho: AO RESCISRIA. AUSNCIA DE

DEFESA. INAPLICVEIS OS EFEITOS DA REVELIA. Na ao rescisria, o que se ataca na ao a
sentena, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a
coisa julgada envolve questo de ordem pblica, a revelia no produz confisso na ao rescisria.
449
De acordo, na jurisprudncia: REsp n. 117.623/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de maio de
1998, p. 154.
450
De acordo: Apelao n. 2007.01.1.105949-6, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 1 de
dezembro de 2008, p. 66: Nos termos do enunciado 231 da smula do Supremo Tribunal Federal, o revel, em
processo civil, pode produzir provas desde que comparea em tempo oportuno.
451
Cf. enunciado n. 12 da Smula do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: O prazo recursal para o ru
revel corre independentemente de intimao, a partir da publicao da sentena em audincia ou em
cartrio.

164

5.2.3. Efeito processual: artigo 330, II, do Cdigo de Processo Civil

O ltimo efeito da revelia reside no inciso II do artigo 330 do Cdigo de
Processo Civil: o juiz pode proferir julgamento antecipado da lide quando ocorrer a
revelia.

165

DA RECONVENO
1. Conceito e natureza jurdica
A reconveno a espcie de resposta do ru com natureza de ao
cognitiva incidental, adequada para veicular contra-ataque no bojo de processo
pendente. Por conseguinte, a reconveno ocasiona a cumulao objetiva de
demandas em um s processo: a demanda originria, do autor contra o ru, e a
demanda reconvencional, do ru contra o autor.
Ao contrrio da ao declaratria incidental, passvel de ajuizamento tanto
pelo autor quanto pelo ru, a reconveno s pode ser proposta pelo ru.
2. Objeto da reconveno
A reconveno pode ter por objeto demanda condenatria, constitutiva ou
declaratria, ao contrrio, portanto, da ao declaratria incidental, cujo objeto s
pode ser demanda declaratria.
3. Partes na reconveno
Ajuizada a reconveno pelo ru, o mesmo tambm passa a ser
denominado reconvinte.
J o autor da demanda originria tambm passa a ser denominado
reconvindo. No obstante, se o autor da demanda originria for substituto
processual de outrem, no h lugar para a reconveno, tendo em vista a
proibio inserta no pargrafo nico do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil.
4. Princpios norteadores da reconveno
O instituto da reconveno norteado pelos princpios da economia
processual e da segurana jurdica.
Com efeito, ao invs de dois processos distintos, com dupla movimentao
da mquina judiciria, a reconveno tem lugar em processo j em curso, com o
aproveitamento do respectivo procedimento.
Sob outro prisma, a reconveno evita a prolao de decises judiciais
contraditrias entre causas conexas, porquanto a demanda originria e a
reconveno so julgadas na mesma sentena.
5. Requisitos especficos para a admissibilidade da reconveno

166

 vista do artigo 315 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno depende

da existncia de conexo452 com a demanda principal ou pelo menos com algum
fundamento da contestao.
Em segundo lugar, a reconveno s admissvel em processo cognitivo
sob rito ordinrio ou pelo menos conversvel em procedimento ordinrio, como se
d com o procedimento especial monitrio453 e no procedimento especial da ao
rescisria454, j que ambos so conversveis para o rito ordinrio. Em
contraposio, no h lugar para reconveno em processo cognitivo sob rito
sumrio455, muito menos no procedimento sumarssimo dos juizados especiais456.
Ainda em relao natureza do processo cognitivo, pouco importa se
condenatria, constitutiva ou declaratria457; o importante que o processo seja
cognitivo. Por conseguinte, no admissvel reconveno em processos executivo
e cautelar458.
Em terceiro lugar, o juzo deve ter competncia para ambas as demandas:
a originria e a reconvencional. Com efeito, indispensvel que o juzo no qual
tramita o processo instaurado por fora da demanda primitiva tambm tenha
competncia para processar e julgar a demanda objeto da reconveno.
Por fim, o oferecimento da contestao no requisito para a
admissibilidade da reconveno. Da outra diferena entre a reconveno e a ao
declaratria incidental, a qual s tem lugar quando h contestao do ru459. Na
falta de contestao, entretanto, h a necessidade de conexo da reconveno
com a demanda originria, tendo em vista o disposto no artigo 315 do Cdigo de
Processo Civil. Alis, se o ru apresentar reconveno sem contestar, h revelia
no sentido tcnico, mas no todos os efeitos da revelia, j que a reconveno
afasta os efeitos processuais previstos nos artigos 322 e 330, inciso II, do Cdigo
de Processo Civil.
452

Cf. artigo 103 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. enunciado n. 292 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A reconveno cabvel na ao
monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio.
454
Cf. artigo 491, in fine, do Cdigo de Processo Civil.
455
Cf. artigo 278, 1, do Cdigo de Processo Civil. De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA.
RITO SUMRIO. RECONVENO. NO CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito
sumrio, eis que, devido natureza dplice dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido
contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n.
2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117).
Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as aes so de natureza dplice, no admitida a
reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25
de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a reconveno em sede de rito sumrio, em face da
natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14
de fevereiro de 2008, p. 1.453).
456
Cf. artigo 31 da Lei n. 9.099, de 1995.
457
Cf. enunciado n. 258 da Smula do Supremo Tribunal Federal: admissvel reconveno em ao
declaratria.
458
Cf. concluso 13 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: No cabe reconveno nos processos
executivo e cautelar.
459
Cf. artigo 325 do Cdigo de Processo Civil.
453

167

6. Autonomia processual da reconveno

A despeito do necessrio vnculo entre a demanda originria e a
reconveno, a desistncia daquela (demanda originria) no impede o
prosseguimento e o julgamento da reconveno, como bem revela o artigo 317 do
Cdigo de Processo Civil. Da a concluso: o artigo 317 do CPC autoriza o
processamento e o julgamento da reconveno at mesmo quando h desistncia
ou outro bice ao seguimento da demanda originria.
7. Prazo da reconveno
vista do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno deve ser
ajuizada no prazo de quinze dias da citao do ru.
No obstante, a regra inserta no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil
mitigada pelos artigos 188 e 191 do mesmo diploma, bem assim pelo artigo 5,
5, da Lei n. 1.060, de 1950, como j estudado em tpico anterior.
8. Petio inicial autnoma
vista do artigo 299 do Cdigo de Processo Civil, a reconveno deve ser
veiculada em petio inicial autnoma, a qual deve cumprir todos os requisitos dos
artigos 282 e 283 do mesmo diploma.
A petio inicial da reconveno juntada aos prprios autos do processo,
e no em apenso. Conclusos os autos, o juiz determina a distribuio por
dependncia da reconveno, com as anotaes necessrias, nos termos do
artigo 253 do Cdigo de Processo Civil.
9. Indeferimento da petio inicial da reconveno
Se a reconveno for inadmissvel na espcie, o juiz indefere liminarmente
a petio inicial. A despeito do indeferimento liminar da petio inicial, a hiptese
no se coaduna com os artigos 162, 1, 267, inciso I, e 513 do Cdigo de
Processo Civil, porquanto no h extino da fase cognitiva do processo, o qual
prossegue para o julgamento da demanda originria.
Com efeito, o indeferimento da petio inicial da reconveno no se d por
sentena apelvel, mas, sim, por deciso interlocutria agravvel por instrumento,
nos termos do artigo 522 do Cdigo de Processo Civil460.
460

Cf. concluso n. 40 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: Do indeferimento liminar da

reconveno cabe agravo de instrumento. (Revista Forense, volume 252, p. 26).
Cf. concluso n. 58 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: O agravo de instrumento o recurso
adequado contra as decises que julgam a impugnao ao valor da causa, que apreciam a incompetncia
relativa e que liminarmente indeferem a reconveno. (sem os grifos no original).

168

10. Procedimento da reconveno

Conclusos os autos com a reconveno, o juiz determina a distribuio da
mesma por dependncia, com a respectiva anotao pelo distribuidor, ex vi do
artigo 253 do Cdigo de Processo Civil.
Admitida a petio inicial, h a intimao do autor-reconvindo, na pessoa
do respectivo advogado, para contestar a reconveno no prazo de quinze dias,
tudo nos termos do artigo 316 do Cdigo de Processo Civil.
Em seguida, h a dilao probatria conjunta tanto para a demanda
originria quanto para a reconveno.
Aps a instruo probatria e apresentadas as alegaes finais, por escrito
ou oralmente, conforme a determinao do juiz, h a prolao da sentena, por
meio da qual o juiz resolve, a um s tempo, a demanda originria e a
reconveno, consoante o disposto no artigo 318 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, da sentena cabe apelao, em quinze dias. Como s h uma
sentena, basta uma apelao, ainda que verse sobre a demanda originria e a
reconveno.

169

DAS EXCEES RITUAIS

1. EXCEES: CONCEITOS E CLASSIFICAES

O vocbulo exceo equvoco, tendo em vista as muitas acepes do
termo na linguagem jurdica461.
Em primeiro lugar, o vocbulo exceo sinnimo de defesa. Sem
dvida, na acepo ampla, exceo toda e qualquer forma de contraposio ao
direito de ao. Com efeito, reconhecido o direito de ao no artigo 5, inciso
XXXV, da Constituio Federal, h o igual direito de defesa consagrado no artigo
5, LV, do mesmo diploma. , em suma, o sentido que se confere ao termo
exceo na acepo ampla462.
Em segundo lugar, o vocbulo exceo significa defesa de mrito
indireta, como obstculo pretenso do demandante, mas sem a negativa do fato
constitutivo veiculado na petio inicial. A prescrio, a decadncia e o
descumprimento do contrato463 so, portanto, exemplos de excees materiais,
vale dizer, excees substanciais464.
Por fim, h as excees rituais ou excees processuais, as quais
podem versar sobre incompetncia relativa do juzo, suspeio do juiz e
impedimento do juiz465. Na verdade, so as nicas excees previstas no Cdigo
de Processo Civil sob a denominao exceo.
2. EXCEES E OBJEES

461

De acordo, na doutrina: Passemos ao substantivo exceo. Sem dvida, cuida-se de palavra equvoca,
que no correr dos anos tem sido empregada em sentidos diversos, para designar ora o gnero defesa, ora a
espcie dotada de tal ou qual caracterstica. A equivocidade, porm, um mal, e tudo aconselha a que
evitemos contribuir para perpetu-la ou, pior, para agrav-la. (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA.
Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. Temas de direito processual. Stima srie, 2001, p.
120). O prprio vocbulo exceo, em processo, usado em vrias acepes. (MOACYR AMARAL
SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume II, 24 ed., 2008, p. 199).
462
Em reforo, vale conferir a doutrina especializada: A palavra exceo tambm usada, no sentido
clssico, como sinnimo de defesa, numa acepo ampla, abrangendo todos os meios pelos quais o ru se
ope ao do autor, em qualquer plano (Couture). (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Dicionrio do Cdigo
de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 283). Num sentido amplssimo, por exceo se entende qualquer
defesa do ru, de natureza processual ou de mrito. Exceo sinnimo de defesa. Direito de defesa e direito
de exceo so expresses equivalentes. Nesse sentido que se diz que, como o autor titular do direito
de ao, o ru titular do direito de defesa, ou de exceo. (MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas
de direito processual civil. Volume II, 24 ed., 2008, p. 199 e 197).
463
Alis, os artigos 476 e 477 do Cdigo Civil tratam da exceo de contrato no cumprido (sem o grifo no
original).
464
De acordo, na doutrina: JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 27 ed.,
2008, p. 39.
465
Cf. artigos 297, 299 e 304, todos do Cdigo de Processo Civil.

170

Ainda em relao s classificaes das excees, a melhor doutrina

distingue as que dependem de provocao pelo jurisdicionado interessado das
que so apreciveis de ofcio, as quais so verdadeiras objees466. Por
conseguinte, apenas a exceo de incompetncia relativa propriamente
exceo, ao passo que as excees de suspeio e de impedimento so
verdadeiras objees.
No obstante, como o legislador optou pelo tratamento conjunto da
incompetncia relativa, da suspeio e do impedimento, todos sob a mesma
(exceo) ao longo dos artigos 297, 299, 304, 305 e 306 do Cdigo de Processo
Civil, adotar-se- a terminologia codificada no presente compndio, com a
ressalva da distino doutrinria acima exposta.
3. EXCEES RITUAIS: CONCEITO E ESPCIES
vista dos artigos 297, 299, 304, 305 e 306 do Cdigo de Processo Civil,
lcito afirmar que as excees rituais so respostas que versam sobre
determinados pressupostos processuais: incompetncia do juzo e imparcialidade
do juiz. Da as trs espcies de excees rituais insertas no artigo 304 do Cdigo
de Processo Civil: exceo de incompetncia relativa, prevista no artigo 112 do
Cdigo de Processo Civil; exceo de impedimento, nas hipteses dos artigos
134 e 136 do Cdigo de Processo Civil; exceo de suspeio, nos casos do
artigo 135 do Cdigo de Processo Civil.
Em contraposio, a incompetncia absoluta no suscitada mediante
exceo, mas, sim, como preliminar na contestao ou at mesmo em petio
avulsa, em qualquer tempo e grau de jurisdio.
4. DA ORDEM DE JULGAMENTO DAS EXCEES RITUAIS
Na eventualidade de veiculao de todas as excees rituais possveis, as
mesmas devem ser julgadas vista da maior gravidade do vcio: impedimento,
suspeio e incompetncia relativa.

466

Acontece que, das vrias acepes atribudas ao vocbulo exceo, uma faz jus, at por motivos
histricos, preferncia dos estudiosos: a que denota a impossibilidade de conhecimento ex officio pelo juiz,
com a correspondente criao, pelo interessado, do nus da alegao. H defesas, com efeito, de que o
rgo judicial pode e deve conhecer ainda que no alegadas: o que ocorre, por exemplo, com a ausncia
de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, com a perempo, a
litispendncia ou a coisa julgada, e com a falta de qualquer das condies da ao (art. 267, ns. IV, V e VI,
c/c o 3). J outras s podem ser tomadas em considerao se as suscitar o interessados: assim, v.g., a
incompetncia relativa e, no plano substancial, omissis, a exceo de contrato no cumprido. A estas que
convm reservar o nomen iuris em foco. (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. Exceo de prexecutividade: uma denominao infeliz. Temas de direito processual. Stima srie, 2001, p. 120 e 121).

171

Com efeito, o vcio de maior gravidade o impedimento, o qual subsiste at

mesmo ao trnsito em julgado, tanto que enseja ao rescisria, com fundamento
no artigo 485, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
5. PRAZO DAS EXCEES RITUAIS
vista da combinao dos artigos 297 e 305, ambos do Cdigo de
Processo Civil, as excees devem ser oferecidas no prazo de quinze dias,
contado do fato que ocasionou a incompetncia relativa, o impedimento ou a
suspeio, conforme o caso.
No obstante, a interpretao teleolgica do artigo 305 do Cdigo de
Processo Civil conduz concluso de que o prazo de quinze dias para a
veiculao da exceo tem como termo inicial o conhecimento do fato gerador da
incompetncia relativa, do impedimento ou da suspeio.
Por fim, o novel pargrafo nico do artigo 305 autoriza a veiculao da
exceo de incompetncia relativa tanto no protocolo do juzo em que tramita o
processo quanto no juzo do domiclio do ru. J as excees de impedimento e
de suspeio s podem ser veiculadas no protocolo do juzo em que tramita o
processo, porquanto a Lei n. 11.280 teve em mira apenas a exceo de
incompetncia relativa.
6. PETIO AUTNOMA
As excees rituais devem ser veiculadas por meio de peties autnomas,
as quais so autuadas em apenso aos autos principais do processo, tendo em
vista o disposto no artigo 299 do Cdigo de Processo Civil.
7. PROCURAO: A ERRONIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SMULA DO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
No que tange procurao outorgada ao advogado do excipiente, o
Tribunal de Justia do Distrito Federal aprovou o enunciado n. 7, nos seguintes
termos: Para o advogado postular em juzo exceo de suspeio de magistrado,
mister se faz procurao com poderes especiais.
No obstante, o verbete sumular contraria o disposto no artigo 38 do
Cdigo de Processo Civil, porquanto o preceito legal no exige poder especial
algum para a veiculao das excees rituais, at mesmo para as excees de
suspeio e de impedimento. Da a erronia do enunciado n. 7, no que tange ao
processo civil467.
467

Tanto que o STJ no prestigiou acrdo proferido pelo TJDF, vista do enunciado n. 7 da Smula da
Corte Distrital, porquanto o verbete contraria o disposto no artigo 38 do CPC: PROCESSUAL CIVIL.

172

8. SUSPENSO DO PROCESSO E SUSPENSO DOS PRAZOS PARA

CONTESTAR E RECONVIR
Protocolizada a exceo ritual, o processo fica suspenso desde logo, com a
imediata suspenso tambm dos prazos processuais. Com efeito, ao contrrio do
que pode parecer vista da literalidade do artigo 306 do Cdigo de Processo Civil
(Recebida a exceo), a suspenso no se d a partir do recebimento da
exceo pelo juiz, mas, sim, desde a protocolizao da mesma. Sem dvida,
apresentada a exceo, h a imediata suspenso do processo, com a igual
suspenso dos eventuais prazos processuais pendentes, por fora do artigo 180,
in fine, combinado com o artigo 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo
Civil468. Alis, at mesmo os prazos peremptrios como o prazo contestar e
reconvir so suspensos por fora de exceo ritual469.
Por fim, o processo e os respectivos prazos s voltam a correr aps as
intimaes dos advogados das partes acerca do trmino da suspenso470, com a
excluso do dia do oferecimento da exceo, da contagem do prazo
remanescente471.
9. JULGAMENTO DAS EXCEES
No que tange exceo de incompetncia relativa suscitada em primeiro
grau de jurisdio, julgada pelo prprio juiz excepto, por meio de deciso
interlocutria, passvel de recurso de agravo, com fundamento no artigo 522 do
CPC. A propsito, vale conferir a concluso n. 58 do 6 Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada: O agravo de instrumento o recurso adequado contra as
decises que julgam a impugnao ao valor da causa, que apreciam a

EXCEO DE SUSPEIO. PROCURAO COM PODERES ESPECIAIS. DESNECESSIDADE.

NULIDADE DO ACRDO. MRITO. PREQUESTIONAMENTO. Omissis. 4. Segundo a dico do artigo 38
do CPC, a regra geral de que a procurao "habilita o advogado a praticar todos os atos do processo",
sendo que as excees constam expressamente na parte final dessa norma e dentre elas no se encontra a
exigncia de poderes especiais para argir a exceo de suspeio. 5. Recurso especial conhecido em parte
e provido tambm em parte. (REsp n. 595.522/DF, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de
2005, p. 196).
468
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXCEO DE SUSPEIO. SUSPENSO IMEDIATA
DO PROCESSO. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS NO PROCESSO PRINCIPAL. NULIDADE.
PRECEDENTES. - A simples oposio de exceo, independente de seu recebimento pelo juiz, ato
processual apto para produzir a suspenso do processo. (REsp n. 316.258/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia eletrnico de 28 de agosto de 2008).
469
Cf. artigos 180, in fine, e 265, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Civil.
470
Assim, na jurisprudncia: I Julgada a exceo de incompetncia, reinicia-se o prazo para a contestao,
sendo necessrio que a parte, atravs de seu advogado, seja intimada para a prtica do ato no prazo
restante. (REsp n. 73.414/PB, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de agosto de 1996, p. 26.364).
471
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSO DO PROCESSO. RESTITUIO DO
PRAZO RESTANTE. Nas hipteses de suspenso do processo, para fins de restituio de prazo restante, no
se conta o dia da prtica do ato acarretante da suspenso. (REsp n. 15.038/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 9 de novembro de 1992, p. 20.365).

173

incompetncia relativa e que liminarmente indefere a reconveno472. A propsito,

refora a correta concluso n. 41 do Simpsio de Curitiba: Cabe agravo de
instrumento contra o julgamento da exceo de incompetncia relativa em
primeiro grau de jurisdio473.
Em contraposio, as excees de suspeio e de impedimento no so
apreciadas pelo juiz excepto. Se o mesmo pronunciar a suspeio ou o
impedimento, os autos seguem para o juiz substituto. Se o juiz excepto firmar sua
imparcialidade, os autos sobem ao tribunal, para julgamento da exceo, tudo nos
termos do artigo 313 do Cdigo de Processo Civil.

472
473

Anais do VI Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil. 1984, p. 179.

Revista dos Tribunais, volume 482, p. 272.

174

DA AO DECLARATRIA INCIDENTAL
1. Conceito e natureza jurdica
A ao declaratria incidental a demanda cognitiva que tem lugar no bojo
de processo pendente, para a resoluo de alguma questo prejudicial, com fora
de coisa julgada material. Com efeito, trata-se de demanda cognitiva de natureza
declaratria, para o reconhecimento da existncia ou da inexistncia de alguma
relao jurdica, tudo nos termos dos artigos 4, 5, 325 e 470, todos do Cdigo de
Processo Civil.
2. Objeto da ao declaratria incidental: questo prejudicial
O objeto da ao declaratria incidental uma questo prejudicial.
Prejudicial a questo cuja soluo influencia no resultado da questo
subsequente, cujo julgamento ocorre necessariamente aps ao daquela474. J a
preliminar a questo cuja deciso pode conduzir inexistncia de julgamento da
questo seguinte, como bem estabelece o caput do artigo 560 do Cdigo de
Processo Civil475. Da a diferenciao: enquanto a prejudicial interfere no contedo
do julgamento da questo subsequente, o qual deve ocorrer logo em seguida, a
preliminar pode impedir o prprio julgamento da questo ulterior; rejeitada a
preliminar, todavia, no h interferncia alguma no julgamento da questo
seguinte476.
3. Escopo da ao declaratria incidental
vista do artigo 470 do Cdigo de Processo Civil, a ao declaratria
incidental tem como escopo conferir fora de coisa julgada material ao
pronunciamento acerca da questo prejudicial, para que a mesma seja resolvida
em definitivo.
474

So exemplos de questo prejudicial: a do parentesco na ao de alimentos ou de investigao de

paternidade; a da inexistncia do casamento na ao de separao judicial, divrcio ou de anulao de
casamento, a de j estar extinta a sociedade comercial, cuja dissoluo foi requerida; etc. (Alcides de
Mendona Lima. Dicionrio de direito processual civil. 2 ed., 1994, p. 488). Alm dos didticos exemplos de
autoria do eminente processualista, tambm a questo prejudicial que envolve a inconstitucionalidade de lei
em demanda movida pelo contribuinte para se ver livre da exao, bem como a questo relativa ao
parentesco em demanda de petio de herana fundada no artigo 1.824 do Cdigo Civil tem natureza
prejudicial.
475
Os pressupostos processuais, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada e as condies da ao so
preliminares processuais. J a prescrio e a decadncia so preliminares, de mrito, mas preliminares!
476
Na precisa lio do Professor Barbosa Moreira, a denominao de prejudiciais , pois, a que
histrica e lgicamente mais convm s questes de cuja soluo depende o teor da soluo de outras.
outra classe de questes prvias ou prioritrias de cuja soluo pode decorrer, para o juiz, a dispensa ou o
impedimento de ir alm ficar, ento reservado o nome de preliminares (Questes prejudiciais. 1971, p. 86
e 87). Tambm em sentido conforme: Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco. Teoria. 13, 1997, p.
312; e Nelson Nery Junior. Princpios. 5 ed., 2000, p. 223.

175

4. Princpios norteadores
Tal como a reconveno, a ao declaratria incidental norteada pelos
princpios da economia processual e da segurana jurdica. Da a justificativa para
o julgamento conjunto da questo prejudicial na mesma sentena477, com o
aproveitamento do mesmo processo instaurado por fora da demanda originria, a
fim de que aquela (questo prejudicial) seja resolvida desde logo, em carter
definitivo.
5. Legitimidade ativa
vista da combinao dos artigos 5, 297, 325 e 470, todos do Cdigo de
Processo Civil, lcito concluir que no s o ru pode ajuizar a ao declaratria
incidental, mas tambm o autor.
6. Prazos para a ao declaratria incidental
Diante da dupla legitimidade ativa, o autor pode ajuizar a ao declaratria
incidental no prazo de dez dias478.
J o ru deve ajuizar a ao declaratria incidental dentro dos mesmos
quinzes dias disponveis para as respectivas respostas, tendo em vista a
combinao dos artigos 5 e 297 do Cdigo de Processo Civil479.
7. Requisitos da ao declaratria incidental
vista dos artigos 5 e 470 do Cdigo de Processo Civil, indispensvel o
surgimento de questo prejudicial no curso do processo, para a resoluo de
alguma relao jurdica litigiosa de cuja existncia ou inexistncia depende o
julgamento da demanda originria.
Sob outro prisma, a ao declaratria incidental s pode ser proposta se o
juzo em que tramita o processo tambm tiver competncia para o julgamento da
relao jurdica litigiosa.
Por fim, a ao declaratria incidental s pode ser veiculada em processo
de conhecimento, sob o rito ordinrio. No h lugar para a propositura da ao
declaratria incidental em processo sob o rito sumrio, em razo da vedao
estampada no artigo 280 do Cdigo de Processo Civil.
477

Cf. concluso n. 32 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental ser
julgada pela mesma sentena que apreciar a ao principal. (Revista Forense, volume 252, p. 25).
478
Cf. artigo 325 do Cdigo de Processo Civil.
479
Cf. concluso n. 30 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental do
ru dever ser proposta dentro do prazo para resposta ao principal. (Revista Forense, volume 252, p.
25).

176

8. Forma: petio inicial autnoma

A ao declaratria incidental deve ser veiculada mediante petio inicial
autnoma, com a observncia dos requisitos dos artigos 282 e 283 do Cdigo de
Processo Civil, com dispensa, entretanto, da reiterao de dados e da reproduo
de documentos j existentes nos autos do processo480.
Por fim, a petio da ao declaratria incidental deve ser juntada aos
prprios autos do processo, e no em apenso.
9. Indeferimento da petio inicial
Se a ao declaratria incidental for inadmissvel ou a respectiva petio
apresentar defeito insanvel, o juiz indefere a inicial mediante deciso
interlocutria passvel de agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 do
Cdigo de Processo Civil481.
10. Procedimento da ao declaratria incidental
Conclusos os autos com a petio inicial da ao declaratria incidental, o
juiz determina a respectiva distribuio por dependncia, com as anotaes
devidas, em cumprimento ao artigo 253, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil.
Admitida a petio inicial, h a intimao da parte, na pessoa do respectivo
advogado, para que possa contestar em quinze dias482.
Em seguida, h a dilao probatria conjunta tanto para a demanda
originria quanto para a ao declaratria incidental. Aps a instruo probatria e
apresentadas as alegaes finais, por escrito ou oralmente, conforme a
determinao do juiz, a demanda originria e a ao declaratria incidental so
julgadas em conjunto, em uma s sentena: A ao declaratria incidental ser
julgada pela mesma sentena que apreciar a ao principal483.

480

Cf. concluso n. 28 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: A ao declaratria incidental

deve ser proposta com observncia dos mesmos requisitos da petio inicial, exceo daqueles que j se
encontram nos autos (Revista Forense, volume 252, p. 25).
481
Cf. concluso n. 39 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: Do indeferimento liminar de ao
declaratria incidental cabe agravo de instrumento. (Revista Forense, volume 252, p. 26).
482
Cf. concluso n. 31 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba: de 15 dias o prazo para
resposta ao declaratria incidental. (Revista Forense, volume 252, p. 25).
483
Concluso n. 32 do Simpsio de Direito Processual Civil de Curitiba. Revista Forense, volume 252, p. 25.

177

DA RPLICA
1. Conceito
A rplica ou impugnao contestao a contraposio do autor em
relao contestao, quando o ru evoca defesa de mrito indireta ou suscita
alguma preliminar do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, tudo nos termos dos
artigos 326 e 327 do mesmo diploma.
2. Hipteses de rplica
A rplica s tem lugar quando o ru contesta e suscita alguma das defesas
previstas nos artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil.
vista do artigo 327 do Cdigo de Processo Civil, o autor intimado para
impugnar a contestao quando o ru suscita alguma das matrias arroladas no
artigo 301 do Cdigo.
Da mesma forma, suscitada alguma defesa de mrito indireta, o autor
tambm deve ser intimado para apresentar rplica, no termos do artigo 326 do
Cdigo de Processo Civil.
Em contraposio, se o ru no contesta ou o faz apenas por defesa de
mrito direta, o autor no intimado para se manifestar sobre a contestao.
3. Prazo
vista dos artigos 326 e 327 do Cdigo de Processo Civil, o autor dispe
de dez dias para impugnar a contestao do ru por meio da rplica.
4. Procedimento
Apresentada a rplica, a mesma juntada aos prprios autos, os quais
sobem conclusos ao juiz para a prolao do julgamento conforme o estado do
processo ou da deciso de saneamento, conforme o caso.

178

DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Apresentadas as respostas do ru e a posterior rplica do autor, nas
hipteses dos artigos 326 e 327 do CPC, o juiz verifica se h lugar para a prolao
do julgamento conforme o estado do processo, ex vi do artigo 328.
So trs as hipteses de julgamento conforme o estado do processo, com o
imediato julgamento da causa, sem audincia de instruo probatria.
A primeira hiptese reside no artigo 329: se o juiz constatar a ocorrncia de
algum dos casos arrolados nos artigos 267 e 269, incisos II a V, profere sentena
terminativa ou definitiva, respectivamente.
A segunda hiptese de julgamento conforme o estado do processo reside
no artigo 330 do CPC. Se o juiz constatar que no h necessidade de dilao
probatria para a resoluo das questes de fato e de direito que formam o mrito
do litgio484, ou que o ru revel e sofre o efeito material da revelia
consubstanciado na presuno da veracidade dos fatos narrados pelo autor485, h
lugar para a imediata prolao de sentena de procedncia ou de improcedncia
do pedido, nos termos do artigo 269, inciso I, combinado com o artigo 330.
A terceira e ltima hiptese de julgamento conforme o estado do processo
reside no artigo 331 do CPC. Se a causa versar sobre direitos patrimoniais de
carter privado, o juiz pode facultativamente486 designar audincia preliminar,
para tentar terminar com o litgio mediante transao das partes ou dos
respectivos procuradores dotados de poder especial para transigir487. Na
eventualidade de transao, a mesma ser reduzida a termo e homologada pelo
juiz mediante sentena, proferida luz dos artigos 269, inciso III, e 331, 1, do
CPC.
Como j anotado, a audincia preliminar prevista no caput do artigo 331
no obrigatria. Com efeito, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, o 3 do
artigo 331 recebeu nova redao, para que o juiz possa deixar de designar a
audincia vista do grau de litigiosidade existente entre as partes.
No obtida a transao entre as partes, o juiz profere a deciso de
saneamento, vista do artigo 331, 2 e 3, do CPC. Trata-se de deciso
interlocutria, como bem revela a atual redao do artigo 338 do CPC. Por

484

Cf. artigos 330, inciso I, e 334, ambos do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigos 319 e 330, inciso II, ambos do Cdigo de Processo Civil.
486
Cf. artigo 331, 3, do Cdigo de Processo Civil.
487
Cf. artigos 331, caput, e 447, ambos do Cdigo de Processo Civil, combinado com os artigos 840 e 841 do
Cdigo Civil. Por fim, a intimao das partes se d por intermdio dos respectivos advogados: A intimao s
partes, para a tentativa de conciliao em audincia, poder ser feita na pessoa dos respectivos
procuradores. (concluso n. 34 do Simpsio de Direito Processual Civil de 1975, Revista Forense, volume
252, p. 26).
485

179

conseguinte, h lugar para recurso de agravo, em regra na modalidade retida,

tendo em vista o disposto no artigo 522 do CPC.
Resta saber se todas as questes resolvidas na deciso de saneamento
so alcanadas pela precluso, na eventualidade de as partes no agravarem.
vista do artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil vigente, no h
precluso em relao aos pressupostos processuais e s condies da ao. Da
a insubsistncia do enunciado n. 424 da Smula do Supremo Tribunal Federal488,
aprovado na vigncia do anterior Cdigo de Processo Civil de 1939. A propsito,
merece ser prestigiada a concluso n. 15 do Simpsio de Direito Processual Civil
de 1975: A precluso no se opera quanto s matrias enumeradas nos ns. IV, V
e VI do art. 267 do CPC489. Na mesma esteira, merece ser prestigiada a
concluso n. 9 do 6 Encontro Nacional dos Tribunais de Alada: Em se tratando
de condies da ao no ocorre precluso, mesmo existindo explicita deciso a
respeito (CPC, art. 267, 3). Alis, tanto o Superior Tribunal de Justia490 quanto
o prprio Supremo Tribunal Federal491 j decidiram pela insubsistncia do
enunciado n. 424 da Smula da Corte Suprema, tendo em vista o disposto no 3
do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
Por tudo, lcito concluir que a prolao da deciso de saneamento, com o
reconhecimento do cumprimento dos pressupostos processuais e das condies
da ao, sem interposio de recurso de agravo, no impede que o juiz
reconsidere a respectiva deciso interlocutria, at mesmo de ofcio, porquanto
no h precluso em relao s matrias arroladas nos incisos IV, V e VI do artigo
267 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista o disposto no 3 do mesmo
preceito.

488

Transita em julgado o despacho saneador de que no houve recurso, excludas as questes deixadas,
explcita ou implicitamente, para a sentena.
489
Cf. Revista Forense, volume 252, p. 25.
490
Com efeito, conduzido pelo seguro voto proferido pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, a 4 Turma
do Superior Tribunal de Justia afastou a incidncia do n. 424 durante o julgamento do REsp n. 43.138/SP:
Em se tratando de condies da ao e de pressupostos processuais, no h precluso para o magistrado,
mesmo existindo expressa deciso a respeito, por cuidar-se de matria indisponvel, inaplicvel o enunciado
n. 424/STF a matria que deve ser apreciada de oficio. (cf. Dirio da Justia de 29 de setembro de 1997, p.
48.028).
491
Cf. RE n. 104.469/DF, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 31 de maio de 1985 e RTJ, volume 113, p.
1.377: - Despacho saneador que considerou presentes as condies da ao e do qual no se manifestou
recurso. A Smula n 424 continua em vigor, salvo para as disposies previstas no art. 267, 3, do
vigente Cdigo de Processo Civil, em que no ocorre a precluso. (sem o grifo no original).

180

DA AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO

No obtida a transao na audincia preliminar ou se no for o caso de
designao de audincia preliminar, o juiz, na deciso de saneamento, tambm
resolve os requerimentos de provas veiculados pelas partes, na petio inicial, na
contestao e na especificao de provas, tudo nos termos do artigo 331, 2 e
3, do Cdigo de Processo Civil.
Alis, alm das provas requeridas pelas partes, o juiz tambm pode deferir
eventuais provas propostas pelo Ministrio Pblico e at mesmo determinar a
produo de provas de ofcio, tendo em vista o disposto no artigo 130 do Cdigo
de Processo Civil.
Deferida a produo de prova testemunhal ou o depoimento pessoal de
alguma das partes, o juiz tambm designa audincia de instruo e julgamento.
Designada a audincia de instruo e julgamento, as partes devem ser
intimadas por intermdio dos respectivos advogados, salvo se o juiz determinar o
depoimento pessoal de alguma das partes, quando h necessidade de intimao
pessoal, porquanto o no-comparecimento implica confisso, tendo em vista a
exceo do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil.
No dia e hora designados, o juiz declara aberta a audincia, oportunidade
na qual o oficial deve apregoar as partes e os respectivos advogados492.
Ressalvada a hiptese de determinao de depoimento pessoal pelo juiz, a
presena da parte dispensvel. Insista-se, conveniente, mas no
obrigatria493, ressalvada a noticiada exceo prevista nos artigos 342 e 343 do
Cdigo de Processo Civil.
Na verdade, at mesmo a presena do advogado dispensvel, mas pode
ocasionar o prejuzo previsto no 2 do artigo 453 do Cdigo de Processo Civil,
razo pela qual o juiz pode dispensar a produo da prova requerida pela parte
representada pelo advogado que deixa de comparecer audincia.
vista do artigo 455 do Cdigo de Processo Civil, a audincia una e
contnua. Por conseguinte, se no for possvel concluir a instruo em um s dia,
o juiz deve marcar o prosseguimento da audincia para dia prximo.
A audincia de instruo e julgamento pblica, salvo nas hipteses
previstas no artigo 155 do Cdigo de Processo Civil, quando se d a portas
fechadas, tudo nos termos do artigo 444 do mesmo diploma.

492

Cf. artigo 450 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. REsp n. 29.738/BA, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de agosto de 1994, p. 20.337: - No
obstante seja obrigatria a intimao das partes, no se exige destas o dever de comparecer audincia para
a tentativa de conciliao, sendo o no comparecimento interpretado como recusa a qualquer acordo.
493

181

A audincia presidida pelo juiz, que exerce o poder de polcia, com a

observncia do disposto nos artigos 125, caput, 445 e 446, todos do Cdigo de
Processo Civil.
Iniciada a audincia, se o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter
privado, at mesmo em causas de famlia nas quais a lei autoriza a transao494,
h a tentativa de conciliao pelo juiz. Se as partes transigirem, o juiz profere
sentena homologatria, tudo nos termos dos artigos 269, inciso III, 447, 448 e
449 do Cdigo de Processo Civil.
No obtida a conciliao, h a produo das provas deferidas pelo juiz, com
a observncia dos artigos 451 e 452 do Cdigo de Processo Civil.
Finda a instruo probatria, o juiz concede a palavra aos advogados das
partes para as alegaes finais, as quais podem ser substitudas por memoriais
escritos, ex vi do artigo 454, 3, do Cdigo de Processo Civil.
Na eventualidade de interveno do Ministrio Pblico, o respectivo
representante tambm tem oportunidade de se manifestar ao final da audincia,
como bem revela o caput do artigo 454 do Cdigo de Processo Civil.
Aps as manifestaes dos advogados das partes e do representante do
Ministrio Pblico, o juiz profere a respectiva sentena na prpria audincia ou
determina a concluso dos autos, nos termos do artigo 456 do Cdigo de
Processo Civil.
Ao final, o escrivo lavra, sob ditado do juiz, o termo da audincia, vista
do artigo 457 do Cdigo de Processo Civil.

494

Cf. artigo 9 da Lei n. 5.478, de 1968, e artigo 3, 2, da Lei n. 6.515, de 1977.

182

DO PROCEDIMENTO SUMRIO
1. Conceito
O procedimento sumrio a espcie de procedimento comum495 de
processo cognitivo marcada pela concentrao dos atos processuais, em busca
da maior celeridade na prestao jurisdicional, nas causas arroladas no artigo 275
do Cdigo de Processo Civil.
2. Aplicao subsidiria das disposies gerais do procedimento ordinrio
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, os procedimentos
sumrio e ordinrio no so incompatveis entre si. Embora o procedimento
sumrio seja regido por preceitos especficos, as regras gerais do procedimento
ordinrio ensejam aplicao subsidiria, por fora do artigo 272, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Civil.
Com efeito, como o procedimento sumrio e o procedimento ordinrio so
espcies do procedimento comum, as eventuais omisses dos preceitos de
regncia do procedimento sumrio so sanadas mediante a aplicao subsidiria
das disposies gerais do procedimento ordinrio.
3. Procedimento sumrio versus procedimento ordinrio
Segundo o artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, o procedimento sumrio
obrigatrio nas causas arroladas no preceito: Observar-se- o procedimento
sumrio:. Trata-se de norma cogente, como tambm o era na redao original do
artigo 275 do Cdigo de Processo Civil de 1973, quando o atual procedimento
sumrio era denominado sumarssimo496. A propsito da obrigatoriedade do
procedimento previsto no artigo 275, vale conferir o promio da concluso n. 16 do
Simpsio de Direito Processual Civil de 1975: No podem as partes optar pelo
procedimento ordinrio nos casos em que a lei prescreve o procedimento
sumarssimo497. o que tambm estabelece a alnea a da concluso n. 17 do
Encontro Nacional dos Tribunais de Alada de 1981: a) Inexiste, para as partes
ou para o juiz a faculdade de substituir o procedimento sumarssimo pelo
ordinrio, submetendo uma causa a este quando a lei prescreve aquele;498.
495

Cf. artigos 272, caput, e 475-A, 3, ambos do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 272. O
o
procedimento comum ordinrio ou sumrio. (sem o grifo no original). 3 Nos processos sob procedimento
comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido. (sem o grifo no
original).
496
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumarssimo:.
497
Revista Forense, volume 252, p. 25.
498
Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 1.

183

No obstante, se a parte acionar a demanda pelo rito ordinrio, no h

nulidade499, vista dos artigos 154, caput, 244 e 250, todos do Cdigo de
Processo Civil, porquanto no h prejuzo algum, em virtude da maior amplitude
da defesa. A propsito, merece ser prestigiado o verbete n. 39 aprovado pela 1
Cmara Cvel do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais: O procedimento no
fica escolha da parte, devendo o juiz determinar a converso quando possvel.
Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumarssimo seria o
adequado, no se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento
ordinrio (CPC, arts. 244 e 250, pargrafo)500. Em reforo, a alnea b da
concluso n. 17 do Encontro Nacional dos Tribunais de Alada de 1981 tambm
merece ser prestigiada: b) contudo, a erronia do rito no conduz invalidade do
processo, devendo-se aproveitar todos os atos realizados;501. Sob outro prisma, o
4 do artigo 277 do Cdigo vigente at mesmo autoriza a converso do
procedimento sumrio em ordinrio, em causa iniciadas sob o rito sumrio, mas
cujo desate depende de prova pericial de maior complexidade. Da a concluso:
ainda que a causa est arrolada no artigo 275, a propositura da demanda sob o
rito ordinrio no implica nulidade502.
A recproca, entretanto, no verdadeira: adotado o procedimento sumrio
no lugar do ordinrio, h nulidade processual. Com efeito, o processamento da
demanda sob o rito sumrio fora das hipteses legais implica nulidade503.
499

De acordo, na jurisprudncia: - No h inpcia da inicial pela adoo do rito ordinrio para as aes
previstas no art. 275 do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 737.260/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 1 de julho de 2005, p. 533).
500
Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 2. Por oportuno, os ento
Juzes Slvio de Figueiredo Teixeira e Walter Veado, ambos eminentes Professores de Direito Processual
Civil da Faculdade de Direto da Universidade Federal de Minas Gerais, integravam a 1 Cmara Cvel do
antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais em 1981 e 1982.
501
Cf. Dirio do Judicirio de Minas Gerais, Parte II, 26 de fevereiro de 1982, p. 1. Vale lembrar, por oportuno,
que o teor da alnea a tambm foi transcrito, no bojo da pgina anterior.
502
De acordo, na jurisprudncia: No h declarar-se nula a alterao do rito processual de sumrio para
ordinrio, pois que disso no resulta prejuzo para a defesa. (REsp n. 6.463/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 4 de maro de 1991, p. 1.989). - A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que,
inexistindo prejuzo para a parte adversa, admissvel a converso do rito sumrio para o ordinrio. (REsp n.
918.888/SP AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2007, p. 487). II. Possvel a
alterao do rito sumrio pelo ordinrio, que possui ampla fase cognitiva, no identificado prejuzo para a
defesa. (REsp n. 413.152/PE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de novembro de 2007, p. 217). 3. O
Superior Tribunal de Justia j decidiu que no h nulidade do processo por ter sido escolhido o rito ordinrio
no lugar do rito sumrio, a no ser que se demonstre prejuzo, mormente em razo da dilao probatria mais
ampla, o que possibilita maior efetividade do princpio constitucional da ampla defesa. (REsp n. 1.131.741/RJ,
2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 11 de novembro de 2009). IV - O emprego do procedimento
ordinrio, em vez do procedimento sumrio ou mesmo especial, no causa de nulidade do processo, pois
prejuzo algum traz para o recorrente, uma vez que no rito ordinrio a possibilidade de dilao probatria
mais ampla, em atendimento garantia constitucional de ampla defesa. (REsp n. 844.357/SP, 1 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 9 de novembro de 2006, p. 267).
503
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO
PARA DETERMINAR A OBSERVNCIA DO RITO ORDINRIO. EMBARGOS DECLARATRIOS.
NECESSIDADE DE DECLARAR OS EFEITOS. NULIDADE DOS AUTOS PRATICADOS APS O
DESPACHO DA INDEVIDA CONVERSO AO RITO SUMRIO. PROVIMENTO. Acolhem-se os embargos de
declarao para, complementando a deciso turmria que proveu o recurso especial da parte, determinando
fosse restabelecido o rito ordinrio, declarar a nulidade dos atos praticados aps o indevido despacho de

184

4. Causas excludas do procedimento sumrio

vista do pargrafo nico do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, as
causas relativas ao estado e capacidade das pessoas no podem ser
processadas mediante o procedimento sumrio. Da a impossibilidade da
utilizao do procedimento sumrio em causas de separao, divrcio,
investigao de paternidade, adoo, guarda, interdio, indignidade, deserdao,
por exemplo.
Tambm no podem ser processadas sob o procedimento sumrio as
causas sujeitas a procedimentos especiais, como a consignao em pagamento, a
prestao de contas e o inventrio, por exemplo, ainda que os respectivos valores
estejam dentro do teto legal de sessenta salrios mnimos. Sem dvida, se h
procedimento especial para o processamento da causa, por fora das
peculiaridades provenientes do direito material, no h lugar para a utilizao do
procedimento sumrio504.
Por fim, no so admissveis a ao de oposio505, a ao de
reconveno506 e a ao declaratria incidental507 em processos sob o rito
sumrio, tendo em vista o disposto nos artigos 277, 1, e 280, ambos do Cdigo
de Processo Civil.
5. A problemtica da ao de denunciao da lide no procedimento sumrio
converso ao rito sumrio. (REsp n. 604.555/SP EDcl, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de maro
de 2006, p. 392).
504
Assim, na jurisprudncia: Apelao n. 1.0024.06.001699-5/002, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 28 de setembro de 2006.
505
Assim, na jurisprudncia: Apelao n. 2007.04.1.007001-4, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia
eletrnico de 21 de agosto de 2008, p. 87; e Apelao n. 2004.01.1.048726-4, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia de 3 de maio de 2007, p. 116: 2 No ao de cobrana de despesas condominiais, em que
sumrio o procedimento, no se admite oposio, forma de interveno de terceiros (CPC, art. 280).
506
De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA. RITO SUMRIO. RECONVENO. NO
CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito sumrio, eis que, devido natureza dplice
dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos
referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n. 2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117). Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as
aes so de natureza dplice, no admitida a reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma
Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25 de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a
reconveno em sede de rito sumrio, em face da natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5,
5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2008, p. 1.453).
507
CIVIL - AO DE COBRANA - TAXA CONDOMINIAL - ALEGAO DE NULIDADE DA ASSEMBLIA
QUE ALTEROU A CONVENO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSO - ART. 280, CPC. 1. Consoante o
disposto no artigo 280, do Estatuto Processual Civil, no procedimento comum sumrio, no se admite ao
declaratria incidental, visando ao reconhecimento de nulidade de assemblia que alterou a forma de rateio
das despesas prevista na conveno condominial (Precedentes desta e. Corte). (Apelao n.
2004.01.1.124137-2, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 25 de setembro de 2007, p. 64). 2. As
decises tomadas por assemblias condominiais gozam de presuno de legitimidade e legalidade. Eventual
vcio na deliberao deve ser impugnado por meio de ao constitutiva, e no na via declaratria incidental,
incompatvel com o procedimento sumrio. (Apelao n. 2007.01.1.153661-7, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia eletrnico de 24 de agosto de 2009, p. 94).

185

A denunciao da lide ou litisdenunciao verdadeira ao incidente que

se insere no bojo de processo pendente entre outras pessoas. Em termos mais
especficos, a denunciao da lide a demanda secundria condenatria
incidental acionada no bojo de processo j instaurado, a fim de que uma pessoa
(denunciado) seja condenada pelos danos causados a alguma das partes
originrias do processo. Com efeito, a denunciao da lide insere uma nova
demanda no bojo do processo instaurado pela demanda originria. Por
conseguinte, o processo passa a ter duas demandas: a originria, do autor contra
o ru, e a denunciao da lide, do denunciante contra o denunciado.
A Lei n. 9.245, de 1995, todavia, proibiu a denunciao da lide em processo
sob o rito sumrio, ao alterar a redao do artigo 280, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil.
No obstante, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, que conferiu nova
redao ao artigo 280 do Cdigo de Processo Civil, passou a ser admissvel a
denunciao da lide em processo sob o rito sumrio, com fundamento em contrato
de seguro508. No mais, entretanto, incide a vedao prevista no artigo 280 do
Cdigo de Processo Civil509.
Em suma, em processo sob o rito sumrio, s admissvel a ao de
denunciao da lide fundada em contrato de seguro510.
508

De acordo, na jurisprudncia: 1. Com a vigente redao do art. 280 do Cdigo de Processo Civil cabvel
a denunciao da lide em procedimento sumrio. (REsp n. 659.830/DF, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 12 de maro de 2007, p. 219). Na mesma esteira, ainda na jurisprudncia: AGI n. 2008.00.2.000533-6, 1
Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 16 de junho de 2008, p. 45: PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMRIO. INTERVENO DE TERCEIRO. NOMEAO AUTORIA
E DENUNCIAO DA LIDE FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO. POSSIBILIDADE, ART. 280 - CPC.
OCORRNCIA DE SINISTRO COM VIGNCIA CONTRATUAL. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS DE
PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E DO PERIGO NA DEMORA. AGRAVO CONHECIDO E
PROVIDO. 1. Os pressupostos da plausibilidade do direito invocado e do perigo na demora comparecem
como indiscutveis, pois, caso viesse a Agravante a aguardar o momento da deciso final para s ento
insurgir-se contra a deciso monocrtica, correria o srio risco de ver seu direito perecer. 2. Em sede de
Agravo de Instrumento para reviso de contedo de despacho de Juzo singular, o pedido h que ser
submetido aos crivos do juzo de admissibilidade e da adequao de seu contedo s condies materiais de
existncia do direito individual, de acordo com os regramentos do Estado. 3. Na espcie dos Autos, o AGI, ao
qual a deciso monocrtica de 2 grau negara atribuio de medida liminar, visa a nomeao autoria e a
denunciao da lide em ao que tramita sob o rito sumrio. Possibilidade de interveno de terceiros na
vigncia de contrato de seguro, nos termos do artigo 280 - CPC. - Incontroversa a possibilidade de o
Requerido denunciar lide a sua Seguradora, na ao de indenizao por acidente de trnsito, mesmo no rito
sumrio, de acordo com a nova redao dada ao artigo 280 do CPC, pela Lei Federal 10.444/2002.
(Apelao n. 439.863-0, 2 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 2004).
509
PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO LIDE NO PROCEDIMENTO SMARIO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO IMPROVIDO. 1 A denunciao lide no procedimento sumrio s possvel quando fundada em
contrato de seguro, no sendo esta a hiptese dos autos, onde o hospital cobra pelo tratamento mdico do
acidentado. A obrigao da transportadora pelo acidentado no se funda em contrato de seguro, e,
conseqentemente, a denunciao no est autorizada pela exceo prevista na lei. Inteligncia do artigo 280
do Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso improvido. (Apelao n. 2006.01.1.109133-4, 4 Turma Cvel do
TJDF, Dirio da Justia de 24 de julho de 2007, p. 116).
510
Assim, na doutrina: Atravs da reforma instituda pela Lei n 10.444/2002, que modificou a redao do art.
280 do CPC, alcanou-se uma soluo intermediria, mantida a vedao denunciao da lide, mas
admitindo essa modalidade de interveno nos casos em que a mesma seja baseada em contrato de seguro
(como no exemplo, anteriormente apresentado, do acidente de trnsito). (Alexandre Freitas Cmara. Lies

186

6. Causas sujeitas ao procedimento sumrio

O artigo 275 arrola as causas sujeitas ao procedimento sumrio em dois
incisos, os quais so independentes entre si. O inciso I dispe sobre as causas
com valor no superior a sessenta salrios mnimos, independentemente da
natureza da matria. J inciso II arrola as causas sujeitas ao rito sumrio,
independentemente do valor. Por conseguinte, so admissveis sob o
procedimento sumrio causas fora das matrias arroladas no inciso II, desde que
o valor esteja dentro do teto legal do inciso I, e causas com valores superiores ao
teto legal do inciso I, desde que a matria esteja inserta no inciso II do artigo 275
do Cdigo de Processo Civil.
6.1. Causas com valor igual ou inferior a sessenta vezes o salrio mnimo
vista do artigo 275, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, as causas com
valor igual ou inferior a sessenta vezes o valor do salrio mnimo so processadas
pelo rito sumrio. O preceito alcana as causas em geral, ressalvadas apenas as
causas excludas do procedimento sumrio, estudadas no anterior tpico 4.
6.2. Causas sobre contratos de arrendamento e de parceria rural
Tambm so processadas pelo rito sumrio todas as causas que versam
sobre contratos de arrendamento rural511 e de parceria rural512,
independentemente do valor da causa, porquanto as hipteses arroladas no inciso
II do artigo 275 no esto submetidas ao teto previsto no inciso I do mesmo artigo.

de direito processual civil. Volume I, 18 ed., 2008, p. 370). e acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL.
AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE TERCEIRO. RITO SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE.
SEGURADORA. POSSIBILIDADE. ART. 280, CPC. LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS DE DIVERGNCIA
PROVIDOS. I - Em interpretao teleolgica, mesmo antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou a
redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel, no procedimento sumrio, a interveno de terceiro
fundada em contrato de seguro. II - Com a vigncia da nova lei, no h mais dvida a respeito do tema.
(EREsp n. 299.084/RJ, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de outubro de 2003, p. 201). Conforme
disposio expressa do art. 280 do CPC, com a nova redao dada pela Lei 10.444/02, permitida a
denunciao da lide no procedimento sumrio quando fundada em contrato de seguro. (Agravo n.
1.0024.01.041527-1/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maio de 2007).
511
Cf. artigo 3 do Decreto n. 59.566, de 1966: Art. 3 Arrendamento rural o contrato agrrio pelo qual uma
pessoa se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de imvel rural, parte ou
partes do mesmo, incluindo, ou no, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nle ser
exercida atividade de explorao agrcola, pecuria, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante, certa
retribuio ou aluguel , observados os limites percentuais da Lei.
512
Cf. artigo 4 do Decreto n. 59.566, de 1966: Art 4 Parceria rural o contrato agrrio pelo qual uma pessoa
se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso especifico de imvel rural, de parte ou partes
do mesmo, incluindo, ou no, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nle ser exercida
atividade de explorao agrcola, pecuria, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais
para cria, recria, invernagem, engorda ou extrao de matrias primas de origem animal, mediante partilha de
riscos do caso fortuito e da fra maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas
propores que estipularem, observados os limites percentuais da lei (artigo 96, VI do Estatuto da Terra).

187

Com efeito, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, em razo da

literalidade da alnea a (de arrendamento rural e de parceria agrcola), no s
os litgios provenientes de arrendamento rural e de parceira agrcola so
processados pelo rito sumrio. Na verdade, a expresso legal parceria
agrcola513 deve ser interpretada em sentido amplo, com o alcance de parceria
rural, em virtude da combinao dos artigos 1, 4 e 5 do Decreto n. 59.566, de
1966.
6.3. Causas de cobrana do condomnio contra condmino
So igualmente processadas sob rito sumrio as demandas de cobrana
movidas contra condmino, para o pagamento de todas as quantias devidas ao
condomnio, independentemente do valor da causa, em virtude da combinao do
inciso II com a respectiva alnea b do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil,
com a redao dada pela Lei n. 9.245, de 1995.
vista da alnea b, o condomnio deve ocupar o polo ativo da relao
processual, enquanto o condmino deve integrar o polo passivo. Ainda a respeito
do polo ativo, a alnea b dispe sobre os condomnios em geral, razo pela qual
alcana tanto os condomnios de edifcios quanto os condomnios comuns do
Cdigo Civil.
Em contraposio, a cobrana de quantias provenientes de contrato de
locao de imvel, como o aluguel, as taxas e as despesas, devidas pelo locatrio
ao locador, ensejam execuo direta, desde que comprovadas mediante
documentos, tudo nos termos do artigo 585, inciso V, do Cdigo de Processo Civil,
com a redao dada pela Lei n. 11.382, de 2006. Com efeito, enquanto o locador
pode acionar imediata execuo contra o locatrio, com fundamento em contrato
de locao escrito, o condomnio precisa ajuizar prvia demanda cognitiva contra
o condmino, sob o rito sumrio, para s depois executar a posterior sentena
condenatria514.
513

Cf. artigo 5, inciso I, do Decreto n. 59.566, de 1966: Art 5 D-se a parceria: I - agrcola, quando o objeto
da cesso fr o uso de imvel rural, de parte ou partes do mesmo, com o objetivo de nle ser exercida a
atividade de produo vegetal; II - pecuria, quando o objetivo da cesso forem animais para cria, recria,
invernagem ou engorda; III - agro-industrial, quando o objeto da sesso fr o uso do imvel rural, de parte ou
partes do mesmo, ou maquinaria e implementos, com o objetivo de ser exercida atividade de transformao
de produto agrcola, pecurio ou florestal; IV - extrativa, quando o objeto da cesso fr o uso de imvel rural,
de parte ou partes do mesmo, e ou animais de qualquer espcie, com o objetivo de ser exercida atividade
extrativa de produto agrcola, animal ou florestal; V - mista, quando o objeto da cesso abranger mais de uma
das modalidades de parceria definidas nos incisos anteriores.
514
De acordo, na jurisprudncia: EMBARGOS DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS
CONDMINO DEVEDOR FALTA DE TTULO EXECUTVEL DESCABIMENTO EXTINO DA
EXECUO DECRETADA DE OFCIO. As taxas de condomnio em atraso devidas pelo condminoproprietrio no so passveis de cobrana forada em sede de demanda executiva, j que desafiam
processo cognitivo com a observao do procedimento sumrio, nos termos do art. 275, inciso II, letra b, do
Cdigo de Processo Civil, sendo certo que a execuo forada com base no art. 585, inciso IV, daquele
mesmo diploma legal, s tem lugar quando o condmino locador, fundado em contrato escrito, cobra as

188

No obstante, quando a demanda for proposta por imobiliria, com quem o

proprietrio-locador tem contrato para a administrao do respectivo imvel
locado, no h lugar para a execuo forada do locatrio, porquanto o inciso V
do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil no enseja interpretao extensiva515.
Resta saber se as despesas condominiais podem ser cobradas pelos
condomnios mediante execuo imediata, com fundamento no 2 do artigo 12
da Lei n. 4.591, de 1964. Com o advento das Leis ns 9.245, de 1995, e 11.328,
de 2006, possvel concluir que houve a revogao tcita do 2 do artigo 12 da
Lei n. 4.591, de 1964, como bem decidiram o Tribunal de Justia do Distrito
Federal516 e os Tribunais de Justia517 e de Alada de Minas Gerais518. Por
despesas condominiais ao locatrio. (Apelao n. 438.883-8, 8 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de
28 de outubro de 2004).
515
1. No pode a imobiliria autora, em nome prprio, agir em defesa dos interesses do proprietrio do
imvel. que imprescindvel que na execuo fundada em contrato locatcio que o exeqente tenha
figurado como locador naquele documento. (Apelao n. 2006.01.1.017888-4, 1 Turma Cvel do TJDF,
julgamento em 4 de julho de 2007, acrdo registrado sob o n. 280093). Colhe-se do voto do eminente relator,
o Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, processualista de escol: E, como sabido, na execuo de
ttulo extrajudicial, como o contrato locatcio objeto da lide, necessrio que o exeqente tenha figurado como
credor no ttulo executivo, o que no ocorreu na presente hiptese. Assim, na qualidade de mera
administradora do imvel, a imobiliria apelante no poderia executar a dvida objeto da lide em nome prprio.
Confira-se, nesse sentido, a jurisprudncia desta Egrgia Corte de Justia sobre a questo, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL EXECUO TTULO EXTRAJUDICIAL CONTRATO DE LOCAO
LEGITIMIDADE ATIVA. requisito indispensvel para a propositura da ao de execuo, fundada em
contrato de locao, que o exeqente tenha figurado como locador no respectivo ttulo executivo extrajudicial.
Recurso no provido. (APC 663984/1998, 1 Turma Cvel, Relator Desembargador Joo Mariosi,
10/04/2000).
516
Cf. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAES CONDOMINIAIS. AO EXECUTIVA VIA INADEQUADA.
SENTENA CONFIRMADA. A regra estampada no art. 12, 2, da Lei n. 4.591/64 no subsiste em face do
advento do CPC que, em seu art. 275, II, b, prev o procedimento sumrio como o adequado para as aes
de cobrana de encargos condominiais contra o condmino. (Apelao n. 474.169-8, 5 Turma Cvel do
TJDF, Dirio da Justia de 21 de outubro de 1998, p. 98). Alis, com a vigente redao do art. 275, II, b, do
CPC, fica certo que o condomnio, para a cobrana, s detm processo de conhecimento, procedimento
sumrio, no mais processo de execuo, como previsto no art. 12, 2, da Lei n. 4.591/64. (Apelao n.
499.659-8, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 18 de novembro de 1998, p. 61). Conforme dispe o
artigo 275, inciso II, alnea b, do CPC, as causas de cobrana ao condmino de quantias devidas ao
condomnio devem observar o procedimento sumrio do processo de conhecimento, sendo incabvel a ao
de execuo. (Apelao n. 2004.07.1.023904-4, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 13 de outubro
de 2005, p. 63).
517
Cf. EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS CONDMINO DEVEDOR
ATAS DE ASSEMBLIA AUSNCIA DE TTULO EXECUTIVO EXTINO DA EXECUO. A via
executiva imprpria para a cobrana de encargos de condomnio aprovados em assemblia, contra
condmino ou a quem o represente, cuja discusso desafia processo cognitivo com a observao do
procedimento sumrio, nos termos do art. 275, II, letra b do Cdigo de Processo Civil. (Embargos
Infringentes n. 1.0024.07.515358-5/002, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio de Justia de 22 de setembro de
2009).
518
Cf. EMBARGOS DEVEDOR EXECUO TAXAS CONDOMINIAIS CONDMINO DEVEDOR
FALTA DE TTULO EXECUTVEL DESCABIMENTO. A conveno do condomnio no tem o poder de
transformar em ttulo executivo extrajudicial as despesas condominiais devidas pelo condmino. As taxas de
condomnio em atraso devidas pelo condmino-proprietrio so inexecutveis, desafiando processo cognitivo
com a observao do procedimento sumrio, nos termos do art. 275, II, letra b do Cdigo de Processo Civil.
Execuo com base no CPC 585, IV, s tem lugar quando o condmino locador, fundado em contrato
escrito, cobra as despesas condominiais ao locatrio. (Apelao n. 408759-8, 8 Cmara Cvel do TAMG,
Dirio da Justia de 22 de outubro de 2003). Em reforo, vale conferir o seguinte trecho do voto-condutor:
Com efeito, preceitua o art. 275, II, letra b, do Cdigo de Processo Civil: Observar-se- o procedimento
sumrio: I (...) II nas causas, qualquer que seja o valor: a) (...) b) de cobrana ao condmino de quaisquer

189

conseguinte, no admissvel execuo imediata movida por condomnio contra

condmino, para a cobrana direta de despesas condominiais, porquanto a atual
via processual adequada a demanda cognitiva sob o rito sumrio, vista da
alnea b do inciso II do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil, com a redao
dada pela Lei n. 9.245, de 1995.
6.4. Causas de ressarcimento de danos em imveis urbanos e rsticos
A alnea c do inciso II do artigo 275 dispe sobre as causas de
ressarcimento de danos em imveis urbanos e rurais, independentemente dos
respectivos valores.
Ainda a respeito da interpretao da alnea c, o termo jurdico prdio
sinnimo de imvel em geral. Por conseguinte, no s os danos em edifcios de
apartamentos ensejam ressarcimento mediante o procedimento sumrio; os danos
causados aos imveis em geral so passveis de ressarcimento mediante
demanda cognitiva sob o rito sumrio.
6.5. Causas de ressarcimento de danos de acidentes com veculo terrestre
A alnea d versa sobre as causas de ressarcimento por danos causados
em acidentes que envolvam veculos de via terrestre em geral519, como
automveis, motocicletas, locomotivas, charretes, bicicletas, por exemplo.
Ao proferir a sentena, entretanto, o juiz deve fixar desde logo o valor
devido. Com efeito, o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida
em processo sob rito sumrio fundado na alnea d: Nos processos sob
procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta
Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a
seu prudente critrio, o valor devido.
6.6. Causas de cobrana de seguros, exceto seguro de vida

quantias devidas ao condomnio; (grifo nosso). Como se vislumbra do citado dispositivo, mostra-se
inadequado o socorro ao procedimento executivo, para cobrana de taxas condominiais em atraso, pois
incompatvel com o procedimento explicitado na lei processual. Assim, considera-se revogada, por lei
posterior que versa sobre a mesma matria processual, a parte final do art. 12, 2, da Lei n. 4.591, de
16.12.1964, que previa a cobrana de cotas condominiais pela via executiva.
Somente se admite execuo quando o condmino locador, munido de contrato de locao escrito, cobra as
despesas condominiais do locatrio, aplicando-se, entretanto, o art. 585, IV, do CPC. Por conseguinte, no
resta dvida de que o procedimento adequado a coagir o condmino ao pagamento de cotas condominiais em
atraso o sumrio, tendo em vista o fato de a conveno do condomnio no se caracterizar como ttulo
executivo extrajudicial.
519
Assim, na jurisprudncia: II - Adota-se o procedimento sumrio do Art. 275, II, d do CPC sempre que os
danos a serem indenizados provenham de acidente causado por veculo de circulao terrestre. Nada importa
a circunstncia de o veculo se haver chocado com animal que irregularmente invadira a estrada. (REsp n.
766.005/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de maio de 2006, p. 212).

190

As causas de cobrana de seguros relativos a danos provenientes de

acidentes de veculos terrestres, martimos e aeronuticos tambm so
processadas sob o rito sumrio, salvo seguro de vida, passvel de execuo
imediata.
Com efeito, apesar de a alnea e excluir os casos de processo de
execuo, hoje s h uma hiptese que enseja execuo direta: a cobrana de
seguro de vida, prevista na parte final do inciso III do artigo 585. Como
perceptvel primo ictu oculi, o evento morte essencial para a execuo forada
do seguro de vida, razo pela qual a respectiva petio inicial deve ser instruda
com a certido de bito.
No que tange ao seguro de acidentes pessoais, no consta mais do inciso
III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual deve ser cobrado
em demanda cognitiva sob o procedimento sumrio.
Resta saber se o denominado seguro obrigatrio previsto no artigo 10 da
Lei n. 6.194 enseja execuo direta, em caso de falecimento, tal como se d na
hiptese do inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil: seguro de vida.
vista do artigo 10 da Lei n. 6.194, de 1974, no h dvida de que o seguro
obrigatrio no enseja execuo imediata, mas, sim, deve ser objeto de demanda
cognitiva sob o rito sumrio520.
Por fim, ao proferir a sentena, o juiz deve fixar desde logo o valor devido,
porquanto o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida em
processo sob rito sumrio fundado na alnea e do inciso II do artigo 275 do
Cdigo de Processo Civil.
6.7. Causas de cobrana de honorrios de profissionais liberais
As causas de cobrana de honorrios dos profissionais liberais tambm so
processadas sob o rito sumrio, independentemente do valor. No obstante, a
alnea f contm ressalva de eventual autorizao da respectiva cobrana
mediante execuo direta, como, por exemplo, na hiptese prevista no artigo 24
da Lei n. 8.906, de 1994, preceito segundo o qual o contrato escrito de
honorrios advocatcios ttulo executivo extrajudicial passvel de execuo
imediata. Na falta de contrato escrito, entretanto, o advogado pode cobrar os
respectivos honorrios mediante demanda cognitiva sob procedimento sumrio,
com fundamento no artigo 275, inciso II, alnea f, do Cdigo de Processo Civil521.
520

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO PROCESSUAL CIVIL EXECUO SEGURO OBRIGATRIO

TTULO EXECUTIVO AUSNCIA. O art. 10 da Lei 6.194/74 determina a observncia do procedimento
sumarssimo (atualmente, sumrio) nas causas relativas aos danos pessoais mencionados na referida Lei,
sendo incabvel o ajuizamento de execuo, tendo em vista a ausncia de ttulo executivo extrajudicial.
(Apelao n. 1.0114.03.010722-0/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de agosto de 2008).
521
Cf. Apelao n. 1998.01.1.031904-4, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 27 de outubro de 1999,
p. 35.

191

Ainda a respeito da alnea f, a expresso profissionais liberais alcana

todos os profissionais que exercem alguma profisso de forma autnoma, vale
dizer, sem vnculo empregatcio, independentemente de formao superior, ou
no522.
6.8. Causas de revogao de doao
Nas hipteses arroladas nos artigos 555, 557, 558 e 562, todos do Cdigo
Civil, admissvel a demanda de revogao da doao, no prazo decadencial de
um ano.
Por fora da novel Lei 12.122, de 2009, a demanda de revogao de
doao deve ser processada sob o rito sumrio, tendo em vista a nova redao
conferida ao artigo 275, inciso II, alnea g, do Cdigo de Processo Civil.
6.9. Outras causas previstas em leis especiais
Alm das hipteses arroladas no inciso II do artigo 275, a alnea h revela a
existncia de leis especiais que tambm determinam o processamento sob o rito
sumrio. Por exemplo, o caput do artigo 68 da Lei n. 8.245, de 1991, com a
redao conferida pela Lei n. 12.112, de 2009, estabelece que as demandas de
revisional de aluguel devem ser processadas sob o rito sumrio, vista das
regras arroladas nos artigos 275 usque 281, todos do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, tambm so processadas sob o rito sumrio todas as causas
reguladas por leis especiais anteriores ao advento da Lei n. 9.245, de 1995,
quando o antigo procedimento sumarssimo previsto no Cdigo de Processo Civil
passou a ser denominado procedimento sumrio. Com efeito, vrias leis
anteriores a 1995 determinam o processamento sob o antigo procedimento
sumarssimo, como, por exemplo, o artigo 5 da Lei n. 6.969, de 1981, que versa
sobre a usucapio especial523, o artigo 129, inciso II, da Lei n. 8.213, de 1991, que
dispe sobre as causas acidentrias movidas contra o Instituto Nacional do
Seguro Social, e o artigo 16 do Decreto-lei n. 58, de 1937, com a redao
conferida pela Lei n. 6.014, de 1973, acerca da ao de adjudicao compulsria
movida pelo compromissrio contra o compromitente, na busca da outorga

522

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO DE COBRANA DE COMISSO DE

CORRETAGEM. PROCEDIMENTO SUMRIO. POSSIBILIDADE. ART. 275, II, f, CPC. EXEGESE.
CORRETOR DE IMVEL. PROFISSIONAL LIBERAL. AUSNCIA DE INSCRIO NO RGO (CRECI).
IRRELEVNCIA NO CASO. DOUTRINA. RECURSO DESPROVIDO. O corretor de imvel pode valer-se do
procedimento sumrio para cobrar a sua comisso, nos termos do art. 275, II, f, CPC. (REsp n. 251.676/GO,
4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de setembro de 2000, p. 258).
523
De acordo, na jurisprudncia: I Processando-se a ao de usucapio pelo rito sumrio, ao teor do art.
5, da Lei n. 6.969/1981, omissis (REsp n. 401.400/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de maio de
2007, p. 310).

192

definitiva da escritura de imvel524. vista da interpretao histrica, todas as

causas de leis anteriores relativas ao antigo procedimento sumarssimo devem
ser processadas sob o atual rito sumrio525.
7. Petio inicial
A petio inicial da demanda sob procedimento sumrio deve ser elaborada
luz das regras gerais previstas nos artigos 39, inciso I, 282 e 283 do Cdigo de
Processo Civil, e vista do artigo 276 do mesmo diploma, preceito especfico de
regncia da petio inicial adequada para o rito sumrio. O autor, portanto, no s
deve juntar a documentao indispensvel, mas tambm arrolar as testemunhas,
se desejar produzir prova testemunhal, formular os quesitos que desejar
esclarecer na produo de prova pericial e indicar o respectivo assistente tcnico,
tudo na petio inicial. Da a necessidade da especificao das provas j na
petio inicial, sob pena de precluso consumativa526.
Sem dvida, o autor que deixar de arrolar testemunhas, formular quesitos e
indicar assistente tcnico na petio inicial no ter outra oportunidade
processual, por fora da precluso527. Com efeito, a omisso do autor em relao
ao disposto no artigo 276 no ocasiona o indeferimento da petio inicial, mas
apenas a precluso acerca da prova. A petio inicial admitida, o processo
segue, mas sem a oitiva de testemunhas528, sem a apresentao de respostas a
quesitos e sem a interveno de assistente tcnico, conforme o silncio do autor.

524

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ADJUDICAO COMPULSRIA.

RITO SUMRIO. Consoante dispem os artigos 16 e 22 do DL 58/37 c/c artigo 1.418 do CCB c/c artigo 275 II
'g' do CPC, para as aes de adjudicao compulsria fundadas em contratos de promessa de compra e
venda de imveis adota-se o rito sumrio, independentemente do valor atribudo causa. Provimento do
recurso. (AGI n. 45939/09, 14 Cmara Cvel do TJRJ). Ao de Adjudicao Compulsria. A ao do tipo
processa-se pelo rito comum sumrio, a teor das regras do art. 16, caput, do D.L. 58/37, com a redao da Lei
6014/73, do art. 1218, I, do CPC, e dos arts. 350/353 do D.L. 1608/39. Na espcie, de reconhecer-se a
competncia recursal como sendo do Egrgio Tribunal de Alada Cvel (ao de procedimento sumrio em
razo da matria) - LC 35/79, art. 108, III, d; C.E. 89, art. 160, I, c; e CODJERJ, art. 63. Declinao da
competncia. (Apelao n. 1997.001.02709, 5 Cmara Cvel do TJRJ).
525
De acordo, na jurisprudncia: O art. 10 da Lei 6.194/74 determina a observncia do procedimento
sumarssimo (atualmente, sumrio) nas causas relativas aos danos pessoais mencionados na referida Lei,
omissis (Apelao n. 1.0114.03.010722-0/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de agosto
de 2008).
526
De acordo, na jurisprudncia: - Em observncia celeridade prpria do rito sumrio, cumprir parte,
quando da inicial, requerer a produo da prova pericial, apresentando, desde logo, os quesitos, com a
indicao do assistente tcnico, sob pena de precluso consumativa. (REsp n. 615.581/RS AgRg, 6 Turma
do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 15 de dezembro de 2008).
527
Em reforo, merece ser prestigiada a concluso n. 52 aprovada durante o 6 Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada, em 1983, quando o atual procedimento sumrio ainda era denominado sumarssimo, in
verbis: Nas causas sob procedimento sumarssimo h precluso se o autor no arrola as suas testemunhas
quando do ajuizamento da causa.
528
De acordo, na jurisprudncia: TESTEMUNHA. Procedimento sumrio. Rol apresentado pelo autor antes
da audincia. Precluso. O juiz no pode ouvir testemunha arrolada pelo autor, depois de ajuizada a petio
inicial. Ressalva do relator. Recurso no conhecido. (REsp n. 435.024/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 26 de maio de 2003, p. 364). I A no-apresentao do rol de testemunhas quando do

193

Resta saber se a falta da formulao de quesitos impede a produo da

respectiva prova pericial requerida na petio inicial. A resposta negativa: nada
obsta realizao da percia, ainda que sem formulao de quesitos pelo autor529.
O perito nomeado pelo juiz apresentar o respectivo laudo pericial, mas sem
soluo de quesitos do autor.
8. Citao e audincia de conciliao
Admitida a petio inicial, o juiz designa a audincia de conciliao, a ser
realizada no prazo de trinta dias, bem como determina a citao do ru, para
comparecer audincia, sob pena de revelia, ex vi dos artigos 277, caput e 2, e
319, ambos do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, no h necessidade de
comparecimento pessoal do ru, desde que o mesmo se faa representar na
audincia por intermdio de advogado, com instrumento de mandato que
contenha poder especial para transigir, nos termos do 3 do artigo 277 do
Cdigo de Processo Civil530.
A citao do ru deve ocorrer com a antecedncia mnima de dez dias da
data da audincia. A contagem do prazo regressiva, vale dizer, o termo inicial
a data da audincia, dia que deve ser excludo da contagem: dies a quo non
computatur in termino. Por conseguinte, se a audincia foi designada para uma
quarta-feira, o primeiro dia do decndio legal comea na tera-feira anterior, se for
dia til. Com efeito, a contagem do prazo de dez dias feita luz dos artigos 184,
240, pargrafo nico, e 241, mas de forma regressiva.
Resta saber se o prazo de dez dias previsto no caput do artigo 277 do
Cdigo de Processo Civil deve ser contado luz do artigo 241, incisos I e II, do
mesmo diploma. A resposta positiva: o prazo mnimo de dez dias deve observar
a data da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citao cumprido,
conforme o caso531. No basta que a citao tenha ocorrido dentro de dez dias do
ajuizamento da causa sob procedimento ento denominado sumarssimo, hoje sumrio, importa em
precluso. (REsp n. 61.788/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de novembro de 1998, p. 180).
Contra, na jurisprudncia: 1 Versando sobre ao de cobrana pelo rito sumrio (art. 276 do CPC), apesar
de no indicar o rol de testemunhas na petio inicial, no fica precluso o direito de autor de produzi-los
posteriormente, desde que obedecido o decndio contido no art. 277 do CPC. (REsp n. 164.047/SP, 5
Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2000, p. 171).
529
Assim, na jurisprudncia: PROCEDIMENTO SUMRIO. PERCIA. REQUERIMENTO FEITA NA INICIAL
SEM A APRESENTAO DE QUESITOS. CIRCUNSTNCIA QUE NO IMPEDE A REALIZAO DA
PROVA. ART. 276 DO CPC. O fato de a autora omitir-se na formulao, desde logo, na exordial, de seus
quesitos no obsta a realizao da prova pericial por ela requerida. Apenas, por fora da precluso
consumativa, est impedida de faz-lo em momento posterior do procedimento. (REsp n. 227.930/SP, 4
Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de 2000, p. 168).
530
Assim, na jurisprudncia: 1. A teor do disposto no art. 277, 3, do CPC, na audincia de conciliao e
julgamento promovida no procedimento sumrio, a parte autora no necessita comparecer pessoalmente,
sendo bastante a presena de seu advogado dotado de poderes expressos para transigir. (REsp n.
705.269/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de maio de 2008).
531
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. COBRANA DE COTAS CONDOMINIAIS. RITO
SUMRIO. CITAO. JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO CITATRIO COM PRAZO INFERIOR A DEZ

194

lanamento da assinatura do ru no aviso de recebimento ou no mandado de

citao. Com efeito, imprescindvel que o decndio mnimo tenha sido cumprido
luz do artigo 241 do Cdigo de Processo Civil532, porquanto o preceito deve ser
aplicado ao rito sumrio ex vi do pargrafo nico do artigo 272: incidem as regras
gerais do procedimento ordinrio na falta de disposio especfica para o rito
sumrio.
Outro problema reside no dcimo dia do prazo: deve ser computado, ou
no? Como deve ser interpretada a expresso antecedncia mnima de 10 (dez)
dias? Deve ser interpretada luz do caput do artigo 184 do Cdigo de Processo
Civil, com a incluso do ltimo dia do prazo na contagem, ou no? Para facilitar a
compreenso do problema, colhe-se na jurisprudncia o seguinte exemplo533: o
mandado cumprido foi juntado aos autos no dia 30 de julho de 2007, segundafeira, com a citao do ru para comparecer audincia designada para o dia 9
de agosto de 2007, quinta-feira. Com a excluso do dia da audincia (vale dizer, 9
de agosto), por ser o termo inicial, inicia-se a contagem do decndio no dia 8 de
agosto de 2007, quarta-feira. Por conseguinte, o dcimo dia do prazo se d em 30
de julho de 2007, segunda-feira. vista do quadro ftico sub examine, a 2 Turma
Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal deu provimento ao recurso de
apelao, a fim de anular o processo a partir da audincia de conciliao, ao
fundamento de que no foi observado o prazo do artigo 277 do Cdigo de
Processo Civil534. Considerou o Tribunal de Justia, portanto, que a juntada do
DIAS DA REALIZAO DA AUDINCIA DE CONCILIAO. VIOLAO AOS ARTS. 241, II, E 277 DO CPC.
LEI N. 9.245/1995. I. Aps o advento da Lei n. 9.245, de 26.12.1995, que introduziu alteraes no Cdigo de
Processo Civil, o prazo de dez dias previsto no art. 277, entre a citao do ru e a realizao da audincia de
conciliao, deve ser computado a partir da juntada aos autos do mandado respectivo. II. Caso em que,
desatendido tal lapso temporal, de se anular o processo a partir da audincia em questo. III. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp n. 331.584/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de fevereiro de
2007, p. 263). PROCEDIMENTO SUMRIO. AUDINCIA. ANTECEDNCIA MNIMA DE DEZ DIAS.
CONTAGEM. - Aps a vigncia da Lei n 9.245, de 26.12.1995, o prazo no inferior a dez dias para a
realizao da audincia conta-se da juntada aos autos do mandado citatrio (art. 241, II, do CPC). Recurso
especial conhecido e provido. (REsp n. 324.131/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de outubro de
2002, p. 233).
532
De acordo, na jurisprudncia: II A partir da Lei n 9.245/95, no sumrio de aplicar-se a regra geral do
art. 241, CPC. (REsp n. 32.855/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de junho de 1996, p. 22.759).
533
Cf. Apelao n. 2007.08.1.002122-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de
2008, p. 1.819, de cujo acrdo, registrado sob o n. 295.587, vale conferir os seguintes trechos: A juntada do
mandado deu-se em 30 de julho de 2007 (fls. 89/90) e a audincia realizou-se no dia 09 de agosto seguinte.
(pgina 3). In casu, o Ru/Apelante compareceu, desacompanhado de advogado, audincia de
conciliao, realizada a assentada em 09 de agosto passado, tendo o mandado de citao sido juntado aos
autos em 30 de julho anterior (fls. 89/90). O prazo estabelecido no art. 277 deve ser contado da data da
juntada do mandado aos autos, seguindo-se a regra do art. 241, inciso II, do CPC. (pgina 6). Com essas
consideraes, dou provimento Apelao Cvel e declaro a nulidade do processo por cerceamento de
defesa, a partir da audincia de conciliao, determinando o retorno dos autos ao Juzo de origem para
regular processamento do Feito. (pgina 7).
534
Cf. Apelao n. 2007.08.1.002122-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de
2008, p. 1.819: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO SUMRIO. CITAO. AUDINCIA.
PRAZO DE DEZ DIAS. CONTAGEM. DATA DA JUNTADA DO MANDADO AOS AUTOS. NULIDADE DO
PROCESSO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA CASSADA. 1 - O prazo de dez dias estabelecido pelo art. 277 do

195

mandado deveria ter ocorrido antes do dia 30 de junho, por ser o mesmo o dcimo
dia do prazo previsto no artigo 277535.
Trata-se de vexata quaestio, porquanto a expresso antecedncia mnima
inserta no caput do artigo 277 parece afastar a regra geral do artigo 184 e, por
consequncia, a tese da incluso do dcimo dia na contagem. No obstante,
como o preceito legal equvoco, sem afastar a incidncia da regra geral de forma
peremptria, a doutrina prefere aplicar o princpio dies a quo non computatur in
termino, dies ad quem computatur in termino, consagrado no caput do artigo 184,
com a incluso do dcimo dia na contagem do prazo536.
Por fim, quando o polo passivo for ocupado pela Unio, por algum estadomembro, pelo Distrito Federal, por algum municpio, por alguma autarquia ou por
fundao pblica, no incide a regra geral inserta no artigo 188, mas, sim, a regra
especfica estampada no caput do artigo 277, com a duplicao do prazo: a
citao deve se dar pelo menos vinte dias antes da audincia de conciliao. Se
certo que o artigo 188 no aplicvel em relao contestao no procedimento
sumrio, o preceito aplicvel em prol dos recursos cabveis nos processos sob o
rito sumrio, porquanto o caput do artigo 277 s afasta a regra do artigo 188 em
relao contestao, e no em relao aos recursos.

Cdigo de Processo Civil, que deve permear entre a citao e a realizao da audincia de conciliao,
instruo e julgamento no procedimento sumrio, contado a partir da juntada do mandado de
citao/intimao, devidamente cumprido, aos autos, conforme regra do art. 241, inciso II, tambm do CPC. 2
- No observada a contagem do prazo e realizada a audincia de conciliao aps nove dias da juntada do
mandado de citao, e tendo o Ru comparecido audincia desacompanhado de advogado e sem
apresentar contestao, nulo o processo a partir da referida audincia. Precedentes do E. Superior Tribunal
de Justia. Apelao Cvel provida.
535
Em prol da tese consagrada no precedente da 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
vale conferir a respeitvel lio do Juiz Federal Glucio Maciel Gonalves, Doutor em Direito pela Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e Professor da mesma Instituio: "Uma das questes
intrincadas no processo civil, a meu ver, diz respeito contagem de prazo regressivo, ou seja, de trs para
frente. Isso, desde a redao originria dos art. 407 e 278, 2, sobretudo, por culpa do art. 184. A
interpretao que fao, utilizando o exemplo do TJDF, a de que o dia da audincia excludo (9-8),
comeando a contar o prazo de dez dias no dia 8-8, que vai terminar exatamente no dia 30-7. Se o atual art.
277 fala em antecedncia mnima, isso significa que o ru tem direito a, no mnimo, 10 dias completos de
prazo, de forma que, para a audincia se realizar no dia 9-8, o mandado de citao deve ser juntado at 297." (nota cuja publicao foi gentilmente autorizada pelo Professor Glucio Maciel Gonalves, estimado colega
e amigo da vetusta Casa de Afonso Pena).
536
Em prol da tese consubstanciada na aplicao da regra inserta no caput do artigo 184 do Cdigo de
Processo Civil, merece ser prestigiada a lio da melhor doutrina: Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual
de direito processual civil. 2009, p. 234: A contagem regressiva, seguindo as regras normais de contagem
de prazo. O primeiro dia de prazo o da audincia de conciliao, sendo excludo da contagem, de modo que
o primeiro dia para fins de contagem de prazo o primeiro dia til anterior ao dia da audincia. Sendo a
audincia designada para uma segunda-feira, o primeiro dia de prazo ser a sexta-feira anterior. Como se
sabe, o ltimo dia de prazo includo na contagem, mas, no sendo dia til, deve-se regredir at o primeiro
dia til e consider-lo como o dia fatal do prazo. Assim, caso o dcimo dia seja um domingo, o prazo vencer
na sexta-feira anterior. Ainda em prol da incidncia do caput do artigo 184 do Cdigo de Processo Civil,
refora a autorizada lio do Desembargador Alexandre Freitas Cmara: O dia do incio do prazo o dia da
audincia, o qual excludo da contagem, e o dia 10 o dia do vencimento, o qual se inclui, portanto. (Lies
de direito processual civil. Volume I, 18 ed., 2008, p. 363 e 364).

196

9. Respostas do ru
No obtida a conciliao entre as partes ou os respectivos advogados537, o
juiz confere ao ru a oportunidade de apresentar as respostas que desejar, desde
que o faa na mesma audincia, por intermdio de advogado.
Em primeiro lugar, o ru pode apresentar resposta defensiva, vale dizer,
contestao, tanto oralmente quanto por petio escrita, no curso da audincia,
tudo nos termos do artigo 278 do Cdigo de Processo Civil. vista da precluso
consumativa, no h lugar para a apresentao de contestao depois do
encerramento da audincia, muito menos para o oferecimento de contestao
escrita aps a veiculao de contestao oral na audincia. Com efeito, o juiz
colher a contestao do ru na prpria audincia, oportunidade na qual o ru
tambm deve apresentar os documentos disponveis, arrolar as testemunhas que
desejar ouvir, formular os quesitos e indicar o assistente tcnico para eventual
prova pericial.
Alm de contestar, o ru tambm pode veicular pedidos contrapostos em
relao ao autor, desde que o faa na mesma oportunidade da contestao, com
fundamento nos mesmos fatos veiculados na petio inicial, tudo nos termos do
1 do artigo 278 do Cdigo de Processo Civil: lcito ao ru, na contestao,
formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na
inicial. Por conseguinte, no h lugar para ao reconvencional no procedimento
sumrio538. Tambm no admissvel ao declaratria incidental, tanto pelo ru
quanto pelo autor, tendo em vista a vedao inserta no promio do artigo 280 do
Cdigo de Processo Civil.
Alm da contestao, com possibilidade de veiculao de pedido
contraposto, o ru tambm pode impugnar o valor da causa, desde que o faa na
mesma audincia de conciliao, tanto oralmente quanto por escrito, at mesmo
em tpico inserto na prpria contestao539. A impugnao ao valor da causa
537

Cf. artigo 277, 3, do Cdigo de Processo Civil.

De acordo, na jurisprudncia: AO DE COBRANA. RITO SUMRIO. RECONVENO. NO
CABIMENTO. 1 - No cabvel reconveno em aes de rito sumrio, eis que, devido natureza dplice
dessas, confere-se ao ru a possibilidade de fazer pedido contraposto, desde que fundado nos mesmos fatos
referidos na inicial (art. 278, 1, do CPC). (Apelao n. 2007.01.1.111916-0, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia eletrnico de 9 de outubro de 2008, p. 117). Tratando-se de procedimento sumrio, no qual as
aes so de natureza dplice, no admitida a reconveno. (Apelao n. 2003.01.1.002054-4, 6 Turma
Cvel do TJDF, Dirio da Justia eletrnico de 25 de junho de 2008, p. 79). No se mostra cabvel a
reconveno em sede de rito sumrio, em face da natureza dplice desse. (Apelao n. 2006.01.1.112506-5,
5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2008, p. 1.453).
539
De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - RITO SUMRIO IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA E GRATUIDADE DE JUSTIA NA PRPRIA CONTESTAO POSSIBILIDADE - PRELIMINAR DE PRESCRIO - APRECIAO JUNTAMENTE COM O MRITO INVIBILIDADE - ABERTURA DE PRAZO PARA ESPECIFICAO DE PROVAS - INCOMPATIBILIDADE
COM O PROCEDIMENTO SUMRIO - ART. 276 CPC. 1. Se a lei processual civil, em homenagem ao
princpio da celeridade, informalizou os procedimentos atinentes ao rito sumrio, permitindo que os incidentes
de impugnao possam ser concretizados num mero item da resposta ou at por pedido oral, na audincia de
conciliao, configura-se exagerada a determinao de que os mesmos devam seguir as formalidades
538

197

relevante para a discusso acerca da adequao do rito sumrio, com a

possibilidade do questionamento do procedimento escolhido pelo autor. Se o juiz
acolher a impugnao ao valor da causa proposta luz do artigo 275, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil, h a converso do procedimento em ordinrio, nos
termos do 4 do artigo 277: O juiz, na audincia, decidir de plano a
impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda,
determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio.
Por fim, so admissveis as excees rituais de suspeio do juiz, de
impedimento do juiz e de incompetncia relativa do juzo, as quais tambm devem
ser veiculadas na prpria audincia de conciliao, oralmente ou por escrito. A
propsito, merece ser prestigiada a concluso n. 17 do Simpsio de Direito
Processual Civil de 1975, realizado em Curitiba, quando o atual procedimento
sumrio ainda era denominado sumarssimo: A exceo de incompetncia, no
procedimento sumarssimo, deve ser deduzida na audincia, oralmente ou por
escrito540.
10. Assistncia
Em virtude da admissibilidade de assistncia no procedimento sumrio, na
eventualidade de pedido de interveno de terceiro na qualidade de assistente do
autor ou do ru, o juiz decidir o incidente, vista dos artigos 50541 e 280542 do
Cdigo de Processo Civil, na prpria audincia de conciliao ou logo aps a
formulao do requerimento pelo terceiro.
11. Audincia de instruo e julgamento
Em regra, h apenas uma audincia no procedimento sumrio, qual seja, a
audincia de conciliao prevista nos artigos 277 e 278 do Cdigo de Processo
Civil.
No obstante, se o juiz, aps o insucesso da tentativa de conciliao,
deferir a produo de provas oral e pericial requeridas por alguma das partes,
previstas para o rito ordinrio. (Agravo de instrumento n. 2003.00.2.004448-3, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia, Dirio da Justia de 3 de maro de 2004 p. 22) PROCESSUAL CIVIL - RITO SUMRIO IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA COMO PRELIMINAR DA CONTESTAO - POSSIBILIDADE - NO
COMPLEMENTAO DAS CUSTAS - EXTINO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 267,
INCISO IV- RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. (Apelao n. 476.739-8, 5 Turma Cvel do TJDF,
Dirio da Justia de 26 de agosto de 1998, p. 71).
540
Revista Forense, volume 252, p. 25.
541
A assistncia ser deferida somente quando estiver presente o interesse jurdico do assistente na
demanda, no sendo possvel tal deferimento quando o interesse for meramente econmico ou afetivo. (AGI
n. 1.0024.08.988656-8/001, 10 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 20 de novembro de 2009).
542
AO DE COBRANA. EXPURGOS. RITO SUMRIO. ASSISTNCIA. POSSIBILIDADE. EXCEO
RESSALVADA. ART. 280, CPC. No rito sumrio admitida a interveno de terceiros na forma da
assistncia, nos exatos termos do art. 280, e pargrafo nico do art. 50 ambos do CPC. (AGI n.
1.0024.08.284917-5/002, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de julho de 2009).

198

deve designar data para a audincia de instruo e julgamento prevista no 2

do artigo 278, in verbis: 2 Havendo necessidade de produo de prova oral e
no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser
designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente
de trinta dias, salvo se houver determinao de percia.
Finda a instruo probatria, o juiz deve conceder a palavra aos advogados
das partes, para as alegaes finais, na prpria audincia. Aps os debates orais,
o juiz deve proferir sentena desde logo ou determinar a concluso dos autos,
para a prolao da sentena em dez dias, tudo nos termos do artigo 281 do
Cdigo de Processo Civil.
12. Prova pericial
Consoante j anotado no anterior tpico 7, admissvel a produo de
prova pericial no procedimento sumrio. No obstante, se o juiz constatar que a
prova pericial a ser produzida complexa e exige maior dilao probatria, h a
converso do procedimento em ordinrio, ex vi do 5 do artigo 277 do Cdigo de
Processo Civil: A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de
prova tcnica de maior complexidade.
13. Sentena
Findos a instruo e os debates orais, o juiz deve proferir sentena na
prpria audincia, ou determinar a concluso dos autos, para a prolao em dez
dias, tudo nos termos do artigo 281 do Cdigo de Processo Civil. Ainda vista do
mesmo preceito, no h lugar para abertura de prazo para a entrega de memoriais
escritos no procedimento sumrio, porquanto no incide a regra inserta no artigo
456 do Cdigo de Processo Civil543.
No que tange s causas previstas nas alneas d e e do inciso II do artigo
275 do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve fixar o valor devido j na sentena,
porquanto o 3 do artigo 475-A impede a prolao de sentena ilquida no
particular: Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art.
275, inciso II, alneas d e e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao
juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido.
Como ser estudado no tpico subsequente, a sentena proferida no
procedimento sumrio impugnvel mediante embargos de declarao e recurso

543

No obstante, se o juiz abrir prazo para memoriais escritos, no h nulidade: 1. Realizada a audincia de
conciliao, instruo e julgamento, a simples substituio dos debates orais pela apresentao de memoriais
no desqualifica o procedimento sumrio. (REsp n. 594.828/BA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de
abril de 2005, p. 290).

199

de apelao, nos prazos de cinco e quinze dias, respectivamente, em virtude da

incidncia das regras insertas nos artigos 536 e 508 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, no que tange natureza da cognio exercida pelo juiz, plena,
com o julgamento, sob todos os prismas, das questes de fato e de direito
suscitadas pelas partes. Por conseguinte, a sentena proferida em processo sob o
rito sumrio produz coisa julgada material e passvel de desconstituio
mediante ao rescisria, nas hipteses arroladas no artigo 485 do Cdigo de
Processo Civil.
14. Recursos no procedimento sumrio
No que tange aos recursos em processos sob o procedimento sumrio, so
cabveis todas as espcies recursais arroladas no artigo 496 do Cdigo de
Processo Civil, com prazos iguais, porquanto a Lei n. 6.314 revogou o pargrafo
nico do artigo 508 do Cdigo de 1973, segundo o qual o prazo para a
interposio de recursos era de cinco dias. Com o advento da Lei n. 6.314, de
1975, portanto, a apelao e os demais recursos previstos no artigo 508 do
Cdigo devem ser interpostos no prazo geral de quinze dias. J os agravos retido
e por instrumento so interponveis em dez dias, enquanto os embargos de
declarao so admissveis em cinco dias, consoante os artigos 522 e 536 do
Cdigo de Processo Civil. Em suma, tanto em relao ao cabimento quanto em
relao tempestividade dos recursos, no h diferena alguma entre os
procedimentos sumrio e ordinrio.
Na verdade, as poucas diferenas existentes so encontradas no
processamento dos recursos. A apelao e os eventuais embargos infringentes
no passam por revisor no tribunal, em virtude da exceo prevista no 3 do
artigo 551 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, os recursos interpostos nos
processos sob procedimento sumrio tm prioridade no julgamento no tribunal,
porquanto devem ser julgados dentro de quarenta dias, tendo em vista o disposto
no artigo 550 do Cdigo de Processo Civil. No mais, incidem as mesmas regras
aplicveis aos recursos em geral.
Por fim, no s as partes podem recorrer das decises proferidas nos
processos sob rito sumrio. H lugar para recurso de terceiro, vista da
combinao do artigo 280, in fine, com o artigo 499, caput e 1, ambos do
Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, aquele que poderia ter ingressado no
processo na qualidade de assistente, como, por exemplo, o sublocatrio, na causa
prevista no artigo 275, inciso II, alnea b, mas no o fez, pode ingressar pela vez
primeira mediante a interposio de recurso de terceiro.

200

REEXAME NECESSRIO OU REMESSA OFICIAL

1. Nomen iuris e natureza jurdica
O reexame necessrio, remessa oficial ou duplo grau de jurisdio
obrigatrio no tem natureza recursal544. So vrias as razes que conduzem
concluso. Em primeiro lugar, o juiz no tem legitimidade recursal, porquanto o
artigo 499 do Cdigo de Processo Civil conferiu apenas s partes, ao Ministrio
Pblico e ao terceiro prejudicado legitimidade para recorrer; e o magistrado no
pode ser considerado terceiro prejudicado em relao ao julgamento que proferiu,
nem tem interesse recursal para impugnar pronunciamento da prpria autoria.
Sob outro enfoque, a remessa oficial ocorre independentemente de
manifestao reveladora de inconformismo, nem est sujeita a prazo peremptrio,
como esto os recursos. Sem dvida, todo recurso manifestao de vontade
reveladora de inconformismo, cuja interposio deve ocorrer dentro do prazo
peremptrio previsto em lei. Com efeito, diferentemente dos recursos, o reexame
necessrio no est sujeito observncia do requisito de admissibilidade da
tempestividade; decorrido o prazo para a interposio do recurso cabvel, o
presidente do tribunal competente para o reexame deve avocar os autos, caso no
tenha ocorrido a remessa de ofcio na Justia de origem. Em suma, a
combinao do caput do artigo 475 com o 1 conduz concluso de que o
reexame no est condicionado a prazo peremptrio, ao contrrio do que ocorre
com todos os recursos processuais.
No bastassem a ilegitimidade recursal, a ausncia de interesse recursal e a
inexistncia de prazo peremptrio como condio para a remessa oficial ao
tribunal ad quem, para a realizao do reexame necessrio, o Cdigo de Processo
Civil vigente no inseriu a remessa no ttulo destinado ao sistema recursal:
TTULO X DOS RECURSOS. Hoje a remessa consta do artigo 475, preceito
inserto em seo destinada coisa julgada: Seo II do Captulo VIII do Ttulo VIII.
Da a concluso acerca da natureza jurdica do instituto: condio formao da
coisa julgada.
Sem dvida, o atual Cdigo de Processo Civil no prestigiou a expresso
apelao necessria ou ex officio, prevista no artigo 822 do anterior Cdigo de
544

Em sentido conforme: ALCIDES DE MENDONA LIMA. Os recursos. Revista Forense, Volume 246,
p. 174 e 175; ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies. Volume II, 2 ed., 1999, p. 43; ARAUJO CINTRA.
Comentrios. Volume IV, 2000, p. 310; FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA.
Curso de direito processual civil. Volume 3, 2006, p. 339; JOS AFONSO DA SILVA. Dos recursos. 1974, p.
192; LUS ANTNIO DE ANDRADE. Aspectos e inovaes. 1974, p. 226; NERY JUNIOR. Princpios
fundamentais. 3 ed., 1996, p. 53 e 254; 5 ed., 2000, p. 245; e Cdigo. 2 ed., 1996, p. 849, comentrio 1;
OVDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4 ed., 1998, p. 479 e 480; PINTO FERREIRA. Vocabulrio
jurdico. 1999, p. 93; e PONTES DE MIRANDA. Comentrios. Tomo VII, 3 ed., 1999, p. 102.
Em sentido contrrio, h autorizada doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Admissibilidade. 2001, p. 130, 131
e 134; e SERGIO BERMUDES. Comentrios. Volume VII, 2 ed., 1977, p. 31 e seguintes.

201

1939, a qual no traduzia a real natureza do instituto, como j reconheciam os

comentadores do diploma pretrito545. Alis, embora o Cdigo de Processo Penal
de 1941 ainda trate do instituto como recurso de ofcio nos artigos 574 e 746, a
doutrina bem sustenta a erronia da denominao legal, conforme revela a precisa
concluso n. 125 das Mesas de Processo Penal da Universidade de So Paulo: O
denominado recurso necessrio no recurso, mas sim condio de eficcia da
deciso, que s transita em julgado aps confirmada em segundo grau de
jurisdio546.
Ainda sob o aspecto histrico, no texto original do artigo 475 do Cdigo de
Processo Civil de 1973 havia a palavra voluntria, a qual gerava dvida acerca
da existncia de outra apelao que no fosse apenas a voluntria: Nos casos
previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou
no apelao voluntria da parte vencida; no o fazendo, poder o presidente do
tribunal avoc-los. Com efeito, a anterior redao do artigo 475 do Cdigo de
1973 ensejava a errnea interpretao favorvel existncia de outra apelao
que no fosse voluntria, qual seja, a necessria! Com o advento da Lei n. 10.352,
de 2001, houve a excluso do termo voluntria. Sem dvida, o vocbulo
voluntria j no encontrado no atual 1 do artigo 475: Nos casos previstos
neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no
apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. A ausncia
merece elogio, por ter eliminado a redundncia do Cdigo de 1973, porquanto
toda apelao voluntria! A propsito, o vocbulo que pode ser encontrado tanto
no texto original quanto no atual apenas remessa, em prol do esclarecimento
da natureza jurdica e do nomen iuris do instituto.
Por tudo, a remessa necessria no tem natureza de recurso processual;
trata-se, na verdade, de condio para a formao da coisa julgada. J as antigas
expresses recurso necessrio, recurso oficial, recurso ex officio no
deveriam ser mais utilizadas nos textos acadmicos e forenses, porquanto no
encontram sustentao na doutrina e na legislao moderna. Ainda em relao ao
nomen iuris do instituto, merecem ser prestigiadas as expresses remessa oficial
e duplo grau de jurisdio, ambas previstas no bojo do artigo 475 do atual
Cdigo de Processo Civil, assim como a expresso reexame necessrio, inserta
no comando da Lei n. 10.352, de 2001.
certo que a confuso to comum entre a remessa e os recursos ocorre
em razo de o reexame da causa ser igualmente realizado por tribunal, conforme
revelam o caput e o 1 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Por
conseguinte, o reexame tambm segue o procedimento do captulo VII: DA
545

Cf. CARVALHO SANTOS. Cdigo. Volume IX, 1947, p. 282; ELIZER ROSA. Cadernos. 1973, p. 54
e 55; e GABRIEL REZENDE FILHO. Curso. Volume III, 4 ed., 1956, p. 103.
546
Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii. Recursos. 3 ed., 2001, p. 452.

202

ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL. A adoo de procedimento

semelhante, todavia, no autoriza a confuso dos institutos. Na verdade, todos os
processos nos tribunais seguem o procedimento geral previsto nos artigos 547 at
565 do Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, a ao rescisria tambm est
sujeita incidncia do Captulo VII, conforme se infere dos artigos 551 e 553. Sem
dvida, qualquer que seja a natureza do julgamento no tribunal (recurso, remessa
ou ao originria), incidem as regras gerais do mesmo Captulo VII, ressalvados
apenas os preceitos especficos de determinada espcie recursal (verbi gratia,
artigos 551, 553 e 555, caput) ou de alguma ao especfica (ad exemplum,
artigos 551 e 553). No mais, a ordem dos processos no tribunal geral, at
mesmo para a remessa oficial. A semelhana procedimental, entretanto, no
justifica a confuso entre os recursos, o reexame obrigatrio e as aes
originrias, os quais so institutos diferentes, mas que geralmente seguem o
mesmo procedimento nos tribunais.
2. Hipteses de remessa obrigatria
2.1. Generalidades
Estudados o nomen iuris e a natureza jurdica do instituto, j possvel
apontar as hipteses de remessa obrigatria, com enfoque especial no Direito
Processual Civil. O atual Cdigo de Processo Civil contm duas hipteses de
reexame necessrio, previstas nos incisos I e II do artigo 475, com a redao
conferida pela Lei n. 10.352, de 2001. Antes de ingressar no estudo das hipteses
especficas, convm registrar que, consoante o caput do artigo 475 do Cdigo de
Processo Civil, s obrigatria a remessa de sentena.
2.2. Sentenas contrrias aos entes pblicos
H a necessidade de reexame oficial pelo tribunal quando a sentena
proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, as respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico. o que dispe o atual inciso I do artigo
475, inspirado no antigo inciso II do mesmo dispositivo: proferida contra a Unio,
o Estado e o Municpio. Tambm h a inspirao no artigo 10 da Lei n. 9.469, de
1997, porquanto o preceito j versava sobre a necessidade do reexame tambm
na hiptese de sentena prolatada contra as autarquias e as fundaes pblicas.
Quanto ao Distrito Federal, a despeito do silncio do texto primitivo do artigo 475,
jamais houve dvida acerca da igual obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio.
Tanto a interpretao teleolgica quanto a sistemtica do antigo artigo 14 do
Cdigo Civil de 1916 como do artigo 32, 1, da Constituio Federal de 1988 j
revelavam a necessidade do mesmo tratamento ao Distrito Federal. No importa,

203

entretanto, se a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, a Autarquia ou a

Fundao ocupou o polo ativo ou o polo passivo da relao processual. Para que
seja necessria a remessa oficial, basta a prolao de sentena contrria ao ente
pblico, o qual pode ser o autor ou o ru no processo.
No que tange s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, no
so beneficiadas pela remessa oficial, porquanto esto sujeitas ao regime jurdico
privado (artigo 173, inciso II e 2, da Constituio Federal), razo pela qual no
so alcanadas pelo artigo 475 do Cdigo de Processo Civil.
Na esteira do enunciado n. 137 do antigo Tribunal Federal de Recursos, o
Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de que indispensvel a
prolao de julgamento de mrito contrrio ao ente pblico para que ocorra a
remessa oficial; se a sentena, entretanto, foi apenas terminativa, por ter sido
proferida com esteio no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, no h a remessa
oficial547.
2.3. Sentena de improcedncia em embargos execuo fiscal
Tambm h necessidade da remessa dos autos ao tribunal para o reexame
da sentena que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos
execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). A remisso ao inciso
VI do artigo 585 revela que o reexame obrigatrio alcana apenas a sentena de
total ou parcial procedncia proferida em ao de embargos proposta em
execuo aparelhada em ttulo executivo extrajudicial consubstanciado na
certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal,
Territrio e Municpio. Tambm necessrio o reexame na hiptese de
procedncia dos embargos execuo fiscal movida pelas respectivas
autarquias, conforme revela a combinao do artigo 1 da Lei n. 6.830, de 1980,
com os artigos 475, inciso II, e 585, inciso VI, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Ainda no tocante ao vigente inciso II do artigo 475, a redao atual est em
harmonia com a linguagem tcnica. Ao contrrio do anterior inciso III, que previa o
reexame da sentena que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da
Fazenda Pblica, o atual inciso II cuida do duplo grau de jurisdio da sentena
que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica. Realmente, s os embargos so efetivamente
marcados por juzo de cognio de mrito, j que verdadeira ao de
conhecimento, com julgamento de procedncia, ou no. Portanto, sob o enfoque
547

Cf. REsp n. 688.931/PB, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de abril de 2005, p. 324:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSRIO. ART. 475 DO CPC.
INAPLICABILIDADE S SENTENAS DE EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO.
PRECEDENTES. cedio o entendimento de que a exigncia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, prevista
no artigo 475 do Cdigo Buzaid, somente se aplica s sentenas de mrito.

204

cientfico, a atual redao superior em relao ao antigo inciso III do original

Cdigo de 1973.
2.4. Outras hipteses legais de reexame necessrio
Tambm h outras hipteses de remessa obrigatria nas leis processuais
especiais. Por exemplo, a sentena concessiva de mandado de segurana est
sujeita ao reexame necessrio, por fora do artigo 14, 1, da Lei n. 12.016, de
2009. H, todavia, uma peculiaridade: apesar da obrigatoriedade da remessa ao
tribunal, a sentena concessiva da segurana tem eficcia imediata, ainda que
provisria548. J a sentena denegatria do mandado de segurana no est
sujeita ao reexame necessrio, consoante a inteligncia do 1 do artigo 14 da
Lei n. 12.016, de 2009. luz do mesmo preceito, no h remessa obrigatria de
acrdo proferido em mandado de segurana de competncia originria de
tribunal.
A sentena terminativa e a definitiva de improcedncia proferidas em ao
popular tambm dependem da remessa obrigatria, conforme o disposto no caput
do artigo 19 da Lei n. 4.717, de 1965.
Igualmente est sujeita ao reexame necessrio a sentena condenatria da
Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da oferecida na petio inicial da
ao de desapropriao. O mesmo ocorre com a sentena condenatria do
expropriante em quantia superior a cinqenta por cento sobre o valor oferecido na
petio inicial da ao de desapropriao de imvel rural para reforma agrria. o
que se infere do artigo 28, 1, do Decreto-lei n. 3.365, e do artigo 13, 1, da Lei
Complementar n. 76, de 1993.
Por fim, tambm est sujeita ao reexame necessrio a sentena proferida em
ao anulatria de registro ou de matrcula de imvel rural, na hiptese do
pargrafo nico do artigo 3 da Lei n. 6.739, de 1979.
2.5. Excees ao reexame necessrio
Estudadas as hipteses de remessa oficial, convm destacar as excees ao
reexame obrigatrio. Convm registrar, desde logo, que as excees alcanam
no s os casos de necessidade de duplo grau de jurisdio por fora do Cdigo
de Processo Civil, mas tambm os casos previstos nas leis especiais. Alis, a
regra a de que as sentenas em geral no esto sujeitas ao reexame
necessrio, porquanto apenas algumas sentenas contrrias aos entes pblicos
esto submetidas ao reexame obrigatrio pelo tribunal ad quem.

548

Cf. artigo 16, 3, da Lei n. 12.016, de 2009: A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso de medida liminar.

205

Em primeiro lugar, a sentena condenatria de ente pblico que no

ultrapassar sessenta salrios mnimos e a de procedncia ainda que parcial
dos embargos na execuo fiscal que no superar o mesmo valor esto
dispensadas do reexame necessrio, conforme o novo 2 do artigo 475,
acrescentado pela Lei n. 10.352, de 2001. Da mesma forma, o artigo 13 da Lei n.
10.259 revela a inexistncia de reexame necessrio nas causas em geral
processadas nos juizados especiais federais. Por consequncia, ainda que
condenatria da Unio, de autarquia federal ou de fundao pblica, as sentenas
proferidas nos juizados especiais no esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio ex
vi legis.
A outra exceo reside no 3 do mesmo artigo 475. Independentemente do
valor da condenao ou da execuo fiscal, est livre do reexame obrigatrio a
sentena proferida com esteio em enunciado ou precedente do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, assim como enunciado de tribunal superior.
Por fim, convm lembrar que, com a supervenincia da Lei n. 10.352, de
2001, a sentena de anulao do casamento no est mais sujeita ao reexame
obrigatrio. A remessa era necessria na vigncia do original Cdigo de Processo
Civil 1973, mas a preocupao do legislador com a preservao do matrimnio
restou incompatvel com o advento do divrcio, instituto previsto na Lei n. 6.515,
de 1977. Da a explicao para a eliminao da hiptese de reexame prevista no
inciso I do artigo 475 do original Cdigo de 1973.
3. Procedimento e julgamento
Proferido o julgamento sujeito ao reexame necessrio, o prprio magistrado
prolator deve desde logo determinar a remessa dos autos ao tribunal ad quem,
independentemente da interposio de recurso voluntrio549. admissvel,
todavia, a interposio de recurso, at mesmo pelo ente pblico j beneficiado
pela remessa oficial, em razo da autorizao expressa inserta no 1 do artigo
475 do Cdigo de Processo Civil. Se interposto e recebido o recurso, os autos
sobem ao tribunal ad quem para o julgamento conjunto do recurso e do reexame
obrigatrio.
Aps a chegada dos autos no tribunal ad quem, o reexame segue o
procedimento estabelecido nos artigos 547 at 565 do Cdigo de Processo Civil.
Em primeiro lugar, h a autuao prevista no artigo 547. Em seguida, ocorre a
distribuio, a qual realizada luz dos princpios do artigo 548. Logo aps, os
autos seguem ao relator. Embora no seja recurso, o artigo 557 igualmente
alcana o reexame necessrio, conforme j assentou o Superior Tribunal de
549

Na verdade, todo recurso voluntrio; o pleonasmo no texto foi proposital, a fim de reforar a
separao do recurso em relao remessa oficial.

206

Justia no enunciado n. 253 e o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no

enunciado n. 53: O art. 557, do Cdigo de Processo Civil abrange, no s
julgamento dos recursos arrolados no art. 496, como o reexame necessrio
previsto no art. 475, do mesmo diploma legal (Smula 253 do S.T.J.). Por
conseguinte, se o relator constatar que o julgamento no est sujeito ao reexame
obrigatrio, bem assim se a causa versar sobre questo de direito j pacificada na
jurisprudncia, pode proferir deciso monocrtica ex vi do artigo 557. Da deciso
do relator, todavia, cabe agravo interno-regimental para a turma julgadora, em
cinco dias.
Quanto ao julgamento, o Superior Tribunal de Justia assentou que o tribunal
competente para o reexame necessrio no pode majorar a condenao imposta
ao ente pblico, salvo se interposto, admitido e conhecido o recurso voluntrio do
particular ou do Ministrio Pblico. Em contraposio, no reexame obrigatrio
desacompanhado de recurso particular ou ministerial, o tribunal no pode piorar a
situao do ente pblico, consoante o enunciado n. 45.
Resta saber se o acrdo proferido por maioria de votos contra a sentena
de mrito impugnvel por meio dos embargos infringentes do artigo 530 do
Cdigo de Processo Civil. certo que o antigo Tribunal Federal de Recursos
firmou entendimento favorvel ao cabimento dos embargos infringentes, vista do
enunciado n. 77: Cabem embargos infringentes a acrdo no unnime, proferido
em remessa ex officio (Cdigo de Processo Civil, art. 475). Ainda que muito
respeitvel, o enunciado n. 77 no merece ser prestigiado, porquanto a remessa
no recurso e no pode ser confundida com o recurso de apelao. Ademais, a
Lei n. 10.352, de 2001, diploma que conferiu a atual redao ao artigo 530 do
Cdigo de Processo Civil, restringiu o cabimento dos embargos infringentes.
Diante da falta de previso legal acerca do cabimento de embargos em reexame
necessrio e da significativa restrio proveniente da Lei n. 10.352, no h lugar
para interpretao extensiva. Da a concluso: acrdo proferido por maioria de
votos em reexame obrigatrio no enseja embargos infringentes550. Foi o que bem
550

De acordo, na jurisprudncia: EREsp n. 823.905/SC, Corte Especial do STJ, na sesso de 4 de maro de

2009. Por oportuno, eis a notcia veiculada na pgina virtual do Superior Tribunal de Justia, no dia 5 de
maro de 2009: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) rejeitou os embargos de divergncia
quanto questo do cabimento dos embargos infringentes contra deciso, por maioria, em remessa
necessria ou ex officio. Ao examinar a questo, o relator ministro Luiz Fux decidiu pela rejeio dos
embargos de divergncia quanto questo do cabimento dos embargos infringentes em remessa necessria
e determinar o envio do processo para a Terceira Seo do STJ para julgar a divergncia quantos aos juros.
O ministro relata em seu voto que considerado que o escopo da reforma do processo civil foi emprestar
celeridade prestao jurisdicional, no mais se justificando admitir embargos infringentes da deciso, no
unnime, de remessa necessria, tanto mais que no se trata de recurso. O entendimento foi acompanhado
pelos ministros da Corte Especial (no h o grifo no original). Com efeito, a Corte Especial consagrou a
seguinte tese firmada pela 5 Turma: Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, no so
cabveis embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, deu provimento remessa necessria.
(REsp n. 823.905/SC AgRg, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de setembro de 2006, p. 324). No
mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: EREsp n. 168.837/RJ, 3 Seo do STJ, Dirio da Justia de 5 de
maro de 2001, p. 126: EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE

207

assentou o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o preciso enunciado n. 390, in

verbis: Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se admitem
embargos infringentes.
4. Recursos extraordinrio e especial em reexame necessrio
A interpretao dos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, ambos da
Constituio Federal, conduz ao cabimento de recursos extraordinrio e especial
contra acrdo proferido em reexame necessrio, ainda que o legitimado no
tenha manifestado prvio inconformismo mediante recurso551.
Primeiro, porque a remessa oficial ocasiona o julgamento da causa em ltima
instncia por tribunal de justia ou por tribunal regional federal, com o perfeito
enquadramento nos permissivos constitucionais, o que justifica o cabimento de
ambos os recursos.
Sob outro prisma, irrelevante a ausncia da interposio de recurso
pretrito, como, por exemplo, a apelao, porquanto a sucumbncia pode surgir
apenas no reexame da causa pelo tribunal, especialmente em relao ao
particular.
Na verdade, at mesmo a pessoa jurdica beneficiada pela remessa
obrigatria pode aviar recursos extraordinrio e especial, porquanto o acrdo
contrrio proferido no reexame oficial que passa em julgado, conforme se infere do
caput do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. Ora, se a sentena sujeita ao
duplo grau de jurisdio obrigatrio enseja, ex vi do 1 do artigo 475, a

JURISDIO OBRIGATRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sucumbente o Poder

Pblico, no lhe suprime o reexame obrigatrio a apelao voluntria, apta a ensejar-lhe os embargos
infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes pblicos em geral, aplicando-se,
espcie, o adgio latino dormientibus non succurrit ius. 2. As normas do reexame necessrio, pela sua
afinidade com o autoritarismo, so de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obsquio
dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, at porque, ao menor desaviso, submeter-se- o
processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intolerveis de privilgios, denegatrios do
direito tutela jurisdicional. 3. Inaplicabilidade da Smula n 77/TFR. 4. Embargos de divergncia acolhidos.
(no h o grifo no original). Tambm em sentido conforme, na doutrina: HERMANN ROENICK. Recursos.
1997, p. 114.
551
Em sentido conforme ao entendimento defendido no texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo
processo. 22 ed., 2002, p. 161: Pode o recurso ter por objeto acrdo proferido em causa da competncia
originria de tribunal, no julgamento de outro recurso, ou ainda em qualquer dos casos de reexame obrigatrio
em segundo grau de jurisdio, mesmo que ningum haja apelado. (grifos aditados). Tambm de acordo, na
jurisprudncia: RE n. 79.052/MG, Pleno do STF, Dirio da Justia de 27 de maio de 1977: Portanto, no
importa, para o efeito de legitimar sua posio de recorrente nestes autos, que a Fazenda Pblica de Minas
Gerais, vencida na primeira instncia, no tenha interposto apelao sentena inicial desfavorvel. Sua
legitimidade, logo se compreende, presumida por lei. Ainda no mesmo sentido, tambm na jurisprudncia:
RE n. 330.007/RO AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2002, pg. 91: Ainda que
no tenha o Estado interposto apelao contra a sentena de 1 grau, isto no importa em precluso da
faculdade processual de interpor recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, quando a deciso,
em remessa necessria, lhe desfavorvel.

208

interposio de apelao pela pessoa jurdica j favorecida pela remessa552, com

muito maior razo o acrdo contrrio proveniente do reexame ex officio
passvel de impugnao mediante recursos extraordinrio e especial, porquanto
o aresto desfavorvel que fica protegido pela res iudicata ao contrrio da
sentena do artigo 475, a qual depende da remessa e no passa em julgado553.
Por conseguinte, o interesse recursal da pessoa jurdica muito mais evidente
luz do acrdo contrrio proferido no reexame necessrio, do que em relao
sentena prevista no artigo 475, a qual tambm pode ser impugnada por recurso
( 1).
A propsito, no h precluso lgica na hiptese sob comento. A precluso
lgica consiste na prtica de ato processual incompatvel com posterior ato
processual. Ora, no h precluso lgica pela simples omisso na interposio do
recurso cabvel contra a sentena passvel de reexame necessrio, porquanto a
omisso no , evidncia, ato processual incompatvel com a vontade de
recorrer.
Por tudo, so cabveis recursos extraordinrio e especial contra acrdo
proferido em remessa obrigatria, ainda que no tenha sido interposto prvio
recurso da sentena554. No obstante, preciso reconhecer que h respeitvel
corrente jurisprudencial contrria ao cabimento de recurso contra acrdo
proferido em reexame necessrio, se a anterior sentena no foi impugnada
mediante apelao555.

552

Como bem observa o Professor BARBOSA MOREIRA, no h divergncia acerca da possibilidade da

interposio de apelao pelo derrotado quando a sentena se sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdio (Recorribilidade. 2001, p. 217).
553
Ressalvadas as excees previstas nos 2 e 3 do artigo 475, nas quais a sentena passa em julgado
desde logo se no interposta apelao.
554
Com a mesma orientao favorvel ao cabimento de recurso do acrdo proferido em remessa obrigatria,
sem apelao da Fazenda: REsp n. 496.923/PR EDcl, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de setembro
de 2003, p. 232; e RE n. 243.527/RJ AgRg, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 18 de outubro de 2002,
p. 60.
No obstante, h respeitvel precedente em sentido contrrio ao entendimento defendido no texto: REsp n.
478.908/PE, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia 25 de agosto de 2003, p. 360.
555
Cf. REsp n. 904.885/SP, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de dezembro de 2008.

209

TOMO III
CAUTELARES

210

1. TUTELAS JURISDICIONAIS:
EXECUTIVA E TUTELA CAUTELAR

TUTELA

COGNITIVA,

TUTELA

Diante dos conflitos de interesses submetidos ao Poder Judicirio, o

Estado-juiz resolve os litgios luz das normas jurdicas gerais e abstratas,
quando presta a jurisdio. A prestao jurisdicional se d mediante as tutelas dos
direitos, os quais so reconhecidos (na tutela cognitiva), concretizados (na tutela
executiva) e resguardados (na tutela cautelar) pelo Poder Judicirio.
Enquanto o reconhecimento dos direitos tem lugar no processo cognitivo ou
de conhecimento, a concretizao dos mesmos ocorre no processo executivo ou
de execuo. So os dois processos satisfativos dos direitos materiais subjetivos
envolvidos nos conflitos de interesses. No obstante, a cognio e a execuo
nem sempre so prestadas em dois processos autnomos; na verdade, a regra
reside na prestao jurisdicional em apenas um processo, denominado processo
sincrtico, processo unificado, processo misto, exatamente por conter a
cognio e a execuo como fases do mesmo processo. Tanto em processo
autnomo quanto em processo unificado, o certo que as tutelas cognitiva e
executiva so satisfativas, mas distintas, porquanto aquela (cognitiva) busca o
reconhecimento, o acertamento do direito objeto do litgio, enquanto a ltima
(executiva) tem como escopo a concretizao, a realizao prtica do direito j
reconhecido.
Alm das tutelas satisfativas (cognitiva e executiva), tambm h a tutela
acautelatria, tutela jurisdicional destinada proteo, ao resguardo do resultado
til dos processos cognitivo e executivo, autnomos ou unificados. Com efeito, a
finalidade da tutela cautelar no a satisfao do direito material subjetivo objeto
do litgio, mas, sim, proteger, preservar, garantir o resultado til daqueles
processos (cognitivo, executivo ou sincrtico).
Ao contrrio das tutelas cognitiva e executiva, marcadas pela definitividade,
a tutela cautelar apenas temporria, at porque a urgncia da prestao
acautelatria exige que o julgamento seja perfunctrio, superficial, razo pela qual
no pode ser definitivo. Com efeito, a tutela cautelar tem como escopo a
necessidade da prestao jurisdicional de urgncia, quando o tempo disponvel
incompatvel com a tramitao morosa do processo cognitivo ou executivo, sob
pena de, ao final, o processo no apresentar resultado til. Sem dvida, em razo
da necessidade da prestao jurisdicional de urgncia para garantir o sucesso do
processo satisfativo do direito material subjetivo556, cabe ao Estado-juiz prestar a
jurisdio temporria nos casos urgentes, aps exame perfunctrio do conflito de

556

Seja o processo cognitivo, executivo ou sincrtico.

211

interesses, mediante
probabilidade557.

resoluo

extrada

vista

de

simples

juzo

de

Em regra, a tutela acautelatria se d mediante processo prprio,

denominado processo cautelar. No obstante, admissvel a concesso da
tutela acautelatria incidental no bojo dos processos cognitivo558 e executivo559
autnomos ou de processo sincrtico. Da a concluso: em regra, as medidas
acautelatrias tm lugar nos processos cautelares, mas tambm possvel a
concesso de medida cautelar sem a existncia de processo cautelar autnomo.
De uma forma ou de outra, a tutela cautelar serve para garantir o xito dos
processos cognitivo e executivo, os quais preservam os direitos materiais
subjetivos dos jurisdicionais que buscam no Poder Judicirio o reconhecimento
e/ou a concretizao daqueles direitos.
Por conseguinte, o processo de conhecimento ou de execuo a ser
protegido mediante a cautelar denominado processo principal560, em virtude da
relao de dependncia existente. Com efeito, embora tenha autonomia
procedimental561 e at processual562, o processo cautelar mantm relao de
dependncia com o processo principal que busca garantir, preservar. Da a
justificativa para o disposto na segunda parte do artigo 796 do Cdigo de
Processo Civil.
Por fim, como tutela protetiva dos processos cognitivo e executivo, a cautelar
pode ser necessria tanto antes quanto no curso do processo principal, como bem
revela o artigo 796 do Cdigo de Processo Civil. Se a necessidade da cautelar
surge antes mesmo da instaurao do processo principal, a cautelar
denominada antecedente ou preparatria. Em contraposio, se a necessidade
da cautelar superveniente ao processo principal, a cautelar incidental.
557

Assim, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 25 edio, 2007, p. 307: Isso
explica o carter urgente de que se revestem as providncias cautelares, e, simultaneamente, o fato de que,
para legitimar-lhes a adoo, no possvel investigar, previamente, de maneira completa, a real
concorrncia dos pressupostos que autorizariam o rgo judicial a dispensar ao interessado a tutela
satisfativa: ele tem de contentar-se com uma averiguao superficial e provisria, e deve conceder a medida
pleiteada desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juzo de probabilidade acerca da
existncia do direito alegado, a par da convico de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria leso
irremedivel ou de difcil reparao.
558
Cf. artigos 273, 7, e 489 do Cdigo de Processo Civil.
559
Cf. artigos 475-M, 1, e 653, do Cdigo de Processo Civil.
No que tange ao exemplo referente ao artigo 653 do Cdigo de Processo Civil, preciso reconhecer que h
sria divergncia doutrinria acerca da natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653. Reconhecem a
natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil
brasileiro. 25 ed., 2007, p. 234; HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume
II, 27 ed., 1999, n. 1.053, p. 442; e VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III,
17 ed., 2005, p. 176. Em contraposio, negam a natureza cautelar ao arresto do artigo 653, na doutrina:
MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 303; e
ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 104.
560
Cf. artigo 796 do Cdigo de Processo Civil.
561
O processo cautelar tm autos prprios, como bem revela o artigo 809 do Cdigo de Processo Civil.
562
H nova relao jurdica processual, como bem revela o artigo 802 do Cdigo de Processo Civil.

212

2. TUTELA CAUTELAR, ANTECIPAO DE TUTELA E LIMINAR:

CONCEITOS E DISTINES
As tutelas de urgncia so as prestaes jurisdicionais especficas para
evitar prejuzos processuais e materiais aos jurisdicionados, em razo da
morosidade at a resoluo dos conflitos de interesses submetidos ao Poder
Judicirio.
As tutelas de urgncia podem ser classificadas em antecipao de tutela e
tutela cautelar. Enquanto a antecipao de tutela consiste no adiantamento
provisrio da prpria tutela jurisdicional em si buscada por meio do processo, a
tutela cautelar consiste na outorga de alguma medida temporria protetiva do
resultado til de outro processo. Imagine-se a hiptese de um jurisdicionado
ajuizar demanda possessria acerca de uma fazenda, com pedido de imediata
reintegrao da posse da mesma. Trata-se de antecipao da tutela, porquanto a
mesma tutela a ser prestada ao final, por meio da sentena, ser antecipada de
forma provisria. Ainda vista do mesmo exemplo, imagine-se que jurisdicionado
que ajuizou a demanda possessria pleiteie de imediato apenas o sequestro dos
bovinos existentes na fazenda, com fundamento no artigo 822, inciso I, do Cdigo
de Processo Civil, em razo de abates e de vendas de semoventes pelo ru. Na
hiptese, trata-se de tutela cautelar, porquanto visa proteo do resultado til do
processo possessrio.
Como so espcies de tutelas de urgncia, tanto a antecipao da tutela
quanto a tutela cautelar podem ser prestadas in limine litis, sem prvia oitiva do
demandado. Com efeito, o termo liminar diz respeito ao momento processual da
concesso da tutela, tanto a antecipatria quanto a cautelar. Sem dvida,
enquanto a antecipao da tutela e a tutela cautelar so espcies do gnero
tutelas de urgncia, a liminar diz respeito ao momento processual: in limine litis.
Liminar, portanto, o momento inicial do processo no qual as tutelas de urgncia
podem ser concedidas563. Por conseguinte, tanto a antecipao da tutela quanto a
tutela cautelar podem ser conferidas liminarmente, ou no. Sem dvida, a
antecipao da tutela pode ser outorgada pelo juiz logo no incio do processo, no
curso do mesmo ou ao final. A tutela cautelar tambm pode ser conferida no incio
do processo, no curso do mesmo ou somente ao final, por meio da sentena
proferida no processo cautelar. Concedidas a antecipao da tutela e a tutela
cautelar no incio do processo, diz-se que foram outorgadas liminarmente, in limine
litis.
563

De acordo: Liminar o nome que damos a toda providncia judicial determinada ou deferida initio litis, isto
, antes de efetivado o contraditrio, o que pode ocorrer sem citao do ru ou com sua cincia para
acompanhar a justificao exigida para apreciao da liminar. A liminar, portanto, no liminar em funo do
seu contedo, sim em decorrncia do momento de seu deferimento (CALMON DE PASSOS. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 73).

213

Por fim, a antecipao da tutela pode se dar em relao tutela cognitiva,

tutela executiva564 e at mesmo em relao tutela cautelar. Com efeito, a
antecipao da tutela consiste na outorga provisria de alguma das tutelas
jurisdicionais: cognitiva, executiva ou cautelar. Por conseguinte, a tutela cautelar
tambm pode ser antecipada; e se o for desde logo, no incio do processo, o ser
mediante provimento liminar565.
3. FUNGIBILIDADE
A despeito dos critrios distintivos que separam a antecipao da tutela da
tutela cautelar, nem sempre fcil classificar a natureza da tutela prestada na
prtica forense. Tanto verdade que o legislador modificou a redao do artigo
489 do Cdigo de Processo Civil, a fim de autorizar a suspenso de execuo na
pendncia de processo instaurado por ao rescisria, independentemente de o
pleito ter sido formulado sob a denominao e a forma de antecipao de tutela ou
de tutela cautelar. Alis, o 7 do artigo 273 tambm foi acrescentado ao Cdigo
de Processo Civil para autorizar a fungibilidade das tutelas de urgncia, desde que
observados os requisitos especficos de cada uma das espcies. Por conseguinte,
ainda que formulado um pedido de cunho satisfativo sob a denominao e a forma
de cautelar, o juiz deve tomar o pleito como antecipao de tutela e decidir e se
for o caso, deferir luz dos requisitos do caput e dos incisos do artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil566.

564

A execuo provisria prevista no artigo 475-O do Cdigo de Processo Civil verdadeira antecipao da
tutela executiva.
565
Ficou visto, pois, que (a) toda liminar antecipatria de tutela; (b) nem toda antecipao de tutela
liminar; e (c) a antecipao de tutela pode ser ou no cautelar (ADROALDO FURTADO FABRCIO. Breves
notas sobre provimentos antecipatrios, cautelares e liminares. 1999, p. 25). Pode-se falar, assim, de liminar
de natureza cautelar, como liminar que se configura como verdadeira antecipao da tutela. Outrossim,
numa ao cautelar, quando liminarmente se defere a medida, em verdade antecipa-se a providncia
cautelar (CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume III, 9 ed., 2004, p. 73 e
74). Realmente, as medidas cautelares tm presente a preocupao com a urgncia, da normalmente
verificar-se a concesso de uma liminar que nada mais do que uma antecipao de cautela que, pelo seu
trmite normal, s seria obtida com a sentena no processo cautelar (WILLIAM SANTOS FERREIRA. Tutela
antecipada no mbito recursal. 2000, p. 131).
566
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - TUTELAS DE URGNCIA FUNGIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 273, 7, CPC - MEDIDA CAUTELAR PREPARATRIA ANTECIPAO DE TUTELA COMO MEIO ADEQUADO - INTERESSE DE AGIR - RECONHECIMENTO. 1. O
art. 273, 7, do CPC, abarca o princpio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias da
tutela e reconhece o interesse processual para se postular providncia de carter cautelar, a ttulo de
antecipao de tutela. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido para que, superada a
extino do processo por ausncia de interesse processual, a Corte de origem prossiga no julgamento dos
recursos oficial e voluntrio. (REsp n. 1.011.061/BA, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 23 de
abril de 2009). PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR. SUSTAO DE PROTESTO. PRINCPIO DA
FUNGIBILIDADE. PRETENSO. POSSIBILIDADE. ART. 273, 7, DO CPC. 1. Faz-se possvel deferir, em
sede de ao cautelar, medida de cunho satisfativo consistente na sustao de protesto de ttulo, em face da
fungibilidade existente entre medida cautelar e medida antecipatria. Interpretao do art. 273, 7, do
Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 686.209/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia eletrnico de 16 de novembro de 2009).

214

Com maior razo, o princpio da fungibilidade tambm deve ser aplicado

quando a troca se d entre diferentes espcies de cautelares: por exemplo, ao
invs de requerer o arresto, o demandante requereu o sequestro, ou vice-versa,
em razo do eventual equvoco do advogado ao efetuar a qualificao jurdica das
cautelares tipificadas nos artigos 813 e 822 do Cdigo de Processo Civil,
respectivamente. Ao invs de indeferir a petio inicial ou a petio avulsa na qual
a cautelar requerida, o juiz deve aplicar o princpio da fungibilidade e receber o
requerimento pelo procedimento adequado espcie567.
4. ESCOPO DO PROCESSO CAUTELAR
vista do exposto nos tpicos anteriores, lcito afirmar que o processo
cautelar tem o seguinte objetivo: assegurar o resultado til de outro processo. A
finalidade do processo cautelar apenas protetiva, assecuratria, razo pela qual
o juiz no resolve quem o destinatrio do direito material, mas, sim, se o
processo no qual ser ou est em discusso o direito material pode sofrer algum
prejuzo pelo decurso do tempo. Em suma, o processo cautelar visa proteo e
efetividade do bem jurdico objeto de outro processo: cognitivo, executivo ou
sincrtico.
5. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR
Em primeiro lugar, o processo cautelar autnomo, em virtude da autonomia
procedimental e da formao de nova relao jurdica processual. Com efeito, o
processo cautelar instaurado por petio inicial prpria, com a veiculao de
demanda especfica, na busca da tutela cautelar. Em seguida, a parte contrria
citada. Ao final, o processo extinto por sentena prpria. Por tudo, o processo
cautelar autnomo.
Outra caracterstica do processo cautelar a acessoriedade: o processo
cautelar mantm relao de dependncia com o processo principal a ser
protegido, como bem revelam os artigos 796, in fine, e 808, inciso III, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
Ainda vista do artigo 796 do Cdigo de Processo Civil, o processo cautelar
instrumental, porquanto no visa satisfao do jurisdicionado mediante a
entrega do bem da vida, mas, sim, a proteo de outro processo cognitivo,
executivo ou sincrtico no qual o jurisdicionado busca a satisfao do bem
jurdico objeto da lide. Da a instrumentalidade do processo cautelar.
567

De acordo, na jurisprudncia: REsp n. 909.478/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de

2007, p. 249: - O erro na indicao da medida cautelar no pode levar o Poder Judicirio a simplesmente
afirmar que o expediente jurdico inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das medidas
cautelares, processar o pedido da forma que se mostrar mais apropriada. Recurso especial conhecido e
provido.

215

No que tange profundidade do julgamento, marcado pela sumariedade,

porquanto a prestao da tutela cautelar se d luz do fumus boni iuris; o
julgamento exauriente s tem lugar no processo principal. Por conseguinte, a
tutela prestada no processo cautelar temporria e revogvel. Com efeito, a
temporariedade e a revogabilidade so caractersticas do processo cautelar, como
bem revelam os artigos 807 e 808 do Cdigo de Processo Civil.
Em suma, as caractersticas do processo cautelar so as seguintes:
autonomia, acessoriedade ou dependncia, instrumentalidade, sumariedade,
temporariedade e revogabilidade.
6. AO CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR
A medida cautelar a providncia urgente a ser tomada para evitar prejuzo
jurdico de natureza processual. Com efeito, para garantir o xito de um processo,
pode ser indispensvel alguma providncia imediata de proteo, a qual
(providncia) denominada medida cautelar. Por exemplo, pode ser necessria
a imediata apreenso de bens do devedor para garantir a satisfao do crdito em
futura execuo por quantia certa; aquela providncia urgente protetiva da
execuo denominada medida cautelar (de arresto, na hiptese imaginada).
Outro exemplo: para evitar prejuzo instruo probatria do processo cognitivo
em razo dos graves ferimentos sofridos por testemunha do acidente
automobilstico, h lugar para a medida cautelar (de produo antecipada de
provas, na hiptese), a fim de que a testemunha em estado terminal seja ouvida
desde logo, at mesmo no hospital. Em sntese, a medida cautelar a providncia
em si, o ato indispensvel a ser praticado para a proteo do resultado til do
processo principal.
Em regra, a proteo consubstanciada na medida cautelar obtida mediante
o exerccio da ao cautelar568, com a instaurao do processo cautelar, em razo
da existncia de relao jurdica processual especfica que se desenvolve em
procedimento prprio. Com efeito, a ao cautelar o direito do jurisdicionado de
provocar a atuao do Poder Judicirio, a fim de obter a prestao jurisdicional de
acautelamento, vista de alguma situao de risco iminente ao xito de outro
processo, denominado principal. O exerccio do direito consubstanciado na ao
cautelar provoca a instaurao do processo cautelar, a fim de que seja prestada a
medida cautelar, que a providncia urgente para resguardar o resultado til do
processo principal.
No obstante, a mesma medida cautelar pode ser obtida independe do
exerccio do direito de ao (ao cautelar) e da existncia de processo prprio
568

A rigor, h o exerccio do direito de ao, sem adjetivao, porquanto a ao a provocao da prestao

jurisdicional pelo Poder Judicirio.

216

(processo cautelar), porquanto h preceitos legais569 que autorizam a concesso

daquela providncia protetiva no bojo do mesmo processo j em curso, mediante
mero requerimento veiculado na petio inicial ou em simples petio avulsa.
certo, todavia, que a regra ainda a medida cautelar requerida em processo
prprio (processo cautelar), aps a provocao da prestao jurisdicional
mediante ao especfica (ao cautelar).
Por tudo, lcito concluir que a ao cautelar o direito subjetivo de
provocao do Poder Judicirio, na busca da tutela cautelar. J o processo
cautelar instaurado aps o exerccio do direito de ao, com a formao de nova
relao jurdica processual, desenvolvida mediante procedimento prprio, a partir
de uma petio inicial especfica, na qual requerida a medida cautelar. Por fim, a
medida cautelar a providncia protetiva em si.
7. CLASSIFICAES DAS CAUTELARES
Em primeiro lugar, a medida cautelar pode ser requerida tanto antes quanto
no curso do processo principal. Quando pleiteada antes do processo principal, a
medida cautelar denominada antecedente ou preparatria, e s pode ser
requerida mediante a propositura de ao cautelar, veiculada mediante petio
inicial especfica. Ao revs, se pleiteada no curso do processo principal, a medida
cautelar incidental e pode ser requerida por meio de ao cautelar prpria, mas
tambm por simples petio570, veiculada no bojo do prprio processo principal.
Alm das medidas cautelares antecedente e incidental consagradas nos
artigos 796 e 800, caput, do Cdigo de Processo Civil, ambas de competncia de
juiz de primeiro grau de jurisdio, os artigos 489, 796 e 800, pargrafo nico,
autorizam o requerimento de medidas cautelares antecedente e incidental de
competncia originria de tribunal. H cautelares, portanto, da competncia de
juzos de primeiro grau, bem como cautelares da competncia originria de
tribunais.
Sob outro prisma, as cautelares podem ser tpicas ou atpicas. Tpicas so as
cautelares nominadas arroladas nos artigos 813 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil: arresto, sequestro, produo antecipada de provas etc. J as
atpicas so as cautelares inominadas, sem tipificao no Cdigo de Processo
Civil, mas autorizadas de forma genrica pelo artigo 798 do mesmo diploma. Com
efeito, diante da riqueza da prtica forense, com a consequente impossibilidade de
o legislador prever todas as hipteses possveis, optou-se pela autorizao geral
da tutela cautelar, independentemente da espcie. Da o poder geral de cautela
autorizador das medidas cautelares atpicas, inominadas.
569
570

Cf. artigos 273, 7, e 489, ambos do Cdigo de Processo Civil.

Vale dizer, petio avulsa.

217

As medidas cautelares tambm podem ser constritivas, ou no. Constritivas

so as medidas cautelares que ocasionam a apreenso de pessoas ou de coisas,
ou impem alguma outra restrio jurdica. O arresto e o sequestro so exemplos
de cautelares constritivas. Por outro lado, h as cautelares que no so
constritivas. Por exemplo, a produo antecipada de provas no implica restrio
a direito algum. A classificao sob exame muito importante para a correta
interpretao do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil: o preceito s alcana as
cautelares constritivas571.
Por fim, as cautelares no podem ser classificadas em satisfativas ou
preventivas, porquanto no h cautelar satisfativa; toda cautelar preventiva,
protetiva, assecuratria, j que sempre visa proteo do processo principal.
8. COMPETNCIA
vista da regra estampada no caput do artigo 800 do Cdigo de Processo
Civil, as medidas cautelares devem ser requeridas no juzo competente para o
processo principal. A regra inserta no caput do artigo 800 alcana tanto as
cautelares incidentais quanto as cautelares antecedentes572.
No obstante, o processo cautelar pode ter como principal um processo que
reside na competncia originria de tribunal, quando a competncia deslocada
para o mesmo tribunal. o que ocorre, por exemplo, quando o processo principal
uma rescisria; a cautelar antecedente ou incidental ser da competncia
originria do mesmo tribunal competente para a rescisria. Com efeito, a hiptese
prevista no artigo 489 do Cdigo de Processo Civil no apresenta dificuldade
alguma, porquanto incide a regra inserta no caput do artigo 800, com simples
adaptao: tribunal no lugar de juiz.
Por fim, quando o processo cautelar tem como principal um processo j em
fase recursal, no to simples a identificao da competncia. Com efeito, a
despeito da literalidade do pargrafo nico do artigo 800 do Cdigo de Processo
Civil573, ainda controvertida a competncia para a concesso de medida
cautelar. vista do pargrafo nico do artigo 800, to logo interposto o recurso,
compete ao tribunal ad quem processar e julgar a cautelar574. Ex vi legis, basta a
mera interposio do recurso, mediante o simples protocolo da petio recursal,

571

A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria do Desembargador BARBOSA MOREIRA: S

se subordinam ao prazo do art. 806 do Cdigo de Processo Civil as cautelares que importem, para o
requerido, privao ou restrio ao exerccio de direito, ou outra situao jurdica desfavorvel. (Apelao n.
5.126/89, 5 Cmara Cvel do TJRJ, ementrio 21/1990, n. 47, de 31 de maio de 1990).
572
Sustenta-se, todavia, que a regra estampada no caput do artigo 800 no absoluta. Ainda que
incompetente o juzo, o respectivo juiz pode conceder medida acautelatria, com fundamento no poder geral
de cautela autorizado pelo artigo 798.
573
Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal.
574
H, entretanto, as excees previstas nos artigos 853 e 880, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

218

para deslocar a competncia do juzo de origem para o tribunal superior575. A

despeito da literalidade do pargrafo nico do artigo 800, a jurisprudncia
predominante segue outro critrio distintivo da competncia. Consoante os
enunciados ns 634 e 635 da Smula do Supremo Tribunal Federal576, mais do
que a mera interposio, necessria a admisso do recurso no juzo de origem
para que o tribunal ad quem seja competente para conhecer de requerimento de
medida cautelar; antes, o pleito acautelatrio ainda deve ser endereado ao juzo
de origem.
9. PETIO INICIAL
A ao cautelar deve ser proposta mediante petio inicial577 elaborada com
a observncia do artigo 801 do Cdigo de Processo Civil, bem assim dos artigos
39, inciso I, 257, 258 e 282, todos daquele diploma.
Em primeiro lugar, a petio inicial deve conter a indicao do juzo ou do
tribunal competente para a concesso da medida cautelar, tendo em vista o
disposto nos artigos 800 e 801, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Segundo o inciso II do artigo 801, a petio inicial da ao cautelar tambm
deve conter as qualificaes completas tanto do requerente da medida cautelar
quanto do requerido.
Quando antecedente ou preparatria a cautelar, a petio inicial deve conter
a exposio da lide objeto do processo principal, com a demonstrao do nexo de
interdependncia578.
A petio inicial tambm deve conter a fundamentao referente ao fumus
boni iuris e ao periculum in mora, os quais formam o mrito do processo cautelar.
No que tange fumaa do bom direito, basta o requerente demonstrar a simples
probabilidade de sucesso do processo principal com o qual h a relao de
interdependncia. No que diz respeito ao perigo da demora, cabe ao requerente
demonstrar o risco de dano iminente que est sujeito a sofrer, mas que evitvel
mediante a concesso da medida cautelar pleiteada.

575

No mesmo sentido, na doutrina: No pacfica a soluo do problema, mas a nosso sentir ser
competente, ainda aqui, o tribunal a que couber a competncia para apreciar o recurso j interposto. Isto se
deve ao fato de a lei processual (art. 800, pargrafo nico, do CPC) ser clara ao estabelecer, como fato
determinante da fixao da competncia do tribunal, a interposio do recurso contra a sentena.
(ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 11 ed., 2006, p. 64).
576
No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a
recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. Cabe ao Presidente
do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu
juzo de admissibilidade.
577
Tanto a cautelar antecedente quanto a cautelar incidental, tanto a cautelar de competncia de juiz de
primeiro grau quanto a cautelar originria de tribunal.
578
Cf. artigos 796 e 801, inciso III e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

219

Aps a fundamentao do fumus boni iuris e do periculum in mora, o

requerente deve arrolar os respectivos pedidos, consoante determina o artigo 282,
inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a petio inicial deve conter a
indicao do pedido de concesso da medida cautelar necessria para evitar o
risco de dano. Alis, diante da iminncia do dano, o requerente pode pedir a
concesso da medida cautelar in limine litis, consoante autoriza o artigo 804 do
Cdigo de Processo Civil.
Ainda em relao aos pedidos, a petio inicial deve conter o requerimento
de citao do requerido, para que possa exercer o respectivo direito de defesa579.
Como toda petio inicial, a da cautelar tambm deve contar a indicao do
valor da causa. O valor da causa da ao cautelar deve refletir a eventual
vantagem econmica proveniente da concesso da medida cautelar. O valor da
causa da ao cautelar tanto pode ser igual quanto pode ser diferente do valor da
causa da ao principal, tendo em vista a eventual repercusso patrimonial
proveniente do deferimento da medida cautelar. O certo, todavia, que a petio
inicial da cautelar deve cumprir o disposto no artigo 258 do Cdigo de Processo
Civil.
O requerente tambm deve especificar as provas que pretende produzir ao
longo do processo cautelar. No que tange prova documental, a petio inicial
deve ser desde logo instruda com os documentos disponveis, ainda mais quando
h formulao de pedido de concesso de medida cautelar in limine litis.
A petio inicial deve ser subscrita por advogado, o qual deve indicar o
respectivo endereo profissional e o nmero de inscrio na Ordem dos
Advogados do Brasil, para que possa ser intimado dos diversos atos processuais.
A petio tambm deve ser instruda com a procurao outorgada pelo requerente
ao advogado subscritor da inicial, exceto na hiptese do artigo 37 do Cdigo de
Processo Civil, porquanto h a possibilidade de posterior juntada do instrumento
de mandato, em caso de urgncia.
Por fim, a distribuio da petio inicial da cautelar tambm est sujeita
regra do pagamento das custas iniciais, prevista no artigo 257 do Cdigo de
Processo Civil. No obstante, o requerente tambm pode pedir a concesso de
assistncia judiciria, como autoriza a Lei n. 1.060, de 1950, quando fica
dispensado do pagamento.
10. EMENDA DA PETIO INICIAL
Se a petio inicial da cautelar contiver algum vcio sanvel580, o requerente
deve ser intimado para a emenda da mesma, em dez dias, consoante estabelece
579
580

Cf. artigos 282, inciso VII, e 802, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Por exemplo, ausncia de valor da causa, falta de requerimento de citao do ru-requerido.

220

o artigo 284 do Cdigo de Processo Civil. Sem dvida, o artigo 284 tambm
aplicvel petio inicial da cautelar. Se o requerente, todavia, deixar o decndio
legal correr in albis, a petio inicial deve ser indeferida, com fundamento nos
artigos 267, inciso I, e 284, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil.
11. ADMISSO DA PETIO INICIAL E MEDIDA CAUTELAR IN LIMINE
LITIS
Cumpridas todas as formalidades arroladas nos artigos 39, 258, 282, 295 e
801 do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve admitir a petio inicial e determinar
a citao do requerido, para que possa apresentar contestao, em cinco dias.
Alm de determinar a citao do requerido, o juiz tambm deve verificar se
h pedido especfico de concesso liminar da medida cautelar581. Formulado o
pedido de concesso liminar na petio inicial da cautelar, cabe ao juiz decidir
desde logo o pleito, com a prolao de deciso interlocutria, a qual pode ser
impugnada mediante agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 do Cdigo
de Processo Civil.
Na verdade, a medida cautelar liminar pode ser concedida at mesmo de
ofcio pelo juiz, tendo em vista a autorizao inserta no artigo 804 do Cdigo de
Processo Civil.
12. RESPOSTAS DO REQUERIDO
Citado da admisso da petio inicial, o requerido pode contestar a cautelar
no prazo de cinco dias. Com efeito, o prazo disponvel para a contestao no
processo cautelar de apenas cinco dias, ex vi do artigo 802 do Cdigo de
Processo Civil.
A despeito de o artigo 802 versar apenas sobre a contestao, o requerido
tambm pode veicular impugnao ao valor da causa, bem assim as excees de
impedimento, de suspeio e de incompetncia relativa, mas todas no prazo de
cinco dias previsto no artigo 802, e no no prazo de quinze dias dos artigos 297 e
305 do mesmo diploma.
13.
RECONVENO,
DENUNCIAO DA LIDE

AO

DECLARATRIA

INCIDENTAL

No que tange reconveno, no admissvel em processo cautelar. A

propsito, merece ser prestigiada a concluso 13 do 6 Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada: No cabe reconveno nos processos executivo e cautelar.
A uma, porque a reconveno s tem previso legal no processo de conhecimento
581

Cf. artigos 801, pargrafo nico e 804, ambos do Cdigo de Processo Civil.

221

sob o rito ordinrio. A duas, porque eventual pedido de contracautela pode ser
veiculado tanto na contestao quanto em petio avulsa, consoante autoriza a
interpretao do artigo 804 do Cdigo de Processo Civil. Pelos mesmos motivos,
no admissvel ao declaratria incidental em processo cautelar.
Por fim, tambm no h lugar denunciao da lide em processo cautelar,
porquanto a litisdenunciao diz respeito a direito de regresso proveniente de
condenao do denunciante, razo pela qual a denunciao da lide s
admissvel em processo de conhecimento582.
14. PROCEDIMENTO FINAL
Contestada a cautelar pelo requerido, cabe ao juiz decidir sobre as provas a
serem produzidas, sem nova manifestao do requerente, porquanto no h lugar
para rplica, tendo em vista o disposto no artigo 803 do Cdigo de Processo Civil.
Se necessria a interveno ministerial, os autos devem ser remetidos ao
Ministrio Pblico, para parecer.
Findo o processamento, o juiz deve proferir sentena no processo cautelar.
Com efeito, o processo cautelar deve ser julgado desde logo, por meio de
sentena.
15. SENTENA E APELAO SEM EFEITO SUSPENSIVO
A sentena proferida no processo cautelar desafia recurso de apelao, mas
apenas com efeito devolutivo, vale dizer, sem efeito suspensivo, tendo em vista a
exceo arrolada no inciso IV do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil. Por
consequncia, a sentena proferida no processo cautelar tem eficcia desde logo,
ainda que pendente de julgamento de apelao.
Na eventualidade da prolao de sentena nica para os processos cautelar
e principal, cabe apenas um recurso de apelao, mas possvel a separao dos
efeitos da respectiva apelao. Imagine-se, por exemplo, a prolao de uma s
sentena, com a resoluo da demanda cautelar e da demanda principal. vista
do inciso IV do artigo 520, a sentena proveniente da cautelar impugnvel por
apelao sem efeito suspensivo. Se a demanda principal estiver sujeita regra do
promio do artigo 520, o recurso apelatrio deve ser, no particular, recebido com
os efeitos devolutivo e suspensivo. Da o recebimento da apelao com efeito

582

De acordo, na doutrina: A denunciao da lide serve para que uma das partes possa exercer contra
terceiro o seu direito de regresso. Pressupe, portanto, a possibilidade de haver condenao, o que a afasta
do mbito dos processos de execuo e cautelar. S h denunciao da lide em processo de conhecimento.
(MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume I, 4 ed., 2007, p.
190).

222

devolutivo no que tange cautelar, mas com efeitos devolutivo e suspensivo em

relao ao principal583.
16. PROCESSO CAUTELAR E HONORRIOS ADVOCATCIOS
No que tange condenao em verba de patrocnio na sentena proferida no
processo cautelar, depende da ocorrncia de resistncia por parte do requerido.
Com efeito, se o requerido contestar a cautelar ou veicular alguma outra
resistncia medida, como, por exemplo, aviar recurso de agravo de instrumento
contra a deciso interlocutria concessiva da medida in limine litis, h lugar para a
condenao em honorrios advocatcios na sentena. Da o acerto do enunciado
n. 12 da Smula do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, com sede no Rio de
Janeiro: So devidos honorrios advocatcios no processo cautelar, em que
houver litgio584.
17. PROCESSO CAUTELAR E COISA JULGADA
vista do artigo 810 do Cdigo de Processo Civil, a sentena proferida em
processo cautelar no produz coisa julgada material, razo pela qual no pode ser
impugnada por meio de ao rescisria.
No obstante, a regra estampada no artigo 810 no absoluta: quando h a
pronncia de prescrio ou de decadncia no processo cautelar, a sentena
irrecorrida produz coisa julgada material, com imutabilidade e indiscutibilidade, nos
termos do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil.
Em suma, a sentena proferido em processo cautelar no produz coisa
julgada material, salvo se o juiz pronunciar a prescrio ou a decadncia.

583

A respeito da proposio defendida no presente compndio, vale conferir a jurisprudncia no mesmo

diapaso: - Julgadas ao mesmo tempo a ao principal e a cautelar, a respectiva apelao deve ser recebida
com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito. (EREsp n. 663.570/SP,
Corte Especial do STJ, Informativo 390). cabvel o julgamento simultneo da medida cautelar e da ao
principal em sentena nica, com a interposio de uma apelao, com efeitos distintos respectivamente
(REsp n. 617.007/SP, 3 Turma do STJ, julgado em 25 de outubro de 2005, Informativo n. 266).
584
A propsito, vale conferir a ementa de acrdo da relatoria de eminente processualista, o Desembargador
BARBOSA MOREIRA: Processo cautelar com feio contenciosa. Cabimento da condenao do vencido ao
pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios, na prpria sentena que acolheu o pedido
de cautela. (Apelao n. 14/90, 5 Cmara Cvel do TJRJ, ementrio 20/1990, n. 52, de 24 de maio de 1990).

223

ARRESTO

1. CONCEITO DE ARRESTO
Arresto a medida cautelar admissvel em prol do credor, destinada
apreenso de bens indeterminados do devedor, a fim de afastar srio risco de
dilapidao do patrimnio e resguardar o resultado til de execuo por quantia
certa585.
2. ARRESTO: NATUREZA DO PROCESSO PRINCIPAL
Como o arresto est diretamente relacionado execuo por quantia certa,
questiona-se se a cautelar pode ser ajuizada na pendncia de processo de
conhecimento. Sem dvida, o arresto cautelar tambm pode ser requerido no
curso de um processo de conhecimento, como bem revela o artigo 814, pargrafo
nico, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, quando o processo de
conhecimento for a fonte da futura execuo por quantia certa, no h dvida da
admissibilidade do arresto cautelar586. Por fim, a futura ou atual execuo por
quantia certa autorizadora do arresto cautelar pode ser civil ou falimentar. Com
efeito, o arresto cautelar tambm tem lugar na falncia587.
3. ARRESTO ANTECEDENTE E ARRESTO INCIDENTAL

585

Em sentido conforme, na doutrina: Arresto, ou embargo, como diziam os antigos praxistas, a medida
cautelar de garantia da futura execuo por quantia certa. Consiste na apreenso judicial de bens
indeterminados do patrimnio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora (ou arrecadao, se se
tratar de insolvncia), na qual vir a converter-se ao tempo da efetiva execuo. figura cautelar tpica, com
as ntidas marcas da preveno e da provisoriedade, posta a servio da eliminao do perigo de dano jurdico
capaz de pr em risco a possibilidade de xito da execuo por quantia certa. Garante, enquanto no chega a
oportunidade da penhora, a existncia de bens do devedor sobre os quais haver de incidir a provvel
execuo por quantia certa. Realiza-se, destarte, atravs da apreenso e depsito de bens do devedor, com o
mencionado fito. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n.
1.053, p. 441). O arresto a apreenso cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execuo
por quantia. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 175).
Tambm no mesmo sentido, na doutrina: Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual
civil. Volume III, 2007, p. 303: serve para garantir que a futura execuo por quantia certa venha a ter xito. O
risco que o arresto cautelar procura afastar o de que o devedor dilapide o seu patrimnio, tornando-se
insolvente. Serve para que se faa a apreenso judicial de bens do devedor, entregues a um depositrio.
586
No mesmo sentido, na doutrina: O arresto pode ser preparatrio ou incidente, de execuo por quantia
certa ou de ao condenatria. (Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil.
Volume III, 2007, p. 303). Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies
de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 109. Assim, na jurisprudncia: REsp n. 199.478/MG, 1
Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de 2000, p. 61.
587
De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO CAUTELAR DE ARRESTO
DEFERIMENTO DE LIMINAR DETERMINAO DE QUE O AGRAVADO FIQUE COMO DEPOSITRIO
FIEL DOS BENS ARRESTADOS LEI DE FALNCIA ART. 666 DO CPC. (AGI n. 2003.00.2.006965-1, 5
Turma do TJDF, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 2003, p. 62).

224

 vista dos artigos 796 e 812 do Cdigo de Processo Civil, o arresto

cautelar pode ser antecedente ou incidental, exercido mediante ao cautelar
especfica, consubstanciada em petio inicial prpria, autuada em separado
(artigo 809).
No obstante, o arresto cautelar incidental tambm pode ser requerido no
bojo dos autos do processo principal. Com efeito, aps o advento da Lei n. 10.444,
de 2002, as cautelares incidentais podem ser concedidas at mesmo dentro do
prprio processo principal588, em virtude do artigo 273, 7, do Cdigo de
Processo Civil. Alis, o arresto pode ser determinado at de ofcio pelo juiz do
processo principal, em virtude do poder geral de cautela consagrado no artigo 798
do Cdigo de Processo Civil589.
4. HIPTESES DE ARRESTO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 813 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O artigo 813 do Cdigo de Processo Civil arrola as principais hipteses de
arresto590, todas luz da mesma premissa: resguardar o resultado til de
execuo por quantia certa diante do risco de dilapidao do patrimnio pelo
devedor. O preceito, entretanto, no exaustivo. Alis, o inciso IV do prprio
artigo 813 revela a existncia de outros tantos casos de arresto591: artigo 154,

588

Em sentido semelhante, na jurisprudncia: REsp n. 709.479/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1

de fevereiro de 2006, p. 548; e REsp n. 199.478/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de
2000, p. 61: 2. A teor da Lei 7.347/85 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de
improbidade, pode ser ordenado nos autos do processo principal.
589
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - PODER CAUTELAR DO JUIZ - ARRESTO. I Jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que arresto decretado pelo juiz da execuo, de
ofcio, no exerccio de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficcia da deciso, cabvel e pode
ser efetivado sem audincia da parte adversa. (REsp n. 122.583/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4
de maio de 1998, p. 154). PROCESSUAL CIVIL - PODER CAUTELAR DO JUIZ - ARRESTO. I Jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que arresto decretado pelo juiz da execuo, de
ofcio, no exerccio de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficcia da deciso, cabvel e pode
ser efetivado sem audincia da parte adversa. (RMS n. 5.345/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de
agosto de 1995, p 23.035).
590
Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os
bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que
possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros;
ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o
devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum
ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei.
591
Sem contar com a hiptese prevista no artigo 653 do Cdigo de Processo Civil, em razo da divergncia
doutrinria acerca da natureza executiva ou cautelar do arresto previsto naquele preceito. Reconhecem a
natureza cautelar do arresto previsto no artigo 653, na doutrina: Jos Carlos Barbosa Moreira. O novo
processo civil brasileiro. 25 ed., 2007, p. 234; Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil.
Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.053, p. 442; e Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III,
17 ed., 2005, p. 176. Negam a natureza cautelar e sustentam a natureza executiva do arresto do artigo 653:
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 303; e Alexandre
Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 104.

225

5, da Lei n. 11.101, de 2005592, artigo 731 do Cdigo de Processo Civil593, artigo

45, caput e 2, da Lei n. 6.024, de 1974, artigo 16, caput e 1, da Lei n. 8.429,
de 1992594, e artigos 136, 137 e 139 do Cdigo de Processo Penal de 1941595,
antes das correes feitas pela Lei n. 11.435, de 2006. Em suma, alm das
hipteses arroladas no artigo 813 do Cdigo de Processo Civil, h lugar para
arresto cautelar em outros casos596, sempre que o credor demonstrar, a um s
tempo, a plausibilidade do respectivo direito (fumus boni iuris) e o perigo da
demora (periculum in mora)597.
5. DVIDA EM DINHEIRO, CERTEZA ACERCA DA EXISTNCIA E
VENCIMENTO: DESNECESSIDADE
primeira vista, os artigos 813 e 814 do Cdigo de Processo Civil
condicionam a concesso do arresto ao prvio reconhecimento da dvida e ao
vencimento da obrigao pecuniria.
No obstante, fixada a premissa de que as hipteses arroladas no artigo
813 no so taxativas, o arresto pode ter lugar antes do vencimento da dvida e
at mesmo antes do reconhecimento da obrigao pecuniria, desde que
comprovados o fumus boni iuris, luz da plausibilidade do direito do requerente, e
o periculum in mora, vista do risco iminente de dilapidao do patrimnio por
parte do devedor.
Com efeito, o arresto admissvel mesmo antes da propositura da
execuo, ainda que na pendncia do processo de conhecimento, como autoriza o
pargrafo nico do artigo 814. A propsito, merece ser prestigiada a concluso n.
592

Com a mesma opinio, na doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17
ed., 2005, p. 176: Entre eles se encontra o do j comentado art. 653, inserido na execuo, e o do art. 154,
5, da Lei de Falncias (a lei refere-se a sequestro, mas o caso de arresto).
593
Em sentido conforme, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II,
27 ed., 1999, n. 1.057, p. 444.
594
Em erudito voto proferido no julgamento do REsp n. 206.222/SP, o Ministro Teori Albino Zavascki sustenta
a respeitvel tese de que o sequestro previsto no artigo 16 da Lei n. 8.429, de 1992, ora tem natureza de
arresto, ora tem natureza de sequestro. Ainda que muito respeitvel a tese do eminente Professor, o
sequestro inserto no artigo 16 da Lei n. 8.429 tem natureza de arresto, porquanto alcana bens
indeterminados como garantia de execuo por quantia certa, conforme se infere do artigo 7 da mesma lei.
595
Com igual opinio, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27
ed., 1999, n. 1.057, p. 444, e n. 1.062, p. 447. De acordo, na jurisprudncia: RMS n. 13.450/PR, 5 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 18 de novembro de 2002, p. 242.
596
No mesmo sentido, na jurisprudncia: - O art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo,
sistemtico e lgico, de sorte a contemplar outras hipteses que no somente as expressamente previstas no
dispositivo legal. (REsp n. 909.478/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2007, p. 249).
- As hipteses numeradas no art. 813, do CPC, so meramente exemplificativas, de forma que possvel ao
juiz deferir cautelar de arresto fora dos casos enumerados. (REsp n. 709.479/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 1 de fevereiro de 2006, p. 548).
597
No mesmo sentido, na jurisprudncia: II - Considerando que a medida cautelar de arresto tem a finalidade
de assegurar o resultado prtico e til do processo principal, de concluir-se que as hipteses contempladas
no art. 813, CPC, no so exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concesso do arresto, o risco
de dano e o perigo da demora. (REsp n. 123.659/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de setembro
de 1998, p. 175).

226

71 aprovada no Simpsio de Processo Civil de Curitiba, sob a relatoria do

Professor Cndido Dinamarco: ARRESTO E EXIGIBILIDADE DA DVIDA A
exigibilidade da dvida no requisito indispensvel concesso do arresto598.
Em suma, o arresto no depende do vencimento da dvida nem do
reconhecimento da existncia da obrigao mediante sentena transitada em
julgado, mas apenas do fumus boni iuris e do periculum in mora, ou seja, a
probabilidade da existncia da dvida somada com o srio risco de dissipao de
bens pelo requerido599.
6. BENS ARRESTVEIS

598

Cf. Revista Forense, volume 252, p. 23 e 28: 40. CNDIDO DINAMARCO apresentou esta dvida:
necessrio que a dvida esteja vencida para possibilitar o arresto? (arts. 586 e 814 I). CNDIDO
DINAMARCO: exigibilidade no requisito para arresto. A medida, entretanto, perderia a finalidade se no
proposta a ao dentro de trinta dias. E se a dvida, nestes trinta dias, ainda no estiver vencida? LUS
RENTATO PEDROSO: parece que houve cochilo do legislador neste caso. GALENO LACERDA: no se
restringe o direito do credor ao prazo fatal de trinta dias. Isto no seria compreensvel. MOURA ROCHA: nem
todas as medidas cautelares so preparatrias. Deciso do SIMPSIO: o arresto pode ser concedido antes
de vencida a dvida, permanecendo a sua eficcia at trinta dias aps a exigibilidade da mesma (arts. 814 e
586). (Edson Prata. Simpsio de Processo Civil. Revista Forense, volume 252, p. 23).
599
Em abono, na doutrina: registrar-se, outrossim, uma tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido
de abrandar-se o rigor na determinao do que seria prova literal de dvida lquida e certa. Assim, no seria
necessrio que o credor dispusesse, desde logo, de um ttulo executivo perfeito e completo, bastando contar
com prova documental de dvida reconhecida pelo devedor, ou a ele oponvel com verossimilhana. Essa
posio merece acolhida, diante do fato de a lei autorizar, com toda amplitude, o poder geral de cautela, o que
tornaria sem sentido tratar a medida tpica sob um rigor formal imprprio aos desgnios da jurisdio
preventiva. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.056,
p. 443). Tambm em sentido conforme, na doutrina: Mas a leitura do inciso I do art. 814 do CPC poderia levar
a equvocos, ao exigir prova literal da dvida lquida e certa. Poderia dar a impresso de que a medida exige
que o crdito j seja reconhecido, consubstanciado em documento com fora executiva. Imagine-se uma
vtima de acidente de trnsito, do qual resultam graves leses. Ela ajuza ao com pedido de reparao de
danos, mas, antes do julgamento, descobre que o devedor est transferindo todos os seus bens e corre srio
risco de cair em insolvncia. No teria sentido que, para a concesso do arresto, fosse necessrio aguardar o
resultado do processo de conhecimento, o que retiraria grande parte da utilidade da medida. Basta, para a
concesso da medida, a plausibilidade da existncia do crdito. Para a concesso do arresto, o juiz no
precisa ter absoluta certeza da existncia do crdito; do contrrio, teria de aguardar o julgamento do processo
de conhecimento. Basta que se afigure plausvel, verossmil, para que a proteo seja concedida. (Marcus
Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 304 e 305). Tambm com
opinio conforme, na doutrina: preciso, dizer, em primeiro lugar, que a certeza exigida pelo art. 814 do
CPC no se refere existncia da obrigao. Isto porque, como sabido, o processo cautelar no sede
prpria para verificao da existncia de direitos subjetivos, no cabendo ao juiz, neste tipo de processo,
formar juzo de certeza. Basta-lhe, para concesso da tutela cautelar, o fumus boni iuris, o que significa dizer
que basta a probabilidade de existncia da obrigao. de se considerar, pois, que o requisito que ora se
analisa para a concesso do arresto nada mais, nada menos, que o fumus boni iuris, ou seja, a
probabilidade de existncia do direito de crdito cuja satisfao se ir buscar no processo de execuo por
quantia certa cuja efetividade se quer proteger. (Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil.
Volume III, 12 ed., 2007, p. 108 e 109).
Em sentido contrrio, quanto existncia da dvida, e no mesmo sentido, quanto ao vencimento, na doutrina:
Em todos os casos, a dvida deve ser lquida e certa para a obteno do arresto, mas, como j se disse, no
precisa estar vencida. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p.
176).

227

O arresto pode ocasionar a apreenso de bens mveis, semoventes e

imveis do devedor600. No obstante, vista dos artigos 818 e 821 do Cdigo de
Processo Civil, somente os bens penhorveis podem ser objeto da constrio
mediante arresto601. Por conseguinte, os bens impenhorveis arrolados no artigo
649 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 1.715 do Cdigo Civil e na Lei n. 8.009,
de 1990, no so passveis de arresto602.
O arresto deve incidir em tantos bens quantos bastem para a satisfao da
execuo por quantia, com o pagamento do principal atualizado, juros, custas e
honorrios advocatcios, em virtude da combinao dos artigos 659, caput, e 821,
ambos do Cdigo de Processo Civil.
7. PETIO INICIAL DO ARRESTO
Em regra, a medida cautelar de arresto requerida mediante ao prpria,
especialmente quando a medida solicitada antes da propositura da ao
principal. Da a regra: a ao cautelar de arresto veiculada mediante petio
inicial, a qual deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e
801, todos do Cdigo de Processo Civil. As formalidades tradicionais somente
podem ser relevadas quando a medida cautelar incidental e requerida no bojo
do prprio processo principal, quando o arresto pode ser solicitado mediante
simples petio, como autoriza o artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil.
8. ARRESTO CAUTELAR LIMINAR
vista dos artigos 804 e 812 do Cdigo de Processo Civil, admissvel a
concesso do arresto cautelar in limine litis, mediante deciso interlocutria
proferida pelo juiz. Tanto a deciso concessiva quanto a denegatria do arresto
liminar so passveis de impugnao mediante recurso de agravo de instrumento,
no prazo de dez dias (artigo 522).
9. AUDINCIA DE JUSTIFICAO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 815 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL
600

Assim, na doutrina: O arresto pode recair sobre bens mveis ou imveis, e at incorpreos, desde que
suscetveis de apropriao (como os crditos), e apreciveis economicamente. (MARCUS VINICIUS RIOS
GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 308).
601
De acordo, na doutrina: Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed.,
1999, n. 1.063, p. 447: Objeto do arresto so os bens patrimoniais do devedor, mveis ou imveis, desde que
satisfeito o requisito da penhorabilidade, porquanto seu fim converter-se, posteriormente, em penhora. H
um critrio de verdadeira paridade entre o arresto, e a penhora, pois o regime legal de ambos o mesmo (art.
821). Assim, so arrestveis todos os bens penhorveis, pois o arresto no tem outra finalidade seno a de
tornar vivel uma futura penhora. So arrestveis os bens penhorveis. (VICENTE GRECO FILHO. Direito
processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 175).
602
Assim, na jurisprudncia: REsp n. 605.641/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de novembro de
2004, p.333.

228

Se a prova documental juntada com a petio de arresto no for suficiente

para o convencimento do juiz em prol da imediata concesso da medida cautelar,
o magistrado pode designar audincia de justificao prvia, a fim de colher outras
provas requeridas na petio de arresto. Com efeito, ao contrrio do que pode
parecer primeira vista, a necessidade da medida cautelar de arresto pode ser
demonstrada por outros meios de prova alm da documental. Da a possibilidade
da oitiva de testemunhas e at mesmo de prova pericial na audincia de
justificao prvia603. Colhidas as provas adicionais, o juiz decide concede ou
denega o arresto liminar, conforme o caso concreto.
10. EXIGNCIA DA CAUO PARA A CONCESSO DA LIMINAR:
FACULDADE DO JUIZ
A combinao dos artigos 804 e 816, inciso II, do Cdigo de Processo Civil,
revela que o juiz pode condicionar a concesso do arresto liminar prestao de
cauo pelo requerente da cautelar. Trata-se de cauo facultativa e poder ser
exigida ou dispensada pelo juiz vista do caso concreto604. A cauo prevista no
inciso II do artigo 816 tem natureza de contracautela, porquanto tem como escopo
mitigar os eventuais danos causados por um eventual arresto indevido605.
11. EFETIVAO DA MEDIDA, AUTO DE ARRESTO E NOMEAO DO
DEPOSITRIO
A medida cautelar de arresto pode ser efetiva em qualquer dia, at mesmo
nos feriados, tendo em vista o disposto no artigo 173, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil.
vista do artigo 821 do Cdigo de Processo Civil, a efetivao do arresto
segue o disposto nos artigos 659 e seguintes do mesmo diploma. No h
execuo propriamente dita, mas apenas a expedio de mandado judicial para a
efetivao da medida cautelar606. O arresto efetivado mediante a apreenso e o

603

No mesmo sentido, na doutrina: Qualquer meio de prova pode ser utilizado no processo cautelar, inclusive
as provas orais (como a testemunhal e o depoimento pessoal das partes), o que se extrai do disposto no art.
803, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Assim sendo, parece-nos que a referncia a prova literal
da dvida lquida e certa deve ser interpretada como prova suficiente, assim compreendida a prova capaz de
convencer o juzo da presena do fumus boni iuris, ou seja, da probabilidade de existncia do crdito cuja
realizao se ir pleitear no processo principal. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito
processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 111).
604
De acordo, na jurisprudncia: - Nas hipteses do art. 813 do CPC, facultativa a exigncia de cauo
pelo juiz da causa, da mesma forma como o em relao ao art. 804, do CPC. (REsp n. 709.479/SP, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de fevereiro de 2006, p. 548).
605
Cf. artigos 804 e 811 do Cdigo de Processo Civil.
606
Em sentido conforme, na doutrina: Independentemente do ordinrio procedimento de execuo forada,
ela se cumpre por si mesma, gerando a imediata expedio do mandado de arresto. (HUMBERTO
THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.067, p. 449). A
efetivao da medida cautelar de arresto, como a efetivao de todas as demais medidas cautelares, se faz

229

depsito dos bens, com a lavratura do auto de arresto. Na eventualidade de mais

de arresto, tambm h mais de um auto, um para cada arresto.
Se o devedor oferecer resistncia, incidem os artigos 579, 660, 661, 662 e
663 do Cdigo de Processo Civil, com a requisio de fora policial para a
efetivao do arresto.
Os bens arrestados ficam sob a guarda do depositrio, nomeado pelo juiz.
Na nomeao do depositrio dos bens mveis e imveis, tem preferncia o
depositrio judicial607. Nada impede, entretanto, que o depositrio seja um dos
litigantes, at mesmo o devedor, desde que o credor concorde com a nomeao.
Qualquer que seja o depositrio nomeado pelo juiz, o encargo s assumido com
a assinatura do depositrio no auto de arresto, quando os bens arrestados
passam guarda do depositrio, responsvel pela conservao dos mesmos608.
12. EFEITOS DO ARRESTO
O arresto cautelar produz alguns importantes efeitos jurdicos. O primeiro
efeito do arresto vincular o bem apreendido ao processo principal. Na
eventualidade de o bem arrestado ser alienado a terceiro, a alienao no tem
eficcia alguma em relao ao processo acautelado mediante o arresto.
Realmente, o arresto no gera a imediata perda da propriedade, razo pela qual o
devedor ainda pode alienar o bem arrestado. No obstante, a alienao no tem
eficcia alguma em relao ao processo principal ao qual o bem arrestado est
vinculado, o que explica a possibilidade de o bem ser penhorado e alienado no
processo principal, com o pagamento do credor.
Ademais, o arresto ocasiona a perda da posse direta do bem pelo
proprietrio do mesmo, ou seja, o devedor. Com o arresto, o Estado-juiz assume a
posse direta do bem arrestado. Da a nomeao do depositrio pelo juiz, auxiliar
do juzo que fica pela guarda e pela conservao do bem arrestado609. O devedor
cujo bem foi arrestado ainda tem a propriedade e a posse indireta, tanto que
possvel a alienao do bem a terceiro, mas sem eficcia em relao ao processo
garantido por meio do arresto610.
no prprio processo cautelar, sem que se possa pensar num processo autnomo de execuo.
(ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 117).
607
Cf. artigo 666, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
608
Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil.
609
Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil.
610
Assim, na doutrina: Com o arresto surge uma nova situao jurdica para o bem apreendido, que fica
materialmente sujeito guarda judicial e, juridicamente, vinculado atuao da prestao jurisdicional objeto
do processo principal. Decorrem, portanto, do arresto, dois efeitos importantes: a) restrio fsica posse do
dono, j que o objeto arrestado passa guarda de depositrio judicial; b) imposio de ineficcia dos atos de
transferncia dominial frente ao processo em que se deu a constrio. Observe-se, porm, que ineficcia no
se confunde com nulidade, nem impede que seja vlida a alienao do bem; apenas faz com que o ato
praticado seja irrelevante para o processo, ou seja, faz com que o bem transferido, embora integrado no
patrimnio do adquirente, conserve a vinculao ao arresto e aos destinos do processo a que serve a medida

230

13. ARTIGO 806 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: INCIDNCIA NA

CAUTELAR DE ARRESTO
Diante da natureza constritiva do arresto, incide o artigo 806 do Cdigo de
Processo Civil. Por conseguinte, o requerente deve ajuizar a ao principal no
prazo de trinta dias da efetivao da cautelar concedida in limine litis611, sob pena
de perda da eficcia da medida612.
14. PROCEDIMENTO DO ARRESTO
Estudados os atos processuais em tpicos especficos, resta fechar o
procedimento do arresto cautelar, aps a sntese da soma daqueles (atos
processuais).
Aps a distribuio da petio inicial de arresto, perante o juzo competente
para o processo principal613, o juiz decide acerca do pedido liminar. Pode o juiz
designar audincia de justificao prvia, a fim de colher provas testemunhal e
pericial, antes de decidir o pleito liminar. Trata-se de faculdade conferida ao juiz,
se a prova documental juntada com a petio inicial no permitir a formao do
convencimento ao juiz. Deferido o arresto liminar, h a imediata efetivao da
medida. Na mesma oportunidade ou logo em seguida, o requerido citado para
contestar, em cinco dias (artigo 802). Se necessidade dilao probatria, o juiz
designa audincia de instruo e julgamento (artigo 803). Na mesma oportunidade
ou logo em seguida, o juiz profere sentena (artigos 456 e 803), quando julga
procedente ou improcedente o pedido cautelar, independentemente de ter
cautelar. (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 21 ed., 1999, n.
1.070, p. 451). Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: O primeiro efeito do arresto a afetao do
bem apreendido futura execuo. Isto porque o bem arrestado ser, na execuo por quantia certa cuja
efetividade se pretende, com a medida cautelar, assegurar, penhorado (se, obviamente, a penhora no
acabar por recair sobre outro bem, o que sempre possvel). Outro efeito do arresto fazer com que o
demandado perca a posse direta do bem apreendido. Mantm o demandado a propriedade do bem, assim
como sua posse indireta. O bem arrestado, contudo, entregue a um depositrio judicial, auxiliar da justia,
ficando com o Estado-juiz, pois, sua posse direta. de se afirmar, ainda, que a apreenso do bem atravs
do arresto no retira a sua disponibilidade, mesmo porque, como se viu, o demandado no perde, com a
apreenso cautelar do bem, o domnio que exerce sobre o mesmo. possvel, pois, a alienao do bem
arrestado, sendo vlido tal ato de disposio. A alienao de bem arrestado, porm, assim como se d em
relao ao bem penhorado, ineficaz em relao ao credor (ou seja, o ato de alienao do bem arrestado no
oponvel ao credor que, com o arresto, buscou assegurar a efetividade da futura execuo). Significa isto
dizer que a alienao do bem arrestado no desembaraa o bem apreendido judicialmente, nem impede a
posterior incidncia, sobre o mesmo bem, de penhora. (ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito
processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 117 e 118).
611
Em sentido conforme, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - CAUTELAR DE ARRESTO - AO
PRINCIPAL - PRAZO DE AJUIZAMENTO - TERMO INICIAL - PEDIDO DE REVOGAO DA LIMINAR INDEFERIMENTO - DUPLICIDADE DE AGRAVOS - PRECLUSO. I - Nos autos de Cautelar, quando
deferida a medida liminar, o prazo de trinta (30) dias para ajuizamento da ao principal flui a partir da data da
efetivao da medida (art. 806 do CPC). (REsp n. 88.975/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de
maro de 1999, p. 304).
612
Cf. artigo 808, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
613
Cf. artigo 800 do Cdigo de Processo Civil.

231

concedido ou denegado o pleito liminar. , em suma, o procedimento do arresto

cautelar.
15. COISA JULGADA: INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 810 E 817 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Em regra, a sentena proferida no processo cautelar de arresto no produz
coisa julgada material (ou seja, substancial), tendo em vista o disposto nos artigos
810 e 817 do Cdigo de Processo Civil. vista de ambos os preceitos, s h coisa
julgada material se o juiz pronunciar a prescrio da pretenso principal ou a
decadncia do direito em si. Ressalvadas as duas excees, a sentena de
procedncia do arresto cautelar s produz coisa julgada formal, apenas com o
impedimento de renovao da discusso no mesmo processo j sentenciado.
16. SUBSISTNCIA DO ARRESTO E CONVERSO EM PENHORA
vista do artigo 807 do Cdigo de Processo Civil, o arresto subsiste
durante a pendncia do processo principal, com a posterior converso em penhora
(artigo 818), em prol da execuo por quantia certa.

232

SEQUESTRO

1. CONCEITO DE SEQUESTRO
O sequestro a medida cautelar tpica de proteo de execuo para
entrega de coisa e que ocasiona a apreenso judicial de bem determinado, objeto
do litgio. Da das duas caractersticas que marcam o sequestro cautelar:
apreenso de bem especfico, determinado, litigioso; e proteo de execuo para
entrega de coisa.
2. SEQUESTRO E ARRESTO: DIFERENAS E FUNGIBILIDADE
Sequestro e arresto so espcies do mesmo gnero, razo pela qual tm
em comum a finalidade de resguardar o resultado til de uma execuo, atual ou
futura. No obstante, os institutos no se confundem: enquanto o sequestro diz
respeito a execuo para entrega de coisa e tem em mira bem determinado, o
arresto est relacionado a execuo por quantia certa e que tem como alvo bens
indeterminados, mas passveis de converso em dinheiro614.
A despeito das diferenas entre o arresto e o sequestro, o requerimento de
um no lugar do outro erro escusvel, passvel de fungibilidade. Com efeito,
vista dos artigos 154, caput, 798 e 823, todos do Cdigo de Processo Civil, incide
o princpio da fungibilidade das cautelares, segundo o qual a cautelar inadequada
deve ser recebida como se fosse a correta para a espcie. Nada justifica o
indeferimento liminar da petio inicial do sequestro, ao fundamento de que a
cautelar adequada o arresto, porquanto o inciso V do artigo 295 do Cdigo de
Processo Civil s autoriza o indeferimento da petio quando no for possvel
adaptar a inicial ao tipo de procedimento legal, obstculo que no alcana as
cautelares de sequestro e de arresto, como bem revela o artigo 823 do Cdigo de
614

De acordo, na doutrina: Quanto materialidade e tambm quanto ao procedimento, o arresto idntico ao

sequestro. A diferena est em que, no arresto, os bens apreendidos so quaisquer bens penhorveis que
vo ser convertidos em dinheiro para pagamento do credor, ao passo que no sequestro a apreenso da
coisa litigiosa, para garantir sua total entrega ao vencedor. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil
brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 177). A proteo que se busca por meio do sequestro diferente
daquela que se almeja no arresto. Este ser sempre ligado a uma execuo por quantia, a uma dvida, e sua
funo garantir a solvncia do devedor, para que ela venha a ser frutfera. Por isso, o objeto do arresto no
um bem determinado, especfico, mas bens quaisquer do devedor, que tenham valor econmico e que
possam ser penhorados para, oportunamente, em hasta pblica, serem arrematados e, com o produtor da
venda forada, servir para pagar o credor. O sequestro no tem relao com uma dvida em dinheiro. Sua
finalidade preservar um ou alguns bens determinados e especficos, sobre os quais recaia o litgio, e que
estejam em risco. Apreende-se um bem determinado, que ou ser objeto de demanda judicial, a fim de
resguardar a sua entrega ao vencedor. Pressupe-se que haja um fundado receio de que a coisa que j , ou
venha a tornar-se litigiosa, possa vir a ser alienada, perdida ou a se deteriorar. O arresto presta-se garantia
de uma futura execuo de dinheiro, ao passo que o sequestro, a uma futura execuo para entrega de coisa
certa. Aquele converte-se, no momento apropriado, em penhora; este no. (MARCUS VINICIUS RIOS
GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 311).

233

Processo Civil. Alis, por vezes o prprio legislador conduz o intrprete em falsa
pista, ao chamar de sequestro o que verdadeiro arresto, como, por exemplo, no
artigo 154, 5, da Lei n. 11.101, de 2005615, no artigo 731 do Cdigo de
Processo Civil, no artigo 45, caput e 2, da Lei n. 6.024, de 1974616, artigo 16,
caput e 1, da Lei n. 8.429, de 1992, e nos artigos 136 e 137 do Cdigo de
Processo Penal de 1941617, antes das correes feitas pela Lei n. 11.435, de
2006. Por tudo, h lugar para fungibilidade entre as cautelares de sequestro e de
arresto618.
3. APLICAO SUBSIDIRIA DAS REGRAS DO ARRESTO EM
RELAO AO SEQUESTRO
Como estudado no tpico anterior, o artigo 823 do Cdigo de Processo Civil
determina a aplicao subsidiria das regras do arresto em relao ao sequestro,
porquanto ambos os institutos so medidas cautelares protetivas de execuo
mediante apreenso e depsito judicial de bens. Por conseguinte, todas as
omisses existentes na Seo do Cdigo de Processo Civil destinada ao
sequestro so sanadas pela incidncia dos preceitos referentes ao arresto.
4. HIPTESES DE SEQUESTRO: INTELIGNCIA DO ARTIGO 822 DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL

615

Com a mesma opinio, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume
III, 17 ed., 2005, p. 176: Entre eles se encontra o do j comentado art. 653, inserido na execuo, e o do art.
154, 5, da Lei de Falncias (a lei refere-se a sequestro, mas o caso de arresto).
616
Assim, na doutrina: Outro exemplo o do art. 45 da Lei n. 6.024, de 13 de janeiro de 1974, que trata da
liquidao extrajudicial das instituies financeiras e prev o arresto de bens dos ex-administradores que no
tenham sido atingidos pela indisponibilidade, prevista no art. 36 dessa lei. Conquanto o dispositivo mencione
sequestro, trata-se de verdadeiro arresto, porque no recai sobre um bem determinado, mas sobre bens
suficientes para a efetivao da garantia da responsabilidade desses administradores. (MARCUS VINICIUS
RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 307).
617
Com igual opinio, na doutrina: HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil.
Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.062, p. 447: Tambm o Cdigo de Processo Penal, arts. 136 e 137, embora
usando indevidamente a expresso sequestro, prev casos de arresto contra o indiciado para garantir o
ressarcimento do dano sofrido pela vtima do delito, antes da condenao, caso em que, tambm, no h,
previamente, liquidez da obrigao, nem mesmo certeza dela. Esses casos tanto podem aparecer nas leis
processuais como nas substanciais, que muitas vezes no usam linguagem rigorosamente tcnica, j que
comum encontrar-se em diplomas legais extravagantes o emprego da palavra sequestro para designar
hipteses que, a rigor, seriam de arresto, como, por exemplo, se d com o Cdigo de Processo Penal, quando
regula a medida cautelar de garantia da ao de indenizao civil pelo dano oriundo do crime (arts. 136 e
137). (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n.
1.083, p. 460).
618
De acordo, na jurisprudncia: - O erro na indicao da medida cautelar no pode levar o Poder Judicirio
a simplesmente afirmar que o expediente jurdico inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das
medidas cautelares, processar o pedido da forma que se mostrar mais apropriada. (REsp n. 909.478/GO, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2007, p. 249).

234

O artigo 822 do Cdigo de Processo Civil arrola os principais casos de

sequestro cautelar619, todos vista da mesma premissa: apreenso judicial de
bens litigiosos determinados para a posterior entrega da coisa na respectiva
execuo. O artigo 822, todavia, no contm rol exaustivo, mas, sim, exemplos de
sequestro, sem prejuzo de outros casos620, como bem revela o inciso IV do
prprio artigo 822, in verbis: IV nos demais casos expressos em lei.
Sem dvida, o artigo 822 arrola alguns casos de sequestro cautelar, mas
no todos. O artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005, por exemplo, traz importante
caso de sequestro, in verbis: O juiz poder, a requerimento do autor da ao
revocatria, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o
sequestro dos bens retirados do patrimnio do devedor que estejam em poder de
terceiros621. O artigo 125 do Cdigo de Processo Penal tambm contm outro
importante exemplo de sequestro cautelar622. De volta ao Cdigo de Processo
Civil, os artigos 1.016, 1, e 1.039 revelam a admissibilidade de sequestro
cautelar de bem objeto de inventrio litigioso623. Da a concluso: os casos
previstos no artigo 822 do Cdigo de Processo Civil no so as nicas hipteses
de sequestro cautelar no direito brasileiro. Na verdade, sempre que existir risco
iminente de um litigante dissipar, dilapidar, danificar bens determinados, o outro
litigante prejudicado ou ameaado de sofrer o prejuzo proveniente da dissipao,
dilapidao ou danificao dos bens litigiosos pode requerer o sequestro cautelar
619

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - de bens mveis, semoventes ou
imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou
danificaes; II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por
sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas aes de desquite (rectius, de
separao judicial) e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos
expressos em lei.
620
De acordo, na doutrina: Teria andado melhor o legislador se se tivesse valido de frmula genrica,
autorizando o sequestro sempre que a incolumidade de determinado bem, de interesse especfico da parte,
estivesse em risco. Ao preferir enumerar, o legislador correu o risco de deixar de fora hiptese em que a
medida seria a nica apropriada para afastar a situao de risco. A soluo ser atribuir ao rol do art. 822 um
carter meramente exemplificativo, numerus apertus: o sequestro poder ser deferido mesmo fora das
hipteses do art. 822, sem necessidade de recorrer-se medida cautelar inominada. (MARCUS VINICIUS
RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume III, 2008, p. 313). Por isso, a melhor
exegese do art. 822 a que considera sua enumerao como apenas exemplificativa. Dessa maneira,
assegura-se ao sequestro o principal atributo da tutela cautelar, que a maleabilidade capaz de propiciar
socorro ao processo principal nas situaes emergenciais, quaisquer que sejam elas, desde que haja
necessidade de preservar sua eficincia e utilidade prticas. (HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de
direito processual civil. Volume II, 27 ed., 1999, n. 1.079, p. 458).
621
O Professor VICENTE GRECO FILHO sustenta que o caso do artigo 137 da Lei n. 11.101 no de
sequestro, mas de arresto (cf. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 178). Ainda que
muito respeitvel a douta lio do eminente processualista, sustenta-se no presente compndio que a
hiptese do artigo 137 de sequestro, porquanto tem em mira bem determinado objeto de litgio proveniente
de ao revocatria, para a posterior entrega do bem massa falida, tal como determinam os artigos 130, 132
e 136, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Da o perfeito enquadramento no conceito de sequestro.
622
Cf. REsp n. 130.366/DF, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de junho de 1998, p. 188.
623
De acordo, na jurisprudncia: INVENTRIO. MEDIDA CAUTELAR. SEQUESTRO. CABIMENTO.
Sobrevindo no inventrio controvrsia efetiva sobre a permanncia dos herdeiros nos quadros societrios
como sucessores do autor da herana, admissvel a medida cautelar de sequestro, uma vez afirmado pelas
instncias ordinrias o risco de dilapidao do patrimnio pertencente s empresas questionadas. (REsp n.
61.786/ES, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de novembro de 1996, p. 43.715).

235

dos mesmos. Em suma, demonstrados o periculum in mora e o fumus boni iuris,

h lugar para sequestro cautelar, independentemente de a espcie constar do rol
do artigo 822, ou no624.
Por fim, quanto ao objeto, o sequestro pode alcanar os mais diversos
bens: mveis, semoventes e imveis (artigo 822, inciso I). Alis, por serem bens
mveis, os ttulos de crditos so passveis de apreenso mediante sequestro.
5. SEQUESTRO ANTECEDENTE E SEQUESTRO INCIDENTAL
vista do artigo 796 do Cdigo de Processo Civil, as cautelares podem ser
antecedentes ou incidentais em relao ao processo principal. Incidentais so as
cautelares requeridas na pendncia do processo principal. Antecedentes so as
cautelares ajuizadas antes mesmo da propositura da ao principal, razo pela
qual tambm so denominadas preparatrias. Por conseguinte, o sequestro
cautelar pode ser tanto antecedente quanto incidental em relao ao processo
principal.
Em regra, o sequestro exercido mediante ao cautelar autnoma,
consubstanciada em petio inicial, autuada em separado ainda que apensados
os respectivos autos aos do processo principal (artigo 809). A despeito da regra da
autonomia, com o advento da Lei n. 10.444, de 2002, passou a ser possvel o
requerimento de cautelar incidental no bojo do prprio processo principal,
mediante simples petio, como autoriza o artigo 273, 7, do Cdigo de
Processo Civil625. Da a concluso: em regra, o sequestro cautelar exercido
mediante ao cautelar autnoma, a qual pode ser antecedente ou incidental ao
processo principal; nada impede, todavia, que o requerimento de sequestro
incidental mediante simples petio veiculada no prprio processo principal.
No que tange ao processo principal, o sequestro busca garantir execuo
de entrega de coisa. No obstante, o sequestro pode ser e geralmente
antecedente em relao execuo, at mesmo para garantir o resultado til da
mesma. Por conseguinte, o sequestro cautelar pode ser requerido antes ou no
624

Por oportuno, merece ser prestigiado o voto condutor do Ministro Barros Monteiro, na mesma linha da
opinio defendida no presente compndio: As medidas cautelares no se mostram estranhas ao processo de
inventrio, conforme se infere daquelas que so previstas na lei processual civil (art. 1.039). So elas
admissveis, ainda, em hipteses no catalogadas pelo Cdigo, quando satisfeitos os pressupostos genricos
para a sua concesso. (Trecho do voto proferido pelo Relator no REsp n. 61.786/ES, 4 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 11 de novembro de 1996, p. 43.715). Em sentido semelhante, com a defesa da tese de que o
artigo 822 merece interpretao extensiva: MEDIDA CAUTELAR. Sequestro. Incidncia sobre bens
adquiridos pelos autores do ato lcito. Coisa litigiosa. O sequestro pode incidir sobre bens que constituam
proveito do ato ilcito praticado pelos autores, dando-se interpretao extensiva ao conceito de coisa litigiosa
(art. 822, inciso I, do CPC). (REsp n. 60.288/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de outubro de 1995,
p. 32.377).
625
De acordo, na jurisprudncia: No h, porm, qualquer impedimento a que seja formulado o mesmo
pedido de medida cautelar de sequestro incidentalmente, inclusive nos prprios autos da ao principal, como
permite o art. 273, 7, do CPC. (REsp n. 206.222/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de fevereiro
de 2006, p. 661).

236

curso de processo de conhecimento como, por exemplo, de ao possessria

(artigo 822, inciso I, do Cdigo de Processo Civil), de ao reivindicatria (artigo
822, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil), de ao de separao judicial
(artigo 822, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), de ao de anulao de
casamento (artigo 822, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), de ao
revocatria (artigo 137 da Lei n. 11.101, de 2005), ao de inventrio (artigos
1.016, 1, e 1.039, do Cdigo de Processo Civil). Por tudo, possvel concluir
que o processo principal da cautelar de sequestro pode ser a prpria execuo
para entrega de coisa, mas tambm o processo de conhecimento pretrito
execuo para entrega de coisa626.
6. PETIO INICIAL E LIMINAR
Como estudado no tpico anterior, subsiste a regra de que o sequestro
exercido mediante ao cautelar autnoma, consubstanciada em petio inicial. A
inicial do sequestro cautelar deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258,
282, 283 e 801, todos do Cdigo de Processo Civil. A petio inicial deve ser
endereada ao juzo competente para o processo principal, tendo em vista a regra
do artigo 800.
vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil,
a petio inicial da ao cautelar de sequestro deve conter valor da causa627,
tendo em vista o valor do bem a ser sequestrado628.
Na eventualidade de o sequestro cautelar ser antecedente, o requerente
deve indicar o processo principal na petio inicial, com a respectiva exposio
(artigo 801, inciso III e pargrafo nico).
Ainda em relao petio inicial, o requerente pode pedir a concesso do
sequestro liminar (artigo 804). Diante do periculum in mora e do fumus boni iuris
comprovados in limine litis, o juiz pode proferir imediata deciso interlocutria, com
626

Em sentido conforme, na doutrina: Tal como o arresto, o sequestro pode ser ajuizado como ao cautelar
preliminar ou incidental a processo de conhecimento ou de execuo em que se litigue sobre determinado
bem, seus frutos ou rendimentos. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual
civil. Volume III, p. 315).
627
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE SEQUESTRO. VALOR DA CAUSA.
NECESSIDADE DE INDICAO NA PETIO INICIAL (ARTS. 258, 259 E 801, CPC). ARTIGO 801, CPC.
DISSDIO JURISPRUDENCL4L NO CONFIGURADO. RECURSO DESACOLHIDO. - A necessidade de
indicao do valor da causa na petio inicial das aes cautelares no afronta o art. 801, CPC, sendo
aplicveis os arts. 258 e 259 do mesmo diploma. (REsp n. 145.723/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 14 de fevereiro de 2000, p. 34). MEDIDA CAUTELAR. VALOR DA CAUSA. A circunstncia de o artigo 801
do CPC no arrolar a declarao do valor da causa entre os requisitos da inicial no exclui que esta a deva
conter. Aplicao do artigo 258 (AG n. 47.612/PR, TFR, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1985).
628
Assim, na jurisprudncia: VALOR DA CAUSA PROCESSO CAUTELAR SEQUESTRO. - Apesar do
silncio do art. 801 do CPC, a petio inicial do processo cautelar deve enunciar o valor da causa, vista do
que preceituam os artigos 258 e 259 do mesmo Cdigo. - Na cautelar de sequestro, o valor da causa ser
correspondente ao valor dos bens que sejam objeto do pedido de sequestro. - Agravo de instrumento
desprovido. (TJPR, in REsp n. 145.723/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de fevereiro de 2000, p.
34).

237

a ordem de sequestro dos bens litigiosos. Contra a deciso, entretanto, cabe

agravo de instrumento (artigos 522 e 558).
Resta saber se o juiz pode decretar o sequestro de ofcio, ou seja,
independentemente de requerimento na petio inicial. Trata-se de vexata
quaestio. vista da combinao dos artigos 798 e 804, ambos do Cdigo de
Processo Civil, entretanto, possvel concluir em prol do sequestro cautelar at
mesmo de ofcio pelo juiz629.
7. EFETIVAO DA MEDIDA
No h execuo propriamente dita no processo cautelar, mas, sim, a
efetivao da medida cautelar mediante mandado judicial. Da a imediata
expedio de mandado de sequestro dos bens determinados.
A medida cautelar de sequestro pode ser efetiva em qualquer dia, at
mesmo nos feriados, tendo em vista o disposto no artigo 173, inciso II, do Cdigo
de Processo Civil.
Se o requerido oferecer resistncia ordem judicial de sequestro dos bens,
cabe ao juiz requisitar fora policial630.
Compete ao juiz nomear o depositrio dos bens, tendo em vista o disposto
nos artigos 666 e 824 do Cdigo de Processo Civil. A regra reside na nomeao
do depositrio pblico (artigo 666, inciso II), mas o juiz pode nomear um dos
litigantes, at mesmo o devedor (artigo 824, inciso II).
Os bens sequestrados ficam sob a guarda do depositrio nomeado pelo
juiz, to logo o depositrio assine o compromisso631. Cabe ao depositrio a guarda
e a conservao dos bens632.
8. SUBSTITUIO DO SEQUESTRO POR CAUO
vista do artigo 805, o requerido pode solicitar ao juiz a substituio do
sequestro por cauo, real ou fidejussria (artigo 826).
9. PROPOSITURA DA AO PRINCIPAL
Se o sequestro for antecedente, o requerente deve ajuizar a ao principal
dentro do prazo legal de trinta dias da efetivao da medida633, sob pena de perda
629

No mesmo sentido, h antigo precedente jurisprudencial da Corte Suprema: MS n. 9.535/DF, Pleno do

STF, Dirio da Justia de 12 de julho de 1962, p. 1.714. Colhe-se da ementa a tese prestigiada no presente
compndio: O juiz pode decretar ex officio o sequestro, para evitar rixas ou a dilapidao da coisa.
630
Cf. artigos 579, 662 e 825, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil.
631
Cf. artigo 825, caput, do Cdigo de Processo Civil.
632
Cf. artigo 148 do Cdigo de Processo Civil.
633
Assim, na jurisprudncia: Medida cautelar - Sequestro - Prazo para ajuizamento da ao principal - Incio.
Existindo restrio ao direito do ru, desde o primeiro ato de execuo, deste conta-se o prazo, no

238

da eficcia da cautelar634. Com efeito, diante da natureza constritiva do sequestro,

incide a regra do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil635.
10. EFEITOS DO SEQUESTRO CAUTELAR
O sequestro cautelar produz alguns efeitos, como a vinculao jurdica do
bem sequestrado em relao ao processo principal por ele garantido. Da a
possibilidade da expedio de mandado judicial contra o eventual terceiro
adquirente do bem, com a ordem de depsito do bem em juzo. Sem dvida, o
sequestro cautelar no significa perda da propriedade, mas apenas da posse
direta, a qual transferida ao Estado-juiz, por intermdio do depositrio nomeado
pelo juiz. Por conseguinte, o requerido preserva o domnio e a posse indireta,
tanto que pode alienar o bem sequestrado a terceiro. No obstante, a alienao
no tem eficcia jurdica em relao ao processo principal garantido por meio do
sequestro (artigo 626).

importando que a medida compreenda outros, efetuados em dias subseqentes. Releva, para fluncia do
prazo, o momento em que efetivada a medida e no aquele em que se juntou aos autos o mandado. (REsp n.
7.084/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1991, p. 4.301).
634
De acordo, na jurisprudncia: MEDIDA CAUTELAR. SEQUESTRO. AO PRINCIPAL NO PROPOSTA
NO PRAZO DE LEI. HIPTESE DE PERDA DE EFEITO DA MEDIDA PROVISRIA. (Apelao n.
43.091/SP, 4 Turma do TFR, Dirio da Justia de 11 de dezembro de 1986).
635
No mesmo sentido, na jurisprudncia: MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO. APLICAO DOS
ARTIGOS 806 E 808, II DO CPC. (RE n. 104.150/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 15 de fevereiro
de 1985, p. 1.274).

239

PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS

1. CONCEITO E ESCOPO
A produo antecipada de provas a cautelar tpica para a colheita de
interrogatrio da parte, de inquirio de testemunha e de exame pericial urgentes,
a fim de que sejam assegurados para posterior utilizao no processo principal636.
A produo antecipada de provas, portanto, tem como escopo perpetuar a
memria de uma pessoa ou uma coisa: ad perpetuam rei memoriam.
2. PRODUO
INCIDENTAL

ANTECIPADA

DE

PROVAS

ANTECEDENTE

Em regra637, a cautelar de produo antecipada de provas antecedente,

preparatria do processo principal, em razo da urgncia da colheita do
interrogatrio da parte ou da inquirio da testemunha, para que no ocorra a
perda da prova til ao processo principal, por motivo de idade avanada, doena
fatal ou at viagem inadivel da pessoa a ser ouvida pelo juiz. No obstante, o
artigo 847 tambm autoriza a produo antecipada de provas mediante cautelar
incidental638 ao processo principal que ainda est em fase postulatria ou de
saneamento, em razo do risco de perda da prova at que o mesmo alcance a
fase instrutria. Em contraposio, se o processo principal j estiver na fase
instrutria, no h interesse processual para a cautelar incidental, porquanto a
prova j pode ser produzida desde logo no prprio processo principal.
Antecedente ou incidental a produo antecipada de prova, o interrogatrio da
parte e a inquirio da testemunha so colhidos vista dos artigos 344, 407 a 419
do Cdigo de Processo Civil.
Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio tem lugar em relao prova pericial,
a fim de que a verificao de fatos relevantes para a resoluo do processo
principal no fique prejudicada pelo decurso do tempo (artigo 849 do Cdigo de
Processo Civil). No que tange produo da prova, o exame pericial realizado
vista dos artigos 420 a 439 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, a cautelar de produo antecipada no alcana prova documental.

636

Cf. artigo 846 do Cdigo de Processo Civil.

Segundo a doutrina predominante, a cautelar de produo antecipada de prova sempre antecedente:
ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p.189 e nota
15, com citao de doutrina no mesmo sentido e em sentido contrrio.
638
De acordo, na doutrina: MARCOS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual. 2008,
p. 332.
637

240

3. LEGITIMIDADE ATIVA
A cautelar de produo antecipada de provas pode ser acionada tanto pelo
autor quanto pelo ru do atual ou do eventual futuro processo principal, porquanto
ambos so interessados na assegurao da prova a ser valorada pelo juiz do
processo principal.
4. COMPETNCIA
Em regra, a ao cautelar deve ser proposta no juzo competente para a
ao principal, o qual fica prevento (artigo 800 do Cdigo de Processo Civil). No
obstante, a regra do artigo 800 nem sempre alcana a ao cautelar de produo
antecipada de prova, porquanto a prova a ser produzida com mxima urgncia
pode ser colhida com maior facilidade em outro juzo que no o competente para a
ao principal. Para evitar a perda da prova sob risco, afasta-se a regra do artigo
800, para garantir a maior efetividade. Diante da incompetncia do juzo do
processo cautelar, a ao principal deve ser proposta perante o juzo competente,
conforme revela o enunciado n. 263 da Smula do Tribunal Federal de Recursos:
A produo antecipada de prova, por si s, no previne a competncia da ao
principal639.
5. PETIO INICIAL
A petio inicial da ao cautelar de produo antecipada de provas deve
ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e 801, todos do Cdigo de
Processo Civil. A inicial deve trazer a exposio dos fatos a serem provados
antecipadamente, a demonstrao da necessidade (periculum in mora)640 e da
utilidade (fumus boni iuris) da antecipao, o requerimento de citao dos
requeridos, o requerimento de intimao para a audincia em que a prova ser
colhida, a fim de que as partes do processo principal possam participar da
produo da prova (artigo 848 do Cdigo de Processo Civil).
A dificuldade na identificao do valor da causa no afasta a
obrigatoriedade da respectiva indicao, ainda que por estimativa.
No que tange exigncia prevista no inciso III do artigo 801 do Cdigo de
Processo Civil, prevalece a orientao jurisprudencial de no h necessidade da

639

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 51.618/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de novembro de

1994, p. 31.774; e REsp n. 59.238/PR, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de maio de 1997, p. 17.130.
640
Assim, na jurisprudncia: CIVIL. PROCESSUAL. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS.
PRESSUPOSTOS. Suficientemente demonstrado o receio de se tornar difcil a produo de provas, no curso
do processo de conhecimento, admite-se a medida cautelar de sua antecipao. (REsp n. 9.070/SP, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de junho de 1991, p. 7.847).

241

indicao da lide (objeto da futura ao principal) na petio inicial da cautelar

preparatria de produo antecipada de provas641.
Por fim, o requerente pode solicitar a excepcional produo antecipada da
prova in limine litis, inaudita altera parte, na eventualidade de urgncia
urgentssima.
6. PROPOSITURA
DESNECESSIDADE

DA

AO

PRINCIPAL

EM

TRINTA

DIAS:

Em regra, a ao principal deve ser proposta no prazo de trinta dias da

efetivao da medida, sob pena de a cautelar no ter eficcia alguma (artigo 806
do Cdigo de Processo Civil). Trata-se, todavia, de regra destinada s cautelares
restritivas de direitos. Como a cautelar de produo antecipada de provas tem
natureza voluntria, de simples conservao, no h necessidade da propositura
da principal no prazo previsto no artigo 806, porquanto nem sempre possvel
saber se ser e qual ser a ao principal a ser proposta642.
7. POSSIBILIDADE DA COLHEITA DA PROVA ANTECIPADA EM
FERIADO
vista dos artigos 173, inciso I, e 846, ambos do Cdigo de Processo Civil,
h lugar para a prtica dos atos processuais de produo antecipada de provas
at mesmo nos feriados.

641

De acordo, na jurisprudncia: PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. CAUTELAR VOLUNTRIA. 1 - Em

se tratando de cautelar voluntria, dispensvel da petio inicial da medida a indicao da lide e seu
fundamento (art. 801, III). (REsp n. 2.487/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990).
Medida cautelar de produo antecipada de provas. Aplicao do art. 801, III, do Cdigo de Processo Civil.
Precedente. 1. Como assentado em precedente e na doutrina, a medida cautelar de produo antecipada de
provas no reclama a observncia do art. 801, III, do Cdigo de Processo Civil. (REsp n. 101.954/RJ, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de maio de 1998).
Em parte contra, na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed.,
2007, p. 190. Em sentido contrrio, na jurisprudncia: Agravo de Instrumento n. 50.013/RJ, 1 Turma do TFR,
Dirio da Justia de 20 de agosto de 1987: PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR. PRODUO
ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL. PRESSUPOSTOS. CARATER PREVENTIVO. INDICAO DA LIDE.
1. No tem aptido ao deferimento de medida cautelar preventiva a petio que deixa de indicar a lide e o seu
fundamento (Art. 801 CPC).
642
De acordo, na doutrina: A produo antecipada de prova, como no medida constritiva de direitos, no
est sujeita ao prazo de caducidade do art. 806, no perdendo, pois, sua validade, ainda que a ao principal
no seja proposta em trinta dias. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed.,
2005, p. 184). Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRODUO
ANTECIPADA DE PROVA. EFICCIA. PROPOSITURA DA AO PRINCIPAL. MEDIDA CONSERVATIVA
DE DIREITO. 1. O prazo de trinta dias previsto no Art. 806 do CPC s se aplica s cautelares que importarem
em restrio de direitos. A produo antecipada de prova medida conservativa de direito, portanto, no est
obrigado o autor a propor a ao principal no referido prazo de modo a ter como vlidas as provas antes
produzidas. (REsp n. 59.507/SP, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de dezembro de 1997, p. 62.767).
No mesmo sentido, na jurisprudncia: REsp n. 641.665/DF, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de abril
de 2005, p. 200.

242

8. LIMINAR: POSSIBILIDADE
No h vedao nem incompatibilidade em relao ao artigo 804 do Cdigo
de Processo Civil. Da a possibilidade da concesso da medida cautelar
liminarmente, a fim de que a prova sob risco iminente seja produzida inaudita
altera parte, com o posterior contraditrio643.
No obstante, a deciso interlocutria concessiva ou denegatria da
medida cautelar liminarmente passvel de agravo de instrumento (artigo 522 do
Cdigo de Processo Civil).
9. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIO INICIAL
Diante de vcio sanvel (por exemplo, ausncia de valor da causa), cabe ao
juiz determinar a emenda da petio inicial, vista do artigo 284 do Cdigo de
Processo Civil. Decorrido o decndio in albis, a petio inicial indeferida.
Da sentena, entretanto, cabe apelao (artigos 267, inciso I, e 513, do
Cdigo de Processo Civil).
10. CITAO E INTERRUPO DA PRESCRIO
vista do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a citao
proveniente da ao cautelar de produo antecipada de provas tambm
interrompe o prazo prescricional destinado ao principal. Por conseguinte, o
enunciado n. 154 da Smula do Supremo Tribunal Federal restou superado com o
advento do Cdigo vigente644.
11. CONTESTAO: POSSIBILIDADE
No que tange contestao, como no h vedao (como h, por exemplo,
no artigo 865, em relao justificao), incide o artigo 802, com a possibilidade
de veiculao de contestao, no prazo de cinco dias, mas limitada necessidade
(periculum in mora) e utilidade (fumus boni iuris) da produo da prova
antecipadamente645. Ademais, como a prova produzida antecipadamente ser

643

Em sentido conforme, na doutrina: Tem sido admitida a nomeao imediata de perito, inaudita altera
parte, sem prejuzo de posterior indicao de assistentes tcnicos e formulao de quesitos, se houver
urgncia na constatao de fato. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17
ed., 2005, p. 184). No mesmo sentido, na jurisprudncia: REsp n. 47.907/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 28 de junho de 2004, p. 213.
644
Em sentido conforme, na jurisprudncia: II - Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1973, a
cautelar de antecipao de prova interrompe a prescrio quando se tratar de medida preparatria de outra
ao, tomando inaplicvel, nesses casos, o verbete sumular n l54/STF, editado sob a gide do CPC/1939.
(REsp n. 202.564/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de outubro de 2001, p. 220).
645
De acordo, na jurisprudncia: - Segundo o cnon inscrito no art. 802, do CPC, os procedimentos
cautelares, quer sejam nominados ou inominados, admitem a apresentao de contestao, sendo que, em
se tratando de cautelar de produo antecipada de provas requerida com fulcro no artigo 846, a impugnao

243

valorada em seguida no processo principal, incide o artigo 5, inciso LV, da

Constituio, em prol do requerido646.
Alm da contestao, o requerido tambm pode veicular excees de
incompetncia relativa, de suspeio e de impedimento, bem como impugnao
ao valor da causa. Em contraposio, no h lugar para reconveno,
incompatvel com a cautelar de produo antecipada de provas.
12. DENUNCIAO DA LIDE: IMPOSSIBILIDADE
No admissvel denunciao da lide em sede de processo cautelar de
produo antecipada de provas, em razo da inexistncia de condenao acerca
do mrito da lide no processo cautelar. Por outro lado, aqueles interessados
podem participar da colheita das provas antecipadamente, consoante autoriza o
pargrafo nico do artigo 848 do Cdigo de Processo Civil647.
13. SENTENA HOMOLOGATRIA
Aps a produo da prova, com a tomada do depoimento pessoal, a
inquirio da testemunha e a realizao do exame pericial, o juiz proferir
sentena, mas sem decidir acerca do mrito das provas produzidas, as quais
sero valoradas somente pelo juiz do processo principal648. Trata-se, portanto, de
sentena homologatria apenas da regularidade da produo da prova

deve limitar-se necessidade e utilidade da tutela que a cautelar visa a garantir. (REsp n. 69.981/PR, 6
Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 231).
646
Em sentido conforme: O interessado poder impugnar a realizao da prova se no estiverem presentes
os pressupostos de providncia cautelar. Como a prova antecipada valer como tal no processo futuro, deve
ser colhida em contraditrio, com a presena das partes do processo principal, ainda que consideradas
hipoteticamente. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p.
183 e 184).
647
Em sentido conforme, na jurisprudncia: Processo civil. Recurso especial. Ao cautelar. Produo
antecipada de prova. Denunciao da lide. Assistncia. - No cabe denunciao da lide em medida cautelar
de produo antecipada de prova. Precedente. - admissvel a interveno de terceiro em ao cautelar de
produo antecipada de prova, na forma de assistncia provocada, pois visa garantir a efetividade do princpio
do contraditrio, de modo a assegurar a eficcia da prova produzida perante aquele que ver denunciado
lide, posteriormente, no processo principal. (REsp n. 213.556/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17
de setembro de 2001, p. 161).
648
Em sentido conforme, na doutrina: Caber, pois, ao juiz do processo principal valorar a prova assegurada
no processo cautelar. (Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007,
p. 193). Assim, na jurisprudncia: PROVA - PRODUO ANTECIPADA - VISTORIA - MEDIDA
PREPARATRIA. A valorao da prova auferida na causa principal e no na medida cautelar. A sentena
homologatria no necessita de maiores fundamentaes, por no ser o momento azado de valorar a prova.
(REsp n. 53.767/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de novembro de 1994, p. 30.925). I - Na
produo antecipada de provas consistente na feitura de exame pericial como prova assecuratria de
eventual processo principal, o juiz simplesmente chancela um ato produzido a pedido da parte. Salvo exame
de regularidade formal e de inexistncia das condies da ao, o juiz nada decide. A prova produzida no
vincula o magistrado no processo principal, devendo ser analisada diante do contexto de todas as provas
colacionadas aos autos. (REsp n. 53.972/TO, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de fevereiro de 1996,
p. 1.401).

244

antecipada, razo pela qual pode ser proferida sem as formalidades arroladas no
artigo 458 do Cdigo de Processo Civil649.
Ainda a respeito da sentena, no h condenao em verba honorria650,
salvo quando veiculada contestao651.
Tanto a sentena homologatria quanto a sentena de improcedncia so
apelveis, mas o recurso s pode versar sobre a necessidade e a regularidade da
produo da prova antecipada, porquanto no h na sentena juzo de valor
acerca da prova em si652.
14. DESTINO DOS AUTOS DO PROCESSO CAUTELAR
Decorrido in albis o prazo recursal da sentena, os autos do processo
cautelar de produo antecipada de provas permanecem em cartrio, mas a parte

649

Assim, na jurisprudncia: PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENA. FUNDAMENTAO.

Por sua natureza, a deciso no esta sujeita aos requisitos do art. 458 do CPC. (REsp n. 23.659/RJ, 4
Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de agosto de 1993, p. 17.297). As medidas cautelares meramente
conservativas de direito, como a notificao, a interpelao, o protesto e a produo antecipada de provas,
veiculam pretenso que requer do Juzo meras providncias administrativas, o que afasta a necessidade de
fundamentao da sentena homologatria, limitada aos aspectos formais do processo. (REsp n. 69.981/PR,
6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 231). PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO
CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENA. MERAMENTE HOMOLOGATRIA.
REQUISITOS DO ART. 458, DO CPC. DISPENSABILIDADE. 1 A sentena que encerra o processo
cautelar de produo antecipada de provas de cunho meramente homologatrio, motivo pelo qual no
necessita apresentar-se revestida de todos os requisitos do art. 458, do CPC. Precedente desta Corte. (REsp
n. 219.928/SP, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de 2000, p. 191). 1. O processo cautelar de
produo antecipada de provas no tem natureza contenciosa e o seu procedimento assemelha-se ao do
processo de jurisdio voluntria, cabendo ao juiz to-somente conduzir a documentao judicial de fatos,
com efeito meramente
homologatrio da prova produzida. (REsp n. 771.008/PA, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de outubro
de 2007, p. 231).
650
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL - PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS - HONORRIOS DE
SUCUMBNCIA. No procedimento de produo antecipada de prova no se envolve litgio. Dele no resulta
vencido, nem vencedor. Por isto, na sentena que o encerra, no h lugar para condenao em honorrios
por sucumbncia. (REsp n . 21.418/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de agosto de 1993, p.
15.963). No mesmo sentido: REsp n. 85.990/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de dezembro de
1999, p. 140; e REsp n. 109.139/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de agosto de 2000, p. 71:
Medida cautelar de produo antecipada de prova. Honorrios advocatcios indevidos.
651
De acordo, na jurisprudncia: II Requerida, em sede cautelar, a produo antecipada de provas e
vencida a objeo oferecida, so devidos honorrios advocatcios, porque houve dispndio de esforo por
uma das partes. (REsp n. 474.167/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de outubro de 2003). Assim,
ainda na jurisprudncia: CAUTELAR. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. CONTESTAO.
RESISTNCIA AO PEDIDO. SUCUMBNCIA. HONORRIOS. Deve ser condenado a pagar honorrios o ru
que resiste pretenso cautelar de produo antecipada de provas e, ao final, fica vencido. (REsp n.
826.805/RS AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2007, p. 269).
652
De acordo, na jurisprudncia: "PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAO DE PROVA.
HOMOLOGAO. RECURSO. apelvel a deciso que homologa produo antecipada de prova, requerida
em medida cautelar, se o procedimento no observou as disposies legais que conduzem a percia judicial,
bem assim desatendeu princpios bsicos da providencia. Agravo provido para determinar a remessa da
apelao ao Tribunal." (Agravo de Instrumento n. 45.284/DF, 2 Turma do TFR, Dirio da Justia de 31 de
outubro de 1984). PROCESSUAL. - CAUTELAR. - PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. atacvel por
apelao - CPC, arts. 851 e 803, - e no por agravo de instrumento, a deciso terminativa que aps a percia
determina a permanncia dos autos em cartrio. Recurso desprovido. (Agravo de instrumento n. 40.708/SP,
5 Turma do TFR, Dirio da Justia de 10 de maro de 1981).

245

interessada pode obter certido de inteiro teor na secretaria do juzo (artigo 851 do
Cdigo de Processo Civil).
Por fim, distribuda a ao principal, h o apensamento dos autos (artigo
809 do Cdigo de Processo Civil).

246

TOMO IV
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
EM DIREITO DAS OBRIGAES

247

PRESTAO DE CONTAS

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares

A prestao de contas est prevista nos artigos 914 a 919 do Cdigo de
Processo Civil, e nos artigos 22, inciso III, letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e
155, todos da Lei n. 11.101, de 2005. Alm dos preceitos legais, a ao de
prestao de contas tambm objeto do enunciado n. 259 da Smula do Superior
Tribunal de Justia.
2. Conceito e natureza jurdica
A prestao de contas a demanda cognitiva sob procedimento especial
por meio da qual pessoas com algum vnculo legal, contratual ou de fato,
consubstanciado na administrao de bens ou negcios, podem prestar ou exigir a
prestao dos lanamentos das receitas e das despesas, para a apurao da
existncia de saldo final em prol de algum dos sujeitos da relao jurdica
pendente de acertamento.
3. Procedimentos
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h apenas um
procedimento judicial destinado prestao de contas. Na verdade, h dois
diferentes procedimentos para a prestao de contas: o para exigir a prestao de
contas e o de prestar as contas de forma espontnea653. O primeiro procedimento
(para exigir a prestao de contas) reside no artigo 915 do Cdigo de Processo
Civil, iniciado por aquele que tem legitimidade para exigir a prestao das contas
de outrem, razo pela qual verdadeira demanda autnoma de exigncia de
prestao de contas. O segundo procedimento (para prestar as contas de forma
voluntria) reside no artigo 916, iniciado por quem tem legitimidade para prestar
as contas devidas a outrem, razo pela qual verdadeira demanda autnoma de
prestao espontnea de contas.
Alm dos dois procedimentos regulados nos artigos 915 e 916 do Cdigo
de Processo Civil, tambm h a prestao de contas incidental a processo
falimentar ou de recuperao empresarial. Com efeito, os artigos 22, inciso III,
letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e 155, todos da Lei n. 11.101, de 2005,
versam sobre a demanda incidental de prestao de contas, a qual deve ser
653

Assim, na doutrina: Dois so os tipos de ao de prestao de contas (art. 914): a daquele que tem o
direito de exigir as contas e a daquele que tem a obrigao de prestar e quer prest-las. (VICENTE GRECO
FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219).

248

proposta pelo administrador judicial nomeado pelo juiz no processo de falncia ou

de recuperao judicial, conforme o caso654.
Na verdade, a prestao de contas prevista na Lei n. 11.101 no a nica
que incidental a outro processo. O promio do artigo 919 do Cdigo de Processo
Civil dispe sobre outras hipteses nas quais a prestao de contas incidental a
outro processo (por exemplo, de inventrio, de interdio).
4. Vnculo legal, contratual ou de fato
A prestao de contas pressupe a existncia de algum vnculo, entre duas
pessoas, fsicas ou jurdicas, consubstanciado na administrao de bens ou
negcios655. O vnculo pode ser legal, contratual ou de fato656.
legal, por exemplo, o vnculo do inventariante nomeado pelo juiz no
processo de inventrio, vista dos artigos 991, inciso VII, e 995, inciso V, ambos
do Cdigo de Processo Civil. Tambm legal o vnculo do administrador judicial
nomeado pelo juiz nos processos de recuperao empresarial e de falncia, por
fora dos artigos 22, inciso III, letra r, 23, 24, 2, 63, inciso I, 154 e 155, todos
da Lei n. 11.101, de 2005. Da mesma forma, legal o vnculo dos tutores e
curadores nomeados pelo juiz em processos de inventrio e de interdio,
consoante os artigos 1.755, 1.756, 1.757, 1.758 e 1.774, todos do Cdigo Civil de
2002.
Por outro lado, contratual o vnculo do mandatrio no contrato de mandato
previsto no artigo 668 do Cdigo Civil. Tambm contratual o vnculo do
advogado com o respectivo cliente657, com a conseqente obrigao de prestar
contas658. Da mesma forma, contratual o vnculo existente entre o correntista e a
instituio bancria: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular

654

A respeito da prestao de contas nos processos de recuperao e falncia: BERNARDO PIMENTEL

SOUZA. Direito processual empresarial. 2008.
655
A propsito, merece ser prestigiada a lio do Professor ERNANE FIDLIS DOS SANTOS: O uso da
prestao de contas, em razo do dinamismo negocial da vida moderna, tem sido justificado nas mais
diversas relaes entre pessoas, mormente entre pessoas e empresas. (Dos procedimentos especiais do
Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78).
656
Assim, na doutrina: Para o cabimento da ao de prestao de contas necessria a existncia de
vnculo, que no precisa ser contratual ou expresso, bastando que o seja de fato, em que haja autorizao
para recebimento de dinheiro e realizao de pagamentos, ou seja, que entre as partes se admita que uma
delas faa o controle de entradas e sadas. Essa situao, indispensvel adequao da ao de prestao
de contas, pode decorrer de contrato, por exemplo, o mandato, a representao mercantil (que podem ser
verbais), ou decorrer da lei, como no caso da gesto de negcios. (VICENTE GRECO FILHO. Direito
processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219).
657
De acordo, na jurisprudncia: Ao de prestao de contas. Mandado judicial. Precedentes da Corte.
1. Pertinente a ao de prestao de contas ajuizada por cliente contra seu advogado, em decorrncia do
alegado recebimento de valores de terceiro, diante de acordo homologado na Justia do Trabalho. 2. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp n. 212.064/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de dezembro
de 1999, p. 87). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: CC n. 75.617/SP, 2 Seo do STJ,
Dirio da Justia de 11 de outubro de 2007, p. 284.
658
Cf. artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906, de 1994.

249

de conta-corrente bancria. (enunciado n. 259 da Smula do Superior Tribunal de

Justia)659.
Por fim, de fato o vnculo encontrado nas denominadas sociedades de
fato . Em todos os casos, h lugar para a demanda de prestao de contas,
independentemente da natureza do vnculo ser legal, contratual ou apenas de fato.
660

5. Legitimidade ativa
O artigo 914 do Cdigo de Processo Civil dispe sobre a legitimidade ativa
para a prestao contas. Diante do vnculo proveniente da administrao de
bens ou negcios entre os dois sujeitos da relao jurdica pendente de
acertamento, ambos tm legitimidade para a propositura da ao, quer para
prestar as contas, quer para exigir a prestao661.
No obstante, no que tange s sociedades empresrias com previso de
prestao de contas, pelos respectivos administradores, vista do disposto na
legislao especfica e nos estatutos, prevalece o entendimento de que no h
lugar para ao de prestao de contas movida por scio individual662.
6. Legitimidade passiva
659

De acordo, na doutrina: Haver sempre justificativa de prestao de contas, quando a relao negocial
estabelecida revelar a necessidade de acertamento, mormente quando se cuida de administrao de bens e
numerrios alheios. o que se d com os negcios bancrios, quando a empresa depositria usa o sistema
de lanamentos em contas correntes, inclusive de sua prpria remunerao, para acerto geral. (ERNANE
FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78).
660
Em sentido conforme, na doutrina: Na verdade, no propriamente a sociedade de fato que fundamenta a
ao de prestao de contas, mas a comunho de bens e interesses decorrente do relacionamento
patrimonial estabelecido entre os parceiros. Isto provoca, na prtica, em toda sociedade, regular ou no, a
administrao de bens alheios por parte daquele que gere o acervo comum. Da a concluso de que, entre as
aes cabveis entre os scios, nas sociedades irregulares, cabem perfeitamente as destinadas prestao
de contas. Da que basta o fato de um bem achar-se, temporariamente, sob administrao de outrem que
no o dono, para que esse detentor tenha que dar contas da gesto eventualmente desempenhada, ainda
que no precedida de acordo ou autorizao por parte do proprietrio. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de
direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.273, p. 105, e n. 1.274, p. 106).
661
De acordo, na doutrina: Conforme se v, pela linguagem do art. 914, a pretenso de prestao de contas
vista sob dois aspectos. Tanto tem direito de ao aquele que pode pedir contas, como, de outro ngulo,
aquele que est obrigado a prest-las. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do
Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 82).
662
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL. SOCIEDADE ANNIMA. ACIONISTA.
AO DE PRESTAO DE CONTAS. ILEGITIMIDADE ATIVA. O acionista da sociedade annima,
individualmente, no tem legitimidade para propor ao de prestao de contas em face do administrador,
mormente quando estas foram apresentadas assemblia geral e por ela aprovadas. (REsp n. 792.660/SP,
3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de abril de 2006, p. 191). De acordo, na doutrina: As sociedades
importam sempre a instituio de organismos de gesto de bens alheios e, como tais, os gestores do
patrimnio social acham-se sujeitos a prestar contas da administrao desenvolvidas. Acontece que, por lei
ou pelos estatutos, costuma-se estabelecer rgos internos da sociedade a que se atribui a funo de
apreciar e julgar as contas dos seus administradores. Nessa conjuntura, uma vez aprovadas as contas pela
assemblia geral ou rgo equivalente, quitado se acha o gestor de sua obrigao de prestar contas, e
descabvel ser a pretenso de algum scio individualmente de acion-lo para exigir novo acerto de contas
em juzo. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.273, p.
104).

250

A demanda de prestao de contas s pode ser movida em face de

pessoas fsicas ou jurdicas que integram relao jurdica consubstanciada em
administrao de bens e negcios, em razo de vnculo legal, contratual ou de
fato.
No que tange s autoridades pblicas sujeitas ao controle das contas
pblicas pelo Poder Legislativo, com o auxlio dos Tribunais de Contas, no
podem ser acionadas mediante prestao de constas. Com efeito, as contas
pblicas ficam submetidas ao controle do Poder Legislativo e do respectivo
Tribunal de Contas, tendo em vista o disposto nos artigos 31, 70, 71 e 75, todos
da Constituio Federal. Da a inadequao da demanda de prestao de contas
em face de autoridades pblicas, como os prefeitos municipais663.
7. Interesse de agir: incerteza em relao existncia de saldo
O interesse processual na prestao de contas est relacionado incerteza
quanto existncia de saldo em prol de algum dos sujeitos da relao jurdica
proveniente da administrao de bens ou negcios664.
8. Natureza dplice, inadmissibilidade de reconveno e constituio de
ttulo executivo judicial
A prestao de contas tem natureza dplice, razo pela qual o ru pode
pedir a condenao do autor na prpria contestao, independentemente de

663

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. CONTAS

EXIGIDAS DE EX-PREFEITO. A ao prevista nos artigos 914 e seguintes do Cdigo de Processo Civil
imprpria para exigir prestao de contas de ex-prefeito. (REsp n. 101.530/PR EDcl, 2 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 22 de maro de 1999, p. 161). PROCESSO CIVIL - AO DE PRESTAO DE
CONTAS: IMPROPRIEDADE. 1. O Prefeito Municipal presta suas contas ao Tribunal de Contas do Municpio.
2. Extino do processo por carncia de ao. 3. Recurso improvido. (REsp n. 225.381/PR, 2 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 22 de abril de 2002, p. 186). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AO DE PRESTAO DE CONTAS CONTRA EX-PREFEITO. CONVNIO ENTRE ESTADO E
MUNICPIO. CARNCIA DA AO. COMPETNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS. I pacfica a jurisprudncia
desta colenda Corte, no sentido de que compete ao Tribunal de Contas o processo e o julgamento da ao de
prestao de contas contra ex-prefeito, no cabendo ao Poder Judicirio tal mister, ex vi do artigo 71, c/c o
artigo 75, ambos da CF/88. II Recurso especial improvido. (REsp n. 200.347/RO, 1 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 23 de junho de 2003, p. 234).
664
De acordo, na doutrina: No se confunde a necessidade de prestao de contas com o dbito ou crdito,
porventura existentes, de uma pessoa para outra. A prestao de contas resulta unicamente da necessidade
de acertamento que decorre de vinculao jurdica anterior. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos
procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 78). Assim, na jurisprudncia:
Independentemente do fornecimento de extratos bancrios, se h dvida quanto correo dos valores
lanados em conta corrente, h interesse processual na ao de prestao de contas. (Ag n. 941.433/PR
AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2007, p. 416). Ao correntista que,
recebendo extratos bancrios, discorde dos lanamentos deles constantes, assiste legtimo interesse para
intentar a ao de prestao de contas, visando a obter pronunciamento judicial acerca da correo ou
incorreo de tais lanamentos. Precedentes. (AG n. 851.427/PR AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 4 de junho de 2007, p. 350).

251

reconveno665. Com efeito, como a prestao de contas pode ser proposta por
ambos os sujeitos da relao jurdica pendente de acertamento, em razo da
incerteza acerca da existncia de saldo pendente em prol de um ou do outro, a
demanda pode ocasionar a condenao tanto do ru quanto do prprio autor,
aps a apurao das receitas e das despesas. Assim, aps o acertamento das
contas e o julgamento do saldo, a sentena passvel de execuo forada contra
a parte julgada devedora da outra, tudo nos termos do artigo 918 do Cdigo de
Processo Civil666.
9. Exigncia de prestao de contas: artigo 915 do Cdigo de Processo
Civil
9.1. Bipartio do procedimento da ao de exigncia de contas
A ao prevista no artigo 915 tem como autor aquele que pretende exigir a
prestao de contas. O mrito da ao de exigncia de prestao de contas pode
ser dividido em duas questes: a existncia de obrigao de prestar contas por
parte do ru, ou no; e a existncia de saldo em prol de alguma das partes, ou
no667. A primeira questo preliminar668 em relao segunda, ou seja, deve ser
665

Em sentido conforme, na jurisprudncia: REsp n. 476.783/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 13 de

novembro de 2007, p. 520.
666
Em sentido conforme, na doutrina: H de se verificar que a ao de prestao de contas pode apresentar,
na verdade, duplo objetivo: a prestao com o respectivo acertamento das contas e a constituio de ttulo
executivo judicial, nos termos do art. 918. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais
do Cdigo de Processo Civil. 3 ed., 1999, p. 79).
667
Assim, na jurisprudncia: I. A ao de prestao de contas desenvolve-se em duas fases, se o ru
contesta a obrigao de prest-las: na primeira, versa a deciso sobre se est obrigado a essa prestao;
e, na segunda fase, aps o trnsito em julgado da sentena proferida na primeira fase, apura-se o valor do
dbito ou crdito. (REsp n. 217.395/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de abril de 2002, p. 201).
Em sentido semelhante, na doutrina: Na ao de quem tem o direito de exigir as contas so perfeitamente
identificveis duas fases: a primeira relativa ao dever de prestar contas, fase essa de conhecimento
condenatrio, e a segunda relativa ao exame e prestao das contas, que uma fase tambm de
conhecimento, mas que atua como de execuo imprpria da sentena que condena a prestar. Nesta fase a
ao tem o carter dplice, porque, ao julgar as contas, o saldo credor pode ser tanto a favor do autor quanto
a favor do ru. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 219 e
220). No caso, entretanto, em que a ao proposta pela parte que invoca para si o direito de exigir contas,
a causa torna-se mais complexa, provocando o desdobramento do objeto processual em duas questes
distintas. Em primeiro lugar, ter-se- que solucionar a questo prejudicial sobre a existncia ou no do dever
de prestar contas, por parte do ru. Somente quando for positiva a sentena quando a essa primeira questo
que o procedimento prosseguir com a condenao do demandado a cumprir uma obrigao de fazer, qual
seja, a de elaborar as contas a que tem direito o autor. Exibidas as contas, abre-se uma nova fase
procedimental destinada discusso de suas verbas e fixao do saldo final do relacionamento patrimonial
existente entre os litigantes. A ao para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus pargrafos,
onde se traa um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira busca-se
apurar se existe ou no a obrigao de prestar contas que o autor atribui ao ru; na segunda, que pressupe
soluo positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operaes de exame das diversas parcelas
das contas, com o fito de alcanar-se o saldo final do relacionamento econmico discutido entre as partes.
(Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.268, p. 98 e 99, e
n. 1.278, p. 109).
668
Preliminar a questo prvia cuja deciso pode conduzir inexistncia de julgamento da questo
seguinte. Sob outro prisma, prejudicial a questo prvia cuja soluo influencia no resultado da questo

252

resolvida antes, bem como pode impedir o julgamento da segunda questo: se o

juiz reconhecer que o ru no tem obrigao de prestar contas, nem h lugar para
a segunda questo, qual seja, a de prestao das contas, com a apurao de
saldo final, tendo em vista o acertamento das receitas e das despesas. Da a
peculiaridade do procedimento especial da ao de prestao de contas prevista
no artigo 915: possibilidade da existncia de duas sentenas, uma destinada
primeira questo (existncia do dever de prestar contas, ou no) e a outra
referente segunda questo (acertamento das receitas e despesas, para a
apurao do saldo final). Explicada a razo da especialidade do procedimento da
ao prevista no artigo 915, em virtude da existncia de duas fases distintas, j
possvel estudar todo o procedimento, desde a petio inicial.
9.2. Procedimento com contestao
Como toda ao, a prestao de contas proposta mediante petio inicial,
com a observncia dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e 283, todos do Cdigo de
Processo Civil. Alm dos preceitos destinados s peties iniciais em geral, o
autor tambm deve observar o preceito especfico da ao de exigncia de
prestao de contas, qual seja, o artigo 915 do Cdigo de Processo Civil.
vista dos artigos 282, inciso VII, e 915, caput, o autor deve requerer a
citao do ru. Com efeito, o ru citado para contestar ou apresentar as contas,
em cinco dias (artigo 915, caput). A contestao do ru pode versar, por exemplo,
sobre vcios formais da petio inicial, outros pressupostos processuais, carncia
da ao, inexistncia da obrigao de prestar contas. Em virtude da natureza
dplice da ao, o ru tambm pode requerer a condenao do autor, vista do
saldo apurado aps a prestao das contas, para a posterior execuo forada do
saldo final (artigo 918).
Contestada a ao, a primeira fase processada vista das regras do
procedimento ordinrio, com a realizao de audincia de instruo e julgamento,
se necessria, e a posterior prolao da sentena relativa primeira parte do
mrito. Se o juiz reconhecer que no h obrigao de prestar contas por parte do
ru, ou seja, resolvida a primeira questo com resposta judicial negativa, nem h o
prosseguimento do processo rumo segunda fase, porquanto no h contas a
subseqente, cujo julgamento ocorre necessariamente aps ao da questo prvia. Da a diferenciao:
enquanto a prejudicial interfere no contedo do julgamento da questo subseqente, a preliminar pode
impedir o prprio julgamento da questo ulterior; rejeitada a preliminar, todavia, no h interferncia alguma
no julgamento da questo seguinte. Na precisa lio do Professor Barbosa Moreira, a denominao de
prejudiciais , pois, a que histrica e lgicamente mais convm s questes de cuja soluo depende o teor
da soluo de outras. outra classe de questes prvias ou prioritrias de cuja soluo pode decorrer, para
o juiz, a dispensa ou o impedimento de ir alm ficar, ento reservado o nome de preliminares (Questes
prejudiciais. 1971, p. 86 e 87). Tambm em sentido conforme, tambm na doutrina: Antonio Arajo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 13, 1997, p. 312; e Nelson Nery
Junior. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5 ed., 2000, p. 223.

253

serem prestadas. Em contraposio, superadas as preliminares (por exemplo, de

inpcia da petio inicial, de carncia da ao) e, no mrito, reconhecido o dever
de prestar contas, o juiz profere sentena condenatria, quando impe, ao ru,
obrigao de fazer, qual seja, prestar as contas, em quarenta e oito horas669.
Da sentena, entretanto, cabe apelao, em quinze dias, com efeitos
devolutivo e suspensivo (artigos 508, 513 e 520). Poder-se-ia questionar se o
pronunciamento no verdadeira deciso interlocutria agravvel preparatria da
prestao de contas em si. A resposta correta a negativa, vista da
especialidade do procedimento. Com efeito, o que marca o procedimento especial
da ao de prestao de contas a diviso do mrito em duas fases distintas,
ambas resolvidas mediante sentena670.
9.3. Procedimento com contestao e com simultnea prestao de contas
Nada impede que o ru conteste a ao no qinqdio do artigo 915, caput,
e tambm apresente as respectivas contas na mesma oportunidade. vista da
contestao acompanhada da prestao das contas, o juiz intima o autor, o qual
tem cinco dias para se manifestar nos autos (artigo 915, 1). Em seguida, o juiz
designa audincia de instruo, se necessria colheita de outras provas. Por fim,
o juiz profere apenas uma sentena, com o julgamento de todas as questes
veiculadas pelas partes. O juiz tambm deve resolver, na mesma sentena, o
eventual pedido do ru atinente condenao do autor no tocante ao saldo final,
pois o pedido pode ser veiculado no bojo da contestao, ou seja,
independentemente de reconveno, em virtude da natureza dplice da ao671.
9.4. Procedimento sem contestao, mas com imediata prestao das
contas
Ao invs de contestar a ao, o ru pode reconhecer a obrigao de prestar
contas e efetuar a imediata prestao, no mesmo qinqdio disponvel para a
669

De acordo, na doutrina: Somente quando for positiva a sentena quanto a essa primeira questo que o
procedimento prosseguir com a condenao do demandado a cumprir uma obrigao de fazer, qual seja, a
de elaborar as contas a que tem direito o autor. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil.
Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.268, p. 98).
670
No mesmo sentido, na jurisprudncia: AG n. 837/RJ AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de
maro de 1990, p. 1.409: PROCESSUAL CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. SENTENA. 1
sentena de mrito, e no deciso interlocutria, o ato judicial que decide a primeira etapa da ao de
prestao de contas, embora no ponha termo ao processo.
671
Assim, na doutrina: A lei faz sugerir que o ru deva sempre optar entre contestar ou apresentar as contas.
H, porm, a hiptese lembrada por Adroaldo Furtado Fabrcio em que a divergncia instalada entre as partes
diz respeito no ao dever de prestar contas, mas ao seu contedo. Prestando-as em juzo, lcito ser ao ru
contestar a ao para demonstrar a injustia da atitude do autor na recusa pr-processual das parcelas
elaboradas e, em conseqncia, pleitear a aprovao de suas contas e a sujeio do demandante aos
encargos da sucumbncia, o que ser possvel independentemente de reconveno, j que a ao tem o
carter dplice por sua prpria natureza. (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil.
Volume III, 21 ed., 1999, n. 1.279, p. 110).

254

contestao (artigo 915, caput). Quando o ru presta as contas sem contestar a

ao, fica superada a questo relativa obrigao de prestar contas: tollitur
quaestio. O processo fica resumido questo remanescente: acertamento das
receitas, das despesas e do saldo final.
Ao prestar as contas, o ru deve seguir a forma contbil, isto , realizar o
cotejo analtico das receitas e das despesas, com a apurao do saldo final (artigo
917). Em regra, as receitas e as despesas so comprovadas mediante
documentos (artigo 917, in fine), mas tambm h lugar para outros meios de
prova, porquanto o 1 do artigo 915 autoriza a realizao de audincia de
instruo destinada produo de outras provas (por exemplo, prova pericial
contbil).
Prestadas as contas pelo ru no qinqdio legal (artigo 915, caput), h a
intimao do autor, o qual tambm tem cinco dias para aceitar ou impugnar as
contas prestadas pelo ru. Em seguida, o juiz decide sobre as eventuais provas
adicionais requeridas pelas partes, oportunidade na qual designa audincia de
instruo e julgamento, se necessria. Caso contrrio, o juiz profere sentena
desde logo (artigo 915, 1). A sentena proferida ttulo executivo judicial para a
execuo forada do saldo final apurado pelo juiz em favor de uma das partes
(artigo 918). Da sentena cabe apelao, em quinze dias, com efeitos devolutivo e
suspensivo (artigos 508, 513 e 520). Por fim, a execuo segue o disposto nos
artigos 475-I a 475-R, para o cumprimento da sentena.
9.5. Revelia na primeira fase, com posterior prestao das contas pelo ru
Se o ru permanecer silente durante o qinqdio disponvel para a
contestao e a negativa da obrigao de prestar contas (artigo 915, caput), o juiz
profere julgamento conforme o estado do processo, vista da presuno relativa
da veracidade dos fatos narrados pelo autor na petio inicial (artigos 330, inciso
II, e 915, 2). Proferida sentena de procedncia em prol do autor, o juiz
somente condena o ru a prestar as contas no prazo de quarenta e oito horas. Da
sentena, entretanto, cabe apelao, em quinze dias, com efeitos devolutivo e
suspensivo, at mesmo quando interposta pelo ru revel.
Aps o trnsito em julgado da sentena, h a fluncia do prazo de quarenta
e oito horas para o ru prestar as contas. Prestadas as contas pelo ru dentro do
prazo disponvel no 2 do artigo 915, o juiz concede cinco dias para o autor
apresentar impugnao, se discordar das contas apresentadas pelo ru (artigo
915, 1 e 3). Em seguida, o juiz decide acerca das provas adicionais
requeridas pelas partes e, se for o caso, designa audincia de instruo e
julgamento, para a colheita das outras provas (por exemplo, prova pericial

255

contbil). Por fim, o juiz profere sentena, quando julga as contas prestadas e o
saldo final passvel de execuo (artigo 918).
9.6. Revelia na primeira e na segunda fases
Se o ru no contestar a ao no prazo de cinco dias previsto no 1 do
artigo 915, nem apresentar as contas no prazo 2 do artigo 915, h precluso,
com a conseqente impossibilidade de o ru discutir as contas apresentadas pelo
autor672.
Com efeito, se o ru no prestar as contas dentro das quarenta e oito horas
previstas no 2 do artigo 915, o autor intimado para apresentar as contas que
tiver, as quais sero julgadas pelo juiz, sem ouvir o ru. Antes de julgar as contas
do autor, o juiz pode determinar a realizao de percia contbil, a fim de formar o
respectivo convencimento acerca do saldo final (artigo 915, 3).
10. Ao de prestao espontnea das contas
A ao de dar contas reside no artigo 916 do Cdigo de Processo Civil, com
apenas uma fase, porquanto no h a fase preliminar destinada discusso
referente ao dever de prestar contas. Da a natureza monofsica do processo673.
Alm das regras gerais relativas a todas as peties iniciais674, o autor da
ao de dar contas tambm deve observar o disposto no artigo 917, razo pela
qual deve instruir a petio inicial com as contas, com a especificao das receitas
e das despesas, as quais devem ser comprovadas mediante prova documental,
sem prejuzo da produo de outras provas em audincia.
Admitida a petio inicial, o ru citado para contestar a ao, no prazo de
cinco dias (artigo 916, caput). Se o ru no contestar a ao, o juiz profere
sentena desde logo.
Em contraposio, se o ru contestar a ao ou impugnar as contas do
autor, h lugar para audincia de instruo, para a coleta de outras provas (por
exemplo, prova pericial contbil). Por fim, o juiz profere sentena, oportunidade na
672

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO

ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC.
INOCORRNCIA. AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRAZO. 48 HORAS. REAPRESENTAO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSO. - Se no havia defeito a ser sanado, no incorre em ofensa ao art. 535 do
CPC o acrdo que rejeita os embargos declaratrios. - Se o ru no presta contas no prazo de 48 horas
(CPC, Art. 915, 2) as que o autor apresentar sero julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz que poder,
se considerar necessrio, determinar a realizao de percia contbil (CPC, Art. 915, 3, segunda parte). No h previso de reabertura do prazo para reapresentao de contas se a prpria lei prev as
conseqncias para o descumprimento do comando da sentena. (AG n. 718.903/RS AgRg, 3 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 15 de outubro de 2007, p. 257).
673
Assim, na jurisprudncia: Ao de prestao de contas. Tratando-se de ao intentada por quem pretende
prestar contas, no se divide o processo em duas fases como sucede quando proposta por quem est a exigilas. (REsp n. 2.779/MA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de junho de 1990, p. 6.039).
674
Cf. artigos 39, inciso I, 258, 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil.

256

qual declara o saldo final a ser pago por uma das partes, conforme o caso, em
virtude da natureza dplice da ao.

257

PROCEDIMENTO MONITRIO

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares

A ao monitria est prevista nos artigos 1.102-A a 1.102-C do Cdigo de
Processo Civil, acrescentados pela Lei n. 9.079, de 1995. Alm dos preceitos
legais, h vrios enunciados da Smula do Superior Tribunal de Justia sobre a
ao monitria675, em virtude da enorme importncia do instituto na prtica
forense, especialmente em relao aos ttulos de crdito prescritos.
2. Conceito e natureza jurdica
A monitria um procedimento especial de processo cognitivo676,
porquanto tem incio sem ttulo executivo algum e permite ampla discusso677
acerca da existncia do direito sub iudice, na busca da formao do ttulo
executivo judicial passvel de execuo. Com efeito, na eventualidade de o ru
no oferecer defesa mediante embargos, ou de os embargos monitrios
veiculados serem rejeitados, incide o disposto no Captulo X do Ttulo VIII do Livro
I do Cdigo de Processo Civil, destinado ao cumprimento de sentena por meio da
execuo padro que tem lugar aps a fase cognitiva de todo processo678. So,
em suma, as justificativas que conduzem concluso em favor da predominncia
da natureza cognitiva do processo sujeito ao procedimento monitrio.
Por tudo, a denominada ao monitria679 o processo cognitivo que se
desenvolve sob procedimento especial marcado pela celeridade rumo execuo,
em prol do portador de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, para a

675

Cf. enunciados ns 247, 282, 292, 299 e 339, por exemplo.

Em sentido conforme, na doutrina: Nesses casos, identifica-se o procedimento, a que o processo cognitivo
obedece, com o adjetivo monitrio. Trata-se de uma ao de conhecimento, isto , de uma ao que d
incio a uma relao processual cognitiva, na qual a prestao jurisdicional de composio da lide no se faz
de uma s vez. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995.
In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos
Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudncia: I - O
procedimento monitrio, tambm conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro,
largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formao do ttulo
executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento. II - A ao monitria tem a natureza
de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua
utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos
termos do art. 1.102a, CPC. (REsp n. 220.887/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de
1999, p. 118).
677
Tanto que h lugar para a converso do procedimento em ordinrio, ex vi do artigo 1.102-C, 2, do
Cdigo de Processo Civil.
678
Cf. artigo 1.102-C, caput e 3, combinados com os artigos 475-I e seguintes, todos do Cdigo de
Processo Civil.
679
Cf. artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.
676

258

obteno de pagamento de soma em dinheiro, da entrega de coisa fungvel ou de

bem mvel.
3. Facultatividade do procedimento monitrio
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a adoo do
procedimento monitrio facultativa. Com efeito, cabe ao portador do documento
sem eficcia de ttulo executivo escolher entre a cobrana judicial por meio de
processo cognitivo sob o rito monitrio ou sob o procedimento comum, ordinrio
ou sumrio, conforme o valor da causa e a natureza da causa680. Em reforo, o
1 do artigo 1.102-C do Cdigo de Processo Civil revela a facultatividade do
procedimento monitrio, porquanto o autor pode desejar o pagamento no s do
principal, mas tambm das custas judiciais recolhidas681 e dos honorrios
advocatcios682. Da a concluso: cabe ao credor a escolha entre o procedimento
comum ou o monitrio para a cobrana judicial683.
Em contraposio, se o documento tiver eficcia executiva, a cobrana
judicial deve ocorrer mediante execuo forada, cuja admissibilidade conduz
carncia da ao sob o procedimento monitrio, pela ausncia do interesse
processual. Com efeito, vista do artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo
Civil, s admissvel a demanda mediante o procedimento monitrio quando no
h lugar para execuo forada684.
680

Cf. artigo 275, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigo 257 do Cdigo de Processo Civil.
682
Cf. artigo 20 do Cdigo de Processo Civil.
683
De acordo, na jurisprudncia: II - A ao monitria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a
finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor
que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC. (REsp n.
220.887/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de novembro de 1999, p. 118). Com igual opinio, na
doutrina: Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.310.
Em sentido contrrio, na doutrina: No se diga que o credor poderia evitar essa desvantagem, propondo ao
de procedimento comum, em vez da monitria. O princpio da infungibilidade procedimental conforme o qual
a lei, no a parte, que determina qual o processo e como se haver de desenvolver o faria carecedor da
ao, por falta de interesse, decorrente da inadequao da via eleita, se, na situao do art. 1.102a, o
demandante se servisse de remdio diferente do de que agora se trata. (Sergio Bermudes. Ao monitria:
primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de
Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 276).
684
De acordo, na doutrina: Obviamente, porque se tivesse ttulo teria execuo e faltar-lhe-ia o interesse
processual necessrio ao provimento monitrio. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro.
Volume III, 17 ed., 2005, p. 262 e 263). Ainda na melhor doutrina, o Professor Sergio Bermudes tambm
sustenta o estreitamento do mbito de incidncia da ao monitria, que no pode ser usada, se couber a
ao executiva. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de
direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira,
1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271). Por fim, h precedentes do Superior Tribunal de Justia que reforam a lio
da doutrina: REsp n. 167.618/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de junho de 1999, p. 202; e Ag n.
216.816/DF AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 31 de maio de 1999, p. 149: 1. Constituindo as
atas de assembleias e as convenes condominiais ttulos executivos extrajudiciais, cabvel a via executiva
e no o ajuizamento de ao monitria.
Em sentido contrrio, entretanto, tambm h forte corrente jurisprudencial: AO MONITRIA. Ttulo
executivo. O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a
ao monitria. Precedentes. (REsp n. 435.319/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 24 de maro de
681

259

4. Hipteses de admissibilidade do procedimento monitrio

A primeira hiptese de admissibilidade do rito monitrio diz respeito
cobrana de soma em dinheiro comprovada mediante prova escrita sem eficcia
executiva. indispensvel que o credor seja portador de documento escrito
comprobatrio do valor a ser cobrado. O exemplo mais frequente na prtica
forense reside na cobrana judicial de ttulos de crdito prescritos, como bem
atesta o enunciado n. 299 da Smula do Superior Tribunal de Justia:
admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Alis, a tese
consagrada no enunciado n. 299 pode ser aplicada aos ttulos de crdito em geral,
como a nota promissria685, as duplicatas686, por exemplo. Enfim, todos os ttulos
de crdito prescritos servem como prova escrita necessria para o ajuizamento de
ao monitria.
Outro importante exemplo de prova escrita idnea para a cobrana
mediante o procedimento monitrio reside no contrato de abertura de crdito em
conta-corrente, acompanhado do extrato bancrio demonstrativo do dbito. Com
efeito, o contrato bancrio de abertura de crdito em conta-corrente no goza de
certeza, razo pela qual no pode ser considerado ttulo executivo extrajudicial687.
No obstante, o contrato idneo para a cobrana judicial sob o rito monitrio:
prova escrita, no tem eficcia executiva e versa sobre soma em dinheiro. Da a
admissibilidade da cobrana judicial sob o procedimento monitrio, como bem
revela o enunciado n. 247 da Smula do Superior Tribunal de Justia: O contrato
de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de
dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao monitria.
Na verdade, toda prova documental que no tenha eficcia de ttulo
executivo e que seja idnea para demonstrar a existncia de obrigao pecuniria
pode instruir a petio inicial de demanda sob o procedimento monitrio, para a
cobrana judicial de soma em dinheiro688. Alis, luz do artigo 1.102-A do Cdigo

2003, p. 231). Conforme revela a ementa, o acrdo est fundamentado em precedentes da Corte, com igual
orientao: REsp n. 182.084/MG e REsp n. 210.030/RJ.
685
De acordo, na jurisprudncia: IV. Cabvel o uso da monitria para a cobrana de valores alusivos a nota
promissria alcanada pela prescrio. (REsp n. 437.136/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico
de 9 de junho de 2008).
686
Assim, na jurisprudncia: 2. Cpias de duplicatas so documentos hbeis para instruir ao monitria.
(REsp n. 819.329/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2006, p. 391).
687
Cf. enunciado n. 233 da Smula do Superior Tribunal de Justia, enunciado n. 49 do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro e enunciado n. 14 do Tribunal de Justia de Santa Catarina.
688
Em sentido conforme, na doutrina: Prova escrita a documental, no necessariamente o instrumento do
negcio jurdico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os
ttulos cambirios aps o prazo de prescrio, a duplicata no aceita antes do protesto ou a declarao de
venda de um veculo, por exemplo. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17
ed., 2005, p. 263). O Professor Sergio Bermudes tambm formula didtico exemplo: Imagine-se a carta na
qual um amigo agradece ao outro o emprstimo de dinheiro, enuncia o montante da soma e declara que ir
pag-la num determinado dia. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In

260

de Processo Civil, no h necessidade de que a prova escrita tenha sido assinada

pelo devedor689, nem mesmo que o documento esteja assinado690. Nada impede,
portanto, que a prova escrita tenha sido constituda de forma unilateral691. No
obstante, compete ao juiz, vista da espcie, avaliar a prova documental
acostada petio inicial, para formar a respectiva convico acerca da
demonstrao dos fatos, ou no. Se a prova documental for julgada suficiente
para demonstrar o quadro ftico delineado pelo autor, o juiz deve admitir a petio
inicial e determinar a expedio do mandado inicial de citao, j com a ordem de
pagamento da quantia, tudo nos termos do artigo 1.102-B do Cdigo de Processo
Civil. Em contraposio, se o juiz formar convencimento contrrio luz da petio
inicial e da respectiva documentao, deve proferir sentena extintiva do processo
sob o procedimento monitrio.
Exposta a primeira e mais importante hiptese de admissibilidade do
procedimento monitrio, passa-se ao estudo das demais hipteses previstas no
artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.

Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos
Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271).
689
Por exemplo, duplicata sem aceite, quando no h prova da entrega da mercadoria ou da prestao do
servio. Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. DUPLICATA SEM ACEITE, ACOMPANHADA DA
NOTA FISCAL/FATURA E DO INSTRUMENTO DE PROTESTO. PROVA ESCRITA. DOCUMENTO QUE
NO PRECISA SER OBRIGATORIAMENTE EMANADO DO DEVEDOR. - O documento escrito a que se
refere o legislador no precisa ser obrigatoriamente emanado do devedor, sendo suficiente, para a
admissibilidade da ao monitria, a prova escrita que revele razoavelmente a existncia da obrigao.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 167.618/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de
junho de 1999, p. 202). Ao monitria. Duplicata de prestao de servio sem aceite. Ausncia de
documento comprovando o recebimento do servio. 1. Afirmando o Acrdo recorrido que, no caso, no h
documento comprovando o recebimento dos servios, e admitindo a jurisprudncia da Corte que a duplicata
sem aceite ttulo executivo se acompanhado de tal documento, no possvel impedir o autor de exercer o
seu direito de credor pela via da ao monitria. 2. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 167.222/MG,
3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de outubro de 1999, p. 55).
690
Assim, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL - AO MONITRIA - INSTRUO DA INICIAL POR
NOTAS FISCAIS - MATRIA DE FATO. I - No imprescindvel que o documento esteja, para embasar a
inicial da Monitria, assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provm de terceiro ou daqueles registros,
como os do comerciante ou dos assentos domsticos que no costumam ser assinados, mas aos quais se
reconhece natural fora probante (CPC, art. 371). (REsp n. 164.190/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia
de 14 de junho de 1999, p. 186).
691
Ao julgar incidente de uniformizao de jurisprudncia, o Conselho Especial do TJDF aprovou a seguinte
orientao jurisprudencial: O documento unilateral emitido por condomnio eficiente para instruir ao
monitria. O respectivo acrdo contm a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL - UNIFORMIZAO DE
JURISPRUDNCIA - ADMISSIBILIDADE - AO MONITRIA - COBRANA DE TAXAS CONDOMINIAIS DOCUMENTO UNILATERAL - POSSIBILIDADE. VERIFICADA A DIVERGNCIA DE POSICIONAMENTOS
ACERCA DA APLICABILIDADE DE DETERMINADO DIREITO, IMPE-SE A ADMISSO DO INCIDENTE DE
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. CABVEL A AO MONITRIA DESDE QUE A PROVA
ESCRITA APRESENTADA PREENCHA OS REQUISITOS DO ART. 1.102-A, DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL E, AINDA, ESTEJA CLARA A RELAO JURDICA DE CRDITO E DBITO ENTRE AS PARTES,
MESMO QUE A REFERIDA PROVA SEJA CONSTITUDA UNILATERALMENTE. PRECEDENTES DO
COLENDO STJ. (UNJ n. 2007.00.2.011888-7, Conselho Especial do TJDF, Dirio da Justia de 6 de maro
de 2009, p. 47).

261

A segunda e a terceira hipteses de admissibilidade do procedimento

monitrio tm lugar nas obrigaes para a entrega de coisa692, com igual
demonstrao mediante prova escrita, conforme revela o artigo 1.102-A do Cdigo
de Processo Civil: A ao monitria compete a quem pretender, com base em
prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro,
entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Quanto ao alcance da
expresso legal bem mvel, incidem os artigos 82 a 84 do Cdigo Civil de 2002.
No que tange ao significado de coisa fungvel, incide o artigo 85 do Cdigo Civil.
A coexistncia das duas alternativas (coisa fungvel ou bem mvel) amplia o
alcance do procedimento monitrio, com a possibilidade da cobrana da entrega
de coisas fungveis693, assim como de bens mveis que no so fungveis694. Em
contraposio, o procedimento monitrio no admissvel para a veiculao de
pretenses de entrega de imveis, de fazer e de no fazer695.
5. Legitimidade ativa e passiva
O procedimento monitrio pode ser acionado por toda pessoa, tanto a
pessoa natural quanto a pessoa jurdica, quer seja pblica, quer seja privada. A
amplitude da legitimidade ativa fruto da expresso genrica inserta no artigo
1.102-A: quem pretender.
O polo passivo da demanda tambm pode ser ocupado pelas pessoas
fsica e jurdica, tanto a privada quanto a pblica. Alis, aps o advento do
enunciado n. 339 da Smula do Superior Tribunal de Justia696, no h mais
dvida acerca da admissibilidade da adoo do rito monitrio em processo movido
contra pessoa jurdica de direito pblico interno697. No incidem, entretanto, ao

Com opinio contrria, entretanto, h autorizada doutrina: Alm da exigncia de uma prova documentada por
escrito, no se admite que a prova tenha sido produzida unilateralmente pelo autor, exigindo-se alguma
participao do ru na sua formao. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil.
2009, p. 1.311).
692
A propsito, vale conferir didtico exemplo de autoria do Professor Sergio Bermudes: Pense-se no bilhete,
deixado pelo fazendeiro, na propriedade vizinha, onde afirma que apanhou certo nmero de sacas de caf,
que devolver, impreterivelmente, em igual dia da semana seguinte. (Ao monitria: primeiras impresses
sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado
Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 271).
693
Por exemplo, semoventes, navios, aeronaves. No mesmo sentido, na doutrina: Sergio Bermudes. Ao
monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em
memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem,
1999, p. 274.
694
Por exemplo, quadro de famoso pintor j falecido.
695
De acordo, na doutrina: Conforme expressa previso legal, as obrigaes de fazer, no fazer e entrega de
coisa imvel no podem ser objeto de demanda monitria, pois esta limitada s obrigaes de pagar e
entregar coisas mveis, pouco importando se a pretenso se funda em direito das obrigaes ou em direito
real. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.312).
696
cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
697
Com igual opinio defendida no presente compndio, na doutrina: No vejo razes para no se admitir a
ao monitria pelo Estado e pelas pessoas da administrao indireta, bem como por quaisquer pessoas
fsicas, jurdicas ou formais, nem contra todos esses entes. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras

262

final do processo sob rito monitrio contra a Fazenda Pblica, os artigos 475-I a
475-R do Cdigo de Processo Civil, ou seja, a regra prevista no artigo 1.102-C,
mas, sim, os artigos 730, 731 e 741, preceitos especficos para a execuo contra
a Fazenda Pblica698.
6. Prazo
O Cdigo de Processo Civil no estabelece prazo algum para a propositura
da denominada ao monitria; e a razo simples: monitrio o procedimento,
e no a ao destinada ao exerccio de uma pretenso. A pretenso, sim,
passvel de prazo, o qual tem natureza prescricional, tendo em vista o disposto no
artigo 189 do Cdigo Civil. Assim, por exemplo, prescritvel a pretenso de
enriquecimento sem causa exercida mediante demanda sob o procedimento
comum ou sob o procedimento monitrio699. Sem dvida, a pretenso de
enriquecimento sem causa que sofre a incidncia da prescrio, vista dos
diferentes prazos prescricionais existentes para cada caso: por exemplo, dois
anos, no caso do cheque, por fora do artigo 61 da Lei n. 7.357, de 1985, e trs
anos, nos casos da letra de cmbio, da nota promissria e das duplicatas, vista
do artigo 206, 3, inciso IV, do Cdigo Civil.
Alm da pretenso de enriquecimento sem causa fundamentada no ttulo
de crdito prescrito que no foi honrado, a pretenso causal tambm pode ser
veiculada mediante o procedimento monitrio, mas com fundamento na causa
debendi, vale dizer, na origem da dvida, a qual precisa ser declinada na petio
inicial700. Por conseguinte, a prescrio deve ser observada luz da pretenso
causal, tendo em vista o disposto nos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil701.
Em suma, a ao monitria em si no est sujeita a prazo algum; na
verdade, a prescrio diz respeito pretenso exercida mediante a ao, por meio

impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz
Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275).
698
De acordo, na doutrina: Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 330 (nota 11) a 336.
699
Em reforo ao entendimento defendido no presente compndio, vale conferir o didtico voto do
Desembargador Alexandre Freitas Cmara: A demanda de enriquecimento, a ser proposta pelo credor,
poder levar utilizao do procedimento monitrio ou de procedimento comum (ordinrio ou sumrio,
conforme o caso), por opo do demandante. Impende, pois, considerar que a assim chamada ao
monitria no figura distinta da ao de enriquecimento mas, to somente, o nome dado pela lei
processual a um dos procedimentos que podem ser usados para o desenvolvimento do processo instaurado
pela propositura da ao de enriquecimento. (Apelao n. 2009.001.07855, 2 Cmara Cvel do TJRJ).
700
Tal exigncia no se d quando a ao monitria veicula pretenso de enriquecimento sem causa,
porquanto a simples juntada do ttulo de crdito prescrito que no foi pago j suficiente para revelar a
ocorrncia do locupletamento indevido.
701
Segundo forte corrente jurisprudencial, a pretenso causal enseja demanda de cobrana sujeita ao prazo
prescricional de cinco anos, previsto no artigo 206, 5, do Cdigo Civil. Por todos, vale conferir o respeitvel
voto proferido pelo eminente Desembargador Alexandre Freitas Cmara, na qualidade de Revisor da
Apelao n. 2009.001.07855. Ainda que muito respeitvel o entendimento predominante, defende-se no
presente compndio raciocnio diverso, segundo o qual a prescrio da pretenso causal depende de cada
caso concreto, ou seja, de cada causa debendi.

263

de demanda cujo procedimento pode ser o monitrio. O prazo prescricional deve

ser aferido luz da espcie, em cada caso concreto, tendo em vista a pretenso
objeto da demanda sob o procedimento monitrio.
7. Petio inicial
A petio inicial da demanda sob o procedimento monitrio deve ser
elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, todos do Cdigo de Processo
Civil702.
Como toda causa, tambm ser conferido valor submetida ao
procedimento monitrio, em cumprimento ao artigo 258 do Cdigo de Processo
Civil. Ao contrrio do que ocorre no procedimento comum, cujo valor da causa
pode interferir na adoo do rito ordinrio ou sumrio, o mesmo no ocorre no
procedimento monitrio, o qual pode ter ser adotado em causas com valores
inferiores e superiores a sessenta salrios mnimos.
Em cumprimento aos artigos 283 e 1.102-B, a petio inicial deve ser
devidamente instruda com a prova documental elucidativa do valor ou da coisa
objeto da cobrana judicial. luz da prova escrita juntada pelo autor, o juiz realiza
cognio perfunctria acerca da pertinncia do pedido monitrio, para indeferir ou
admitir a petio inicial703. Indeferida a petio inicial, cabe apelao, em quinze
dias, nos termos dos artigos 267, inciso I, 295, 296, 508 e 513, todos do Cdigo de
Processo Civil704.
No obstante, se a petio inicial estiver incompleta, incide o artigo 284 do
Cdigo de Processo Civil, a fim de que o autor emende a inicial, em dez dias, sob
pena de indeferimento705.

702

De acordo, na doutrina: A petio inicial atender os requisitos do art. 282 do Cdigo, cuja observncia as
normas da ao monitria no dispensaram. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre
a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares.
Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 274).
703
De acordo, na doutrina: Depois de cognio sumria, o juiz defere a expedio do mandado de
cumprimento da obrigao. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de
14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos
Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). No procedimento monitrio, h cognio
desenvolvida pelo juiz, consubstanciada no convencimento de que h verossimilhana nas alegaes do
autor. Somente aps tal cognio dever o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedio do
mandado monitrio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.315).
704
De acordo, na doutrina: Ao despachar a inicial, o juiz pode indeferi-la de plano nas mesmas hipteses de
indeferimento da inicial do processo de conhecimento e, em especial, se no estiver acompanhada da prova
escrita da obrigao. Esse ato de rejeio sentena; logo, o recurso contra ela cabvel a apelao, nos
termos do art. 296, com redao dada pela Lei n. 8.952/94. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil
brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263).
705
De acordo, na doutrina: Obviamente, o juiz ordenar a emenda da inicial insuficiente (art. 284), e a
indeferir, nos casos previstos no Cdigo (art. 295), ou se verificar a nulidade da obrigao (v.g., examinando
os documentos, descobriu que o devedor era absolutamente incapaz, quando assinou o escrito, ou que a
obrigao de entrega para abate de animais cuja comercializao a lei probe) (Sergio Bermudes. Ao
monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em

264

8. Admissibilidade da petio inicial e expedio do mandado inicial

Se a petio estiver regular luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282, 283,
1.102-A e 1.102-B, todos do Cdigo de Processo Civil, e tambm for adequado o
rito monitrio, vista da cobrana de soma em dinheiro, da entrega de coisa
fungvel ou de bem mvel com lastro em prova documental, o juiz admite a inicial
e determina a expedio do mandado de citao, com a ordem de pagamento ou
da entrega da coisa, conforme o caso706. Com efeito, o mandado monitrio contm
a determinao de citao do ru, com a ordem de pagamento ou da entrega da
coisa, no prazo de quinze dias, tudo nos termos do artigo 1.102-B, in fine, do
Cdigo de Processo Civil. Nada dispe, entretanto, sobre honorrios advocatcios
nem custas processuais, at mesmo em razo da iseno legal707 existente em
prol do ru que paga ou entrega a coisa no prazo de quinze dias da citao. A
condenao ao pagamento de honorrios advocatcios e das custas processuais
se d apenas ao final da fase cognitiva, no momento da prolao da sentena pelo
juiz.
No que tange natureza do pronunciamento previsto no artigo 1.102-B,
trata-se de verdadeira deciso interlocutria708, porquanto o juiz decide acerca da
regularidade da petio inicial e tambm profere juzo de delibao acerca da
prpria admissibilidade do procedimento monitrio.
Resta saber se h lugar para recurso de agravo contra a deciso
interlocutria proferida luz do artigo 1.102-B. Segundo o entendimento

memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem,
1999, p. 274).
706
De acordo, na doutrina: Depois de cognio sumria, o juiz defere a expedio do mandado de
cumprimento da obrigao. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de
14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos
Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272). No procedimento monitrio, h cognio
desenvolvida pelo juiz, consubstanciada no convencimento de que h verossimilhana nas alegaes do
autor. Somente aps tal cognio dever o juiz proferir o pronunciamento inicial positivo, com a expedio do
mandado monitrio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.315).
707
Cf. artigo 1.102-C, 1, do Cdigo de Processo Civil.
708
De acordo, na doutrina: Antnio Raphael Silva Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional
antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de 14.7.95. 1995, p. 23 e 24: Quando o juiz defere a inicial,
fundamentando a sua deciso, para determinar a expedio do mandado de pagamento ou de entrega de
coisa, est proferindo deciso interlocutria, capaz de atingir o direito do ru. Tambm no mesmo sentido,
ainda na doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263:
Esse ato deciso interlocutria, contra a qual cabe agravo de instrumento.
Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras
impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz
Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275 (Ao
menos por enquanto, vejo o pronunciamento, que defere a expedio do mandado, como ato de prestao
jurisdicional. Trata-se, no meu sentir, de sentena condenatria condicional, proferida na forma de despacho
(ou de deciso interlocutria, para os que, como no penso, s admitem a existncia de despachos de mero
expediente.).

265

predominante na doutrina e na jurisprudncia, a deciso interlocutria prevista no

artigo 1.102-B irrecorrvel, por falta de interesse recursal709.
Coerente com o raciocnio sustentado em trabalho especfico sobre
recursos710, prestigia-se no presente compndio a doutrina minoritria que
defende o cabimento do recurso de agravo de instrumento711, porquanto a
admisso da petio inicial da ao monitria pode causar gravame at mesmo ao
autor, que pode no concordar com algum dos termos da deciso interlocutria712.
9. Citao do ru
A citao do ru no procedimento monitrio pode ser realizada por todas as
formas arroladas no artigo 221 do Cdigo de Processo Civil.
A respeito da possibilidade da citao pela forma prevista no inciso III do
artigo 221, o enunciado n. 282 da Smula do Superior Tribunal de Justia autoriza
a citao por edital: Cabe a citao por edital em ao monitria. Na
eventualidade de citao por edital e da posterior ocorrncia de revelia, o juiz deve
nomear curador especial para exercer a defesa do ru mediante embargos, em
observncia ao disposto no artigo 9, inciso II, in fine, do Cdigo de Processo
Civil713. Mutatis mutandis, aplica-se espcie o mesmo raciocnio consagrado no
enunciado n. 196 da Smula do Superior Tribunal de Justia.
709

Cf. Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos
de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa
Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 275: No me parece que o ru da ao monitria possa recorrer do ato
de deferimento da expedio do mandado. Faltar-lhe-ia interesse recursal, porquanto a lei pe ao seu dispor,
no art. 1.102 c, embargos com efeito suspensivo da eficcia daquela ordem.
710
Cf. Bernardo Pimentel Souza. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria. 7 ed., 2010.
711
Cf. Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263; e Antnio
Raphael Silva Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de
14.7.95. 1995, p. 23 e 24: Quando o juiz defere a inicial, fundamentando a sua deciso, para determinar a
expedio do mandado de pagamento ou de entrega de coisa, est proferindo deciso interlocutria, capaz de
atingir o direito do ru. Este, se o desejar, poder agravar de instrumento, mesmo ainda no citado, pois pode
preferir atacar desde logo a deciso, no aguardando o momento em que poderia discutir o direito do autor
atravs dos chamados embargos.
712
A propsito, o antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais conheceu e deu provimento a recurso de agravo
de instrumento interposto pelo autor contra a deciso interlocutria de admisso da petio inicial, por no
concordar com todos os termos do pronunciamento proferido em primeiro grau de jurisdio: AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AO MONITRIA - DESPACHO INICIAL - CONTEDO DECISRIO RECORRIBILIDADE - MODIFICAO INICIAL DOS JUROS E DA CORREO MONETRIA COBRADOS IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. O despacho que manda expedir o mandado monitrio tem
contedo eminentemente decisrio, equiparando-se a uma verdadeira deciso interlocutria, que desafia o
recurso de agravo. Ao despachar a inicial da ao monitria, o juiz, alm de verificar os requisitos da pea, as
condies da ao e os pressupostos processuais comuns a qualquer procedimento, dever fazer um prvio
juzo de valor a respeito da prova escrita ofertada. Todavia, uma vez aceita esta prova e admitida como
verdadeira a assuno da obrigao, no pode o Magistrado alterar os encargos que sobre ela se fizeram
incidir, posto que tais questes pertinem matria de defesa dos embargos monitrios. (AGI n. 307.730-7, 7
Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2000).
713
Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. Citao por edital. possvel a citao por edital do ru em
ao monitria; sendo ele revel, nomear-se- curador especial para exercer a sua defesa atravs de
embargos (art. 1.102 do CPC). Recurso conhecido e provido. (REsp n. 175.090/MS, 4 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 28 de fevereiro de 2000, p. 87).

266

Por fim, em virtude da natureza cognitiva da demanda veiculada sob o

procedimento monitrio, no incide a vedao contida no inciso d do artigo 222
do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual a citao pelo correio tambm
compatvel com o procedimento monitrio714.
10. Cumprimento do mandado inicial pelo ru
Aps a citao, o ru tem a opo de cumprir o mandado inicial previsto no
artigo 1.102-B do Cdigo de Processo Civil, quando fica isento do pagamento das
custas processuais adiantadas pelo autor, bem assim dos honorrios advocatcios,
em virtude do disposto no 1 do artigo 1.102-C do mesmo diploma.
Como perceptvel primo ictu oculi, o 1 do artigo 1.102-C tem como
escopo estimular o ru a cumprir o mandado inicial, mediante o pagamento da
quantia ou a entrega da coisa, conforme o caso, dentro dos quinzes dias
posteriores citao.
Cumprido o mandado inicial pelo ru, o juiz profere sentena extintiva do
processo, em virtude do pagamento da soma em dinheiro ou da entrega da coisa,
conforme o caso715.
11. Inrcia do ru: descumprimento do mandado monitrio e ausncia de
embargos
Apesar de citado, o ru pode permanecer silente, sem aviar embargos
monitria na quinzena legal. Diante da omisso do ru, incide a segunda parte do
caput do artigo 1.102-C, com a imediata converso ex vi legis do mandado inicial
em mandado executivo, independentemente de sentena do juiz. a interpretao
prevalecente tanto na doutrina716 quanto na jurisprudncia717.
714

De acordo, na doutrina: Se a inicial estiver em ordem, o juiz determinar a citao do ru (isso no est
expresso na lei, mas bvio que no pode haver processo sem citao, que ser feita nos termos gerais do
Cdigo, inclusive, se for o caso, pelo correio), com a determinao de pagamento ou entrega da coisa no
prazo de quinze dias (art. 1.102b). (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed.,
2005, p. 263). No se tratando de processo executivo, todas as formas de citao so admitidas (art. 221 do
CPC), inclusive a citao por correio. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil.
2009, p. 1.316, item 80.7).
715
De acordo, na doutrina: Cumprido o mandado, s lhe resta declarar extinto o processo pela satisfao do
direito do credor. Ocorrer, aqui, embora no se trate de execuo no sentido prprio, a hiptese do art. 794,
I, do Cdigo, na qual o devedor satisfaz a obrigao, cabendo ao juiz proferir declaratria da extino
semelhante referida no art. 795. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n
9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares.
Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 272 e 273).
716
Conferir, na doutrina: Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed.,
2007, p. 543: de se notar que a converso do provimento inicial em ttulo executivo se d, nos termos da
lei, de pleno direito, o que significa afirmar que no h necessidade de prolao de qualquer provimento
judicial declarando ter-se constitudo o ttulo executivo. Assim, ainda na doutrina: Antnio Raphael Silva
Salvador. Da ao monitria e da tutela jurisdicional antecipada: comentrios Lei n. 9.079, de 14.7.95. 1995,
p. 36: Portanto, independe a formao desse ttulo de qualquer deciso judicial, podendo o autor, diante da
inrcia do ru, iniciar a execuo, com petio inicial nos mesmos autos, pedindo a entrega da coisa certa

267

Ainda que muito respeitvel o entendimento predominante na doutrina e na

jurisprudncia, prestigia-se, no presente compndio, a tese minoritria, segundo a
qual o juiz deve proferir sentena de converso do mandado inicial em mandado
executivo, para constituir o ttulo executivo judicial, quando poder718 reexaminar
as matrias de ordem pblica, como a prescrio e a incompetncia absoluta do
juzo, por exemplo. Com efeito, vista da parte final do artigo 1.102-C do Cdigo
de Processo Civil, incidem os artigos 475-I a 475-R do mesmo diploma, os quais
versam sobre o cumprimento da sentena. imprescindvel, portanto, a prolao
de uma sentena, ainda que concisa, a fim de que a execuo prevista no artigo
475-I esteja aparelhada em sentena, tal como exige o preceito legal719 aplicado
por fora da parte final do artigo 1.102-C.
Ademais, o artigo 475-L restringe as matrias passveis de impugnao, na
certeza de que outras tantas (muitas delas de conhecimento oficial, como a
prescrio e a incompetncia absoluta do juzo) j foram julgadas na sentena.
Da a necessidade da prolao de sentena, at mesmo para faa sentido o

(arts. 621 e ss.) ou o pagamento de quantia certa contra o devedor solvente (arts. 646 e ss.). Esta execuo
assim se iniciar, evitando-se que o juiz precise proferir qualquer ato jurisdicional antes, quando possibilitaria
ao ru procrastinar a chegada execuo, com o recurso que pudesse interpor. Tambm com igual opinio,
na doutrina: Elaine Harzheim Macedo. Do procedimento monitrio. 1999, p. 153: Na prtica, isso significa que
o magistrado, constatando o decurso do prazo para o oferecimento de embargos sem sua interposio,
ouvindo o autor ou mesmo de ofcio, determinar o prosseguimento do feito como execuo para entrega de
coisa ou para pagamento de quantia certa, independente de qualquer ato decisrio. Despacho ordinatrio,
irrecorrvel, que marca o incio da execuo forada, a fim de atuar o direito de crdito, agora adjetivado pela
certeza decorrente no de uma sentena condenatria tpica, mas de um comando sumrio, emitido
condicionalmente, cuja condio verificou-se frente no oposio do demandado.
717
Conferir, na jurisprudncia: MONITRIA - APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO - EMBARGOS
NO OFERTADOS - CONVERSO DO MANDADO DE PAGAMENTO EM TTULO EXECUTIVO. - A revelia
do executado constitui, de pleno direito, o mandado inicial em ttulo executivo, independentemente de
sentena, hiptese em que, por consequncia, no cabe apelao. (Apelao n. 343.723-8, 6 Cmara Cvel
do TAMG, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2001). AO MONITRIA - NO OPOSIO DE
EMBARGOS - CONVERSO DO MANDADO INICIAL EM MANDADO EXECUTIVO - APELAO HIPTESE INICIAL EM MANDADO EXECUTIVO - APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO. Quando
no h o oferecimento de embargos - que reclamou ato decisrio -, a converso do mandado inicial de
pagamento em mandado executivo, nos moldes do art. 1.102c, caput, do CPC, independe de sentena, ou de
qualquer outra formalidade, tratando-se unicamente de um despacho ordinatrio de converso. (Apelao n.
1.0016.05.488737-6/001, 16 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 11 de agosto de 2006). AGRAVO
DE INSTRUMENTO - AO MONITRIA -APELAO - HIPTESE DE NO CABIMENTO. 1 Na ao
monitria, se, no prazo de quinze dias, no so opostos embargos pelo ru, constitui-se de pleno direito, o ttulo
executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, independentemente de sentena ou
qualquer outra formalidade, hiptese em que no cabvel apelao (AGI n. 8.434/97, 4 Turma Cvel do TJDF,
Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 1998, p. 63). Colhe-se do voto condutor: Se no so opostos
embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em
ttulo executivo, independentemente de sentena ou de qualquer outra formalidade, conforme Theotnio
Negro (ob. cit). Trata-se de um estranho ttulo executivo judicial, porque prescinde de sentena. Ao que
parece, tal natureza lhe atribuda pela lei para evitar que o ru oponha, posteriormente, embargos
execuo com fundamento no art. 745, em vez de ficar restrito s hipteses do art. 741. (apud Theotnio
Negro, ob. cit). Segue-se da que, no sendo oferecido embargos, o mandado inicial convertido em ttulo
executivo independentemente de sentena ou qualquer outra formalidade. A deciso, da qual se apelou,
sequer era, portanto, necessria. No cabvel dela, assim, apelao.
718
Rectius, dever!
719
Vale dizer, o artigo 475-I do Cdigo de Processo Civil.

268

disposto na parte final do inciso VI do artigo 475-L: omissis ou prescrio, desde

que superveniente sentena.
Por tudo, parece ser necessria a prolao de sentena, para o juiz julgar o
pedido monitrio e converter o mandado inicial em mandado executivo, com a
constituio do ttulo executivo720.
No obstante, como j anotado, prevalece o entendimento segundo o qual
a inrcia do ru diante da citao ocasiona a imediata converso do mandado
inicial em mandado executivo por fora de lei, sem a prolao de sentena pelo
juiz.
Por fim, a despeito do silncio anterior, o ru, agora executado, pode aviar
impugnao na fase de cumprimento da sentena, ainda que a respectiva defesa
fique limitada s matrias arroladas no artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil.
Sem dvida, o fato de o ru no ter veiculado embargos monitria no gera
precluso em relao impugnao do artigo 475-L do Cdigo de Processo
Civil721. No obstante, quando a demanda sob o procedimento monitrio movida
contra pessoa jurdica de direito pblico interno, incidem o artigo 100 da
Constituio Federal e os artigos 730, 731 e 741 do Cdigo de Processo Civil. Por
conseguinte, no lugar da impugnao prevista no artigo 475-L, so admissveis os
embargos execuo dos artigos 730 e 741 do mesmo diploma722.
12. Contraposio mediante embargos

720

De acordo, na doutrina: Resta indagar se, igualmente, se faz necessrio algum ato judicial, na hiptese de
faltarem os embargos, ou de virem eles intempestivamente. Parece-me que sim, e por mais de um motivo.
Diferente do processo de execuo, com o qual no se confunde porque relao cognitiva, depender de uma
sentena, como acontece em qualquer outro processo. Seria temerrio proceder-se execuo sem um ato
judicial de reconhecimento da constituio do ttulo ttulo executivo judicial, como est no art. 1.102c, criado
pela atividade jurisdicional pelo Estado porque a ausncia dos embargos no implica, necessariamente, a
consolidao do ttulo provisrio, representado pelo mandado. Pense-se, por exemplo, na citao inexistente,
ou nula, que acarreta a invalidade do processo e impede a configurao da contumcia do ru. Por
conseguinte, urge que se profira uma sentena declaratria positiva de que se operou, de pleno direito, a
constituio aludida no art. 1.102c. Essa sentena completa a formao do ttulo executivo judicial,
consolidando-o, tanto quanto a sentena de rejeio dos embargos, prevista no 3. (Sergio Bermudes.
Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em
memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem,
1999, p. 276 e 277). Com igual opinio, tambm na doutrina: No embargada a ao monitria, ser
proferida sentena (constituio do ttulo executivo judicial), prosseguindo o feito com o cumprimento da
sentena. O mesmo ocorre quando os embargos monitrios forem julgados improcedentes. (Bianca Oliveira
de Farias e Milton Delgado Soares. Direito processual civil. Volume I, 2009, p. 286).
721
Assim, na doutrina: Pois bem: pensamos agora, como pensvamos antes da reforma empreendida pela
Lei 11.232/2005, que no restar vedado ao ru da ao monitria apresentar resistncia no mbito da
execuo do ttulo judicial. Ou seja, poder ele reagir execuo ajuizada. Da exposio, conclui-se que: a)
no se cogita mais em manejo de embargos execuo quando houver ttulo executivo proveniente de ao
monitria, sendo caso de utilizao da figura prevista no art. 475-L (impugnao), que possui rol blindado de
matrias que podem ser argidas (com cognio horizontal limitada); (Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC.
Volume I, 2006, p. 327 e 330).
722
Assim, na doutrina: Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 330 (nota 11) a 336.

269

Citado, o ru pode discordar e apresentar defesa mediante embargos,

dentro da quinzena disponvel para o pagamento da soma em dinheiro ou para a
entrega da coisa. Com efeito, de quinze dias o prazo disponvel para a
veiculao dos embargos monitria, com fundamento nos artigos 1.102-B, in
fine, e 1.102-C, promio, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Os embargos so veiculados mediante simples petio, endereada ao
mesmo juzo do processo sob o rito monitrio. Feito o protocolo, a petio j
juntada no bojo dos autos do mesmo processo, consoante o disposto no artigo
1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, a petio dos embargos
monitria no passa pela distribuio nem depende de recolhimento de custas. Os
embargos monitria tambm no dependem da segurana do juzo, ex vi do
mesmo artigo 1.102-C, 2. Sem dvida, no h necessidade de penhora nem do
depsito da quantia ou da coisa objeto do processo.
Veiculados os embargos pelo ru, h a imediata suspenso da eficcia do
mandado inicial, com a consequente converso do procedimento monitrio em
ordinrio, por fora do artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil. Com
efeito, a simples apresentao de embargos tempestivos suspende a eficcia do
mandado inicial previsto no artigo 1.102-B, at o posterior julgamento pelo juiz, j
sob o procedimento ordinrio, com a possibilidade de ampla discusso e de
dilao probatria723.
No que tange natureza jurdica, os embargos monitria no se
confundem com os embargos execuo previstos nos artigos 736 e 738 do
Cdigo de Processo Civil. Os embargos execuo tm natureza jurdica de ao
autnoma e formam novo processo, porquanto so veiculados mediante petio
inicial724, tm autonomia procedimental725 e so julgados em sentena prpria726.
J os embargos monitria tm natureza jurdica de resposta defensiva do ru,
porquanto so veiculados em petio simples e no tm autonomia procedimental,
j que so juntados aos prprios autos do mesmo processo, o qual passa a seguir
o procedimento ordinrio, tudo nos termos do artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de
Processo Civil. Da a concluso: os embargos monitria tm natureza de
contestao.
Por fim, vale anotar que a natureza de contestao no peculiaridade dos
embargos monitrios; os embargos previstos no artigo 755 do Cdigo de Processo
Civil tm igual natureza jurdica. Na verdade, o termo embargos equvoco no
723

De acordo, na jurisprudncia: IV - Em relao liquidez do dbito e oportunidade de o devedor discutir

os valores, a forma de clculo e a prpria legitimidade da dvida, assegura-lhe a lei a via dos embargos,
previstos no art. 1102c, que instauram amplo contraditrio e levam a causa para o procedimento ordinrio.
(REsp n. 218.459/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de setembro de 1999, p. 68).
724
Cf. artigos 295 e 739, inciso II, ambos do Cdigo de Processo Civil.
725
Cf. artigo 736, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
726
Cf. artigo 740 do Cdigo de Processo Civil.

270

direito brasileiro e pode significar ao, recurso ou contestao, conforme o

disposto na legislao. No que tange aos embargos previstos no artigo 1.102-C,
caput e , do Cdigo de Processo Civil, o instituto verdadeira contestao727.
13. Indeferimento liminar dos embargos monitrios
Como anotado no tpico anterior, os embargos monitrios so a via
processual defensiva disposio do ru citado em demanda monitria, para
impedir a converso do mandado monitrio em executivo e para converter o
procedimento monitrio em ordinrio, com o prosseguimento da cognio de
forma ampla.
A dvida surge quando o juiz de primeiro grau indefere os embargos
monitrios in limine litis, por intempestividade. Discute-se se h a prolao de
deciso interlocutria agravvel ou de sentena apelvel. Autorizada doutrina
sustenta a primeira tese: deciso interlocutria agravvel por instrumento728.
vista da lio doutrinria transcrita na nota anterior, o Tribunal de Justia de Minas
Gerais no conheceu de recurso de apelao729. Assim tambm decidiu o Tribunal
727

Em abono, na jurisprudncia: Segundo a mens legis os embargos na ao monitria no tm natureza

jurdica de ao, mas se identificam com a contestao. No se confundem com os embargos do devedor,
em execuo fundada em ttulo judicial ou extrajudicial, vez que, inexiste ainda ttulo executivo a ser
desconstitudo. (REsp n. 222.937/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 2 de fevereiro de 2004, p. 265).
No mesmo sentido, na doutrina: Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil.
Volume II, 3 ed., 2007, p. 427; e Rodrigo Mazzei. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 323.
Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: No prazo de quinze dias contados da juntada aos
autos da prova da citao (mandado, precatria, aviso de recebimento da carta) o ru poder oferecer
embargos (art. 1.102c). Os embargos, como identificou Liebman, so ao, de natureza declaratria ou
constitutiva negativa, no havendo razo para consider-los, no caso, somente defesa. So ao, como eram
ao os embargos do devedor na ao executiva do Cdigo de 1939. (Vicente Greco Filho. Direito
Processual Civil. Volume III, 17 ed., 2005, p. 263). Depois de forte perplexidade, cheguei concluso nada
definitiva, como tudo quanto se pensa em matria cientfica, em especial quando se examina lei recente de
que esses embargos tm a natureza de ao: ao constitutiva, pela qual se busca o desfazimento da eficcia
da determinao, contida no mandado inicial. (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses sobre
a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares.
Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 278). Parece ser correto o
entendimento da doutrina majoritria de que os embargos ao mandado monitrio tm natureza de ao, e no
de contestao. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.325, item
80.14).
728
Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p.
1.380, nota 5: Indeferidos liminarmente os embargos, essa deciso se caracteriza como interlocutria,
desafiando o recurso de agravo de instrumento (no retido). O ato que indefere liminarmente os embargos
no sentena, porque no encerra nenhum processo, j que os embargos so defesa e no se processam
em separado.
729
Cf. Apelao n. 2.0000.00.486880-4/001, 11 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 21 de outubro
de 2005: AO MONITRIA - EMBARGOS - INTEMPESTIVIDADE - APELAO - RECURSO
INADEQUADO - AGRAVO DE INSTRUMENTO. O ato do MM. juiz que rejeita liminarmente os embargos
monitrios, por intempestividade, deciso interlocutria, pois no pe fim ao processo. O agravo de
instrumento recurso prprio para atacar deciso que resolve questo incidente no curso do processo. Como
anotado, o Tribunal de Justia de Minas Gerais prestigiou a autorizada lio dos Professores Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery, conforme revela o seguinte trecho extrado do voto-vencedor proferido
pela Desembargadora-Relatora, in verbis: Nesse sentido, tambm pertinente o entendimento de Nelson
Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Indeferidos liminarmente os embargos, essa deciso se
caracteriza como interlocutria, desafiando o recurso de agravo de instrumento (no retido). (...) O ato que

271

de Justia de Gois, em acrdo, todavia, reformado pelo Superior Tribunal de

Justia730.
Ainda que muito respeitvel o entendimento contrrio, merece ser prestigiada
a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia731, porquanto o
indeferimento liminar dos embargos monitrios ocasiona o encerramento da
cognio na demanda sob o procedimento monitrio, com o incio da execuo
mediante cumprimento de sentena, tudo consoante o disposto nos artigos 475-I,
475-J e 1.102-C, caput, todos do Cdigo de Processo Civil.
Com efeito, o indeferimento liminar dos embargos monitria implica
encerramento do conhecimento e incio da execuo, com a concluso em favor
da procedncia do pedido objeto da demanda, em razo da converso prevista no
caput do artigo 1.102-C. Da a compatibilidade com o disposto nos artigos 162,
1, e 269, inciso I, com o consequente cabimento do recurso de apelao, sem
prejuzo, entretanto, da aplicao da fungibilidade recursal, com a igual
admissibilidade de eventual recurso de agravo de instrumento, vista do artigo
579, caput e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, aplicvel por fora do
artigo 126 do Cdigo de Processo Civil.
14. Reconveno
Fixadas as premissas de que os embargos monitria tm natureza de
contestao e ocasionam a converso do procedimento em ordinrio, no h
dvida de que o ru tambm pode aviar reconveno, nos termos dos artigos 297
e 299 do Cdigo de Processo Civil. Em abono concluso defendida no presente
compndio, vale conferir o enunciado n. 292 da Smula do Superior Tribunal de
Justia: A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do
procedimento em ordinrio732.

indefere liminarmente os embargos no sentena, porque encerra nenhum processo, j que os embargos
so defesa e no se processam em separado. (...) (Cdigo de Processo Civil Comentado, 8 ed, 2004, p.
1314) (grifo nosso). Mediante tais consideraes, no conheo da apelao, uma vez que se mostra recurso
inadequado para atacar a r. deciso interlocutria proferida. (cf. Apelao n. 2.0000.00.486880-4/001, 11
Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 21 de outubro de 2005).
730
Cf. REsp n. 803.418/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2006, p. 300.
731
Cf. REsp n. 803.418/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de outubro de 2006, p. 300: Recurso
especial. Ao monitria. Recurso cabvel contra deciso que rejeita liminarmente os embargos. Apelao. Deve ser interposta apelao contra a deciso que rejeita liminarmente os embargos monitria ou os julga
improcedentes, pois, nesta hiptese, h extino do processo de conhecimento com resoluo de mrito em
razo do acolhimento do pedido do autor, sendo inaugurada a fase executria. Recurso especial conhecido e
provido.
732
Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: A natureza e a finalidade dos embargos mostramse incompatveis com a possibilidade de reconveno, conquanto eles constituem relao processual
cognitiva diferente do processo da ao monitria (Sergio Bermudes. Ao monitria: primeiras impresses
sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. In Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado
Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed., 2 tiragem, 1999, p. 279). Afastado o
entendimento de que os embargos possuem natureza jurdica de contestao, mostra-se de singular
infelicidade a Smula 292 do STJ, ao admitir a reconveno a ser proposta pelo ru da demanda monitria.

272

Na eventualidade de o juiz indeferir a petio inicial da reconveno, cabe

recurso de agravo de instrumento, tendo em vista a natureza interlocutria do
pronunciamento, porquanto o indeferimento se d no bojo do mesmo processo, o
qual prossegue na fase cognitiva por fora da demanda primitiva.
Alm da contestao e da reconveno, tambm h lugar para as outras
respostas disponveis aos rus em geral: impugnao ao valor da causa, exceo
de incompetncia relativa, exceo de suspeio e exceo de impedimento, tudo
nos termos dos artigos 261 e 297 do Cdigo de Processo Civil733.
15. Julgamento dos embargos admitidos
Opostos e admitidos os embargos monitria pelo juiz, h a suspenso do
mandado de pagamento ou entrega, com a converso do procedimento em
ordinrio, a fim de que o ru tenha assegurada a ampla defesa, com dilao
probatria.
Findo o processamento sob o rito ordinrio, o juiz profere sentena, quando
julga os embargos mediante sentena. Da sentena cabe apelao734, em quinze
dias, nos termos dos artigos 508 e 513 do Cdigo de Processo Civil.
Rejeitados os embargos mediante sentena de procedncia do pedido
monitrio, forma-se o ttulo judicial idneo para a execuo luz dos artigos 475-I
a 475-R, todos do Cdigo de Processo Civil, consoante a regra consagrada no
artigo 1.102-C, 3, do mesmo Cdigo. No obstante, a regra comporta exceo:
na eventualidade de a monitria ter sido movida contra a Fazenda Pblica,
incidem os artigos 730, 731 e 741 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 100 da
Constituio Federal735.
16. Efeito suspensivo e apelao contra sentena em embargos monitria

Prefiro o entendimento de que a reconveno realmente invivel, mas ao autor dos embargos ao mandado
monitrio plenamente admissvel o ingresso de uma nova demanda autnoma, conexa com a demanda
monitria, pela qual postule contra o autor da mesma forma que faria numa reconveno. (Daniel Amorim
Assumpo Neves. Manual de direito processual civil. 2009, p. 1.326 e 1.327).
733
Assim, na jurisprudncia: - A ao monitria, com a impugnao do ru atravs de embargos, se torna
ao normal de conhecimento regida pelo procedimento ordinrio podendo, assim, dar ensejo a excees
processuais, reconveno inclusive. (REsp n. 147.945/MG, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de
novembro de 1998, p. 133).
734
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. AO MONITRIA. EMBARGOS.
RECURSO CABVEL. APELAO. I. Cabe apelao da deciso que rejeita os embargos opostos em ao
monitria. II. Agravo improvido. (AG n. 539.424/DF AgRg, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 29 de
maro de 2004, p. 248). PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. EMBARGOS. JULGAMENTO.
RECURSO CABVEL. APELAO. CPC, ARTS. 162, 1, 515 E 1.102C, 2. I. Cabe apelao da deciso
que rejeita os embargos opostos pelo ru em ao monitria. (REsp n. 171.350/SP, 4 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 4 de fevereiro de 2002, p. 367).
735
A respeito da exceo, merece ser prestigiada a lio do Professor Rodrigo Mazzei: Reforma do CPC.
Volume I, 2006, p. 330, nota 11, a 336.

273

Consoante anotado no tpico anterior, aps o oferecimento pelo ru e a

admisso para processamento pelo juiz, os embargos monitrios so julgados
mediante sentena apelvel. Resta saber quais os efeitos do recebimento da
apelao.
O antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo assentou que a
exceo ao efeito suspensivo prevista no inciso V do artigo 520 do Cdigo de
Processo Civil no alcana a apelao interposta contra sentena proveniente de
embargos monitria, nos termos do enunciado n. 47: A apelao interposta da
sentena que julga os embargos ao mandado monitrio ser recebida, tambm,
no efeito suspensivo736.
vista das premissas fixadas no anterior tpico 12, o enunciado n. 47
merece ser prestigiado. Com efeito, os embargos monitria no se confundem
com os embargos execuo previstos nos artigos 520, inciso V, e 736, ambos do
Cdigo de Processo Civil. Os embargos execuo tm natureza jurdica de ao
autnoma e formam novo processo, porquanto so veiculados mediante petio
inicial, tm autonomia procedimental e so julgados em sentena prpria. J os
embargos monitria tm natureza jurdica de defesa do ru, de verdadeira
contestao, porquanto so veiculados em petio simples e no tm autonomia
procedimental, tanto que os embargos monitria so juntados aos prprios autos
do processo j em curso, o qual passa a seguir o procedimento ordinrio, tendo
em vista o disposto no artigo 1.102-C, 2, do Cdigo de Processo Civil.
Ora, se os embargos monitria so julgados em processo sob o
procedimento ordinrio, ou seja, o procedimento comum adotado como regra pelo
Cdigo de Processo Civil737, tambm deve incidir a regra consagrada no promio
do caput do artigo 520, qual seja, o recebimento da apelao tambm no efeito
suspensivo, porquanto uma regra atrai a incidncia da outra.
Ademais, a combinao do 3 do artigo 1.102-C com o artigo 475-I738 no
permite a concluso de que a sentena tem eficcia imediata, porquanto o
promio do 1 do prprio artigo 475-I compatvel com a regra consagrada no
caput do artigo 520, segundo a qual a apelao tambm recebida no efeito
suspensivo, sem possibilidade de execuo antes do trnsito em julgado. Ainda
luz do 1 do artigo 475-I, s h a execuo imediata na excepcional pendncia
de algum recurso sem efeito suspensivo739. No obstante, tal como a segunda
parte e os incisos do artigo 520 so excees no sistema, a segunda parte do 1
do artigo 475-I tambm excepcional. A regra reside no promio tanto do 1 do
736

Uniformizao de jurisprudncia n. 831.423-2/01, rgo Especial, Dirio da Justia de 10 de dezembro de

1999, JTA, volume 180, p. 290. Ainda no mesmo sentido, tambm h precedentes jurisprudenciais do STJ
colacionados na nota subsequente.
737
Cf. artigos 271, 272, pargrafo nico, segunda parte, e 274, todos do Cdigo de Processo Civil.
738
Preceito que deve ser aplicado por fora do 3 do artigo 1.102-C.
739
Por exemplo, os recursos previstos no 2 do artigo 542 do Cdigo de Processo Civil.

274

artigo 475-I quanto do caput do artigo 520: em regra, a apelao produz efeito
suspensivo e no h lugar para execuo alguma antes do trnsito em julgado. O
raciocnio tambm alcana a apelao proveniente dos embargos monitria,
porquanto o 3 do artigo 1.102-C atrai a incidncia do artigo 475-I, cujo 1 est
em harmonia com os artigos 520 e 521 do mesmo diploma.
Sopesados todos os argumentos, exsurge a concluso de que a apelao
interposta contra a sentena proveniente dos embargos monitria tambm tem
efeito suspensivo740. Alis, o recebimento do recurso tambm no efeito suspensivo
alcana a apelao interposta da sentena de improcedncia do pedido monitrio
740

Assim, na jurisprudncia: AO MONITRIA. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES.

RECEBIMENTO DA APELAO NO DUPLO EFEITO. Inaplicabilidade da regra inscrita no art. 520, inc. V, do
CPC, uma vez que, tratando-se de norma de exceo, deve ser interpretada restritivamente. (REsp n.
170.482/SC, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de abril de 1999, p. 160). AO MONITRIA.
Embargos. Apelao. Efeitos. Tem duplo efeito a apelao interposta de sentena que julga improcedentes os
embargos opostos na ao monitria. Interpretao restritiva do disposto no art. 520, V, do CPC. Precedente.
Recurso conhecido e provido. (REsp n. 207.750/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de agosto de
1999, p. 133). De acordo, na doutrina: Com efeito, por no ter ocorrido (ainda) alterao no rol do art. 520 do
CPC, dever prevalecer o entendimento (j sedimentado) de que o recurso que desafia a deciso de rejeio
dos embargos monitrios deve ser recebido no duplo efeito, isto , conferindo-se efeito suspensivo. Sem a
retificao no art. 520 do CPC, no nos parece possvel, diante do quadro atual e apenas com a sistemtica
introduzida pela Lei 11.232/2005, afirmar que ser possvel a execuo provisria em ttulo decorrente de
ao monitria, caso a deciso que rejeitar os embargos seja impugnada via recurso de apelao. (Rodrigo
Mazzei. Ao monitria. Reforma do CPC. Volume I, 2006, p. 337 e 338 e nota 18). Tambm com igual
opinio, ainda na doutrina: omissis, merecendo elogios a corrente doutrinria que defende o recebimento da
apelao no duplo efeito, pelo menos at modificao legislativa. (Daniel Amorim Assumpo Neves. Manual
de direito processual civil. 2009, p. 1.328).
Autorizada doutrina, todavia, sustenta respeitvel tese contrria ao raciocnio defendido no presente
compndio: No prazo de quinze dias contados da juntada aos autos da prova da citao (mandado,
precatria, aviso de recebimento da carta) o ru poder oferecer embargos. Os embargos, como identificou
Liebman, so ao, de natureza declaratria ou constitutiva negativa, no havendo razo para consider-los,
no caso, somente defesa. So ao, como eram ao os embargos do devedor na ao executiva do Cdigo
de 1939. Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar defesa a forma de ao, com todas
as consequncias que da resultam, em especial a inverso dos nus da iniciativa da prova. Alm disso, a
sentena somente ser proferida nos embargos se forem apresentados, e dela caber apelao sem efeito
suspensivo, como preceitua o art. 520, V. (Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume III,
15 ed., 2002, p. 261). O Professor Sergio Bermudes tambm sustenta a tese de que a apelao da sentena
dos embargos no produz efeito suspensivo, diante do art. 520, V, com a redao do art. 1 da Lei n 8.950,
de 13.12.1994. (Ao monitria: primeiras impresses sobre a Lei n 9.079, de 14.7.1995. Estudos de direito
processual em memria de Luiz Machado Guimares. Coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, 1 ed.,
2 tiragem, 1999, p. 279). a tese tambm defendida pelo Professor Antnio Carlos Marcato: Apesar dessas
judiciosas ponderaes e apesar, mesmo, do silncio da Lei 9.079, de 14.07.1995 , cremos ser
perfeitamente sustentvel, diante da natureza dos embargos ao mandado e do escopo do processo monitrio
(a pronta obteno, em caso de omisso do ru ou de rejeio de seus embargos, de ttulo executivo judicial,
seguida de imediata execuo), a aplicao, por analogia, do contido no inciso V do artigo 520 do Cdigo
tambm para a apelao interposta contra a sentena de rejeio dos embargos de incio referidos. (A
sentena dos embargos ao mandado monitrio. Aspectos polmicos e atuais dos recursos. 2000, p. 32). De
outro lado, porm, entendemos que a apelao contra a sentena que julga procedente a demanda monitria
(rejeitando os embargos ao mandado) deve ser recebida sem efeito suspensivo. O fundamento de nossa tese,
porm, no a aplicao analgica do art. 520, V, do CPC, que nos parece, como dito, impossvel. A nosso
sentir a ausncia de efeito suspensivo h hiptese decorre do disposto no 3 do artigo 1.102-C do Cdigo
de Processo Civil. Nos termos do aludido dispositivo, rejeitados os embargos intima-se o devedor,
prosseguindo-se com a execuo. Afirma o dispositivo, pois, que a execuo se inicia logo aps a rejeio
dos embargos, bastando, assim, a prolao da sentena para que se inicie a produo dos efeitos da
sentena liminar que determinou a expedio do mandado monitrio, no exigindo a lei processual que se
aguarde o julgamento da apelao para que aquela eficcia comece a se manifestar. (Alexandre Freitas
Cmara. Lies de Direito Processual Civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 557).

275

(ou seja, de acolhimento dos embargos monitria), bem como a apelao

interposta da sentena de procedncia do pedido monitrio (ou seja, de rejeio
dos embargos monitria). Diante do duplo efeito da apelao interposta contra a
sentena, no h lugar para execuo alguma, nem mesmo provisria, na
pendncia do recurso apelatrio, em virtude da subsistncia da suspenso
ocasionada pela oposio dos embargos monitria741.

741

Em sentido contrrio, h respeitvel doutrina: Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro.
Volume III, 17 ed., 2005, p. 264.

276

TOMO VI
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
EM DIREITO DAS COISAS

277

INTERDITOS POSSESSRIOS

1. Posse: teorias de Savigny e Ihering

O instituto da posse foi estudado por Friedrich Carl von Savigny sob dois
prismas: corpus e animus. No que tange ao elemento material (corpus), a posse
est relacionada ao poder de fato sobre a coisa. Alm do elemento material, a
teoria sustentada por Savigny leva em considerao a inteno daquele que
exerce o poder de fato sobre a coisa. o elemento subjetivo que marca a teoria
de Savigny, porquanto a posse depende do animus domini: vontade de ter a coisa
como prpria.
Em contraposio, h a teoria sustentada por Rudolf von Ihering, a qual
pressupe apenas o elemento objetivo consubstanciado no corpus. Basta, por
conseguinte, o poder de fato sobre a coisa, com o simples proceder exterior como
dono, sem a inteno de ser dono.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a escolha de uma ou de
outra teoria pelo direito respectivo positivo muito importante na identificao dos
que recebem proteo possessria. Por exemplo, vista da teoria de Savigny,
locatrio, comodatrio e o usufruturio no so possuidores, mas simples
detentores, porquanto no revelam o animus domini. vista da teoria de Ihering,
entretanto, os mesmos locatrio, comodatrio e usufruturio so possuidores,
porquanto exercem o poder de fato sobre a coisa, em razo do procedimento
exterior similar ao do dono, o quanto basta para a proteo possessria, at
mesmo contra o dono da coisa.
No que tange ao direito brasileiro, tanto o Cdigo Civil de 1916 quanto o
Cdigo Civil de 2002 prestigiam a teoria objetiva de Ihering. Por conseguinte, o
locatrio, o comodatrio e o usufruturio so considerados possuidores, razo
pela qual tm direito de posse at mesmo contra o respectivo proprietrio da
coisa.
2. Posse: conceito
A posse o poder de fato exercido sobre a coisa em nome prprio,
perceptvel pelo procedimento exterior similar ao de dono, mas sem a respectiva
inteno de dono, consoante se infere do artigo 1.196 do Cdigo Civil.
3. Natureza jurdica e autonomia do direito de posse
Em primeiro lugar, a posse direito, o qual autnomo em relao ao
direito de propriedade, tanto que o artigo 1.197 do Cdigo Civil permite que o

278

possuidor acione at mesmo o proprietrio. Sem dvida, diante da autonomia do

direito de posse, o locatrio, o comodatrio e o usufruturio, por exemplo, podem
acionar os interditos possessrios contra o locador, o comodante e o nuproprietrio, respectivamente.
Fixada a premissa de que a posse direito, resta saber se direito real ou
direito pessoal. H sria divergncia na doutrina, tendo em vista a indeciso do
prprio legislador, j que por vezes dispe sobre a posse como direito pessoal e
em outras vezes como direito real.
A corrente doutrinria que sustenta a natureza pessoal do direito de posse
leva em considerao o disposto no artigo 10 do Cdigo de Processo Civil, o qual
exige o consentimento e a citao dos cnjuges para as aes que versam sobre
direitos reais imobilirios, e dispensa a participao do cnjuge nas aes
possessrias em geral, ressalvada a composse. Sustenta-se, ainda, que a posse
no consta do rol inserto no artigo 1.225 do Cdigo Civil, mas em ttulo prprio.
Por fim, argumenta-se que o possuidor no tem proteo em relao ao terceiro
de boa-f, tendo em vista a interpretao a contrario sensu do artigo 1.212 do
Cdigo Civil.
Sob outro prisma, autorizada doutrina defende a natureza real do direito de
posse, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual o foro competente para as aes possessrias o foro da
situao da coisa. vista do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, a posse
considerada direito real tal como a propriedade e a servido, por exemplo.
Por fim, o Superior Tribunal de Justia resolveu a vexata quaestio em prol
da primeira tese, em razo da natureza pessoal do direito de posse742.
4. Interditos possessrios: reintegrao de posse, manuteno de posse e
interdito proibitrio
Os interditos possessrios esto previstos nos artigos 920 a 933, todos do
Cdigo de Processo Civil, sob a denominao DAS AES POSSESSRIAS.
A reintegrao tem lugar quando h esbulho, tendo em vista a perda da
posse pelo anterior possuidor, o qual pode acionar a proteo possessria
prevista nos artigos 926 e 927, inciso IV, ambos do Cdigo de Processo Civil.
A manuteno tem lugar quando h turbao, em razo de ofensa posse
do atual possuidor, o qual continua a exercer a posse, mas deseja impedir nova
invaso, mediante a proteo possessria prevista nos mesmos artigos 926 e 927,
inciso IV.

742

Cf. REsp n. 331.779/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 2002, p. 397: - Na linha
de precedente da Quarta Turma, a ao de reintegrao na posse de natureza pessoal.

279

Tanto a reintegrao quanto a manuteno so aes repressivas,

porquanto so movidas aps a efetiva ofensa posse, quer no todo (esbulho) ou
em parte (turbao).
Em contraposio, h o interdito proibitrio, tpica ao preventiva,
porquanto tem lugar vista de ameaa de esbulho ou de turbao, mas sem
molstia efetiva posse. Com efeito, o interdito proibitrio admissvel diante de
posse ameaada, mas ainda no violada, como bem revela o artigo 932 do Cdigo
de Processo Civil: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho
iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada
pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
5. Fungibilidade dos interditos possessrios: inteligncia do artigo 920 do
Cdigo de Processo Civil
O artigo 920 do Cdigo de Processo Civil consagra a fungibilidade dos
interditos possessrios. Da a proteo possessria pelo juiz at mesmo quando a
espcie escolhida pelo autor no corresponda ao interdito possessrio adequando
ao caso concreto.
A fungibilidade prevista no artigo 920 tambm encontra justificativa na
eventualidade de fatos supervenientes que modifiquem o quadro ftico narrado na
petio inicial, tendo em vista ulteriores invaso e desapossamento, por exemplo.
6. Objeto dos interditos possessrios: coisas corpreas e enunciado n. 228 da
Smula do Superior Tribunal de Justia
Superada a divergncia existente no Superior Tribunal de Justia743, restou
pacificado que os interditos possessrios somente permitem a proteo de coisas
corpreas744, razo pela qual so inadmissveis para a proteo de direito autoral,
como bem revela o enunciado n. 228 da Smula da Corte: inadmissvel o
interdito proibitrio para a proteo do direito autoral.
7. Objeto dos interditos possessrios: direito de posse ou ius possessionis
Os interditos possessrios tm como objeto o direito de posse: ius
possessionis. No h lugar para discusso do direito posse proveniente da
propriedade, porquanto o ius possidendi diz respeito s demandas petitrias ou
743

O acrdo proferido no REsp n. 41.813/RS demonstra, evidncia, a sria divergncia existente no

Superior Tribunal de Justia at 1995.
744
De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. PROTEO POSSESSRIA.
IMPOSSIBILIDADE. RESTRIO S COISAS CORPREAS. PRECEDENTE. RECURSO DESPROVIDO. Os direitos autorais no podem ser objeto de proteo possessria, uma vez que no se trata de coisa
corprea. (REsp n. 65.859/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de dezembro de 1997, p. 64.707).

280

dominiais, como as denominadas ao reivindicatria e ao de imisso na

posse, nas quais o autor busca a posse em razo da propriedade. O mesmo no
ocorre nos interditos possessrios, por meio dos quais o autor busca a proteo
da posse por si mesma, como direito autnomo protegido no ordenamento
jurdico. Da a justificativa para a vedao inserta no artigo 923 do Cdigo de
Processo Civil, a fim de que o direito de posse subsista at mesmo diante do
proprietrio da coisa.
7. Interditos possessrios e embargos de terceiro
Ao contrrio das demandas petitrias tpicas e das demandas possessrias
especficas, os embargos de terceiro no podem ser includos em nenhuma das
classes, porquanto podem ser fundados na propriedade, mas tambm podem ser
veiculados pelo possuidor. Da a dificuldade de classificao dos embargos de
terceiro.
Com efeito, embora possam ser veiculados com fundamento na posse, os
embargos de terceiro tambm podem ser fundados na propriedade, razo pela
qual no so verdadeiros interditos possessrios.
Ademais, os embargos de terceiro s tm mira esbulho, turbao e ameaa
provenientes de ato judicial, ao contrrio dos verdadeiros interditos possessrios,
admissveis contra esbulho, turbao e ameaa provenientes de pessoas naturais
ou jurdicas em geral.
vista das distines apontadas, os embargos de terceiro no so
interditos possessrios.
8. Procedimento especial dos interditos possessrios
Fixados os tipos e o objeto dos interditos possessrios, j possvel
estudar o procedimento especial dos interditos possessrios.
vista dos artigos 924 e 933 do Cdigo de Processo Civil, o procedimento
especial diz respeito apenas aos interditos possessrios de fora nova, ou seja, os
movidos dentro de ano e dia do esbulho ou da turbao, conforme o caso.
J os interditos possessrios ajuizados depois de ano e dia da ofensa
posse so processados sob o rito comum, mas com a possibilidade de
antecipao de tutela, desde que cumpridos os requisitos do artigo 273 do Cdigo
de Processo Civil.
Por fim, no que tange aos bens cujo valor no ultrapasse quarenta salrios,
os interditos possessrios podem ser propostos sob o procedimento sumarssimo
perante os juizados especiais cveis, tudo nos termos do artigo 3, inciso IV, da Lei
n. 9.099, de 1995.

281

9. Consentimento e citao do cnjuge: inteligncia do artigo 10, 2, do

Cdigo de Processo Civil
vista do artigo 10, 2, do Cdigo de Processo Civil, os interditos
possessrios podem ser ajuizados pelo possuidor, sem necessidade de
autorizao do cnjuge. A regra da dispensa do consentimento do cnjuge,
todavia, temperada quando h composse, hiptese na qual a propositura
depende da autorizao do cnjuge745.
Ainda vista do artigo 10, 2, do Cdigo de Processo Civil, os interditos
possessrios podem ser movidos apenas contra o causador do esbulho, da
turbao ou da ameaa, ainda que casado, salvo quando os atos ofensivos ao
direito de posse forem perpetrados por ambos os cnjuges, quando ambos devem
ser citados746.
10. Foro competente e situao da coisa: interpretao do artigo 95 do
Cdigo de Processo Civil
vista do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, os interditos possessrios
sobre imveis so da competncia do foro da situao da coisa. A despeito da
natureza territorial, trata-se de competncia absoluta, passvel de conhecimento
oficial e imodificvel por conexo ou continncia747.
11. Possibilidade da cumulao do pedido possessrio com pedidos
indenizatrio, cominatrio e demolitrio: inteligncia do artigo 921 do Cdigo de
Processo Civil
vista do artigo 921 do Cdigo de Processo Civil, o autor pode cumular ao
pedido possessrio os pedidos de condenao por perdas e danos, de cominao

745

Assim, na jurisprudncia: Ao de reintegrao de posse. Autorizao do cnjuge. 1. No desfeita a

sociedade conjugal a comunho dos bens acarreta a composse, impondo-se a incidncia do art. 10, 2, do
Cdigo de Processo Civil para o ajuizamento da ao de reintegrao de posse. (REsp n. 222.568/BA, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de junho de 2000, p. 162).
746
De acordo, na jurisprudncia 2. Em ao de reintegrao de posse, existindo a composse,
imprescindvel a participao do cnjuge para o processamento vlido (art. 10, 2, do CPC). Precedente:
REsp 76.721/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 30.03.98 (REsp n. 553.914/PE, 2 Turma
do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 1 de abril de 2008).
747
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAO DE POSSE. BEM IMVEL.
COMPETNCIA ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAO DA COMPETNCIA POR
CONTINNCIA. - O foro da situao da coisa absolutamente competente para conhecer de ao fundadas
em direito possessrio sobre imveis. - Por fora da interpretao sistemtica dos arts. 95, in fine, e 102,
CPC, a competncia do foro da situao do imvel no pode ser modificada pela conexo ou continncia.
(REsp n. 660.094/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de outubro de 2007, p. 261). No mesmo
sentido, ainda na jurisprudncia: REsp n. 49.657/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de novembro
de 1994, p. 30.960.

282

de multa para a eventualidade de descumprimento do mandado judicial, e de

desfazimento de construo ou plantao, conforme o caso.
Com efeito, o artigo 921 autoriza o autor a cumular pedidos no especial
procedimento dos interditos possessrios, sem a necessidade da adoo do
procedimento ordinrio.
Por fim, no h dvida de que os artigos 287, 461 e 461-A incidem por
analogia, em combinao com o artigo 921, todos do Cdigo de Processo Civil
vigente.
12. Provimento liminar: interpretao dos artigos 928, 929 e 930 do Cdigo
de Processo Civil
Os artigos 928, 929 e 930 do Cdigo de Processo Civil versam sobre a
possibilidade da concesso da proteo possessria in limine litis. A despeito da
expresso legal despacho que deferir, trata-se de verdadeira deciso
interlocutria passvel de agravo de instrumento, tendo em vista o evidente
contedo decisrio e o risco de dano irreparvel.
No que tange natureza da deciso, trata-se de antecipao da tutela
possessria, porquanto h o adiantamento da proteo possessria, com a
reintegrao ou a manuteno da posse, conforme o caso.
No obstante, a antecipao de tutela prevista nos artigos 928, 929 e 930
do Cdigo de Processo Civil no depende dos mesmos requisitos arrolados no
artigo 273, mas apenas dos requisitos especficos: propositura da demanda
possessria dentro de um ano e dia da ofensa posse do atual ou anterior
possuidor.
13. Actio duplex: inteligncia do artigo 922 do Cdigo de Processo Civil
Os interditos possessrios tm procedimento dplice, com a permisso de o
ru formular pedido contra o autor no bojo da contestao, sem necessidade de
reconveno. Com efeito, se o ru desejar veicular os pedidos arrolados no artigo
921, poder faz-lo desde logo, na prpria contestao, independente de
reconveno748.
Se, entretanto, o objeto do pleito do ru no constar do rol do artigo 921, h
lugar para reconveno, tendo em vista o procedimento ordinrio aplicvel por
fora do artigo 931 do Cdigo de Processo Civil749.

748
749

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 49.396/SP, 12 de junho de 1995, p. 17.624.

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 119.775/SP, Dirio da Justia de 22 de junho de 1998, p. 73.

283

14. Impossibilidade jurdica da propositura de demanda petitria e de

defesa fundada em domnio: interpretao do artigo 923 do Cdigo de Processo
Civil
O artigo 923 do Cdigo de Processo Civil impede a propositura de demanda
petitria750 na pendncia de processo com objeto possessrio751, bem como veda
a discusso dominial em sede de contestao a interdito possessrio752. Por
conseguinte, eventual demanda fundada em domnio s poder ser proposta pelo
proprietrio depois do encerramento do processo possessrio.
Em contraposio, processo de natureza petitria anterior propositura da
possessria no alcanado pela vedao contida no artigo 923 do Cdigo de
Processo Civil.
15. Sentena, apelao e efeitos
Findo o processamento dos interditos possessrios, o juiz profere sentena
passvel de apelao. O recurso produz efeitos devolutivo e suspensivo, tendo em
vista a regra prevista no caput do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil.
No obstante, concedida a antecipao da tutela possessria mediante
deciso interlocutria liminar, vista do promio do artigo 928 do Cdigo de
Processo Civil, com a posterior prolao de sentena de procedncia, o recurso
apelatrio deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, porquanto incide a
exceo prevista no inciso VII do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil753.
16. Execuo mediante mandado
No que tange execuo, tanto da deciso interlocutria concessiva da
antecipao da tutela possessria quanto da sentena de procedncia so
passveis de execuo mediante simples mandado judicial, expedido pelo escrivo
e subscrito pelo juiz.

750

Por exemplo, ao reivindicatria, ao de usucapio.

De acordo, na jurisprudncia: USUCAPIO. PROPOSITURA DA AO NA PENDNCIA DE PROCESSO
POSSESSRIO. INADMISSIBILIDADE. ART. 923 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Na pendncia do
processo possessrio vedado tanto ao autor como ao ru intentar a ao de reconhecimento de domnio,
nesta compreendida a ao de usucapio. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 171.624/MG,
Dirio da Justia de 18 de outubro de 2004, p. 279).
752
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. PLEITO POSSESSRIO. EXCEO DE DOMNIO.
NO SE ADMITE, EM PLEITO POSSESSRIO, A EXCEO DE DOMNIO, POSTO QUE A LEI 6820/80,
AO ALTERAR A REDAO DO ART. 923 DO CPC, REVOGOU A PARTE FINAL DO ART. 505 DO CDIGO
CIVIL E, EXPRESSAMENTE PROIBIU PEDIDO DOMINIAL NO CURSO DE AO POSSESSRIA. (REsp
n. 32.467/MG, Dirio da Justia de 19 de setembro de 1994, p. 24.697).
753
No mesmo sentido, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSO DE
POSSE. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. SENTENA. CONFIRMAO. APELAO. EFEITO
DEVOLUTIVO. I - A apelao de sentena que confirma a antecipao dos efeitos da tutela deve ser recebida
apenas no efeito devolutivo (CPC, Art. 520, VII). (AGI n. 2008.00.2.009071-7, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio
da Justia de 9 de outubro de 2008, p. 104).
751

284

Com efeito, no h execuo mediante o procedimento de cumprimento de

sentena que consta dos artigos 475-I, 475-J at 475-R, todos do Cdigo de
Processo Civil, muito menos a formao de processo autnomo de execuo. Da
a impossibilidade jurdica de embargos execuo e de impugnao execuo,
respectivamente, tendo em vista a especialidade da execuo dos interditos
possessrios por simples mandado754.

754

De acordo, na jurisprudncia: 1. Em se tratando de ao possessria, a execuo se materializa atravs

de simples mandado, mostrando-se invivel o manejo de embargos do devedor em face de tal execuo.
(MC n. 2001.00.2.001613-7, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2001).

285

USUCAPIO

1. Origem e significado do vocbulo usucapio

O vocbulo usucapio provm do termo latino usucapio, cujo significado
(aquisio pelo uso) revela que a palavra um substantivo feminino. Com efeito,
usucapio significa aquisio pelo uso. Da a preciso do artigo 1.238 do Cdigo
Civil de 2002: DA USUCAPIO.
Sob outro prisma, o instituto jurdico em estudo tambm conhecido pela
expresso prescrio aquisitiva755, em virtude da aquisio pelo decurso do
tempo.
2. Preceitos de regncia e enunciados sumulares
No que tange aos preceitos de regncia do instituto, a usucapio est
prevista nos artigos 183 e 191 da Constituio Federal de 1988, nos artigos 102,
1.238 a 1.244, 1.260 a 1.262, e 1.379, todos do Cdigo Civil de 2002, nos artigos
941 a 945 do Cdigo de Processo Civil, bem como nas Leis ns. 6.969, de 1981, e
10.257, de 2001.
Alm dos preceitos legais, a usucapio tambm consta de muitos
enunciados das Smulas do Supremo Tribunal Federal756, do Superior Tribunal de
Justia757, do antigo Tribunal Federal de Recursos758, do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio759 e do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro760, os quais
revelam a expressiva importncia do instituto jurdico na prtica forense.
3. Conceito
A usucapio a aquisio originria da propriedade das coisas em geral,
da servido predial ou de outros direitos reais pelo uso incontestado durante certo
prazo previsto em lei761.
4. Natureza jurdica
A usucapio tem natureza declaratria, porquanto busca a declarao da
aquisio da propriedade de bens, da servido predial e de outros direitos reais
755

Cf. NELSON LUIZ PINTO. Cdigo de Processo Civil interpretado. 2004, p. 2.430.
Cf. enunciados ns. 237, 263, 340 e 391.
757
Cf. enunciados n. 11 e 193.
758
Cf. enunciado n. 13.
759
Cf. enunciado n. 17.
760
Cf. enunciado n. 15.
761
O posterior tpico 10 versa sobre os diferentes prazos legais para a usucapio.
756

286

mediante sentena, vista dos artigos 941 e 945 do Cdigo de Processo Civil,
artigos 1.238 e 1.241 do Cdigo Civil e artigo 226 da Lei n. 6.015, de 1973.
Diante da propositura da demanda, instaura-se processo cognitivo, a fim de
que a usucapio seja reconhecida mediante sentena, a qual produz efeito ex
tunc, com a retroao a partir do momento da aquisio da propriedade.
Quanto ao procedimento, depende do objeto da demanda. A usucapio de
terras particulares segue o procedimento especial762 dos artigos 941 a 945 do
Cdigo de Processo Civil. J a ao de usucapio constitucional urbana e rural
processada sob o procedimento previsto na Lei n. 6.899, de 1981. Por fim, a ao
de usucapio de bens mveis e de outros direitos reais segue o procedimento
comum, ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa.
5. Objeto
Em primeiro lugar, a usucapio alcana a propriedade de bens imveis e
mveis, includos os semoventes.
A servido predial tambm passvel de usucapio, como bem revela o
artigo 1.379 do Cdigo Civil de 2002.
Alm da propriedade e da servido predial, outros direitos reais igualmente
ensejam a usucapio, como o domnio til no aforamento ou enfiteuse. A
propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 17 da Smula do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio: possvel a aquisio do domnio til de bens
pblicos em regime de aforamento, via usucapio, desde que a ao seja movida
contra particular, at ento enfiteuta, contra quem operar-se- a prescrio
aquisitiva, sem atingir o domnio direto da Unio763.
Por fim, admite-se a usucapio at mesmo direito real de uso previsto nos
artigos 1.225, inciso V, 1.412 e 1.413, todos do Cdigo Civil de 2002, como bem

762

Com o advento da Lei n. 8.951, de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 942 e aboliu a audincia de
justificao da posse, tem-se sustentado em doutrina que o procedimento deixou de ser especial, a despeito
da localizao dos artigos 941 a 945 no bojo do Livro IV, destinado aos procedimentos especiais. Sustentam a
atual natureza ordinria do procedimento, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito
processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 433; e MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de
direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 325.
763
No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: USUCAPIO. DOMNIO TIL REFERENTE A BEM
PBLICO. IMVEL QUE ANTERIORMENTE J ERA FOREIRO. ADMISSIBILIDADE. Admissvel o usucapio
quando imvel j era foreiro e a constituio da enfiteuse em favor do usucapiente se faz contra o particular
at ento enfiteuta e no contra a pessoa jurdica de direito pblico que continua na mesma situao em que
se achava, ou seja, como nua-proprietria. Precedentes do STF e STJ. Recurso especial conhecido e
provido. (REsp n. 154.123/PE, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de agosto de 1999, p. 129). Civil e
processo civil. Recurso especial. Usucapio. Domnio pblico. Enfiteuse. - possvel reconhecer a usucapio
do domnio til de bem pblico sobre o qual tinha sido, anteriormente, instituda enfiteuse, pois, nesta
circunstncia, existe apenas a substituio do enfiteuta pelo usucapiente, no trazendo qualquer prejuzo ao
Estado. (REsp n. 575.572/ES, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2006, p. 276).

287

decidiu o Superior Tribunal de Justia ao aprovar o enunciado n. 193: O direito de

uso da linha telefnica pode ser adquirido por usucapio764.
6. Usucapio de bens pblicos: impossibilidade jurdica
vista do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002, os bens pblicos no so
passveis de usucapio. Trata-se de regra tradicional no direito brasileiro,
consagrada at mesmo na Constituio Federal, como bem revelam os artigos
183, 3, e 191, pargrafo nico, in verbis: Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio.
Alm dos preceitos de regncia na Constituio Federal e no Cdigo Civil, a
vedao tambm est consagrada na jurisprudncia, como bem revela o
enunciado n. 340 da Smula do Supremo Tribunal Federal: Desde a vigncia do
Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser
adquiridos por usucapio765.
7. Usucapio de herana jacente: possibilidade jurdica
vista dos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, ambos da Constituio
Federal de 1988, do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 e do enunciado n. 340 da
Smula do Supremo Tribunal Federal, no h dvida de que os bens pblicos no
so passveis de usucapio, como estudado no tpico anterior.
Resta saber se os bens de herana jacente podem ser adquiridos mediante
usucapio. A resposta positiva, porquanto os bens de herana jacente no so
pblicos; s com a declarao judicial da vacncia que os bens deixam de ser
jacentes e passam a integrar o domnio pblico. Da a diferena: enquanto os bens
de herana jacente so passveis de usucapio766, os bens de herana vacante

764

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. LINHA TELEFNICA. USUCAPIO. POSSIBILIDADE.

DIREITO DE USO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. - O direito de utilizao de linha
telefnica caracteriza-se como direito real de uso, susceptvel, portanto, de aquisio atravs de usucapio.
(REsp n. 57.110/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de julho de 1996).
765
Assim, na jurisprudncia: II Os imveis pblicos, ainda que ocupados por longo perodo, no esto
sujeitos a prescrio aquisitiva (usucapio), em face de vedao expressa constante da Constituio Federal.
Nesse raciocnio a ocupao no gera para o ocupante, mero detentor, o direito de posse. (Apelao n.
2003.01.1.006816-6, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 7 de outubro de 2004, p. 72).
766
De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. USUCAPIO. HERANA JACENTE. O Estado no adquire a
propriedade dos bens que integram a herana jacente, at que seja declarada a vacncia, de modo que,
nesse interregno, esto sujeitos usucapio. (REsp n. 36.959/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11
de junho de 2001, p. 196). USUCAPIO. Herana jacente. O bem integrante de herana jacente s
devolvido ao Estado com a sentena de declarao da vacncia, podendo, at ali, ser possudo ad
usucapionem. Precedentes. (REsp n. 253.719/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de
2000, p. 169). HERANA JACENTE. Usucapio. - Se a sentena de declarao de vacncia foi proferida
depois de completado o prazo da prescrio aquisitiva em favor das autoras da ao de usucapio, no
procede a alegao de que o bem no poderia ser usucapido porque do domnio pblico, uma vez que deste
somente se poderia cogitar depois da sentena que declarou vagos os bens jacentes (arts.1593 e 1594 do
CCivil). (REsp n. 209.967/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 132).

288

no podem ser adquiridos mediante usucapio, porquanto a sentena de vacncia

transfere os bens ao patrimnio pblico.
8. Usucapio de terras devolutas: vexata quaestio
antiga a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da possibilidade
da usucapio de terras devolutas, ou no. A primeira dificuldade reside no
conceito de terras devolutas. Autorizada doutrina sustenta que as terras devolutas
so reas pblicas no destinadas a fim pblico algum, mas que tambm no so
de domnio privado, por ausncia de ttulo legtimo. Pontifica-se que o conceito de
terras devolutas obtido por excluso767: so todas as reas terrestres situadas
no territrio nacional que no integram o domnio particular nem so terras
pblicas com destinao para uso comum768 ou uso especial769.
Por fora do inciso IV do artigo 26 da Constituio Federal, as terras
devolutas geralmente so bens dos Estados-membros; luz do inciso II do artigo
20 da Constituio, entretanto, as terras devolutas indispensveis defesa das
767

Cf. ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 206 e
207: Conquistado o territrio por Portugal, todas as terras brasileiras se incorporaram ao domnio da Coroa
Portuguesa. Com a independncia do Brasil, as terras passaram para o Imprio Brasileiro. Como era natural,
houve apossamento de terras pelos particulares, fosse por vontade prpria, fosse por concesso do Poder
Pblico. A partir de 18 de setembro de 1850, com a Lei 601, disciplinou-se a forma de legitimao de terras
pelos particulares, muitas delas j recebendo transcrio, aps 1917, na vigncia do Cdigo Civil. As terras
que no foram legitimadas so consideradas devolutas e, como tal, no se acham transcritas, sendo seu ttulo
de origem apenas a ocupao estatal primitiva do territrio. Pela Constituio de 1891, as terras devolutas
passaram a pertencer aos Estados, ficando reservadas Unio apenas reas de defesa indispensveis, ou
prprias para estrada de ferro. Tanto a Unio quanto os Estados tm ao, com procedimento prprio, para
discriminar suas terras devolutas (arts. 1 a 27). A tal procedimento d-se, romanisticamente, o nome de ao
discriminatria. Tambm em sentido conforme, ainda na doutrina: 13. Terras devolutas So as terras
pblicas no aplicadas ao uso comum nem ao uso especial. Sua origem a seguinte. Com a descoberta do
Pas, todo o territrio passou a integrar o domnio da Coroa portuguesa. Destas terras, largos tratos foram
trespassados aos colonizadores, mediante as chamadas sesmarias e cartas de data, com a obrigao de
medi-las, demarc-las e cultiv-las (quando ento lhes adviria a confirmao, o que, alis, raras vezes
sucedeu), sob pena de comisso, isto , de reverso delas Coroa, caso fossem descumpridas as sobreditas
obrigaes. Tanto as terras que jamais foram trespassadas, como as que caram em comisso, se no
ingressaram no domnio privado por algum ttulo legtimo e no receberam destinao pblica, constituem
terras devolutas. Com a independncia do Pas passaram a integrar o domnio imobilirio do Estado brasileiro.
14. Pode-se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pblica da propriedade fundiria no
Brasil, pertencem ao Estado sem estarem aplicadas a qualquer uso pblico porque nem foram
trespassadas do Poder Pblico aos particulares, ou se o foram caram em comisso, nem se integraram no
domnio privado por algum ttulo reconhecido como legtimo. (Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
direito administrativo. 8 ed., 1996, p. 533). Mas o conceito de terras devolutas continuou sendo residual: so
assim consideradas aquelas que no esto destinadas a qualquer uso pblico nem incorporadas ao domnio
privado. As terras devolutas constituem uma das espcies do gnero terras pblicas, ao lado de tantas
outras, como terrenos reservados, terrenos de marinha, terras dos ndios, ilhas etc. Elas integram a categoria
de bens dominicais, precisamente pelo fato de no terem qualquer destinao pblica. Isto significa que elas
so disponveis. Continua vlido o conceito residual de terras devolutas como sendo todas as terras
existentes no territrio brasileiro, que no se incorporaram legitimamente ao domnio particular, bem como as
j incorporadas ao patrimnio pblico, porm no afetadas a qualquer uso pblico. H que se ter em vista
que as terras devolutas sempre foram definidas de forma residual, ou seja, por excluso: so devolutas
porque no entraram legitimamente no domnio particular ou porque no tm qualquer destinao pblica.
(MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 467, 468 e 469).
768
Cf. artigo 99, inciso I, do Cdigo Civil de 2002.
769
Cf. artigo 99, inciso II, do Cdigo Civil de 2002.

289

fronteiras, das vias federais de comunicao, das fortificaes, das construes

militares e as necessrias preservao ambiental esto includas entre os bens
da Unio770. Por conseguinte, as terras devolutas so bens pblicos, razo pela
qual no so passveis de usucapio.
No obstante, o Supremo Tribunal Federal assentou que a inexistncia de
registro imobilirio no significa sic et simpliciter que a gleba terra devoluta771, e
que cabe ao ente pblico que contesta a demanda de usucapio demonstrar que a
rea usucapienda terra devoluta772; do contrrio, a rea no registrada
passvel de usucapio773, cumpridas as exigncias especficas previstas no
Cdigo Civil. Na esteira dos precedentes jurisprudenciais da Corte Suprema, o
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro aprovou o enunciado n. 15, in verbis:
USUCAPIO. TERRA DEVOLUTA. A inexistncia de registro imobilirio no faz
presumir seja o imvel pblico774. A tese tambm foi prestigiada pelo Superior
Tribunal de Justia em mais de um julgamento, vista da Constituio vigente775.

770

Assim, na doutrina: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo. 8 ed.,
1996, p. 535; e MICHEL TEMER. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 81: Note-se, desde
logo, que o constituinte mencionou terras devolutas indispensveis preservao das fronteiras. Estas lhe
pertencem (Unio). As demais terras devolutas pertencem aos Estados federados, como se depreende do art.
26, IV, do texto constitucional.
771
Cf. RE n. 90.985/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1981, p. 1.059: TERRAS
DEVOLUTAS. USUCAPIO. A condio de terra devoluta no simplesmente decorrente do fato de
omisso do registro imobilirio da gleba usucapienda em nome de particular. Recurso extraordinrio no
conhecido.
772
Cf. RE n. 86.234/MG, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 31 de dezembro de 1976: Inexiste em favor
do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do artigo 3 da Lei 601, de 18 de setembro de
1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o
que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum
de que as terras so pblicas. Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de
terreno devoluto.
773
Cf. RE n. 89.964/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 11 de abril de 1980, p. 2.239, fundamentado
no AG n. 59.550, Dirio da Justia de 30 de maio de 1974, p. 3.677: Realmente, defende a Fazenda do
Estado a tese de que toda terra sem ttulo de propriedade particular do domnio pblico. Vale dizer as terras
no transcritas seriam devolutas independentemente de aes discriminatrias. Evidentemente no se pode
aprovar essa hermenutica. Cumpre Fazenda, que alega o domnio, a prova de ser a propriedade devoluta,
o que de modo algum fez. Alis, como pontifica Pontes de Miranda, se a terra no pblica e devoluta, no
sentido da Lei n. 601, de 18.9.50, ou do Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1954, terra sem dono, que se
adquire por usucapio.
774
Cf. Uniformizao de Jurisprudncia n. 25 na Apelao n. 20.528, relator Desembargador JORGE
LORETTI, julgamento em 5 de setembro de 1983, RDTJ, n. 1, p. 55. Por oportuno, merece ser prestigiado o
preciso comentrio do Desembargador NAGIB SLAIBI FILHO em relao ao enunciado n. 15: O enunciado
sumular resolveu antiga pendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de que, da inexistncia de registro
imobilirio, no se presume o domnio pblico, carreando ao Poder Pblico o nus de provar o domnio com
fato extintivo do direito autoral. (Cf. Comentrios aos Verbetes Sumulares do TJRJ).
775
Cf. CIVIL. USUCAPIO. ALEGAO, PELO ESTADO, DE QUE O IMVEL CONSTITUI TERRA
DEVOLUTA. A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o imvel se inclui
no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justia. (REsp n. 113.255/MT, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 8 de maio de
2000, p. 89). No mesmo sentido: AG n. 514.921/MG AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 5 de
dezembro de 2005, p. 317: A ausncia de transcrio no Ofcio Imobilirio no induz a presuno de que o
imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Ainda em sentido conforme:
REsp n. 73.518/RS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 125.

290

De tudo, possvel extrair as seguintes concluses: na qualidade de bens

pblicos, as terras devolutas no ensejam usucapio; a inexistncia de registro
imobilirio, todavia, no significa sic et simpliciter que a terra devoluta; cabe ao
ente pblico comprovar a natureza devoluta da terra ao contestar a demanda de
usucapio, mediante as provas colhidas no procedimento administrativo previsto
na Lei n. 6.383, de 1976776, ou na respectiva ao discriminatria777. Da a
concluso: terreno sem registro imobilirio algum passvel de usucapio, quando
o ente pblico no comprova a natureza devoluta na contestao ou durante a
instruo probatria do processo de usucapio.
9. Usucapio de bens de sociedade de economia mista e de empresa
pblica: vexata quaestio
vista do artigo 173, 1, inciso II e 2, da Constituio Federal, as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas esto submetidas ao
regime jurdico das pessoas de direito privado. Por conseguinte, no incidem as
vedaes contidas nos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio.
Da a possibilidade de usucapio de bens tanto das sociedades de economia
mista778 quanto das empresas pblicas que exercem atividade econmica779, mas
no em relao s empresas pblicas prestadoras de servio pblico780.
10. Usucapio de bens clausulados: possibilidade jurdica
A clusula de inalienabilidade no impede a usucapio do respectivo bem.
Sem dvida, em virtude da natureza jurdica da usucapio, modalidade de
aquisio originria da propriedade, e no de transferncia por ato inter vivos,

776

Cf. artigos 2 a 17.

Cf. artigos 18 a 23 da Lei n. 6383, de 1976.
778
De acordo, na jurisprudncia: USUCAPIO. Sociedade de Economia Mista. CEB. - O bem pertencente a
sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapio. - Precedente. - Recurso conhecido e provido.
(REsp n. 120.702/DF, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2001, p. 468). II Bens
pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapio. Precedentes. (REsp n.
647.357/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de outubro de 2006, p. 300). Ainda no mesmo sentido:
REsp n. 37.906/ES, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de dezembro de 1997, p. 66.414.
779
No mesmo sentido, na jurisprudncia: USUCAPIO. IMVEL URBANO DE PROPRIEDADE DE
EMPRESA PBLICA. NATUREZA JURDICA DE DIREITO PRIVADO. AQUISIO POR USUCAPIO.
POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE CARNCIA DE AO. 1. `Tendo as empresas pblicas natureza
jurdica de direito privado, regendo-se pelas normas comuns s demais empresas privadas (art. 173,
pargrafo 1 - CF), os seus bens no esto imunes aquisio por usucapio (AC 93.01.31311-1/MG, Rel.
Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 01/07/1998, p.119). 2. Assim sendo, no
se aplica aos bens de empresa pblica a vedao contida nos artigos 183, 3 e 191, pargrafo nico, da
Carta Magna. (AC n. 2002.37.00.001394-7/MA, 6 Turma do TRF da 1 Regio, Dirio da Justia de 14 de
maro de 2005, p. 67).
780
Cf. RE n. 220.906/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 14 de novembro de 2002, p. 15; EREsp n.
695.928/DF, Corte Especial do STJ, Dirio da Justia de 18 de dezembro de 2006, p. 278; e Apelao n.
2004.01.1.010868-9, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 6 de abril de 2006.
777

291

juridicamente possvel a usucapio de bem gravado com clusula de

inalienabilidade781.
11. Espcies de usucapio
H muitas espcies de usucapio no direito brasileiro, conforme revela a
Constituio Federal, o Cdigo Civil, a Lei n. 6.969, de 1981, e a Lei n. 10.257, de
2001.
A primeira espcie a ser estudada a usucapio constitucional de imvel
rural, ou seja, a usucapio especial de imvel rural, a qual consta do artigo 191 da
Constituio Federal, do artigo 1.239 do Cdigo Civil e da Lei n. 6.969, de 1981.
So requisitos para a usucapio constitucional de imvel rural, cumulativamente:
posse ininterrupta e pacfica782, com o nimo de dono, por pelo menos cinco anos,
de rea de terra em zona rural no superior a cinquenta hectares783, desde que o
autor a torne produtiva, em virtude do seu trabalho ou de sua famlia, faa da rea
a sua moradia e no seja proprietrio de algum outro imvel.
A segunda espcie a usucapio constitucional de imvel urbano, isto , a
usucapio especial de imvel urbano, a qual consta do artigo 183 da Constituio
Federal, do artigo 1.240 do Cdigo Civil e do artigo 9 da Lei n. 10.257, de 2001.
Eis os requisitos para a usucapio constitucional de imvel urbano, os quais
devem ser cumpridos de forma cumulativa: posse ininterrupta e pacfica, com o
nimo de dono, por pelo menos cinco anos, de rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, desde que faa dela a sua moradia e no seja
proprietrio de nenhum outro imvel.
A terceira espcie a usucapio extraordinria de imvel, consagrada no
artigo 1.238 do Cdigo Civil. So requisitos cumulativos para a usucapio
extraordinria de bem imvel: posse ininterrupta e pacfica de imvel, rural ou
urbano, com o nimo de dono, por pelo menos quinze anos, independentemente
de ttulo e de boa-f. Se o possuidor, todavia, faz do imvel a sua moradia habitual
ou nele realiza obras ou servios de carter produtivo, o prazo da usucapio fica
reduzido para dez anos784.
A quarta espcie a usucapio ordinria de imvel, a qual consta do artigo
1.242 do Cdigo Civil. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio ordinria de
781

De acordo, na jurisprudncia: O bem objeto de legado com clusula de inalienabilidade pode ser
usucapido. (REsp n.418.945/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 2002, p. 268). 2.
A existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio. (REsp n. 27.513/SP,
4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1996, p. 11.534). Na linha dos precedentes desta
Corte, a existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio, uma vez tratar
se de modalidade de aquisio originria do domnio. (REsp n. 207.167/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 3 de setembro de 2001, p. 226).
782
Vale dizer, sem oposio.
783
Vale dizer, 500.000 M.
784
Cf. artigo 1.238, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

292

imvel: posse ininterrupta e pacfica de imvel rural ou urbano, fundada em justo

ttulo e boa-f, mas com o nimo de dono, por pelo menos dez anos. Se o
possuidor, todavia, faz do imvel a sua moradia ou nele realiza obras ou servios
de carter produtivo, o prazo da usucapio fica reduzido para cinco anos785.
A quinta espcie a usucapio extraordinria de coisa mvel, prevista no
artigo 1.261 do Cdigo Civil. So requisitos cumulativos para a usucapio
extraordinria de bem mvel: posse ininterrupta e pacfica da coisa mvel, com o
nimo de dono, por pelo menos cinco anos, independentemente de ttulo e boa-f.
A sexta espcie a usucapio ordinria de coisa mvel, a qual consta do
artigo 1.260 do Cdigo Civil. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio
ordinria de bem mvel: posse ininterrupta e pacfica da coisa mvel, com nimo
de dono, por pelo menos trs anos, desde que o autor seja portador de ttulo e
esteja de boa-f.
Por fim, h a usucapio urbana coletiva, prevista no artigo 10 da Lei n.
10.257, de 2001, em prol de pessoas que exercem a posse de forma conjunta e
indivisvel. Eis os requisitos cumulativos para a usucapio especial coletiva: posse
ininterrupta e pacfica, com animus domini, por pelo menos cinco anos, de rea
urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupada como moradia
por populao de baixa renda, desde que os possuidores no sejam proprietrios
de outro imvel, urbano ou rural.
12. Soma dos prazos das posses: possibilidade jurdica
vista do artigo 1.243 do Cdigo Civil de 2002 e dos artigos 9, 3, e 10,
1, ambos da Lei n. 10.257, de 2001, admissvel a soma dos prazos das
posses contnuas e pacficas, em todos os casos, a fim de obter a usucapio. Com
efeito, a admissibilidade da soma das posses contnuas e pacficas reconhecida
em todas as espcies de usucapio existentes no direito brasileiro786.
13. Arguio da usucapio mediante ao e via exceo
A usucapio pode ser objeto de demanda especfica intitulada ao de
usucapio, vista do artigo 941 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 1.238
e 1.241 do Cdigo Civil.

785

Cf. artigo 1.242, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

Assim, na doutrina: Algumas caractersticas da usucapio repercutem na ao em que se visa declar-la.
Uma delas a acessio temporis: se o possuidor, no curso do prazo, falece, seus sucessores podem somar
seu tempo de posse ao do falecido antecessor; o mesmo pode ocorrer no caso de transmisso inter vivos da
posse. Se o possuidor transmitir a terceiro sua posse, por meio de cesso de direitos possessrios, o
adquirente poder tambm somar seu tempo de posse ao do seu antecessor. (MARCUS VINICIUS RIOS
GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 319).
786

293

Alm da demanda prpria, a usucapio tambm pode ser suscitada pelo

ru como defesa: exceo de usucapio. Imagine-se, por exemplo, uma
demanda reivindicatria787 movida contra o ru que j cumpriu todas as exigncias
legais para a usucapio. Ao ser citado, o ru pode contestar e suscitar a
usucapio como matria de defesa. Outro exemplo: acionado pelo herdeiro
mediante ao de petio de herana, o ru pode suscitar a usucapio na
respectiva contestao788. Da a possibilidade da veiculao da usucapio na
respectiva contestao. Trata-se de tese j consagrada na jurisprudncia ptria,
como bem revela o enunciado n. 237 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O
usucapio pode ser argido em defesa789.
Embora seja admissvel a veiculao da usucapio em defesa, o
reconhecimento daquela em outro processo que no o especfico de usucapio
no tem o condo de ensejar o registro no Cartrio de Imveis, o qual s
possvel diante de sentena em processo proveniente da ao de usucapio, com
a observncia do procedimento legal prprio para a obteno do ttulo judicial a
ser transcrito790-791.
Por fim, a usucapio constitucional (seja a urbana do artigo 183 da
Constituio, seja a rural do artigo 191) tambm pode ser veiculada como matria
de defesa na contestao, mas a respectiva sentena serve como ttulo a ser
registrado no Cartrio de Imveis. Com efeito, vista do artigo 7 da Lei n. 6.969,
de 1981, e do artigo 13 da Lei n. 10.257, de 2001, a sentena proferida em
qualquer processo ttulo para registro no Cartrio de Imveis, o que justifica a
outra denominao consagrada na doutrina e na jurisprudncia: usucapio
especial.
14. Legitimidade ativa
787

Assim, na jurisprudncia: 2. O ru em ao reivindicatria pode ajuizar reconveno fundada em

usucapio. (Apelao n. 2002.05.1.006986-9, 4 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 10 de janeiro de
2008, p. 1.151). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: Apelao n. 2003.01.1.092272-4, 1 Turma Cvel
do TJDF, Dirio da Justia de 26 de setembro de 2006, p. 109.
788
O didtico exemplo de autoria do Professor Carlos Roberto Gonalves: Assim como sucede na
reivindicatria (v. Smula 237 STF), a usucapio pode ser alegada como defesa na ao de petio de
herana, sempre que transcorrido o lapso temporal previsto em lei. (Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed.,
2008, p. 135).
789
Em sentido conforme, na jurisprudncia: CIVIL - AO DE NULIDADE DE TTULO DE VENDA DE
TERRAS DEVOLUTAS - USUCAPIO - ARGUIO EM DEFESA. - A usucapio, como prescrio aquisitiva
que , pode ser argida em defesa na ao de nulidade de ttulo de venda de terras devolutas, desde que
preenchidos os requisitos legais. Precedentes do STF e do STJ. II - Incidncia do disposto na Smula n237,
do STF. III - Recurso conhecido e provido. (REsp n. 85.039/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de
junho de 1997, p. 29.126).
790
Cf. artigo 945 do Cdigo de Processo Civil, artigo 1.238 do Cdigo Civil e artigo 226 da Lei n. 6.015, de
1973.
791
No mesmo sentido do texto do tpico, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil
brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 237: A aquisio da propriedade por usucapio de natureza
originria e pode ser, tambm, alegada em defesa (de possessria ou de reivindicatria, p. ex.). O juiz pode
reconhec-lo, mas para a obteno do ttulo preciso que se utilize o procedimento formal especial.

294

Tem legitimidade ativa para a ao de usucapio aquele que exerceu a

posse do modo e pelo tempo previstos na Constituio Federal ou no Cdigo Civil,
conforme o caso.
Na eventualidade de a posse ter sido exercida por casal, a ao de
usucapio deve ser proposta por ambos ou, se por um deles, aps o
consentimento do outro. Com efeito, o caput do artigo 10 do Cdigo de Processo
Civil e o artigo 1.647, incisos I e II, do Cdigo Civil conferem legitimidade em prol
de um cnjuge, mas com o consentimento do outro, sob pena de nulidade do
processo792. Diante de eventual negativa, incidem o artigo 11 do Cdigo de
Processo Civil e o artigo 1.648 do Cdigo Civil, com o suprimento judicial da
recusa injustificada. Os mesmos raciocnios tambm tm lugar na unio estvel,
em relao aos companheiros793.
Por fim, a legitimidade ativa subsiste ainda que o autor da ao de
usucapio tenha perdido a posse do bem usucapiendo. Com efeito, se o autor da
ao de usucapio j cumpriu todas as exigncias legais antes da perda da posse,
nada impede a propositura da ao de usucapio e a posterior procedncia do
pedido. Na hiptese de perda da posse, entretanto, o autor deve requerer a
citao do atual possuidor do bem usucapiendo, a fim de que mesmo possa
contestar a ao, com bem determina o enunciado n. 263 da Smula do Supremo
Tribunal Federal: O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de
usucapio.
15. Legitimidade passiva
No que tange legitimidade passiva em ao de usucapio de imvel, h
litisconsrcio passivo necessrio por fora do disposto no artigo 942 do Cdigo de
Processo Civil. Devem ser citados pessoalmente aqueles cujos nomes constam do
registro imobilirio, os respectivos cnjuges ou companheiros, todos os
confinantes e respectivos cnjuges ou companheiros, bem assim o eventual
possuidor atual, se o autor j no estiver na posse do imvel. Por fim, devem ser
citados mediante edital os eventuais interessados, alm dos rus em lugar incerto.
J na ao de usucapio de coisa mvel, legitimado passivo apenas o
anterior proprietrio do bem794.

792

Assim, na jurisprudncia: REsp n. 60.592/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de agosto de 1999,
p. 68: PROCESSO CIVIL. AO DE USUCAPIO. NULIDADES. 1. OUTORGA UXRIA. A propositura da
ao de usucapio, pelo varo, depende do consentimento da mulher, sob pena de nulidade do processo.
793
Cf. artigos 1.723 e 1.725 do Cdigo Civil.
794
Cf. Apelao n. 1999.01.1.022069-2, 1 Turma do TJDF, Dirio da Justia de 11 de setembro de 2002, p.
32: CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUCAPIO. LEGITIMIDADE DO RU. A legitimidade do ru decorre do
fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena.
No caso de usucapio de bem mvel, a ao deve ser movida contra o anterior proprietrio do bem.

295

16. Petio inicial

A petio inicial da ao de usucapio deve ser elaborada vista dos
artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 942, todos do Cdigo de Processo Civil.
vista do artigo 942, o autor deve instruir a petio inicial com a planta do imvel,
subscrita por engenheiro ou tcnico legalmente habilitado, com a localizao e as
divisas do imvel usucapiendo795. O autor tambm deve pedir a citao de todos
os legitimados passivos, tanto a pessoal quanto a por edital. Por fim, o autor deve
atribuir valor causa.
No que tange petio inicial da ao de usucapio constituticional, devem
ser cumpridas as mesmas exigncias, exceto em relao planta. Com efeito,
vista do artigo 5, 1, da Lei n. 6.969, de 1981, no h necessidade da planta do
imvel; basta simples croqui com a localizao do imvel, o qual j suficiente
para a ao de usucapio constitucional.
17. Valor da causa
Quanto ao valor da causa na ao de usucapio, h diferentes teses na
doutrina e na jurisprudncia. Uma corrente sustenta que o valor da causa na ao
de usucapio corresponde ao valor de mercado do bem usucapiendo796. Outra
corrente sustenta que o valor da causa corresponde estimativa oficial para
lanamento do imposto, em virtude da aplicao analgica do inciso VII do artigo
259 do Cdigo de Processo Civil, tambm em relao ao de usucapio797. Por
outro lado, a ltima corrente sustenta a tese de que o valor da causa corresponde
apenas ao acrscimo patrimonial proveniente da declarao judicial do domnio,
estimado em vinte por cento, porquanto o autor usucapiente j adquiriu a coisa
com o simples cumprimento das exigncias legais798.

795

A respeito dos elementos essenciais constitutivos da planta, merece ser prestigiado o seguinte precedente
jurisprudencial: USUCAPIO - INICIAL - ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Preenchendo a inicial
de ao de usucapio e os documentos que a instruem todos os requisitos legais, caracterizando e
localizando o imvel usucapiendo, especificando seus limites, confrontaes e dados geodsticos, e estando
o memorial descritivo, a caderneta de campo e a planta de medio e demarcao firmados por Tcnico em
Agrimensura, registrado no CREA, anula-se a sentena que decretou a inpcia, para que outra seja proferida.
(Apelao n. 374.469-5, 3 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 20 de maro de 1996, p. 3.802).
796
Cf. Marcus Vinicius Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 329:
omissis o valor da causa, que deve corresponder ao de mercado do imvel objeto da ao.
797
Cf. REsp n. 55.288/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de outubro de 2002, p. 225. Colhe-se do
voto condutor: O enquadramento da ao de usucapio em uma das espcies enumeradas pelo art. 259,
inciso VII, do Cdigo de Processo Civil imposto por sua prpria natureza. Em primeiro lugar, porque se
reveste de evidente e imediato resultado. Em segundo lugar, pela similitude que guarda com as espcies
previstas no referido dispositivo. Logo, cabvel a aplicao analgica.
798
Cf. REsp n. 1.853/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3 de setembro de 1990, p. 8.842: VALOR DA
CAUSA NA AO DE USUCAPIO. No nega vigncia ao art. 259, VII, do CPC, o acrdao que fixar o valor
da causa na ao de usucapio em obedincia ao critrio do acrscimo patrimonia1 e no o da estimativa
oficial para efeito de lanamento de tributos, critrio este previsto naquele texto apenas para as aes nele
referidas.

296

Ainda que muito respeitveis todas as correntes que surgiram vista da

inexistncia de preceito legal especfico acerca do valor da causa na ao de
usucapio, merece ser prestigiada a tese em prol da aplicao do artigo 259,
inciso VII, do Cdigo de Processo Civil, a qual encontra sustentao no artigo 126
do mesmo diploma, em virtude da interpretao analgica. Sob outro prisma, a
usucapio depende da declarao judicial, aps regular instruo probatria.
Antes da prolao da sentena declaratria, no h certeza alguma acerca da
existncia do direito. Embora a sentena declaratria tenha efeito ex tunc, ou seja,
retroage para alcanar o momento da satisfao das exigncias legais para a
usucapio, com a sentena que reconhecida a existncia da usucapio e, por
consequncia, de todo o contedo econmico referente ao bem usucapiendo. Por
tudo, prestigia-se a tese em prol da aplicao do inciso VII do artigo 259 do
Cdigo tambm em relao ao de usucapio.
18. Competncia
Em regra, compete ao juzo local (estadual ou distrital) da situao do
imvel processar e julgar a ao de usucapio, tendo em vista o disposto no artigo
95 do Cdigo de Processo Civil.
Na eventualidade de citao ou interveno da Unio, de autarquia federal
e de empresa pblica federal, a competncia passa a ser do juzo federal, tendo
em vista o disposto no artigo 109, inciso I, da Constituio Federal. A respeito do
tema, merece ser prestigiado o enunciado n. 13 da Smula do antigo Tribunal
Federal de Recursos: A Justia Federal competente para o processo e o
julgamento da ao de usucapio, desde que o bem usucapiendo confronte com
imvel da Unio, autarquias ou empresas pblicas federais.
Por fim, a ao de usucapio constitucional sempre processada e julgada
perante o juzo local (estadual ou distrital) da situao do imvel, tendo em vista o
disposto no artigo 4, caput e 1, da Lei n. 6.969, de 1981, recepcionado pelo
3 do artigo 109 da Constituio Federal. Da a justificativa para a aprovao do
enunciado n. 11 da Smula do Superior Tribunal de Justia: A presena da Unio
ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio especial, na afasta a
competncia do foro da situao do imvel.
19. Citaes
vista do artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 5, 2, da Lei
n. 6.969, de 1981, h litisconsrcio passivo necessrio na ao de usucapio.

297

Em primeiro lugar, devem ser citados aquele em cujo nome estiver

registrado o imvel usucapiendo799 e o respectivo cnjuge800 ou companheiro801,
conforme o caso.
Todos os confinantes tambm devem citados, consoante o disposto no
artigo 942 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 5, 2, da Lei n. 6.969, de
1981, e no enunciado n. 391 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O
confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio.
O artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e o 2 do artigo 5 da Lei n.
6.969 tambm exigem a citao por edital dos rus incertos e dos eventuais
interessados, com a observncia do disposto no artigo 232 do Cdigo de Processo
Civil.
Por fim, na eventualidade de o autor da ao de usucapio j no estar na
posse do imvel, o atual possuidor tambm deve ser citado. Com efeito, nada
impede que a ao de usucapio seja proposta por aquele que j cumpriu todas
as exigncias legais para a declarao da aquisio da propriedade, mas que no
est na posse do imvel no momento do ajuizamento da ao. Da a necessidade
da citao do possuidor atual, como bem revela o enunciado n. 263 da Smula do
Supremo Tribunal Federal: O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a
ao de usucapio.
20. Intimaes
Os representantes da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municpios nos quais o imvel tiver lugar so intimados por via postal, para
que possam manifestar interesse na causa, no prazo de quarenta e cinco dias802.
Na eventualidade de a Unio manifestar interesse no processo de usucapio, h o
deslocamento da competncia do juzo local (estadual ou distrital, conforme o
caso) para o juzo federal803. O mesmo no ocorre, todavia, no processo de
usucapio constitucional ou especial, como bem revela o enunciado n. 11 da
Smula do Superior Tribunal de Justia.
799

Cf. artigo 942 do Cdigo de Processo Civil e artigo 5, 2, da Lei n. 6.969, de 1981.
Cf. artigo 10, 1, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
801
Cf. artigos 1.723 e 1.725 do Cdigo Civil.
802
Cf. artigo 943 do Cdigo de Processo Civil e artigo 5, 3, da Lei n. 6.969, de 1981.
803
Assim, na jurisprudncia: CONFLITO DE COMPETNCIA. USUCAPIO. MANIFESTAO DE
INTERESSE DA UNIO. Se a Unio manifesta interesse na ao, alegadamente porque o imvel
usucapiendo confronta com bem integrante do seu patrimnio, cessa a competncia da Justia Estadual
que s ser restabelecida se, e quando, a Justia Federal excluir a Unio do processo, com regular intimao
do seu representante judicial. (CC n. 28.169/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de setembro de
2000, p. 62). pacfica a orientao jurisprudencial consolidada no mbito desta Corte, no sentido de
competir Justia Federal decidir sobre o interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
no processo (Smula 150/STJ). Uma vez reconhecido o interesse da Unio no feito, dever a ao ter
prosseguimento perante o juzo federal. (CC n. 27.558/SP, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 10 de
maro de 2003, p. 81).
800

298

Na qualidade de fiscal da lei, o representante do Ministrio Pblico tambm

deve ser pessoalmente intimado de todos os atos do processo de usucapio, sob
pena de nulidade804. O silncio do representante do Ministrio Pblico intimado,
todavia, no ocasiona a nulidade do processo de usucapio805. S h nulidade se
o representante no intimado de algum ato processual (por exemplo, de alguma
deciso interlocutria, da audincia de instruo e julgamento, da sentena).
21. Contestao
Diante da inexistncia de preceito especial acerca do prazo da contestao,
incide a regra do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil: quinze dias.
No obstante, se a Unio, algum Estado-membro, o Distrito Federal, algum
Municpio, alguma autarquia ou fundao pblica ocupar o plo passivo da ao
de usucapio, o prazo para a respectiva contestao quadruplicado, por fora do
artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o artigo 10 da Lei n.
9.469, de 1997.
No que tange aos rus com advogados diferentes, incide o artigo 191 do
Cdigo de Processo Civil, com a duplicao do prazo de contestao.
Em qualquer caso, o prazo s comea a fluir aps o decurso da dilao
assinada pelo juiz no edital de citao dos eventuais interessados806.
22. Reconveno em ao de usucapio: admissibilidade
controvertida a admissibilidade da reconveno em processo de
usucapio, tendo em vista a natureza especial do procedimento. No obstante,
findas as citaes, no h dvida de que o processo de usucapio segue o
procedimento ordinrio807. Da a admissibilidade de ao reconvencional
(reivindicatria, por exemplo), no mesmo prazo que o ru tem disponvel para a

804

Cf. artigos 236, 2, 246 e 944, todos do Cdigo de Processo Civil, e artigo 5, 5, da Lei n. 6.969, de
1981.
805
De acordo, na jurisprudncia: II - O que enseja nulidade, nas aes em que h obrigatoriedade de
interveno do Ministrio Pblico, a falta de intimao do seu representante, no a falta de efetiva
manifestao deste. (REsp n. 5.469/MS, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de novembro de 1992, p.
21.893).
806
Cf. artigos 232, inciso IV, 241, inciso V, e 942, todos do Cdigo de Processo Civil.
807
Alis, com o advento da Lei n. 8.951, de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 942 e aboliu a audincia
de justificao da posse, tem sustentado a doutrina que o procedimento deixou de ser especial, a despeito da
localizao dos artigos 941 a 945 no bojo do Livro IV, destinado aos procedimentos especiais. Sustentam a
atual natureza ordinria do procedimento, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito
processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 433; e MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de
direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 325.

299

contestao808.
usucapio809.

Em

suma,

admissvel

reconveno

em

processo

de

23. Sentena
Findo o processamento, o juiz profere sentena, com a declarao do
cumprimento das exigncias constitucionais e legais, ou no, conforme o caso.
Trata-se de sentena declaratria, porquanto o juiz simplesmente declara o
domnio pr-constitudo do autor, vista dos artigos 941 e 945 do Cdigo de
Processo Civil e dos artigos 1.238 e 1.241 do Cdigo Civil de 2002. A sentena
declaratria da usucapio tem efeito retroativo, ex tunc. A despeito da sria
divergncia existente quanto ao termo a quo da retroao, merece ser prestigiada
a tese de que a sentena retroage at o momento em que o autor cumpriu
adquiriu o domnio pelo uso constante e pacfico.
Da sentena cabe apelao, no prazo de quinze dias, com efeitos
devolutivo e suspensivo.
24. Registro da sentena de usucapio e imposto de transmisso de
imveis
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista pela leitura isolada do
artigo 945 do Cdigo de Processo Civil, no incide o imposto de transmisso em
relao a imvel adquirido mediante usucapio, porquanto no h transmisso da
propriedade do bem em si, mas verdadeira aquisio originria pelo decurso do
tempo da posse ad usucapionem. Da a impossibilidade da exigncia do tributo no
momento do registro da sentena no Cartrio de Imveis, vista da Constituio
Federal e do Cdigo Tributrio Nacional vigentes810.

808

Cf. artigo 297 do Cdigo de Processo Civil.

Em sentido semelhante, na jurisprudncia: REsp n. 45.374/MG, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23
de setembro de 1996, p. 35.111; e ACI n. 9.691/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 19 de dezembro de
1985, p. 23.623.
810
Em sentido semelhante ao texto do pargrafo, h acrdo unnime do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal proferido luz da Carta pretrita: Imposto de transmisso de imveis. Alcance das regras dos arts.
23, inc. I, da Constituio Federal e 35 do Cdigo Tributrio Nacional. Usucapio. A ocupao qualificada e
continuada que gera o usucapio no importa em transmisso da propriedade do bem. legislao tributria
vedada alterar a definio, o contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado (art.
110 do C.T.N.). Registro da sentena de usucapio sem pagamento do imposto de transmisso. Recurso
provido, declarando-se inconstitucional a letra h, do inc. I, do art. 1 da Lei n. 5.384, de 27.12.66, do Estado do
Rio Grande do Sul. (RE n. 94.580/RS, Pleno do STF, Dirio da Justia de 7 de junho de 1985, p. 8.890).
809

300

EMBARGOS DE TERCEIRO

1. Preceitos de regncia e enunciados sumulares

Os embargos de terceiro esto previstos nos artigos 173, inciso II, 1.046 a
1.054, todos do Cdigo de Processo Civil, bem assim no artigo 93 da Lei n.
11.101, de 2005.
Alm dos preceitos legais, os embargos de terceiro tambm constam de
alguns enunciados das Smulas do Superior Tribunal de Justia811, do antigo
Tribunal Federal de Recursos812 e do extinto Tribunal de Alada Civil do Rio de
Janeiro813, em razo da grande importncia do instituto na prtica forense.
2. Nomen iuris e objeto
Alm da denominao consagrada nos preceitos de regncia, os embargos
de terceiro tambm so denominados embargos de separao, porquanto
ensejam a excluso de bem de terceiro de injusta constrio judicial. Da o objeto
dos embargos de terceiro: a proteo tanto da posse quanto da propriedade em
prol de pessoa que sofre apreenso indevida de bem em processo no qual no
parte, a fim de que o bem seja excludo da injusta constrio judicial. No versam
os embargos de terceiro, entretanto, sobre o objeto do processo originrio, mas
apenas sobre a excluso de bem de terceiro indevidamente apreendido no
processo primitivo814.
3. Natureza jurdica e conceito
O termo embargos tem vrios significados vista da legislao brasileira.
H aes de embargos815, recursos de embargos816 e at mesmo embargos com
natureza de contestao817.

811

Cf. enunciados ns 84, 134, 195 e 303.

Cf. enunciados ns 33 e 184.
813
Cf. enunciado n 17.
814
Em sentido conforme, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III,
17 ed., 2005, p. 255: Consistem em outro processo cujo objeto o pedido de excluso de bens da
constrio judicial, porque o senhor ou possuidor no foi parte no feito. Trata-se de uma ao que tem por
objeto a excluso dos efeitos de uma deciso judicial e que completa a sistemtica dos limites subjetivos da
coisa julgada, que no pode beneficiar nem prejudicar terceiros. Nos embargos de terceiro no se discute o
objeto da ao de que emanou a ordem de apreenso. Pede-se, apenas, a excluso do bem dessa
apreenso, sem questionar o direito do autor da ao primitiva. Da a denominao, tambm, de embargos de
separao.
815
Por exemplo, os embargos execuo (cf. artigos 736 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) e os
embargos de terceiro (cf. artigos 1.046 do Cdigo de Processo Civil) so aes.
816
Por exemplo, os embargos infringentes (cf. artigos 496 e 530 do Cdigo de Processo Civil), os embargos
de divergncia (cf. artigos 496 e 546 do Cdigo de Processo Civil), os embargos de declarao (cf. artigos
812

301

No que tange aos embargos de terceiro, no h dvida de que tm

natureza de ao, porquanto formam um novo processo distinto do anterior
processo no qual houve a apreenso de bem de terceiro. Alis, a existncia de
contestao818 como forma de contraposio aos embargos de terceiro refora a
concluso acerca da natureza do instituto: ao819.
Estudada a natureza jurdica, j possvel conceituar os embargos de
terceiro: ao cognitiva, de cunho constitutivo820, processada sob procedimento
especial de jurisdio contenciosa821.
Sob outro prisma, os embargos de terceiro so, a um s tempo, ao
autnoma822 e incidental823: autnoma, em razo da formao de um novo
processo diverso daquele no qual houve a apreenso judicial de bem de terceiro,
com petio inicial, autuao, citao, contestao e sentena prprias; incidental,
em razo da distribuio por dependncia ao processo anterior, com o
apensamento dos autos dos embargos aos autos do processo originrio, por fora
do artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil.
Por tudo, os embargos de terceiros so a ao autnoma de impugnao
que tem em mira apreenso judicial de bem de terceiro alheio ao processo no qual
houve a constrio indevida.
496, 535, 538 e 554 do Cdigo de Processo Civil) e os embargos infringentes de alada (cf. artigo 34 da Lei n.
6.830, de 1980) tm natureza recursal.
817
Por exemplo, os embargos previstos nos artigos 755 e 1.102-C do Cdigo de Processo Civil tm natureza
de contestao.
818
Cf. artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil.
819
Assim, na jurisprudncia: CC n. 54.437/SC, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2006,
p. 189: Tendo os embargos de terceiro natureza de ao.
820
Melhor dito, constitutiva negativa, porquanto os embargos desconstituem, desfazem o ato judicial de
apreenso indevida de bens do terceiro. Em sentido conforme, na doutrina: Eles constituem uma nova ao,
e um processo novo, embora estejam ligados quele no qual se deu a apreenso judicial. No so meros
incidentes da execuo, mas tm natureza de processo de conhecimento, de natureza constitutiva negativa,
que visam desfazer a constrio judicial indevida. (MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de
direito processual civil. Volume II, 2007, p. 387).
Em sentido contrrio, todavia, h respeitvel doutrina: A sentena que defere os embargos declaratria, j
que declara o direito e posse do terceiro. Seu efeito especfico, no entanto, desvincular o bem do ato judicial
constritivo, razo pela qual a declarao autoriza a reintegrao ou manuteno da posse. (ERNANE
FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 139 e 140).
821
De acordo, na doutrina: Como j se repetiu mais de uma vez, o termo embargos, no processo civil,
equvoco por ser utilizado para denominar aes, recursos e medidas ou providncias judiciais. No caso,
trata-se de uma ao, procedimento especial de jurisdio contenciosa, que tem por finalidade a proteo da
posse ou propriedade daquele que, no tendo sido parte no feito, tem um bem de que proprietrio ou
possuidor, apreendido por ato judicial originrio de processo de que no foi parte. (VICENTE GRECO FILHO.
Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 254 e 255).
822
A propsito, merece ser prestigiada a precisa lio do Professor FREDIE DIDIER JR.: Os embargos de
terceiro veiculam pretenso prpria do terceiro, que enseja processo novo; trata-se, de fato, de uma ao
autnoma de impugnao de ato judicial no caso, com o objetivo de retirar a sua eficcia em relao a
terceiro. (Recurso de terceiro. 2002, p. 119 e 120, nota 165).
823
De acordo, na doutrina: Posto que os embargos de terceiro sejam processo incidente e nasam de ato
praticado em outro feito e devam correr no juzo do processo principal, indispensvel a citao pessoal dos
embargos. So os embargos uma outra ao, diversa da que existe no processo principal, e so outras as
pessoas da relao processual. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Volume IX, p. 303).

302

4. Embargos de terceiro e classificaes

Ao contrrio das demandas petitrias tpicas e das demandas possessrias
especficas, os embargos de terceiro no podem ser includos em nenhuma das
duas classes, porquanto podem ser fundados na propriedade, mas tambm
podem ser veiculados pelo possuidor. Da a dificuldade da incluso dos embargos
de terceiro em alguma das duas classes tradicionais.
Com efeito, embora possam ser veiculados com fundamento na posse, os
embargos de terceiro tambm podem ser fundados na propriedade, razo pela
qual no so verdadeiros interditos possessrios.
Ademais, os embargos de terceiro s tm mira esbulho, turbao e ameaa
provenientes de ato judicial, ao contrrio dos verdadeiros interditos possessrios,
admissveis contra esbulho, turbao e ameaa provenientes de pessoas naturais
ou jurdicas em geral.
vista das distines apontadas, os embargos de terceiro no so
interditos possessrios; mas tambm no tm natureza petitria, em virtude da
admissibilidade fundada apenas na posse, vista do 1 do artigo 1.046 do
Cdigo de Processo Civil.
5. Alvo dos embargos de terceiro
A ao de embargos tem em mira ato de constrio judicial de bem de
terceiro, como a arrecadao, o sequestro, o arresto, a alienao judicial e
qualquer outra modalidade de apreenso judicial de bem de terceiro em relao
ao processo no qual houve a constrio indevida, tendo em vista o carter
exemplificativo do caput do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil824.
6. Embargos de terceiro e recurso de terceiro
Os embargos de terceiro no se confundem com o recurso de terceiro825.
Segundo o artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, os embargos so ao
autnoma de impugnao em favor de terceiro alheio ao processo no qual foi
824

Em sentido conforme, na doutrina: Tal se d nos casos de penhora, depsito, arresto, sequestro,
alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha e qualquer outra espcie de apreenso, caso
em que faculta ao prejudicado a defesa atravs de embargos de terceiro (art. 1.046, caput), cujo objetivo o
de reintegr-lo ou mant-lo na posse. (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil.
Volume III, 10 ed., 2006, p. 139).
825
De acordo, na doutrina: A ao de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) outra forma tpica de
ataque ao ato jurisdicional que no se confunde com os recursos. (OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. Curso
de processo civil. Volume I, 4 ed., 1998, p. 482). Impossvel, tambm, a confuso com o recurso de terceiro
prejudicado. Este um verdadeiro recurso, que mantm a lide nos limites primitivos, e o recorrente poder ser
beneficiado se for a ao decidida em favor da parte que ele assiste recorrendo. Nos embargos h um pedido
autnomo de excluso do bem da apreenso judicial. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil
brasileiro. Volume III, 19 ed., 2008, p. 267).

303

exarado o ato judicial lesivo. Por conseguinte, os embargos de terceiro ocasionam

a formao de novo processo, tendo como alvo o ato de apreenso judicial
praticado em processo anterior. J o recurso de terceiro tem, vista do artigo 499
do Cdigo de Processo Civil, verdadeira natureza recursal, porquanto a
impugnao tem lugar no bojo do mesmo processo no qual foi proferido o
julgamento contrrio ao terceiro.
Resta saber se o terceiro ao processo no qual houve a prolao de deciso
judicial que ocasiona a apreenso de bem pode recorrer no mesmo processo ou
se necessita instaurar outro processo mediante a ao de embargos de terceiro.
Trata-se de vexata quaestio, com opinies antagnicas na melhor doutrina.
Com efeito, autorizada doutrina826 sustenta que o terceiro que dispe dos
embargos do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil pode optar pela
interposio do recurso de terceiro previsto no artigo 499, caput e 1, do mesmo
diploma. O terceiro, portanto, tem liberdade de escolha, desde que observe os
respectivos prazos legais.
Em contraposio, doutrina827 muito abalizada sustenta a incompatibilidade
das vias impugnativas previstas nos artigos 499, caput e 1, e 1.046, ambos do
Cdigo de Processo Civil, ao fundamento de que o terceiro no pode agregar nova
demanda na angusta via recursal.
Ainda que muito respeitveis ambas as teses antagnicas, tudo indica que
h lugar para uma soluo intermediria: o terceiro no pode agregar nova
demanda mediante recurso de terceiro, tendo em vista a impossibilidade jurdica
da modificao do pedido e da causa de pedir em grau de recurso, ex vi do
pargrafo nico do artigo 264 do Cdigo de Processo Civil; mas h lugar para a
livre escolha entre o recurso de terceiro e os embargos de terceiro quando a
impugnao do terceiro suscitar questo diretamente relacionada ao processo
originrio e que necessite apenas de julgamento luz do conjunto probatrio
disponvel nos prprios autos828. Imagine-se, por exemplo, o avalista cujo bem foi
constrito em execuo movida apenas contra o avalizado, a despeito da nulidade

826

Cf. PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo VII, 3 ed., 1999, p. 59:
Assim, o art. 499 e 1 funcionam como espcie de evitador da inovao dos arts. 56-61 e 1.046-1.054; quer
dizer: quem apela, ou, em geral, recorre, como terceiro prejudicado, evita a oposio de terceiro, e os
embargos de terceiro contra a futura sentena ou contra a execuo judicial (no mais amplo sentido). Quem
poderia opor embargos de terceiro pode recorrer como terceiro prejudicado, porm nem todo terceiro
prejudicado pode opor embargos de terceiro.
827
Cf. FREDIE DIDIER JR. Recurso de terceiro. 2002, p. 120 e 121: Consideramos, entretanto, inadmissvel
a possibilidade de o possvel opoente e, a fortiori, o embargante, recorrer como terceiro prejudicado. O
recurso de terceiro modalidade interventiva que no amplia objetivamente a causa; adere, o terceiro, a
pretenso de umas das partes, com intuito de que esta prevalea. No exerce, o terceiro, ao de direito
material, pelo recurso.
828
Em reforo, no julgamento do REsp n. 656.498/PR, a 3 Turma do STJ reformou acrdo do TJPR, para
determinar o conhecimento de recurso interposto por terceiro com igual legitimidade para ajuizar embargos de
terceiro.

304

formal do ttulo de crdito que aparelhou a execuo829. Ora, a nulidade formal do

ttulo de crdito e a nulidade da respectiva execuo cambial podem ser
veiculadas mediante recurso de terceiro e tambm por embargos de terceiro830,
conforme a livre escolha do avalista. Da a concluso: o terceiro com legitimidade
para ajuizar embargos de terceiro pode interpor recurso de terceiro, desde que a
impugnao recursal no veicule demanda nova; para tanto, ou seja, para veicular
demanda nova, o terceiro deve optar pela propositura dos embargos do artigo
1.046 do Cdigo de Processo Civil.
Em suma, o recurso de terceiro e os embargos de terceiro so institutos
distintos, tendo em vista a natureza jurdica de cada: recurso e ao autnoma de
impugnao, respectivamente. No obstante, admissvel a interposio de
recurso de terceiro por quem tem legitimidade para ajuizar embargos de terceiro,
desde que o recurso no traga nova demanda ao processo em curso, mas, sim,
verse sobre a prpria demanda que o objeto do processo em curso.
7. Admissibilidade dos embargos de terceiro em geral
A admissibilidade da ao de embargos de terceiro est sujeita s
seguintes condies especficas: apreenso judicial de bem ou ameaa de
constrio; condio de possuidor ou de proprietrio do bem apreendido;
condio de terceiro em relao ao processo no qual houve a apreenso;
observncia do prazo legal.
7.1. Apreenso judicial de bem
Os embargos de terceiro tm em mira ato judicial que j ocasionou a
constrio de algum bem. Alm dos embargos repressivos, entretanto, tambm
so admissveis embargos preventivos, em razo de iminente ameaa de
apreenso indevida de bens de terceiro.

829

Por exemplo, na jurisprudncia: AO DE EXECUO - NOTA PROMISSRIA - DATA E LOCAL DE

EMISSO - OMISSO - REQUISITO ESSENCIAL - INEFICCIA PARA A EXECUO - EXTINO DO
PROCESSO - MATRIA A SER ARGUIDA DE OFCIO. A jurisprudncia das Turmas que compem a Seo
de Direito Privado do colendo Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de que a data de emisso da
nota promissria configura requisito essencial sua validade como ttulo executivo, nos termos do artigo 75
da Lei Uniforme de Genebra. (Apelao n. 1.0702.06.276005-4/001, 18 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 29 de fevereiro de 2008). A ausncia da data de emisso da nota promissria a descaracteriza
como ttulo executivo. Se a nota promissria no contm a data de sua emisso, no est apta a embasar
processo executivo, devendo ser extinta a execuo proposta com base neste ttulo. (Agravo de Instrumento
n. 1.0079.02.011059-3/004, 17 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 12 de agosto de 2008). A
execuo fundada em letra de cmbio, sacada sem data de emisso, nula. Preliminar instalada e execuo
extinguida. (Apelao n. 1.0481.06.063258-7/001, 10 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de
dezembro de 2007).
830
De acordo, na jurisprudncia: 1. O terceiro embargante pode argir em defesa de seu direito a
nulidade da execuo. (REsp n. 650.790/AM, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p.
323).

305

Com efeito, a regra reside nos embargos repressivos, ajuizados aps a

efetiva ocorrncia da apreenso judicial indevida de bem de terceiro; mas tambm
so admissveis embargos preventivos, propostos antes mesmo da constrio,
mas diante da real ameaa de apreenso, a qual tambm enseja proteo judicial
vista do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal831.
7.2. Legitimidade ativa: condio de possuidor ou de proprietrio do bem
No que tange legitimidade ativa, os embargos de terceiro podem ser
ajuizados por quem tem a qualidade de possuidor ou de proprietrio do bem
apreendido832. Com efeito, tanto o possuidor quanto o senhor tm legitimidade
ativa para o ajuizamento dos embargos de terceiro. o que se infere do 1 do
artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil: Os embargos podem ser de terceiro
senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
A propsito da legitimidade ativa do apenas possuidor, o Superior Tribunal
de Justia aprovou o correto enunciado n. 84: admissvel a oposio de
embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso
de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro833. Na esteira do
enunciado n. 84, o antigo Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro aprovou o
preciso enunciado n. 17, in verbis: So cabveis os embargos de terceiro,
fundamentados na posse, ainda que decorrente de ttulo no registrado834. Da a
concluso: os embargos podem ser veiculados com fundamento apenas na posse
do terceiro, por no ser procedimento exclusivo de proprietrio, vista do 1 do
artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil.
Ainda a respeito da legitimidade ativa, autorizada doutrina835 sustenta a
inadmissibilidade dos embargos por quem senhor sem posse, ao fundamento de
831

No mesmo sentido, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. Justifica-se o seu uso para evitar a
consumao de ordem judicial, j instrumentalizada em mandado, ainda que no tenha havido concreta
turbao da posse. (REsp n. 1.702/CE, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de abril de 1990, p. 2.741).
832
Em sentido conforme, na doutrina: Quem no for senhor nem possuidor no tem interesse processual
nem legitimidade para os embargos de terceiro (art. 1.046, 1). (VICENTE GRECO FILHO. Direito
processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 1999, p. 256).
833
Em sentido conforme, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: SM. N. 84-STJ. EMBARGOS
DE TERCEIRO. ADQUIRENTE. BOA-F. cedio que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem
protegido a promessa de compra e venda, ainda que no registrada em cartrio (art. 530, I, do CC/1916),
preservando-se o direito dos terceiros adquirentes de boa-f (Sm n. 84-STJ). (REsp n. 892.117/RS, 2
Turma do STJ, Informativo n. 375). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia: REsp n. 8.598/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de maio de 1991, p. 5.667; REsp n.
573/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 6 de agosto de 1990, p. 7.337; e REsp n. 1.172/SP, 4 Turma
do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 1990, p. 2.878. Por conseguinte, est superado o antigo enunciado
n. 621 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Sem dvida, com o advento da Constituio de 1988, a
interpretao final do direito infraconstitucional passou a ser da competncia do Superior Tribunal de Justia,
Corte que afastou a aplicao do enunciado n. 621, por ser o verbete incompatvel com o disposto no 1 do
artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil.
834
Cf. Dirio Oficial do Rio de Janeiro de 16 de abril de 1996, p. 192.
835
Cf. ALEXANDRE FREITAS CMARA. Lies de direito processual civil. Volume III, 12 ed., 2007, p. 489:
Em outras palavras, o terceiro poder ajuizar os embargos de terceiro para buscar proteo para bens de

306

que o 1 do artigo 1.046 do Cdigo confere legitimidade ao senhor que

possuidor e ao possuidor que no senhor; no, entretanto, ao senhor que no
possuidor do bem. Embora a tese seja muito respeitvel, o 1 do artigo 1.046
no enseja interpretao restritiva. Com efeito, o 1 confere a mxima proteo
possvel em favor do terceiro prejudicado pela constrio judicial, at mesmo ao
terceiro apenas possuidor. Com maior razo, ao proprietrio tambm deve ser
conferida legitimidade ativa para a ao de embargos de terceiro,
independentemente de ser possuidor, ou no. Basta que seja proprietrio836.
7.3. Condio de terceiro
Sob outro prisma, a ao de embargos outorgada em prol de quem no
parte no processo no qual houve a constrio judicial do bem837. S parte quem
tem o nome inserto na petio inicial e citado, ou ento comparece de forma
espontnea ao processo, quando supre a falta da citao. Por outro lado, no
parte quem apenas intimado de algum ato processual, ainda que a intimao
seja da prpria constrio judicial, como nas hipteses previstas nos artigos 615,
inciso II, 655, 2, e 698, todos do Cdigo de Processo Civil. Da a
admissibilidade da ao de embargos de terceiro por quem foi apenas intimado (e
no citado!) no processo no qual houve a apreenso judicial. Assim dispe o
preciso enunciado n. 134 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Embora
intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor
embargos de terceiro para defesa de sua meao.
J quem foi citado (e no apenas intimado!) no processo no qual houve a
apreenso de bens atua na qualidade de parte, razo pela qual no tem
legitimidade para aviar embargos de terceiro838. A propsito, merece ser

que tenha domnio e posse, ou apenas posse. O terceiro que tenha domnio mas no posse, portanto, no
poder manejar os embargos de terceiro.
836
De acordo, na doutrina: O art. 1.046, 1, do CPC dispe que os embargos podem ser de terceiro senhor
e possuidor, ou apenas possuidor. Uma interpretao literal levar concluso de que eles s podem ser
opostos pelo possuidor, tendo ou no a propriedade do bem. Mas no por aquele que seja apenas
proprietrio, sem a posse da coisa. No nos parece ser essa interpretao a melhor, pois inegvel que o
proprietrio, ainda que sem a posse da coisa, tem interesse em preserv-la. Da mesma forma que ele tem o
direito de hav-la de quem quer que injustamente tenha a coisa consigo (direito posse decorrente da
propriedade jus possidendi), tem o direito de preserv-la de injustas apreenses judiciais. A pessoa que
adquire um imvel, por escritura pblica levada a registro, pode valer-se dos embargos de terceiro para
proteg-lo de apreenso judicial indevida, ainda que no tenha ingressado em sua posse. (MARCUS
VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 3 ed., 2007, p. 390).
837
De acordo, na doutrina: A qualidade de terceiro estabelecida por excluso: terceiro quem no parte
no feito, ainda que possa vir a ser. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III,
17 ed., 2005, p. 256).
838
Assim, na jurisprudncia: 1. Os embargos a serem manejados pelo scio-gerente contra quem se
redirecionou ao executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do plo passivo da demanda, so os
de devedor. (EREsp n. 98.484/ES, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de 2004, p. 394).
Embargos de terceiro. Bem de famlia. Precedente da Corte. 1. Se os herdeiros embargantes so parte na
execuo, no podem ingressar com o procedimento que o direito positivo reservou para os terceiros.

307

prestigiado o enunciado n. 184 da Smula do antigo Tribunal Federal de

Recursos: Em execuo movida contra sociedade por quotas, o scio-gerente,
citado em nome prprio, no tem legitimidade para opor embargos de terceiro,
visando livrar da constrio judicial seus bens particulares.
Por tudo, possvel concluir que os embargos de terceiro podem ser
propostos tanto pelo proprietrio quanto pelo possuidor, desde que no tenham
sido citados no processo no qual houve a apreenso judicial dos bens.
7.4. Propositura da ao dentro do prazo legal
Quanto ao prazo dos embargos de terceiro, depende do processo originrio
no qual houve a indevida apreenso judicial do bem do terceiro. Com efeito, a
injusta constrio judicial pode ter lugar em processos cognitivos, executivos e
cautelares. Da a explicao para a existncia de prazos diferenciados no artigo
1.048 do Cdigo de Processo Civil.
No que tange apreenso judicial de bens em processo cognitivo, os
embargos de terceiro podem ser propostos a qualquer tempo, desde que antes do
trnsito em julgado da deciso judicial final839.
Diante de apreenso judicial indevida em processo de execuo ou na fase
de execuo de processo sincrtico, o prazo dos embargos de terceiro de at
cinco dias depois da adjudicao, da alienao ou da arrematao, desde que
antes da assinatura da respectiva carta de adjudicao840, de alienao841 ou de
arrematao842, conforme o caso.
Com efeito, vista do artigo 1.048, in fine, do Cdigo de Processo Civil, a
tempestividade dos embargos de terceiro em sede de execuo deve ser aferida
sob dois enfoques: em primeiro lugar, a ao de embargos de terceiro deve ser
proposta at cinco dias depois da adjudicao, da alienao ou da arrematao;
em segundo lugar, a ao de embargos deve ser ajuizada antes da assinatura da
carta de adjudicao, de alienao ou de arrematao, ainda que a carta tenha
sido assinada no curso do quinqudio posterior adjudicao, alienao ou
arrematao, conforme o caso. Da a concluso: so intempestivos os embargos
de terceiro ajuizados depois da assinatura da carta, ainda que dentro do
quinqudio previsto no artigo 1.048.
Quanto ao processo cautelar, o prazo dos embargos de terceiro segue a
mesma regra do processo principal, conforme o caso. Por conseguinte, se a
2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 220.731/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 1 de
agosto de 2000, p. 266).
839
Cf. artigo 1.048, promio, do Cdigo de Processo Civil.
840
Cf. artigo 685-B do Cdigo de Processo Civil.
841
Cf. artigo 685-C, 2, do Cdigo de Processo Civil.
842
Cf. artigo 693 do Cdigo de Processo Civil.

308

apreenso judicial ocorreu em processo cautelar cujo processo principal

cognitivo, os embargos de terceiros so tempestivos se propostos antes do
trnsito em julgado da sentena do processo de conhecimento. J a constrio
judicial em processo cautelar de proteo de execuo pode ser impugnada
mediante embargos de terceiro dentro do prazo de cinco dias da adjudicao, da
alienao ou da arrematao, desde que antes da assinatura da respectiva carta.
No que tange natureza do prazo previsto no artigo 1.048 do Cdigo de
Processo Civil, trata-se de prazo decadencial, o qual ocasiona a perda apenas do
direito de embargar como terceiro mediante procedimento especial marcado pela
celeridade. Com efeito, a perda do prazo previsto no artigo 1.048 no interfere no
direito desconstituio do ato judicial de apreenso indevida dos bens do
terceiro. Da a possibilidade da propositura da ao anulatria consagrada no
artigo 486 do Cdigo de Processo Civil, sob o procedimento comum843.
8. Admissibilidade dos embargos de terceiro para a defesa da meao do
cnjuge
vista do 3 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, os embargos
de terceiro so adequados para que um cnjuge defenda a respectiva meao
diante de constrio judicial indevida efetuada em anterior processo movido
apenas contra o outro cnjuge844.
Ainda a respeito do 3 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil, a
legitimidade ativa para os embargos de terceiro subsiste ainda que o cnjuge
tenha sido intimado da constrio judicial realizada no processo movido somente
contra o outro cnjuge. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 134 da
Smula do Superior Tribunal de Justia: Embora intimado da penhora em imvel
do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de
sua meao. Em contraposio, se ambos os cnjuges foram citados no

843

No mesmo sentido, na doutrina: Esse prazo de natureza de decadncia da via processual especial. No
se exclui a via ordinria posterior de anulao do ato judicial, sem, porm, a fora dos embargos de terceiro.
(VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 257).
844
Assim, na jurisprudncia: 5. No tendo havido a citao da mulher na ao pauliana, a ineficcia do
negcio jurdico reconhecido nessa ao produziu efeitos apenas em relao ao marido, sendo legtima, na
forma do art. 1046, 3, do CPC, a pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua meao,
livrando-a da penhora. (REsp n. 506.312/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 31 de agosto de 2006, p.
198). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: I - A legitimidade do marido para propor embargos
de terceiro restringe-se aos casos em que esteja defendendo a sua meao (REsp n. 231.364/SP, 3 Turma
do STJ, Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2000, p. 162). Mulher casada. Meao. Defesa. Os embargos
de terceiro constituem a via adequada para que a mulher busque afastar a constrio que recaia sobre sua
meao. (REsp n. 141.821/GO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de agosto de 2000, p. 116). Colhese do voto do Relator, Ministro EDUARDO RIBEIRO: Se a mulher pretende sustentar que seus bens esto
sendo atingidos indevidamente, a hiptese prpria dos embargos de terceiro.

309

processo no qual houve a apreenso indevida, no h lugar para embargos de

terceiro, porquanto so partes, em litisconsrcio passivo845.
Ainda que procedentes os embargos para a defesa da meao do terceiro,
se o bem constrito for indivisvel, a apreenso judicial deve ser preservada, com a
posterior entrega ao terceiro do produto da alienao do bem correspondente
meao, ex vi do artigo 655-B do Cdigo de Processo Civil846.
Por fim, a despeito da legitimidade ativa do cnjuge no citado, a
apreenso judicial dos bens deve ser mantida quando a dvida objeto da cobrana
por meio do processo originrio foi contrada em benefcio do casal ou da famlia,
vista de prova a cargo do embargado847.
9. Embargos de terceiro e defesa de garantia real
vista dos artigos 615, inciso II, e 698, combinados com os artigos 1.047,
inciso II, e 1.054, todos do Cdigo de Processo Civil, o credor cuja garantia real for
objeto de apreenso judicial em processo alheio deve ser intimado da constrio,
a fim de que possa ajuizar embargos de terceiro, para a defesa do direito de
preferncia em virtude da garantia real, como a hipoteca848, o penhor e a
anticrese.

845

De acordo, na jurisprudncia: 2. O cnjuge que figurou, na qualidade de litisconsorte, no plo passivo de

execuo em que foi determinada penhora sobre bem de propriedade do casal no detm legitimidade para
apresentar embargos de terceiro, na defesa de sua meao, contra tal ato de constrio. (AG n. 727.564/MG
AgRg, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11 de junho de 2007, p. 383).
846
No mesmo sentido, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE
TERCEIRO. MEAO DO CNJUGE. BEM INDIVISVEL. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. Os bens
indivisveis, de propriedade comum decorrente do regime de comunho no casamento, podem ser levados
hasta pblica por inteiro, reservando-se ao cnjuge a metade do preo alcanado. Precedentes: (REsp
200.251/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, DJU de 29/04/2002; REsp. n.
508.267/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ. 06.03.2007; REsp n. 259.055/RS, Rel. Ministro Garcia
Vieira, DJ de 30.10.2000). 2. Deveras, a novel reforma do Processo Civil Brasileiro, na esteira da
jurisprudncia desta Corte, consagrou na execuo extrajudicial que tratando-se de penhora em bem
indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem (CPC, art.
655-B). 3. Recurso especial provido. (REsp n. 814.542/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de
agosto de 2007, p. 214).
847
De acordo, na jurisprudncia: 1. Tratando-se de execuo fiscal oriunda de ato ilcito e, havendo oposio
de embargos de terceiro por parte do cnjuge do executado, com o fito de resguardar a sua meao, o nus
da prova de que o produto do ato no reverteu em proveito da famlia do credor e no do embargante.
Precedentes (REsp n. 701.170/RN, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de setembro de 2006, p. 269).
1. A meao do cnjuge feminino s responde pelos atos ilcitos praticados pelo marido quando o credor
provar que ela foi tambm beneficiada com a infrao. (AG n. 658.411/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio
da Justia de 1 de julho de 2005, p. 478).
848
Assim, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. Credor hipotecrio. O credor hipotecrio, com
garantia real protegida de outras penhoras (DL n 413/69), pode promover ao de embargos de terceiro para
liberar o imvel constrito em execuo promovida por outro credor. (REsp n. 175.565/SP, 4 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 14 de dezembro de 1998, p. 250). RECURSO ESPECIAL. TERCEIRO HIPOTECANTE.
EXECUO REAL DIRIGIDA CONTRA O DEVEDOR. EMBARGOS DE TERCEIRO. 1. O terceiro
hipotecante, que no figura na relao processual originria, tem legitimidade para opor embargos de
terceiro. (REsp n. 49.550/RO, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 1996, p. 36.638).

310

10. Parte equiparada a terceiro

O 2 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil versa sobre hiptese
peculiar de embargos de terceiro: os embargos podem ser ajuizados por quem j
parte no processo no qual houve a indevida apreenso judicial, quando a
constrio alcana bem que no poderia ter sido apreendido, tendo em vista o
ttulo da aquisio ou a qualidade da posse. Imagine-se, por exemplo, uma
demanda de despejo movida contra o locatrio de dois imveis contguos
alugados mediante contratos distintos, ambos do mesmo locador. No obstante, a
demanda de despejo por falta de pagamento teve como objeto apenas um imvel
locado, em relao ao qual foi proferida a sentena de procedncia. Na
eventualidade de o mandado judicial de despejo compulsrio ter em mira o outro
imvel, que no foi objeto da demanda, o ru poder ajuizar embargos de terceiro,
com fundamento no 2 do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil. Os
embargos seriam igualmente admissveis por parte do ru em processo de
reintegrao de posse, se a ordem judicial de desocupao compulsria tivesse
em mira imvel contguo ao objeto da demanda849.

849

De acordo, na doutrina: A admissibilidade dos embargos de terceiro, manifestados por quem seja parte no
processo principal, est condicionada distino entre os ttulos que tenha sobre a coisa objeto dos
embargos ou da constrio judicial. Assim, o vencido na ao, ou o obrigado, pode manifestar embargos de
terceiro quanto aos bens que, pelo ttulo, ou qualidade em que os possuir, no devem ser atingidos pela
diligncia judicial constritiva. A mesma pessoa fsica ou jurdica pode ser simultaneamente parte e terceiro no
mesmo processo, se so diferentes os ttulos jurdicos que justificam esse duplo papel. A palavra ter significa
no s a pessoa fsica ou jurdica que no tenha participado do feito, como tambm a pessoa que participou
do processo, mas que, aqui, nos embargos, titular de um direito diferente, outro que no o que foi objeto da
deciso judicial. Assim, por exemplo, o condmino que seja tambm proprietrio do prdio contguo, mesmo
participando da ao de diviso, pode embargar, como terceiro, se a linha do permetro invadir a propriedade
que sua. Do mesmo modo, a viva meeira e inventariante tem qualidade para oferecer embargos de terceiro
arrecadao dos bens deixados pelo marido, se, por exemplo, argir sua qualidade de comerciante e quanto
aos bens de seu ramo comercial. A pessoa que foi parte na ao possessria poder valer-se dos embargos
de terceiro, quando a restituio a que for condenada na ao possessria, ou a que foi obrigada em
consequncia da ao como nas liminares , compreende bens sobre que no versa a demanda. a
mesma pessoa, mas agindo com outros ttulos, ou seja, vindo a juzo noutro processo e com outra qualidade e
litigando sobre outros bens. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Volume IX, 294 e 295). No mesmo sentido, ainda na doutrina: o caso, por exemplo, de ato de
apreenso judicial numa possessria que vem atingir um bem do ru, mas que no foi objeto da ao.
(VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 256). Tambm em
sentido conforme, ainda na doutrina: A parte, no processo principal, poder ter apreendidos bens que possui,
mas, dependendo da qualidade de sua posse, fica ela equiparada a terceiro, podendo opor embargos,
quando, em razo da mesma posse, ditos bens no puderem ser apreendidos (art. 1.046, 2). o caso, por
exemplo, do locatrio que, executado, v penhorado o bem locado; ou o do devedor fiduciante que teve
arrestada ou seqestrada a coisa alienada fiduciariamente. Em ambas as hipteses, o equiparado a terceiro
poder defender-se, alegando domnio alheio, ficando tambm o possuidor indireto, no caso o locador e
credor fiducirio, com o direito de opor embargos. A coisa, pelo ttulo de aquisio, no pode, s vezes,
receber o ato de constrio judicial. Exemplo comum o da coisa recebida com clusula de inalienabilidade e
penhorada em execuo. Da mesma forma, o herdeiro poder ser demandado pelas dvidas da herana,
depois de feita a partilha, mas apenas os bens que recebeu que respondem pela execuo e no os
primitivamente seus. Em ambos os casos, pelo ttulo de aquisio, podero o executado e os herdeiros
embargar como terceiros, embora sejam partes no processo de onde se originou a apreenso (art. 1.050,
2). (ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 140).

311

11. Admissibilidade dos embargos de terceiro perante os Juizados

Especiais
Prevalece o entendimento de que no so admissveis aes sob
procedimento especial perante os Juizados Especiais, vista de enunciado n. 8
aprovado no Frum Nacional dos Juizados Especiais: As aes cveis sujeitas
aos procedimentos especiais no so admissveis nos Juizados Especiais.
No obstante, a regra consagrada no enunciado no alcana os embargos
de terceiro, quer em razo da aplicabilidade do artigo 1.046 do Cdigo de
Processo Civil luz do caput do artigo 52 da Lei n 9.099, de 1995, quer em razo
da imprescindibilidade da ao para liberar bens de terceiros apreendidos
indevidamente em execues processadas perante os Juizados Especiais850.
12. Admissibilidade em processos de recuperao e de falncia
vista do artigo 351, nmero 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal,
com a redao conferida pelo Decreto-Lei n. 329-A, de 1995, no so admissveis
embargos de terceiro quando a apreenso de bens de terceiro tem lugar em
processos de recuperao empresarial e de falncia, in verbis: 2. No admitida
a deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso de bens realizada
no processo especial de recuperao de empresa e de falncia851.
Em contraposio, o direito brasileiro admite a propositura de embargos de
terceiro at mesmo quando a apreenso de bens se d nos processos de
recuperao e de falncia, como bem revela o artigo 93 da Lei n. 11.101, de 2005:
Nos casos em que no couber pedido de restituio, fica resguardado o direito
dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual
civil. Sem dvida, ressalvados os casos de ao de restituio852, so admissveis

850

De acordo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CABIMENTO NOS

JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. PESSOAS JURDICAS DIVERSAS. PENHORA EM BENS DE TERCEIRO.
PROCEDNCIA. 1. execuo que se processa nos Juizados Especiais Cveis aplica-se, no que couber, o
disposto no Cdigo de Processo Civil. As alteraes de que cuida o artigo 52, da Lei n 9.099/95, no excluem
a possibilidade de cabimento de embargos de terceiro. Alm disso, entender incabveis os embargos de
terceiro seria o mesmo que fechar as portas da Justia a quem tem seus bens indevidamente alcanados por
ato de constrio judicial, fazendo letra morta do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
insculpido no art. 5., inciso XXXV, da Constituio da Repblica. 2. Se a anlise dos documentos
constitutivos das duas sociedades indicam tratar-se de pessoas jurdicas diversas, com diversa composio
societria, fins e endereos distintos, h de se acolher os embargos de terceiro para liberar da penhora os
bens indevidamente alcanados pelo ato de constrio judicial. (Recurso n. 1999.01.1.039963-9, 1 Turma
Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 10 de abril de 2001).
851
Como bem ensina a melhor doutrina lusitana, os embargos de terceiro so inadmissveis quando a
apreenso de bens ocorre em processos de recuperao e de falncia, em razo da vedao inserta no artigo
351, nmero 2, do Cdigo de Processo Civil de Portugal, bem assim da existncia de via prpria para a
restituio de bens na legislao especial dos processos de recuperao e de falncia: 2. A restituio e
separao de bens no mbito do processo especial de recuperao de empresa e de falncia rege-se pelo
disposto nos arts. 201 e ss. do CPEREF, aprovado pelo DL n 132/93, de 23-4. (ABLIO NETO. Cdigo de
Processo Civil anotado. 15 ed., 1999, p. 473 e 474).
852
Cf. artigos 85 e 86 da Lei n. 11.101, de 2005.

312

embargos de terceiro referentes a bens apreendidos em processos de

recuperao e de falncia, quer pelo administrador judicial nomeado pelo juiz,
quer por ordem do prprio juiz853.
13. Petio inicial
A petio inicial dos embargos de terceiro deve ser elaborada vista dos
artigos 39, inciso I, 258, 282, 283 e 1.050, todos do Cdigo de Processo Civil.
Por conseguinte, a petio inicial deve conter a indicao do valor da
causa, vista dos artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a valor da causa dos embargos
no est vinculado ao valor da causa do processo originrio no qual houve a
apreenso indevida de bem do terceiro. A propsito, merece ser prestigiado o
verbete n. 51 da Primeira Cmara Civil854 do antigo Tribunal de Alada de Minas
Gerais: Nos embargos execuo e nos de terceiro, o valor da causa no
obrigatoriamente o mesmo atribudo causa principal855-856.
Diante da natureza jurdica dos embargos de terceiro, o autor deve formular
pedido especfico de citao do ru, porquanto h a instaurao de novo
processo857.
Ainda que de forma perfunctria, o autor tambm j deve comprovar a
qualidade de terceiro e a respectiva posse ou propriedade, por meio de prova

853

Por exemplo, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. Quem exerce o

comrcio em prdio que lhe foi locado pela falida tem legitimidade para opor embargos de terceiro contra o
ato de arrecadao do imvel, impedindo o prosseguimento da atividade empresarial. (REsp n. 579.490/MA,
3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de outubro de 2005, p. 291). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE TERCEIRO. AO POSSESSRIA. COMPETNCIA. RECUPERAO JUDICIAL. LEI 11.101/05, ART.
66. 1. O Juzo que determinou a reintegrao de posse da INFRAERO em reas aeroporturias que eram
ocupadas pela VASP tem competncia para o processamento e julgamento dos embargos de terceiro opostos
sob a alegao de turbao na posse de bens que se encontram na referida rea (CPC, art. 1.049). 2. A regra
prevista no art. 66 da Lei 11.101/05 no impe a remessa dos autos dos embargos de terceiro ao Juzo em
que tramita o processo de recuperao judicial da VASP, uma vez que, no caso, no se cogita a alienao de
bens da empresa area. 3. O pedido de substituio do fiel depositrio no foi objeto de deliberao pelo Juiz
a quo e, portanto, o seu exame pelo Tribunal configuraria supresso de instncia. 4. Agravo de instrumento a
que se d parcial provimento. (AGI n. 2006.01.00.046041-6/AM, 6 Turma do TRF da 1 Regio, Dirio da
Justia de 2 de abril de 2007, p. 135).
854
Por oportuno, vale lembrar que eminentes processualistas integravam a Primeira Cmara Civil do antigo
Tribunal de Alada de Minas Gerais, na composio de 1982, como os ento Juzes SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA e WALTER VEADO, ambos Professores de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
855
Cf. Minas Gerais, Parte II, Dirio do Judicirio de 26 de fevereiro de 1982, p. 2.
856
Ainda a respeito do valor da causa nos embargos de terceiro, conferir o disposto no posterior tpico 24 do
presente captulo.
857
De acordo, na doutrina: Posto que os embargos de terceiro sejam processo incidente e nasam de ato
praticado em outro feito e devam correr no juzo do processo principal, indispensvel a citao pessoal dos
embargos. So os embargos uma outra ao, diversa da que existe no processo principal, e so outras as
pessoas da relao processual. (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Volume IX, p. 303).

313

documental, tendo em vista o disposto no caput do artigo 1.050 do Cdigo de

Processo Civil.
Por fim, a petio inicial deve ser instruda com o rol de testemunhas, para
a eventualidade de o juiz designar a audincia prevista no 1 do artigo 1.050 do
Cdigo de Processo Civil.
14. Competncia, distribuio e autuao
vista do artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil, os embargos de
terceiro so da competncia do mesmo juzo do processo primitivo no qual houve
a constrio judicial. Trata-se de competncia funcional e, por consequncia,
absoluta, razo pela qual passvel de apreciao oficial pelo juiz858.
A petio inicial dos embargos de terceiro, portanto, deve ser distribuda ao
mesmo juzo, por dependncia em relao ao processo original no qual houve a
indevida apreenso judicial. Diante de apreenso indevida na falncia, os
embargos de terceiro devem ser distribudos por dependncia do processo
falimentar, ex vi da combinao do artigo 78, pargrafo nico, da Lei n. 11.101, de
2005, com o artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil.
Aps a distribuio, a petio inicial autuada em separado859, mas os
autos dos embargos de terceiro so apensados aos autos originais.
Na eventualidade de apreenso judicial mediante carta precatria, os
embargos de terceiro podem ser oferecidos tanto no juzo deprecante quanto no
juzo deprecado, consoante autoriza o promio do artigo 747 do Cdigo de
Processo Civil, com a redao determinada pela Lei n. 8.953, de 1994. Em
seguida, os embargos so distribudos, processados e julgados no juzo
deprecado, salvo se o bem constrito tiver sido indicado pelo prprio juiz
deprecante, quando compete ao mesmo (juzo deprecante) decidir os embargos
de terceiro. A propsito, vale conferir o enunciado n. 33 da Smula do antigo
Tribunal Federal de Recursos: O juzo deprecado, na execuo por carta, o
competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi
indicado pelo juzo deprecante860. Refora a precisa concluso n. 74 do Simpsio
858

Assim, na jurisprudncia: 1 - A competncia para processar e julgar embargos de terceiro, determinada no

art. 1049 do CPC, segundo o qual os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos
distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso, funcional, de natureza absoluta, sendo, portanto,
declinvel de ofcio. (CC n. 44.223/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2005, p. 313).
859
Cf. artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil.
860
Em sentido conforme, na jurisprudncia moderna: COMPETNCIA. EMBARGOS. JUZO DEPRECANTE.
A Turma decidiu que compete ao juzo deprecante apreciar os embargos de terceiro opostos contra a penhora
do imvel por ele indicado (Sm. N. 33-TFR). (REsp n. 1.033.333/RS, 3 Turma do STJ, Informativo n. 364).
2 - Se, quando da expedio da carta precatria, o Juzo deprecante no especifica os bens a serem
arrestados, a competncia para apreciar os embargos de terceiro, visando desconstituio da constrio,
do Juzo deprecado. Incidncia da Smula 33 do extinto TFR, verbis: O juzo deprecado, na execuo por
carta, o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo
deprecante. (CC n. 44.223/GO, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2005, p. 313).

314

de Curitiba, de 1975: EMBARGOS DE TERCEIRO: JUZO COMPETENTE EM

EXECUO POR CARTA Os embargos de terceiro, na execuo por carta,
correm perante o juzo deprecado, se a apreenso do bem foi por este
determinada, mas se o juiz deprecante indica o bem a ser apreendido, perante ele
correro os embargos861. Com efeito, se o bem objeto da constrio judicial
mediante carta precatria foi designado pelo juiz deprecante, incide o artigo 1.049,
com a distribuio por dependncia ao processo originrio862.
Por fim, na eventualidade de os embargos de terceiro serem ajuizados pela
Unio, por autarquia federal ou por empresa pblica federal, incide o artigo 109,
inciso I, da Constituio Federal, razo pela qual a competncia passa a ser da
Justia Federal863.
15. Indeferimento liminar da petio inicial
Diante de embargos de terceiro fora do prazo864 ou com petio inicial
inepta, incidem os artigos 267, inciso I, e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil,
com a prolao de sentena de indeferimento liminar da petio inicial.
Indeferida a petio inicial dos embargos de terceiro, no h suspenso do
processo originrio. Da sentena, entretanto, cabe apelao, com efeitos
devolutivo e suspensivo, em virtude da regra consagrada no promio do artigo 520
do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a
existncia do efeito suspensivo na apelao no significa que a apreenso judicial
fica suspensa nem que o processo originrio fica suspenso865.
Em sntese, o indeferimento da petio inicial no atrai a incidncia dos
artigos 1.051 e 1.052, porquanto o indeferimento liminar significa que os embargos

861

Cf. Revista Forense, volume 252, p. 28.

De acordo, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO - PRECATRIA. Se o juzo deprecante indicou
precisamente qual o bem a ser penhorado, ser o competente para os embargos de terceiro. (CC n. 331/MG,
2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 20 de novembro de 1989, p. 17.290).
863
Em sentido conforme, na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELO BANCO
CENTRAL DO BRASIL COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL ART. 109, I, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. 1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, o critrio definidor da competncia da Justia Federal
ratione personae, vale dizer, considera-se a natureza das pessoas envolvidas na relao processual. 2.
Embargos de terceiro opostos por autarquia federal em execuo fiscal movida por Municpio em face de
particular. Competncia da Justia Federal para processar a causa e decidir acerca do interesse jurdico do
ente estatal na demanda. (CC n. 66.119/RJ, 1 Seo do Superior Tribunal de Justia, Dirio da Justia de 27
de novembro de 2006, p. 227).
864
Cf. artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil.
865
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a apelao interposta contra sentena
que indefere, liminarmente, os embargos de terceiro no suspende o processo de execuo objeto dos
referidos embargos. (MC n. 10.800/SP AgRg, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de 2006, p.
299). Tambm no mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: EMBARGOS DE TERCEIRO. APELAO. Ainda
que se admita efeito suspensivo da apelao contra sentena que rejeite liminarmente embargos de terceiro,
tal efeito no alcana a execuo. (RMS n. 3.776/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de agosto de
1995).
862

315

de terceiros no produzem efeito jurdico algum. Por conseguinte, a produo do

efeito suspensivo do recurso apelatrio no traz consequncia alguma866.
16. Petio inicial com defeito sanvel
Diante de petio inicial com defeito sanvel867, o juiz determina a
respectiva emenda, vista do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, sob pena
de indeferimento.
17. Fungibilidade
Na eventualidade da propositura de embargos de terceiro por quem, na
verdade, parte no processo originrio no qual houve a apreenso judicial, o juiz,
ao invs de indeferir a petio inicial in limine litis, deve examinar se h lugar para
a converso dos embargos de terceiro na via processual cabvel: embargos
execuo ou impugnao execuo, conforme o caso.
Cumpridos todos os requisitos legais, em especial o prazo do artigo 1.048
do Cdigo de Processo Civil, o juiz deve converter os embargos de terceiro na via
processual adequada, em homenagem ao princpio da instrumentalidade das
formas consagrado nos artigos 154 e 295, inciso V, in fine, do Cdigo de Processo
Civil868.
18. Admisso dos embargos e suspenso do processo originrio
Diante de petio inicial apta, o juiz recebe os embargos de terceiro e
determina a citao do ru ou dos rus, no caso de litisconsrcio passivo.
Alm de ordenar a citao do ru, o juiz tambm determina a imediata
suspenso do processo originrio no qual houve a constrio judicial, mas s se
os embargos recebidos versarem sobre todos os bens apreendidos, tudo nos
termos dos artigos 265, inciso IV, alnea a, e 1.052, primeira parte, ambos do
Cdigo de Processo Civil869. Se, entretanto, os embargos versarem apenas sobre
866

A suspenso do no nada, j que no se transforma em sim (PET n. 513/ES AgRg, 4 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 22 de novembro de 1993).
867
Por exemplo, ausncia de indicao do valor da causa.
868
De acordo, na jurisprudncia: "Os embargos a serem manejados pelo scio-gerente contra quem se
redirecionou ao executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do plo passivo da demanda, so os
de devedor, e no por embargos de terceiros, adequados para aqueles que no fazem parte da relao
processual. Todavia, em homenagem ao princpio da fungibilidade das formas, da instrumentalidade do
processo e da ampla defesa, a jurisprudncia admite o processamento de embargos de terceiro como
embargos do devedor. Exige, para tanto, entre outras circunstncias, a comprovao do implemento dos
requisitos legais de admissibilidade, notadamente quanto sua propositura dentro do prazo legal." (EREsp n.
98.484/ES, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de 2004).
869
Assim, na jurisprudncia: Embargos de terceiros. Admitido o seu processamento e versando sobre a
totalidade dos bens penhorados, h que se suspender o curso do processo de execuo. (REsp n.
235.459/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 14 de agosto de 2000, p. 165).

316

alguns dos bens apreendidos, o juiz determina o prosseguimento do processo

originrio somente em relao aos bens no embargados870.
19. Deciso interlocutria liminar agravvel
Se o juiz considerar suficiente a prova documental que instruiu a petio
inicial ou a prova testemunhal na audincia prevista no 1 do artigo 1.050 do
Cdigo de Processo Civil, profere deciso interlocutria in limine litis vista do
artigo 1.051, com a expedio de mandado judicial de manuteno ou de
restituio dos bens em favor do embargante.
Como a deciso interlocutria liminar ocasiona a antecipao da
manuteno ou da restituio da posse em favor do terceiro embargante, no
pode ser classificada como cautelar, mas, sim, como verdadeira antecipao da
tutela, tendo em vista o disposto no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil871.
No obstante, a restituio liminar dos bens apreendidos depende de prvia
prestao de cauo pelo embargante, tendo em vista o disposto nos artigos 826
e 1.051 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, a deciso interlocutria liminar passvel de agravo de
instrumento, em dez dias, com fundamento no artigo 522 do Cdigo de Processo
Civil.
20. Legitimidade passiva
No que tange ao polo passivo dos embargos de terceiro, a regra reside na
incluso do autor da demanda originria na qual houve a indevida apreenso
judicial, na qualidade de embargado872.
No obstante, a regra comporta exceo: se a constrio judicial
efetivada em razo de manifestao do demandado no processo originrio, como
ocorre quando o executado indica bem de terceiro penhora873, h a excepcional
870

Cf. artigo 1.052, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil.

De acordo, na doutrina: 3. Antecipao da tutela. A medida liminar tem natureza de tutela antecipatria do
provimento final (CPC 273), no se tratando de providncia cautelar. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA
MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.356, nota 3 ao artigo
1.051).
872
No mesmo sentido, na jurisprudncia: I - Nas hipteses em que o imvel de terceiro foi constrito em
decorrncia de sua indicao penhora por parte do credor, somente este detm legitimidade para figurar no
plo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsrcio passivo necessrio com o
devedor. (REsp n. 282.674/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de maio de 2001, p. 140). Em
sentido conforme, na doutrina: No plo passivo da ao de embargos de terceiro figura como ru aquele que
deu causa apreenso judicial, mediante pedido ao Poder Judicirio, ainda que no haja, de sua parte,
indicao direta e precisa do bem a ser apreendido. Assim, na execuo, se forem penhorados bens de
terceiro, ser ru da ao de embargos o credor exeqente, mesmo que no tenha sido ele pessoalmente
quem tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuao de ofcio do oficial de
justia. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 256).
873
Cf. artigos 600, inciso IV, e 652, 3, ambos do Cdigo de Processo Civil.
871

317

formao de litisconsrcio passivo necessrio entre o demandante e o demandado

do processo primitivo, os quais devem ser citados como litisconsortes passivos
nos embargos de terceiro. Trata-se, todavia, de exceo, porquanto a regra a
citao apenas do demandante do processo originrio, ru por excelncia nos
embargos de terceiro.
21. Citao
No que tange citao, o novel 3 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo
Civil, acrescentado por fora da Lei n. 12.125, de 2009, dispensa a citao
pessoal do ru-embargado na ao de embargos de terceiros, quando o mesmo j
tem advogado constitudo nos autos do processo anterior no qual reside a
constrio judicial: 3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver
procurador constitudo nos autos da ao principal.
Com efeito, vista do novo 3 do artigo 1.050 do Cdigo de Processo
Civil, a citao do ru-embargado agora se d na pessoa do respectivo advogado
constitudo nos autos do processo originrio.
Em suma, agora s h necessidade de citao pessoal do prprio ruembargado no processo de embargos se o mesmo no constituiu advogado
constitudo nos autos do processo principal.
22. Citao, deciso interlocutria liminar e feriados
vista do artigo 173, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, h lugar para a
citao, para o cumprimento da deciso interlocutria concessiva da restituio
liminar e para a prtica de outros atos processuais urgentes at mesmo em
feriados.
23. Contestao
vista do artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil, o ru dispe de apenas
dez dias para contestar os embargos de terceiro. Por conseguinte, no incide a
regra do artigo 297, mas, sim, a exceo do artigo 1.053, preceito especfico
acerca da contestao dos embargos de terceiro. Na eventualidade de
litisconsrcio passivo, com procuradores diferentes, entretanto, o prazo
duplicado por fora do artigo 191 do Cdigo de Processo Civil.
No que tange matria de defesa, o ru pode suscitar fraude de
execuo874, porquanto o bem alienado a terceiro continua sujeito execuo,
874

A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de
reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de
cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde
com a fraude contra credores prevista na legislao civil. (REsp n. 684.925/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da

318

tendo em vista o disposto no artigo 592, inciso V, do Cdigo de Processo Civil.

Sem dvida, como ato atentatrio dignidade da justia875, verdadeiro crime876, a
fraude de execuo passvel de conhecimento oficial, razo pela qual pode ser
suscitada na contestao do exequente citado como ru nos embargos de
terceiro877.
Resta saber se tambm h lugar para veiculao de fraude contra credores
na contestao, tema do prximo tpico.
24. Fraude contra credores e contestao aos embargos de terceiro
Durante muitos anos perdurou sria divergncia jurisprudencial acerca da
alegao de fraude contra credores pelo embargado, em sede de contestao aos
embargos de terceiro. A Colenda Primeira Cmara Civil878 do antigo Tribunal de
Alada de Minas Gerais chegou at mesmo a aprovar orientao jurisprudencial
em favor da possibilidade da veiculao de fraude contra credores em sede de
embargos de terceiro, como revela o teor do verbete n. 10: A fraude contra
credores pode ser apreciada em embargos de terceiro, desde que todos os
interessados participem ou tenham sido convocados ao processo879. Hoje,
entretanto, no h mais lugar para dvida, em virtude da aprovao do enunciado
n. 195 da Smula do Superior Tribunal de Justia, in verbis: Em embargos de
terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores880.
Com efeito, no h lugar para veiculao de fraude contra credores em
embargos de terceiro, porquanto a discusso incompatvel com a celeridade

Justia de 24 de outubro de 2005, p. 191). Somente se caracateriza a fraude de execuo quando a

alienao realizada j pendente aquela demanda que d origem penhora, contra a qual se insurge o
adquirente mediante embargos de terceiro. Se a alienao anterior a tal demanda, a hiptese somente pode
ser entendida, em tese, como de fraude a credores, ainda que ao tempo da venda outras demandas
afetassem o patrimnio do devedor-alienante. (REsp n. 327/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 20 de
novembro de 1989, p. 17.302).
875
Cf. artigo 600, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
876
Cf. artigo 179 do Cdigo Penal.
877
Em sentido conforme, na doutrina: 2. Fraude de execuo. Pode ser alegada e proclamada nos embargos
de terceiro, porque se caracteriza como ato atentatrio dignidade da justia. ineficaz relativamente ao
processo fraudado, prescindindo de ao para ser reconhecida. Deve ser declarara ex officio pelo juiz e pode
ser alegada por petio simples. A fortiori, na contestao dos embargos de terceiro, pode-se pedir, sua
improcedncia, tendo em vista o ato ter sido praticado em fraude de execuo (CPC 593). (NELSON NERY
JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota
2 ao artigo 1.053).
878
Por oportuno, vale lembrar que eminentes processualistas integravam a Primeira Cmara Civil do antigo
Tribunal de Alada de Minas Gerais, na composio de 1982, como os ento Juzes SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA e WALTER VEADO, ambos Professores de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
879
Cf. Minas Gerais, Parte II, Dirio do Judicirio de 26 de fevereiro de 1982, p. 1.
880
De acordo, na jurisprudncia: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos de terceiro
execuo. Fraude contra credores. Embargos de declarao. Dissdio. Smula 195/STJ. - No possvel a
apurao e o reconhecimento de fraude contra credores no mbito dos embargos de terceiro execuo,
notadamente porquanto existente ao prpria para tanto. Recurso especial provido. (REsp n. 841.361/PA, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 23 de abril de 2007, p. 267).

319

procedimental dos embargos, tendo em vista a aplicao subsidiria do

procedimento cautelar, em razo da combinao dos artigos 803 e 1.053 do
Cdigo de Processo Civil.
Na verdade, a discusso acerca da fraude contra credores depende de
demanda especfica a ser movida pelo credor acionado por meio dos embargos de
terceiro, tendo como rus o devedor e o terceiro beneficiado. Em suma,
imprescindvel a propositura de ao pauliana881.
Sob ambos os prismas, no h lugar para veiculao de fraude contra
credores em embargos de terceiro882.
25. Impugnao ao valor da causa
Como noticiado no anterior tpico 12 do presente captulo, a petio inicial
dos embargos de terceiro deve conter a indicao do valor da causa, vista dos
artigos 258 e 282, inciso V, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Quanto ao critrio de fixao, o valor da causa dos embargos de terceiro
deve ser atrelado ao valor do bem objeto da apreenso indevida, mas no pode
ser superior ao valor da dvida cobrada no processo originrio no qual houve a
constrio judicial883.
881

Assim, na doutrina: CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Fraude contra credores alegada nos embargos de
terceiro. RJTJESP, volume 97, p. 30; e HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Volume IX, 2 ed., 1988, n. 190, p. 376 e 377.
882
Assim, na doutrina: Por isso, ao defender-se na ao de embargos de terceiro, no pode o embargado
postular a anulao do ato jurdico, argindo que foi praticado em fraude a credores. No contemplam, assim,
os embargos de terceiros a defesa fundada em fraude a credores. (HAMILTON DE MORAES E BARROS.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 2 ed., n. 190, p. 376 e 377). No mesmo sentido, ainda
na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil
comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota 3 ao artigo 1.053. De acordo, na jurisprudncia: CIVIL.
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES. EMBARGOS DE TERCEIROS. AO PAULIANA. O
meio processual adequado para se obter a anulao de ato jurdico por fraude a credores no a resposta a
embargos de terceiro, mas a ao pauliana. Abono da melhor doutrina e precedente do STJ (3 Turma)
(REsp n. 27.903/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 22 de maro de 1993). Ainda a respeito do tema,
merece ser conferido trecho de didtico voto proferido pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO: O objeto dos
embargos limitado. Destina-se, apenas, a desfazer o ato de constrio judicial. O embargado, defendendose, no amplia o objeto do processo, embora possa alargar o nmero de questes a serem decididas pelo
juiz. Assim, no haver espao para que se profira sentena, anulando ato que, alis, no interessa apenas
ao embargante, mas tambm ao terceiro, adquirente do bem. Seria indispensvel o litisconsrcio, invivel nas
circunstncias (REsp n. 13.322/RJ, 3 Turma do STJ). Assim tambm se manifestou o Ministro MOREIRA
ALVES: Para decret-a, mister a utilizao da ao pauliana, em que autor o credor prejudicado pela
fraude, e rus, em litisconsrcio passivo necessrio, os participantes do negcio jurdico a ser desconstitudo
(em regra, o devedor insolvente e o terceiro beneficiado), se a ao for julgada procedente. Que h
litisconsrcio passivo necessrio indubitvel em face do atual direito processual civil brasileiro, uma vez que,
como evidente, no se pode desconstituir um negcio jurdico bilateral, sem a participao de todos aqueles
que o celebraram. (voto-vista no ERE n. 90.934/RJ, RTJ 100, p. 735).
883
De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE
TERCEIRO VALOR DA CAUSA CORRESPONDNCIA DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIO IMPOSSIBILIDADE DE ULTRAPASSAR O VALOR DA DVIDA - SMULA 83/STJ. 1 - Nos embargos de
terceiro, o valor da causa deve corresponder ao do bem objeto da constrio, no podendo, entretanto,
exceder o valor do dbito. (REsp n. 787.674/PA, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 12 de maro de 2007,
p. 245). PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE TERCEIRO - VALOR DA CAUSA CORRESPONDNCIA

320

Atribudo o valor da causa fora dos parmetros apontados, h lugar para

impugnao pelo embargado, com fundamento no artigo 261 do Cdigo de
Processo Civil, no mesmo prazo da contestao aos embargos: dez dias.
26. Reconveno e ao declaratria incidental
No h lugar para reconveno884 nem para ao declaratria incidental em
embargos de terceiro, tendo em vista o procedimento especial clere previsto para
os embargos.
Sem dvida, o artigo 1.053 do Cdigo de Processo Civil revela a manifesta
inadmissibilidade de reconveno e de ao declaratria incidental em sede de
embargos de terceiro, porquanto aquelas demandas pressupem a adoo do
procedimento ordinrio, enquanto os embargos de terceiro seguem procedimento
especial marcado pela celeridade, tendo em vista a combinao daquele preceito
com o artigo 803 do Cdigo de Processo Civil.
27. Excees rituais
No que tange s excees rituais, so admissveis as excees de
suspeio e de impedimento do juiz do processo dos embargos de terceiro. No
admissvel, entretanto, exceo de incompetncia, a qual s tem lugar diante de
incompetncia relativa, incompatvel com os embargos de terceiro, cuja
competncia funcional e, por consequncia, absoluta.
28. Procedimento final
Aps a citao e o decurso do prazo de contestao, os embargos de
terceiro seguem o clere procedimento padro do processo cautelar, ex vi da
combinao do artigo 1.053 com o artigo 803, ambos do Cdigo de Processo Civil.
No contestados os embargos de terceiro, os fatos alegados pelo
embargante podem ser considerados verdadeiros, por fora de fico legal. vista
da presuno relativa consagrada no artigo 319, o juiz profere sentena desde
logo.
Em contraposio, se o embargado contestar os embargos de terceiro
dentro do prazo do artigo 1.048, o juiz, sem abrir vista para rplica, designa
DO VALOR DO BEM SOB CONSTRIO. Nos embargos de terceiro, o valor da causa deve corresponder ao
do bem objeto da constrio, no podendo exceder o valor do dbito. Precedentes jurisprudenciais. (REsp n.
323.384/MG, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de agosto de 2001, p. 238).
884
A respeito do tema, merece ser prestigiada a seguinte concluso do Ministro MOREIRA ALVES: E, em
embargos de terceiro, no admissvel, dada a diversidade de ritos, reconveno. (ERE n. 90.934/RJ, RTJ
100, p. 738). No mesmo sentido, na doutrina: HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil. Volume IX, 2 ed., n. 190, p. 376 e 377; NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA
ANDRADE NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.357, nota 4 ao artigo 1.053.

321

audincia de instruo e julgamento, se necessria para a colheita de provas

adicionais. Em seguida, profere sentena, tudo nos termos do artigo 803 do
Cdigo de Processo Civil.
29. Sentena e nus da sucumbncia
Findo o processamento, os embargos de terceiro so julgados mediante
sentena, cuja natureza controvertida na doutrina. A sentena de procedncia
em embargos de terceiro repressivos tem natureza constitutiva (negativa885),
porquanto desfaz, desconstitui o ato judicial de apreenso indevida do bem do
terceiro. J a sentena de procedncia em embargos de terceiros preventivos tem
natureza condenatria, porquanto impe obrigao de no fazer.
Resta estudar o problema dos honorrios advocatcios nos embargos de
terceiro. Em homenagem ao princpio da causalidade, o Superior Tribunal de
Justia aprovou o enunciado n. 303, in verbis: Em embargos de terceiro, quem
deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios. Da
a possibilidade de o embargante vencedor ser condenado a pagar os honorrios
advocatcios886.
30. Apelao e efeitos
A sentena em embargos de terceiro desafia recurso de apelao, no prazo
de quinze dias, vista dos artigos 508 e 513 do Cdigo de Processo Civil.
O recurso apelatrio produz tanto efeito devolutivo quanto efeito
suspensivo, porquanto incide a regra do caput do artigo 520, e no a exceo do
inciso V, restrita aos embargos execuo. Da a concluso: a apelao
885

De acordo, na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo de Processo
Civil comentado. 4 ed., 1999, p. 1.347, nota 1 ao artigo 1.046.
886
Cf. REsp n. 641.478/RS, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de abril de 2007, p. 168: Em se
tratando de embargos de terceiro, deve o magistrado, na condenao dos nus sucumbenciais, atentar-se
aos princpios da sucumbncia e da causalidade, pois h casos em que o embargante, embora vencedor na
ao, o responsvel por seu ajuizamento, devendo sobre ele recair as despesas do processo e os
honorrios advocatcios. A respeito do tema, a Corte Especial editou a Smula 303/STJ, consignando que em
embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios.
Honorrios. Hiptese em que, diante das peculiaridades do caso concreto e pela aplicao do princpio da
causalidade, dever o prprio embargante arcar com os honorrios de seu advogado. (REsp n. 165.332/SP,
3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de agosto de 2000, p. 117). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE
TERCEIRO. SUCUMBNCIA. PRINCPIO DA CAUSALIDADE. AUSNCIA DE CULPA DO CREDOR NA
PENHORA. VERBA HONORRIA INDEVIDA. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - Sem
embargo do princpio da sucumbncia, adotado pelo Cdigo de Processo Civil vigente, de atentar-se para
outro princpio, o da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa instaurao do processo, ou ao
incidente processual, deve arcar com os encargos da decorrentes. II - Tratando-se de embargos de terceiro,
imprescindvel que se averige, na fixao dos honorrios, quem deu causa constrio indevida. III - O
credor no pode ser responsabilizado pelos nus sucumbenciais por ter indicado penhora imvel registrado
no Cartrio de Imveis em nome dos devedores mas prometidos venda aos terceiros-embargantes. A
inrcia dos embargantes-compradores, em no providenciar o registro do compromisso de compra e venda,
deu causa penhora indevida. (REsp n. 264.930/PR, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de outubro de
2000, p. 319).

322

proveniente de embargos de terceiro tem efeitos devolutivo e suspensivo887. Por

conseguinte, se o processo originrio foi suspenso quando da admisso da
petio inicial dos embargos de terceiro888, subsiste a suspenso at o julgamento
da apelao.

887

De acordo, na jurisprudncia: Processo civil. Embargos de terceiro. Efeitos da apelao. A apelao

interposta contra sentena proferida em sede de embargos de terceiro deve ser recebida em seu duplo efeito.
(AG n. 643.347/SP AGRG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 20 de novembro de 2008).
Direito Processual Civil. Medida Cautelar. Embargos de Terceiro. Apelao Cvel. Efeitos. A apelao cvel
interposta de sentena que rejeita ou acolhe embargos de terceiro deve ser recebida no duplo efeito.
Inteligncia do art. 520, 1 parte, do CPC. (MC n. 2003.00.2.008308-9, 2 Turma Cvel do TJDF, Dirio da
Justia de 14 de abril de 2004, p. 51). II - O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 520, I a VII, estabelece,
taxativamente, os casos em que a apelao dever ser recebida apenas no efeito devolutivo. Nesse rol no
constam os embargos de terceiro, caso em que h de se aplicar a regra geral, esculpida no caput do mesmo
artigo. (AGI n. 2005.00.2.003639-7, 1 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 6 de setembro de 2005, p.
96). 1. Embargos de terceiro execuo de mandado possessrio no acolhidos. 2. Recurso de apelao a
ser recebido em ambos os efeitos. (MSG n. 192.289, Cmara Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 13 de
maro de 1990, p. 1).
Em sentido contrrio opinio defendida no presente compndio, na doutrina: O recurso cabvel a
apelao, que no tem efeito suspensivo quando os embargos opostos pelo terceiro execuo so julgados
improcedentes (art. 520, n v). (Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil. volume III, 21
ed., 1999, p. 337).
888
Cf. artigo 1.052, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil.

323

TOMO VII
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
EM DIREITO DAS SUCESSES

324

CONCEITOS ELEMENTARES DO DIREITO DAS SUCESSES

INTRODUO
Como j estudado no captulo destinado teoria geral dos procedimentos
especiais, a existncia dos mesmos encontra explicao na interdependncia com
o direito material: direito civil, direito empresarial, direito constitucional etc. De
todos os ramos e sub-ramos do direito material, no direito sucessrio que so
encontradas as regras substanciais que exigem a maior especializao dos
procedimentos processuais. Da a justificativa para a abertura do presente captulo
destinado ao estudo dos conceitos elementares do direito sucessrio, para a
melhor compreenso dos respectivos procedimentos especiais previstos no
Cdigo de Processo Civil.
1. CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DAS SUCESSES
O direito das sucesses, tambm denominado direito sucessrio e direito
hereditrio, o sub-ramo do direito civil que regula a transferncia da herana de
pessoa natural falecida para os respectivos sucessores legais ou testamentrios.
Em suma, o direito das sucesses versa sobre a transmisso causa mortis889.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no s o ativo do falecido
transferido aos respectivos sucessores; o passivo tambm transferido,
respeitado, entretanto, o limite do ativo, por fora do disposto nos artigos 1.792,
1.821 e 1.997, do Cdigo Civil, e nos artigos 568, inciso II, e 597, do Cdigo de
Processo Civil. Com efeito, a herana ou esplio890 a soma do ativo e do
passivo, ou seja, dos bens e das dvidas da pessoa natural falecida.
Em contraposio, a transferncia de patrimnio de pessoas jurdicas no
objeto do direito das sucesses. Sem dvida, o direito das sucesses cuida
889

Em sentido conforme, vale conferir clssica lio doutrinria: 1 Direito das sucesses, ou hereditrio, o
complexo dos princpios, segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum, que deixa de
existir. Essa transmisso constitui a sucesso; o patrimnio transmitido a herana; quem recebe a herana
herdeiro ou legatrio. A idia de sucesso no exclusivo do direito hereditrio. Aqui ela se opera mortis
causa (CLOVIS BEVILAQUA. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Volume VI, 11 ed.,
1958, p. 6, comentrio 1). Por oportuno, a consulta s edies originais revela a inexistncia de acento agudo
tanto no nome quanto no prenome do eminente civilista.
890
De acordo, na doutrina: O esplio, tambm chamado herana, o conjunto de bens, direitos e obrigaes,
de uma pessoa, aps sua morte, e enquanto no distribudos aos seus herdeiros e sucessores. Como simples
universalidade de bens que , o esplio no tem personalidade jurdica, segundo o nosso direito. Mas o
Cdigo, no item V, lhe d capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de
herana para esplio. (CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10
ed., 1998, n. 127, p. 105). Ainda no mesmo sentido: ESPLIO. (1) S. m. (Lat. Spolium) Dir. Suc. Herana.
Conjunto de bens que formam o patrimnio do morto, a ser partilhado no inventrio entre os herdeiros ou
legatrios. (OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p.
357).

325

apenas da transmisso do ativo e do passivo de pessoas naturais, em razo do

falecimento.
Por outro lado, os beneficirios da herana podem ser tanto pessoas
naturais quanto pessoas jurdicas, mas no coisas, como os animais.
Por fim, vista do artigo 1.786 do Cdigo Civil, as normas de direito
sucessrio alcanam tanto a sucesso por fora de lei (sucesso legtima) quanto
a sucesso por disposio de ltima vontade (sucesso testamentria).
2. Princpios norteadores do direito das sucesses
O direito sucessrio brasileiro norteado pelos seguintes princpios:
princpio da herana, princpio da isonomia entre os filhos, princpio da lei mais
favorvel aos sucessores, princpio da saisine e princpio da intangibilidade da
legtima.
O princpio da herana, consagrado no artigo 5, inciso XXX, da
Constituio Federal, garante a transmisso do patrimnio pessoal em favor dos
parentes, do cnjuge ou companheiro, e at de outras pessoas, consoante a
ordem de vocao hereditria prevista no Cdigo Civil891. Por conseguinte, o artigo
5, inciso XXX, da Constituio de 1988, e o artigo 1.844 do Cdigo Civil revelam
que a herana s transferida para o domnio pblico na eventualidade de o
falecido no deixar parentes, cnjuge ou companheiro, ou os mesmos
renunciarem ao esplio.
O princpio da isonomia entre os filhos, consagrado no artigo 227, 6, da
Constituio Federal, assegura a plena igualdade de direitos entre todos os filhos,
at mesmo os adotivos. Por conseguinte, vista da sucesso legtima, todos os
filhos recebem partes iguais da herana892. certo que tambm h lugar para a
sucesso testamentria, na qual o autor da herana pode transferir maior
percentual em favor de um filho, em prejuzo do outro, desde que respeitada a
legtima.
O princpio da lei mais favorvel aos sucessores reside no artigo 5, inciso
XXXI, da Constituio Federal. Na mesma esteira, o artigo 10 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil prestigia o direito sucessrio estrangeiro mais benfico ao cnjuge
ou aos filhos brasileiros do falecido, em comparao com o direito brasileiro. Com
efeito, a sucesso de estrangeiro com cnjuge e filhos brasileiros segue o disposto
na lei mais favorvel aos sucessores, ainda que seja a estrangeira893.
891

De acordo, na jurisprudncia: 5. A Constituio garante o direito de herana, mas a forma como esse
direito se exerce matria regulada por normas de direito privado. (ADI n. 1.715/DF MC, Pleno do STF,
Dirio da Justia de 30 de abril de 2004, p. 27).
892
Cf. artigo 1.834 do Cdigo Civil.
893
Em sentido conforme, na doutrina: A vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil
ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal (Lei de Introduo, art.

326

 luz do princpio da saisine, consagrado no artigo 1.784 do Cdigo Civil, o

falecimento ocasiona a imediata transferncia da herana para os herdeiros do
falecido.
vista do princpio da intangibilidade da legtima, consagrado nos artigos
1.789 e 1.846 do Cdigo Civil, quando h herdeiros necessrios, como os
descendentes, os ascendentes e o cnjuge894, o testador s pode dispor da
metade da herana. Com efeito, o testador tem total liberdade para dispor apenas
da metade da herana: quota disponvel. A outra metade, denominada legtima,
a reserva legal em favor dos herdeiros necessrios895.
3. Abertura da sucesso
A sucesso aberta com o falecimento da pessoa natural. A morte do autor
da herana ocasiona a imediata transmisso do ativo e do passivo do falecido
para os respectivos sucessores896. Da a concluso: o falecimento, a abertura da
sucesso e a transferncia da herana aos sucessores ocorrem no mesmo
instante, em razo da incidncia do princpio da saisine.
No que tange ao falecimento, pode ser real ou presumido, conforme revela
o artigo 6 do Cdigo Civil. O falecimento real ocorre com a morte biolgica,
comprovada mediante atestado de bito. J a morte presumida uma fico
jurdica que alcana os ausentes (artigos 6 e 22), as pessoas provavelmente
falecidas (artigo 7, inciso I) e os desaparecidos em campanha militar (artigo 7,
inciso II). A regra, sem dvida, a abertura da sucesso em razo do falecimento
real, ou seja, da morte natural, independentemente da causa.
Por fora do artigo 1.791 do Cdigo Civil, a herana transmitida como um
todo unitrio e continua indivisvel at a partilha entre os sucessores do falecido.
Por conseguinte, enquanto a sucesso estiver aberta, a herana tem natureza
jurdica de universalidade de direito, ou seja, um todo unitrio e indivisvel
(artigos 91 e 1.791, ambos do Cdigo Civil).
4. Direito sucessrio intertemporal
O direito sucessrio regido pela lei vigente ao tempo da abertura da
sucesso, conforme revelam o artigo 1.787 do Cdigo Civil e os enunciados ns.
10, 1), mas neste passo a lei do domiclio cede lugar a regra da nacionalidade para se aplicar a lei nacional
do de cuius, se esta for mais favorvel a um ou a outros (Constituio federal de 1988, art. 5, n XXXI).
(CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil. Volume I, 12 ed., 1991, p. 131).
894
Cf. artigo 1.845 do Cdigo Civil.
895
De acordo, na jurisprudncia: Ante o princpio da intangibilidade da legtima da herana, nula a
disposio testamentria, em favor de legatrios, que compromete, restringe, onera e/ou prive os herdeiros
necessrios da legtima legal prevista no art. 1.789 do CC/2002. (Apelao n. 1.0145.03.082805-0/001, 1
Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de dezembro de 2005).
896
Cf. artigos 6 e 1.784 do Cdigo Civil.

327

112 e 590 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, se o

falecimento ocorreu antes da vigncia do atual Cdigo Civil, em 11 de janeiro de
2003, ainda incidem as regras do antigo Cdigo Civil de 1916 (artigo 2.041). Em
suma, o direito sucessrio intertemporal regido pela lei vigente no dia do
falecimento do autor da herana897.
5. Conceito e natureza jurdica de herana
A herana ou esplio o conjunto proveniente da soma do ativo com o
passivo do falecido, antes da partilha entre os sucessores898. A herana
verdadeira universitas iuris, vale dizer, universalidade de direito, na expresso do
artigo 91 do Cdigo Civil899.
vista do artigo 1.791 do Cdigo Civil, a herana transferida desde logo
como um todo unitrio e indivisvel em prol dos herdeiros, no mesmo momento do
bito da pessoa de cuja sucesso se trata: de cuius sucessione agitur.
Com efeito, o falecimento ocasiona, a um s tempo, a abertura da sucesso
e a imediata transmisso da herana (artigo 1.784). Enquanto no ocorrer a
partilha, a herana unitria e indivisvel, razo pela qual os herdeiros s passam
a ter a posse e a propriedade em relao a determinado bem individualizado aps
a partilha (artigo 2.023). At a partilha, portanto, os herdeiros so considerados
condminos (artigo 1.791, pargrafo nico), tal como os condminos de um
imvel, em razo da natureza jurdica do direito sucesso aberta (artigo 80,
inciso II).
Sem dvida, vista dos artigos 1.314, 1.791, pargrafo nico, 1.825 e
1.827, todos do Cdigo Civil, os herdeiros so equiparados aos condminos,
razo pela qual cada herdeiro pode defender a posse e a propriedade da herana

897

No mesmo sentido, na jurisprudncia: A lei aplicvel ao caso a vigente ao tempo da abertura da

sucesso, ou seja, na data da morte do autor da herana, nos termos do artigo 1.787 do Cdigo Civil.
(Apelao n. 1.0378.06.019568-2/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 20 de novembro de
2007). 4. As regras a serem observadas na transmisso da herana sero aquelas em vigor ao tempo do
bito do de cujus (REsp n. 805.806/RJ, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 18 de fevereiro de 2008, p.
25).
898
O esplio, tambm chamado herana, o conjunto de bens, direitos e obrigaes, de uma pessoa, aps
sua morte, e enquanto no distribudos aos seus herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de
bens que , o esplio no tem personalidade jurdica, segundo o nosso direito. Mas o Cdigo, no item V, lhe
d capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herana para esplio.
(CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 127, p.
105, sem o grifo no original). Ainda no mesmo sentido: ESPLIO. (1) S. m. (Lat. Spolium) Dir. Suc. Herana.
Conjunto de bens que formam o patrimnio do morto, a ser partilhado no inventrio entre os herdeiros ou
legatrios. (OTHON SIDOU. Dicionrio Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p.
357, sem o grifo no original).
899
Assim: MARCELO TERRA. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I. 2005, p. 633; e CRISTIANO
CHAVES DE FARIAS. Direito civil: teoria geral. 2 ed., 2005, p. 357: b) universalidade de direito (universitas
juris), relativamente aos bens singulares corpreos ou incorpreos, aos quais a norma jurdica d unidade. o
caso do patrimnio, da herana e da massa falida. (grifo aditado).

328

como um todo, porquanto no h como individualizar a posse e a propriedade dos

bens antes da partilha (artigo 2.023).
6. Cesso da herana
Ainda em relao aos artigos 1.314 e 1.791 do Cdigo Civil, cada herdeiro
pode ceder a ttulo oneroso ou a ttulo gratuito a respectiva parte ideal da
herana. Como o direito sucesso aberta considerado bem imvel ex vi legis
(artigo 80, inciso II), h a exigncia de escritura pblica (artigos 108 e 1.793) e a
necessidade, no mais das vezes, de autorizao do cnjuge (artigo 1.647, inciso
I).
No h, todavia, enquanto no ocorrer a partilha, como o herdeiro ceder
bem especfico, mas, como j anotado, apenas a parte ideal da herana (artigo
1.314). Alis, antes da partilha, a cesso de bem especfico no tm eficcia
jurdica alguma (artigo 1.793, 2). Com maior razo, antes do falecimento do
autor da herana, o herdeiro tambm no pode ceder nada que diga respeito
herana, sob pena de nulidade do respectivo contrato (artigos 166, incisos II e VII,
e 426).
O herdeiro que desejar ceder a respectiva parte ideal da herana do
falecido deve antes dar preferncia aos outros co-herdeiros, tendo em vista o
disposto nos artigos 504, 1.794 e 1.795, todos do Cdigo de 2002. O co-herdeiro
preterido que desejar exercer o direito preferncia pode ajuizar demanda de
preempo, no prazo de cento e oitenta dias da transmisso, sob pena de
decadncia (artigos 513 e 1.795).
7. Administrao da herana
vista do artigo 1.797, inciso I, do Cdigo Civil, combinado com os artigos
985 e 986, ambos do Cdigo de Processo Civil, at o compromisso do
inventariante, a administrao provisria da herana cabe ao cnjuge ou
companheiro, se convivia com o autor da herana no momento do falecimento.
Na ausncia de cnjuge e de companheiro, a administrao provisria da
herana cabe ao herdeiro que est na posse e administrao dos bens do
falecido. Se mais de um estiver na posse e na administrao dos bens, prestigiase o mais idoso, nos termos do artigo 1.797, inciso II, do Cdigo Civil.
Na falta de herdeiro, o inciso III do artigo 1.797 revela que a administrao
provisria da herana cabe ao testamenteiro.
Se nenhuma das pessoas previstas em lei estiver em condies de exercer
a administrao provisria da herana, cabe ao juiz nomear o administrador
provisrio, vista do artigo 1.797, inciso IV, do Cdigo Civil, combinado com os
artigos 148 a 150, todos do Cdigo de Processo Civil.

329

Em todas as hipteses, o administrador provisrio permanece na posse dos

bens do falecido e representa ativa e passivamente o esplio at que o
inventariante nomeado pelo juiz preste o compromisso legal, nos termos dos
artigos 985, 986 e 990, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil.
Por oportuno, possvel e at provvel que a nomeao do
inventariante recaia sobre o administrador provisrio, tendo em vista o disposto no
artigo 1.797 do Cdigo Civil e no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil.
8. Herana e passivo
vista dos artigos 836, 1.792 e 1.997, todos do Cdigo Civil, e dos artigos
568, inciso II, e 597, ambos do Cdigo de Processo Civil, o esplio continua
responsvel pelas dvidas do falecido, com os respectivos bens. Aps a partilha,
entretanto, so os herdeiros os responsveis pelo passivo, mas s at o ativo
transmitido pelo falecido, ou seja, at o limite das foras da herana900.
A respeito do tema, merece destaque a hiptese da obrigao alimentar:
transmissvel e est limitada s foras da herana? Sim, como todas as
obrigaes, a de natureza alimentar tambm transmitida aos herdeiros, mas
apenas at as foras da herana, como bem revelam os artigos 1.700 e 1.792 do
Cdigo Civil, com o reforo do enunciado n. 343 das Jornadas de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal, in verbis: Art. 1.792. A transmissibilidade da
obrigao alimentar limitada s foras da herana.
Resta saber se a herana tambm responde por eventuais multas impostas
como pena por crime? A resposta negativa, porquanto as penas criminais
impostas ao autor da herana no so transmissveis, por vedao constitucional:
artigo 5, XLV, da Constituio de 1988.
Por tudo, respeitadas as foras da herana, as dvidas no-penais do
falecido subsistem e so pagas pelo esplio, at a partilha, ou pelos herdeiros,
aps a partilha.
9. Herana e passivo superior ao ativo
Na eventualidade de o passivo ser superior ao ativo, deve ser instaurado o
concurso de credores mediante processo de insolvncia civil do esplio do
devedor civil falecido, para o rateio proporcional segundo a classificao dos
900

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE EXECUO BLOQUEIO DE

SALDO DE CONTA CORRENTE HERDEIRO SUCESSO PROCESSUAL RESPONSABILIDADE POR
DVIDAS DO DE CUJUS LIMITE DAS FORAS DA HERANA. A responsabilidade do herdeiro por dvida
do de cujus recai sobre o seu quinho, respeitados os limites das foras da herana (art. 1.792 do Cdigo
Civil). Portanto, indevido o bloqueio de valores de conta bancria do sucessor processual, se no
demonstrado tratar-se de bem proveniente do acervo hereditrio. (AGI n. 2008.00.2.0139793, 4 Turma Cvel
do TJDF, Dirio da Justia de 9 de dezembro de 2008, p. 130).

330

credores e as foras da herana, tendo em vista o princpio da par conditio

creditorum e o disposto nos artigos 748 e 991, inciso VIII, ambos do Cdigo de
Processo Civil.
Mutatis mutandis, o esplio do empresrio individual falecido cujo passivo
supera o ativo rateado mediante processo de falncia, segundo a classificao
dos crditos, tendo em vista o princpio da par conditio creditorum e o disposto nos
artigos 97, inciso II, 125 e 126, todos da Lei n. 11.101, de 2005. A falncia,
entretanto, no pode ser proposta aps um ano do falecimento do empresrio
individual, ex vi do artigo 96, 1, in fine, da Lei n. 11.101, de 2005.
10. Aceitao da herana
10.1. Conceito de aceitao
Aceitao a manifestao unilateral de vontade por meio da qual o
herdeiro concorda com a transmisso da herana. A aceitao a confirmao da
transmisso da herana ocorrida no momento do falecimento da pessoa de cuja
sucesso se trata.
Com efeito, embora a herana seja transmitida desde logo, com a abertura
da sucesso, a confirmao da transmisso ocorre com a aceitao daquela
(artigo. 1.804, caput). a aceitao, portanto, que torna definitiva a transmisso
da herana ocorrida no momento do falecimento, tendo em vista o efeito retroativo
da aceitao.
O instituto da aceitao encontra explicao no princpio segundo o qual
ningum obrigado a ser herdeiro contra a prpria vontade. Da a possibilidade da
recusa herana mediante renncia. A renncia, portanto, a contraposio
aceitao. A regra, todavia, a aceitao, a qual presumida na eventualidade do
silncio do herdeiro chamado a juzo (artigo 1.807). J a renncia, por ser
exceo, depende de forma expressa e solene (artigo 1.806).
10.2. Espcies de aceitao
vista dos artigos 1.805 e 1.807 do Cdigo Civil, a aceitao pode ser
expressa, tcita ou presumida.
A aceitao expressa consiste na manifestao explcita de vontade,
mediante declarao escrita, em prol do recebimento da herana (artigo 1.805,
primeira parte). A aceitao expressa deve ser escrita, mas no precisa ser solene
como a renncia (artigos 1.805 e 1.806). Por conseguinte, a aceitao expressa
tanto pode ser por instrumento pblico quanto por simples instrumento particular.

331

Em suma, qualquer declarao escrita reveladora da vontade de aceitar a

herana suficiente para demonstrar a aceitao expressa.
J a aceitao tcita consiste na prtica de atos prprios da qualidade de
herdeiro, com a demonstrao implcita da vontade de receber a herana (artigo
1.805, segunda parte). Por exemplo, o ingresso no inventrio do autor da herana
e a propositura de demanda relacionada aos bens da herana, como a petio de
herana, revelam a aceitao da herana, ainda que forma implcita. Atos
oficiosos, entretanto, no implicam aceitao. Com efeito, os atos praticados por
razes humanitrias, como o funeral do finado, no significam aceitao tcita
(artigo 1.805, 1).
Por fim, a aceitao presumida ou ficta consiste no silncio do herdeiro que
chamado em juzo para declarar a sua vontade em relao herana e deixa o
prazo correr in albis. Como o artigo 1.807 do Cdigo Civil revela que a aceitao
a regra, basta o silncio do herdeiro notificado901.
10.3. Aceitao parcial, aceitao condicionada e revogao da aceitao:
impossibilidade
vista do artigo 1.808, no h lugar para aceitao parcial, nem para
aceitao condicionada. Da a concluso: a aceitao s poder ser indivisvel e
incondicional. A vedao inserta no artigo 1.808 est em harmonia com os artigos
1.792 e 1.997, de forma a impedir a aceitao apenas do ativo da herana, com a
renncia ao passivo.
Sob outro prisma, a aceitao irrevogvel, irretratvel, ex vi do artigo
1.812 do Cdigo Civil.
10.4. Aceitao pelos credores do herdeiro
vista do artigo 1.813, 1, do Cdigo Civil, combinado com os artigos
1.017, 3, e 1.022, do Cdigo de Processo Civil, os credores do herdeiro
renunciante herana tambm podem aceit-la no lugar do devedor, mediante
habilitao no processo de inventrio.
11. Renncia da herana
11.1. Conceito
A renncia a declarao unilateral de vontade por meio da qual o herdeiro
abdica do respectivo direito sucessrio, razo pela qual no h a transmisso da
901

A notificao judicial o procedimento de jurisdio voluntria dos artigos 867 a 873 do Cdigo de
Processo Civil.

332

herana. Como a renncia o ato unilateral de vontade consubstanciado na

abdicao dos direitos sucessrios, a herana no transmitida ao renunciante,
em virtude do efeito retroativo produzido pela respectiva manifestao (artigo
1.804, pargrafo nico).
11.2. Forma: escrita e solene
Por ser exceo no direito brasileiro, a renncia deve ser expressa e
solene, ou seja, manifestada mediante instrumento pblico ou termo judicial902.
Com efeito, vista do artigo 1.806 do Cdigo Civil, a renncia s pode ser escrita
e solene, porquanto depende de manifestao explcita de vontade do
renunciante, por meio de instrumento pblico ou termo lavrado nos autos do
processo de inventrio. No h lugar, portanto, para renncia tcita, nem para
renncia presumida. Tambm no tem serventia quando manifestada por
instrumento particular.
11.3. Espcies: renncia prpria e renncia imprpria
A rigor, s h uma verdadeira renncia, qual seja, a renncia abdicativa ou
renncia propriamente dita: o herdeiro manifesta de forma pura e simples no ter
vontade alguma de herdar o esplio do de cuius903. O quinho destinado ao
renunciante revertido em prol do monte, para ser acrescido aos demais
herdeiros (artigo 1.810).
A outra espcie de renncia, qual seja, a translativa ou renncia imprpria,
no verdadeira renncia, mas, sim, cesso de direito, tal como consta do 2 do
artigo 1.805. No obstante, considera-se que h renncia quando algum herdeiro
902

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. SUCESSES. HERANA. RENNCIA. A renncia da

herana deve ser expressa e exige formalidade, devendo se dar por procurao pblica ou termo judicial.
(Apelao n. 2005.02.1.0026147, 6 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 319.158, Dirio da
Justia de 10 de setembro de 2008, p. 81).
903
DE CUIUS. S. m. (Lat. = de quem) Dir. Suc. De quem a sucesso. (J. M. OTHON SIDOU. Dicionrio
Jurdico: Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 259). vista, entretanto, do Dicionrio latino
portugus, de autoria do Professor FRANCISCO TORRINHA, a expresso admite duas grafias: cujus ou
cuius, a, um [id.], pron. interr. e rel. 1. Pertencente a quem? de quem? 2. De quem; cujo. (2 ed., Porto,
Grficos reunidos ltda., 1942, p. 216). Prestigia-se, no presente ensaio, a primeira expresso, ou seja, de
cuius, proveniente do latim clssico, como tambm o faz autorizada doutrina: A sucesso causa mortis ou
por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens. aquela lei que preside s condies de validade do testamento com que
haja falecido o de cuius, mas a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio que regula a capacidade para
receber (art. 10, 2). A vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela
lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal (Lei de Introduo, art. 10, 1), mas
neste passo a lei do domiclio cede lugar a regra da nacionalidade para se aplicar a lei nacional do de cuius,
se esta for mais favorvel a um ou a outros (Constituio federal de 1988, art. 5, n XXXI). (CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil. Volume I, 12 ed., 1991, p. 131, sem os grifos no original). Em
prol da expresso de cujus, todavia, h os artigos 5, inciso XXXI, e 155, 1, inciso III, alnea b, ambos da
Constituio Federal, bem como respeitvel doutrina: WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de
direito civil. Volume I, 5 ed., So Paulo, Saraiva, p. 75; e MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras linhas de
direito processual civil. Volume I, 2 ed., So Paulo, Saraiva, p. 267.

333

transmite o respectivo quinho aos demais co-herdeiros mediante cesso gratuita,

pura e simples (artigo 1.805, 2).
11.4. Pressupostos: capacidade civil, outorga uxria e inexistncia de leso
aos credores
Em primeiro lugar, o renunciante deve ter plena capacidade civil. Se casado
o renunciante em regime diverso da separao absoluta, a renncia depende da
outorga do outro cnjuge, tendo em vista a combinao dos artigos 80, inciso II, e
1.647, caput e inciso I, ambos do Cdigo Civil. Por fim, a renncia no pode
prejudicar terceiros (artigo 1.813).
11.5. Efeitos da renncia
O primeiro efeito da renncia excluir o renunciante da sucesso. A
renncia tem efeito retroativo, razo pela qual a excluso ocorre no momento da
abertura da sucesso (artigo 1.804, pargrafo nico). O quinho renunciado
acrescido ao monte, em prol dos herdeiros da mesma classe (artigo 1.810).
A renncia no gera direito de representao em prol dos descendentes do
renunciante, tendo em vista o disposto nos artigos 1.810, 1.811, primeira parte, e
1.851. No obstante, possvel a excepcional participao dos filhos do
renunciante na sucesso, mas por direito prprio, e por cabea, em virtude do
artigo 1.811, segunda parte, do Cdigo Civil.
11.6. Indivisibilidade e irrevogabilidade da renncia
vista dos artigos 1.808 e 1.812, ambos do Cdigo Civil, a renncia no
pode ser parcial, condicional, nem revogada pelo renunciante, por ser irretratvel
ex vi legis.
12.1. Espcies de sucesses
No que tange origem ou fonte, o artigo 1.786 do Cdigo Civil consagra
duas espcies de sucesso: legtima e por disposio de ltima vontade (ou
sucesso testamentria). A primeira espcie a sucesso legtima, decorrente da
lei, ou seja, a sucesso ab intestatio, isto , sem testamento. A segunda espcie
a sucesso por disposio de ltima vontade, porquanto tem origem na
manifestao de vontade do autor da herana mediante testamento (artigo 1.857 e
seguintes do Cdigo Civil) ou codicilo (artigo 1.881 do Cdigo Civil).
Na verdade, a sucesso tambm pode ser, a um s tempo, legtima e por
disposio de ltima vontade, quando o testamento ou o codicilo no versar sobre
todos os bens do autor da herana (artigo 1.788, segunda parte).

334

Na falta de testamento e de codicilo, a sucesso legtima, razo pela qual

a herana transmitida em favor dos sucessores, vista da ordem legal (artigos
1.788 e 1.829 do Cdigo Civil). Diante da inexistncia de testamento e de codicilo
na grande maioria dos bitos ocorridos no Brasil, a sucesso legtima a regra no
Direito brasileiro. Alis, a sucesso tambm segue a ordem legal se o eventual
testamento existente for revogado pelo autor da herana ou for julgado nulo em
processo judicial.
Ainda sobre a sucesso por disposio de ltima vontade, h total liberdade
de transmisso da herana em relao quota disponvel, parte disponvel ou
metade disponvel (artigo 1.789). J a outra metade ou parte legtima destinada
aos herdeiros necessrios por fora de lei (artigos 1.845 e 1.857, 1).
No que tange ao alcance ou efeitos, tambm h duas espcies: universal e
singular. A sucesso a ttulo universal consiste na participao do sucessor na
herana como um todo unitrio, verdadeira universalidade de direitos e
obrigaes, a ser distribuda por inteiro ao nico sucessor, ou em fraes do todo
aos dois ou mais sucessores, conforme o caso. J a sucesso a ttulo singular
consiste na transmisso de um bem certo, determinado e individualizado, ou seja,
o legado, em prol do sucessor. Enquanto o sucessor a ttulo universal
denominado herdeiro (da herana), o sucessor a ttulo singular denominado
legatrio (do legado).
Por fim, no que tange sucesso contratual, subsiste a regra da proibio
de contrato sobre herana de pessoa viva (artigo 426 do Cdigo Civil). No
obstante, o direito brasileiro autoriza a partilha feita por ascendente mediante ato
entre vivos, desde que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios
(artigos 1.845 e 2.018).
12.2. Espcies de sucessores
Em primeiro lugar, os sucessores podem ser classificados em herdeiros e
legatrios. Herdeiros so os sucessores a ttulo universal, beneficiados pela
transmisso de toda a herana ou de frao ideal da mesma. Legatrio o
sucessor a ttulo singular, beneficiado pela transferncia de um bem certo,
determinado e individualizado, ou seja, o legado. No obstante, o legatrio no
senhor nem possuidor do legado pela simples abertura da sucesso; j o herdeiro
assume a titularidade e a posse desde logo, no momento do falecimento do autor
da herana, vista do princpio da saisine, tudo nos termos dos artigos 1.784 e
1.923, ambos do Cdigo de 2002.
Por sua vez, os herdeiros podem ser legtimos ou testamentrios (artigo
1.784), tendo em vista a origem da transmisso: lei ou manifestao de ltima
vontade (artigo 1.786). O testamento, portanto, pode dar lugar s figuras do

335

legatrio e do herdeiro testamentrio. Se o testador especificar o bem, o sucessor

ser legatrio. Em contraposio, se o testador no indicar bem certo e
determinado, mas apenas o percentual, o sucessor ser herdeiro testamentrio,
porquanto participa da distribuio da herana enquanto universalidade.
No que tange aos herdeiros legtimos, podem ser necessrios, ou no.
Herdeiros legtimos necessrios so os descendentes (filhos, netos), ascendentes
(pais, avs) e o cnjuge (artigo 1.845). Os demais herdeiros legtimos, como os
colaterais (irmos, tios, primos), no so herdeiros necessrios, razo pela qual os
colaterais no so beneficiados pela reserva legal da parte legtima. Da a
concluso: todo herdeiro necessrio herdeiro legtimo, mas nem todo herdeiro
legtimo necessrio, porquanto o herdeiro legtimo pode no ser necessrio,
como os colaterais.
12.3. Capacidade passiva sucessria
O artigo 1.798 do Cdigo Civil dispe sobre a capacidade para suceder. Em
primeiro lugar, o preceito consagra a regra904 de que todas as pessoas naturais
podem ser sucessoras, ou seja, tm capacidade para suceder. Em contraposio,
as coisas no tm capacidade passiva. A incapacidade sucessria alcana todas
as coisas: mveis, semoventes e imveis. Da a impossibilidade jurdica de
testamento em prol de animais, como os ces e os gatos de estimao. Quando
muito, admissvel testamento em favor de uma pessoa natural, com o encargo
de criar o animal de estimao do autor da herana905.

904

Trata-se, entretanto, de regra relativa, vale dizer, que comporta excees previstas em lei, como as
arroladas no artigo 1.801 do Cdigo Civil, objeto do posterior tpico 21.
905
De acordo, na doutrina: EUCLIDES DE OLIVEIRA. Testamento para cachorro. Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia IBDFAM, em 2 de setembro de 2007, in verbis: Causou espanto a notcia, recentemente
divulgada na mdia, de um testamento deixado pela triliardria americana Leona Helmsley, que faleceu na
semana passada. Ela atribuiu a maior parte da sua fortuna ao seu animal de estimao, uma cadelinha que
atende pelo sugestivo nome de Trouble. Problema vista, com certeza, pois os herdeiros parentes talvez
reclamem da grande soma destinada ao animal, nada menos que 12 milhes de dlares. O testamento ainda
determina que, ao morrer a cadela, seja enterrada no mesmo tmulo da famlia Helmsley. Os recursos para a
manuteno da afortunada Trouble foram deixados administrao de um irmo da testadora, que tambm
se viu beneficiado com a razovel soma de 10 milhes, dois a menos que a cadela. Mais valores, ordem de
5 milhes para cada um, foram atribudos a dois netos da ricaa, com a condio de que visitem o tmulo de
seu pai pelo menos uma vez ao ano. Outros dois netos foram alijados do testamento. No gozavam das boas
graas da av, por razes que eles conhecem, conforme constou do instrumento. A grande dvida saber
se vale um testamento daquela espcie, com outorga de bens a um ser irracional. Seria preciso analisar o seu
inteiro teor e tambm quanto dispe a legislao americana. E no Brasil, o testamento seria vlido? Como
outorga direta, pura e simples, no. Isso porque a capacidade para suceder exclusiva da pessoa humana ou
da pessoa jurdica. No podem receber bens, pois no possuem personalidade jurdica, os seres irracionais
ou as coisas inanimadas. Mesmo porque, se isso fosse possvel, como ficaria a sucesso nos bens de entes
dessa natureza? O favorecimento a um animal, no entanto, pode ser feito de forma indireta, num testamento
que atribua certo bem ou valor a uma pessoa, com o encargo de cuidar do animal, ou sob a condio de
atender s suas necessidades. o que se chama de legado com encargo, de modo que a pessoa beneficiada
somente ficar com o bem ou o valor se atender a essa obrigao. Houve um caso semelhante no Brasil, h
alguns anos. Uma viuvinha gacha, solitria e sem filhos, deixou seu apartamento de luxo para a gatinha Mimi
e a cadela Fifi. Um irmo dela impugnou a validade do testamento pleiteando o imvel na qualidade de

336

Ainda a respeito da capacidade passiva, h a capacidade sucessria em

prol do ser humano concebido antes da abertura da sucesso, isto , antes do
falecimento do autor da herana. Na verdade, o artigo 1.798 no o nico
preceito que protege o nascituro; o artigo 2 do Cdigo Civil e os artigos 877 e 878
do Cdigo de Processo Civil igualmente protegem o concepto. A rigor, at mesmo
os embries humanos formados por intermdio de tcnicas de reproduo
assistida por mdicos tm capacidade passiva sucessria, em virtude da
interpretao analgica autorizada pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, combinado com o artigo 1.597, incisos III e IV, do Cdigo Civil. A propsito,
merece ser prestigiado o promio do enunciado n. 267 das Jornadas de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 1.798: a regra do art. 1.798 do Cdigo
Civil deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de
reproduo assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa
humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para
a petio da herana.
No obstante, a capacidade sucessria depende do nascimento com vida.
Com efeito, o artigo 1.798 tambm consagra a regra da coexistncia, segundo a
qual s as pessoas vivas podem ser sucessoras do autor da herana.
Por fim, a incluso do artigo 1.798 no Ttulo DA SUCESSO EM GERAL
revela a incidncia do preceito tanto em relao sucesso legtima quanto
sucesso por disposio de ltima vontade (ou sucesso testamentria). Ademais,
o preceito incide em relao s duas espcies de sucessores: herdeiros e
legatrios.
13. Direito de representao
A sucesso legtima se d por direito prprio ou por representao. Na
sucesso por direito prprio, a herana transferida ao herdeiro mais prximo,
tendo em vista a regra consagrada no artigo 1.833 do Cdigo Civil. J na
sucesso por representao ou por estirpe, os descendentes de herdeiro falecido
so chamados a suceder no lugar do respectivo ascendente que faleceu antes do
autor da herana (artigo 1.851).
vista dos artigos 1.854 e 1.855 do Cdigo Civil, os representantes herdam
exatamente o que receberia o representado, se ainda fosse vivo906, com a
herdeiro. Consta que teve ganho de causa, pois o testamento foi interpretado como encargo de que ele,
herdeiro, tomasse conta dos bichinhos usando os recursos da herana. (sem o grifo no original).
906
Assim, na doutrina: Se algum, ao falecer, deixou apenas um neto, descendente de seu nico filho, que
pr-morreu ao de cujus, o neto chamado sucesso por direito prprio, em virtude de sua condio de neto.
Todavia, se o de cujus, alm do filho pr-morto, tivesse outros filhos vivos, o neto seria chamado sucesso
do av representando o pai falecido e herdaria exatamente aquilo que a ele caberia, se estivesse vivo.
(SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p.
133, sem o grifo no original).

337

posterior diviso do quinho entre os representantes, em partes iguais. Imaginese, por exemplo, que a Ana, viva, me de dois filhos, Bento, falecido em 2006, e
Celso, ainda vivo, av de trs netos, Daniel, Eva e Felipe, todos filhos do
falecido Bento. Com o falecimento da viva Ana em 2009, sem deixar testamento,
a respectiva herana ser inicialmente dividida em duas partes iguais: uma
metade ser destinada em prol do filho Celso, ainda vivo, enquanto a outra
metade da herana ser dividida entre os representantes do filho Bento, j
falecido. Por fim, a metade da herana da av Ana destinada aos representantes
do falecido Bento ser dividida em trs partes iguais em prol dos respectivos netos
Daniel, Eva e Felipe, filhos do falecido Bento.
No que tange ao campo de incidncia da representao, tem lugar na
sucesso legtima, concluso que reforada pela incluso do respectivo
captulo907 no bojo do ttulo908 destinado sucesso legtima909. Em contraposio,
no h direito de representao na sucesso testamentria, porquanto o Cdigo
Civil brasileiro limitou o campo de incidncia da representao sucesso
legtima, ao contrrio, por exemplo, do Cdigo Civil de Cabo Verde, cujo artigo
1.972 consagra a representao na sucesso testamentria910.
Como perceptvel primo ictu oculi, a representao sucessria pressupe
o falecimento911 daquele que seria o primeiro herdeiro912, se ainda fosse vivo. Por
exemplo, falecido o pai antes do av, os filhos daquele, netos do autor da herana,
so chamados a suceder por representao. Os netos do autor da herana so os
representantes do falecido pai (representado).
Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio alcana os institutos da
indignidade913 e da deserdao914, mas no quando h renncia da herana,
tendo em vista o disposto no promio do artigo 1.811 do Cdigo Civil915. No
907

Cf. Captulo III, o qual alcana os artigos 1.851 a 1.856.

Cf. Ttulo II, o qual engloba os artigos 1.829 a 1.856.
909
De acordo, na doutrina: Ao iniciar o trato dos temas da sucesso legtima, por primeiro, deve-se estudar o
chamado direito de representao, instituto tpico da sucesso regulada pela lei. (ANTONIO JOS TIBRCIO
DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 129). 69. Campo da representao A sucesso legtima o
campo em que floresce o direito de representao. (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil:
direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 136).
910
1. Gozam do direito de representao na sucesso testamentria os descendentes do que faleceu antes
do testador ou do que repudiou a herana ou o legado, se no houver outra causa de caducidade da vocao
sucessria. (sem o grifo no original).
911
Ou, ao menos, a indignidade ou a deserdao, temas de posteriores tpicos especficos.
912
Em sentido conforme, na doutrina: Condio sine qua non para que algum possa ser chamado a uma
sucesso, herdando por direito de representao, que o representado tenha morrido antes do autor da
herana. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 130).
913
Cf. artigo 1.816, caput, do Cdigo Civil.
914
Cf. artigos 1.962 e 1.963, por analogia.
915
Em sentido conforme, na doutrina: Finalizando o estudo da matria relativa renncia na sucesso
legtima, no se pode deixar de destacar, novamente, como de suma importncia, a regra que estava contida
no art. 1588 do Cdigo revogado e foi mantida no Cdigo atual, encontrada no incio da redao do art. 1811.
Essa regra geral de que ningum pode suceder representando herdeiro renunciante. Se no existisse o
impedimento formalmente consignado em lei, o normal seria, ocorrendo renncia, como o renunciante tido,
por fico jurdica, como falecido antes do hereditando, que se aplicasse o instituto da representao cabvel
908

338

obstante, o renunciante herana de uma pessoa pode represent-la na

sucesso de outra pessoa, como bem revela o artigo 1.856 do Cdigo Civil916.
A representao sucessria s tem lugar quando h vnculo de
descendncia do representante em relao ao representado (artigo 1.852,
primeira parte) ou pelo menos parentesco em linha transversal na qualidade de
sobrinho do autor da herana (artigos 1.840 e 1.853)917. Em contraposio, a
representao sucessria jamais alcana os ascendentes (artigo 1.852, in fine)918.
Com efeito, o direito de representao, prprio da sucesso legtima, s tem lugar
em prol dos descendentes; jamais dos ascendentes do pr-morto. H, todavia,
como j anotado, o excepcional direito de representao em prol de colaterais que

justamente quando o herdeiro morre antes do autor da herana, desde que herdeiro descendente, ou mesmo,
herdeiro da linha colateral, no caso especfico da regulamentao prpria (art. 1853). No entanto, em
ocorrendo renncia, com a morte ficta do renunciante antes do autor da herana, no h que se pensar em
direito de representao, de vez que, como j mostrado, a lei impede que se aplique ao tpico em estudo o
instituto em tela. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 89 e 90, sem o
grifo no original).
916
De acordo, na doutrina: Assim, se um dos filhos repudiar a herana, os seus filhos, netos do falecido, no
herdaro por representao, mas o renunciante poder representar o de cujus na sucesso de terceira
pessoa, porque a renncia no se estende a outra herana. Pode, assim, haver renncia herana do pai
(para beneficiar um irmo mais necessitado, por exemplo), sem que tal ato importe renncia herana do
av, para a qual o renunciante pode ser chamado, representando seu pai, pr-morto. (CARLOS ROBERTO
GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 201 e 202). Quando criou o art. 1625, o
legislador de 1916 quis deixar claro que uma renncia formulada na sucesso de determinada pessoa no se
estendia sucesso de outra, na qual o interessado se apresentasse sucedendo por direito de representao
quela determinada pessoa, qual herana havia renunciado. O mesmo sentimento levou o legislador deste
sculo a criar o art. 1856. Veja-se: A pai de trs filhos, seus nicos herdeiros, B, C e D. O filho C morre
antes de A, deixando, por sua vez, um filho, E (neto de A). Aberto o inventrio dos bens deixados por C, seu
filho E renuncia herana (de C). Algum tempo depois, morre A (pai de C e av de E). Abre-se-lhe a
sucesso. Apesar de haver renunciado herana de seu pai C, o filho E, pode herdar de A, por representao
de C, no inventrio dos bens deixados por A. Algum, no caso E, renunciou a uma herana, de C, seu pai.
Em outra sucesso, aberta com a morte de A, o mesmo E, j mencionado, sucede a seu av A, por
representao de seu pai C. Duas sucesses distintas. Repare-se, mais, que na sucesso de C, na qual
renunciou herana, E era herdeiro de C e, na sucesso de A em que herda por representao de C, E herda
diretamente de A, no de C. Quem herda por representao, herda do autor da herana, no do
representado. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 132 e 133).
917
Assim, na doutrina: de capital importncia salientar que a sucesso por direito de representao apenas
ocorre em favor dos descendentes, nunca dos ascendentes. Era a regra do art. 1.621 do Cdigo de 1916,
hoje encontrada no art. 1852. Na linha transversal, somente pode ocorrer sucesso por direito de
representao em favor dos filhos de irmo falecido, quando com irmos deste concorrerem. Era a norma do
art. 1622, hoje consubstanciada no art. 1853. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das
sucesses. 2005, p. 131). Quando se d na linha colateral, o filho substitui seu pai, na sucesso de um tio,
em concorrncia com outros tios. (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das
sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 137). No mesmo sentido, na jurisprudncia: SUCESSO
HEREDITRIA COLATERAIS DIREITO DE REPRESENTAO Na sucesso dos colaterais, a lei
substantiva ressalvou o direito de representao que concedido estritamente aos filhos de irmo pr-morto,
assegurando-lhes a sucesso por estirpe quando concorrerem com irmos do falecido (arts. 1.613 e 1.622 CC
1916 e 1.840 e 1.853 CC 2002). (AGI n. 1.0430.06.500008-4/001, 7 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 4 de maio de 2007).
918
O direito de representao configura-se na linha reta descendente e, excepcionalmente, na colateral, mas
jamais na linha ascendente, de modo que, como j foi visto (v. n. 56, supra), na linha ascendente, a regra de
que o parente mais prximo exclui o mais remoto prevalece sem qualquer exceo (v. arts. 1.852 e 1.853 do
CC). (SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002,
p. 136).

339

sejam sobrinhos do autor da herana, vista dos artigos 1.840 e 1.853 do Cdigo
Civil919.
14.1. Sucesso legtima: conceitos
vista dos artigos 1.786 e 1.788 do Cdigo Civil, a sucesso pode se dar
por disposio de ltima vontade (sucesso testamentria) ou por fora de lei
(sucesso legtima, legal ou ab intestato, ou seja, sem testamento). Com efeito, na
falta de testamento ou, se existente, for o testamento nulo ou caduco920 , incide
apenas o disposto na lei para dar destinao aos bens hereditrios.
Na sucesso legtima ou legal, os sucessores so sempre herdeiros:
herdeiros legtimos. J na sucesso por disposio de ltima vontade ou
testamentria, os sucessores podem ser herdeiros (testamentrios) ou legatrios.
No que tange aos herdeiros legtimos, os mesmos podem ser necessrios
(ou legitimrios) ou facultativos, consoante sejam beneficiados pela legtima
(herdeiros legitimrios), ou no (herdeiros facultativos). Herdeiros legtimos
necessrios (ou legitimrios) so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge
(artigo 1.845), porquanto tm direito legtima: metade dos bens da herana
(artigos 1.789 e 1.846). J os herdeiros facultativos so os destinatrios dos bens
da herana da sucesso sem testamento nem herdeiro necessrio. Se o autor da
herana, entretanto, deixar testamento sem contemplar os herdeiros facultativos,
os mesmos no tm direito algum (artigo 1.850).
14.2. Ordem de vocao hereditria: conceitos e inovaes do Cdigo Civil
de 2002
A ordem de vocao hereditria a preferncia legal referente ao destino
dos bens da herana da sucesso aberta em razo do falecimento de pessoa
natural.
O Cdigo Civil de 2002 trouxe importantes mudanas na ordem de vocao
hereditria. As pessoas jurdicas de direito pblico interno foram excludas do rol
dos herdeiros legtimos, porquanto podem ser beneficiadas independentemente de

919

A doutrina bem ensina com didtico exemplo: Cabe exemplo: A, sem descendentes ou ascendentes, sem
esposa ou companheira, nas condies da lei, vem a falecer, deixando patrimnio e deixando vivos os irmos
B e C, sendo que outro irmo seu, D, morreu antes dele, deixando os filhos E e F, sobrinhos, portanto, do
autor da herana. B e C concorrem sucesso de A, herdando por direito prprio e os filhos do falecido D (E
e F) tambm concorrem sucesso de A, herdando de A, por direito de representao de seu pai D, falecido
antes do autor da herana. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 131).
920
Por exemplo: Em direito das sucesses, considera-se caduco o testamento, diante da pr-morte dos
legatrios do autor da herana. (Apelao n. 1.0024.07.754458-3/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, publicado
em 17 de dezembro de 2008).

340

prvia relao jurdica com o falecido. Por outro lado, o cnjuge foi includo no rol
dos herdeiros legtimos necessrios921.
A ordem de vocao hereditria consta do artigo 1.829 do Cdigo de 2002,
mas com algumas imprecises. Em primeiro lugar, o preceito que versa sobre o
regime da separao obrigatria de bens o artigo 1.641, e no o artigo 1.640,
como consta do inciso I do artigo 1.829. Em segundo lugar, nada justifica a
omisso do preceito em relao ao companheiro, o qual deveria estar previsto ao
lado do cnjuge, e no no bojo do artigo 1.790, preceito inserto nas disposies
gerais do direito das sucesses, com srias contradies j reconhecidas pelos
tribunais922.
14.3. Sucesso legtima em prol dos descendentes
Ainda em relao ordem de vocao hereditria, os descendentes (filhos,
netos, bisnetos) so os primeiros chamados a suceder, com o afastamento de
todos os herdeiros das outras classes (ascendentes e colaterais), exceto o
companheiro e o cnjuge sobreviventes, os quais podem ser concorrentes dos
descendentes, nas hipteses previstas nos artigos 1.790, caput e inciso I, e 1.829,
inciso I, respectivamente.
No que tange especificamente aos descendentes, os mais prximos
excluem os de grau mais distante (artigo 1.833). Por conseguinte, os filhos do
autor da herana no concorrem com os netos, muito menos com os bisnetos;
aqueles (filhos) tm preferncia em relao aos demais ressalvado, entretanto,
eventual direito de representao dos netos gerados de algum filho falecido antes
do autor da herana (artigos 1.833 e 1.851).
vista do artigo 227, 6, da Constituio Federal, todos os filhos tm
direitos iguais na sucesso legtima. Da a impossibilidade jurdica de eventual
distino proveniente da ordem de nascimento (em favor do filho primognito, por
exemplo), da origem do parentesco (em favor dos filhos naturais, por exemplo) e
do sexo (em favor dos filhos homens, por exemplo); enfim, o atual direito brasileiro
921

De acordo, na doutrina: 16. Modificou-se a ordem de vocao hereditria, incluindo-se o cnjuge como
herdeiro necessrio, concorrente com os descendentes e ascendentes, no mais sendo excludo por essas
classes (art. 1.829). 17. No mais se consta do rol de herdeiros o ente pblico, contudo pode recolher a
herana vacante quando no houver herdeiros sucessveis. (RODRIGO MAZZEI. Comentrios ao Cdigo
Civil brasileiro. Volume I, 2005, CXLII).
922
Na verdade, as diferenas so exageradas e questionveis sob o aspecto constitucional, porquanto o
cnjuge suprstite pode ter direito sucessrio inferior ao do companheiro sobrevivente, em prejuzo ao
instituto do casamento. Assim, na jurisprudncia: O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus
que vivia em unio estvel com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na
herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. Trata-se de regra
oposta do art. 1.829 do CC/02, que, para a hiptese de ter havido casamento pela comunho parcial entre o
de cujus e a companheira, estabelece que a herana do cnjuge incida apenas sobre os bens particulares.
A diferena nas regras adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando
a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se casar. (MC n.
14.509/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de setembro de 2008).

341

no autoriza distino alguma entre os filhos, pelo menos no mbito da sucesso

legtima (artigos 1.596 e 1.834, ambos do Cdigo Civil)923. J os enteados924 no
tm direito sucessrio algum, porquanto no so filhos nem podem ser
equiparados aos mesmos, porquanto o rol do artigo 1.829 do Cdigo Civil
taxativo.
Falecidos todos os filhos do autor da herana, so chamados os netos
(parentes de segundo grau da classe descendente) e, na falta dos mesmos, os
bisnetos (parentes de terceiro grau da classe descendente). Ao contrrio do que
ocorre com os colaterais, o parentesco com a descendncia no fica limitado ao
quarto grau: no h limitao jurdica vista dos artigos 1.591 e 1.592 do Cdigo
Civil, mas apenas a limitao natural imposta pelo limite do tempo de vida do ser
humano.
O artigo 1.835 do Cdigo Civil versa sobre a diferena entre a sucesso por
cabea (ou por direito prprio) e a sucesso por estirpe (ou por direito de
representao). Imagine-se a hiptese de um pai vivo falecido sem testamento e
com quatro filhos vivos: cada um dos quatro filhos herda vinte e cinco por cento do
acervo, porquanto cada um herda por cabea, ou seja, por direito prprio, na
qualidade de parente de primeiro grau da mesma classe (artigos 1.834 e 1.835,
primeira parte).
Imagine-se, entretanto, que um dos quatro filhos faleceu antes do
respectivo pai, s agora falecido, mas deixou dois filhos, ou seja, netos do autor
da herana. Na hiptese, cada um dos trs filhos vivos herda por cabea os
mesmos vinte e cinco por cento; j os ltimos vinte e cinco por cento so
destinados aos dois netos, tendo em vista o direito de representao do filho
falecido antes do autor da herana. Por conseguinte, cada um dos dois netos
herda por representao doze e meio por cento da herana. Enquanto os trs
filhos sucedem por direito prprio (ou seja, por cabea), os dois netos sucedem
por representao (ou seja, por estirpe), tudo nos termos do artigo 1.835 do
Cdigo Civil.
Imagine-se, por fim, que os quatro filhos tenham falecido antes do autor da
herana. O primeiro filho que faleceu deixou dois filhos, como exposto no exemplo
anterior. Os outros trs filhos deixaram um filho cada. Em suma, o autor da
herana tem cinco netos, dois de um filho e os outros trs de cada um dos demais
trs filhos. Como todos os quatro filhos do autor da herana faleceram antes da
abertura da sucesso, os netos so chamados a suceder por direito prprio, e no
923

Na sucesso testamentria, todavia, o autor da herana tem total liberdade quanto ao destino de metade
do acervo hereditrio.
924
De acordo, na jurisprudncia: 1. O enteado, conquanto seja parente por afinidade de sua madrasta, no
seu herdeiro legtimo, pois se encontra fora do substrato normativo do artigo 1829 do Cdigo Civil de 2002.
(AGI n. 2006.00.2.0144770, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 272.843, Dirio da Justia
de 5 de junho de 2007, p. 118).

342

por representao, porquanto so parentes do mesmo grau e da mesma classe:

segundo grau da classe descendente. Por conseguinte, todos os netos sucedem
por cabea: cada um dos cinco netos herda vinte por cento do acervo. Como a
sucesso se d por direito prprio (ou seja, por cabea), e no por representao
(isto , por estirpe), no importa saber se dois netos foram gerados de um mesmo
filho do autor da herana, enquanto os outros trs netos so os nicos dos demais
filhos falecidos, tudo nos termos do artigo 1.835 do Cdigo Civil.
14.4. Sucesso legtima em prol do cnjuge sobrevivente
Com o advento do Cdigo de 2002, o cnjuge foi includo no rol dos
herdeiros legtimos necessrios925 (artigos 1.829, 1.845 e 1.846), em concorrncia
com os descendentes (artigo 1.829, inciso I) e com os ascendentes (artigo 1.829,
inciso II), conforme o caso.
No obstante, o cnjuge sobrevivente perde todo o direito sucessrio
quando j h separao judicial ou at mera separao de fato h mais de dois
anos, contados no momento do falecimento do autor da herana, ressalvado ao
cnjuge sobrevivente comprovar que a separao de fato se deu por motivo alheio
sua vontade, quando preserva o respectivo direito sucessrio (artigo 1.830).
A despeito da regra do concurso do cnjuge sobrevivente com os
descendentes (artigo 1.829, inciso I), no h concorrncia quando o cnjuge era
casado com o falecido segundo o regime de comunho universal, porquanto o
sobrevivente j beneficiado pela meao926.
Da mesma forma, no h concorrncia com os descendentes quando o
cnjuge era casado com o falecido segundo o regime de separao obrigatria
(artigos 1.829, inciso I, e 1.641). Ao contrrio do que ocorre no regime de
separao obrigatria de bens (artigo 1.641), o cnjuge sobrevivente concorre
com os descendentes se o casado com o falecido foi sob o regime de separao
convencional (artigos 1.687 e 1.688), porquanto o inciso I do artigo 1.829 do
Cdigo Civil no afastou a incidncia do regime (da separao convencional).
Quanto ao regime de comunho parcial, no h concorrncia quando o
falecido no deixa bens particulares a inventariar, mas somente bens comuns
adquiridos na constncia do casamento, em relao aos quais o cnjuge
sobrevivente j tem assegurada a meao, o justifica a sua excluso do concurso
com os descendentes.
925

De acordo, na jurisprudncia: A nova ordem de sucesso legtima estabelecida no CC/02 incluiu o

cnjuge na condio de herdeiro necessrio e, conforme o regime matrimonial de bens, concorrente com os
descendentes. (RMS n. 22.684/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p. 319).
926
Assim, na jurisprudncia: Quando casado no regime da comunho universal de bens, considerando que
metade do patrimnio j pertence ao cnjuge sobrevivente (meao), este no ter o direito de herana, posto
que a exceo do art. 1.829, I, o exclui da condio de herdeiro concorrente com os descendentes. (RMS n.
22.684/RJ, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de maio de 2007, p. 319).

343

Com efeito, o cnjuge casado sob o regime de comunho parcial s

participa da sucesso em concorrncia com os descendentes em relao aos
eventuais bens particulares927 deixados pelo falecido, como bem revela o
enunciado n. 270 do Conselho da Justia Federal928, aprovado durante as
Jornadas de Direito Civil, em harmonia com a melhor doutrina929. No obstante,
no h unanimidade na interpretao do alcance da concorrncia, porquanto h
precedente jurisprudencial em favor da ampla concorrncia quando o falecido
deixa bens particulares, ou seja, sobre todo o acervo hereditrio930.
No que tange ao regime de participao final dos aquestos, o cnjuge
sobrevivente tambm concorre com os descendentes, porquanto o inciso I do
artigo 1.829 do Cdigo Civil no afastou o concurso em casamento sob o regime
de bens do artigo 1.672.
Por tudo, possvel concluir que o cnjuge sobrevivente concorre com os
descendentes nos regimes de separao convencional, de participao final nos
aquestos e, no que tange aos bens particulares deixados pelo autor da herana,
no regime de comunho parcial931.
927

Cf. artigo 1.659, inciso I e II, do Cdigo Civil.

Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os
descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se
casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens
particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao)
ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. (sem os grifos no original).
929
No mesmo sentido, na doutrina: O cnjuge sempre herda, em concurso com os descendentes, salvo se
casado com o morto no regime de comunho universal de bens (no herda), no regime de separao
obrigatria de bens (no herda) ou salvo se casado com o morto no regime de comunho parcial de bens, o
morto no houver deixado bens particulares (se houver deixado bens particulares, o cnjuge herda em
concorrncia com os descendentes. Herda sobre os bens particulares). (ANTONIO JOS TIBRCIO DE
OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 141, sem o grifo no original). Vale dizer, a contrario sensu, que
haver a mencionada concorrncia se, no regime da comunho parcial, o autor da herana deixou bens
particulares, ou seja, se j possua bens ao casar, ou lhe sobrevieram bens, na constncia do casamento, por
doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, I). No regime de comunho parcial de
bens, portanto, os que compem o patrimnio comum do casal so divididos, no em decorrncia da
sucesso, mas to-s em virtude da dissoluo da sociedade conjugal, operando-se por via de conseqncia,
a diviso dos bens, separando-se as meaes que tocavam a cada um dos membros do casal; j os bens
particulares e exclusivos do autor da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no tem direito
meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do autor da herana, por motivo de
sucesso causa mortis. Em suma: se o casamento tiver sido celebrado no regime da comunho parcial,
deixando o falecido bens particulares, receber o cnjuge a sua meao nos bens comuns adquiridos na
constncia do casamento e concorrer com os descendentes apenas na partilha dos bens particulares. Se
estes no existirem, receber somente a sua meao nos aqestos. (CARLOS ROBERTO GONALVES.
Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 152 e 154, sem os grifos no original).
930
CIVIL. SUCESSO. CNJUGE SUPRSTITE CASADO NO REGIME DA COMUNHO PARCIAL. BENS
PARTICULARES DEIXADOS PELO AUTOR DA HERANA. PARTICIPAO COMO HERDEIRO NA
SUCESSO LEGTIMA. O cnjuge suprstite casado no regime da comunho parcial com o falecido, tendo
este deixado bens particulares, alm de sua meao, concorre com os descendentes, na sucesso legtima,
participando da totalidade do acervo da herana, consoante a ordem de vocao hereditria estabelecida no
artigo 1829, I do Cdigo Civil de 2002. (AGI n. 2004.00.2.009630-8, 5 Turma do TJDF, Dirio da Justia de
25 de maio de 2006, p. 151). Como o recurso especial n. 974.241/DF foi interposto contra o acrdo proferido
pela 5 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, h lugar para reforma, tendo em vista a
contrariedade ao artigo 1.829, inciso I, do Cdigo Civil.
931
Assim, na doutrina: Por outro lado, o cnjuge sobrevivente somente concorrer com os descendentes: a)
quando casado no regime da separao convencional; b) quando casado no regime da comunho parcial e o
928

344

Ainda a respeito do inciso I do artigo 1.829 do Cdigo de 2002, o preceito

tambm foi objeto de debate durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal, com a aprovao do seguinte enunciado n. 270: Art. 1.829: O art.
1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com
os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao
convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou
participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses
em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns
(meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes932.
vista do enunciado n. 270, a concluso vitoriosa nas Jornadas de Direito
Civil conferiu o mesmo tratamento jurdico aos regimes de comunho parcial e de
participao final dos aquestos, a despeito do silncio do inciso I do artigo 1.829
em relao ao regime de bens do artigo 1.672.
Quanto ao quinho, se o cnjuge sobrevivente concorrer com os
descendentes do falecido, tem direito ao mesmo percentual dos descendentes que
sucederem por cabea (artigos 1.829, inciso I, e 1.832, incio). Imagine-se que o
cnjuge sobrevivente concorra com quatro filhos que o falecido teve no anterior
casamento: cada um dos quatro filhos e o cnjuge sobrevivente tm direito a vinte
por cento dos bens em concurso. Se o cnjuge sobrevivente, todavia, for
ascendente dos herdeiros com os quais concorre, tem direito a pelo menos vinte e
cinco por cento, ou seja, quarta parte dos bens em concurso (artigo 1.832,
final)933.
Na falta de descendentes, o cnjuge sobrevivente concorre com os
ascendentes do falecido, independentemente do regime de bens do casamento
(artigo 1.829, inciso II). Se o cnjuge sobrevivente concorrer com ambos os pais
do falecido, herda um tero (artigo 1.837, incio). Se o cnjuge sobrevivente
concorrer com apenas um dos pais do falecido, herda a metade (artigo 1.837,
segunda parte). Por fim, se concorrer com ascendente de segundo grau (avs), de
terceiro grau (bisavs) ou de outro grau mais distante, o cnjuge sobrevivente
tambm herda a metade (artigo 1.837, final), com a distribuio da outra metade
entre os ascendentes de segundo grau ou, na falta de avs, entre os eventuais
ascendentes de terceiros grau (bisavs), e assim por diante.
Na falta de descendentes e de ascendentes, a sucesso deferida por
inteiro ao cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens do

de cujus possua bens particulares; c) quando casado no regime da participao final dos aqestos.
(CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 155).
932
Sem o grifo no original.
933
Assim, na doutrina: Impende registrar que essa reserva da quarta parte diz respeito herana possvel do
cnjuge, e no totalidade da herana, ou seja: a reserva deve ser feita apenas sobre os bens particulares,
excluindo-se a meao. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008,
p. 156).

345

casamento (artigo 1.838)934. No obstante, o cnjuge sobrevivente perde todo

o direito sucessrio quando j h separao judicial ou at mera separao de
fato h mais de dois anos, no momento do falecimento do autor da herana,
ressalvado ao cnjuge sobrevivente comprovar que a separao de fato se deu
por motivo alheio sua vontade, quando preserva o respectivo direito sucessrio
(artigo 1.830).
Por fim, qualquer que seja o regime de bens do casamento, alm da
eventual participao cabvel na herana, o cnjuge sobrevivente tambm tem
direito real de habitao em relao ao imvel destinado residncia da famlia,
se for o nico imvel a inventariar. Com efeito, qualquer que seja o regime de
bens, o cnjuge sobrevivente tem direito real de habitao quanto ao nico imvel
que serve residncia da famlia, alm do respectivo quinho da herana (artigo
1.831 do Cdigo Civil).
No obstante, o cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, sem
prejudicar a respectiva participao na herana, como bem revela o enunciado n.
271 do Conselho da Justia Federal: Art. 1.831: O cnjuge pode renunciar ao
direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem
prejuzo de sua participao na herana.
14.5. Sucesso legtima em prol dos ascendentes
vista dos artigos 1.829, inciso II, e 1.836, ambos do Cdigo Civil, os
ascendentes s so chamados a suceder quando o falecido no deixa
descendente algum: filho, neto, bisneto, por exemplo.
Na esteira do artigo 1.833, o 1 do artigo 1.836 tambm prestigia os
ascendentes mais prximos, com o afastamento dos mais distantes: por exemplo,
os pais excluem os avs e, na falta dos pais, os avs excluem os bisavs.
Ambos os pais herdam por cabea, ou seja, por direito prprio: metade da
herana para cada um dos genitores do falecido. Se um dos pais j faleceu, o
outro herda sozinho todo o acervo hereditrio.
Diante de eventual concurso entre ascendentes das linhas materna e
paterna, os ascendentes de cada linha so destinatrios da metade do acervo.
Falecidos ambos os pais (por exemplo, em um acidente automobilstico), mas
ainda vivos um av materno e as duas avs, o av e a av maternos herdam uma
metade, enquanto a av paterna herda sozinha a outra metade, porquanto a
sucesso no se d por cabea, mas, sim, por linha (artigo 1.836, 2).
934

De acordo, na jurisprudncia: DIREITO DAS SUCESSES. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA.

CNJUGE SUPRSTITE. RECURSO NO PROVIDO. O cnjuge suprstite chamado a recolher a
totalidade da herana, independentemente do regime de bens adotado no casamento, falta de
descendentes e ascendentes, por fora dos arts. 1829 c/c 1838 do Cdigo Civil. (Apelao n.
1.0349.05.008351-9/001, 5 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 2007).

346

Como no h direito de representao na linha ascendente (artigo 1.852),

se um dos pais faleceu antes do falecimento do filho solteiro e sem descendentes,
o outro genitor sobrevivente herda o acervo por inteiro, ainda que vivos todos os
avs. Imagine-se a seguinte hiptese: O pai Paulo faleceu em 2007. O filho Felipe
faleceu em 2008, sem cnjuge nem descendentes. A me Maria herda sozinha
todo o acervo hereditrio, ainda que estejam vivos ambos os avs paternos, ou
seja, os pais do falecido Paulo, porquanto no h direito de representao no
plano ascendente, vista da combinao dos artigos 1.836, 1, e 1.852, ambos
do Cdigo Civil.
Por fim, como j destacado no tpico anterior, os ascendentes concorrem
com o eventual cnjuge sobrevivente (artigo 1.836, caput), independentemente do
regime de bens do casamento, quando h significativa mudana na distribuio
dos quinhes hereditrios, consoante o percentual estipulado no artigo 1.837: se o
cnjuge sobrevivente concorrer com ambos os pais do falecido, herda um tero
(artigo 1.837, incio); se o cnjuge sobrevivente concorrer com apenas um dos
pais do falecido, herda a metade (artigo 1.837, segunda parte); e se concorrer com
ascendente de segundo grau, de terceiro grau ou de outro grau mais distante, o
cnjuge sobrevivente tambm herda a metade (artigo 1.837, final).
14.6. Sucesso legtima em prol do companheiro sobrevivente
No que tange ao direito sucessrio, o Cdigo Civil de 2002 conferiu
tratamento jurdico bastante diferenciado entre o cnjuge suprstite e o
companheiro sobrevivente935. Ao contrrio do que ocorre com o cnjuge
sobrevivente, o companheiro no herdeiro necessrio, porquanto no consta da
relao inserta no artigo 1.845. Por conseguinte, o companheiro no tem direito
legtima (artigo 1.846).
vista do caput do artigo 1.790, o companheiro sobrevivente participa da
sucesso apenas em relao aos bens adquiridos de forma onerosa durante a
unio estvel, dos quais o companheiro tambm meeiro (artigo 1.725)936.

935

Na verdade, as diferenas so exageradas e questionveis sob o aspecto constitucional, porquanto o

cnjuge suprstite pode ter direito sucessrio inferior ao do companheiro sobrevivente, em prejuzo ao
instituto do casamento. Assim, na jurisprudncia: - O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus
que vivia em unio estvel com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na
herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. Trata-se de regra
oposta do art. 1.829 do CC/02, que, para a hiptese de ter havido casamento pela comunho parcial entre o
de cujus e a companheira, estabelece que a herana do cnjuge incida apenas sobre os bens particulares.
A diferena nas regras adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas discrepncias, chegando
a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das sucesses, mais vantajoso no se casar. (MC n.
14.509/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 5 de setembro de 2008).
936
De acordo, na doutrina: Com efeito, a concorrncia se dar justamente nos bens a respeito dos quais o
companheiro j meeiro. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed.,
2008, p. 173).

347

Em contraposio, o companheiro sobrevivente no participa da sucesso

em relao aos bens pretritos do falecido937, nem mesmo dos bens presentes
recebidos a ttulo gratuito, por exemplo, mediante doao e tambm por sucesso
causa mortis. Em suma, em relao aos bens particulares938 do falecido, o
companheiro no tem direito sucessrio algum.
Se concorrer com os filhos comuns, o companheiro tem direito ao mesmo
quinho conferido por lei aos filhos, mas concorre somente em relao aos bens
adquiridos de forma onerosa (artigo 1.790, caput e inciso I)939.
Se concorrer com os descendentes apenas do falecido, o companheiro
sobrevivente recebe a metade do quinho cabvel a cada um daqueles (artigo
1.790, inciso II).
Se o companheiro sobrevivente concorrer com os outros parentes
sucessveis que no sejam descendentes, vale dizer, se concorrer com os
ascendentes ou com colaterais at o quarto grau, ex vi dos artigos 1.592, 1790,
inciso III, e 1.839, todos do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente tem direito a
um tero dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel. Por
fora do princpio consagrado no artigo 1.836, os ascendentes tm preferncia em
relao aos colaterais, razo pela qual os transversais nada herdam quando h
ascendentes vivos.
Ainda em relao ao inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil, o preceito
de constitucionalidade duvidosa940, porquanto confere ao companheiro
sobrevivente tratamento jurdico muito inferior ao do cnjuge suprstite. Sem
dvida, vista do artigo 1.829, incisos II, III e IV, do Cdigo Civil,
desproporcional a inferioridade jurdica imposta ao companheiro sobrevivente em
937

Em sentido conforme, na jurisprudncia: 2. Se a abertura da sucesso ocorreu na vigncia do Cdigo Civil

de 2002, o imvel adquirido pelo de cujus antes de iniciada a unio estvel deve ser excludo da partilha.
Artigos 1.725 e 1.790 do CC. (Apelao n. 2004.01.1.051010-9, 6 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de
26 de julho de 2007, p. 117).
938
Cf. artigo 1.659, inciso I e II, do Cdigo Civil.
939
Assim, na doutrina: Tendo em vista que o caput do dispositivo restringe a participao do companheiro
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, a concorrncia com os filhos comuns dar-se somente nesses bens. Ter ele, assim, direito a uma quota equivalente do filho comum, nos bens
adquiridos onerosamente durante a unio estvel. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro.
Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 174).
940
A propsito, vale conferir a jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE. DIREITO TOTALIDADE DA HERANA. COLATERAIS. EXCLUSO DO PROCESSO.
CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III DO CDIGO CIVIL. A deciso
agravada est correta. No caso, apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessrio, no havendo
razo para os parentes colaterais permanecerem no inventrio. As regras sucessrias previstas para a
sucesso entre companheiros no Novo Cdigo Civil so inconstitucionais. Isso porque a nova lei substantiva
(artigo 1.790, inciso III do Cdigo Civil) rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao
ao cnjuge suprstite. Violao aos princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. Diante do
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei acima citada, deve o incidente de inconstitucionalidade ser
apreciado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justia, mediante o seu rgo Especial, nos termos do artigo 97
da Constituio Federal, artigo 481 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e artigo 209 do RITJRGS.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. (Agravo de Instrumento n. 70027138007, 8
Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 10 de maro de 2009).

348

relao ao cnjuge suprstite, seja na concorrncia com os ascendentes, seja na

concorrncia com os colaterais do falecido. Tanto que j h precedentes
jurisprudenciais favorveis ao afastamento dos colaterais, em prol do companheiro
sobrevivente941. Trata-se, evidncia, de vexata quaestio a ser solucionada pelo
Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal.
Na falta de parentes sucessveis, o companheiro tem direito totalidade
dos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. No que tange aos
bens particulares, entretanto, h sria divergncia na doutrina em relao ao
destinatrio da herana. Autoriza doutrina sustenta que os bens particulares do
falecido so destinados pessoa jurdica de direito pblico interno prevista no
artigo 1.844 do Cdigo Civil942. Em contraposio, doutrina igualmente respeitvel
defende a sucesso em prol do companheiro at mesmo em relao aos bens
particulares943.
Por fim, o companheiro tambm tem o mesmo direito real de habitao
conferido ao cnjuge, em virtude da analogia autorizada pelo artigo 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, como bem revela o enunciado n. 117 do Conselho da
941

Cf. Agravo de Instrumento n. 70027645217, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 2 de dezembro
de 2008: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO
COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. COLATERAIS. EXCLUSO. Quando o de cujus no deixa descendentes
ou ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito totalidade da herana, o que afasta o direito
hereditrio dos parentes colaterais. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PROVIDO. No mesmo sentido,
tambm na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. SUCESSO DA COMPANHEIRA.
ABERTURA DA SUCESSO OCORRIDA SOB A GIDE DO NOVO CDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA
NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAO EM AUTOS DE IRMO DA FALECIDA. CASO
CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSO DO IRMO, NO INCIDINDO A REGRA
PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE
COMPANHEIRO E CNJUGE. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA EQUIDADE. No se pode negar que
tanto famlia de direito, ou formalmente constituda, como tambm quela que se constituiu por simples fato,
h que se outorgar a mesma proteo legal, em observncia ao princpio da eqidade, assegurando-se
igualdade de tratamento entre cnjuge e companheiro, inclusive no plano sucessrio. Ademais, a prpria
Constituio Federal no confere tratamento inquo aos cnjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis
que regulamentavam a unio estvel antes do advento do novo Cdigo Civil, no podendo, assim, prevalecer
a interpretao literal do artigo em questo, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciao, deixando ao
desamparo a famlia constituda pela unio estvel, e conferindo proteo legal privilegiada famlia
constituda de acordo com as formalidades da lei. (Agravo de Instrumento n. 70020389284, 7 Cmara Cvel
do TJRS).
942
Prescreve ainda o inciso IV do art. 1.790 que, no havendo parentes sucessveis, o companheiro ter
direito totalidade da herana, ou seja, totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constncia da
relao estvel, que so os que est autorizado a recolher, na conformidade do estabelecido no caput do
aludido dispositivo legal. Inexistindo bens comuns, mas apenas bens particulares, aplica-se, na ausncia de
outros parentes sucessveis, o disposto no art. 1.844 do Cdigo Civil. (CARLOS ROBERTO GONALVES.
Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 177 e 178).
943
No est claro na lei como se d a sucesso dos bens adquiridos a ttulo gratuito pelo falecido na hiptese
de ele no ter deixado parentes sucessveis. O CC 1970 caput, sob cujos limites os incisos que se lhe seguem
devem ser interpretados, somente confere direito de sucesso ao companheiro com relao aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nada dispondo sobre os bens adquiridos
gratuitamente durante esse mesmo perodo. de se indagar se, em face da limitao do CC 1970 caput, o
legislador ordinrio quis excluir o companheiro da sucesso desses bens, fazendo com que a sucesso deles
fosse deferido ao poder pblico. Parece-nos que no, por trs motivos: (NELSON NERY JR. e ROSA MARIA
ANDRADE NERY.Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008p. 1.147, nota 5 ao artigo 1.790, sem o grifo no
original).

349

Justia Federal, aprovado durante as Jornadas de Direito Civil: Art. 1.831: o

direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido
revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica
do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88).
14.7. Sucesso legtima em prol dos colaterais
vista dos artigos 1.592 e 1.839 do Cdigo Civil, colateral o parente em
linha transversal at o quarto grau. Por conseguinte, os irmos so colaterais de
segundo grau, os sobrinhos e os tios so colaterais de terceiro grau, enquanto os
primos, sobrinhos-netos e os tios-avs so colaterais de quarto grau.
O colateral herdeiro legtimo facultativo, j que no beneficiado pela
legtima, razo pela qual pode no ser contemplado na sucesso por fora de
simples disposio testamentria em prol de outrem, tudo nos termos dos artigos
1.845, 1.846 e 1.850, todos do Cdigo Civil944.
Os colaterais s so chamados a suceder na falta de descendentes, de
ascendentes e de cnjuge sobrevivente (artigo 1.839).
Quanto ao companheiro sobrevivente, concorre com os colaterais, por fora
do artigo 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, apenas com direito ao quinho
hereditrio de um tero dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel. No obstante, como j anotado, o preceito de constitucionalidade
duvidosa945, porquanto confere ao companheiro sobrevivente tratamento jurdico
muito inferior ao do cnjuge suprstite. Sem dvida, vista do artigo 1.829, incisos
III e IV, do Cdigo Civil, desproporcional a inferioridade jurdica imposta ao
companheiro sobrevivente pelo inciso III do artigo 1.790, em razo da
concorrncia com os colaterais do falecido. Tanto que j h precedentes

944

Assim, na jurisprudncia: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e os cnjuges.

Como os colaterais no so herdeiros necessrios, o autor da herana, se quiser, poder exclu-los, dispondo,
em testamento, de todo seu patrimnio, sem contempl-los (CC, art. 1850). (Apelao n. 1.0515.06.0159933/001, 5 Cmara Cvel do TJMG, Revista Jurisprudncia Mineira, volume 185, pgina 150).
945
A propsito, vale conferir a jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE. DIREITO TOTALIDADE DA HERANA. COLATERAIS. EXCLUSO DO PROCESSO.
CABIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III DO CDIGO CIVIL. A deciso
agravada est correta. No caso, apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessrio, no havendo
razo para os parentes colaterais permanecerem no inventrio. As regras sucessrias previstas para a
sucesso entre companheiros no Novo Cdigo Civil so inconstitucionais. Isso porque a nova lei substantiva
(artigo 1.790, inciso III do Cdigo Civil) rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao
ao cnjuge suprstite. Violao aos princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. Diante do
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei acima citada, deve o incidente de inconstitucionalidade ser
apreciado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justia, mediante o seu rgo Especial, nos termos do artigo 97
da Constituio Federal, artigo 481 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e artigo 209 do RITJRGS.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. (Agravo de Instrumento n. 70027138007, 8
Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 10 de maro de 2009).

350

jurisprudenciais favorveis ao afastamento dos colaterais, em prol do companheiro

sobrevivente946.
Na esteira do princpio consagrado nos artigos 1.833 e 1.836, 1, ambos
do Cdigo Civil, o promio do artigo 1.840 tambm prestigia os parentes mais
prximos: Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos.
Por conseguinte, os irmos (colaterais de segundo grau) excluem os sobrinhos e
os tios (colaterais de terceiro grau).
No obstante, os filhos dos irmos do falecido tm direito de representao,
vista dos artigos 1.840, in fine, e 1.853, ambos do Cdigo Civil. Por conseguinte,
se o autor da herana tinha irmo j falecido, os respectivos filhos herdam por
representao, ou seja, por estirpe947. Imagine-se, por exemplo, que o autor da
herana teve dois irmos, um deles pr-morto, mas com dois filhos vivos,
sobrinhos do autor da herana. Na hiptese, o irmo sobrevivente herda metade
do acervo hereditrio, enquanto os dois sobrinhos herdam a outra metade, como
representantes do respectivo pai, irmo pr-morto do autor da herana.
Ainda em relao ao concurso entre irmos do falecido, preciso distinguir
os bilaterais dos unilaterais, ex vi do artigo 1.841 do Cdigo Civil. Os irmos dos
mesmos pais so bilaterais ou germanos; j os irmos apenas por parte de um
dos pais so unilaterais. Na eventualidade de concurso entre irmos bilaterais e
unilaterais, aqueles (bilaterais) tm direito ao dobro do quinho dos irmos
unilaterais. Em outros termos, o quinho do irmo unilateral correspondente a
cinquenta por cento do quinho do irmo bilateral. Imagine-se, por exemplo, uma
herana consubstanciada em R$ 3.000.000,00, em que o falecido deixou como
herdeiros legtimos apenas dois irmos, um bilateral e o outro unilateral. Na
hiptese, o irmo bilateral herda R$ 2.000.000,00, enquanto o irmo unilateral
recebe R$ 1.000.000,00, ou seja, metade daquele (bilateral), tendo em vista o
disposto no artigo 1.841 do Cdigo Civil.
Em contraposio, no concurso apenas entre irmos unilaterais, os direitos
sucessrios so iguais, ou seja, por cabea (artigo 1.842).
Na falta de irmos (colaterais de segundo grau), so chamados sucesso
os colaterais de terceiro grau: sobrinhos e tios. vista do caput do artigo 1.843,
entretanto, os sobrinhos tm preferncia em relao aos tios, embora uns e outros
946

Cf. Agravo de Instrumento n. 70027645217, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 2 de dezembro
de 2008: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO
COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. COLATERAIS. EXCLUSO. Quando o de cujus no deixa descendentes
ou ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito totalidade da herana, o que afasta o direito
hereditrio dos parentes colaterais. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO PROVIDO.
947
No mesmo sentido, na jurisprudncia: SUCESSO HEREDITRIA COLATERAIS DIREITO DE
REPRESENTAO Na sucesso dos colaterais, a lei substantiva ressalvou o direito de representao que
concedido estritamente aos filhos de irmo pr-morto, assegurando-lhes a sucesso por estirpe quando
concorrerem com irmos do falecido (arts. 1.613 e 1.622 CC 1916 e 1.840 e 1.853 CC 2002). (AGI n.
1.0430.06.500008-4/001, 7 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maio de 2007).

351

sejam colaterais de terceiro grau. Com efeito, embora tambm sejam colaterais de
terceiro grau, os tios s so chamados a suceder na falta de sobrinhos do autor da
herana, tendo em vista o disposto no caput do artigo 1.843 do Cdigo Civil.
No concurso apenas entre sobrinhos, a herana dividida por cabea. No
importa saber se os sobrinhos so filhos de um ou de outro irmo do autor da
herana: todos os sobrinhos tm direito ao mesmo quinho hereditrio, por cabea
(artigo 1.843, 1 e 3).
No obstante, a regra da igualdade entre os sobrinhos no incide se
concorrerem sobrinhos filhos de irmos bilaterais com sobrinhos filhos de irmos
unilaterais: os ltimos (sobrinhos filhos de irmos unilaterais) herdam a metade do
quinho destinado aos primeiros (sobrinhos filhos de irmos bilaterais), tendo em
vista o disposto no artigo 1.843, 2, do Cdigo Civil.
Na falta de sobrinhos, os tios so chamados sucesso (artigo 1.843,
caput, in fine); e na falta de tios, so chamados os parentes de quarto grau:
primos, sobrinhos-netos e tios-avs. Os parentes de quarto grau herdam todos por
cabea948.
Por fim, na falta de herdeiros legtimos, a herana destinada ao municpio
ou ao Distrito Federal, tendo em vista a localizao dos bens do acervo hereditrio
no municpio ou no Distrito Federal. Ad argumentandum tantum, os bens
localizados em eventual futuro territrio federal sero destinados Unio, tudo nos
termos do artigo 1.844 do Cdigo de 2002.
15.1. Herdeiros necessrios: previso no Cdigo Civil de 2002
Ao contrrio do anterior Cdigo Civil de 1916, o qual continha dispositivo
que versava sobre os herdeiros necessrios apenas de forma indireta e que
estava deslocado no bojo da sucesso testamentria949, o atual Cdigo Civil de
2002 contm preceito especfico referente aos herdeiros necessrios (artigo
1.845), o qual est bem inserido no ttulo destinado sucesso legtima (Ttulo II
do Livro V).

948

Autoriza doutrina, todavia, interpreta o artigo 1.843 do Cdigo Civil sob outro prisma, a fim de incluir os
sobrinhos-netos no concurso com os primos, sem a participao dos tios-avs: Sobre esses ltimos parentes
que herdam, so necessrios esclarecimentos capazes de tirar quaisquer dvidas que possam pairar sobre o
tema, principalmente quando se fala dos primos que herdam juntamente com os sobrinhos-netos ou com os
tios-avs do autor da herana, de quem so parentes em quarto grau. Por primeiro, diga-se que havendo
sobrinhos-netos, os tios-avs no herdam, hoje por fora da regra do art. 1843, adaptada para essa situao
especial. Se os sobrinhos afastam os tios, os sobrinhos-netos afastam os tios-avs. Sendo assim, se
houverem sobrinhos-netos, tios-avs e primos, herdam os sobrinhos-netos e os primos, juntamente, por fora
de serem parentes em quarto grau do morto, afastados os tios-avs pelos sobrinhos-netos. Os tios-avs
apenas herdam, sozinhos ou juntamente com os primos, se no existirem sobrinhos-netos do morto.
(ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 193).
949
Cf. artigo 1.721 do Cdigo Civil de 1916.

352

Ademais, o cotejo do artigo 1.721 do Cdigo de 1916 com o artigo 1.845 do

Cdigo de 2002 revela a incluso do cnjuge sobrevivente no rol dos herdeiros
necessrios, inovao que tambm merece destaque.
15.2. Conceito de herdeiros necessrios
vista dos artigos 1.845 e 1.846 do Cdigo Civil, todos os descendentes,
ascendentes e o cnjuge sobrevivente so herdeiros necessrios e, como tais,
tm direito legtima, que a reserva legal da metade da herana. Os herdeiros
necessrios tambm so chamados de herdeiros legitimrios e herdeiros
reservatrios, porquanto so beneficiados por lei com a legtima ou reserva da
herana.
No obstante, a regra consagrada nos artigos 1.845 e 1.846 no absoluta.
Com efeito, a legtima no subsiste na eventualidade da ocorrncia de alguma
exceo legal, como a excluso por indignidade (artigos 1.814, 1815 e 1.816), por
deserdao (artigos 1.961, 1.962 e 1.963) e at por separao de fato ou de
direito (artigo 1.830)950.
Como j anotado, os herdeiros necessrios so espcie do gnero
herdeiros legtimos, ou seja, os herdeiros previstos em lei. Sem dvida, os
herdeiros legtimos podem ser necessrios ou facultativos. Da a concluso: todo
herdeiro necessrio legtimo, mas a recproca no verdadeira, porquanto h
herdeiro legtimo que facultativo, como os colaterais e companheiro
sobrevivente.
15.3. Proteo da legtima
Como j estudado no tpico anterior, legtima a reserva legal da metade
da herana (artigo 1.846).
A legtima est protegida em prol dos herdeiros necessrios, a fim de evitar
que o autor da herana transfira todo o patrimnio para outras pessoas, seja
mediante testamento, seja por ato inter vivos a ttulo gratuito, por exemplo, por
doao, vista do artigo 549.
Sem dvida, metade da herana reservada aos herdeiros necessrios por
fora de lei, razo pela qual no pode ser objeto de liberalidade do autor da
herana (artigos 1.789 e 1.846).

950

Em sentido semelhante, na doutrina: Os herdeiros necessrios somente podem ser arredados da herana
e, portanto, somente podem perder, inclusive, suas legtimas se julgados por sentena, excludos da
sucesso, como indignos ou se deserdados pelo testador por um dos motivos legais, confirmada essa
deserdao por sentena judicial transitada em julgado. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito
das sucesses. 2005, p. 135).

353

Nada impede, entretanto, que uma pessoa capaz consuma todo o seu
patrimnio de forma onerosa e, ao final, no deixe bem algum para os sucessores:
se assim desejar, uma pessoa capaz pode consumir todo o patrimnio em
viagens, por exemplo. Por conseguinte, nem os herdeiros necessrios tm total
proteo em relao legtima, porquanto o autor da herana pode desfazer de
seus bens de forma onerosa e consumir todo o produto da alienao, sem nada
deixar para os herdeiros.
No que tange parte disponvel951, metade disponvel, quota disponvel
ou poro disponvel, pode ser objeto de liberalidade por parte do autor da
herana, at mesmo em favor de terceiros, ou seja, para pessoas sem vnculo
algum com o autor da herana, quer de parentesco, quer de afinidade. Com efeito,
o autor da herana tem total liberdade acerca do destino da parte disponvel952,
salvo em relao aos excludos por fora de lei, os quais esto arrolados no artigo
1.801 do Cdigo Civil.
Quanto ao clculo da parte disponvel, imagine-se um casal em regime de
comunho universal de bens. O patrimnio do casal dividido em dois quando h
o falecimento de um deles. O cnjuge sobrevivente fica, por fora do Direito de
Famlia, com a meao, isto , uma metade do patrimnio. A outra metade do
patrimnio do casal a herana do falecido, ou seja, o acervo hereditrio. Fixada
a herana, a mesma tambm dividida em duas: legtima e quota disponvel. A
parte disponvel, no exemplo, corresponde a um quarto de todo o patrimnio do
casal.
Por fim, na falta de descendentes, de ascendentes e de cnjuge
sobrevivente, o autor da herana tem total liberdade para dispor de todo o
patrimnio, ressalvadas apenas as excees arroladas no artigo 1.801 do Cdigo
Civil.
15.4. Clculo da legtima
vista do artigo 1.847 do Cdigo Civil, calcula-se a legtima vista dos
bens existentes no momento da abertura da sucesso, isto , no instante do
falecimento do autor da herana.
Em seguida, h o desconto das dvidas do falecido (artigo 1.997, primeira
parte) e das despesas do funeral (artigo 1.998, primeira parte).

951

Cf. artigos 1.849, 2.002, pargrafo nico, e 2005, caput, todos do Cdigo Civil.
Por exemplo, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL.
APELAO CVEL. TESTAMENTO PBLICO. REGIME DE SEPARAO DE BENS. ELEIO DE ESPOSA
COMO HERDEIRA TESTAMENTRIA. POSSIBILIDADE. 1. A capacidade para testar requer inteligncia,
vontade, discernimento e compreenso exata do que se pretende. 2. No h bice legal a que se destine ao
cnjuge, por testamento, a metade disponvel da herana. (Apelao n. 2003.07.1.018670-0, 3 Turma Cvel
do TJDF, acrdo registrado sob o n. 284.920, Dirio da Justia de 25 de outubro de 2007, p. 100).
952

354

Aps, h a diviso do remanescente em duas partes: parte indisponvel e

parte disponvel, a qual passvel de liberalidade pelo autor da herana.
Ao total da parte indisponvel da herana, soma-se o valor dos eventuais
bens doados a descendentes e ao cnjuge sobrevivente, tendo em vista a colao
determinada por fora dos artigos 544, 2.002, 2.003 e 2.004, todos do Cdigo
Civil. Da a concluso: a legtima encontrada aps a soma da parte indisponvel
com os eventuais bens colacionados953.
Um exemplo pode facilitar a compreenso do clculo da legtima954:
imagine-se que o autor da herana deixou o patrimnio de R$ 1.000.000,00, no
momento do falecimento. Em seguida, so pagas as dvidas pendentes (R$
90.000,00) e as despesas de funeral (R$ 10.000,00). Com a diviso do
remanescente (R$ 900.000,00) por dois, encontra-se tanto a parte disponvel
quanto a parte indisponvel: R$ 450.000,00. Como o autor da herana fez doao
de R$ 100.000,00 a um filho, sem a dispensa do artigo 2.005, o herdeiro donatrio

953

Assim, na doutrina: O art. 1847 do Cdigo em vigor traz, muito clara, a regra para se obter a legtima, que
h de ser calculada como sendo a metade dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas
e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, ao montante assim obtido, o valor dos bens sujeitos
colao. O art. 2002 diz o que seja colao, quando fala que os descendentes que concorrerem sucesso
do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir (trazer ao monte) o valor das
doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao. (ANTONIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA.
Direito das sucesses. 2005, p. 136). feito a partir do levantamento do todo patrimonial deixado pelo autor
da herana. A data da abertura da sucesso, ou seja, da morte daquele de cuja herana se trata,
fundamental para a identificao precisa do todo unitrio da herana e de seu valor. O inventrio dos bens
(CC 1796) recolhe a memria desse patrimnio e de seu valor. Todo o acervo da herana, passivo e ativo, ao
valor da poca da abertura da sucesso, deve integrar o clculo. Do ativo ser descontado o passivo: dvidas
(CC 1997) e despesas (CC 1998). Ao valor patrimonial da herana deve ser adicionado o valor das doaes
que os descendentes receberam em vida dos ascendentes (CC 2002) e que o sobrevivente recebeu em vida
de seu consorte (CC 544). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil
comentado. 6 ed., 2008, p. 1.224, comentrio 3 ao artigo 2.002). Em resumo, falecido o autor da herana,
pagas as dvidas e as despesas de funeral, divide-se o patrimnio em duas partes iguais. Uma delas constitui
a quota disponvel. outra adicionam-se o valor das doaes recebidas do de cujus pelos seus
descendentes, e que estes no tenham sido dispensados de conferir, e ter-se- a legtima dos herdeiros
necessrios. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 187).
954
Alm da hiptese imaginada, vale conferir didtico exemplo: Suponha-se A, vivo, possuidor de um
patrimnio avaliado, no dia de sua morte, em R$ 855.000,00, tendo quatro filhos, B, C, D e E, sendo certo que
ao filho B o pai havia feito doao de quantia igual a R$ 200.000,00, no o dispensando de colacionar esse
valor na poca prpria. Aberta a sucesso de A, necessrio apurar-se tanto o valor de sua metade disponvel
que ele havia deixado, em testamento, para seu filho C, como da legtima dos herdeiros. O falecido havia
deixado uma dvida para com terceiros da ordem de R$ 50.000,00 e as despesas de seu funeral somaram R$
5.000,00. Para chegar-se metade disponvel de A, toma-se o valor da herana (R$ 855.000,00) e dele retirase a dvida de R$ 50.000,00 e as despesas com os funerais (R$ 5.000,00), sobrando um lquido de R$
800.000,00. Esse valor dividido em duas partes iguais e tem-se uma metade disponvel de R$ 400.000,00.
Para chegar-se legtima dos herdeiros, toma-se esses R$ 400.000,00 e acrescenta-se a essa quantia os R$
200.000,00 que o herdeiro B havia recebido por doao e que lhe cabia colacionar, chegando-se a uma
legtima igual a R$ 600.000,00, que dividida entre os quatro herdeiros d a cada um, uma legtima equivalente
a R$ 150.000,00. No exemplo, C, D e E recebem, cada um, sua legtima no valor de R$ 150.000,00. B nada
recebe (foi beneficiado com adiantamento de legtima) e, ainda, tem que repor ao monte R$ 50.000,00. O
monte partvel entre os herdeiros necessrios (excludo o herdeiro B, j contemplado com adiantamento da
legtima), como se v, ficou sendo de R$ 450.000,00 (R$ 400.000,00 da herana deixada por A e os R$
50.000,00 repostos pelo herdeiro B). A metade disponvel do hereditando, deixada por ele por testamento
para o herdeiro C ficou sendo de R$ 400.000,00, quantia que ser entregue a C. (ANTONIO JOS
TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005, p. 136 e 137).

355

deve fazer a colao da doao. Da o total da legtima (R$ 550.000,00),

proveniente da soma da parte indisponvel (R$ 450.000,00) com a doao (R$
100.000,00).
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, portanto, a legtima nem
sempre igual parte disponvel; a legtima pode ser igual ou superior parte
disponvel, em razo da ausncia ou da existncia de doao sujeita colao,
conforme o caso, tudo nos termos dos artigos 544, 2.002, 2003 e 2.004 do Cdigo
Civil.
No que tange ao alcance do artigo 2.004 do Cdigo Civil, o enunciado n.
119 revela que o valor do bem doado a ser conferido mediante colao deve ser
apurado no momento da abertura da sucesso, salvo se o bem doado no integrar
o atual patrimnio do donatrio, quando o valor do bem objeto da colao ser
aferido no momento da doao. A propsito, vale conferir o inteiro teor do
enunciado n. 119, aprovado durante as Jornadas de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal: 119 Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a
colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do
caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais
pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu
patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da
sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que
efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do
bito (Resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos,
juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).
Por fim, como j anotado, o autor da herana pode dispensar o donatrio da
colao, desde que a doao resida na parte disponvel, por determinao do
doador, tudo nos termos do artigo 2.005 do Cdigo Civil. No mais, o bem doado
deve ser levado colao, para igualar as legtimas dos herdeiros955.
15.5. Possibilidade da cumulao da parte disponvel com a legtima

955

De acordo, na jurisprudncia: 1. Para ser dispensado da colao o bem recebido antecipadamente pelo
herdeiro deve ter sado da parte disponvel do doador e ter essa dispensa outorgada no prprio ttulo
constitutivo da liberalidade, ou, ento, por testamento (Cd. Civil, art. 1.789). S nesses casos taxativos vale a
dispensa, que no pode manifestar-se de outro modo, ainda que autntico. (Agravo de Instrumento n.
2008.00.2.004868-2, 4 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 329.863, Dirio da Justia de 24 de
novembro de 2008, p. 111). 1 - A doao de ascendente descendente importa adiantamento da legtima. 2 A dispensa do herdeiro necessrio de colacionar o bem recebido em doao, por ascendente, no pode ser
presumida, devendo constar expressamente no testamento ou no ttulo de liberalidade. Alm disso, o bem
doado deve corresponder parte disponvel do patrimnio do doador, pena de nulidade da doao (art. 549,
do CC/2002 e 1.788, do CC/1916). (Agravo de Instrumento n. 2007.00.2.012295-2, 6 Turma Cvel do TJDF,
acrdo registrado sob o n. 294.888, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2008, p. 1.510).

356

 vista do artigo 1.849 do Cdigo Civil, o herdeiro necessrio beneficiado

pelo autor da herana por meio de testamento referente parte disponvel no
perde o respectivo direito legtima.
Na mesma esteira, os artigos 2.005 e 2.006 estabelecem que, respeitada a
legtima, o sucessor beneficiado com transferncia da parte disponvel pode ser
dispensado da colao pelo autor da herana. H perfeita harmonia, portanto, com
o artigo 1.849, vista do qual um sucessor pode, a um s tempo, ser legatrio e
herdeiro necessrio, ou herdeiro testamentrio e herdeiro necessrio, conforme a
preferncia do autor da herana956. Da a possibilidade da dispensa da colao
pelo autor da herana, em prol do legatrio ou do herdeiro testamentrio, sem
prejuzo da eventual legtima cabvel ex vi legis (artigo 1.846).
Em suma, a combinao dos artigos 1.849 e 2.005 revela que uma pessoa
pode ser beneficiada com a deixa da parte disponvel, pelo autor da herana, e
tambm com a legtima, por fora de lei.
15.6. Legtima e colaterais
Os colaterais so herdeiros legtimos, mas no so legitimrios. Da a
possibilidade da excluso dos colaterais da sucesso mediante simples disposio
testamentria em prol de outrem, at mesmo de terceiro sem parentesco com o
falecido, porquanto o autor da herana no est obrigado a reservar parte alguma
para os colaterais, tudo nos termos dos artigos 1.846 e 1.850, ambos do Cdigo
de 2002.
15.7. Indicao dos bens da legtima pelo autor da herana
vista do artigo 2.014 do Cdigo Civil, o autor da herana pode indicar os
bens e os valores que devem compor a legtima, desde que respeite a reserva
legal dos herdeiros necessrios.
Com efeito, a partilha pode ser realizada pelo prprio autor da herana, seja
por ato entre vivos (doao), seja por ato de ltima vontade (testamento), mas
sempre com a observncia da legtima, tendo em vista o disposto no artigo 2.018
do Cdigo vigente.
15.8. Restries legtima
vista do artigo 1.848 do Cdigo Civil, os bens da legtima no podem
sofrer restries lanadas pelo autor da herana, como as clusulas
956

No exemplo transcrito na nota 66, o filho C , a um s tempo, herdeiro necessrio e herdeiro

testamentrio, razo pela qual beneficirio de R$ 150.000,00, a ttulo de legtima, e tambm da parte
disponvel (R$ 400.000,00), em virtude da liberalidade do autor da herana mediante testamento.

357

testamentrias restritivas, quais sejam, a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a

incomunicabilidade.
No obstante, a regra consagrada no artigo 1.848 no absoluta,
porquanto o preceito autoriza a imposio das clusulas restritivas mediante
testamento, desde que o autor da herana declare a ocorrncia de justa causa957.
15.9. Clusulas restritivas legtima
Como anotado no tpico anterior, o caput do artigo 1.848 do Cdigo de
2002 dispe sobre as clusulas restritivas legtima: inalienabilidade,
incomunicabilidade e impenhorabilidade. No obstante, o autor da herana s
pode gravar a legtima diante de justa causa declarada no testamento, a ser
julgada pelo juiz, se o herdeiro necessrio discordar da restrio imposta.
No que tange parte disponvel, entretanto, o autor da herana pode gravar
os bens com plena liberdade, ou seja, sem a necessidade da declarao da justa
causa exigida pelo artigo 1.848. O mesmo ocorre na falta de herdeiros
necessrios, quando o autor da herana tem ampla liberdade em relao ao total
do acervo hereditrio.
15.9.1. Clusula de inalienabilidade
A clusula de inalienabilidade impede o herdeiro de transferir os bens
clausulados a outrem por ato inter vivos, mediante, por exemplo, contratos de
compra e venda, doao, cesso civil, dao em pagamento958. Para impedir a
transferncia de imveis, a clusula de inalienabilidade deve ser averbada nas
matrculas dos bens gravados, em cumprimento ao disposto nos artigos 167,
inciso II, nmero 11, e 247, ambos da Lei n. 6.015, de 1973.
A clusula de inalienabilidade subsiste por toda a vida do herdeiro, o qual,
entretanto, depois pode deixar como herana os bens clausulados aos respectivos
sucessores, sem gravame algum. Com efeito, a clusula de inalienabilidade no
subsiste com o falecimento do herdeiro que recebeu os bens gravados959.
Alm de ser exceo regra consagrada no caput do artigo 1.848 do
Cdigo de 2002, a clusula de inalienabilidade tambm relativa, porquanto o
herdeiro que recebeu os bens clausulados pode efetuar a alienao dos mesmos

957

A propsito, vale conferir o didtico exemplo da doutrina: A prodigalidade do herdeiro justa causa para a
restrio (CC 4 IV c/c CC 1782). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo
Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.180, comentrio 2 ao artigo 1.848).
958
De acordo, na doutrina: SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das sucesses.
Volume VII, 25 ed., 2002, p. 129.
959
Salvo se o anterior herdeiro, na qualidade de autor da herana, tambm impor igual restrio aos
respectivos sucessores.

358

mediante autorizao judicial, como bem revelam os artigos 1.848, 2, e 1.911,

pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil.
Com efeito, o herdeiro pode obter autorizao judicial para alienar os bens
gravados com a clusula de inalienabilidade, por meio do procedimento especial
de jurisdio voluntria previsto no artigo 1.211, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil. No obstante, o produto da alienao deve ser convertido em outros bens,
em relao aos quais tambm incide a clusula de inalienabilidade, por fora da
sub-rogao prevista nos artigos 1.848, 2, e 1.911, pargrafo nico, ambos do
Cdigo Civil.
No que tange ao alcance da clusula de inalienabilidade, subsiste o
enunciado n. 49 da Smula do Supremo Tribunal Federal, aprovado pelo Plenrio
da Suprema Corte vista dos artigos 1.666 e 1.723 do Cdigo Civil de 1916, na
sesso do dia 13 de dezembro de 1963, com o seguinte teor: A clusula de
inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.
A despeito da supervenincia do Cdigo de 2002, o enunciado n. 49
subsiste in totum, porquanto est em perfeita harmonia com o disposto no artigo
1.911, caput, do Cdigo vigente.
Com efeito, a clusula de inalienabilidade tambm ocasiona a
incomunicabilidade e a impenhorabilidade dos bens gravados, tendo em vista a
combinao do caput do artigo 1.911 do Cdigo Civil com os artigos 648 e 649,
inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Por tudo, a clusula de inalienabilidade impede, a um s tempo, a
transmisso dos bens por ato inter vivos, a comunho na eventualidade de
casamento do sucessor, bem assim a constrio judicial para pagamento de
dvidas pessoais do sucessor.
Resta saber se a clusula de inalienabilidade impede a usucapio. Em
virtude da natureza jurdica da usucapio, vale dizer, modalidade de aquisio
originria da propriedade, e no de transferncia por ato inter vivos,
juridicamente possvel a usucapio de bem gravado com clusula de
inalienabilidade960.
15.9.2. Clusula de incomunicabilidade

960

De acordo, na jurisprudncia: O bem objeto de legado com clusula de inalienabilidade pode ser
usucapido. (REsp n.418.945/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 30 de setembro de 2002, p. 268). 2.
A existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio. (REsp n. 27.513/SP,
4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 15 de abril de 1996, p. 11.534). Na linha dos precedentes desta
Corte, a existncia de clusula de inalienabilidade no obsta o reconhecimento do usucapio, uma vez tratar
se de modalidade de aquisio originria do domnio. (REsp n. 207.167/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 3 de setembro de 2001, p. 226).

359

 vista dos artigos 1.668, inciso I, 1.848 e 1.911, todos do Cdigo de 2002,
a clusula de incomunicabilidade impede a comunho dos bens gravados,
independentemente do regime adotado no casamento do sucessor.
Ao contrrio do que ocorre por fora da clusula de inalienabilidade, a qual
j engloba as clusulas de incomunicabilidade e de impenhorabilidade, a recproca
no verdadeira. A clusula de incomunicabilidade isolada impede apenas a
comunho dos bens gravados, qualquer que seja o regime de bens escolhido
pelos nubentes para o casamento (artigo 1.668, inciso I).
15.9.3. Clusula de impenhorabilidade
Por fim, na eventualidade de o sucessor ser acionado judicialmente
mediante execuo destinada ao pagamento de dvidas pessoais, a clusula da
impenhorabilidade impede a constrio judicial dos bens gravados, como bem
revelam os artigos 648 e 649, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.

360

361

INDIGNIDADE
1. Conceito
A indignidade a sano civil consubstanciada na perda do direito
sucessrio, em razo da prtica de algum crime ou de outro ato ofensivo inserto
em rol taxativo previsto em lei, mais especificamente, no artigo 1.814 do Cdigo
Civil de 2002. Com efeito, a indignidade ocasiona a perda do direito sucessrio
tanto dos herdeiros legtimos e testamentrios quanto dos legatrios, conforme
a espcie do sucessor.
2. Hipteses de indignidade
O ato comissivo de indignidade pode ocorrer antes, durante ou aps o
falecimento do autor da herana961. Sem dvida, o ato de indignidade pode at ser
o prprio homicdio doloso perpetrado contra o autor da herana, bem como pode
ser praticado depois do falecimento do autor da herana. indispensvel,
entretanto, que o ato criminoso ou ofensivo esteja expressamente arrolado no
artigo 1.814 do Cdigo Civil, com o posterior reconhecimento in concreto mediante
deciso judicial proferida em processo cvel de indignidade, com trnsito em
julgado; s ento h a excluso do indigno da sucesso do de cuius, consoante se
infere do artigo 1.815 do Cdigo de 2002.
vista do inciso I do artigo 1.814, so excludos da sucesso os herdeiros
e os legatrios que de alguma forma participaram da tentativa ou do homicdio
doloso contra o autor da herana, bem assim contra o cnjuge, o companheiro,
algum ascendente ou descendente do autor da herana. Imagine-se, por exemplo,
que Ado atente contra a vida do irmo Bento, a fim de receber toda a herana do
pai vivo. Como a vtima Bento descendente do autor da herana, Ado deve
ser excludo da sucesso do pai comum, em razo da indignidade.
Ainda em relao ao inciso I do artigo 1.814 do Cdigo Civil, no h
necessidade de prvia condenao criminal do indigno. Consoante a tradio do
direito brasileiro962, a prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira
no prprio juzo cvel, em virtude da regra consagrada no pargrafo nico do artigo
110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do Cdigo Civil:
independncia do juzo civil em relao ao juzo penal. No obstante, se j h
processo penal pendente, possvel e conveniente a suspenso do processo civil,
para evitar o risco de prolao de sentenas contraditrias nos juzos civil e
criminal, nos termos dos artigos 110 e 265, inciso IV, ambos do Cdigo de

961
962

Cf. artigo 138, 2, do Cdigo Penal.

Cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.

362

Processo Civil963. Com maior razo, transitada em julgado eventual deciso

condenatria proferida no juzo criminal, no h mais lugar para discusso no juzo
civil acerca da existncia do fato nem da autoria do crime, em respeito coisa
julgada prevista na parte final do artigo 935 do Cdigo Civil964. Alm da deciso
condenatria transitada em julgado, eventual deciso penal absolutria com
fundamento no artigo 65 do Cdigo de Processo Penal tambm produz coisa
julgada na esfera cvel. No mais, subsiste a independncia dos juzos civil e penal,
consoante o disposto no artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 935 do
Cdigo Civil.
vista do inciso II do artigo 1.814 do Cdigo Civil, tambm so excludos
da sucesso os herdeiros e os legatrios autores de crimes de denunciao
caluniosa965, de calnia966, de difamao967 ou de injria968 contra o autor da
herana ou contra o respectivo cnjuge ou companheiro, conforme o caso. Em
contraposio, no h indignidade quando algum dos crimes tipificados nos
artigos 138, 139, 140 ou 339 do Cdigo Penal praticado contra ascendente ou
descendente do autor da herana, tendo em vista a diferena existente entre o
disposto nos incisos I e II do mesmo artigo 1.814. Incide, evidncia, o princpio
de hermenutica jurdica segundo o qual os dispositivos que versam sobre

963

De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DECLARATRIA DE EXCLUSO

DE HERDEIRO POR INDIGNIDADE - PROCESSO CRIMINAL EM CURSO - SUSPENSO DO PROCESSO
NA ESFERA CVEL - POSSIBILIDADE - ARTIGO 265, INCISO IV, ALNEA A, DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL - QUESTO PREJUDICIAL - DECISO MANTIDA. 1 - inteligncia do artigo 265, inciso IV, alnea a,
do Cdigo de Processo Civil, suspende-se o processo quando a sentena de mrito depender do julgamento
de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitui o objeto
principal de outro processo pendente. 2 - Recurso a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento n.
1.0024.05.700806-2/001, 6 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de maro de 2006).
Em sentido contrrio, tambm na jurisprudncia: AO ORDINRIA DE DECLARAO DE INDIGNIDADE.
NO SUSPENSO PARA VERIFICAO DE FATO DELITUOSO. inaplicvel, na espcie, o art-110 do
CPC, j que o conhecimento da ao ordinria de declarao de indignidade, movida contra o ora agravado,
no depende, necessariamente, da verificao de existncia de fato delituoso. No h a chamada
prejudicialidade externa. Agravo de instrumento provido, para desconstituir a deciso que suspendeu o
andamento da ao declaratria. (Agravo de Instrumento n. 597180702, 7 Cmara Cvel do TJRS, in Revista
de Jurisprudncia do TJRS, volume 1, tomo 62, p. 77).
964
De acordo, na jurisprudncia: SUCESSO. EXCLUSO DE HERDEIRO. INDIGNIDADE. HOMICDIO.
SENTENCA CONDENATRIA TRNSITA. A deciso do tribunal do jri, condenando o filho pelo homicdio
cometido contra seus pais, devidamente trnsita, faz coisa julgada no juzo cvel. Neste caso, coberta a
discusso sobre a existncia do fato ou de sua autoria, o juzo de reprovao civil mero consectrio para
declarar a indignidade j proclamada. A alegao de eventual incapacidade do requerido no tem respaldo
para a discusso, pois tal matria se restringe ao exame da inimputabilidade penal, com fito de aplicao da
pena. Apelo provido. (Apelao n. 599204930, 7 Cmara Cvel do TJRS, Revista do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, volume 196, p. 317). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: SUCESSES.
HERDEIRO. EXCLUSO. INDIGNIDADE. A condenao pelo tribunal do jri, com trnsito em julgado da
sentena, faz coisa julgada na rea cvel. impedida a rediscusso da matria. (Apelao n. 596185256, 8
Cmara Cvel do TJRS, in Jurisprudncia do TJRS, volume 1, tomo 14, p. 1).
965
Cf. artigo 339 do Cdigo Penal.
966
Cf. artigo 138 do Cdigo Penal.
967
Cf. artigo 139 do Cdigo Penal.
968
Cf. artigo 140 do Cdigo Penal.

363

excees merecem
interpretationis969.

interpretao

estrita:

exceptiones

sunt

strictissimoe

No que tange indignidade por denunciao caluniosa, a interpretao do

promio do inciso II do artigo 1.814 (houverem acusado caluniosamente em
juzo) revela a exigncia de que a denunciao tenha sido praticada perante juzo
criminal. vista do artigo 339 do Cdigo Penal, entretanto, no h a tipificao da
denunciao caluniosa se o autor da herana for o verdadeiro autor do crime a ele
imputado pelo herdeiro ou legatrio, hiptese na qual no h como aplicar a
sano civil da indignidade ao sucessor.
Ainda em relao ao inciso II do artigo 1.814 do Cdigo Civil, tambm no
h necessidade de prvia condenao criminal do herdeiro ou do legatrio autor
de algum dos crimes previstos nos artigos 138, 139, 140 ou 339 do Cdigo Penal.
vista dos fundamentos j veiculados nos comentrios ao inciso I do artigo 1.814,
subsiste a regra da independncia do juzo civil em relao ao juzo criminal970.
Por fim, o inciso III do artigo 1.814 dispe sobre a indignidade do herdeiro
ou do legatrio que, mediante violncia ou algum meio fraudulento, impedir ou
prejudicar o autor da herana de dispor livremente de seus bens por meio de
testamento. Ao contrrio dos incisos anteriores, o inciso III no contm termos
tcnicos, com significados jurdicos especficos. Com efeito, genrica a
expresso por violncia ou meios fraudulentos inserta no inciso III do artigo
1.814, razo pela qual engloba os vrios vcios de consentimento arrolados nos
artigos 138 a 165, todos do Cdigo Civil. Na verdade, todo e qualquer ato de
herdeiro ou de legatrio contrrio liberdade de disposio do testador pode
implicar indignidade.
3. Perdo ou reabilitao
969

Em prol da aplicao do princpio jurdico sob comento, vale conferir a lio do Ministro CARLOS
MAXIMILIANO, na clssica obra de Hermenutica e aplicao do direito, 16 ed., 1996, p. 191.
970
Em sentido contrrio, entretanto, h respeitvel precedente jurisprudencial: Apelao n. 1.0145.08.4378507/001, 3 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 31 de maro de 2009. Por oportuno, colhe-se do voto
do eminente relator a orientao jurisprudencial contrria ao entendimento defendido no presente ensaio: O
artigo 1.814, II, do Cdigo Civil, assim dispe: Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou
legatrios: (...); II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em
crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; Pois bem, analisando detidamente o
processado, tenho que uma simples leitura do dispositivo legal acima transcrito se mostra suficiente para
afastar a pretenso dos recorrentes, pelo que se mostra irreparvel a sentena apelada. Ora, a meu sentir, a
configurao da hiptese prevista na lei pressupe, alm da comprovao de que, em juzo, tenha sido o
autor da herana acusado caluniosamente, a existncia de sentena penal condenatria transitada em
julgado, relativa ao crime contra a honra ali mencionado, eventualmente praticado, in casu, pela apelada.
(sem os grifos no original). Ainda que muito respeitvel a orientao jurisprudencial firmada pelo egrgio
Tribunal de Justia de Minas Gerais, sustenta-se no presente ensaio outro raciocnio acerca da vexata
quaestio: consoante a tradio do direito brasileiro (cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil), a
prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira no prprio juzo cvel, em virtude da regra
consagrada no pargrafo nico do artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do
Cdigo Civil: independncia do juzo civil em relao ao juzo penal.

364

O perdo o ato pelo qual a pessoa de cuja sucesso se trata releva a

indignidade e admite o indigno como sucessor. Trata-se de ato exclusivo da
pessoa de cuja sucesso se trata: s o ofendido pode conceder o perdo.
luz do artigo 1.818 do Cdigo Civil, o perdo tambm denominado
reabilitao. O perdo pode ser expresso ou tcito. O perdo expresso o ato
explcito de relevao da ofensa em prol do indigno; manifestado mediante
testamento ou outro ato autntico, como o documento escrito autenticado por
escrivo (artigo 1.818, caput).
J o perdo tcito consiste no ato posterior indignidade mediante o qual a
pessoa de cuja sucesso se trata contempla o indigno no respectivo testamento.
Com efeito, a reabilitao tcita s pode ser posterior indignidade, e se d
quando o ofendido, mesmo aps ter conhecimento da ingratido, releva a ofensa
e, ao testar, contempla o indigno, nos termos do pargrafo nico do artigo 1.818
do Cdigo Civil.
4. Processo cvel de excluso por indignidade
vistas da combinao dos artigos 935 e 1.815 do Cdigo Civil, o
reconhecimento da indignidade, enquanto sano civil, s tem lugar em processo
cvel instaurado mediante demanda prpria: ao de excluso por indignidade
ou, simplesmente, ao de indignidade971.
Diante da independncia dos juzos cvel e criminal, o processo civil pode
ser instaurado e at julgado antes do processo penal, tendo em vista o disposto no
artigo 935 do Cdigo Civil e no artigo 110 do Cdigo de Processo Civil972.
Por fim, a eventual condenao penal do herdeiro ou do legatrio no
implica imediata excluso da sucesso, a qual depende de sentena em processo
da competncia do juzo cvel. certo que a coisa julgada penal acerca da autoria
e da materialidade tambm alcana o juzo cvel, razo pela qual no podem ser
971

A rigor, as aes no tm ttulo: ao o direito de provocar a prestao jurisdicional. Na verdade, apenas

o procedimento precisa ser identificado: ordinrio, sumrio, especial.
972
Como j noticiado em nota anterior, h recente julgado contrrio ao entendimento defendido no presente
ensaio: Apelao n. 1.0145.08.437850-7/001, 3 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 31 de maro de
2009: O artigo 1.814, II, do Cdigo Civil, assim dispe: Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros
ou legatrios: (...); II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em
crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; Pois bem, analisando detidamente o
processado, tenho que uma simples leitura do dispositivo legal acima transcrito se mostra suficiente para
afastar a pretenso dos recorrentes, pelo que se mostra irreparvel a sentena apelada. Ora, a meu sentir, a
configurao da hiptese prevista na lei pressupe, alm da comprovao de que, em juzo, tenha sido o
autor da herana acusado caluniosamente, a existncia de sentena penal condenatria transitada em
julgado, relativa ao crime contra a honra ali mencionado, eventualmente praticado, in casu, pela apelada.
(sem os grifos no original). Ainda que muito respeitvel a orientao jurisprudencial firmada pelo egrgio
Tribunal de Justia de Minas Gerais, sustenta-se no presente ensaio outro raciocnio acerca da vexata
quaestio: consoante a tradio do direito brasileiro (cf. artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil), a
prova da indignidade pode ser produzida pela vez primeira no prprio juzo cvel, em virtude da regra
consagrada no pargrafo nico do artigo 110 do Cdigo de Processo Civil e no promio do artigo 935 do
Cdigo Civil: independncia do juzo civil em relao ao juzo penal.

365

rediscutidas no processo civil, porquanto j esto resolvidas por fora do artigo

935, segunda parte, do Cdigo Civil. No obstante, compete exclusivamente ao
juzo civil tanto o reconhecimento da indignidade quanto a excluso do herdeiro ou
do legatrio da sucesso do falecido, ainda que luz das mesmas premissas
fticas j fixadas no juzo criminal.
5. Prazo decadencial de quatro anos
vista do pargrafo nico do artigo 1.815 do Cdigo Civil, os legitimados
ativos tm o prazo de quatro anos para o ajuizamento da demanda de indignidade,
sob pena de decadncia. O termo inicial do prazo decadencial de quatro anos a
abertura da sucesso, ou seja, o dia do falecimento do autor da herana.
6. Legitimados ativos ad causam
O Cdigo Civil de 2002 no dispe sobre os legitimados ativos para a
propositura da demanda de excluso por indignidade. Da a incidncia da regra
geral inserta nos artigos 3 e 6 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, os
primeiros legitimados so os sucessores legtimos e testamentrios, porquanto
sero os primeiros beneficiados pela eventual excluso de algum herdeiro ou
legatrio indigno.
Os Municpios, o Distrito Federal e a Unio tambm tm legitimidade ativa
para demanda de indignidade, com fundamento nos artigos 1.822 e 1.844, ambos
do Cdigo Civil.
Resta verificar se o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para acionar a
excluso por indignidade. A despeito do respeitvel entendimento contrrio
sustentado por autorizada doutrina973, o Conselho da Justia Federal aprovou o
enunciado n. 116 durante as Jornadas de Direito Civil, in verbis: Art. 1.815: o
Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do novo Cdigo Civil, desde que
presente o interesse pblico, tem legitimidade para promover ao visando
declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio.
Com efeito, diante da prtica de delito passvel de ao penal pblica, como
os crimes previstos no inciso I do artigo 1.814 do Cdigo Civil, h evidente
interesse pblico, tanto que a ao penal de iniciativa do Ministrio Pblico.
Mutatis mutandis, o Ministrio Pblico tem igual legitimidade ativa para o processo
civil. O Ministrio Pblico s no tem legitimidade ativa quando o delito passvel de
indignidade de iniciativa privada, como ocorre nos crimes contra a honra.
7. Falecimento do autor da herana: condio especial da ao
973

Cf. CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 106.

366

A demanda de indignidade s pode ser ajuizada depois do falecimento,

quando h a abertura da sucesso, condio especial para a ao974. Enquanto
estiver vivo, compete apenas ao autor da herana deserdar os eventuais
sucessores, com fundamento nos artigos 1.961 e seguintes do Cdigo Civil. S
aps o falecimento do autor da herana, quando no h mais lugar para a
deserdao, que os legitimados ativos podem postular o reconhecimento judicial
da indignidade de algum herdeiro ou legatrio, conforme o caso.
8. Legitimidade passiva
A demanda de indignidade s pode ser acionada contra o herdeiro ou o
legatrio que de alguma forma participou do ato delituoso, ofensivo ou contrrio
liberdade do autor da herana (artigo 1.814). Trata-se de ao personalssima,
razo pela qual no transmissvel aos sucessores do ru (artigo 1.816). Como
s o ru pode ser alcanado pela pena civil de indignidade, o falecimento do
mesmo conduz extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do
artigo 267, incisos VI e IX, do Cdigo de Processo Civil.
9. Procedimento ordinrio
Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 1.596 estabelecia o rito
ordinrio como o procedimento adequado para a demanda de indignidade, o
Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo especfico acerca do procedimento a
ser seguido.
No obstante, o rito ordinrio continua a ser o adequado para a demanda
de indignidade. Com efeito, a eventual adoo do procedimento sumrio
encontraria obstculo intransponvel no pargrafo nico do artigo 275 do Cdigo
de Processo Civil, tendo em vista a natureza da demanda de excluso por
indignidade.
10. Efeitos pessoais da sentena de indignidade
O primeiro efeito da sentena de indignidade excluir o indigno da
sucesso. Trata-se, entretanto, de efeito pessoal, como bem revela o promio do
caput do artigo 1.816 do Cdigo Civil, razo pela qual os descendentes do
excludo passam a ser sucessores, por representao, como se pr-morto fosse o
excludo (artigos 1.816, segunda parte, 1.851 e 1.852, todos do Cdigo Civil)975.
974

De acordo, na jurisprudncia: APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE EXCLUSO DE HERDEIRO

ASCENDENTE (PAI) POR INDIGNIDADE. Sucesso no aberta. Impossibilidade jurdica do pedido. Extino
do feito. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao n. 70010080745, 8 cmara cvel do TJRS, Dirio da Justia
de 31 de maro de 2005, sem o grifo no original).
975
Por oportuno, vale conferir didtico exemplo de autoria do Professor CARLOS ROBERTO GONALVES:
Se o de cujus, por exemplo, tinha dois filhos e um deles foi excludo por indignidade, tendo prole, a herana

367

Em regra, os pais so administradores e usufruturios dos bens dos filhos

menores, na qualidade de titulares do poder familiar (artigo 1.689, incisos I e II). A
regra, entretanto, no alcana o excludo por indignidade. Com efeito, o indigno
no tem direito administrao, ao usufruto, nem eventual sucesso dos
respectivos descendentes, no que tange aos bens provenientes da sucesso da
qual foi excludo, tudo por fora dos artigos 1.693, inciso IV, e 1.816, pargrafo
nico, ambos do Cdigo Civil.
Ainda em consequncia da excluso da sucesso, o excludo obrigado a
restituir os bens e os respectivos frutos e rendimentos provenientes do quinho
hereditrio (artigo 1.817, pargrafo nico).
Por fim, as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de boa-f
so vlidas, desde que anteriores sentena de excluso do sucessor. Sem
dvida, so vlidas as alienaes onerosas anteriores sentena de indignidade,
em respeito ao adquirente que terceiro de boa-f, sem conhecimento da
indignidade976. Mutatis mutandis, igual raciocnio alcana os atos regulares de
administrao praticados pelo excludo antes da deciso judicial de excluso. No
obstante, os herdeiros prejudicados podem acionar o excludo pelas perdas e
danos, tudo vista do caput do artigo 1.817 do Cdigo Civil. Em suma, o terceiro
de boa-f fica resguardado, mas o sucessor excludo pode ser acionado por
perdas e danos.

ser dividida entre as duas estirpes: metade ficar com o outro filho, e metade ser entregue aos
descendentes do excludo, que herdaro representando o indigno. (Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed.,
2008, p. 110).
976
De acordo, na doutrina: 13. O art. 1.817 deu ressalte ao requisito da boa-f do terceiro adquirente, para a
validade das alienaes onerosas feitas pelo herdeiro aparente. (RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao.
Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Coordenao dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM.
Volume I, 2005, CLXI).

368

DESERDAO
1. Conceito e natureza jurdica
A deserdao o ato unilateral expresso e solene por meio do qual uma
pessoa revela, mediante testamento, a vontade de excluir da respectiva sucesso
o herdeiro necessrio que praticou algum ato ofensivo previsto em lei. Da o
escopo da deserdao: excluir da sucesso o herdeiro ofensor, a fim de que o
mesmo no tenha direito sucessrio algum, nem mesmo legtima. No que tange
natureza jurdica, trata-se de sano civil, porquanto o herdeiro necessrio
perde, exausto, o respectivo direito hereditrio977.
2. Forma da deserdao
luz do artigo 1.964 do Cdigo Civil, a deserdao deve ser expressa e
solene, porquanto depende de testamento, do qual deve constar a respectiva
causa. No obstante, a deserdao no ocorre por fora s do testamento;
imprescindvel a prolao de sentena, com o reconhecimento judicial da causa da
deserdao em processo civil especfico978.
3. Iniciativa da deserdao
A deserdao ato de iniciativa exclusiva do testador. certo, porm, que
o testador no tem ampla liberdade para deserdar, porquanto s pode excluir da
sucesso o herdeiro necessrio que praticou algum ato ofensivo previsto em lei,
em rol taxativo.
Com efeito, enquanto a indignidade s tem lugar aps o falecimento da
pessoa de cuja sucesso se trata e, por consequncia, acionada por outras
pessoas que no o autor da herana, a deserdao ato exclusivo da pessoa em
vida, revelador da ltima vontade, para produzir efeitos aps o respectivo
falecimento, desde que a causa da deserdao seja reconhecida mediante
deciso judicial proferida em posterior processo civil, movido por algum dos
demais herdeiros contra o herdeiro necessrio deserdado (artigo 1.965).
4. Herdeiros sujeitos deserdao
977

Em sentido semelhante, na doutrina: A deserdao pena, que priva totalmente o herdeiro necessrio do
direito de suceder. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6
ed., 2008, p. 1.211, comentrio 3 ao artigo 1.961).
978
De acordo, na jurisprudncia: Para que a deserdao realizada atravs de testamento produza seus
efeitos no basta a excluso expressa prevista na ltima manifestao de vontade do de cujus, sendo
indispensvel que o beneficirio da deserdao intente ao judicial e comprove a existncia das causas que
a autorizaram. (Apelao n. 1.0596.05.027436-1/001, 8 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 1 de
junho de 2007).

369

A deserdao tem em mira os herdeiros necessrios, assim considerados

os legitimrios: descendentes, ascendentes e cnjuge (artigos 1.845, 1.846 e
1.961 do Cdigo Civil).
No que tange aos herdeiros colaterais ou transversais (artigo 1.592), a rigor,
no h deserdao; basta o testador dispor do seu patrimnio sem os contemplar
(artigo 1.850). Da a concluso: enquanto a indignidade pode atingir qualquer
sucessor, tanto herdeiro quanto legatrio, a deserdao s alcana herdeiro
necessrio979.
5. Causas da deserdao
A deserdao depende da expressa declarao da causa no bojo do
testamento (artigo 1.964 do Cdigo Civil).
No que tange s causas da deserdao, esto arroladas nos artigos 1.814,
1.961, 1.962 e 1.963, todos do Cdigo Civil. As causas de deserdao esto
previstas em lei de forma taxativa, porquanto a deserdao exceo regra da
legtima (artigos 1.789, 1.845 e 1.846). Da a necessidade da fundamentao da
deserdao em causa prevista em lei.
6. Processo cvel especfico
O testamento com a clusula de excluso do herdeiro ofensor no ocasiona
a imediata deserdao. vista do artigo 1.965 do Cdigo Civil, a deserdao
depende de reconhecimento mediante deciso judicial proferida em processo civil
proveniente de demanda de deserdao980.
A demanda de deserdao pode ser proposta pelo herdeiro institudo no
testamento (artigo 1.965, primeira parte, do Cdigo Civil). Omisso o testamento, a
demanda de deserdao pode ser ajuizada por todos os demais herdeiros, em
conjunto ou separadamente (artigo 1.965, segunda parte). Na falta de outros
herdeiros alm do ofensor, a demanda pode ser acionada pelo Municpio, pelo
Distrito Federal ou pela Unio, conforme a localizao dos bens da herana
(artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo Civil).

979

A propsito, merece ser prestigiada a seguinte lio doutrinria: So dois institutos diferentes com
finalidades idnticas. O primeiro, a excluso da sucesso por indignidade (CC 1814 a 1818); o segundo, a
deserdao, que visa a demitir o herdeiro necessrio da legtima. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA
ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.962).
980
Assim, na jurisprudncia: DESERDAO - ARTIGO 1962 CC - MOTIVOS AUTORIZADORES NO
CONFIGURAO. A deserdao s pode realizar-se atravs de testamento, mas no basta a excluso
expressa prevista na disposio de ltima vontade, necessrio que o herdeiro institudo no lugar do
deserdado, ou o beneficirio da deserdao, promova ao judicial e prove a existncia das causas
autorizadoras da deserdao, nos termos do artigo 1965 do Cdigo Civil. Sem a comprovao dos motivos
alegados pelo testador para deserdao, esta ineficaz, no ficando prejudicada a legtima do deserdado.
(Apelao n. 1.0713.04.037977-6/001, 1 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de abril de 2006).

370

Em qualquer caso, a demanda de deserdao deve ser proposta dentro do

prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura da sucesso (artigo
1.965, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
A demanda de deserdao deve ser ajuizada sob procedimento
ordinrio981, tendo em vista a impossibilidade do rito sumrio, ex vi do pargrafo
nico do artigo 275 do Cdigo de Processo Civil.
Cabe ao autor da demanda comprovar a veracidade da causa da
deserdao alegada pelo testador no testamento, a fim de que a mesma seja
reconhecida mediante deciso judicial (artigo 1.965, caput, in fine, do Cdigo
Civil). Como j anotado, a eficcia da deserdao inserta no testamento depende
da prolao de sentena de procedncia do pedido, com o reconhecimento da
causa geradora da excluso982.
Por fim, a sentena de deserdao alcana apenas o herdeiro necessrio
deserdado, razo pela qual os respectivos descendentes sucedem por
representao, porquanto o deserdado considerado pr-morto983.

981

Assim, na doutrina: A deserdao determinada pelo testador deve ser precedida de ao ordinria em que
se comprovem os fatos que a motivaram, podendo os herdeiros do excludo sucederem-no como se morto
fosse antes da abertura da sucesso (CC 1816 caput). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE
NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.964, sem o grifo no original).
De acordo, na jurisprudncia: DIREITO CIVIL. TESTAMENTO. DESERDAO. No juzo de sucesses, o juiz
exerce cognio superficial (isto , observa as formalidades da lei no exerccio da jurisdio administrativa
no contenciosa, ou voluntria ou graciosa) para autorizar que se inicie a execuo da vontade ltima do
testador. Nada mais. Eventual debate a respeito da legalidade da deserdao dos filhos do de cujus deve ser
remetido s vias ordinrias. (Apelao n. 2007.01.1.1254288, 2 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado
sob o n. 331.698, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2008, p. 97, sem o grifo no original).
982
De acordo, na jurisprudncia: Apelao cvel. Ao de deserdao. Causa legal. Prova ausente. Recurso
no provido. 1. Conforme dispe o art. 1.965 do Cdigo Civil de 2002, o herdeiro institudo, ou qualquer outra
pessoa a quem a deserdao aproveite, tem o nus de provar a veracidade da causa invocada. 2. Ausente
prova da causa autorizadora da deserdao, revela-se correta a sentena que rejeitou a pretenso no sentido
de ser confirmada a deserdao. (Apelao n. 1.0338.03.014052-3/001, 2 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 23 de maro de 2007).
983
Em sentido conforme, na doutrina: A deserdao determinada pelo testador deve ser precedida de ao
ordinria em que se comprovem os fatos que a motivaram, podendo os herdeiros do excludo sucederem-no
como se morto fosse antes da abertura da sucesso (CC 1816 caput). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA
MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.212, comentrio 2 ao artigo 1.964, sem
o grifo no original).

371

INVENTRIO E PARTILHA
1. CONCEITOS
Embora a regra seja a realizao do inventrio e da partilha dos bens de
uma pessoa natural falecida, os artigos 1.043, 1.044 e 1.045 do Cdigo de
Processo Civil autorizam a cumulao de inventrios e partilhas de duas pessoas
falecidas, desde que os herdeiros sejam os mesmos984.
2. PROCEDIMENTOS JUDICIAIS DE INVENTRIO E PARTILHA
No que tange ao inventrio e partilha mediante processo judicial, h trs
diferentes procedimentos previstos no Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a
capacidade civil dos sucessores, o valor dos bens da herana e a forma da
partilha dos mesmos.
O procedimento comum de inventrio e partilha judicial o procedimento
solene que reside nos artigos 982 a 1.030, todos do Cdigo de Processo Civil: o
procedimento adequado quando h sucessores incapazes ou divergncia acerca
da partilha dos bens, quando o valor da herana supera duas mil Obrigaes
Reajustveis do Tesouro Nacional. Ademais, o procedimento comum ou solene
tambm serve como padro para os demais procedimentos judiciais de inventrio
e partilha, tendo em vista a incidncia subsidiria determinada pelo artigo 1.038 do
Cdigo de Processo Civil.
O segundo procedimento de inventrio e partilha judicial reside no artigo
1.036 do Cdigo de Processo Civil: trata-se do arrolamento simples ou de alada,
o qual tem lugar quando os bens da herana tm valor igual ou inferior a duas mil
Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional, ou seja, R$ 13.130,80 (treze mil
cento e trinta reais e oitenta centavos)985.
O terceiro e ltimo procedimento de inventrio e partilha judicial reside nos
artigos 1.031 a 1.035, todos do mesmo Cdigo: trata-se do arrolamento sumrio, o

984

De acordo, na jurisprudncia: Inventrio. Art. 1.043 do Cdigo de Processo Civil. Dissdio. 1. O art. 1.043
do Cdigo de Processo Civil prescreve que as duas heranas sero cumulativamente inventariadas e
partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos sendo este, portanto, o nico requisito legal para a
reunio dos inventrios, no repercutindo para esse efeito a existncia de bens diversos. (REsp n.
311.506/AL, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de setembro de 2002, p. 224).
985
A propsito da subsistncia dos preceitos do Cdigo de Processo Civil e das leis processuais especiais
que dependem da converso das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional e da respectiva frmula de
converso, vale conferir precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: 2. Com a extino da
ORTN, o valor de alada deve ser encontrado a partir da interpretao da norma que extinguiu um ndice e o
substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referncia, sem efetuar a converso para
moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR =
R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a
UFIR e desindexada a economia. (AG 952.119/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de
28 de fevereiro de 2008, p. 1).

372

qual tem lugar quando os sucessores so todos capazes e amigvel a partilha

dos bens da herana.
Alm dos trs procedimentos anotados, h o procedimento de alvar judicial.
O alvar judicial o procedimento de jurisdio voluntria por meio do qual os
sucessores do falecido podem requerer em juzo o levantamento de verbas
previstas na Lei n. 6.858, de 1980. Com efeito, os valores devidos pelos
empregadores aos empregados, os montantes das contas individuais do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, as
restituies relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa
fsica, e os saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e de fundos
de investimento de valor at quinhentas Obrigaes Reajustveis do Tesouro
Nacional986, vale dizer, R$ 3.282,70 (trs mil duzentos e oitenta e dois reais e
setenta centavos), podem ser levantados pelos respectivos sucessores do falecido
mediante simples alvar judicial, independentemente de processo de inventrio,
tudo nos termos dos artigos 1 e 2 da Lei n. 6.858, de 1980987, combinados com o
artigo 1.037 do Cdigo de Processo Civil. A petio deve ser endereada ao juzo
estadual ou distrital do foro do ltimo domiclio do falecido, at mesmo quando as

986

A propsito da subsistncia dos preceitos do Cdigo de Processo Civil e das leis processuais especiais
que dependem da converso das Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional e da respectiva frmula de
converso, vale conferir precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia: 2. Com a extino da
ORTN, o valor de alada deve ser encontrado a partir da interpretao da norma que extinguiu um ndice e o
substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referncia, sem efetuar a converso para
moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR =
R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a
UFIR e desindexada a economia. (AG 952.119/PR AgRg, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de
28 de fevereiro de 2008, p. 1).
987
Art. 1 - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais
do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida
pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia
Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores
previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento.
1 - As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em caderneta de poupana, rendendo juros e
correo monetria, e s sero disponveis aps o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao do
juiz para aquisio de imvel destinado residncia do menor e de sua famlia ou para dispndio necessrio
subsistncia e educao do menor.
2 - Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata este artigo revertero em favor,
respectivamente, do Fundo de Previdncia e Assistncia Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
ou do Fundo de Participao PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de
contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP.
Art. 2 - O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao Imposto de Renda e outros tributos,
recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de
contas de cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes do
Tesouro Nacional.
Pargrafo nico. Na hiptese de inexistirem dependentes ou sucessores do titular, os valores referidos neste
artigo revertero em favor do Fundo de Previdncia e Assistncia Social.
Art. 3 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art. 4 - Revogam-se as disposies em contrrio.

373

verbas objeto do alvar judicial estejam depositadas em empresas pblicas

federais, como a Caixa Econmica Federal988.
Por fim, h o denominado inventrio negativo. certo que os Cdigos Civil
e de Processo Civil so omissos quando o falecido no deixa bem algum a ser
inventariado e partilhado. No obstante, tanto o cnjuge sobrevivente quanto os
herdeiros podem ter interesse jurdico na declarao da inexistncia de bens,
tendo em vista as repercusses matrimoniais e patrimoniais previstas nos artigos
836, 1.523, inciso I, 1.641, inciso I, 1.792 e 1.997, todos do Cdigo Civil, e nos
artigos 568, inciso II, e 597, ambos do Cdigo de Processo Civil. Da a
admissibilidade da propositura demanda com pedido declaratrio da inexistncia
de bens a serem inventariados e partilhados989. Alm da via judicial, tambm
admissvel a realizao de inventrio negativo extrajudicial, tendo em vista a
autorizao do artigo 28 da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia:
Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura pblica.
3. LUGAR DE ABERTURA DA SUCESSO E FORO COMPETENTE
vista do artigo 1.785 do Cdigo Civil, abre-se a sucesso no lugar do
ltimo domiclio do falecido. Domiclio o lugar em que a pessoa natural
estabelece a sua residncia com nimo definitivo990. O lugar do ltimo domiclio
prevalece em relao ao local do falecimento, bem como em relao ao lugar da
situao dos bens do autor da herana.
O ltimo domiclio do falecido tambm revela o foro competente tanto para
o inventrio991 quanto para o cumprimento de disposies de ltima vontade do
988

De acordo, na jurisprudncia 1. A expedio de alvar para levantamento de quantia do FGTS traduz

atividade de jurisdio voluntria, razo pela qual competente a Justia Estadual (Lei 6.858/80), no
obstante a CEF seja a destinatria da ordem (Smula 161, do STJ). (RMS n. 20.683/SP, 1 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2008, p. 34). 3. A expedio de alvar nos termos da Lei 6.858/80, ou
seja, em decorrncia do falecimento do titular da conta, traduz atividade de jurisdio graciosa, na qual
inexiste conflito nem se instaura relao processual. Incidncia da Smula 161/STJ que preconiza: da
competncia da Justia Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS/PASEP e FGTS, em
decorrncia do falecimento do titular da conta." (RMS n. 21.160/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26
de outubro de 2006, p. 219).
989
De acordo, na jurisprudncia: SUCESSES. INVENTRIO NEGATIVO. OBJETIVO. INTERESSE DE
AGIR. Embora o Cdigo de Processo Civil no trate da matria, o inventrio negativo tem sido aceito por
grande maioria dos doutrinadores como forma de os interessados provarem a inexistncia de bens do de
cujus a partilhar. Embora falte previso legal, o instituto tem sido utilizado como forma de provar a inexistncia
de bens no patrimnio dos falecidos e, assim, proteger o patrimnio pessoal dos sucessores. Recurso
provido. (Apelao n. 2007.01.1.051401-8, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 307.375,
Dirio da Justia de 2 de junho de 2008, 54). 1. Embora sem previso legal, o inventrio negativo consiste
em prtica consagrada no meio forense. Pode ser manejado, na hiptese em que o vivo ou a viva deseje
contrair novas npcias, nos moldes do artigo 1.523, inciso I, do Cdigo Civil, ou, ainda, de herdeiro ou
herdeira que receie responsabilidade alm das foras da herana, com espeque no Cdigo Civil, no artigo
1.792. (Apelao n. 2007.03.1.020326-2, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 293.651,
Dirio da Justia de 7 de fevereiro de 2008, p. 1.993).
990
Cf. artigo 70 do Cdigo Civil.
991
Assim, na jurisprudncia: CC n. 40.717/RS, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 31 de maio de 2004, p.
170; e CC n. 19.334/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de fevereiro de 2002, p. 195.

374

autor da herana, em razo de testamento, tudo nos termos do artigo 96 do

Cdigo de Processo Civil. Trata-se, todavia, de competncia territorial, de
natureza relativa992. Da o acerto do enunciado n. 58 da Smula do antigo Tribunal
Federal de Recursos: No absoluta a competncia definida no art. 96, do
Cdigo de Processo Civil, relativamente abertura de inventrio, ainda que
existente interesse de menor, podendo a ao ser ajuizada em foro diverso do
domiclio do inventariado993.
No obstante, se incerto o ltimo domiclio do falecido, competente o foro
da situao dos bens994; e se incerto o ltimo domiclio do autor da herana, com
bens em lugares diferentes, competente o foro do local do falecimento995.
Por fim, so sempre da competncia exclusiva da Justia brasileira o
inventrio e a partilha de bens situados no Brasil, ainda que o falecido seja
estrangeiro e tenha residido fora do pas996.
4. PROCEDIMENTO COMUM DO PROCESSO DE INVENTRIO E
PARTILHA
O inventrio deve ser aforado dentro do prazo de sessenta dias da abertura
da sucesso, isto , do falecimento do autor da herana. Embora o artigo 1.796 do
Cdigo Civil de 2002 estabelea o prazo de trinta dias para a instaurao do
processo de inventrio, o prazo foi majorado para sessenta dias, por fora da Lei
n. 11.441, de 2007, a qual deu nova redao ao artigo 983 do Cdigo de Processo
Civil. Sem dvida, prevalece o prazo de sessenta dias fixado pela Lei n. 11.441,
de 2007, em virtude do princpio consagrado no 1 do artigo 3 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.
O artigo 467 do antigo Cdigo de Processo Civil de 1939 fixava o prazo de
um ms para a abertura do inventrio. Na esteira do artigo 467, houve a
aprovao de leis estaduais acerca do Imposto de Transmisso Causa Mortis e
Doao, com a previso de multa para a eventualidade de inventrio tardio.
Questionadas perante o Poder Judicirio, as leis estaduais foram julgadas
constitucionais pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, com a posterior
aprovao do enunciado n. 542, em 1969: No inconstitucional a multa
instituda pelo estado-membro, como sano pelo retardamento do incio ou da
ultimao do inventrio. Com o advento da Lei n. 11.441, de 2007, entretanto,
992

No mesmo sentido, na jurisprudncia: CC n. 52.781/PR, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 12

dezembro de 2005, p. 255; e CC n. 18.032/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 17 de maro de 1997,
p. 7.425.
993
De acordo, na jurisprudncia: CC n. 11.629/MG, 2 Seo do STJ, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de
1995, p. 3.100.
994
Cf. artigo 96, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
995
Cf. artigo 96, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
996
Cf. artigo 89 do Cdigo de Processo Civil.

375

houve a majorao do prazo de abertura do inventrio para sessenta dias. Feita a

adaptao quanto ao prazo, subsiste a orientao jurisprudencial consubstanciada
no enunciado n. 542 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Foi o que assentou
o Conselho Nacional de Justia por meio da Resoluo n. 35, de 2007, cujo artigo
31 dispe sobre a subsistncia da multa por inventrio tardio, desde que prevista
nas leis especficas de cada Estado-membro997 e do Distrito Federal, conforme o
caso998.
Na esteira de outros tantos Estados-membros, o Estado de Minas Gerais
tambm aprovou leis especficas acerca do Imposto de Transmisso Causa Mortis
e Doao, com a previso de multa para a eventualidade de inventrio aforado
alm do prazo legal. A ltima foi a Lei estadual n. 14.941, de 2003, cujo artigo
27999 estabelecia multas de dez por cento e de vinte por cento para inventrios
tardios. No obstante, o artigo 27 da Lei mineira n. 14.941 foi revogado pelo artigo
51000, in fine, da posterior Lei estadual n. 17.272, de dezembro de 2007. Em
suma, no que tange ao Estado de Minas Gerais, o aforamento tardio do inventrio
no ocasiona a incidncia de multa, em virtude da revogao do artigo 27 da Lei
estadual n. 14.941, de 2003, pelo artigo 5 da Lei estadual n. 17.272, de 2007.
Quanto aos demais Estados-membros e ao Distrito Federal, entretanto, subsiste o
enunciado n. 542 da Smula do Supremo Tribunal Federal, salvo superveniente
dispensa da multa por meio da respectiva legislao local.
O processo judicial de inventrio e partilha tem incio com a distribuio da
petio inicial, ressalvada a hiptese excepcional de inventrio instaurado de
ofcio, tudo nos termos dos artigos 987, 988 e 989, todos do Cdigo de Processo
Civil.
A petio inicial do inventrio judicial deve ser elaborada vista dos artigos
39, inciso I, 258, 282, 283 e 987, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo
Civil. Com efeito, a inicial do inventrio deve ser instruda com a procurao
outorgada ao advogado, com a certido de bito do autor da herana, alm de
outros documentos relevantes para a sucesso, como, por exemplo, o eventual
997

Assim, na doutrina: Por fim, cabe ainda aduzir que, a fim de inibir a abertura dos feitos sucessrios fora do
prazo legal de 60 dias (artigo 983 do CPC), o legislador estadual poder fixar penalidade pecuniria como
forma de inibir tal fato, que, no Estado do Rio de Janeiro, foi estabelecida em 10% do imposto incidente (artigo
20, IV, da Lei Estadual 1.427/89). (BIANCA OLIVEIRA DE FARIAS e MILTON DELGADO SOARES. Direito
Processual Civil. Volume I. 2009, p. 281).
998
Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao
tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previso em legislao tributria estadual e
distrital especficas. (no h o grifo no original).
999
Art. 27 - Na transmisso causa mortis em que o inventrio ou o arrolamento no for requerido no prazo de
noventa dias contados da abertura da sucesso, ser cobrada multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do
imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis.
Pargrafo nico - Se o inventrio ou o arrolamento a que se refere o caput deste artigo no for requerido no
prazo de cento e vinte dias contados da abertura da sucesso, a multa ser de 20% (vinte por cento) sobre o
valor do imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis.
1000
Art. 5 Ficam revogados os incisos I, II, IV e V do 2 e o 3 do art. 4 e o art. 27 da Lei n 14.941, de
2003.

376

testamento do falecido. Na falta de algum documento indispensvel, incide o artigo

284 do Cdigo de Processo Civil, com a concesso de prazo de dez dias para a
juntada do documento ausente. vista dos artigos 1.785 e 1.796 do Cdigo Civil,
e do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial do inventrio deve ser
distribuda no foro competente, qual seja, o do ltimo domiclio do falecido1001.
Decorrido o prazo legal sem que nenhum dos legitimados ativos tenha dado
incio ao inventrio do falecido, compete ao juiz, de ofcio, determinar a
instaurao do inventrio, to logo tome conhecimento do falecimento do autor da
herana, tudo nos termos do artigo 989 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se,
evidncia, de exceo regra consagrada no artigo 2 do Cdigo de Processo
Civil, segundo a qual o juiz no age de ofcio.
Aps, o juiz nomeia o inventariante. O inventariante o representante legal
do esplio1002 e o administrador definitivo da herana, at a partilha.
controvertida a natureza jurdica da inventariana. No obstante, a combinao
dos artigos 148, 919, 985, 986 e 991, todos do Cdigo de Processo Civil, permite
concluir que o inventariante verdadeiro administrador e, como tal, atua como
auxiliar do juzo.
O juiz deve nomear o inventariante vista o disposto no artigo 990 do
Cdigo de Processo Civil. Com efeito, o rol inserto no artigo 990 deve ser
observado pelo juiz, ressalvada a ocorrncia de situao excepcional que
justifique a nomeao do inventariante fora da ordem legal, mediante deciso
fundamentada1003. Da a concluso: embora deva ser observado como regra, o rol
o artigo 990 do Cdigo de Processo de Civil no absoluto1004.

1001

De acordo, na jurisprudncia: INVENTRIO. DOMICLIO. COMPETNCIA. I O ltimo domiclio do de

cujus foi na colnia agrcola Lamaro, pertencente regio administrativa do Parano/DF, e no de
Planaltina/DF; portanto, a competncia para processar e julgar a ao do juzo da segunda vara de famlia,
rfos e sucesses da circunscrio judiciria do Parano. II Agravo provido. (AGI n. 2008.00.2.0027829,
1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 303.632, Dirio da Justia de 5 de maio de 2008, p. 52).
1002
Cf. artigo 12, inciso V, do Cdigo de Processo Civil.
1003
Por exemplo, vale conferir o seguinte precedente jurisprudencial: CIVIL E PROCESSO CIVIL.
SUCESSO. INVENTRIO. NOMEAO DE INVENTARIANTE. VIVA QUE NO MAIS VIVIA COM O DE
CUJUS. AUSNCIA DE INTERESSE. LEGITIMIDADE DA COMPANHEIRA. GRATUIDADE DE JUSTIA.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. COBRANA SUSPENSA. 1. Consoante o artigo 990, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil, pode ser inventariante o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que
estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste. 2. No caso vertente, restou demonstrado que o
de cujus, separado da esposa, vivia com a companheira h mais de quinze anos, com essa constituindo unio
estvel. Restou comprovado, ainda, que, juntos, envidaram esforos de constituio de famlia e patrimnio.
Patente, pois, o interesse da companheira, e no da viva, em ser nomeada inventariante bem como em ter
direito meao. (Apelao n. 2001.01.1.0997570, 1 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n.
317.129, Dirio da Justia de 18 de agosto de 2008, p. 41).
1004
Assim, na jurisprudncia: A ordem prevista no art. 990 do CPC no absoluta, podendo ser alterada
em situao de fato excepcional. (REsp n. 402.891/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 2 de maio de
2005, p. 353). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: REsp n. 283.994/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 7 de maio de 2001, p. 150; e REsp n. 88.296/SP, 3 Turma do STJ, Revista do STJ, volume 118, p.
230.

377

Aps a nomeao pelo juiz, o inventariante deve ser intimado

pessoalmente, para prestar o compromisso em juzo, no prazo de cinco dias, nos
termos do artigo 990, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Se o
inventariante nomeado no prestar o compromisso legal ou deixar de cumprir
alguma das obrigaes arroladas nos artigos 992 e 993 do Cdigo de Processo
Civil, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico ou de algum
interessado, pode, aps resolver o incidente, remover o inventariante original e
nomear outro, vista dos artigos 996 e 997 do Cdigo de Processo Civil.
vista do artigo 1.797, inciso I, do Cdigo Civil, combinado com os artigos
985 e 986, ambos do Cdigo de Processo Civil, at o compromisso do
inventariante, a administrao provisria da herana cabe ao cnjuge ou
companheiro, se convivia com o autor da herana no momento do falecimento. Na
ausncia de cnjuge e de companheiro, a administrao provisria da herana
cabe ao herdeiro que est na posse e administrao dos bens do falecido. Se
mais de um estiver na posse e na administrao dos bens, prestigia-se o mais
idoso, nos termos do artigo 1.797, inciso II, do Cdigo Civil. Na falta de herdeiro, o
inciso III do artigo 1.797 revela que a administrao provisria da herana cabe ao
testamenteiro. Se nenhuma das pessoas previstas em lei estiver em condies de
exercer a administrao provisria da herana, cabe ao juiz nomear o
administrador provisrio, vista do artigo 1.797, inciso IV, do Cdigo Civil,
combinado com os artigos 148 a 150, todos do Cdigo de Processo Civil. Em
todas as hipteses, o administrador provisrio permanece na posse dos bens do
falecido e representa ativa e passivamente o esplio at que o inventariante
nomeado pelo juiz preste o compromisso legal, nos termos dos artigos 985, 986 e
990, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. Por oportuno, possvel
e at provvel que a nomeao do inventariante recaia sobre o administrador
provisrio, tendo em vista o disposto no artigo 1.797 do Cdigo Civil e no artigo
990 do Cdigo de Processo Civil.
Subscrito o compromisso pelo inventariante, o mesmo deve prestar as
primeiras declaraes no prazo de vinte dias, vista do artigo 993 do Cdigo de
Processo Civil.
Prestadas as primeiras declaraes, o juiz deve mandar citar o cnjuge ou o
companheiro sobrevivente, os herdeiros, os legatrios, o Estado ou o Distrito
Federal, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o
testamenteiro, se o finado deixou testamento, para que possam apresentar
impugnao, no prazo comum de dez dias, tudo nos termos dos artigos 999 e
1.000, ambos do Cdigo de Processo Civil.
vista dos artigos 984 e 1.000, inciso III e pargrafo nico, in fine, do Cdigo
de Processo Civil, as eventuais questes de fato suscitadas e que dependerem de
dilao probatria, com a produo de provas testemunhal e pericial, devem ser

378

resolvidas em processos especficos, perante o juzo cvel, o juzo de famlia ou

outro juzo competente, conforme o caso. Sem dvida, diante da natureza
documental do processo de inventrio e partilha, as questes fticas cujo desate
depende de instruo probatria devem ser submetidas aos juzos prprios, em
processos especficos. Com efeito, diante da arguio de questo cuja soluo
depende de instruo probatria, tendo em vista a necessidade da colheita de
prova testemunhal ou de prova pericial, o juiz deve proferir deciso interlocutria
no processo de inventrio e partilha, a fim de que a questo de alta indagao
seja proposta e julgada em processo especfico. Da a impossibilidade do
julgamento de investigao da paternidade, de unio estvel1005, de
deserdao1006, de indignidade, por exemplo, no bojo do processo de inventrio e
partilha.
Decorrido o prazo de decndio previsto no artigo 1.000 para as impugnaes
dos citados, o juiz nomeia perito para avaliar os bens do esplio1007, bem como os
Estados-membros e o Distrito Federal tm vinte dias para informarem ao juzo o
valor dos bens de raiz arrolados nas primeiras declaraes1008.
Entregue o laudo de avaliao pelo perito, o juiz intima as partes para
apresentarem as respectivas manifestaes, no prazo comum de dez dias1009.
Aceito o laudo ou decididas as impugnaes suscitadas, o inventariante presta as
ltimas declaraes, vista do artigo 1.011 do Cdigo de Processo Civil.
Aps, as partes so intimadas para apresentarem as respectivas
manifestaes acerca das ltimas declaraes, no prazo comum de dez dias.
Logo depois, h o clculo do Imposto de Transmisso Causa Mortis, vista da
legislao estadual ou distrital, conforme o caso1010.
Apresentado o clculo em juzo, as partes so ouvidas no prazo comum de
cinco dias, com a posterior abertura de vista ao Estado ou Distrito Federal,

1005

Cf.: DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL INVENTRIO RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL

REMESSA AS VIAS ORDINRIAS QUESTO DE ALTA INDAGAO E NECESSIDADE DE DILAO
PROBATRIA DECISO MANTIDA. 1. O pedido de reconhecimento de unio estvel formulado nos
prprios autos do inventrio, feito pela ex-cnjuge do de cujus, questo de alta indagao e, diante da
ausncia de prova pr-constituda, a necessidade de dilao probatria latente, por conseguinte, dever a
interessada buscar as vias ordinrias visando reconhecer sua pretenso, consoante inteligncia do art. 984 do
CPC. (Agravo de Instrumento n. 2008.00.2.017734-6, 3 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n.
350.546, Dirio da Justia de 14 de abril de 2009, p. 70).
1006
Cf.: DIREITO CIVIL. TESTAMENTO. DESERDAO. No juzo de sucesses, o juiz exerce cognio
superficial (isto , observa as formalidades da lei no exerccio da jurisdio administrativa no contenciosa,
ou voluntria ou graciosa) para autorizar que se inicie a execuo da vontade ltima do testador. Nada mais.
Eventual debate a respeito da legalidade da deserdao dos filhos do de cujus deve ser remetido s vias
ordinrias. (Apelao n. 2007.01.1.1254288, 2 Turma Cvel do TJDF, acrdo registrado sob o n. 331.698,
Dirio da Justia de 24 de novembro de 2008, p. 97).
1007
Cf. artigo 1.003 do Cdigo de Processo Civil.
1008
Cf. artigo 1.002 do Cdigo de Processo Civil.
1009
Cf. artigo 1.009 do Cdigo de Processo Civil.
1010
Cf. artigo 1.012 do Cdigo de Processo Civil.

379

conforme o caso. Em seguida, o juiz profere deciso interlocutria acerca do

clculo do imposto devido1011.
Durante todo o processamento do inventrio e da partilha em juzo, os
eventuais credores do falecido podem requerer o pagamento das dvidas vencidas
e exigveis. Separados os bens, tantos quantos forem necessrios para o
pagamento dos credores habilitados, o juiz mandar alien-los em praa ou leilo,
conforme o caso1012.
Em seguida, o juiz intima as partes para que formulem os respectivos
pedidos de quinho, no prazo comum de dez dias1013. Aps, o juiz profere o
despacho de deliberao da partilha, quando resolve os pedidos das partes e
designa os bens que devem constituir quinho de cada herdeiro e legatrio.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o denominado despacho
do artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil verdadeira deciso
interlocutria1014, porquanto h efetiva deliberao acerca da partilha, com a
soluo dos pedidos das partes e a indicao dos bens de cada herdeiro e
legatrio. Alis, o posterior artigo 1.023 explcito acerca da natureza do
pronunciamento de deliberao da partilha: deciso. Diante da verdadeira
natureza do pronunciamento, no h dvida de que cabe recurso de agravo1015.
vista dos artigos 162, 2, e 522, ambos do Cdigo de Processo Civil, a deciso
de deliberao da partilha desafia agravo de instrumento1016. Em abono, vale
conferir o preciso verbete n. 26 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: recorrvel o despacho de deliberao da partilha no inventrio1017-1018.
1011

Cf. artigo 1.013 do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil.
1013
Cf. artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil.
1014
De acordo, na doutrina: MONIZ DE ARAGO. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume II, 8
ed., 1995, p. 36 e 37; e PONTES DE MIRANDA. Tratado da ao rescisria. 5 ed., 1976, p. 346, in verbis:
No prazo de dez dias, aps as manifestaes das partes, o juiz proferir a deciso de deliberao de partilha,
resolvendo quanto aos pedidos das partes e designando os bens que devem constituir quinho de cada
herdeiro ou legatrio (Cdigo de Processo Civil, art. 1.022). (no h o grifo no original).
1015
De acordo, na doutrina: ANTONIO CARLOS MARCATO. Cdigo de Processo Civil interpretado. 2004, p.
2.514, in verbis: Em seguida, tambm no prazo de dez dias, o juiz proferir o despacho (rectius: deciso
agravvel, portanto) de deliberao da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que
devam constituir o quinho de cada herdeiro e legatrio e a meao do cnjuge (ou companheiro)
sobrevivente, levando em conta, para tanto, o regime de bens. (no h o grifo no original).
1016
Assim, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 19 ed., 2008,
p. 261: Pagos os credores ou reservados os bens, os herdeiros tero o prazo comum de dez dias para
formular seus pedidos de quinho. Em seguida o juiz proferir despacho de deliberao sobre a partilha,
resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinho de cada um (art.
1.022). Dessa deciso cabe agravo de instrumento. (sem o grifo no original). Tambm de acordo, ainda na
doutrina: MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Volume II, 4 ed.,
2008, p. 378: O procedimento o estabelecido nos arts. 1.022 e s. do CPC. Os herdeiros formularo seus
pedidos de quinho, no prazo de dez dias. O juiz proferir, no mesmo prazo, deciso sobre a partilha. Embora
o art. 1.022 fale em despacho, e haja decises considerando a deliberao irrecorrvel, parece-nos que esse
ato judicial tem contedo decisrio, desafiando agravo de instrumento. Tanto que, no artigo seguinte, fala-se
em partilha de acordo com a deciso. (no h os grifos no original).
1017
Uniformizao de jurisprudncia n. 1, de 1991, no Agravo de instrumento n. 785/90, julgamento em 29 de
abril de 1991, Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, III, de 24 de julho de 1991.
1012

380

 vista da deciso de deliberao acerca da partilha, o partidor organiza o

esboo de partilha, na ordem prevista no artigo 1.023 do Cdigo de Processo Civil.
Feito o esboo, as partes so intimadas e tm o prazo comum de cinco dias
para apresentarem as respectivas manifestaes. As eventuais reclamaes das
partes so julgadas mediante deciso interlocutria agravvel. Aps, o juiz
determina o lanamento da partilha nos autos do processo, tudo nos termos dos
artigos 1.024 e 1.025 do Cdigo de Processo Civil.
Em seguida, o imposto de transmisso a ttulo de morte deve ser pago, com
a posterior juntada da guia de recolhimento. vista da certido negativa de dvida
fiscal, o juiz profere a sentena de partilha1019.
Como as sentenas em geral, a sentena de partilha judicial impugnvel
mediante apelao, tendo em vista a regra do artigo 513 do Cdigo de Processo
Civil.
Por fim, passada em julgado a sentena de partilha, os herdeiros e os
legatrios recebem os respectivos bens, acompanhados de um formal de partilha,
com as fotocpias das peas do processo arroladas no artigo 1.027 do Cdigo de
Processo Civil.
5. ARROLAMENTO SIMPLES OU DE ALADA
O arrolamento simples ou de alada o procedimento de inventrio e
partilha judicial previsto no artigo 1.036 do Cdigo de Processo Civil, cabvel
quando os bens da herana tm valor igual ou inferior a duas mil Obrigaes
Reajustveis do Tesouro Nacional, ou seja, R$ 13.130,80 (treze mil cento e trinta
reais e oitenta centavos). Como perceptvel primo ictu oculi, o que importa para
o cabimento do arrolamento de alada o valor dos bens, e no a capacidade dos

1018

Em sentido contrrio ao raciocnio defendido no presente pargrafo, s lies doutrinrias evocadas nas
notas anteriores e ao enunciado n. 26 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, entretanto, h
respeitvel doutrina: ERNANE FIDLIS. Dos procedimentos especiais. 3 ed., 1999, p. 326: As partes no
so intimadas do despacho de deliberao da partilha. O processo caminha do juiz para o partidor. Logo,
nenhum recurso ainda cabvel. Tambm em sentido contrrio, mas com ressalva: HUMBERTO
THEODORO JNIOR. Curso de Direito Processual Civil. Volume III, 21 ed., 1999, p. 287 e nota 54: Preparase, assim, a partilha judicial, colhendo-se inicialmente as pretenses dos sucessores a respeito da forma de
dividir os bens comuns. De posse desses dados, ou mesmo na falta deles, caber ao juiz proferir, em 10 dias,
o despacho de deliberao da partilha, no qual resolver os pedidos das partes e designar os bens que
constituiro os quinhes de cada herdeiro e legatrio (art. 1.022). Esse ato judicial de mero impulso
processual, j que apenas prepara a partilha e poder ser modificado a qualquer momento, enquanto no
atingida a meta final, que a homologao do ato de diviso dos bens comuns. Por isso, no se tem admitido
recurso algum contra a deliberao da partilha. Quando, porm, o juiz decide questes de direito junto com a
deliberao de formao dos quinhes, o ato deixa de ser simples despacho ordinrio para adquirir a natureza
de deciso interlocutria. Ento cabvel ser o agravo de instrumento.
1019
Cf. artigo 1.026 do Cdigo de Processo Civil.

381

sucessores. Sem dvida, o arrolamento simples cabvel at mesmo quando h

incapazes entre os sucessores1020.
O inventrio sob o procedimento de arrolamento simples segue o disposto no
artigo 1.036 e respectivos pargrafos, com a incidncia subsidiria das regras
gerais do procedimento comum, por fora do artigo 1.038 do Cdigo de Processo
Civil.
O inventrio sob rito de arrolamento simples deve ser proposto no prazo do
artigo 983 do Cdigo de Processo Civil, por qualquer um dos legitimados do artigo
987, 988 e 989 do mesmo Cdigo.
A petio inicial deve ser elaborada vista dos artigos 39, inciso I, 258, 282,
283 e 987, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil, e deve ser
instruda com a certido de bito do autor da herana.
Em seguida, o juiz nomeia o inventariante, o qual assume o encargo
independentemente da assinatura de termo de compromisso. Aps a nomeao, o
inventariante presta as declaraes, com a indicao do valor dos bens da
herana e o plano de partilha1021.
Os sucessores no representados devem ser citados e podem impugnar as
declaraes do inventariante em relao aos bens, estimativa do valor e ao
plano de partilha1022.
Na eventualidade de sucessores incapazes, o Ministrio Pblico deve ser
intimado para intervir, quando tambm pode impugnar as declaraes, a
estimativa e o plano de partilha1023.
Veiculada alguma impugnao, quer das partes, quer do Ministrio Pblico, o
juiz deve nomear perito-avaliador, para apresentar laudo em dez dias. Aps, o juiz
deve decidir as impugnaes vista do laudo do perito-avaliador1024.
Em seguida, o inventariante deve comprovar a quitao dos tributos
mediante certido negativa de dbitos fiscais. Por fim, o juiz julga a partilha
mediante sentena1025.
6. ARROLAMENTO SUMRIO
O arrolamento sumrio o procedimento de inventrio e partilha judicial
previsto nos artigos 1.031 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, cabvel

1020

De acordo, na doutrina: MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil.
Vol. II, 4 ed., 2008, p. 383 e 384.
1021
Cf. artigo 1.036, caput, in fine, do Cdigo de Processo Civil.
1022
Cf. artigo 1.036, 1, do Cdigo de Processo Civil.
1023
Cf. artigo 1.036, 1, do Cdigo de Processo Civil.
1024
Cf. artigo 1.036, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil.
1025
Cf. artigo 1.036, 5, do Cdigo de Processo Civil.

382

quando os sucessores so todos capazes e amigvel a partilha dos bens da

herana.
Ao contrrio do que ocorre no arrolamento simples ou de alada, no o
valor da herana que tem relevncia; o que importa a plena capacidade civil dos
sucessores e a concordncia de todos acerca da partilha1026.
Por fim, o inventrio sob o procedimento de arrolamento sumrio segue o
disposto nos artigos 1.031 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, com a
incidncia subsidiria das regras gerais do procedimento comum, por fora do
artigo 1.038 do Cdigo de Processo Civil.
7. AO ANULATRIA DA SENTENA HOMOLOGATRIA DE PARTILHA
AMIGVEL
O artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil e o artigo 2.027 do Cdigo Civil
versam sobre a ao anulatria de sentena homologatria de partilha amigvel,
admissvel no prazo decadencial de um ano1027, a qual pode ser ajuizada com
esteio em qualquer um dos vcios arrolados naqueles preceitos.
Em contraposio, a ao anulatria no admissvel contra sentena em
inventrio com partilha judicial, porquanto a mesma no se confunde com a
simples partilha amigvel prevista no artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil1028.
Em suma, a ao anulatria s pode ter em mira sentena homologatria de
partilha amigvel. A sentena proveniente de partilha judicial impugnvel
mediante ao rescisria1029.
1026

De acordo, na doutrina: uma forma simplificada de inventrio, que pressupe a inexistncia de litgio
entre herdeiros, todos maiores e capazes. preciso que no haja nenhuma divergncia quanto aos bens e
forma pela qual a partilha se far. irrelevante o valor dos bens ou o nmero de herdeiros. (MARCUS
VINICIUS RIOS GONALVES. Novo curso de direito processual civil. Vol. II, 4 ed., 2008, p. 384).
1027
De acordo, na doutrina: A ao para anular sentenas homologatrias de partilha ou de divises, em que
no houve contestao, a anulatria, ou ao de anulao, e no a ao rescisria propriamente dita. A
competncia para as aes de anulao de partilha amigvel do juiz de primeira instncia. (HAMILTON DE
MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262). O do Cdigo de
Processo Civil mais minucioso no tocante invalidade da partilha, distinguindo a partilha amigvel,
homologada pelo juiz, que pode ser objeto de ao anulatria (art. 1.029) no prazo decadencial de um ano, da
partilha judicial, decidida por sentena, que passvel de ao rescisria (art. 1.030) no prazo decadencial de
dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso (art. 495). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito
civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 544 e 545). Destarte, se a partilha for amigvel (CC, art. 1.773),
no se h de cogitar de rescisria, mas sim de ao anulatria, a ser ajuizada no prazo de um ano (CPC, art.
1.0129). (SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ao rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos
no Superior Tribunal de Justia. 1991, p. 273, nota 38, com referncia ao Cdigo Civil de 1916).
1028
Assim, na jurisprudncia: REsp n. 586.312/SC, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 16 de agosto de
2004, p. 260: Inventrio. Partilha judicial. Herdeiro menor. Ao rescisria. Comportabilidade. Tratando-se de
partilha judicial, face existncia no inventrio de interesse de menor, o meio impugnativo cabvel da
sentena proferida o da ao rescisria e no o da ao de anulao. No mesmo sentido, ainda na
jurisprudncia: REsp n. 32.306/RS, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 7 de novembro de 1994, p. 30.019.
1029
Em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo foi claro e obedeceu a bom sistema, ao reservar a ao
anulatria (art. 1.029) para as partilhas amigveis viciadas por dolo, coao, erro essencial ou interveno de
incapaz e ao dizer que rescindvel a partilha julgada por sentena nos casos que menciona neste art. 1.030.
(HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262).

383

8. AO RESCISRIA DA SENTENA DE PARTILHA JUDICIAL

Como j anotado, a ao rescisria prevista no artigo 1.030 do Cdigo de
Processo Civil no se confunde com a demanda do artigo 1.029 do mesmo
diploma e no artigo 2.027 do Cdigo Civil. Sem dvida, o artigo 1.030 dispe sobre
a ao rescisria, admissvel contra a sentena de partilha judicial, enquanto os
artigos 1.029 e 2.027 versam sobre a ao anulatria, adequada para impugnar a
sentena homologatria de partilha amigvel1030. A importncia da distino pode
ser aferida sob dois prismas: a ao rescisria de partilha judicial da
competncia originria de tribunal e est sujeita a prazo decadencial de dois anos;
a ao anulatria de partilha amigvel da competncia de juiz de primeiro grau e
est sujeita a prazo decadencial de um ano.

Ainda no mesmo sentido, tambm na doutrina: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos
especiais do Cdigo de Processo Civil, 3 ed., 1999, p. 334: O Cdigo de 1973, coerente com sua posio de
se ter o inventrio e partilha como de jurisdio contenciosa, estabeleceu apenas uma distino. A partilha
ser amigvel ou julgada por sentena. Se amigvel, poder ser simplesmente anulada por ao ordinria, na
conformidade do art. 486. Se julgada por sentena, poder ser rescindida (art. 1.030). A partilha pode ser,
pois, anulada ou rescindida. A amigvel, simplesmente homologada, anulvel pelos vcios e defeitos que
invalidam, em geral, os atos e negcios jurdicos, como erro, dolo, coao, etc., sendo de um ano o prazo
para a propositura da ao, como visto (CPC, art. 1.029). A partilha judicial, por sua vez, julgada por sentena,
rescindvel. Desse modo, quando a sentena se limita a julgar os termos do esboo organizado, sem que
haja litigiosidade entre os herdeiros, no passa de homologatria, no estando sujeita rescisria. Esta
reservada s hipteses de sentena de mrito, com impugnao ao seu contedo decisrio, em situaes
como as de partilha contenciosa, direcionamento de quinhes em disputa, excluso de herdeiros etc.
(CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 545 e 546).
1030
Em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo foi claro e obedeceu a bom sistema, ao reservar a ao
anulatria (art. 1.029) para as partilhas amigveis viciadas por dolo, coao, erro essencial ou interveno de
incapaz e ao dizer que rescindvel a partilha julgada por sentena nos casos que menciona neste art. 1.030.
A sentena de partilha pode ser objeto de ao rescisria, se nasceu com qualquer um dos vcios
taxativamente enumerados no art. 485. Alm desses casos, h os motivos deste art. 1030. (HAMILTON DE
MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974, p. 262 e 263). De acordo,
ainda na doutrina: Destarte, se a partilha for amigvel (CC, art. 1.773), no se h de cogitar de rescisria,
mas sim de ao anulatria, a ser ajuizada no prazo de um ano (CPC, art. 1.0129). (SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA. A ao rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos no Superior Tribunal de
Justia. 1991, p. 273, nota 38, com referncia ao Cdigo Civil de 1916). No mesmo sentido, tambm na
doutrina: ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. Dos procedimentos especiais do Cdigo de Processo Civil, 3
ed., 1999, p. 334: O Cdigo de 1973, coerente com sua posio de se ter o inventrio e partilha como de
jurisdio contenciosa, estabeleceu apenas uma distino. A partilha ser amigvel ou julgada por sentena.
Se amigvel, poder ser simplesmente anulada por ao ordinria, na conformidade do art. 486. Se julgada
por sentena, poder ser rescindida (art. 1.030). Ainda em sentido conforme, na doutrina: O Cdigo de
Processo Civil mais minucioso no tocante invalidade da partilha, distinguindo a partilha amigvel,
homologada pelo juiz, que pode ser objeto de ao anulatria (art. 1.029) no prazo decadencial de um ano, da
partilha judicial, decidida por sentena, que passvel de ao rescisria (art. 1.030) no prazo decadencial de
dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso (art. 495). A partilha pode ser, pois, anulada ou
rescindida. A amigvel, simplesmente homologada, anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral,
os atos e negcios jurdicos, como erro, dolo, coao, etc., sendo de um ano o prazo para a propositura da
ao, como visto (CPC, art. 1.029). A partilha judicial, por sua vez, julgada por sentena, rescindvel.
Desse modo, quando a sentena se limita a julgar os termos do esboo organizado, sem que haja
litigiosidade entre os herdeiros, no passa de homologatria, no estando sujeita rescisria. Esta
reservada s hipteses de sentena de mrito, com impugnao ao seu contedo decisrio, em situaes
como as de partilha contenciosa, direcionamento de quinhes em disputa, excluso de herdeiros etc.
(CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 544 a 546).

384

A ao rescisria de partilha judicial admissvel nos casos arrolados no

artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil, cujo inciso I faz remisso aos trs
incisos do artigo 1.029 do Cdigo de Processo Civil. Bem examinadas as
hipteses legais, entretanto, constata-se que as mesmas esto insertas nos
amplos incisos V e VIII do artigo 485 do mesmo diploma. Da a concluso: a maior
finalidade do artigo 1.030 didtica, a fim de evitar confuso com a ao
anulatria prevista no artigo 1.029, porquanto a ao rescisria de sentena de
partilha judicial pode ser acionada vista dos vrios incisos do artigo 485, os
quais, ainda que indiretamente, englobam as hipteses arroladas no artigo 1.030,
especialmente nos incisos V e VIII (do artigo 485).
Por fim, importante examinar o inciso III do artigo 1.030 do Cdigo de
Processo Civil, a fim de afastar uma hiptese no inserta no preceito: a do
herdeiro terceiro ao processo judicial de inventrio e partilha. Ao contrrio do que
pode parecer primeira vista, a rescisria no adequada para a impugnao da
partilha que no contemplou herdeiro alheio ao inventrio1031. Na verdade, o
herdeiro que no participou do processo de inventrio e partilha tem demanda
prpria: petio de herana1032. Com efeito, a petitio hereditatis a demanda
adequada em prol de herdeiro que busca o reconhecimento do respectivo direito
sucessrio e a restituio da herana ou da respectiva parte contra o atual
possuidor da mesma, com fundamento no artigo 1.824 do Cdigo Civil. Em suma,
a ao rescisria s pode ser ajuizada por herdeiro ou legatrio que participou do
processo de inventrio e partilha e foi preterido ou prejudicado no respectivo
processo1033.

1031

No mesmo sentido, na jurisprudncia: RE n. 93.700/GO, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 22 de

outubro de 1982, p. 10.740, com ampla fundamentao doutrinria no voto condutor do Ministro-Relator
RAFAEL MAYER, o qual foi acompanhado pelo Ministro ALFREDO BUZAID, autor do projeto que deu origem
ao Cdigo de Processo Civil de 1973.
1032
Com igual opinio, na doutrina: No a ao rescisria o remedium iuris apropriado de que dispem os
herdeiros que no participaram do inventrio, para atacar a partilha. Tal remdio a ao de petio de
herana (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974,
p. 263). Tambm em sentido conforme, na doutrina: CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil
brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 547 e 548; e SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil.
Volume VII, 25 ed., 2002, p. 303: Trata-se, no caso, de ao rescisria de partilha, cabente queles que
foram parte no inventrio, admissvel nas hipteses antes enumeradas. Isso, entretanto, s diz respeito
queles que participaram do inventrio. Se algum interessado no participou do processo de inventrio e foi
prejudicado na partilha, como no caso de herdeiro dela afastado injustamente, tem ele ao de petio de
herana, cujo carter reivindicatrio incontestvel. Por fim, preciso registrar a existncia de respeitvel
opinio contrria, ainda que em parte: apesar de reconhecer que prpria seria a ao de petio de
herana, tal como defendido no presente compndio, o eminente Ministro e Professor SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA vai alm, em prol da admissibilidade tambm da ao rescisria (cf. A ao
rescisria no Superior Tribunal de Justia. Recursos no Superior Tribunal de Justia. 1991, p. 273).
1033
De acordo, na doutrina: Em se tratando de partilha judicial julgada por sentena, se a sentena proferida
se enquadrar em um dos nove incisos do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, qualquer dos herdeiros, dos
legatrios ou o cnjuge suprstite, se devidamente representados, ou seja, se foram partes nos autos do
inventrio, tm legitimidade para propor ao rescisria da sentena dentro do prazo de dois anos, contados
do trnsito em julgado da deciso. (ANTNIO JOS TIBRCIO DE OLIVEIRA. Direito das sucesses. 2005,
p. 483, sem o grifo no original).

385

9. INVENTRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL

Com o advento da Lei n. 11.441, de 2007, a qual conferiu nova redao ao
artigo 982 do Cdigo de Processo Civil, passou a ser possvel a realizao do
inventrio e da partilha independentemente de processo judicial, desde que todos
os herdeiros sejam capazes, estejam concordes acerca da partilha e que o
falecido no tenha deixado testamento, quando h lugar para o inventrio e
partilha extrajudicial, por meio de escritura pblica, lavrada em tabelionato de
notas, na presena do advogado dos herdeiros1034.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a Lei n. 11.441 no impe
a utilizao da via extrajudicial. Na verdade, diante de falecimento ab intestato, os
herdeiros capazes e concordes tm a opo entre o aforamento do inventrio e
partilha em juzo ou a lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha
extrajudicial. Ademais, a eventual pendncia de processo judicial de inventrio e
partilha no impede a realizao da partilha extrajudicial, com a suspenso
daquele processo1035 ou at mesmo a imediata extino, por desistncia dos
herdeiros1036. Por tudo, merece ser prestigiado o artigo 2 da Resoluo n. 35 do
Conselho Nacional de Justia: Art. 2 facultada aos interessados a opo pela
via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a
suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo
da via extrajudicial.
No que tange ao tabelionato de notas, a escritura pblica de inventrio e
partilha extrajudicial pode ser lavrada no tabelionato de preferncia dos herdeiros,
porquanto a regra do artigo 96 do Cdigo de Processo Civil incide apenas em
relao ao processo judicial de inventrio e partilha, como bem revela o artigo 1
da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia: Art. 1 Para a lavratura dos
atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07, livre a escolha do tabelio de
notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo
Civil.1037.
Antes da lavratura da escritura pblica, entretanto, os herdeiros devem
providenciar o recolhimento do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao
1034

Cf. artigo 982, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com o reforo do artigo 8 da Resoluo n.
35 do Conselho Nacional de Justia, in verbis: Art. 8 necessria a presena do advogado, dispensada a
procurao, ou do defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441107, nelas
constando seu nome e registro na OAB.
1035
Cf. artigo 265, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
1036
Cf. artigo 267, inciso VIII, do Cdigo de Processo Civil.
1037
Em sentido contrrio, entretanto, h doutrina muito respeitvel: A liberdade de escolha do Tabelionato
de Notas pelos interessados, a meu ver, ter de ficar circunscrita aos cartrios situados dentro dos limites
territoriais, para as escrituras de inventrio e partilha, onde o autor da herana tinha seu ltimo domiclio, ou
do foro de situao dos bens se este no possua domiclio certo, ou ainda, do lugar onde se deu o bito, se
o autor da herana, alm de no possuir domiclio certo, possuir bens em lugares diferentes (art. 96 do CPC)
(ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA. O inventrio e a partilha, a separao e o divrcio consensuais
por escritura pblica - Lei 11.441/2007. Direito civil e processo: estudos em homenagem aos Professor Arruda
Alvim. 2007, p. 800).

386

junto Secretaria da Fazenda do Estado ou do Distrito Federal, conforme o caso,

tendo em vista o disposto no artigo 15 da Resoluo n. 35 do Conselho Nacional
de Justia: Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a
lavratura da escritura. Com efeito, a lavratura da escritura pblica de partilha
extrajudicial depende do prvio recolhimento do imposto devido, cuja guia deve
ser apresentada ao tabelio de notas, para conferncia do recolhimento e
anotao na escritura pblica de partilha.
Por fim, vista da escritura pblica de inventrio e partilha extrajudicial, a
qual no depende de homologao judicial, os herdeiros j tm ttulo hbil para o
posterior registro imobilirio no tabelionato de imveis e para a transferncia de
outros bens e valores, tudo nos termos do artigo 982 do Cdigo de Processo Civil
vigente e do artigo 3 da Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia1038.

1038

Art. 3 As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais no dependem

de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia
de bens e direitos, bem como para promoo de todos os atos necessrios materializao das
transferncias de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas
Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas, etc.).

387

SUCESSO TESTAMENTRIA E TESTAMENTOS

1. INTRODUO
vista do artigo 1.786 do Cdigo Civil, a sucesso da pessoa natural pode
seguir o disposto na lei (sucesso legtima) ou a disposio de ltima vontade do
autor da herana (sucesso testamentria). A sucesso testamentria, portanto,
a que ocasiona a transmisso da herana do falecido por disposio de ltima
vontade (artigo 1.786, final).
Os sucessores na sucesso testamentria podem ser herdeiros
testamentrios ou legatrios. Os herdeiros testamentrios so sucessores a ttulo
universal, porquanto tm direito a percentual que incide sobre toda a herana. J
os legatrios so sucessores a ttulo singular, porquanto tm direito a bem
especfico, individualizado.
A sucesso testamentria pode se dar pela manifestao de ltima vontade
mediante testamento (artigos 1.857 a 1.880) ou por meio de codicilo (artigos 1.881
a 1.885). A sucesso testamentria consiste, portanto, na transferncia da
herana por ato de ltima vontade do autor da herana mediante testamento ou
codicilo. Na falta de disposio de ltima vontade do falecido, incidem as
disposies legais da sucesso legtima (artigo 1.788).
Alm das manifestaes de ltima vontade mediante testamento e codicilo,
tambm possvel a partilha dos bens da herana pelo ato inter vivos previsto no
artigo 2.018, verdadeira exceo regra do artigo 426, segundo a qual no so
admissveis contratos sobre herana de pessoa viva.
2. CONCEITO DE TESTAMENTO
vista dos artigos 1.857 e 1.858 do Cdigo Civil, testamento o ato
personalssimo e revogvel por meio do qual toda pessoa capaz pode dispor da
totalidade ou de parte dos respectivos bens, para depois do falecimento, bem
assim efetuar outras declaraes de ltima vontade, ainda que sem carter
patrimonial.
No que tange s declaraes adicionais passveis de veiculao mediante
testamento, merecem destaque a possibilidade de criao de fundao de direito
privado para fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais (artigos 44, inciso III,
e 62), o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (artigo 1.609, inciso
III), a nomeao de tutor para os filhos menores do falecido (artigos 1.728 e 1.729,
pargrafo nico), a reabilitao do sucessor indigno (artigo 1.818, caput), a

388

imposio de clusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou

impenhorabilidade (artigos 1.848 e 1.911).
Por fim, nada impede a confeco de testamento apenas para veicular
declarao de ltima vontade sem cunho patrimonial, como o reconhecimento de
filho havido fora do casamento, em virtude da autorizao estampada no 2 do
artigo 1.857 do Cdigo de 2002.
3. PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO TESTAMENTO
Em primeiro lugar, o testamento ato pessoal, personalssimo na dico
do artigo 1.858, razo pela qual deve ser subscrito pelo prprio testador, por fora
dos artigos 1.864, pargrafo nico, 1.868 e 1.876, todos do Cdigo Civil. Com
efeito, o testamento no pode ser concretizado por intermdio de procurador,
ainda que com mandato com poderes especiais. Admite-se, verdade, a redao
por outrem, desde que seja o testamento seja assinado pelo prprio testador
(artigo 1.801, inciso I). No obstante, em casos excepcionais arrolados no Cdigo
Civil, o testamento pode deixar de ser assinado pelo prprio testador (artigo
1.865).
Na mesma esteira, o testamento unilateral, porquanto formado pela
manifestao da vontade apenas do testador. Em reforo, o artigo 1.863 veda o
testamento conjunto, de duas ou mais pessoas. A unilateralidade do testamento
tambm extrada do disposto no artigo 1.858, porquanto a parte final do preceito
autoriza a revogao do testamento a qualquer tempo. Como a revogabilidade
incondicional depende da unilateralidade do testamento, o mesmo s pode ser
individual.
Como j anotado, a revogabilidade outra importante caracterstica do
testamento. Com efeito, o testamento pode ser modificado a qualquer tempo, no
todo ou em parte, pelo mesmo modo e pela mesma forma como foi confeccionado,
como bem revelam os artigos 1.858, in fine, 1.969 e 1.970, todos do Cdigo Civil.
A regra da revogabilidade, entretanto, no absoluta, porquanto h importante
exceo no inciso III do artigo 1.609 do Cdigo de 2002: irrevogvel o
reconhecimento de filho declarado mediante testamento.
A solenidade tambm importante caracterstica dos testamentos, tendo
em vista a necessidade da observncia das formalidades legais, sob pena de
nulidade. A forma escrita a principal solenidade dos testamentos, mas no
absoluta, porquanto h a exceo inserta no artigo 1.896 do Cdigo Civil.
O testamento sempre gratuito, porquanto a liberalidade da essncia do
ato, at mesmo quando imposta alguma condio pelo testador (artigo 1.897).
Por fim, o testamento depende do falecimento do testador, porquanto a
eficcia do ato tem a morte como causa (artigos 426, 1.857 e 1.896).

389

4. CAPACIDADE TESTAMENTRIA ATIVA

vista dos artigos 1.860 e 1.861 do Cdigo Civil, somente as pessoas
naturais podem testar. Sem dvida, no admissvel testamento de pessoa
jurdica.
A validade do testamento depende da capacidade ativa do testador, tendo
em vista a combinao do artigo 104, inciso I, com o artigo 1.860, caput, do
Cdigo Civil.
Os menores de dezesseis anos no podem testar, porquanto so
absolutamente incapazes (artigo 3, inciso I). J as pessoas com dezesseis anos
completos podem testar, tendo em vista a expressa autorizao inserta no
pargrafo nico do artigo 1.860. Como o testamento ato personalssimo, a
validade do testamento subscrito por pessoa com dezesseis ou dezessete anos
no depende de assistncia dos pais nem de autorizao judicial1039.
O analfabeto (artigo 1.865), o surdo (artigo 1.866) e o cego (artigo 1.867)
tambm podem testar, desde que por instrumento pblico, com a igual
observncia das demais formalidades legais especficas.
Por fim, a capacidade do testador averiguada na data da subscrio do
testamento, razo pela qual eventual incapacidade superveniente do testador no
invalida o testamento (artigo 1.861)1040.
5. CAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA
Alm da capacidade sucessria geral consagrada no artigo 1.798, o qual
tambm alcana a sucesso testamentria, o artigo 1.799 arrola os legitimados
passivos adicionais prprios da sucesso testamentria. Com efeito, alm das
pessoas nascidas ou j concebidas e que estejam vivas no momento do
falecimento do autor da herana, as quais tm o direito sucessrio assegurado ex
vi do artigo 1.798, outras pessoas tambm tm capacidade sucessria
testamentria, vista do artigo 1.799 do Cdigo de 2002.
Em primeiro lugar, o inciso I do artigo 1.799 dispe sobre a legitimidade
passiva da prole eventual ou concepturo. Por conseguinte, os eventuais filhos de
1039

De acordo, na doutrina: Se o indivduo j tem 16 anos e at que complete 18 anos (maioridade)

considerado relativamente incapaz (CC, art. 4, I). Porm, para testar, a pessoa plenamente capaz a partir
dos 16 anos de idade. E outorgar o testamento sem assistncia do representante legal, at porque, sendo o
testamento um ato personalssimo (CC, art. 1.858), no pode o testador ficar sujeito assistncia, autorizao
ou anuncia de quem quer que seja. (SLVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: direito das
sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 150).
1040
Em abono, na jurisprudncia: 1. vlido o testamento elaborado por quem reunia poca condies
mentais. 2. Eventuais dvidas quanto s condies do testador militam em favor da manuteno do ato de
ltima vontade. (Apelao n. 1.0040.03.013506-1/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de
dezembro de 2008).

390

pessoas indicadas pelo testador tm legitimidade sucessria, desde que as

pessoas designadas estejam vivas no momento da abertura da sucesso. Ao
contrrio do que pode parecer primeira vista, a legitimidade sucessria dos
eventuais filhos, ou seja, das pessoas esperadas, mas ainda no concebidas no
momento do falecimento. Em regra, a disposio testamentria em favor da prole
eventual subsiste por dois anos contados do falecimento do testador, salvo se o
autor da herana estipular outro prazo (artigo 1.800, 4).
O inciso II do artigo 1.799 do Cdigo Civil dispe sobre a legitimidade
sucessria testamentria das pessoas jurdicas em geral. vista da combinao
dos artigos 40 e 1.799, inciso II, ambos do Cdigo de 2002, tanto as pessoas
jurdicas de direito pblico quanto as pessoas jurdicas de direito privado podem
ser sucessoras. As pessoas jurdicas de direito privado so as constitudas
mediante a inscrio no respectivo registro pblico de pessoas jurdicas ou no
registro pblico de empresas mercantis, conforme o caso (artigos 45, 967 e
1.150). J as pessoas jurdicas de direito pblico interno esto arroladas no artigo
41 do Cdigo Civil. No que tange s pessoas jurdicas de direito pblico externo,
quais sejam, as reconhecidas vista direito internacional pblico (artigo 42),
tambm podem ser sucessoras, desde que no sejam beneficiadas com a
transferncia dos bens vedados pelo 2 do artigo 11 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
Por fim, o inciso III do artigo 1.799 do Cdigo Civil dispe sobre a
legitimidade passiva em prol da constituio de futuras fundaes. Alis, a
legitimidade sucessria testamentria em favor da constituio de futuras
fundaes tambm consta do artigo 62, preceito que complementa o disposto no
inciso III1041.
6. INCAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA
A incapacidade passiva conduz impossibilidade jurdica de aquisio de
direitos sucessrios, independentemente de culpa ou de dolo pessoal. Com efeito,
as hipteses legais de incapacidade passiva so objetivas.
O artigo 1.801 arrola as pessoas alcanadas pela incapacidade sucessria
testamentria, tanto na qualidade de herdeiros quanto na de legatrios. Em
reforo, o artigo 1.802 atesta a nulidade absoluta das disposies testamentrias
em favor de pessoas no legitimadas, at mesmo quando a tentativa da
transferncia por meio de testamento se d de forma transversa, mediante
simulao ou por interposta pessoa (artigo 1.802, pargrafo nico).
1041

No mesmo sentido, na doutrina: 5. Vocao hereditria. Sucesso. Podem ser chamadas a suceder, na
sucesso testamentria, as pessoas jurdicas cuja organizao tiver sido determinada pelo testador, sob a
forma de fundao (CC 1799 III). (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY. Cdigo Civil
comentado. 6 ed., 2008, p. 256, comentrio 5 ao artigo 62).

391

Em primeiro lugar, no tm legitimidade passiva testamentria a pessoa

que escreveu o testamento a rogo do testador, nem o cnjuge ou companheiro, os
ascendentes, os descendentes e os irmos do redator do testamento (artigos
1.801, inciso I, e 1.802, pargrafo nico).
Na mesma esteira, no tm legitimidade passiva testamentria o tabelio, o
comandante ou o escrivo perante quem se fez o testamento, assim como quem o
fez ou aprovou o testamento (artigo 1.801, inciso IV). A propsito, as testemunhas
do testamento tambm no podem ser herdeiras nem legatrias (artigo 1.801,
inciso II).
Por fim, o concubino1042 do testador casado no tem legitimidade passiva
testamentria, ressalvada a hiptese de o testador j estar separado de fato do
cnjuge h mais de cinco anos, por razo outra que no seja atribuda como sua
culpa (artigo 1.801, inciso III). Por ser norma restritiva de direitos, o inciso III do
artigo 1.801 no aplicvel unio estvel, porquanto a proibio alcana apenas
o concubino de testador casado. Com efeito, o companheiro do testador casado
tem legitimidade passiva testamentria, ainda que a separao de fato do
respectivo cnjuge no tenha completado cinco anos. Em reforo, vale conferir o
enunciado n. 269 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal:
Art. 1.801: A vedao do art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil no se aplica unio
estvel, independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723, 1).
7. CAPACIDADE TESTAMENTRIA PASSIVA DO FILHO DO TESTADOR
COM A CONCUBINA
vista dos artigos 1.801, inciso III, e 1.803, ambos do Cdigo Civil, com o
reforo do enunciado n. 447 da Smula do Supremo Tribunal Federal, nada
impede que o testador deixe herana e legado ao filho fruto de concubinato.
Sem dvida, a proibio inserta no inciso III do artigo 1.801 no diz respeito
ao filho do testador fruto de concubinato, o qual tem plena capacidade
testamentria passiva, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal ao
aprovar o enunciado n. 447: vlida a disposio testamentria em favor de filho
adulterino do testador com sua concubina.
8. DEMANDA
VALIDADE

ANULATRIA

DE

TESTAMENTO

POR

VCIO

DE

O testamento pode ser impugnado mediante demanda anulatria a ser

acionada dentro do prazo decadencial de cinco anos, contados da data do registro
do testamento, o qual feito aps o falecimento do testador, tudo nos termos do
1042

Cf. artigo 1.727 do Cdigo Civil.

392

artigo 1.859 do Cdigo Civil de 2002, combinado com os artigos 1.125, inciso IV,
1.126, 1.127 e 1.128, todos do Cdigo de Processo Civil.
A impugnao do testamento pode ter como causa de pedir qualquer uma
das hipteses do artigo 104 do Cdigo Civil: incapacidade, objeto ilcito ou
irregularidade formal.
Por fim, quanto ao rito, a demanda anulatria de impugnao de testamento
segue o procedimento ordinrio, tendo em vista o disposto no artigo 275,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
9. DEMANDA
CONSENTIMENTO

ANULATRIA

DE

TESTAMENTO

POR

VCIO

DE

Alm da demanda anulatria de impugnao de testamento fundada nos

artigos 104 e 1.859 do Cdigo Civil, tambm h lugar para a demanda anulatria
prevista no artigo 1.909 do Cdigo Civil, combinado com o artigo 486 do Cdigo
de Processo Civil e com os artigos 138 a 155 do Cdigo Civil.
A demanda anulatria admissvel no prazo decadencial de quatro anos e
tem como causa de pedir algum vcio de consentimento, como o erro (artigo 138),
o dolo (artigo 145) e a coao (artigo 151), por exemplo.
Por fim, tal como a anulatria de impugnao de testamento, a anulatria
por vcio de consentimento tambm segue o procedimento ordinrio.
10. CLASSIFICAO DOS TESTAMENTOS
Em primeiro lugar, os testamentos so classificados em ordinrios e
especiais, conforme revelam os artigos 1.862 e 1.886, ambos do Cdigo Civil.
Os testamentos ordinrios so subdivididos nas seguintes espcies:
testamento pblico ou aberto (artigo 1.862, inciso I); testamento cerrado,
fechado ou secreto (artigo 1.862, inciso II); testamento particular ou holgrafo
(artigo 1.862, inciso III).
J os testamentos especiais so os seguintes: testamento martimo
(artigo 1.886, inciso I); testamento aeronutico (artigo 1.886, inciso II);
testamento militar (artigo 1.886, inciso III), o qual tambm denominado
testamento nuncupativo, porquanto pode de ser oral, vista do disposto no artigo
1.896 do Cdigo Civil.
Alm dos testamentos arrolados no Cdigo Civil, no h outras
possibilidades, como bem revela o artigo 1.887. Sem dvida, apenas os
testamentos tpicos so reconhecidos pelo direito brasileiro.
Por fim, vista da proibio inserta no artigo 1.863 do Cdigo de 2002, no
admissvel testamento conjuntivo, isto , de mo comum, de duas ou mais

393

pessoas, seja em prol de terceiro (testamento conjuntivo simultneo), seja em

favor dos prprios testadores (testamento conjuntivo recproco).
11. TESTEMUNHAS TESTAMENTRIAS
Em regra, os testamentos pressupem a presena de testemunhas, tendo
em vista a solenidade que marca a forma do respectivo ato jurdico.
O testamento pblico exige a presena e a assinatura de pelo menos duas
testemunhas (artigo 1.864, incisos II e III). Da mesma forma, o testamento cerrado
tambm exige a presena e a assinatura de pelo menos duas testemunhas (artigo
1.868, incisos I, II e III).
J o testamento particular depende da presena e da assinatura de pelo
menos trs testemunhas (artigo 1.876, 1 e 2)1043. Em circunstncias
excepcionais, entretanto, o testamento particular pode prescindir de testemunha,
desde que seja confirmado por deciso judicial, proferida em procedimento de
jurisdio voluntria previsto nos artigos 1.130 a 1.133 do Cdigo de Processo
Civil, combinados com o artigo 1.879 do Cdigo de 2002.
Por fim, essencial que as testemunhas conheam o testador e atestem a
identidade do mesmo, em cumprimento ao disposto no artigo 215, 5, do Cdigo
Civil.
12. TESTAMENTOS E IDIOMAS
Em regra, o testamento pode ser escrito em lngua nacional ou em lngua
estrangeira de conhecimento do testador e das testemunhas instrumentrias
(artigos 1.871 e 1.880 do Cdigo Civil). O testamento pblico, entretanto, deve ser
redigido na lngua nacional (artigo 215, 3, do Cdigo Civil).
13. TESTAMENTO PBLICO
O testamento pblico ou aberto o escrito pelo tabelio ou pelo substituto
legal vale dizer, o escrevente do tabelionato de notas, em livro prprio, vista
das declaraes orais ou escritas do testador, na presena e com a assinatura de
pelo menos duas testemunhas1044, ex vi dos artigos 215, 3, e 1.864, ambos do
Cdigo Civil.
1043

Assim, na jurisprudncia: EXIBIO E CONFIRMAO DE TESTAMENTO PARTICULAR REQUISITOS LEGAIS - AUSNCIA DE TESTEMUNHAS. 1 - A despeito da manifestao de vontades do de
cujus sobre o imvel descrito nos autos, verifica-se que o documento no preenche os requisitos legais, em
face da ausncia de testemunhas que o tenham assinado ou da comprovao que o documento tenha sido
lido em voz alta pelo testador. 2 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (Apelao n.
2005.01.1.073645-3, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2007, p. 110).
1044
Como bem ensina a moderna doutrina, o Cdigo de 2002 mitigou as formalidades para a confeco dos
testamentos em geral: 24. Simplificou-se a elaborao dos testamentos, com a reduo das testemunhas

394

Alm do tabelio e do respectivo substituto legal, as autoridades consulares

brasileiras tambm podem lavrar testamento pblico, por fora do disposto no
artigo 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O testamento pblico pode ser lavrado de forma manual ou mecnica, com
a impresso das respectivas pginas, as quais devem ser subscritas pelo prprio
testador (artigo 1.864, pargrafo nico).
O testamento deve ser redigido em lngua nacional, com a observncia das
formalidades do artigo 1.864, combinado com o artigo 215, ambos do Cdigo de
2002.
Aps a lavratura, o testamento deve ser lido em voz alta pelo tabelio ou
pelo prprio testador, sempre na presena de ambos, bem como das duas
testemunhas, as quais devem conhecer o testador e atestar a identidade do
mesmo (artigos 215, 5, e 1.864, inciso II).
Se o testador no souber ou no puder assinar, por ser analfabeto ou
deficiente fsico, por exemplo, o testamento s pode ser pblico e deve ser
redigido pelo tabelio, pelo substituto legal ou pela autoridade consular, com a
observncia das formalidades previstas no artigo 1.865. Com efeito, vista das
vedaes insertas nos artigos 1.872 e 1.876, 1, o analfabeto no pode ser
testador mediante os testamentos cerrado e particular, os quais pressupem que o
testador saiba ler e escrever.
Da mesma forma, o cego pode ser testador mediante testamento pblico,
mas no por testamento cerrado nem por testamento particular, porquanto os
ltimos exigem a leitura pelo testador (artigos 1.872 e 1.876, 1).
Tambm o surdo pode ser testador mediante testamento pblico, aps
prestar as declaraes ao tabelio, ao substituto legal ou autoridade consular,
tudo nos termos dos artigos 1.864, inciso I, e 1.866, ambos do Cdigo de 2002, e
do artigo 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No obstante, o surdo tambm
pode ser testador mediante testamento cerrado, aps redigir a cdula
testamentria vista do artigo 1.873 do Cdigo Civil1045.
J o mudo e o surdo-mudo no podem ser testadores por meio de
testamento pblico, porquanto no podem declarar as ltimas vontades; podem,

para duas, nas formas pblicas e cerrada, e para trs, na forma particular (arts. 1.864, 1.868 e 1.876).
(RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao. In Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I, Coordenao
dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM. 2005, CXLII).
1045
De acordo, na doutrina: O analfabeto, destarte, s pode testar publicamente, o mesmo acontecendo com
o cego (CC, art. 1.867). O surdo-mudo que souber escrever poder fazer testamento cerrado, contando que o
escreva todo, e o assine de sua mo, e que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas,
escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede
(art. 1.873). (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 250).

395

entretanto, vista do artigo 1.873, ser testadores por meio de testamento

cerrado1046.
Em qualquer caso, aps o falecimento do testador, o testamento deve ser
apresentado em juzo, pelo testamenteiro1047 nomeado pelo testador (artigo 1.976
do Cdigo Civil). Alm do testamenteiro, os herdeiros tambm podem apresentar o
testamento no juzo competente para o inventrio, a fim de que o juiz determine o
registro, o arquivamento e o cumprimento do testamento sem vcio externo nem
falsidade aparente, tudo nos termos dos artigos 1.125 a 1.134, todos do Cdigo de
Processo Civil.
14. TESTAMENTO CERRADO
14.1. CONCEITO
O testamento cerrado ou secreto o escrito pelo prprio testador ou por
outrem a seu rogo, mas com a posterior assinatura do testador, a ser aprovado e
lacrado por tabelio ou pelo substituto legal do tabelionato de notas, para ser
aberto somente aps o falecimento do testador, tudo nos termos do artigo 1.875
do Cdigo Civil.
Na verdade, o testamento cerrado composto pela soma do escrito
particular entregue pelo testador (cdula testamentria), com o posterior auto de
aprovao do tabelio (auto de autenticao). Aps o cerramento do testamento, o
tabelio entrega o mesmo ao testador, em cumprimento ao disposto nos artigos
1.868 e 1.874 do Cdigo de 2002.
14.2. PRINCIPAL CARACTERSTICA
O sigilo a principal caracterstica do testamento cerrado, porquanto
apenas o testador tem conhecimento do inteiro teor do testamento. Tanto que a
abertura do testamento cerrado fora do juzo competente para o inventrio
ocasiona a revogao do testamento, ex vi do artigo 1.972 do Cdigo Civil.
14.3. FORMALIDADES
Em primeiro lugar, o testador deve entregar o escrito particular assinado ao
tabelio ou ao substituto legal do tabelionato de notas, na presena de pelo menos
1046

De acordo, na doutrina: Em sntese, s no podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos,

por no poderem fazer declaraes orais ao tabelio (CC, art. 1.864, I). Podem faz-lo: os surdos (que no
sejam mudos), os alfabetizados em geral, os analfabetos (art. 1.865) e os cegos (art. 1.867). (CARLOS
ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 240).
1047
quem for nomeado pelo testador ou, na falta de indicao, pelo juiz (que o dativo), herdeiro ou
estranho, para fiscalizar o cumprimento e a execuo do testamento. (ALCIDES DE MENDONA LIMA.
Dicionrio do Cdigo de Processo Civil brasileiro. 2 ed., 1994, p. 548).

396

duas testemunhas1048, tendo em vista o disposto no artigo 1.868, inciso I, do

Cdigo Civil. O testador pode entregar o escrito particular fechado, a fim de que
ningum tenha conhecimento do respectivo teor, nem mesmo o tabelio e as
testemunhas. Com efeito, o tabelio e as testemunhas comprovam apenas a
existncia do testamento cerrado, embora no tenham conhecimento do teor do
mesmo, salvo se o testador desejar repartir o segredo, por livre iniciativa.
Aps a entrega da cdula testamentria, o testador deve declarar que o
escrito o respectivo testamento e que deseja a aprovao pelo tabelio (artigo
1.868, inciso II).
Em seguida, o tabelio lavra o auto de aprovao, na presena das duas
testemunhas, com a posterior leitura do auto, para a cincia do testador e das
testemunhas (artigo 1.868, inciso III). A lavratura do auto de aprovao deve
seguir as formalidades previstas no artigo 1.869 do Cdigo Civil.
Lavrado o auto de aprovao, o mesmo deve ser subscrito pelo tabelio,
pelo testador e pelas testemunhas (artigo 1.868, inciso IV).
Lacrado o testamento, o tabelio efetua a entrega ao testador, com o
lanamento da nota referente ao dia e ao local da aprovao e da entrega (artigo
1.874).
Por fim, o testamento s pode ser aberto pelo juiz aps o falecimento do
testador, com a observncia do artigo 1.875 do Cdigo Civil, combinado com os
artigos 1.125, 1.126 e 1.127, todos do Cdigo de Processo Civil.
14.4. ANALFABETO, CEGO, SURDO, MUDO E SURDO-MUDO
Como no sabem assinar ou no conseguem ler, o analfabeto e o cego no
podem dispor mediante testamento cerrado. Na verdade, o analfabeto e o cego s
podem dispor mediante testamento pblico (artigos 1.865, 1.867 e 1.873). Com
efeito, vista das vedaes insertas nos artigos 1.872 e 1.876, 1, o analfabeto
no pode dispor mediante o testamento cerrado, o qual pressupe que o testador
saiba ler e escrever. Pelo mesmo motivo, o cego tambm no pode dispor
mediante testamento cerrado (artigos 1.872 e 1.876, 1).
Em contraposio, o mudo e o surdo-mudo podem ser testadores por meio
de testamento cerrado, vista da autorizao do artigo 1.873 do Cdigo Civil.
Por fim, o apenas surdo pode ser testador mediante testamento pblico,
aps prestar as declaraes ao tabelio ou ao substituto legal (artigo 1.864, inciso

1048

Como bem ensina a melhor doutrina, o Cdigo de 2002 mitigou as formalidades para a confeco dos
testamentos em geral: 24. Simplificou-se a elaborao dos testamentos, com a reduo das testemunhas
para duas, nas formas pblicas e cerrada, e para trs, na forma particular (arts. 1.864, 1.868 e 1.876).
(RODRIGO REIS MAZZEI. Apresentao. In Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Volume I, Coordenao
dos Professores ARRUDA ALVIM e THEREZA ALVIM. 2005, CXLII).

397

I, e 1.866), bem assim mediante testamento cerrado, aps redigir a cdula

testamentria vista do artigo 1.873 do Cdigo Civil1049.
14.5. TESTAMENTO CERRADO EM DUPLICATA
Para evitar possvel desaparecimento do testamento cerrado, nada impede
a realizao do mesmo em duplicata e at em triplicata, com teor igual e as
mesmas formalidades arroladas no artigo 1.868, para que sejam guardados em
locais diferentes e apresentados em juzo aps o falecimento do testador.
15. TESTAMENTO PARTICULAR
15.1. CONCEITO
O testamento particular ou holgrafo o escrito de prprio punho pelo
testador ou elaborado pelo mesmo mediante processo mecnico, com a posterior
assinatura de todas as pginas, na presena de pelo menos trs testemunhas,
para ulterior confirmao em juzo, aps o falecimento do testador, tudo nos
termos dos artigos 1.876 e 1.878 do Cdigo Civil.
15.2. PRINCIPAL CARACTERSTICA
A informalidade a principal caracterstica do testamento particular,
porquanto no depende da existncia de nota no respectivo livro do tabelionato.
15.3. FORMALIDADES
O testamento particular deve ser redigido pelo prprio testador, quer de
prprio punho, quer mediante processo mecnico, com a posterior assinatura,
depois da respectiva leitura na presena de pelo menos trs testemunhas, as
quais tambm devem subscrever o testamento, tudo nos termos do artigo 1.876
do Cdigo Civil1050.
1049

De acordo, na doutrina: O analfabeto, destarte, s pode testar publicamente, o mesmo acontecendo com
o cego (CC, art. 1.867). O surdo-mudo que souber escrever poder fazer testamento cerrado, contando que o
escreva todo, e o assine de sua mo, e que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas,
escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede
(art. 1.873).. Em sntese, s no podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por no poderem
fazer declaraes orais ao tabelio (CC, art. 1.864, I). Podem faz-lo: os surdos (que no sejam mudos), os
alfabetizados em geral, os analfabetos (art. 1.865) e os cegos (art. 1.867). (CARLOS ROBERTO
GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VII, 2 ed., 2008, p. 240 e 250).
1050
Assim, na jurisprudncia: EXIBIO E CONFIRMAO DE TESTAMENTO PARTICULAR REQUISITOS LEGAIS - AUSNCIA DE TESTEMUNHAS. 1 - A despeito da manifestao de vontades do de
cujus sobre o imvel descrito nos autos, verifica-se que o documento no preenche os requisitos legais, em
face da ausncia de testemunhas que o tenham assinado ou da comprovao que o documento tenha sido
lido em voz alta pelo testador. 2 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (Apelao n.
2005.01.1.073645-3, 5 Turma Cvel do TJDF, Dirio da Justia de 23 de agosto de 2007, p. 110).

398

Falecido o testador, o testamento particular confirmado mediante o

procedimento previsto nos artigos 1.130 a 1.133 do Cdigo de Processo Civil,
combinados com os artigos 1.877 e 1.878 do Cdigo Civil. Com efeito, as
testemunhas so chamadas em juzo para confirmarem a elaborao do
testamento particular vista das formalidades legais.
15.4. TESTAMENTO PARTICULAR SIMPLIFICADO
Em circunstncias excepcionais, o testamento particular pode prescindir
das testemunhas legais, desde que o juiz reconhea a excepcionalidade da
espcie, no procedimento de confirmao, como bem autoriza o artigo 1.879 do
Cdigo Civil.
16. TESTAMENTOS MARTIMO E AERONUTICO
O testamento martimo o lavrado por comandante de navio nacional, para
a eventualidade do falecimento do testador nos noventa dias aps o desembarque
(artigo 1.888).
Tal como o testamento martimo, o aeronutico tambm um testamento
especial, sujeito s mesmas formalidades e prazos daquele (artigo 1.889).
17. TESTAMENTO MILITAR
O testamento militar tem lugar quando o testador est em campanha, com
risco de falecimento em combate, o qual autoriza o presente testamento especial,
desde que observadas as formalidades do artigo 1.893 do Cdigo Civil. Por fim, o
testamento militar pode ser nuncupativo, vale dizer, oral, tendo em vista a
autorizao inserta no artigo 1.896 do Cdigo Civil.

399

HERANA JACENTE E HERANA VACANTE

1. HERANA JACENTE: CONCEITO

vista do artigo 1.819 do Cdigo Civil, a herana jacente a universalidade
de bens de pessoa falecida sem testamento nem herdeiros legtimos conhecidos.
Sob outro prisma, luz dos artigos 1.820, 1.822 e 1.844, todos do Cdigo
Civil, a jacncia a fase inicial do processo destinado declarao da vacncia
mediante sentena em prol de Municpio, do Distrito Federal ou da Unio,
conforme o caso.
2. HERANA JACENTE E HERANA VACANTE
As expresses herana jacente e herana vacante no so sinnimas.
Na verdade, a jacncia a fase processual de indefinio do destino dos bens do
falecido que no deixou testamento nem herdeiros legtimos conhecidos, quando
no se tem notcia da existncia de sucessor, ou no. J a vacncia a fase
processual posterior, quando o juiz profere sentena declaratria da inexistncia
de sucessor, com a consequente transferncia do domnio dos bens da herana
em prol do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, conforme o caso.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a diferena no apenas
terica, porquanto tem importante repercusso prtica: enquanto os bens da
herana jacente so passveis de usucapio, os bens da herana vacante no
podem ser adquiridos mediante usucapio, porquanto a sentena de vacncia
transfere os bens para o patrimnio pblico.
3. RENNCIA DOS CHAMADOS A SUCEDER
Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, cujo artigo 1.591, inciso II, estabelecia
que a renncia ocasionava a jacncia da herana, o Cdigo Civil de 2002 dispe
que a renncia conduz imediata vacncia. Por conseguinte, diante da renncia
da herana, o juiz deve proferir sentena de vacncia desde logo, com
fundamento no artigo 1.823 do Cdigo vigente.
4. INICIATIVA DO JUIZ
vista do artigo 1.142 do Cdigo de Processo Civil, verificada a jacncia,
compete ao juiz da comarca do ltimo domiclio do falecido dar incio ao processo,
com a imediata arrecadao dos bens da herana e a nomeao de curador.
Trata-se, evidncia, de exceo regra consagrada no artigo 2 do Cdigo de
Processo Civil.

400

Com efeito, o juiz deve comparecer residncia do falecido, acompanhado

do escrivo do juzo e do curador nomeado, para a realizao da arrecadao, do
arrolamento e da descrio dos bens em auto circunstanciado. Antes da diligncia,
entretanto, o juiz deve intimar o promotor de justia que oficia perante o juzo, bem
como os representantes das pessoas jurdicas de direito pblico interno, tudo
vista do disposto no artigo 1.145 do Cdigo de Processo Civil.
Se constatar a existncia de bens do falecido em outra comarca, o juiz deve
determinar a arrecadao dos mesmos mediante carta precatria, a ser expedida
por fora do artigo 1.149 do Cdigo de Processo Civil.
5. CAPACIDADE DE SER PARTE E REPRESENTAO POR CURADOR
Na qualidade de simples universalidade de bens, a herana jacente no
tem personalidade jurdica. No obstante, tem capacidade de ser parte em
processo, tanto no polo ativo quanto no polo passivo, tendo em vista o disposto no
artigo 12, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil1051.
Com efeito, embora no tenha personalidade jurdica, a herana jacente
tem personalidade judiciria ex vi legis, razo pela qual pode ser parte autora ou
r em processo judicial1052. Em ambas as hipteses, a herana jacente
representada pelo curador nomeado pelo juiz do processo, nos termos dos artigos
12, inciso IV, 1.143 e 1.144, inciso I, do Cdigo de Processo Civil1053.
Mutatis mutandis, a herana vacante tambm tem capacidade de ser parte
em processo judicial e igualmente representada pelo curador nomeado pelo juiz,
at a efetiva entrega dos bens do falecido ao Municpio, ao Distrito Federal ou
Unio, conforme o caso.
Alm da representao judicial, o curador tambm deve zelar pela guarda,
conservao e administrao dos bens da herana at a declarao da vacncia e
a efetiva entrega pessoa jurdica de direito pblico beneficiada pela sentena de
vacncia1054.

1051

De acordo, na doutrina: Como j se disse, a capacidade de ser parte liga-se existncia de

personalidade jurdica. Mas, por questo de convenincia, a lei processual pode atribuir aquela capacidade a
figuras que no tm essa personalidade. O Cdigo anterior o fazia e o atual ampliou o campo a outras figuras,
de modo que, hoje, tm capacidade de ser parte a sociedade de fato, a massa falida, o esplio, a herana
jacente, o condomnio, a massa do devedor civil insolvente, como se passa a expor. (CELSO AGRCOLA
BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume I, 10 ed., 1998, n. 124, p. 104, sem o grifo no
original).
1052
Assim, na jurisprudncia: RESP - PROCESSUAL CIVIL - PERSONALIDADE JUDICIRIA - AUTOR E
RU, PORQUE DOTADOS DE PERSONALIDADE JURDICA, EXERCEM DIREITOS E OBRIGAES.
ALGUNS ENTES, APESAR DE CARENTES DESSA PERSONALIDADE, SO ADMITIDOS EM JUZO,
COMO O ESPLIO, A HERANA JACENTE E A MASSA FALIDA. (REsp n. 41.514/SP, 6 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 17 de fevereiro de 1997, p. 2.173).
1053
No mesmo sentido, na doutrina: CELSO AGRCOLA BARBI. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Volume I, 10 ed., 1998, n. 128, p. 106.
1054
Cf. artigos 148, 1.143 e 1.144, inciso II, e pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil.

401

6. PROCEDIMENTO
Aps ter conhecimento do falecimento de pessoa sem testamento nem
herdeiros legtimos conhecidos, o juiz deve determinar a imediata instaurao do
processo destinado arrecadao dos bens da herana jacente e declarao da
vacncia, em cumprimento ao disposto no artigo 1.142 do Cdigo de Processo
Civil.
Em seguida, o juiz deve nomear o curador da herana, tendo em vista os
artigos 1.143 e 1.144, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil1055.
O curador deve acompanhar o juiz e o escrivo do juzo durante a diligncia
de arrecadao dos bens (artigo 1.145 do Cdigo de Processo Civil).
Finda a arrecadao dos bens da herana jacente, o juiz determina a
expedio de edital, para trs publicaes tanto no rgo oficial quanto na
imprensa local da comarca, com intervalo de trinta dias, a fim de que os eventuais
sucessores do falecido apresentem as respectivas habilitaes no processo,
dentro do prazo de seis meses da primeira publicao, tudo nos termos do artigo
1.820 do Cdigo Civil e do artigo 1.152 do Cdigo de Processo Civil.
Veiculada alguma habilitao no processo, o juiz julga o incidente,
oportunidade na qual converte o processo em inventrio, se procedente a
habilitao do herdeiro (artigo 1.153 do Cdigo de Processo Civil).
Em contraposio, passado um ano da primeira publicao do edital, sem
nenhuma habilitao, o juiz profere sentena de vacncia, com fundamento no
artigo 1.157 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 1.820, in fine, do Cdigo Civil.
Na verdade, tambm admissvel a prolao de sentena declaratria da
vacncia at mesmo quando h habilitao pendente, desde que a mesma seja
julgada improcedente na prpria sentena de vacncia, nos termos dos artigos
1.153 e 1.157 do Cdigo de Processo Civil.
Por fim, transitada em julgado a sentena, os sucessores ainda podem
pleitear os respectivos direitos sucessrios dentro do prazo de cinco anos da
abertura da sucesso, quando passa a ser definitiva a incorporao ao domnio da
pessoa jurdica de direito pblico beneficiada, tudo nos termos do artigo 1.158 do
Cdigo de Processo Civil e do artigo 1.822 do Cdigo Civil. Com efeito, vista da
segunda parte do artigo 1.822 do Cdigo de 2002, o quinqunio que torna
definitiva a incorporao ao patrimnio pblico corre da abertura da sucesso, ou
seja, do falecimento da pessoa de cuja sucesso se trata, e no da sentena de

1055

Assim, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. HERANA JACENTE. Tratando-se de herana jacente,

no tem aplicao a norma do artigo 985 do Cdigo de Processo Civil, que trata da figura do administrador
provisrio no inventrio, mas sim a do artigo 1.143 do mesmo diploma legal. (AG n. 475.911/SP AgRg, 3
Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2003, p. 454).

402

vacncia1056. Embora seja indispensvel para a transferncia do domnio para a

pessoa jurdica de direito pblico, a sentena de vacncia no o termo inicial da
contagem do prazo de cinco anos para a perda dos direitos sucessrios.
7. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO BENEFICIADAS PELA
SENTENA DE VACNCIA
vista do artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a sentena
declaratria de vacncia beneficiava o Estado-membro, o Distrito Federal ou a
Unio, conforme a localizao dos bens da herana.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, os Estados-membros perderam
lugar em prol dos Municpios. Com efeito, hoje o primeiro beneficirio pela
sentena de vacncia da herana o Municpio em cuja circunscrio os bens do
falecido esto localizados, tendo em vista o disposto nos artigos 1.822 e 1.844 do
Cdigo Civil.
Se os bens do falecido sem testamento nem herdeiro no estiverem
localizados em Municpio algum, mas, sim, no Distrito Federal, os mesmos artigos
1.822 e 1.844 do Cdigo Civil revelam que os bens da herana so destinados ao
Distrito Federal.
No que tange aos territrios federais, na eventualidade de futura criao1057,
vista do artigo 18, 2 e 3, da Constituio Federal, os bens do falecido sem
testamento nem herdeiros legtimos localizados na circunscrio territorial sero
transferidos ao domnio da Unio1058.
Por fim, os Estados-membros antes beneficiados por fora do artigo 1.143
do Cdigo de Processo Civil de 1973 no so mais contemplados pela sentena
de vacncia, porquanto prevalece o disposto nos artigos 1.822 e 1.844 do Cdigo
Civil de 2002.

1056

Com outra opinio, na doutrina: SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: Direito das
sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p. 84 e nota 74. Por oportuno, as notas subseqentes tambm versam
sobre a vexata quaestio.
1057
A mantena da figura do Territrio Federal na CF potencial, dado que essa figura no mais existe na
diviso administrativa do Brasil, podendo todavia ser reimplantada. (OTHON SIDOU. Dicionrio jurdico:
Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 9 ed., 2004, p. 846 e 847). Note-se, porm, que hoje inexiste
qualquer Territrio. (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31 ed.,
2005, p. 68).
1058
Como ser personalizado que , integra a administrao descentralizada da Unio. J o definimos em
trabalho anterior: pessoa de direito pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada
Unio, tendo nesta a fonte de seu regime jurdico infraconstitucional. (MICHEL TEMER. Elementos de direito
constitucional. 20 ed., 2005, p. 100). Embora Estados em embrio no plano poltico, no jurdico, os
Territrios so meras divises administrativas da Unio (MANUEL GONALVES FERREIRA FILHO. Curso
de direito constitucional. 31 ed., 2005, p. 67). A Constituio lhes d posio correta, de acordo com sua
natureza de autarquia, simples descentralizao administrativo-territorial da Unio, quando os declara
integrantes desta (art. 18, 2) (JOS AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed.,
2006, p. 473). Os Territrios Federais so autarquias territoriais da Unio (PAULO NAPOLEO NOGUEIRA
DA SILVA. Breves comentrios Constituio Federal. Volume I, 2002, p. 263).

403

8. MOMENTO DA INCORPORAO DOS BENS AO DOMNIO PBLICO

Segundo autorizada doutrina1059, a incorporao dos bens da herana
jacente ao domnio pblico ocorre aps o decurso do prazo de cinco anos da
sentena de vacncia.
No obstante, a jurisprudncia assentou tese diversa, segundo a qual a
incorporao ao domnio pblico ocorre com a declarao judicial da vacncia1060.
Com efeito, o quinqunio inserto no artigo 1.822 do Cdigo Civil diz respeito
perda dos direitos sucessrios dos eventuais sucessores desconhecidos. A
transferncia dos bens para o domnio pblico ocorre com a sentena de
vacncia, mas resolvel durante o prazo de cinco anos, tendo em vista a
possibilidade da propositura de ao direta de petio de herana, tudo nos
termos do artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil e dos artigos 1.822 e 1.824 do
Cdigo Civil1061.
9. HERANA JACENTE E USUCAPIO
vista dos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, ambos da Constituio
de 1988, do artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 e do enunciado n. 340 da Smula
do Supremo Tribunal Federal, no h dvida de que os bens pblicos no so
passveis de usucapio.
Resta saber, entretanto, se os bens de herana jacente podem ser
adquiridos mediante usucapio. A resposta positiva, porquanto os bens de
herana jacente no so pblicos; s com a declarao judicial da vacncia que
os bens deixam de ser jacentes e passam a integrar o domnio pblico1062. Da a
diferena: enquanto os bens de herana jacente so passveis de usucapio, os

1059

SILVIO RODRIGUES e ZENO VELOSO. Direito civil: Direito das sucesses. Volume VII, 25 ed., 2002, p.
84 e 85: Em rigor, a sentena de vacncia no confere o domnio dos bens vagos ao Poder Pblico. Tais
bens, realmente, so entregues Fazenda Pblica (CPC de 1939, art. 573), que os conserva em condio
semelhante do depositrio, pois que poder ter de devolv-los aos herdeiros que legalmente se habilitarem,
dentro de cinco anos aps a sentena de vacncia. Esse um perodo de carncia, em que tais bens
continuam a ser vagos. Transcorrido tal prazo, a herana se incorpora ao patrimnio do Poder Pblico,
cessando, para o herdeiro, o direito de pleite-la. (sem o grifo no original). No existindo herdeiros,
legatrios ou se todos renunciarem, a herana jacente e, aps a declarao de vacncia e transcurso do
prazo de cinco anos, ser remetidas ao municpio. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE
CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 70, sem o grifo no original).
1060
HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO DE VACNCIA. - Ao ente pblico
no se aplica o princpio da saisine. Segundo entendimento firmado pela c. Segunda Seo, a declarao de
vacncia o momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao patrimnio pblico. (REsp n.
100.290/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de agosto de 2002, p. 220).
1061
Com a mesma opinio, na doutrina: CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume
VIII, 2 ed., 2008, p. 120.
1062
Cf. artigo 1.143 do Cdigo de Processo Civil.

404

bens de herana vacante no podem ser adquiridos mediante usucapio,

porquanto a sentena de vacncia transfere os bens ao patrimnio pblico1063.
10. CREDORES DO FALECIDO SEM TESTAMENTO NEM HERDEIROS
LEGTIMOS
A jacncia no prejudica os credores do falecido sem testamento nem
herdeiros. Antes da declarao judicial da vacncia, os credores podem habilitar
os respectivos crditos no mesmo processo, para o pagamento das dvidas do
falecido, nos limites das foras da herana, tudo nos termos do artigo 1.821 do
Cdigo Civil e do artigo 1.154 do Cdigo de Processo Civil, combinado com o
artigo 1.017 do ltimo diploma.
Transitada em julgado a sentena de declarao da vacncia, os credores
ainda podem ajuizar demanda direta para a cobrana dos respectivos crditos,
com fundamento nos artigos 1.154 e 1.158 do Cdigo de Processo Civil.
Decorrido, entretanto, o prazo de cinco anos da abertura da sucesso, os
bens do falecido sem testamento nem herdeiros legtimos so incorporados em
definitivo ao domnio do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, conforme o
caso1064.

1063

De acordo, na jurisprudncia: CIVIL. USUCAPIO. HERANA JACENTE. O Estado no adquire a

propriedade dos bens que integram a herana jacente, at que seja declarada a vacncia, de modo que,
nesse interregno, esto sujeitos usucapio. (REsp n. 36.959/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 11
de junho de 2001, p. 196). USUCAPIO. Herana jacente. O bem integrante de herana jacente s
devolvido ao Estado com a sentena de declarao da vacncia, podendo, at ali, ser possudo ad
usucapionem. Precedentes. (REsp n. 253.719/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de novembro de
2000, p. 169). HERANA JACENTE. Usucapio. Se a sentena de declarao de vacncia foi proferida
depois de completado o prazo da prescrio aquisitiva em favor das autoras da ao de usucapio, no
procede a alegao de que o bem no poderia ser usucapido porque do domnio pblico, uma vez que deste
somente se poderia cogitar depois da sentena que declarou vagos os bens jacentes (arts.1593 e 1594 do
CCivil). (REsp n. 209.967/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 2000, p. 132).
1064
Cf. artigos 1.822, caput, in fine, e 1.844, ambos do Cdigo Civil.

405

PETIO DE HERANA

1. CONCEITO
A petio de herana ou petitio hereditatis a demanda adequada em prol
do herdeiro que busca o reconhecimento do respectivo direito sucessrio, para a
consequente restituio da herana ou da respectiva parte , tendo em mira o
atual possuidor de bens hereditrios, independentemente de a posse ilegtima ser
exercida por outro herdeiro ou por um terceiro, tudo vista do artigo 1.824 do
Cdigo Civil1065.
2. NATUREZA JURDICA DA PETIO DE HERANA
A natureza jurdica da petio de herana pode ser analisada sob diferentes
prismas: real ou pessoal; condenatria, declaratria ou constitutiva; universal, ou
no.
Sob o primeiro prisma, trata-se de demanda de natureza real, porquanto a
restituio da herana o objeto principal da petio de herana. Diante da fico
jurdica consagrada no artigo 80, inciso II, do Cdigo Civil, a herana sempre
considerada bem imvel. Da a explicao para a natureza real, com as
respectivas consequncias processuais: por exemplo, o ajuizamento da petio de

1065

Assim, na doutrina: 2. Petio de herana. O herdeiro pode se ver em situao de fazer valer sua
qualidade de sucessor e exigir daquele que esteja na posse da herana, ou de parte dela, a entrega dos bens
correspondentes. O direito de petio de herana exercido por ao dirigida contra quem possui
ilegitimamente a herana ou parte dela. Por ela busca o herdeiro, no contemplado na partilha, obter sua
quota-parte na herana. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil
comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 2 ao artigo 1.824). Ainda a respeito da interpretao do artigo 1.824
do Cdigo de 2002, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na
Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001: H que se fazer, entretanto, destaque especial para a ao de petio
de herana. Pois, pode ocorrer que herdeiros no sejam relacionados e/ou no sejam trazidos ao inventrio e
partilha por uma srie de razes. Nessa hiptese, cabe recorrer contenda judicial para a definio de sua
condio de herdeiro e, consequentemente, obter a parcela que lhe cabe na universalidade. A demanda do
presumido herdeiro em torno da herana pode ocorrer fundamentalmente contra terceiro estranho vocao
hereditria; contra herdeiro aparente ou quem indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que
pretende parcela maior daquela que lhe devida. Enfim, a ao de petio de herana a que compete ao
herdeiro legtimo ou testamentrio contra aqueles que, pretendendo ter direito sucesso, detm os bens da
herana no todo ou em parte. Trata-se de ao real, quer se postule toda a herana, quer se postule parte
dela. o meio judicial para receber os direitos hereditrios indevidamente em mos de terceiros, que podem
ser o cnjuge, algum herdeiro aparente ou no, ou mesmo um usurpador qualquer. Objetiva ela no somente
o reconhecimento da qualidade de herdeiro, mas tambm, e principalmente, sua integral satisfao no tocante
ao acervo hereditrio. o que consta da redao do art. 1.824 do Cdigo Civil de 2002, verbis: O herdeiro
pode, em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a
restituio da herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a
possua (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008).

406

herana depende do consentimento do outro cnjuge, em cumprimento ao artigo

10 do Cdigo de Processo Civil1066.
Sob outro prisma, trata-se de demanda de natureza condenatria,
porquanto o juiz impe prestao de cunho patrimonial, a qual prevalece em
relao anterior declarao do direito sucessrio em prol do herdeiro autor da
petio de herana.
Por fim, trata-se de demanda de natureza universal, por ser a herana
verdadeira universalidade de direito, vista do artigo 91 do Cdigo Civil. Da a
possibilidade da formulao de pedido genrico na petio inicial da petio de
herana, consoante a excepcional autorizao do artigo 286, inciso I, do Cdigo
de Processo Civil.
3. CUMULAO DA PETIO DE HERANA COM OUTRAS DEMANDAS
vista do artigo 292 do Cdigo de Processo Civil e do enunciado n. 149 da
Smula do Supremo Tribunal Federal, admissvel a cumulao da petio de
herana com outra demanda em um s processo. O exemplo mais frequente na
prtica forense o da cumulao, em processo nico, das demandas de
paternidade e de petio de herana, sob o procedimento ordinrio.
4. PETIO DE HERANA E RESCISRIA: INTERPRETAO DO
INCISO III DO ARTIGO 1.030 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a rescisria no a
demanda adequada para a impugnao da partilha julgada mediante sentena
que no contemplou herdeiro alheio ao processo de inventrio.
Na verdade, o herdeiro que no participou do processo de inventrio tem
demanda prpria a ser acionada: petio de herana1067. Da a concluso: o inciso
III do artigo 1.030 do Cdigo de Processo Civil no alcana o herdeiro terceiro em
relao ao inventrio, mas apenas os herdeiros, os legatrios e os sucessores
aparentes que integraram o respectivo processo.
5. PRESCRIO
vista da natureza condenatria da petio de herana, a respectiva
pretenso patrimonial passvel de prescrio, at mesmo quando cumulada com

1066

Em sentido conforme, na doutrina: DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO.

Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60.
1067
Com igual opinio, na doutrina: No a ao rescisria o remedium iuris apropriado de que dispem os
herdeiros que no participaram do inventrio, para atacar a partilha. Tal remdio a ao de petio de
herana (HAMILTON DE MORAES E BARROS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume IX, 1974,
p. 263).

407

a investigao de paternidade, cuja natureza declaratria. Da o acerto da tese

consagrada pelo Supremo Tribunal Federal mediante o enunciado n. 149:
imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de
herana1068.
Como no h preceito especfico no rol do artigo 206 do Cdigo Civil, incide
a regra geral do artigo 205, razo pela qual o prazo prescricional da petio de
herana de dez anos1069.
No que tange ao incio da fluncia do prazo prescricional, o termo inicial
coincide com a abertura da sucesso1070, com o falecimento da pessoa de cuja
sucesso se trata, consoante o disposto nos artigos 1.787 e 1.824 do Cdigo Civil.
No obstante, vista dos artigos 3 e 198, inciso I, ambos do Cdigo Civil,
no corre a prescrio em relao aos absolutamente incapazes. Por conseguinte,
o prazo prescricional no comea correr at que o autor da pretenso da petio
de herana complete dezesseis anos. S ento tem incio o decndio legal
disponvel para a petio de herana1071.

1068

De acordo, na jurisprudncia: PRESCRIO PETIO DE HERANA. 1. Cortando velha

controvrsia doutrinria, a Smula 149 j fixou que a ao de investigao de paternidade imprescritvel,
mas prescreve a de petio de herana. (RE n. 80.426/GB, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de abril
de 1975). Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. 2. Imprescritibilidade da
primeira e prescritibilidade da ltima, contada a partir da abertura da sucesso. (RE n. 71.088/RJ, 2 Turma
do STF, Dirio da Justia de 17 de setembro de 1972).
1069
De acordo, na doutrina: 2. Prazo prescricional. O prazo prescricional desta ao de dez anos, a contar
da abertura da sucesso, nos termos do CC 1784 e 205. 3. Petio de herana. Prescrio. A pretenso de
pedir herana est sujeita extino pela prescrio (STF 149). Como a lei no prev expressamente, o
prazo de prescrio para o exerccio da pretenso de petio de herana de dez anos (CC 205). (NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 2
ao artigo 1.825 e nota 3 ao artigo 1.824). Em abono, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela
5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: O prazo extintivo, para essa
ao, inicia-se com a abertura da sucesso, que, no atual sistema, de 10 (dez) anos, prazo mximo
permitido no ordenamento. (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008).
1070
Assim, na jurisprudncia: O dies a quo do prazo prescricional o da abertura da sucesso do pretendido
pai, eis que no h sucesso de pessoa viva. (RE n. 94.931/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 4 de
maro de 1983, p. 1.937). 2. A jurisprudncia recente e predominante no STF entende que o dies a quo do
prazo prescricional da ao de petio de herana deve ser contado da abertura da sucesso do investigado,
porque repugna a demanda por herana de pessoa viva (RE 55.270, RE 71.088 e ERE 74.100 Smula
286). (RE n. 80.426/GB, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de abril de 1975). 2. Ao de petio de
herana. Prescrio. O dies a quo do prazo prescricional de tal ao o da abertura da sucesso do
pretendido pai. (RE n. 74.100/SE, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 22 de setembro de 1972).
1071
De acordo, na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Cdigo Civil
comentado. 6 ed., 2008, p. 1.168, nota 3 ao artigo 1.825. Assim, na jurisprudncia: Prazo contado a partir do
momento em que os autores/apelantes atingiram 16 anos. Inteligncia do artigo 169, I, do Cdigo Civil de
1916, atual artigo 198, I, do CCB. (Apelao n. 70027278274, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de
27 de fevereiro de 2009). Mutatis mutandis, tambm merece ser prestigiado o seguinte precedente construdo
luz do antigo Cdigo Civil de 1916: CIVIL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, CUMUIADA
COM PEDIDO DE HERANA PRESCRIO SMULA N 149, DO STF ARTIGOS 5, I; 169, I; 177; E
1.572, DO CC. O prazo prescricional da Ao de Petio de Herana flui a partir da abertura da sucesso
do pretendido pai, eis que ela o fato gerador; o momento em que o autor completa dezesseis anos de idade
o limite da interrupo da prescrio prevista no art. 169, I, do Cdigo Civil, por fora do disposto no art. 5,
I, do mesmo diploma legal. (REsp n. 17.556/MG, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de dezembro de
1992, p. 24.242). No mesmo sentido, ainda na jurisprudncia: RE n. 34.772/DF, 1 Turma do STF, Dirio da
Justia de 2 de maio de 1958, p. 5.731.

408

6. LEGITIMIDADE ATIVA
No que tange legitimidade ativa, a petio de herana exige que o autor
tenha a qualidade de herdeiro, sob pena de carncia da ao. A nica exceo
reside na possibilidade da declarao superveniente da qualidade de herdeiro
mediante investigao de paternidade, proposta em conjunto com a petio de
herana, no mesmo processo, com esteio no artigo 292 do Cdigo de Processo
Civil e no enunciado n. 149 da Smula do Supremo Tribunal Federal.
vista do artigo 1.824 do Cdigo Civil, o autor da petio de herana pode
ser herdeiro legtimo ou testamentrio, mas no legatrio. O legatrio pode
defender o respectivo legado mediante demanda reivindicatria, porquanto pleiteia
bem certo e determinado1072.
7. LEGITIMIDADE PASSIVA
A petio de herana pode ser movida contra qualquer um que esteja na
posse ilegtima dos bens hereditrios, seja herdeiro, ou no.
Com efeito, vista do artigo 1.824, in fine, do Cdigo Civil, a demanda pode
ser movida contra quem possui os bens hereditrios na qualidade de herdeiro ou
sem ttulo algum1073. Em contraposio, o esplio no tem legitimidade para
1072

Em reforo, vale conferir o seguinte trecho do acrdo proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na
Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: Impende aduzir que a petio de herana no se presta
reclamao de legado, pois o legatrio tem a ao prpria, tambm reivindicatria, para reclam-lo, sob
diferentes pressupostos. (cf. Dirio da Justia de 29 de abril de 2008). Assim tambm ensina a melhor
doutrina: Em qualquer caso, ao autor compete a prova de seu ttulo e qualidade. Todavia, como a ao tem
natureza universal, como visto, por concernir a uma universitas juris, como considerada a herana, s o
herdeiro se legitima, no o legatrio. Este tem ao prpria, tambm reivindicatria, para reclam-lo, sob
diverso fundamento. (CARLOS ROBERTO GONALVES. Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p.
127). No se confunde, portanto, com a ao reivindicatria, pois nesta, evidenciado o domnio do autor,
reclama-se a titularidade sobre bem especfico, individualmente considerado, como ocorre na ao do
legatrio para reclamara o seu bem individualmente considerado. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e
DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60).
1073
A respeito da interpretao do artigo 1.824 do Cdigo de 2002, vale conferir o seguinte trecho do acrdo
proferido pela 5 Cmara Cvel do TJMG, na Apelao n. 1.0702.06.284640-8/001, in verbis: H que se fazer,
entretanto, destaque especial para a ao de petio de herana. Pois, pode ocorrer que herdeiros no sejam
relacionados e/ou no sejam trazidos ao inventrio e partilha por uma srie de razes. Nessa hiptese, cabe
recorrer contenda judicial para a definio de sua condio de herdeiro e, consequentemente, obter a
parcela que lhe cabe na universalidade. A demanda do presumido herdeiro em torno da herana pode ocorrer
fundamentalmente contra terceiro estranho vocao hereditria; contra herdeiro aparente ou quem
indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que pretende parcela maior daquela que lhe devida.
Enfim, a ao de petio de herana a que compete ao herdeiro legtimo ou testamentrio contra aqueles
que, pretendendo ter direito sucesso, detm os bens da herana no todo ou em parte. Trata-se de ao
real, quer se postule toda a herana, quer se postule parte dela. o meio judicial para receber os direitos
hereditrios indevidamente em mos de terceiros, que podem ser o cnjuge, algum herdeiro aparente ou no,
ou mesmo um usurpador qualquer. Objetiva ela no somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro,
mas tambm, e principalmente, sua integral satisfao no tocante ao acervo hereditrio. o que consta da
redao do art. 1.824 do Cdigo Civil de 2002, verbis: O herdeiro pode, em ao de petio de herana,
demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da herana, ou de parte dela,
contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a possua. (Dirio da Justia de 29 de abril de
2008).

409

ocupar o polo passivo da petio de herana, porquanto o artigo 1.824 revela a

legitimidade passiva dos herdeiros e dos terceiros que exercem a posse ilegtima
do acervo hereditrio pleiteado pelo autor da petio de herana1074.
Por fim, a pessoa jurdica de direito pblico interno beneficiria da sentena
de vacncia tambm pode ser r na petio de herana, tendo em vista o artigo
1.822 do Cdigo Civil e o artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil1075.
8. EFEITOS DA SENTENA DE PROCEDNCIA DA PETIO DE
HERANA
O primeiro efeito da procedncia do pedido de petio de herana a
restituio dos bens hereditrios ou do respectivo quinho em prol do herdeiro
autor da demanda, com a desconstituio da eventual partilha realizada no
processo de inventrio1076. Alis, no h necessidade de posterior demanda
especfica para a desconstituio da partilha e a reivindicao dos bens; a
sentena de procedncia da petio de herana j produz ambos os efeitos1077.
vista dos artigos 1.825 e 1.827 do Cdigo Civil, o herdeiro pode
demandar todos os bens da herana. Demonstrada, entretanto, a boa-f do
terceiro demandado, subsiste o contrato oneroso realizado com o herdeiro
aparente, razo pela qual o herdeiro prejudicado deve acionar o herdeiro
aparente, porquanto o contrato oneroso realizado com terceiro de boa-f tem
1074

De acordo, na jurisprudncia: APELAO. AO DE PETIO DE HERANA. ESPLIO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. NULIDADE. A legitimidade passiva para responder ao de petio de herana
dos herdeiros do falecido, individualmente, e no do esplio. Precedentes jurisprudenciais. A ausncia de
citao de todos os herdeiros e o direcionamento da demanda contra o esplio caracteriza ilegitimidade
passiva e gera a nulidade do processo. ANULARAM O PROCESSO. (Apelao n. 70023974579, 8 Cmara
Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 15 de agosto de 2008).
1075
Em sentido conforme, na doutrina: DIMAS MESSIAS DE CARVALHO e DIMAS DANIEL DE CARVALHO.
Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 60.
1076
Assim, na jurisprudncia: RE n. 66.399/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 28 de novembro de
1969: Partilha. Nulidade. O julgamento da procedncia da ao de petio de herana importa na nulidade da
partilha. Recurso desprovido. O acrdo prestigiado pelo STF foi proferido pela 2 Cmara do TJRJ,
resumido na seguinte ementa: A procedncia da ao de petio de herana tem como efeito imediato a
nulidade da partilha, mormente se os bens separados no o foram pelo Juiz e sim pela parte contrria, no
caso, a prpria inventariante do esplio.
1077
De acordo, na jurisprudncia: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Petio de herana. Nulidade de
partilha. Reivindicao de bens. A procedncia da ao de investigao de paternidade, cumulada com
petio de herana, dispensa a propositura de nova ao para a decretao da nulidade da partilha e
reivindicao dos bens. Recurso conhecido, pela divergncia, e provido. (REsp n. 74.478/PR, 4 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 4 de novembro de 1996, p. 42.478). - Julgados procedentes os pedidos formulados
em sede de ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana, disso resulta lgica e
automtica a nulidade da partilha realizada sem a presena e participao do autor vitorioso, afigurando-se
dispensvel a propositura de ao especfica que tenha por objeto apenas v-la reconhecida expressamente.
(REsp n. 16.137/SP, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 27 de maro de 1995, p. 7.162). APELAO
CVEL. AO ANULATRIA DE PARTILHA. HERDEIRO RECONHECIDO EM INVESTIGAO DE
PATERNIDADE. DESNECESSIDADE DE AO PRPRIA. Julgadas procedentes as aes de investigao
de paternidade e petio de herana, a nulidade da partilha dos bens inventariados, onde no participou a
autora, decorrncia automtica, sendo desnecessria a propositura de nova ao para tal fim. Precedentes.
Apelao provida. (Apelao n. 70027262021, 8 Cmara Cvel do TJRS, Dirio da Justia de 11 de
dezembro de 2008)

410

eficcia ex vi legis1078. Em contraposio, se a transferncia se deu mediante

contrato gratuito, como a doao, por exemplo, o herdeiro prejudicado pode obter
a restituio dos bens diretamente do terceiro, por meio da petio de herana.

1078

Assim, na jurisprudncia: Os efeitos da ao de petio de herana no podero prejudicar aquele que,

de boa-f, adquiriu do herdeiro aparente qualquer bem do espolio. Cuidando-se, na espcie, de herdeiro
retardatrio, que o acrdo afirmou no ser conhecido dos cessionrios e mesmo dos outros herdeiros, certo
est que, ao cederem as rs os direitos hereditrios sobre todo o imvel, procederam de boa-f, como
expressamente reconheceu o aresto. O negcio jurdico assim celebrado era efetivamente insuscetvel de
desfazimento, em virtude da petio de herana do herdeiro desconhecido julgada procedente. Cumpria
assegurar ao herdeiro retardatrio seu quinho hereditrio, sua participao no valor dos bens da herana, tal
como decidiu a sentena. (RE n. 90.706/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de maro de 1992, p.
3.324). De acordo, na doutrina: Considera-se, porm, vlido o negcio se alienados os bens a ttulo oneroso
a terceiro adquirente de boa-f. Na hiptese, no fica este obrigado restituio, respondendo o herdeiro
aparente, ao autor da ao de petio de herana, pela restaurao do valor dos bens, como o preo
recebido, esteja ou no de boa-f. Como mencionado no item anterior, o terceiro que adquire do herdeiro
aparente, a ttulo oneroso e de boa-f, no pode ser molestado, pois a lei considera eficaz a alienao, no
importando se o alienante, tido por todos como verdadeiro herdeiro, encontrava-se de boa ou m-f, pois o
que inspira a posio adotada pelo legislador a boa-f do adquirente. (CARLOS ROBERTO GONALVES.
Direito civil brasileiro. Volume VIII, 2 ed., 2008, p. 131 e 132). As alienaes feitas pelo herdeiro aparente, ou
seja, aquele que se acha frente dos bens hereditrios como se fosse o titular dos direitos, a terceiro de boaf (convencido de que o possuidor o titular dos direitos sucessrios) so eficazes, cabendo ao herdeiro
titular demandar ao possuidor originrio o valor dos bens alienados. (DIMAS MESSIAS DE CARVALHO E
DIMAS DANIEL DE CARVALHO. Direito das sucesses: inventrio e partilha. 2007, p. 61).

411

TOMO VIII
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
DAS AES CONSTITUCIONAIS

412

HABEAS DATA

1. PRECEITOS DE REGNCIA
A garantia do habeas data est consagrada nos incisos LXXII e LXXVII do
artigo 5 da Constituio de 1988.
Alm da previso constitucional, o instituto consta da Lei n. 9.507, de 1997,
a qual o diploma de regncia do processo de habeas data.
2. CONCEITO
O habeas data a ao constitucional adequada para a obteno de
informaes pessoais existentes nos arquivos pblicos ou disponveis ao pblico
em geral, bem assim para a retificao e para a complementao dos dados
pessoais existentes nos registros1079.
3. INTERESSE DE AGIR E RECUSA DA AUTORIDADE IMPETRADA
A falta da prvia recusa da autoridade impetrada impede a admissibilidade
do habeas data, por carncia de ao1080. Trata-se, alis, de jurisprudncia
consolidada vista do enunciado n. 2 da Smula do Superior Tribunal de Justia:
No cabe habeas data (CF, art. 5, LXXII, a) se no houve recusa de
informaes por parte da autoridade administrativa.
4. LEGITIMIDADE ATIVA

1079

Em sentido conforme, na jurisprudncia: - O habeas data configura remdio jurdico-processual, de

natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso
jurdica discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos
registros e (c) direito de complementao dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativao da
jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reao
jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa,
quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. (RHD n. 22/DF, Pleno do STF, Dirio da
Justia de 1 de setembro de 1995, p. 27.378).
1080
De acordo, na jurisprudncia: - O acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de
admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o
exerccio desse remdio constitucional. - A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados
pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de
agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao
constitucional do habeas data. (RHD n. 22/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de setembro de 1995,
p. 27.378). RECURSO DE HABEAS-DATA. CARNCIA DE AO: INTERESSE DE AGIR. 1. A lei n 9.507,
de 12.11.97, que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas-data,
acolheu os princpios gerais j proclamados por construo pretoriana. 2. princpio axiomtico do nosso
direito que s pode postular em juzo quem tem interesse de agir (CPC, arts. 3 e 267, VI), traduzido pela
exigncia de que s se pode invocar a prestao da tutela jurisdicional diante de uma pretenso resistida,
salvo as excees expressamente previstas. 3. Recurso de habeas-data no provido. (RHD n. 24/DF, 2
Turma do STF, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 1998, p. 31).

413

Qualquer pessoa pode impetrar a ao de habeas data. Com efeito, tanto o

nacional quanto o estrangeiro tm legitimidade ativa para impetrar habeas data.
Alis, o nacional nem precisa ser cidado, isto , brasileiro eleitor.
Sob outro prisma, o habeas data ao personalssima, razo pela qual s
pode versar sobre dados relativos ao impetrado ou da respectiva famlia.
inadmissvel o habeas data para obter informaes acerca de terceira pessoa1081.
5. LEGITIMIDADE PASSIVA
O habeas data pode ser impetrado contra pessoas jurdicas portadoras de
arquivos pblicos ou, ao menos, disponveis ao pblico. A impetrao
inadmissvel quando tem em mira pessoa jurdica de direito privado que tem
arquivos de dados para uso interno1082.
6. COMPETNCIA ORIGINRIA
vista do artigo 102, inciso I, alnea d, da Constituio de 1988, compete
ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar habeas data impetrado contra ato
do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
da Repblica, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica
e da prpria Suprema Corte, no exerccio de competncia.
J o habeas data impetrado contra o Superior Tribunal de Justia, Ministro
de Estado, Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, deve ser
processado e julgado originariamente pelo Superior Tribunal de Justia, tendo em
vista o disposto no artigo 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal1083.
7. GRATUIDADE

1081

De acordo, na doutrina: JOS DA SILVA PACHECO. Mandado de segurana e outras aes

constitucionais tpicas. 4 edio, 2002, p. 361.
1082
Assim, na jurisprudncia: Habeas Data. Ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S.A para a revelao, a
ex-empregada, do contedo da ficha de pessoal, por no se tratar, no caso, de registro de carter pblico,
nem atuar o impetrado na condio de entidade Governamental (Constituio, art. 5, LXXII, a e art. 173, 1,
texto original). (RE n. 165.304/MG, Pleno do STF, Dirio da Justia de 15 de dezembro de 2000, p. 105).
1083
De acordo, na jurisprudncia: HABEAS DATA REQUERIDO CONTRA MINISTRO DE ESTADO.
COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 105, I,
LETRA 'B', DA NOVA CARTA POLTICA, A COMPETNCIA PARA JULGAR 'HABEAS DATA' REQUERIDO
CONTRA O SERVIO NACIONAL DE INFORMAES, CUJO TITULAR POSSUI O 'STATUS' DE
MINISTRO DE ESTADO E CONTRA O MINISTRO DA MARINHA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
QUESTO DE ORDEM QUE SE RESOLVE, DANDO-SE PELA COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA PARA APRECIAR E JULGAR O 'HABEAS DATA', COMO FOR DE DIREITO, SENDO-LHE, EM
CONSEQNCIA, ENCAMINHADOS OS AUTOS. (HD n. 18/RJ QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 9
de junho de 1989, p. 10.095).

414

 vista do inciso LXXVII do artigo 5 da Constituio de 1988, gratuito

processo de habeas data. Da a evidente impossibilidade de exigncia de custas
judiciais para o processamento e julgamento do habeas data.
No que tange condenao em honorrios advocatcios, todavia, no h
unanimidade. Prevalece, entretanto, a tese da igual impossibilidade da
condenao em verba honorria, em homenagem ao princpio de hermenutica
constitucional da mxima efetividade1084.

1084

De acordo, na doutrina: HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil

pblica, mandado de injuno, habeas data. 16 ed., 1995, p. 191: Como a Constituio tornou gratuita a
ao do habeas data, no haver qualquer execuo para pagamento de custas ou recebimento de
honorrios de advogado (art. 5, LXXVII). Assim, na jurisprudncia: HABEAS DATA HONORRIOS DE
SUCUMBNCIA. Diante da finalidade precpua de facilitar o acesso justia, so inexigveis honorrios de
sucumbncia em habeas data. (Apelao n. 1.0702.06.280612-1/001, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 1 de dezembro de 2007). CONSTITUCIONAL - HABEAS DATA - INTERESSE PROCESSUAL INFORMAES PRESTADAS APS A NOTIFICAO DA AUTORIDADE IMPETRADA - OCORRNCIA INTELIGNCIA DO ART. 8, INC. I, DA LEI N. 9.507/97 - GRATUIDADE - HONORRIOS DE
SUCUMBNCIA - NO-CABIMENTO - INTELIGNCIA DO ART. 5, INC. LXXVII. 1 - Tem interesse
processual, nos termos do art. 8, inc. I, da Lei n. 9.507/97, o impetrante de habeas data que no v atendido
seu requerimento administrativo no prazo de 10 dias contados do protocolo junto Administrao Pblica,
guardi das informaes. 2 - No cabe condenao em honorrios de sucumbncia na ao de habeas data,
uma vez que o acesso ao Poder Judicirio por meio daquele remdio constitucional franqueado nos termos
do art. 5, inc. LXXVII, da CR/88 e obedece ao disposto nas Smulas n.s 105 do STJ e 512 do STF. 3 Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido. (Apelao n. 1.0024.03.091539-1/001, 8 Cmara Cvel
do TJMG, Dirio da Justia de 5 de agosto de 2005).
Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: O habeas data tambm isento de custas (art. 5,
LXXVII, da CF), mas no de honorrios advocatcios, j que se trata de nus de sucumbncia. (ERNANE
FIDLIS DOS SANTOS. Manual de direito processual civil. Volume III, 10 ed., 2006, p. 250).

415

MANDADO DE SEGURANA

1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana a ao constitucional1085 que pode ser
impetrada por qualquer pessoa fsica ou jurdica, no prazo decadencial de cento e
vinte dias, para a impugnao de atos comissivos e omissivos ilegais ou abusivos
das autoridades pblicas em geral e de particulares no exerccio de atribuies
pblicas1086, mediante procedimento especial marcado pela celeridade e pela
produo apenas de prova apenas documental, sempre que a omisso e o ato
comissivo contaminados por ilegalidade ou abuso de poder no puderem ser
impugnados por outra via processual especfica1087.
2. ADEQUAO DO MANDADO DE SEGURANA
O mandado de segurana foi inicialmente idealizado contra os atos da
Administrao Pblica, para que o particular tivesse uma via processual expedita
idnea para impugnar os atos do Poder Executivo.
No obstante, como no h restrio alguma na Constituio Federal e na
legislao de regncia acerca da natureza da autoridade pblica, no h dvida
de que, alm dos atos provenientes do Poder Executivo, os atos dos outros
poderes (Judicirio e Legislativo) tambm podem ser impugnados mediante
mandado de segurana, desde que no exista via processual especfica no
ordenamento jurdico.
Com efeito, o mandado de segurana tem como alvo atos comissivo e
omissivo das autoridades pblicas e delegadas, lesivos a direito subjetivo ou que
coloquem em risco o mesmo, sem proteo por outra via processual especfica.
Se o ato lesivo ou intimidador puder ser impugnado por outra via processual1088,
no h a admissibilidade do mandado de segurana.
Sem dvida, vista do inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal,
com o reforo dos artigos 1 e 5, incisos II e III, da Lei n. 12.016, de 2009, lcito
afirmar que o mandado de segurana s admissvel contra atos de autoridades
pblicas e delegadas que no sejam impugnveis por outra via processual, mas
geram leso ou ameaa a direito subjetivo, em razo de ilegalidade ou abuso de
poder.
1085

Cf. artigo 5, incisos LXIX e LXX, da Constituio Federal.

Cf. enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal e enunciado n. 15 da Smula do antigo
Tribunal Federal de Recursos.
1087
Cf. enunciados ns 101, 266, 267, 268 da Smula do Supremo Tribunal Federal.
1088
Por exemplo, habeas data, habeas corpus, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
constitucionalidade, ao rescisria, recursos processuais especficos.
1086

416

3. MANDADO DE SEGURANA CONTRA DECISO JUDICIAL

A impetrao de mandado de segurana contra deciso judicial no
modifica a natureza jurdica do instituto: trata-se de ao, at mesmo quando o
writ tem mira deciso judicial1089.
No que tange admissibilidade do mandado de segurana contra deciso
judicial, a interpretao do artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal,
reforado pelos artigos 1 e 5, incisos II e III, da Lei n. 12.016, de 2009, revela
que o alcance do mandado de segurana obtido por excluso. No admissvel,
por conseguinte, o mandado de segurana quando h outra ao especfica para
a impugnao da deciso jurisdicional. Na mesma esteira, no admissvel o
mandado de segurana quando cabe algum recurso processual especfico contra
a deciso jurisdicional, como bem revela o enunciado n. 4 do Primeiro Colgio
Recursal de So Paulo: No cabe mandado de segurana contra ato judicial
passvel de recurso1090. A propsito, refora o preciso enunciado n. 102 da
Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Descabe a impetrao de
mandado de segurana perante o rgo Especial contra as decises das
Cmaras isoladas, nos casos em que a lei prev recursos para os Tribunais
Superiores1091.
Na verdade, a regra reside na inadmissibilidade da ao de segurana contra
deciso judicial, tendo em vista o disposto no artigo 5, inciso II, da Lei n. 12.016,
de 2009. Quando a deciso judicial, entretanto, no comporta recurso processual
especfico, admissvel o mandado de segurana, consoante a interpretao a
contrario sensu do prprio inciso II do artigo 5 da Lei n. 12.016, de 2009. Um
exemplo muito frequente na prtica forense pode facilitar a compreenso do
assunto: deciso monocrtica proferida por relator ou presidente de turma de
tribunal pode ser impugnada por meio do recurso de agravo interno ou regimental;
a regra consagrada no artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990, e no 1 do artigo 557
do Cdigo de Processo Civil. Diante da existncia de recurso processual
especfico (qual seja, o agravo interno ou regimental), inadmissvel mandado de
segurana, conforme revela o enunciado n. 121 da Smula do antigo Tribunal
Federal de Recursos: No cabe mandado de segurana contra ato ou deciso, de
natureza jurisdicional, emanado de relator ou presidente de turma.
1089

De acordo, na doutrina: PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo VIII, 2
ed., atualizada por SERGIO BERMUDES, 2000, p. 258: O recurso extraordinrio recurso. A reclamao
no no . Nem no o mandado de segurana contra deciso judicial. Omissis; aqui, prope-se ao de
mandado de segurana (no h os grifos no original).
1090
Aprovado por votao unnime e publicado no Dirio Oficial da Justia de 12 de junho de 2006.
1091
Cf. Aviso n. 17, Dirio de 30 de maio de 2005, p. 1. Eis a precisa justificativa: A legislao processual
prev recursos especficos contra as decises proferidas em apelaes, agravos e embargos infringentes, que
so os especial e extraordinrio. O Regimento Interno da Corte tambm no prev o writ. No pode ele,
portanto, ser utilizado pela parte como substituto desses recursos.

417

Em contraposio, quando no h recurso especfico para impugnar a

deciso judicial, como nas hipteses dos incisos II e III do artigo 527 do Cdigo de
Processo Civil, admissvel mandado de segurana1092. Com efeito, diante da
irrecorribilidade das decises monocrticas arroladas nos incisos II e III do artigo
527 mediante agravo interno ou regimental, admissvel a ao de segurana1093
para o colegiado competente do prprio tribunal: pleno, rgo especial, turma
especial de frias, conforme o disposto no regimento interno. E ao contrrio do
que pode parecer primeira vista, a possibilidade da formulao do pedido de
reconsiderao previsto no pargrafo nico do mesmo artigo 527 no impede a
impetrao da segurana, porquanto o pedido de reconsiderao no tem
natureza recursal, nem aciona rgo colegiado, mas apenas a competncia do
mesmo relator que proferiu a deciso monocrtica causadora do
inconformismo1094. Da a concluso: a regra da inadmissibilidade de mandado de
segurana contra deciso monocrtica comporta excees, como nas hipteses
dos incisos II e III do artigo 527, nas quais a impetrao do mandado de
segurana encontra sustentao no artigo 5, LXIX, da Constituio Federal e no
artigo 5, inciso II, da Lei n. 12.016, de 2009, em razo da inadequao do agravo
interno ou regimental.
1092

Em sentido conforme, na jurisprudncia: RMS n. 24.654/PA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de

dezembro de 2007. Colhe-se da didtica ementa do precedente jurisprudencial: - Por ser garantia
constitucional, no possvel restringir o cabimento de mandado de segurana. Sendo irrecorrvel, por
disposio expressa de lei, a deciso que determina a converso de agravo de instrumento em agravo retido,
ela somente impugnvel pela via do remdio herico. - J com a reteno do agravo pode haver violao a
direito lquido e certo do impetrante. Com a violao, nasce para o impetrante a pretenso de obter segurana
para afastar o ato coator.
1093
Assim, na jurisprudncia: Mandado de Segurana n. 2002.01.00.025040-9/DF AgRg, Turma Recursal
de Frias do TRF da 1 Regio: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISO DE RELATOR.
INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTNCIA DE
PREVISO RECURSAL. CABIMENTO, EM TESE, DO MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DA
INICIAL. REFORMA DA DECISO. 1. Nos termos do artigo 5, II, da Lei n 1.533/51, no se dar mandado
de segurana contra despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nos leis processuais ou
possa ser modificado por via de correio. 2. Da deciso de relator sobre efeito suspensivo em agravo de
instrumento no cabe agravo regimental (art. 293, 1, do Regimento Interno), logo, a contrario sensu do
citado dispositivo, cabvel, em tese, mandado de segurana. (no h o grifo no original). Tambm em
sentido semelhante: Mandado de Segurana n. 2001.01.00.044260-1/MG AgRg, Corte Especial do TRF da
1 Regio, Revista do Tribunal Regional Federal 1 Regio, nmero 12, ano 14, dezembro de 2002, p. 71:
Processual Civil. Agravo Regimental. Mandado de Segurana contra ato judicial. Indeferimento liminar da
inicial de Mandado de Segurana interposto contra deciso de relator, que atribuiu efeito suspensivo em
agravo. Iminncia de prejuzos irreparveis. Provimento do regimental. 1. A teor do art. 5, II, da Lei 1.533/51,
no cabe mandado de segurana contra despacho ou deciso judicial quando haja recurso previsvel nas leis
processuais ou possa ser modificado por via de correio. 2. De acordo com o 1 do art. 293 do Regimento
Interno deste Tribunal Regional Federal, no cabe qualquer recurso contra deciso de Relator que confere ou
denega efeito suspensivo em agravo de instrumento, sendo, pois, tal deciso impugnvel por via de mandado
de segurana, em casos teratolgicos, ou de manifesta ilegalidade, ou na iminncia de prejuzos irreparveis
ou de difcil reparao dela decorrentes. (no h o grifo no original).
1094
Em sentido conforme, na jurisprudncia: RMS n. 24.654/PA, 3 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de
dezembro de 2007. Colhe-se da precisa ementa do precedente jurisprudencial: - O pedido de reconsiderao
no tem, na hiptese do art. 527, pargrafo nico, CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratao
pelo relator indica apenas que a legislao afastou a precluso pro judicato. Assim, o pedido de
reconsiderao simples decorrncia lgica do sistema de precluses processuais (no h o grifo no
original).

418

Outro exemplo reside na impossibilidade jurdica de recurso no processo de

justificao judicial, ex vi do artigo 865 do Cdigo de Processo Civil. Por
conseguinte, admissvel a impetrao de mandado de segurana contra
sentena proferida em justificao judicial: diante da restrio contida no artigo
865 do Cdigo de Processo Civil, abre-se a via excepcional do mandado de
segurana como sucedneo recursal, a fim de afastar eventual ilegalidade. Por
exemplo, admissvel mandado de segurana contra sentena que dispe sobre
o mrito das provas produzidas na justificao judicial, em desacordo com o
disposto no artigo 866 do Cdigo de Processo Civil1095.
O artigo 273 do Cdigo de Processo Penal tambm oferece um exemplo
muito didtico1096: diante da ausncia de recurso processual prprio para
impugnar deciso de juiz de primeiro grau que versa sobre o ingresso de
assistente de acusao, admissvel a impetrao de mandado de segurana1097.
vista do exposto, surge a primeira concluso: se for cabvel algum recurso
processual especfico, tem-se a impossibilidade jurdica do mandado de
segurana; em contraposio, se a deciso no for nem em tese impugnvel
por recurso especfico, o mandado de segurana admissvel, em virtude da
interpretao a contrario sensu do inciso II do artigo 5 da Lei n. 12.016, de 2009.
No obstante, no toda deciso irrecorrvel que enseja mandado de
segurana. o que ocorre com sentena de mrito sob o manto da coisa julgada.
H outra via processual de impugnao especfica: ao rescisria. Se existe
outra via prpria, inadmissvel o mandado de segurana, tendo em vista o
disposto no artigo 5, inciso III, da Lei n. 12.016, de 2009. o que tambm se
infere do preciso verbete n. 268 da Smula do Supremo Tribunal Federal: No
cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado.
Com efeito, como a rescisria a via processual apropriada para desconstituir
julgado protegido pela res iudicata, no h lugar para o mandado de segurana,
1095

Em sentido conforme ao raciocnio sustentado no texto, na jurisprudncia: PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANA CONTRA SENTENA PROFERIDA EM JUSTIFICAO JUDICIAL.
CABIMENTO. ATO IRRECORRVEL. SMULA 267/STF. NO INCIDNCIA. 1. possvel o manejo de
mandado de segurana contra sentena proferida em justificao judicial, procedimento de jurisdio
voluntria destinado, quase sempre, a produzir princpio de prova quanto existncia e veracidade de um fato
ou de uma relao jurdica, pois se trata de deciso irrecorrvel, no incidindo, assim, enunciado de n. 267 da
Smula do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso provido. (RMS n. 19.247/CE, 6 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 7 de novembro de 2005; grifos aditados).
1096
Art. 273. Do despacho que admitir, ou no, o assistente, no caber recurso, devendo, entretanto,
constar dos autos o pedido e a deciso.
1097
Assim, na jurisprudncia: MS n. 89.01.20274-3, 2 Seo do TRF da 1 Regio, Dirio da Justia de 21 de
agosto de 1989; e AG n. 166.762/RJ AgRg, 5 Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de abril de 1999, p.
115: 3. Razovel a tese que admitiu mandado de segurana contra deciso que admitiu assistente de
acusao, mngua de recurso cabvel. De acordo, na doutrina: Pensemos no exemplo do ofendido que
busque a habilitao como assistente de acusao e tenha indeferido o seu pleito pelo Juiz. Conforme o art.
273 do CPP, contra esta deciso no cabe recurso. Nestas condies, poder fazer uso do mandado de
segurana, para garantir seu ingresso na lide. (Lcio Santoro de Constantino. Recursos criminais,
sucedneos recursais criminais e aes impugnativas autnomas criminais. 2 ed., 2006, p. 321).

419

em razo da inadmissibilidade e da consequente carncia da ao de

segurana1098.
Por tudo, o campo de incidncia do mandado de segurana residual. A
ao de segurana admissvel apenas quando no for cabvel recurso
processual especfico e tambm no for adequada outra ao especfica. Da a
assero de que s excepcionalmente o mandado de segurana tem em mira
deciso jurisdicional.
4. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER
A ilegalidade consiste na prtica de ato ou omisso contra texto de lei, vale
dizer, a despeito da natureza vinculada do ato, a autoridade pblica omissa ou
pratica o ato contra o disposto na lei. Com maior razo, a inconstitucionalidade do
ato comissivo ou omissivo tambm autoriza a impetrao. Da a concluso: o
vocbulo ilegalidade deve ser interpretado em sentido amplo, porquanto a
inconstitucionalidade do ato tambm pode ser impugnada mediante mandado de
segurana.
A propsito, comum a confuso entre duas hipteses bem distintas sob o
ponto de vista jurdico: 1) mandado de segurana para declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; 2) declarao de
inconstitucionalidade de ato administrativo em mandado de segurana. Tanto
quanto sutil, a diferena muito relevante. Na esteira do enunciado n. 266 da
Smula do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurana no admissvel
na primeira hiptese, por no ser a ao adequada para a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese1099. J na segunda
hiptese, o alvo do mandado de segurana o ato administrativo, cuja norma
geral e abstrata na qual est fundamentado pode ser declarada inconstitucional
incidenter tantum. Com efeito, admissvel a declarao da inconstitucionalidade
incidental da lei ou do ato normativo na qual reside a sustentao jurdica do ato

1098

De acordo, na jurisprudncia: MS n. 23.975/DF AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 5 de outubro

de 2001, p. 41: A AO DE MANDADO DE SEGURANA NO CONSTITUI SUCEDNEO DA AO
RESCISRIA. A ao de mandado de segurana que se qualifica como ao autnoma de impugnao
(RTJ 168/174-175, Rel. Min. CELSO DE MELLO) no constitui sucedneo de ao rescisria, no podendo
ser utilizada como meio de desconstituio de decises j transitadas em julgado. Precedentes.
1099
Assim: PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA LEI EM TESE IMPOSSIBILIDADE
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Norma de carter geral e abstrato no atacvel por
Mandado de Segurana. Mandado de segurana no meio prprio para se obter a declarao de
inconstitucionalidade de lei. (RMS n. 10.122/RJ, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 25 de outubro de
1999, p. 47). PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANA: IMPROPRIEDADE. 1. No o mandado
de segurana via prpria para atacar lei em tese e assim obter-se a declarao de inconstitucionalidade da
mesma. (RMS n. 12.883/AL, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 9 de setembro de 2002, p. 180). 2. O
mandado de segurana no via prpria para atacar a lei em tese e, assim, obter-se a declarao de
inconstitucionalidade da norma vergastada. 3. Aplicao da Smula n 266 do STF. Precedentes do STJ.
(RMS n. 6.181/SP, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de novembro de 2002, p. 175).

420

administrativo, com a posterior concesso da segurana1100. Da a possibilidade

de impetrao de mandado de segurana contra ato inconstitucional.
Alm da ilegalidade, o mandado de segurana tambm admissvel para a
impugnao do ato e da omisso contaminados por abuso de poder, como bem
revela o artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal. H o abuso de poder
quando a autoridade pblica conta com margem de discricionariedade, mas no
pratica o ato dentro dos parmetros nos quais pode exercer o livre juzo de
convenincia e oportunidade. H abuso de poder, por exemplo, quando o Chefe
do Poder Executivo (Presidente ou Governador, conforme o caso) recebe a lista
trplice com as indicaes do tribunal competente e deixa transcorrer in albis o
prazo de vinte dias para a respectiva escolha prevista no pargrafo nico do artigo
94 da Constituio Federal. No h dvida de que o Chefe do Executivo pode
escolher qualquer um dos trs nomes indicados pelo Tribunal competente; s no
pode deixar de faz-lo (ato omissivo) ou escolher um nome que no conste da
lista (ato comissivo)1101.
5. PROCEDIMENTO ESPECIAL
No que tange ao procedimento, o rito do processo de mandado de segurana
especial, marcado pela celeridade, por ser permitida apenas a produo de
prova documental.
1100

De acordo: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECLARAO DE

INCONSTITUCIONALIDADE
EM
SEDE
DE
MANDAMUS.
POSSIBILIDADE.
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E INCENTIVO CULTURA. ARTS. 170 E 216 DA CF/88.
INTERPRETAO. PROPORCIONALIDADE. OCORRNCIA. EXIGNCIA DE REGULAMENTAO. ART.
4 DA LEI N. 2.519/96. REVOGAO. LEI ESTADUAL N. 4.161/03. COISA JULGADA. IDENTIDADE DE
AES. INEXISTNCIA. 1. Para apreciar o writ, o magistrado necessariamente examina o embase jurdico
do ato praticado pela Administrao Pblica, a fim de, posteriormente, julgar a ocorrncia ou no de violao
do direito lquido e certo do particular. Em conseqncia, inexiste bice para a declarao incidental de
inconstitucionalidade da lei analisada, ainda que em ao mandamental. Precedentes. (RMS n. 19.524/RJ, 2
Turma do STJ, Dirio da Justia de 26 de setembro de 2005, p. 272).
1101
Exemplo de abuso de poder foi noticiado pela imprensa da Argentina, em razo da omisso do Presidente
em indicar dois ministros para a Suprema Corte, a fim de dificultar a existncia de maioria absoluta
indispensvel para eventuais julgamentos contrrios aos interesses do Chefe do Poder Executivo. A hiptese,
com similar no Brasil durante o perodo denominado Repblica Velha, um exemplo de abuso de poder
impugnvel por meio do mandado de segurana brasileiro. Eis alguns trechos que demonstram o abuso de
poder: Al mismo tiempo, em medio de um intenso debate sobre las dos vacantes em el mximo tribunal de
justicia que Nstor Kirchner se niega a cubrir, el Gobierno, al responder una presentacin judicial sobre el
caso, desconoci el decreto que el proprio presidente haba firmado para autorregular sus facultades sobre las
designaciones de los ministros de la Corte (El artculo cuarto del decreto 222 dice textualmente: Establcese
que, producida una vacante em la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un plazo mximo de 30 das se
publicar em el Boletn Oficial y en por lo menos dos diarios de alcance nacional, durante tres das, el nombre
y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideracin para la cobertura de
la vacancia.) . El Presidente se ha negado a tratar personalmente las consecuencias de su demora em
nombrar las vacantes de la Corte o en enviar um proyecto de ley al Congreso por el cual se reduce a siete el
nmero de miembros del tribunal. Esa reticencia del mandatario es lo que sustenta la sospecha de algunos
jueces de la Corte de que la estrategia del gobierno consiste, precisamente, en paralizar al tribunal
sometindolo a mayoras muy dificiles de alcanzar: Actualmente, la Corte debe reunir cinco votos, sobre siete
designados, para poder adoptar uma resolucin. (trechos extrados das pginas 1 e 9, da edio do Jornal La
Nacion, de 8 de setembro de 2006).

421

Com efeito, ressalvada a hiptese prevista no 1 do artigo 6 da Lei n.

12.016, de 2009, a prova documental comprobatria dos fatos deve acompanhar a
petio inicial1102, o que explica a celeridade do procedimento, especialmente se
comparado o rito do mandado de segurana com o procedimento comum do
Cdigo de Processo Civil.
Ainda a respeito da petio inicial do mandado de segurana, incidem os
artigos 39, 258, 282 e 283, todos do Cdigo de Processo Civil1103, razo pela qual
o autor-impetrante deve atribuir valor causa, indicar a documentao que
acompanha a exordial e acostar os documentos desde logo.
vista do caput do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, o autor-impetrante
deve indicar na petio inicial tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurdica
da qual aquela rgo. Por exemplo, se o mandado de segurana tem em mira
ato administrativo praticado por reitor de universidade: a autoridade coatora o
reitor, a pessoa jurdica a universidade e ambos devem ser identificados na
petio inicial do writ. Alm de indicar a autoridade coatora e a pessoa jurdica, o
autor impetrante tambm deve requerer a notificao pessoal da primeira
(autoridade coatora) e a citao da segunda (pessoa jurdica), por intermdio do
respectivo procurador, para que possam responder em dez dias.
Por fim, a petio inicial deve ser instruda com a guia de recolhimento das
custas iniciais, previstas nos artigos 19 e 257 do Cdigo de Processo Civil.
6. DIREITO LQUIDO E CERTO
Da proibio de dilao probatria no mandado de segurana nasceu da
interpretao conferida pela jurisprudncia e pela doutrina expresso direito
lquido e certo. Tal clusula indica que os fatos narrados na petio inicial no
podem ser duvidosos. Ademais, devem ser comprovados de plano. O que pode
ser confusa, complexa e intrincada no mandado de segurana a matria de
direito, mas nunca a de fato1104. A respeito da exegese da clusula direito lquido
e certo, vale conferir o correto enunciado n. 625 da Smula do Supremo Tribunal
Federal: Controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de
mandado de segurana.
1102

Cf. artigo 6, caput, da Lei n. 12.016, de 2009.

A propsito, o caput do artigo 6 da Lei n. 12.016 explcito acerca da necessidade da elaborao da
petio inicial luz da legislao processual.
1104
No sentido do texto do pargrafo: ADA PELLEGRINI GRINOVER. Mandado de segurana. 1996, p. 11 e
22; ATHOS CARNEIRO. Anotaes. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado, volume 45, p. 7;
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso. 8 ed., 1996, p. 129; BARBOSA MOREIRA. Mandado de
segurana. 1996, p. 81; e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo. 7 ed., p. 510. Assim,
na jurisprudncia: RMS n. 8.143/CE, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de agosto de 1997, p. 34.894; e
MS n. 4.822/DF, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia de 25 de agosto de 1997: A condio da ao de
segurana do direito lqido e certo consiste na exigncia de que a matria ftica seja incontroversa, certa,
induvidosa, j que na angusta via do writ no se admite dilao probatria.
1103

422

7. PRAZO DECADENCIAL
O direito ao rito especial do mandado de segurana deve ser exercido dentro
dos cento e vinte dias posteriores data em que o prejudicado atingido pelo ato
tomou cincia do mesmo. A propsito, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal j
assentou que o mandado de segurana est sujeito a prazo decadencial, nos
termos do enunciado n. 632: constitucional lei que fixa o prazo de decadncia
para a impetrao de mandado de segurana.
No obstante, o prazo decadencial no diz respeito ao eventual direito
material sustentado pelo impetrante. O decurso in albis do prazo previsto no artigo
23 da Lei n. 12.016 apenas fecha a via especial do writ. Nada impede, no entanto,
que o jurisdicionado proponha demanda sob procedimento comum para impugnar
o ato tido por coativo, vista dos mesmos fatos e fundamentos jurdicos1105.
Por fim, o 6 do artigo 6 da Lei n. 12.016 autoriza a impetrao de novo
mandado de segurana dentro do prazo decadencial de cento e vinte dias, se o
respectivo processo foi extinto sem julgamento do mrito da causa, vale dizer, o
objeto do writ.
8. MANDADOS DE SEGURANA REPRESSIVO E PREVENTIVO
Alm da forma tradicional de impetrao repressiva, pela qual se combate
ato ou omisso j perpetrados, o mandado de segurana pode ser preventivo,
quando impetrado com o fito de impedir a concretizao de ato ou omisso
ofensivos a direito do impetrante.
Ao contrrio do mandado de segurana repressivo, a impetrao preventiva
exige apenas a existncia de ameaa. No basta, entretanto, o mero receio, o
simples medo do impetrante de que o ato e a omisso sejam perpetrados.
necessrio que haja ameaa real e atual de o ato comissivo ou omissivo vir a ser
realizado por parte da autoridade pblica.
Por fim, o mandado de segurana preventivo no est sujeito ao prazo
decadencial previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016, porquanto na impetrao
preventiva no existe ato coator j concretizado a ser impugnado, mas apenas
indcios de que o ato ser perpetrado.
9. LEGITIMIDADE ATIVA

1105

Em sentido conforme: ATHOS CARNEIRO. O mandado de segurana. Revista Forense, volume 316, p.

42.

423

O sujeito ativo no processo de mandado de segurana a pessoa fsica ou

jurdica ameaada ou lesada pelo ato comissivo ou omissivo, de autoria da
autoridade pblica ou delegada.
Se o ato, a omisso ou a ameaa atingir um grupo de pessoas, pode ser
impetrado mandado de segurana coletivo por organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos
um ano, assim como por partido poltico com representao no Congresso
Nacional. vista do artigo 21 da Lei n. 12.016, de 2009, o mandado de segurana
coletivo pode ser impetrado at mesmo em favor apenas de uma parcela da
coletividade. A propsito, merece ser prestigiado o enunciado n. 630 da Smula
do Supremo Tribunal Federal: A entidade de classe tem legitimao para o
mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a
uma parte da respectiva categoria.
Tambm em relao ao sujeito ativo e ao mandado de segurana coletivo, a
organizao, a entidade, a associao e o partido figuram no polo ativo da relao
processual como substitutos processuais das pessoas integrantes da coletividade
lesada. vista do artigo 21 da Lei n. 12.016, de 2009, no h necessidade de
autorizao especfica dos associados e filiados. A propsito, merece ser
prestigiado o enunciado n. 629 da Smula do Supremo Tribunal Federal: A
impetrao do mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe de autorizao destes.
Ainda em razo da substituio processual prevista no artigo 5, inciso LXX,
da Constituio Federal, o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
sem que a petio inicial esteja acompanhada com a relao nominal dos
substitudos, ou seja, dos associados e filiados substitudos. Sem dvida, como o
polo ativo do mandado de segurana coletivo ocupado pela organizao, pela
entidade, pela associao ou pelo partido poltico, em virtude da substituio
processual, s haver a necessidade da identificao dos substitudos no
momento do cumprimento da deciso concessiva da segurana. S ento, aps a
concesso da segurana, pode ser necessria a apresentao da relao nominal
dos associados e filiados, a fim de que a ordem concedida seja cumprida.
10. AUTORIDADE COATORA
A petio inicial do mandado de segurana deve conter a indicao da
autoridade coatora com preciso, tendo em vista o disposto no caput do artigo 6
da Lei n. 12.016, de 20091106.

1106

Alis, o veto ao 4 do artigo 6 da Lei n. 12.016 refora a ideia de que a petio inicial deve conter
precisa indicao da autoridade coatora, sob pena at mesmo de indeferimento liminar.

424

 vista 3 do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, autoridade coatora a

autoridade pblica ou o particular que exerce atribuio pblica que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a efetivao.
A correta indicao da autoridade coatora essencial para a fixao da
competncia do rgo judicirio com competncia para processar e julgar o
mandado de segurana. Por conseguinte, o erro na indicao da autoridade
coatora pode ocasionar a incompetncia absoluta do juzo ou tribunal, conforme o
caso.
11. LEGITIMIDADE PASSIVA
A parte passiva no processo de mandado de segurana a pessoa jurdica
da qual a autoridade coatora rgo. A propsito, vale conferir o preciso
enunciado n. 114 da Smula do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Legitimado
passivo do mandado de segurana o ente pblico a que est vinculada a
autoridade coatora. E a razo simples: quem sofre as consequncias jurdicas
da sucumbncia no mandado de segurana, da coisa julgada, da litispendncia
a pessoa jurdica, e no a autoridade coatora. Ademais, simples rgo de pessoa
jurdica no pode ser parte, porquanto no dotado de personalidade jurdica.
Por ser a parte passiva no processo de mandado de segurana, a pessoa
jurdica deve ser indicada na petio inicial, tal como a autoridade coatora, em
cumprimento ao artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 6 A petio inicial, que
dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira
reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica
que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.
Fixada a premissa de que o polo passivo da relao jurdica processual
ocupado pela pessoa jurdica da qual a autoridade coatora rgo, resta saber
quem pode recorrer da deciso judicial concessiva da segurana: a pessoa
jurdica, a autoridade coatora ou ambas?
Em primeiro lugar, a pessoa jurdica tem legitimidade para recorrer na
qualidade de parte. Com efeito, a legitimidade para recorrer em mandado de
segurana da pessoa jurdica, parte passiva no processo.
vista do 2 do artigo 14 da Lei n. 12.016, de 2009, a autoridade coatora
tambm tem legitimidade recursal, de natureza extraordinria: 2 Estende-se
autoridade coatora o direito de recorrer.
Por fim, a pessoa fsica cujo ato ou omisso foi alvo da impetrao tambm
pode interpor recurso em nome prprio, na qualidade de terceiro prejudicado, com
fundamento no artigo 499, 1, do Cdigo de Processo Civil. O interesse jurdico
que permite a interposio de recurso est consubstanciado na possibilidade de a

425

pessoa fsica poder ser acionada de forma regressiva, nos termos do 6 do

artigo 37 da Constituio Federal1107.
12. COMPETNCIA
A competncia do juzo ou tribunal para o processamento e o julgamento do
mandado de segurana est diretamente relacionada autoridade coatora,
consoante o disposto nos artigos 102, inciso I, alnea d, 105, inciso I, letra b,
108, inciso I, alnea c, todos da Constituio Federal. Por conseguinte, o
mandado de segurana pode ser da competncia originria de tribunal1108, mas
tambm pode ser da competncia de juzo de primeiro grau1109, tudo vista da
autoridade coatora indicada na petio inicial.
A competncia originria do Supremo Tribunal Federal quando a
impetrao tem como alvo ato ou omisso do Presidente da Repblica, da Mesa
do Senado Federal, da Mesa da Cmara dos Deputados Federais, do ProcuradorGeral da Repblica, do Tribunal de Contas da Unio e do prprio Supremo
Tribunal Federal. Com efeito, nas hipteses previstas no artigo 102, inciso I, letra
d, da Constituio Federal, o mandado de segurana deve ser impetrado desde
logo no Supremo Tribunal Federal, como bem exemplifica o enunciado n. 248 da
Smula da Corte Suprema: competente, originariamente, o Supremo Tribunal
Federal, para mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio.
Em contraposio, no compete ao Supremo Tribunal Federal processar nem
julgar os mandados de segurana contra atos unipessoais e coletivos de outros
tribunais, ainda que judicirios. Trata-se de orientao jurisprudencial clssica,
conforme revela o enunciado n. 330 da Smula da Corte Suprema: O Supremo
Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana
contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados. Refora o enunciado n. 624:
No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
luz do artigo 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal, compete ao
Superior Tribunal de Justia processar e julgar os mandados de segurana contra
ato e omisso de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica, bem assim do prprio Superior Tribunal de Justia. Por
conseguinte, no compete ao Superior Tribunal de Justia julgar mandado de
segurana contra ato unipessoal ou colegiado proveniente de tribunal local, de
1107

o didtico exemplo indicado pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO (Recursos em mandado de segurana.
1990, p. 290) e pelo Professor SRGIO FERRAZ (Mandado de segurana. 3 ed., p. 186).
1108
A propsito do mandado de segurana de competncia originria de tribunal, vale conferir o artigo 16 da
Lei n. 12.016, de 2009: Art. 16 Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator a
instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso de julgamento.
1109
Cf. artigo 109, inciso VIII, da Constituio Federal. A propsito do mandado de segurana de competncia
de juiz de primeiro grau, vale conferir os artigos 7, 10, 12 e 13, todos da Lei n. 12.016, de 2009

426

tribunal regional federal ou de outro tribunal. Sem dvida, vista do artigo 105,
inciso I, letra b, da Constituio Federal, o Superior Tribunal de Justia tem
competncia para processar e julgar originariamente mandado de segurana
contra ato do prprio Tribunal; quanto aos demais tribunais, o writ refoge
competncia da Corte, como bem revela o enunciado n. 41: O Superior Tribunal
de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos.
No que tange aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justia,
incidem os artigos 108, inciso I, letra c, e 125, caput, ambos da Constituio
Federal. No que tange alnea c do inciso I do artigo 108, o preceito versa sobre
a competncia originria dos Tribunais Regionais Federais para o processamento
e o julgamento dos mandados de segurana contra atos do prprio tribunal e dos
juzes federais de primeiro grau. Igual raciocnio alcana os Tribunais de Justia,
por fora do princpio da simetria consagrado no caput do artigo 125 da
Constituio Federal. Sem dvida, os Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal tm competncia originria para o processamento e o julgamento
dos mandados de segurana impetrados contra atos do prprio tribunal e dos
juzes de direito.
Por fim, h a competncia dos juzes de primeiro grau. Como a fixao da
competncia deve ser aferida luz da autoridade coatora, preciso examinar se o
ato impugnado foi praticado por autoridade federal, estadual, distrital ou municipal.
vista do artigo 2 da Lei n. 12.016, de 2009, considerar-se- federal a autoridade
coatora se as consequncias patrimoniais provenientes do ato impugnado
houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada. Mutatis
mutandis, igual raciocnio deve ser empregado para a identificao das
autoridades estaduais, distritais e municipais. Identificada a autoridade coatora, a
competncia revelada: se a autoridade for federal, a competncia de juiz
federal de primeiro grau, vista do artigo 109, inciso VIII, da Constituio
Federal1110; se a autoridade for distrital, a competncia de juiz de direito do
Distrito Federal; e se a autoridade for estadual ou municipal, a competncia de
juiz de direito do respectivo Estado-membro, conforme o caso.
13. PETIO INICIAL
A petio inicial deve ser elaborada luz dos artigos 282 e 283 do Cdigo de
Processo Civil, aplicveis ao mandado de segurana por fora do artigo 6 da Lei
n. 12.016, de 2009. Por conseguinte, a petio inicial do mandado de segurana

1110

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: omissis; VIII os mandados de segurana e os
habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;.

427

deve conter a indicao do valor da causa, bem como deve estar instruda com
toda a documentao disponvel no momento da impetrao.
vista do artigo 6 da Lei n. 12.016, de 2009, a petio inicial deve conter a
precisa indicao da autoridade coatora e tambm da pessoa jurdica que ocupa o
polo passivo da relao processual. O autor-impetrante deve, ainda, requerer a
notificao da autoridade coatora e tambm do representante judicial da pessoa
jurdica. Sem dvida, a interpretao sistemtica dos artigos 6, caput, 7 e 11,
todos da Lei n. 12.016, de 2009, revela que devem ser feitas as notificaes da
autoridade coatora e do representante judicial da pessoa jurdica que ocupa o polo
passivo. A autoridade coatora notificada para prestar informaes no prazo de
dez dias1111. J o representante judicial da pessoa jurdica notificado para que
tambm possa responder impetrao1112.
Ainda a respeito da petio inicial, o autor-impetrante tambm pode requerer
a prolao de provimento jurisdicional liminar, para que se suspenda o ato que
deu motivo impetrao. Se a competncia para processar e julgar o mandado
de segurana for de juzo de primeiro grau, o juiz profere deciso interlocutria,
passvel de agravo de instrumento, em dez dias, nos termos do artigo 7, 1, da
Lei n. 12.016, de 2009, combinado com o artigo 522 do Cdigo de Processo Civil.
Se a competncia for de tribunal, o relator profere deciso monocrtica, passvel
de agravo interno ou regimental, em cinco dias, nos termos do artigo 16, caput e
pargrafo nico, combinado com o artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990.
14. DECISO INTERLOCUTRIA PROFERIDA IN LIMINE LITIS POR JUIZ
DE PRIMEIRO GRAU
vista do artigo 7, 1, da Lei n. 12.016, de 2009, cabe recurso de agravo
de instrumento contra deciso interlocutria prolatada por juiz de primeiro grau em
processo de mandado de segurana. Pouco importa se a deciso proferida in
limine litis foi concessiva ou denegatria: ambas so passveis de impugnao
mediante agravo de instrumento1113, como bem assentou o antigo Primeiro
1111

Cf. artigo 7, inciso I, da Lei n. 12.016, de 2009.

Cf. artigo 7, inciso II, da Lei n. 12.016, de 2009.
1113
Assim, com maior autoridade: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de
sentena. IV; BARBOSA MOREIRA. Mandado de segurana. 1996, p. 85; e Recorribilidade. p. 215;
EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 283, 284 e 287; HELY LOPES
MEIRELLES. Mandado de segurana. 16 ed., 1995, p. 73 e 82; e NERY JUNIOR. Princpios fundamentais. 5
ed., 2000, p. 250. Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudncia: RMS n. 8.516/RS, 2 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 8 de setembro de 1997, p. 42.435; e REsp n. 139.276/ES, 1 Turma do STJ, julgado em 5
de abril de 2001, noticiado no Informativo de jurisprudncia STJ, n. 91: cabvel o agravo de instrumento em
mandado de segurana, certo que as normas do CPC aplicam-se a todas as aes, inclusive s de ritos
especiais, salvo quando elas tiverem especficas regras contrrios, hiptese inocorrente. Por oportuno,
confira-se a didtica ementa de outro precedente: PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANA
LIMINAR: ATAQUE VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO LEGITIMIDADE PARA RECORRER. Superada a
posio jurisprudencial que, ortodoxamente, rejeita recurso contra deciso concessiva, s atacvel via
suspenso de segurana. A liminar, negando ou concedendo a antecipao deciso interlocutria que
1112

428

Tribunal de Alada Civil de So Paulo, nos termos do enunciado n. 48, in verbis:

Das decises interlocutrias proferidas em mandado de segurana caber agravo
de instrumento1114.
15. MINISTRIO PBLICO
vista do artigo 12 da Lei n. 12.016, de 2009, findo o prazo de dez dias
referente s informaes, o representante do Ministrio Pblico deve ser intimado
pessoalmente, quando ter oportunidade de apresentar o respectivo parecer,
tambm em dez dias.
16. SENTENA
Decorrido o prazo de dez dias, com ou sem parecer do Ministrio Pblico, os
autos so conclusos ao juiz, para a prolao da sentena.
Concessiva ou denegatria, da sentena cabe apelao, no prazo de quinze
dias. Sem prejuzo da recorribilidade, a sentena concessiva tambm est sujeita
ao reexame necessrio, razo pela qual o juiz deve determinar a remessa dos
autos ao tribunal competente, com ou sem interposio de apelao1115.
17. HONORRIOS ADVOCATCIOS: IMPOSSIBILIDADE JURDICA
Na vigncia da antiga Lei n. 1.533, de 1951, surgiu sria controvrsia acerca
da possibilidade jurdica de condenao da parte vencida no mandado de
segurana ao pagamento de honorrios advocatcios.
Com efeito, a vexata quaestio foi suscitada e julgada pelo Supremo Tribunal
Federal nos anos de 1968 e 1969, tendo em vista a discusso acerca da aplicao
subsidiria do artigo 64 do Cdigo de Processo Civil de 1939, com a redao
conferida pela Lei n. 4.632, de 1965, in verbis: A sentena final na causa
condenar a parte vencida ao pagamento de honorrios do advogado da parte
vencedora, observado, no que fr aplicvel, o disposto no art. 55.

desafia agravo de instrumento. (REsp n. 264.555, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de fevereiro de
2001, p. 159). Na mesma linha: 1. Esta Corte adota entendimento majoritrio no sentido de admitir a
interposio de agravo de instrumento contra deciso de magistrado de primeira instncia que indefere ou
concede liminar em mandado de segurana. (REsp n. 714.215/MG, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 3
de outubro de 2005, p. 214). Por fim, vale a pena conferir a concluso do eminente Ministro EDUARDO
RIBEIRO: Concluo tendo como certo que possvel o uso do agravo de instrumento para impugnar a deciso
que conceda ou negue a liminar (p. 287).
1114
Uniformizao de jurisprudncia n. 1.148.413-4/01, rgo Especial, Dirio da Justia de 4 de julho de
2003. No mesmo sentido: EREsp n. 471.513/MG, Corte Especial do STJ, Dirio da Justia de 7 de agosto de
2006: A deciso liminar em mandado de segurana de natureza interlocutria. O seu indeferimento acarreta
evidente gravame ao impetrante, da mesma forma que a sua concesso gera gravame para a pessoa jurdica
a que est vinculada a autoridade indicada como coatora. Assim, h a possibilidade de interposio de agravo
de instrumento, ainda que no exista previso expressa na Lei do Mandado de Segurana.
1115
Cf. artigo 14 da Lei n. 12.016, de 2009.

429

Aps quatro julgamentos1116 contrrios aplicao do artigo 64 do Cdigo

anterior ao processo de mandado de segurana, o Plenrio da Corte Suprema
aprovou o enunciado n. 512, nos seguintes termos: No cabe condenao em
honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.
No obstante, a aprovao do enunciado n. 512 no pacificou a divergncia,
a qual foi ressuscita em 1994, perante o Superior Tribunal de Justia, com
fundamento no artigo 20 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Na esteira do Supremo Tribunal Federal, entretanto, a Corte Especial do
Superior Tribunal de Justia prestigiou o enunciado n. 512, com a aprovao do
enunciado n. 105, in verbis: Na ao de mandado de segurana no se admite
condenao em honorrios advocatcios.
vista dos dois verbetes sumulares contrrios condenao da parte
vencida ao pagamento de honorrios advocatcios, o legislador consagrou a
orientao jurisprudencial no artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009: Art. 25. No
cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos
infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem
prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
Por tudo, no h possibilidade jurdica de condenao em verba honorria
em processo de mandado de segurana, independentemente de a sentena ter
sido concessiva ou denegatria, sem prejuzo, entretanto, da condenao ao
pagamento das custas processuais e das eventuais multas por litigncia de m-f.
18. COISA JULGADA EM PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANA
Como as sentenas em geral, os julgamentos de mrito proferidos em
processos de mandado de segurana tambm adquirem a auctoritas rei iudicatae
e so passveis de impugnao mediante ao rescisria.
Em contraposio, os julgamentos apenas terminativos (ou processuais) no
produzem coisa julgada. Da a possibilidade jurdica de nova impetrao dentro do
prazo decadencial de cento e vinte dias, como autoriza o 6 do artigo 6 da Lei n.
12.016, de 2009, alm da possibilidade da propositura de demanda sob
procedimento comum, com fundamento no artigo 19 da Lei n. 12.016, de 2009:
Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem
decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus
direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Sem dvida, na esteira do enunciado n. 304 da Smula do Supremo
Tribunal Federal1117, o artigo 19 da Lei n. 12.016 dispe com melhor redao1118
1116

Cf. RE n. 61.097, MS n. 19.071, RE n. 66.843 e RE n. 65.572.

Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no
impede o uso da ao prpria.
1117

430

 sobre a possibilidade jurdica da propositura de demanda sob procedimento

comum, caso o julgamento proferido no processo de mandado de segurana no
tenha versado sobre o mrito da causa. Se o fez, o decisum concessivo ou
denegatrio da ordem fica protegido pelo manto da coisa julgada aps o
decurso in albis do prazo recursal e s pode ser desconstitudo por meio de ao
rescisria.
19. EMBARGOS INFRINGENTES E APELAO EM MANDADO DE
SEGURANA
Durante muitos anos houve sria divergncia quanto ao cabimento de
embargos infringentes contra acrdo proferido por maioria de votos em
julgamento de apelao interposta contra sentena prolatada em ao de
mandado de segurana da competncia de juiz de primeiro grau1119.
Aps sucessivos julgamentos, todavia, os tribunais assentaram que no h
lugar para embargos infringentes de acrdo proferido em apelao interposta de
sentena prolatada em ao de mandado de segurana, ainda que o julgamento
da apelao tenha sido tomado por maioria de votos. A propsito, vale conferir o
enunciado n. 597 da Smula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: No cabem
embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu, por
maioria de votos, a apelao.
Na esteira do enunciado n. 597 da Smula do Supremo Tribunal Federal, o
artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009, proibiu a interposio do recurso de embargos
infringentes nos processos de mandado de segurana em geral, tanto os de
competncia originria dos tribunais quanto os que chegam aos mesmos em grau
de apelao.
Sem dvida, vista da literalidade do artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009,
preceito que ratificou a tese consagrada no enunciado n. 597 da Smula do
Supremo Tribunal Federal, no h mais lugar para discusso: no cabem
embargos infringentes contra acrdo majoritrio proferido em grau de apelao
proveniente de sentena prolatada em ao de mandado de segurana.
20. INCIDENTE DE SUSPENSO
1118

A redao do artigo 19 da Lei n. 12.016 muito superior ao texto do enunciado n. 304, aprovado pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 1963. O preceito legal revela, evidncia, o que est implcito no
enunciado sumular: s h possibilidade jurdica de nova demanda sob procedimento comum se o julgamento
proferido no processo no versou sobre o mrito do mandado de segurana. Da o elogio ao legislador de
2009, pela clareza do teor do artigo 19 da Lei n. 12.016.
1119
A favor do cabimento do recurso, vale lembrar a concluso n. 43 do Simpsio de Curitiba, de 1975:
Cabem embargos infringentes do acrdo, no unnime, que julga apelao em processo de mandado de
segurana. (Revista Forense, volume 252, p. 26). Foi a tese defendida desde a primeira edio do presente
ensaio, at o advento da Lei n. 12.016, de 2009, cujo artigo 25 vedou a interposio dos embargos
infringentes e ps fim discusso.

431

20.1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA

Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o instituto previsto no
artigo 15 da Lei n. 12.016 no recurso processual. Com efeito, a suspenso no
tem natureza recursal1120. Na verdade, trata-se de incidente processual1121 de
competncia exclusiva de tribunal, mais especificamente, do respectivo
presidente, sem prejuzo, entretanto, da interposio do recurso propriamente dito
cabvel contra o decisum cuja eficcia se pretende suspender1122.
Vrios so os motivos que impedem a insero do pedido de suspenso no
rol taxativo dos recursos processuais. Em primeiro lugar, o instituto recursrio
marcado pela existncia de prazo peremptrio para o exerccio do direito de
recorrer1123. Em contraposio, no h na legislao de regncia prazo
peremptrio para a veiculao do pedido de suspenso1124. Com efeito, ao

1120

Com a mesma opinio, na doutrina: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de
sentena. III: Convm observar que o procedimento em foco no constitui recurso, na acepo processual,
pois no visa a reforma da deciso, mas, apenas, suspenso, si et in quantum, de sua execuo. Em
sentido conforme, tambm na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Recorribilidade. p. 222: A suspenso por ato
do presidente no tem a natureza de recurso, nem sucedneo de recurso. Em sentido conforme, ainda na
doutrina: EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 286: V-se que se trata de
medida especialssima que no h de ser confundida ou equiparada a recurso. Tambm com igual opinio,
na doutrina: FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA: O pedido de suspenso no
detm natureza recursal, por no estar previsto em lei como recurso e, igualmente, por no gerar a reforma,
anulao nem desconstituio da deciso liminar ou antecipatria. Desse modo, o requerimento de
suspenso no contm o efeito substitutivo a que alude o art. 512 do CPC. (Curso de direito processual civil.
Volume III, 3 ed., 2007, p. 404 e 405). Assim, tambm na doutrina: NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY.
Cdigo de Processo Civil. 4 ed., 1999, p. 2443, comentrio 1: No se trata de recurso. Esta medida,
entretanto, no recurso autntico, porque ajuizada diretamente no tribunal ad quem, caracterizando
incidente autnomo (NERY JUNIOR. Princpios fundamentais. 5 ed., 2000, p. 250).
Em sentido contrrio, na doutrina: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Ao civil pblica. 1995, p. 280:
Ocorre que o atendimento do pedido, determinando a suspenso da execuo da liminar, constitui o
reconhecimento de que ao ato impugnado no merece ter inteira eficcia. Se o Presidente do Tribunal no
chega a cassar o ato, no menos certo que sua deciso o atinge frontalmente, pois que lhe retira a
idoneidade de produzir efeitos jurdicos. H, por conseguinte, um interesse revisional do postulante, com o
que a medida passa a guardar semelhana com os recursos em geral. Em fase desse bvio hibridismo,
parece-nos cabvel caracterizar a medida como sendo requerimento de natureza recursal, pois que assim
voltados para os dois aspectos que nela esto presentes: o requerimento e o recurso. (grifos aditados).
Tambm em sentido contrrio, h respeitvel precedente jurisprudencial: AGR no MSG n. 2001.00.2.0003988, Conselho Especial do TJDF, acrdo registrado sob o n. 137.316, Dirio da Justia de 2 de maio de 2001,
p. 31: PROCESSUAL CIVIL AGRAVO INTERNO CONTRA DESPACHO CONCESSIVO DE LIMINAR EM
MS LEI N 8.038/90 REGIMENTO INTERNO IMPOSSIBILIDADE NO CONHECIMENTO. O
Agravo Regimental dito interno, interposto com fulcro no art. 39 da Lei n 8.038/90 no se presta a atacar
deciso concessiva de liminar em mandado de segurana, eis que o Regimento Interno desta Corte
preconiza, para a presente hiptese, o recurso denominado Suspenso de Segurana. No conhecido.
Unnime (no h o grifo no original).
1121
Com maior autoridade, os Professores FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA
tambm sustentam a tese de que no restam dvidas de que o pedido de suspenso constitui incidente
processual (Curso de direito processual civil. Volume III, 2007, p. 406; no h o grifo no original).
1122
Cf. artigo 15, 3, da Lei n. 12.016, de 2009.
1123
Assim, na doutrina: LINO ENRIQUE PALACIO. Manual. 11 ed., 1995, p. 569: Constituyen requisitos
comunes a todos los recursos: omissis; 3) Su interposicin dentro de un plano perentorio.
1124
Com a mesma opinio, na doutrina ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de
sentena. p. 3: No h contraditrio e nem mesmo prazo, legalmente fixado, para faz-lo. Tambm com

432

contrrio dos recursos, no h no instituto da suspenso o requisito da

tempestividade, em razo da inexistncia de previso legal de prazo peremptrio
para a respectiva veiculao.
Sob outro prisma, o recurso pode ensejar a reforma, a cassao ou a
integrao da deciso jurisdicional impugnada. Em contraposio, o instituto da
suspenso tem como finalidade especfica suspender a execuo do decisum
concessivo do provimento liminar ou final, conforme o caso. A rigor, no possvel
reformar ou cassar a prpria deciso jurisdicional na angusta via da
suspenso1125. Concluso oposta configuraria verdadeira contradictio in adiecto;
como o prprio nome do instituto revela, a suspenso no enseja a cassao,
muito menos a reforma da deciso, porquanto no h a substituio da deciso,
consequncias jurdicas prprios dos verdadeiros recursos, vista do artigo 512
do Cdigo de Processo Civil.
No que tange ao objeto, os recursos podem veicular qualquer error in
procedendo e error in iudicando, at mesmo os cometidos contra os interesses
dos entes pblicos, sem restrio. No incidente de suspenso, entretanto, s
possvel alegar a ocorrncia de grave leso aos bens jurdicos consubstanciados
na ordem pblica, economia pblica, segurana pblica e sade pblica1126.
Em relao legitimidade, no h como negar a existncia de diferena
entre o disposto no artigo 499 do Cdigo de Processo Civil e o que estabelecem o
artigo 25, caput, da Lei n. 8.038, de 1990, e o artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, de
2009. vista do artigo 499 do Cdigo de Processo Civil, a legitimidade recursal
tem alcance superior. J a legitimidade para requerer a suspenso no to
ampla: enquanto o recurso pode ser interposto por qualquer uma das partes, pelo
Ministrio Pblico e at por terceiro prejudicado, a suspenso exclusiva da parte
que seja pessoa jurdica de direito pblico e pelo Ministrio Pblico, conforme se
infere da combinao do artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, de 2009, com o artigo
12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985, com o artigo 25 da Lei n. 8.038, de 1990, e com
o artigo 4 da Lei n. 8.437, de 1992.

entendimento semelhante, tambm na doutrina: MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de

segurana. 2002, concluso 33, p. 237.
1125
De acordo, na doutrina: ARNALDO ESTEVES LIMA. Agravo e suspenso de liminar ou de sentena. p. 3;
BARBOSA MOREIRA. Recorribilidade. p. 222; MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de segurana.
2002, concluso 61, p. 241; e NERY JUNIOR. Cdigo. 4 ed., 1999, p. 2443, comentrio 1. Em sentido
conforme, na jurisprudncia: REsp n. 160.217/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de setembro de
1998, p. 39.
1126
Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, artigo 4 da Lei n. 8.437 e artigo 15, caput, da Lei n. 12.016, in verbis:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e
da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser
levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio. (sem o grifo no original).

433

A legislao de regncia da suspenso ainda fornece outros argumentos que

demonstram a ausncia da natureza recursal do instituto. O artigo 12, 1, da Lei
n. 7.347, o artigo 25 da Lei n. 8.038, o artigo 4 da Lei n. 8.437 e o artigo 15 da Lei
n. 12.016 utilizam o vocbulo requerimento de suspenso. Em contraposio, o
recurso interposto, conforme revelam os artigos 506, 507, 508, 509, 511, 541 e
559, todos do Cdigo de Processo Civil. Ademais, a expresso respectivo
recurso inserta no artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, no artigo 4 da Lei n. 8.437 e no
artigo 15 da Lei n. 12.016 tambm refora a concluso de que o instituto da
suspenso no pode ser confundido com o recurso prprio. O promio do 3 do
artigo 25 da Lei n. 8.038 conduz ao mesmo raciocnio: A suspenso de segurana
vigorar enquanto pender o recurso. Como perceptvel primo ictu oculi, os
preceitos legais revelam que a suspenso no dispensa o julgamento do posterior
recurso interposto contra a deciso suspensa. Ora, se h o respectivo recurso
contra a mesma deciso, a nica concluso lgica a de que a suspenso no
tem natureza recursal. Alis, alm de no ter natureza recursal, a suspenso no
substitui nem impede a interposio do recurso processual cabvel contra o
decisum concessivo do provimento liminar ou final, conforme o caso1127.
Por tudo, lcito concluir que o instituto da suspenso no tem natureza
jurdica de recurso, mas, sim, de incidente processual de competncia exclusiva
dos tribunais, mais especificamente, dos respectivos presidentes.
20.2. RECORRIBILIDADE DA DECISO MONOCRTICA PRESIDENCIAL
PROFERIDA NO INCIDENTE DE SUSPENSO
Durante muitos anos prevaleceu a tese da inadequao do agravo interno ou
regimental contra a deciso monocrtica presidencial denegatria da suspenso.
Alis, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal chegou at mesmo a consagrar a
vedao do agravo interno ou regimental contra a deciso presidencial
denegatria, nos termos do enunciado n. 506 da Smula da Corte: O agravo a
que se refere o art. 4, da Lei n. 4.348, de 26.6.1964, cabe, somente do despacho
do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da liminar,
em mandado de segurana; no do que denega. Na esteira do verbete n. 506, o
Superior Tribunal de Justia editou o enunciado n. 217, com igual vedao: No
1127

Cf. artigo 15, 3, da Lei n. 12.016, de 2009: 3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar
concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. Com opinio similar, na doutrina: EDUARDO
RIBEIRO. Recursos em mandado de segurana. 1989, p. 286: Ademais, presta-se a finalidades estritas que
no se confundem com as que podem ser buscadas com o agravo. Tambm com entendimento semelhante,
na doutrina: MARCELO ABELHA RODRIGUES. Suspenso de segurana. 2002, concluso 63, p. 241. Com
orientao similar, na jurisprudncia: REsp n. 160.217/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 28 de
setembro de 1998, p. 39. A propsito, vale a pena conferir o preciso pronunciamento da Ministra ELLEN
GRACIE NORTHFLEET: Para que a precluso no ocorra, indispensvel, que ademais do requerimento de
suspenso seja aviado o recurso cabvel na espcie, seja o agravo contra a liminar ou a apelao contra a
sentena de mrito. (Suspenso de sentena e de liminar. Revista de Processo, volume 97, p. 188).

434

cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso da execuo da

liminar, ou da sentena em mandado de segurana.
No obstante, o artigo 4 da Lei n. 8.437 assegura o cabimento do agravo
interno ou regimental em ambas as hipteses, j que da deciso do presidente
que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de 5 (cinco dias).
Na esteira do artigo 4 da Lei n. 8.437, o artigo 15 da Lei n. 12.016 tambm
autoriza a interposio do agravo interno ou regimental, no mesmo prazo de cinco
dias.
Em suma, alm da deciso monocrtica presidencial de deferimento,
tambm cabe agravo interno contra deciso monocrtica denegatria de
requerimento de suspenso, como bem reconheceu o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, ao cancelar o verbete n. 506 da Smula da Corte Suprema1128, com o
igual posterior cancelamento do enunciado n. 217 pelo Superior Tribunal de
Justia1129.
21. AGRAVO INTERNO E DECISO MONOCRTICA DENEGATRIA OU
CONCESSIVA DE PROVIMENTO LIMINAR EM AO ORIGINRIA DE
MANDADO DE SEGURANA
Antes do advento da Lei n. 12.016, de 2009, tambm prevalecia a orientao
jurisprudencial contrria ao cabimento de agravo interno ou regimental contra
deciso monocrtica referente ao provimento liminar em mandado de segurana
de competncia originria de tribunal. Foi o que assentou o Supremo Tribunal
Federal, cujo Plenrio aprovou o enunciado n. 622: No cabe Agravo Regimental
contra deciso de relator que concede ou indefere liminar em Mandado de
Segurana.
No obstante, com a supervenincia da Lei n. 12.016, de 2009, cujo artigo 16
explcito acerca do cabimento de agravo interno ou regimental contra deciso
monocrtica concessiva ou denegatria, no h mais dvida acerca da adequao
do agravo em ambas das hipteses. Por conseguinte, o enunciado n. 622 no
subsistiu ao advento da Lei n. 12.016, de 2009, em especial do respectivo
pargrafo nico do artigo 16, in verbis: Da deciso do relator que conceder ou

1128

O Tribunal, por maioria, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, decidiu
pelo cabimento de agravo regimental contra despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que
indefere o pedido de suspenso de segurana, cancelando, portanto, o Verbete 506 da Smula do STF (SS
n. 1.945/AL AgRg AgRg AgRg, Pleno do STF, julgado em 19 de dezembro de 2002, noticiado no
Informativo n. 295).
1129
Conferir: A Corte Especial, apreciando o AgRg na SS, entendeu, preliminarmente, por maioria, ser
cabvel agravo regimental tanto no caso de concesso, como no de denegao de suspenso da segurana
(vide Sm. n. 217-STJ). (SS n. 1.166/SP AgRg, julgado em 16 de junho de 2003, noticiado no Informativo
n. 177). Posteriormente, no dia 23 de outubro de 2003, a Corte Especial cancelou o enunciado n. 217 da
Smula do Superior Tribunal de Justia.

435

denegar a medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que

integre.

436

AO POPULAR

1. PRECEITO CONSTITUCIONAL DE REGNCIA

A ao popular est consagrada no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio
Federal de 1988. Alm das linhas mestras consagradas no preceito constitucional
de regncia, a ao popular tambm segue o disposto na Lei n. 4.717, de 1965,
com as modificaes provenientes das Leis ns 6.014 e 6.513, de 1973 e 1977,
respectivamente, bem como na Lei n. 8.437, de 1992.
2. CONCEITO DE AO POPULAR
A ao popular a ao constitucional conferida a todos os cidados para a
impugnao e a anulao dos atos administrativos comissivos e omissivos que
sejam lesivos ao patrimnio pblico em geral, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, com a imediata condenao
dos administradores, dos agentes administrativos e tambm dos beneficiados
pelos atos lesivos, ao ressarcimento dos cofres pblicos, em prol da pessoa
jurdica lesada1130.
3. PATRIMNIO PBLICO
amplo o significado da expresso constitucional patrimnio pblico. Em
primeiro lugar, a ao popular admissvel no s quando os atos administrativos
so lesivos s pessoas jurdicas de direito pblico interno, mas tambm quando a
leso atinge as entidades da administrao indireta (como as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista) e at mesmo outras pessoas jurdicas, desde
que subvencionadas pelos cofres pblicos (artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio
Federal, e artigo 1 da Lei n. 4.717, de 1965).
Por outro lado, o conceito de patrimnio pblico alcana no s o
patrimnio econmico, os cofres pblicos, mas tambm os patrimnios histrico,
cultural, artstico, turstico, esttico, paisagstico, ambiental, natural e moral, bens
caros coletividade, passveis de proteo mediante ao popular (artigo 5,

1130

Ainda a respeito do conceito, merece ser prestigiada a lio da Professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO: Ao popular a ao civil pela qual qualquer cidado pode pleitear a invalidao de atos
praticados pelo poder pblico ou entidades de que participe, lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente,
moralidade administrativa ou ao patrimnio histrico e cultural, bem como a condenao por perdas e danos
dos responsveis pela leso. (Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 525).

437

inciso LXXIII, da Constituio Federal, e artigo 1, 1, da Lei n. 4.717, de 1965,

com a redao determinada pela Lei n. 6.513, de 1977)1131.
4. ATO LESIVO
A expresso ato lesivo encontrada no artigo 5, inciso LXXIII, da
Constituio Federal. Na verdade, a expresso j constava do artigo 1, caput, da
Lei n. 4.717, de 1965, ainda que no plural (atos lesivos).
No que tange ao conceito de ato lesivo, h sria controvrsia tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia. O estudo comparativo da doutrina e da
jurisprudncia revela a existncia de trs correntes acerca do significado da
expresso ato lesivo. A primeira corrente sustenta que a leso por si s autoriza
a ao popular1132. A segunda corrente defende que a leso j contm a
ilegalidade de forma implcita1133. J a terceira corrente assevera que a simples
leso no suficiente para a ao popular, porquanto indispensvel que a leso
seja proveniente da ilegalidade, ou seja, que a leso seja efeito da ilegalidade do
ato administrativo, com a existncia de uma relao de causa e efeito entre a
ilegalidade e a leso1134.
No que tange corrente predominante, prevalece a terceira tese, fundada
no binmio ilegalidade-lesividade1135. No obstante, vista do disposto no inciso
LXXIII do artigo 5 da Constituio de 1988 e do princpio de hermenutica jurdica
1131

De acordo, na doutrina: Na defesa do patrimnio pblico, que no apenas o econmico, mas tambm o
artstico, o esttico, o histrico, o turstico e o paisagstico, cabe a suspenso liminar do ato impugnado.
(Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325).
1132
Cf. na doutrina: A questo fica ainda presa quanto ao saber se a ao popular continuar a depender dos
dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a
Constituio amplia o mbito da ao popular, a tendncia a de erigir a leso, em si, condio de motivo
autnomo de nulidade do ato. (Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p.
463 e 464).
1133
Cf., na doutrina: A doutrina e a jurisprudncia tm enfrentado o problema de saber se basta a lesividade
para autorizar a demanda popular ou se indispensvel a configurao da ilegalidade. A questo pode ser
solucionada pela compreenso de que impossvel a existncia de um ato lesivo, mas legal. que a
lesividade traz em si a ilegalidade. (Michel Temer. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 204).
1134
De acordo, na doutrina: O que o constituinte de 1988 deixou claro que a ao popular destina-se a
invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou leso ao patrimnio pblico. O pronunciamento do
Judicirio, nessa ao, fica limitado unicamente legalidade do ato e sua lesividade ao patrimnio pblico.
Sem a ocorrncia desses dois vcios no ato impugnado no procede a ao. O objeto da ao popular o
ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular,
ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 90, 92 e 97). Assim, exige-se o
binmio ilegalidade-lesividade para a propositura da ao, dando-se to-somente sentido mais amplo
lesividade, que pode no importar prejuzo patrimonial, mas leso a outros valores, protegidos pela
Constituio. (Arnold Wald. In HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 93, vista da explicao que consta da nota
de rodap da pgina 8). Finalmente, considera-se lesivo ao patrimnio das entidades protegidas o ato que,
alm de ilegal, tenha tambm lesividade. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III,
17 ed., 2005, p. 325).
1135
Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 526: a tese que acabou
predominando foi a da necessidade de conjugao dos dois fundamentos ilegalidade e lesividade como
requisito para propositura da ao popular.

438

segundo o qual as normas constitucionais devem ser interpretadas na busca da

maior efetividade possvel1136, prestigia-se a primeira tese: a ao popular pode
ser proposta diante da s lesividade do ato administrativo, independentemente da
ilegalidade1137.
5. Ato administrativo
A leso que enseja a ao popular diz respeito aos atos administrativos,
manifestaes de efeitos concretos oriundas da administrao da coisa pblica.
Em contraposio, atos legislativos e judiciais no ensejam ao popular. Com
efeito, as leis e os atos normativos gerais e abstratos so impugnveis mediante
aes prprias (por exemplo, ao direta de inconstitucionalidade, ao de
argio de descumprimento de preceito fundamental), e no por meio da ao
popular. Da mesma forma, os atos judiciais so passveis de recursos processuais
e de aes prprias (por exemplo, ao rescisria, reclamao constitucional). Em
suma, o ato lesivo passvel de impugnao mediante ao popular o ato
administrativo1138.
6. Atos comissivos e omissivos
A expresso constitucional ato lesivo no distingue entre o ato comissivo,
ou seja, o ato propriamente dito, e o omissivo, proveniente da inrcia da
autoridade que deveria praticar algum ato em defesa do patrimnio pblico. Da a
admissibilidade da ao popular contra atos comissivos e omissivos lesivos ao
patrimnio pblico1139.
1136

No mesmo sentido, na doutrina: A interpretao constitucional colhe a caracterstica da necessidade de

concretizao da norma jurdica, maximizando-a, porm, justamente por se tratar de norma constitucional.
(Andr Ramos Tavares. Curso de direito constitucional. 5 ed., 2007, p. 84 e 85). Por isso ao invs de se ater
a uma tcnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes
os grandes princpios de governo, e no o que os contrarie ou reduza a inocuidade. (Carlos Maximiliano
Pereira dos Santos. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., 1996, p. 306, n. 364).
1137
Em sentido conforme ao texto do pargrafo, na doutrina: H as seguintes posies doutrinrias sobre o
tema: a) necessidade de conjugao lesividade e ilegalidade; b) basta a lesividade; c) a lesividade contm a
ilegalidade. Na jurisprudncia o entendimento prevalecente de que no basta a lesividade do ato impugnado
se no contm tambm sua ilegalidade, embora a atual dico da CF enfatize a lesividade. (Geisa de Assis
Rodrigues. Da ao popular. In Aes constitucionais. Coordenao de Fredie Didier Jr., 2006, p. 224).
1138
Assim, na doutrina: Na ampla acepo administrativa, ato a lei, o decreto, a resoluo, a portaria, o
contrato e demais manifestaes gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Pblico e dos entes com
funes pblicas delegadas ou equiparadas. Ato lesivo, portanto, toda manifestao de vontade da
Administrao danosa aos bens e interesses da comunidade. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de
segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 94).
1139
No mesmo sentido, na doutrina: Outro aspecto que merece assinalado que a ao popular pode ter
finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Pblico nos casos em que
devia agir por expressa imposio legal. Arma-se, assim, o cidado para corrigir a atividade omissiva da
Administrao como para obrig-la a atuar, quando sua omisso tambm redunde em leso ao patrimnio
pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 95). A leso ou ameaa de leso pode resultar de ato ou omisso,
desde que produza efeitos concretos; (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p.
528). Entendemos que se da omisso administrativa, que ocorre quando a Administrao Pblica devia agir e

439

7. Escopo da ao popular: defesa da coletividade

Embora possa ser proposta por um s cidado, a ao popular tem como
escopo a defesa da coletividade1140, porquanto so coletivos os bens tutelados
pela ao: patrimnio pblico econmico, moral, ambiental, natural, histrico,
cultural, turstico, esttico e paisagstico. Por conseguinte, ainda que o autor possa
ter algum interesse individual subjacente, a ao popular s admissvel quando
busca a proteo do patrimnio pblico em geral1141.
8. Natureza jurdica da ao popular
Como bem revela o artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular tem
natureza especfica.
Em primeiro lugar, a ao popular reside no rol das aes constitucionais,
porquanto est prevista no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, ou
seja, ao lado das principais aes constitucionais (habeas corpus, mandado de
segurana, habeas data, mandado de injuno).
Sob outro prisma, trata-se de ao civil de natureza constitutiva, porquanto
enseja a anulao dos atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico.
Ademais, a ao popular tambm tem natureza condenatria, em virtude da
possibilidade da imediata condenao dos administradores, dos agentes
administrativos e de terceiros citados como rus na ao, os quais so
condenados desde logo, ou seja, no mesmo processo, ao ressarcimento dos

no o faz, resulta leso ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimnio
histrico e cultural h possibilidade da propositura da ao. (Geisa de Assis Rodrigues. Da ao popular. In
Aes constitucionais. Coordenao de Fredie Didier Jr., 2006, p. 224).
1140
Em sentido conforme, na doutrina: Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed.,
2006, p. 462 e 463: O que lhe d conotao essencial a natureza impessoal do interesse defendido por
meio dela: interesse da coletividade. Ela h de visar a defesa de direito ou interesse pblico. O qualificativo
popular prende-se a isto: defesa da coisa pblica, coisa do povo (publicum, de populicum, de populum).
Contudo, ela se manifesta como uma garantia coletiva na medida em que o autor popular invoca a atividade
jurisdicional, por meio dela, na defesa da coisa pblica, visando a tutela de interesses coletivos, no de
interesse pessoal. Tambm no mesmo sentido, ainda na doutrina: um instrumento de defesa dos
interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos
individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o
autor; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidado a promove em nome da
coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a Constituio da Repblica lhe outorga. (HELY LOPES
MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data.
16 ed., 1995, p. 88). No entanto, prevalecem as duas caractersticas bsicas: o fato de que sua titularidade
cabe a qualquer cidado e o de que este age na defesa do interesse pblico e no de interesse individual.
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 524).
1141
De acordo, na jurisprudncia: RE n. 74.151/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 25 de agosto de
1972: Ao popular. Legitimidade ad causam de qualquer cidado, ainda que ele possa ter algum interesse
de ordem particular, desde que tenha em mira, no proteger qualquer direito seu, mas apenas resguardar o
patrimnio pblico. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

440

cofres pblicos1142. Trata-se, portanto, de ao com natureza ecltica, mista, em

razo das naturezas constitutiva e condenatria1143.
9. Ao popular e ao de mandado de segurana
Como ao especfica do cidado contra os atos administrativos lesivos ao
patrimnio pblico ou contrrios moralidade administrativa, a ao popular
prevalece em relao ao mandado de segurana, ao cujo campo de incidncia
obtido por excluso, vista do artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal. Da
a inadequao do mandado de segurana diante de hiptese prpria de ao
popular, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal no enunciado n. 101: O
mandado de segurana no substitui a ao popular1144. Ademais, as aes tm
ritos distintos, porquanto a ao popular segue o procedimento ordinrio e enseja
dilao probatria, at mesmo a produo de provas testemunhal e pericial (cf.
artigo 7, inciso V, da Lei n. 4.717, de 1965), as quais no podem ser produzidas
no mandado de segurana, cuja celeridade do procedimento pressupe prvia
prova documental juntada j com a petio inicial. Por fim, enquanto o mandado
de segurana apto defesa de direitos individuais, a ao popular s tem como
escopo a defesa de direitos transindividuais, coletivos1145.
10. Ao popular e ao civil pblica
O cotejo analtico dos preceitos constitucionais e das leis de regncia da
ao popular e da ao civil pblica revela a existncia de grande semelhana em
relao ao objeto da proteo de ambas as aes constitucionais. Na verdade, as

1142

Em sentido semelhante, na doutrina: O ato lesivo no praticado contra o indivduo, mas contra o
patrimnio da entidade pblica de que o agente administrativo participa, objetivando a ao de reparao do
dano, em favor da entidade, responsabilizando todos aqueles que, administradores ou no, a ele
concorreram. (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 323).
1143
De acordo, na doutrina: Pela ao popular, o que se pleiteia do rgo jurisdicional : 1. a anulao do ato
lesivo; 2. a condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou restituio de bens ou
valores, conforme artigo 14, 4, da Lei n 4.717. Da a dupla natureza da ao, que , ao mesmo tempo,
constitutiva e condenatria. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 531).
1144
No mesmo sentido, na jurisprudncia: MS n. 25.609/DF AGR ED, Pleno do STF, Dirio da Justia de
22 de setembro de 2006, p. 29; e MS n. 23.182/PI, Pleno do STF, Dirio da Justia de 3 de maro de 2000, p.
63: Com isso, est pretendendo converter a ao de Mandado de Segurana em autntica Ao Popular, o
que no tolerado pela Smula 101 desta Corte..
1145
De acordo, na doutrina: Realmente, os pressupostos do mandado de segurana so diversos dos da
ao popular e o rito processual daquele no se coaduna com a maior amplitude das discusses e provas
necessrias ao julgamento da ao popular. (Celso Agrcola Barbi. Do mandado de segurana. 7 ed., 1993,
p. 89, n. 96). Por fim, lembramos que a ao popular inconfundvel com o mandado de segurana e colima
fins diversos, razo pela qual tais remdios judiciais no podem ser usados indistintamente (STF, Smula
101). Cada um tem objetivo prprio e especfico: o mandado de segurana presta-se a invalidar atos de
autoridade ofensivos de direito individual ou coletivo, lquido e certo; a ao popular destina-se anulao de
atos ilegtimos e lesivos do patrimnio pblico. Por aquele se defende direito prprio; por esta se protege o
interesse da comunidade, ou, como modernamente se diz, os interesses difusos da sociedade. (HELY
LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e
habeas data. 16 ed., 1995, p. 95 e 96).

441

principais diferenas residem na legitimidade ativa e na legitimidade passiva.

Enquanto a ao popular exclusiva do cidado, a ao civil pblica pode ser
movida pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica1146, por pessoa jurdica de
direito pblico, por entidade da administrao indireta e at mesmo por associao
civil constituda h pelo menos um ano, cujas finalidades institucionais sejam
transindividuais. Quanto ao plo passivo, a ao popular movida contra a
pessoa jurdica lesada, os respectivos administradores e agentes administrativos,
bem assim contra os beneficiados pela leso ao patrimnio pblico. Em
contraposio, a ao civil pblica tem como alvo qualquer pessoa, natural ou
jurdica, de direito pblico ou privado.
Por fim, ao contrrio do que ocorre com o mandado de segurana, o qual
inadmissvel quando for cabvel ao popular, o mesmo no ocorre com a ao
civil pblica, a qual pode ser movida na pendncia de ao popular1147, como bem
autoriza o artigo 1 da Lei n. 7.347, de 1985, observada a preveno prevista no
3 do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965.
11. Ao popular corretiva e preventiva
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a ao popular pode ser
corretiva (ou seja, repressiva) de atos administrativos lesivos j praticados, mas
tambm pode ser preventiva, a fim de evitar futura leso ao patrimnio pblico1148.
Alis, a autorizao legal (cf. artigo 5, 4, da Lei n. 4.717, de 1965) de
suspenso liminar do ato lesivo impugnado confirma a existncia da ao popular
preventiva.

1146

Assim, na doutrina: Por meio da alterao introduzida pela Lei Federal 11.448, de 15.01.2007, foi
atribuda, expressamente, legitimidade ativa para o ajuizamento de ao civil pblica Defensoria Pblica
(art. 1, II, da Lei n. 7.347/85). (Luiz Manoel Gomes Junior. Ao Civil Pblica Legitimidade Ativa da
Defensoria Pblica Lei 11.448/2007. In Direito Civil e Processo: Estudos em homenagem ao Professor
Arruda Alvim. 2008, p. 689).
1147
De acordo, na doutrina: Com relao ao uso da ao popular para proteo do patrimnio pblico e para
defesa do meio ambiente, h uma superposio de medidas, j que a ao civil pblica serve mesma
finalidade, consoante decorre do artigo 129, III, da Constituio, e da Lei n 7.347, de 24-7-85. A diferena
bsica est na legitimidade ativa e passiva: na ao popular, sujeito ativo o cidado e passivo a entidade
pblica ou privada detentora do patrimnio pblico tal como definido no artigo 1 da Lei n 4.717; na ao civil
pblica, sujeito ativo o poder pblico (eventualmente associao particular) e, passivo, qualquer pessoa,
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que cause leso ao interesse difuso protegido. Poder at ocorrer a
hiptese de cabimento das duas aes, quando o ato lesivo for praticado por uma das pessoas definidas no
artigo 1 da Lei n 4.717. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 527 e 528).
1148
Assim, na doutrina: A ao popular tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa ilegal e
lesiva ao patrimnio pblico, pelo qu sempre propugnamos pela suspenso liminar do ato impugnado,
visando preservao dos superiores interesses da coletividade. Como meio preventivo de leso ao
patrimnio pblico, a ao popular poder ser ajuizada antes da consumao dos efeitos lesivos do ato; como
meio repressivo, poder ser proposta depois da leso, para reparao do dano. Esse entendimento deflui do
prprio texto constitucional, que a torna cabvel contra atos lesivos do patrimnio pblico, sem indicar o
momento de sua propositura. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 94). Tambm em favor da ao popular
preventiva, na doutrina: Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 528.

442

12. Legitimidade ativa: qualquer cidado

A ao popular pode ser proposta por qualquer cidado. Considera-se
cidado o nacional com direitos polticos, ou seja, o brasileiro eleitor. No importa
se a nacionalidade originria (brasileiro nato) ou adquirida (brasileiro
naturalizado), porquanto incide a regra do 2 do artigo 12 da Constituio
Federal. No basta, entretanto, que seja nacional, porquanto o inciso LXXIII do
artigo 5 da Constituio de 1988 exige mais do que a nacionalidade, ou seja, a
cidadania, a qual alcanada quando o nacional realiza o alistamento eleitoral e
passa a ser cidado1149. Da a necessidade de a petio inicial da ao popular
ser instruda com prova documental atinente ao regular alistamento perante a
Justia Eleitoral, mediante o ttulo eleitoral ou a respectiva certido. Comprovada a
cidadania por meio do ttulo eleitoral ou da respectiva certido proveniente da
Justia Eleitoral (artigo 1, 3, da Lei n. 4.717, de 1965), est demonstrada a
legitimidade ativa do autor da ao popular.
Em contraposio, os estrangeiros, os brasileiros que no so eleitores e as
pessoas jurdicas (tanto de direito privado quanto de direito pblico) no tm
legitimidade ativa para a ao popular1150. No que tange vedao s pessoas
jurdicas em geral, merece ser prestigiado o verbete n. 365 da Smula do
Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao
popular1151. Por ser pessoa jurdica1152, partido poltico1153 no tem legitimidade
ativa para ajuizar ao popular1154.

1149

Em sentido conforme, na doutrina: Quanto legitimidade ativa, ela ampla ou coletiva, de qualquer
cidado. Cidado a pessoa no gozo de direitos polticos. Distingue-se do nacional, que a pessoa com
determinada nacionalidade. A cidadania um atributo a mais, que a possibilidade do exerccio de direitos
polticos. Para a ao popular basta a cidadania mnima, que o direito de votar, e no necessria a plena,
que a possibilidade de ser votado para todos os cargos eletivos e que se alcana aos 35 anos de idade.
(Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 324). Tambm no mesmo
sentido, ainda na doutrina: Ser cidado aquele alistado eleitor, o que significa que se trata de pessoa maior
de 16 anos, civilmente capaz, e no exerccio de direitos polticos. o eleitor, como conceituado no art. 14,
1, do Texto Constitucional (combinado com o art. 15). (Michel Temer. Elementos de direito constitucional.
20 ed., 2005, p. 203). Sujeito ativo, j se viu que o cidado, assim considerado, para fins de ao popular,
o eleitor. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 7 ed., 1996, p. 528).
1150
No mesmo sentido, na doutrina: Assim, o menor de 16 anos, os demais incapazes ou os que no esto
no gozo dos direitos polticos no podem propor a ao. Em sntese: legitimado para propor a ao
popular o titular da cidadania; no so legitimados os estrangeiros, os aptridas, os que no exercem seus
direitos polticos (seja porque os perderam ou porque no os adquiriram) e as pessoas jurdicas. (Michel
Temer. Elementos de direito constitucional. 20 ed., 2005, p. 203). Quando a Constituio diz que qualquer
cidado pode propor ao popular, est restringindo a legitimidade para a ao apenas ao nacional no gozo
dos direitos polticos, ao mesmo tempo em que a recusa aos estrangeiros e s pessoas jurdicas, entre elas
os partidos polticos. (Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., 2006, p. 463).
1151
Assim, na jurisprudncia: RE n. 52.398/BA, 2 turma do STF, Dirio da Justia de 25 de julho de 1963, p.
407.
1152
Com efeito, luz do 2 do artigo 17 da Constituio Federal e do inciso V do artigo 44 do Cdigo Civil,
os partidos polticos tm natureza de pessoa jurdica de direito privado.
1153
Assim, na jurisprudncia: RE n. 18.741/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 10 de novembro de
1955, p. 3.603.
1154
No mesmo sentido, na doutrina: Os inalistveis ou inalistados, bem como os partidos polticos, entidades
de classe ou qualquer outra pessoa jurdica, no tm qualidade para propor ao popular (STF, Smula 365).

443

Estudada a legitimidade ativa ad causam em prol de todos os cidados,

preciso examinar a capacidade processual e a capacidade postulatria. No
tocante ltima, o advogado tem capacidade postulatria (cf. artigo 36 do Cdigo
de Processo Civil), razo pela qual o cidado-autor deve ser representado em
juzo por advogado legalmente habilitado (cf. artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965),
salvo quando o prprio cidado-autor tambm for advogado, quando pode postular
em causa prpria.
Por fim, apesar de o eleitor relativamente incapaz (ou seja, com mais de
dezesseis anos e menos de dezoito anos) devidamente alistado perante a Justia
Eleitoral ter legitimidade ativa ad causam para, na qualidade de cidado, ajuizar
ao popular, carece o mesmo da capacidade processual, conforme se extrai dos
artigos 7 e 8 do Cdigo de Processo Civil, combinados com o artigo 4, inciso I,
do Cdigo Civil. Com efeito, por fora do artigo 22 da Lei n. 4.717, de 1965, os
artigos 7 e 8 do Cdigo de Processo Civil tambm alcanam a ao popular. Da
a concluso: o cidado menor de dezoito anos tem legitimidade ativa ad causam,
mas no a capacidade processual, razo pela qual necessita da assistncia de
algum dos pais para ingressar com a ao popular1155.
13. Litisconsrcio e assistncia
A ao popular pode ser ajuizada por um ou mais cidados. Quando
proposta por dois ou mais cidados, h litisconsrcio ativo inicial, inaugural.
vista do 5 do artigo 6 da Lei n. 4.717, de 1965, tambm h lugar para posterior
ingresso de outros cidados no curso do processo, em virtude da possibilidade de
interveno de assistentes litisconsorciais do autor originrio, quando h a
formao de verdadeiro litisconsrcio ulterior. Alis, possvel o ingresso de
outros cidados at mesmo na fase recursal, como bem autoriza o artigo 19, 2,
da Lei n. 4.717, de 1965.
14. Prazo: cinco anos
(HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e
habeas data. 16 ed., 1995, p. 90).
1155
Em sentido contrrio, entretanto, h autorizada doutrina: Grassa viva controvrsia na doutrina quanto
necessidade de assistncia ao cidado menor de 18 anos para propositura da ao popular. Uma corrente
postula a plena capacidade de fato do eleitor de 16 ou 18 anos, pois se este pode exercer, sozinho, o seu
direito de voto, sendo a ao popular uma manifestao da cidadania, prescindiria de assistncia. Outra
corrente entende que embora a capacidade eleitoral possa ocorrer aos 16 ou 18 anos, esta distinta e
autnoma da capacidade civil e processual, devendo o eleitor menor de 18 anos ser assistido ao propor a
ao popular. A exigncia da assistncia para o relativamente incapaz, na ao popular, no implica restrio
ao direito constitucional, nem contraria as disposies da Lei 4717/65 (Bol. AASP 1597/180). A interpretao
mais adequada , no nosso sentir, a que dispensa a necessidade da assistncia. (GEISA DE ASSIS
RODRIGUES. Da ao popular. In Aes constitucionais. 2006, p. 216 e nota 12). Do mesmo modo, um
cidado-eleitor com dezesseis anos, embora relativamente incapaz no mbito civil, tem plena capacidade
processual para o ajuizamento de uma ao popular. (FREDIE DIDIER JR. Curso de direito processual civil.
Volume I, 9 ed., 2008, p. 215).

444

Por fora do artigo 21 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular est sujeita

a prazo de cinco anos1156. Em virtude da natureza predominante da ao (qual
seja, a condenatria), possvel afirmar que o prazo prescricional1157, raciocnio
que confirmado pela literalidade do artigo 21: A ao prevista nesta Lei
prescreve em 5 (cinco) anos.
15. Legitimidade passiva
A ao popular deve ser proposta contra todos os administradores, agentes
administrativos, terceiros beneficiados pela leso, bem assim contra as pessoas
jurdicas envolvidas com os atos administrativos lesivos impugnados pelo autor da
ao popular (artigo 6 da Lei n. 4.717, de 1965).
Embora sejam citadas, as pessoas jurdicas prejudicadas pelos atos
administrativos lesivos podem deixar de contestar a ao popular e passar a atuar
ao lado do cidado-autor (artigo 6, 3, da Lei n. 4.717, de 1965), na busca da
condenao dos administradores, agentes administrativos e terceiros beneficiados
pelos atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico1158. Com efeito,
constatada a leso ao patrimnio pblico, a pessoa jurdica lesada pode passar a
atuar em prol da ao popular, a fim de que seja ressarcida, vista do artigo 14 da
Lei n. 4.717, de 1965.
16. Competncia: juzo de primeiro grau
vista do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965, tem-se que a ao popular
da competncia de juzo de primeiro grau de jurisdio, e no da competncia
originria de tribunal1159. A competncia do juzo de primeiro grau subsiste at
mesmo quando a ao popular tem como r autoridade pblica com foro
1156

De acordo, na jurisprudncia: 78.250/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 3 de setembro de 1982,

p. 8.501.
1157
Com igual opinio, na doutrina: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito administrativo. 7 ed., 1996,
p. 533.
1158
Em sentido conforme, na doutrina: No plo passivo, instaura-se um litisconsrcio necessrio especial:
ao ser proposta contra as autoridades, funcionrios ou administradores das entidades pblicas que
autorizaram o ato lesivo ou que, por omisso, permitiram a prtica do ato e ainda contra todos os beneficirios
do ato. A pessoa jurdica de direito pblico ou privado equiparada ser, tambm, citada e poder abster-se de
contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, se isso for de convenincia para o interesse pblico. A sentena
que julgar procedente a ao condenar solidariamente os que praticaram o ato e os beneficirios. (Vicente
Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325). A pessoa jurdica de Direito
Pblico ou Privado chamada na ao poder contest-la ou no, como poder, at mesmo, encampar o
pedido do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo exclusivo do representante legal
da entidade ou da empresa (art. 6, 3). A inovao processual das mais relevantes, pois permite que o
ru confesse tacitamente a ao, pela revelia, ou a confesse expressamente, passando a atuar em prol do
pedido na inicial, em defesa do patrimnio pblico. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana,
ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 100).
1159
De acordo, na jurisprudncia: No compete ao Supremo Tribunal conhecer originariamente de ao
popular (CF, art. 102 e incisos). (PET n. 3.451/MG AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 18 de
novembro de 2005, p. 2).

445

privilegiado, como o Presidente da Repblica1160. Com efeito, ainda que a ao

popular seja movida contra autoridade pblica com foro privilegiado, subsiste a
competncia do juzo de primeiro grau1161. Em suma, o juiz natural da ao
popular o juiz de primeiro grau de jurisdio, regra que s afastada diante de
exceo explcita consagrada na Constituio Federal1162.
Em regra, a ao popular da competncia do juzo local de primeiro grau.
No obstante, compete ao juzo federal processar e julgar a ao popular movida
contra alguma das pessoas arroladas no artigo 109, inciso I, da Constituio
Federal.
Por fim, a distribuio da ao popular ocasiona a preveno do juzo para
todas as demais aes populares contra as mesmas partes e sob a mesma causa
de pedir (artigo 5, 3, da Lei n. 4.717, de 1965).

1160

Assim, na jurisprudncia: PET n. 96/RJ AGR, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de maio de 1982, p.
4.869; e PET n. 3.152/PA AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 20 de agosto de 2004, p. 37: No da
competncia originria do STF conhecer de aes populares, ainda que o ru seja autoridade que tenha na
Corte o seu foro por prerrogativa de funo para os processos previstos na Constituio.
1161
No mesmo sentido, na doutrina: Esclarea-se que a ao popular, ainda que ajuizada contra o Presidente
da Repblica, o Presidente do Senado, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Governador ou o Prefeito,
ser processada e julgada perante a Justia de primeiro grau (Federal ou Comum). (HELY LOPES
MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data.
16 ed., 1995, p. 103).
1162
Assim, na jurisprudncia: CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: COMPETNCIA
ORIGINRIA: C.F., art. 102, I, n. AO POPULAR. I. - A simples alegao de que os Juzes de 1 grau
estariam impedidos de julgar a causa - ao popular cujo juiz natural o juiz de 1 grau - no suficiente para
deslocar a competncia para o Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto no art. 102, I, n, da C.F.
Somente a incompatibilidade de todos os magistrados de 1 instncia, desde que comprovada nos autos,
que justificaria o deslocamento. Enquanto houver um Juiz capaz de decidir a causa, em 1 grau, no ser
lcito deslocar a competncia para o STF. Precedentes do STF: AO 520-AgR/AM, Ministro Marco Aurlio; AO
465-AgR/RS, Ministro Celso de Mello; AO 263-QO/SC, Ministro Seplveda Pertence; AO 378/SC, Ministro
Maurcio Corra; AO 859-QO/AP, Ministro Maurcio Corra para o acrdo, "DJ" de 1.8.2003. II. - Agravo no
provido. (AO n. 1.031/RN AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia de 19 de maro de 2004, p. 16, sem os
grifos no original). AO ORIGINRIA. QUESTO DE ORDEM. AO POPULAR. COMPETNCIA
ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NO-OCORRNCIA. PRECEDENTES. 1. A
competncia para julgar ao popular contra ato de qualquer autoridade, at mesmo do Presidente da
Repblica, , via de regra, do juzo competente de primeiro grau. Precedentes. 2. Julgado o feito na primeira
instncia, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o
recurso voluntrio ou a remessa obrigatria, ocorrer a competncia do Supremo Tribunal Federal, com base
na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituio Federal. 3. Resolvida a Questo de Ordem
para estabelecer a competncia de um dos juzes de primeiro grau da Justia do Estado do Amap. (AO n.
859/AP QO, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1 de agosto de 2003, p. 102, sem os grifos no original).
Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no
incluso da ao popular, ainda quando nela se vise declarao de nulidade do ato de qualquer um dos
conselhos nela referidos. 1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas
ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a
Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do
Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue
a responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a
membro ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cvel como sucede no mandado de segurana - ou na esfera penal - como ocorre na ao penal originria ou no
habeas corpus - estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. (PET n. 3.674/DF QO, Pleno do STF, Dirio
da Justia de 19 de dezembro de 2006, p. 37).

446

17. PROCEDIMENTO: ORDINRIO, COM ADAPTAES

vista do artigo 7 da Lei n. 4.717, de 1965, a ao popular segue o
procedimento ordinrio consagrado no Cdigo de Processo Civil, com as
adaptaes previstas na Lei n. 4.717, de 1965.
Com efeito, embora o procedimento ordinrio seja a regra a ser seguida na
ao popular, no utilizado de forma integral. Em primeiro lugar, no incide o
artigo 257 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o autor deve recolher as
custas judiciais iniciais, sob pena de cancelamento da distribuio da ao no
preparada. Na ao popular, as custas judiciais e os preparos so pagos, quando
devidos, somente no final do processo, consoante o disposto na sentena (artigos
10, 12 e 13 da Lei n. 4.717, de 1965).
Outra importante diferena reside no prazo da contestao. No
procedimento ordinrio, a contestao deve ser apresentada no prazo de quinze
dias (artigo 297 do Cdigo de Processo Civil). Quando os litisconsortes passivos
tm procuradores diferentes, incide o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, com
a duplicao do prazo para trinta dias. Em contraposio, os rus da ao popular
dispem de prazo comum de vinte dias para apresentarem as respectivas
contestaes, mas o juiz pode conceder prazo adicional de vinte dias,
independentemente de os rus serem patrocinados pelo mesmo advogado ou por
advogados diferentes (artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965)1163.
18. PETIO INICIAL
A petio inicial deve ser elaborada luz dos artigos 39, inciso I, 258, 282 e
283 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, a petio inicial deve ser
instruda com a procurao outorgada ao advogado, bem assim com fotocpia do
ttulo eleitoral do autor ou a certido expedida pela Justia Eleitoral.
19. SUSPENSO
POSSIBILIDADE

LIMINAR

DO

ATO

LESIVO

IMPUGNADO:

Ex vi do 4 do artigo 5 da Lei n. 4.717, de 1965, acrescentado pela Lei n.

6.513, de 1977, h lugar para a suspenso in limine litis do ato lesivo impugnado
na ao popular. Trata-se, evidncia, de deciso interlocutria, razo pela qual
cabe agravo de instrumento, em dez dias (cf. artigo 522 do Cdigo de Processo
Civil combinado com os artigos 19, 1, e 22, ambos da Lei n. 4.717, de 1965)1164.
1163

Em sentido conforme, na doutrina: O prazo para contestao de vinte dias, prorrogvel por mais vinte,
a requerimento dos interessados, se difcil a obteno da prova documental. Esse prazo comum a todos os
contestantes (art. 7, IV) (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 105).
1164
Em sentido conforme, na doutrina: Da deciso que concede a liminar cabe, ento, agravo de
instrumento. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 325).

447

A despeito do cabimento do recurso prprio (agravo de instrumento),

tambm h lugar para requerimento de suspenso da deciso concessiva da
liminar, endereado ao presidente do tribunal competente para o julgamento
daquele (recurso). No obstante, o requerimento de suspenso s pode ser
veiculado pelo Ministrio Pblico e pela pessoa jurdica de direito pblico, tudo nos
termos do artigo 4 da Lei n. 8.437, de 1992, aplicvel s aes populares1165.
20. CONTESTAO
Citados, os rus podem contestar a ao popular. O prazo, entretanto, no
o previsto no artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, mas, sim, o prazo de vinte
dias do artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965, o qual, entretanto, pode ser
prorrogado por mais vinte dias, mediante requerimento de algum dos rus. Por
conseguinte, tambm no incide o artigo 191 daquele Cdigo, em virtude da
existncia de preceito especfico: artigo 7, inciso IV, da Lei n. 4.717, de 1965.
21. RECONVENO: INADMISSIBILIDADE
No admissvel reconveno na ao popular, em razo das
peculiaridades que marcam a legitimidade das partes e o objeto da ao
popular1166.
22. MINISTRIO PBLICO
vista dos artigos 6, 4, e 7, inciso I, alnea a, ambos da Lei n. 4.717,
de 1965, obrigatria a intimao do Ministrio Pblico nas aes populares, para
a interveno do respectivo representante na qualidade de fiscal da lei, sob pena
de nulidade do processo.
No obstante, a atuao ministerial no fica restrita fiscalizao em prol
da correta aplicao do direito objetivo ao caso concreto. Alm da atuao como
fiscal da lei, o Ministrio Pblico tambm pode atuar como parte ativa em duas
hipteses: 1) se o autor originrio abandonar ou desistir da ao, o representante
do Ministrio Pblico intimado e pode promover o prosseguimento da ao

No h qualquer norma relativa a prazo ou a recursos cabveis em caso de concesso ou indeferimento, o

que no impede o agravo de instrumento; (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. 7 ed., 1996, p. 533).
1165
Assim, na jurisprudncia: SS n. 1.945/AL AgRg AgRg AgRg - QO, Pleno do STF, Dirio da Justia
de 1 de agosto de 2003, p. 102, com destaque para o voto proferido pelo Ministro-Relator, explcito acerca da
aplicao do artigo 4 da Lei n. 8.437 s aes populares.
1166
Por oportuno, merece ser prestigiado o ensinamento do Professor HELY LOPES MEIRELLES, com a
sustentao da tese de que inadmissvel reconveno, porque o autor no pleiteia direito prprio contra o
ru. (Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed.,
1995, p. 90).

448

popular1167; 2) se a pessoa jurdica lesada, o autor originrio e nenhum outro

cidado promoverem a execuo civil da deciso judicial condenatria dos rus
dentro do prazo de sessenta dias do trnsito em julgado, o representante do
Ministrio Pblico dever promover a execuo da deciso proferida na ao
popular, nos trinta dias seguintes1168-1169.
23.
POSSIBILIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE

DE

DECLARAO

INCIDENTAL

DE

A ao popular tem em mira ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico

e contrrio moralidade administrativa. O fato de o ato administrativo impugnado
estar sustentado em lei no impede a procedncia da demanda popular,
porquanto a ao popular tambm enseja a declarao incidental da
inconstitucionalidade da lei que d sustentao ao ato administrativo lesivo. Com
efeito, se o ato administrativo e a respectiva lei na qual aquele encontra
sustentao contrariam preceito constitucional, h lugar para a declarao da
inconstitucionalidade incidental, em virtude do controle difuso exercido nos
processos subjetivos em geral, em cujo rol reside a ao popular1170.
24. SENTENA DE PROCEDNCIA
Julgado procedente o pedido, o juiz profere sentena luz dos artigos 11 e
12 da Lei n. 4.717, de 1965, com a desconstituio do ato administrativo
impugnado e a condenao dos administradores, agentes administrativos, demais
responsveis e dos beneficirios do ato lesivo, os quais so condenados pelas
perdas e danos causados pessoa jurdica de direito pblico interno, entidade
da administrao indireta ou pessoa jurdica de direito privado subvencionada
pelos cofres pblicos, em razo da leso1171. vista do artigo 12, julgado
procedente o pedido veiculado na ao popular, os rus tambm so condenados
1167

Cf. artigo 9 da Lei n. 4.717, de 1965, combinado com o artigo 267, incisos II, III e VIII, do Cdigo de
Processo Civil.
1168
Cf. artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965, e artigo 566, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
1169
De acordo, na doutrina: Na execuo, o Ministrio Pblico tem legitimidade extraordinria subsidiria:
deve promov-la se, decorridos sessenta dias da sentena condenatria em segundo grau, o autor popular ou
terceiro no providenciar a execuo da sentena. (VICENTE GRECO FILHO. Direito processual civil
brasileiro. Volume III, 17 ed., 2005, p. 324).
1170
No mesmo sentido, na jurisprudncia: RE n. 100.354/SC, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 1 de
fevereiro de 1985, p. 2.098; RE n. 82.482/RJ, Pleno do STF, Dirio da Justia de 13 de fevereiro de 1976, p.
902; e RCL n. 664/RJ, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de junho de 2002, p. 99: Reclamao. Deciso
judicial que conheceu de ao popular, cujo objeto era a anulao de resoluo legislativa pela qual foram
criados cargos no mbito da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Ao que reputava
inconstitucional tal resoluo. Possibilidade de eventual desconformidade com a Constituio Federal ser
aferida no exerccio do controle difuso de constitucionalidade. Ausncia de usurpao da competncia do
Supremo Tribunal Federal, tendo em vista no se tratar a resoluo legislativa impugnada pela ao popular
de ato normativo dotado de generalidade e abstrao. Reclamao julgada improcedente. (grifos aditados).
1171
Cf. artigos 1 e 11 da Lei n. 4.717, de 1965.

449

a pagar as custas judiciais, os honorrios advocatcios e as outras despesas,

verbas que so destinadas ao cidado autor da ao.
A sentena de procedncia passvel de apelao, em quinze dias, com
efeito suspensivo1172.
Transitada em julgado a sentena de procedncia, a respectiva coisa
julgada tem eficcia erga omnes, a fim de alcanar todos, at mesmo os cidados
alheios ao processo, tanto que os terceiros tambm tm legitimidade ativa para a
execuo da sentena1173.
Ainda em relao aos efeitos da sentena de procedncia na ao popular,
a condenao no tem alcance penal, disciplinar nem poltico. No obstante, se o
ato administrativo impugnado por meio da ao popular tambm tiver repercusso
nas esferas penal, administrativa e poltica, cabe ao juiz determinar a remessa de
fotocpias ao Ministrio Pblico e s demais autoridades competentes, para as
providncias cabveis1174-1175. Com efeito, a sentena condenatria no tem o
condo de suspender os direitos polticos dos administradores pblicos
condenados na ao popular, porquanto a suspenso depende de sentena
condenatria em ao prpria, qual seja, a ao de improbidade administrativa1176.
25. SENTENA DE CARNCIA DA AO POPULAR E REEXAME
NECESSRIO
Se o juiz reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido, a ausncia de
interesse de agir ou a ilegitimidade da parte ativa ou da passiva, profere sentena
terminativa, em razo da carncia da ao1177.
Contra a sentena, no s o autor popular, mas tambm o Ministrio
Pblico e todos os cidados at ento alheios ao processo podem recorrer
mediante apelao1178.
Alm do cabimento do recurso de apelao, a sentena de carncia da
ao tambm fica sujeita remessa obrigatria ao tribunal de segundo grau de

1172

Cf. artigos 19, caput, in fine, e 22, ambos da Lei n. 4.717, de 1965, combinados com o artigo 508 do
Cdigo de Processo Civil.
1173
Cf. artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965.
1174
Cf. artigo 15 da Lei n. 4.717, de 1965.
1175
De acordo, na doutrina: Alm da invalidade do ato ou do contrato e das reposies e indenizaes
devidas, a sentena em ao popular no poder impor qualquer outra sano aos vencidos. Sua natureza
civil no comporta condenaes polticas, administrativas ou criminais. (HELY LOPES MEIRELLES.
Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995,
p. 110).
1176
Cf. artigos 15, inciso V, e 37, 4, ambos da Constituio Federal, e Lei n. 8.429, de 1992.
1177
Cf. artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil.
1178
Cf. artigo 19, 2, da Lei n. 4.717, de 1965.

450

jurisdio, razo pela qual no tem eficcia alguma at o reexame necessrio do

processo pelo tribunal competente1179.
Por fim, a combinao do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil com o
artigo 22 da Lei n. 4.717 revela que a sentena de carncia da ao no impede a
propositura de nova ao popular, at mesmo pelo autor popular da primeira ao.
26. SENTENA DE IMPROCEDNCIA, REEXAME NECESSRIO E
DEFICINCIA PROBATRIA
Tal como a sentena de carncia da ao popular, a sentena de
improcedncia tambm fica sujeita remessa obrigatria ao tribunal de segundo
grau competente para o reexame necessrio do processo1180, sem prejuzo da
possibilidade da interposio de recurso de apelao pelo autor popular, pelo
Ministrio Pblico e por qualquer cidado, na qualidade de terceiro
prejudicado1181.
Ainda em relao sentena de improcedncia, preciso distinguir a
sentena de improcedncia por deficincia de prova da sentena de
improcedncia do pedido em si, porquanto a ao popular no segue o padro
previsto no Cdigo de Processo Civil em relao formao da coisa julgada
material. Com efeito, s a sentena de improcedncia do pedido produz coisa
julgada substancial. Em contraposio, a sentena de improcedncia por
deficincia de prova no produz coisa julgada material, razo pela qual
admissvel a propositura de outra ao popular por qualquer cidado que tiver
nova prova, ainda que o pedido e a causa de pedir sejam idnticos1182. Alis, a
nova ao popular pode ser movida at mesmo pelo autor da anterior ao
popular, desde que apresente nova prova1183.
27. CUSTAS JUDICIAIS E NUS DA SUCUMBNCIA: REGRA DA
ISENO
Em regra, o autor da ao popular est livre do pagamento tanto das custas
judiciais quanto dos nus da sucumbncia, como os honorrios advocatcios. Com
efeito, por fora do artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, mesmo que o

1179

Cf. artigo 19, caput, da Lei n. 4.717, de 1965.

Cf. artigo 19, caput, da Lei n. 4.717, de 1965.
1181
Cf. artigo 19, 2, da Lei n. 4.717, de 1965.
1182
Cf. artigo 18 da Lei n. 4.717, de 1965.
1183
Assim, na doutrina: A sentena definitiva produzir efeitos de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto
quando a improcedncia resultar da deficincia da prova, caso em que poder ser renovada com idntico
fundamento, desde que se indiquem novas provas (art. 18). Essa renovao da ao tanto pode ser feita pelo
mesmo autor como por qualquer outro cidado. (HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de segurana, ao
popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 16 ed., 1995, p. 114).
1180

451

julgamento proferido seja contrrio ao autor da ao popular, o cidado est isento

do pagamento das custas judiciais e tambm dos nus da sucumbncia.
No obstante, o mesmo inciso LXXIII do artigo 5 autoriza a condenao do
cidado vencido na ao popular, ao pagamento das custas judiciais, dos
honorrios advocatcios e das demais despesas, quando a ao popular
temerria, isto , movida com evidente m-f1184. Alis, se a ao popular for
manifestamente temerria, o autor popular ser condenado a pagar o dcuplo das
custas judiciais1185.
28. EXECUO POPULAR
vista dos artigos 16 e 17 da Lei n. 4.717, de 1965, o autor, qualquer outro
cidado, a pessoa jurdica lesada e o Ministrio Pblico tm legitimidade ativa
para a execuo da sentena condenatria proferida na ao popular. No
obstante, enquanto o autor popular, os outros cidados e a pessoa jurdica lesada
tm legitimidade ativa concorrente, o Ministrio Pblico tem legitimidade
subsidiria, ou seja, s pode promover a execuo se os primeiros legitimados
no executarem a sentena condenatria dentro de sessenta dias do trnsito em
julgado. Alm do artigo 16 da Lei n. 4.717, de 1965, o artigo 566, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil tambm consagra a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico para promover a execuo civil.

1184

De acordo, na jurisprudncia: - A no ser quando h comprovao de m-f do autor da ao popular,

no pode ele ser condenado nos nus das custas e da sucumbncia (artigo 5, LXXIII, da Constituio).
Precedentes da Corte. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE n. 221.291/RJ, 1 Turma do STF,
Dirio da Justia de 9 de junho de 2000, p. 32).
1185
Cf. artigo 13 da Lei n. 4.717, de 1965.

452

AO CIVIL PBLICA

1. PRECEITO CONSTITUCIONAL E LEGISLAO DE REGNCIA

A ao civil pblica est consagrada no artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal de 1988. Alm das linhas mestras consagradas no preceito
constitucional de regncia, a ao civil pblica tambm segue o disposto na Lei n.
7.347, de 1985, na Lei n. 8.078, de 1990 Cdigo de Defesa do Consumidor, na
Lei n. 8.437, de 1992, na Lei n. 8.884, de 1994, e na Lei n. 11.448, de 2007.
2. NATUREZA DA AO CIVIL PBLICA: AO DE CONHECIMENTO
CONDENATRIA
vista dos artigos 3 e 11 da Lei n. 7.347, de 1985, a ao civil pblica
ao de conhecimento de natureza condenatria. A condenao pode ser em
dinheiro e em obrigao de fazer ou de no fazer.
A eventual condenao em dinheiro deve ser revertida em prol do Fundo
previsto no artigo 13 da Lei n. 7.347, de 1985, com a posterior aplicao dos
recursos para a reconstituio dos bens lesados.
Alm da condenao em dinheiro, a ao civil pblica enseja a imposio
de obrigao de fazer e de no fazer, com possibilidade de execuo especfica e
de imposio de multa diria, de ofcio pelo juiz (artigo 11). E mais, tanto a
execuo especfica quanto a multa diria podem ser determinadas liminarmente,
mediante deciso interlocutria proferida in limine litis (artigo 12).
3. AO CIVIL PBLICA REPRESSIVA E PREVENTIVA: POSSIBILIDADE
DE DECISO LIMINAR
A combinao dos artigos 11 e 12 da Lei n. 7.437 conduz concluso de
que a ao civil pblica pode ser repressiva e preventiva, porquanto admissvel
diante de ofensa j perpetrada e tambm de ameaa ao meio ambiente, aos
consumidores e ao patrimnio pblico em geral.
Com efeito, vista dos artigos 11 e 12 da Lei n. 7.347, de 1985, o juiz pode
conceder tutela especfica e impor multa diria in limine litis, independentemente
de pedido explcito do autor da ao civil pblica.
dias

1186

Trata-se de deciso interlocutria agravvel por instrumento, em dez

. Diante da inexistncia de efeito suspensivo automtico por fora de

1186

Cf. artigos 12, caput, e 19 da Lei n. 7.347, de 1985, e artigo 522 do Cdigo de Processo Civil.

453

lei1187, o agravante pode requerer a concesso do efeito pelo relator do recurso no

tribunal, tendo em vista o disposto no artigo 558 do Cdigo de Processo Civil,
combinado com o artigo 497, in fine, do mesmo diploma.
Alm do recurso de agravo, se a parte r na ao civil pblica for pessoa
jurdica de direito pblico, tambm h lugar para a veiculao de requerimento de
suspenso ao presidente do mesmo tribunal competente para julgar o recurso de
agravo1188. O requerimento de suspenso incidente processual que pode ser
veiculado antes, durante ou depois do agravo de instrumento, j que, ao contrrio
do recurso (de agravo), o incidente de suspenso no h prazo legal para a
formulao do requerimento1189. No obstante, o incidente de suspenso
competncia do presidente do tribunal. Com efeito, enquanto o agravo de
instrumento distribudo a um relator no tribunal, escolhido dentre os membros do
tribunal mediante sorteio1190, o incidente de suspenso da competncia do
presidente do mesmo tribunal.
Ao contrrio do recurso de agravo, de livre fundamentao e que enseja
tanto a reforma quanto a cassao da deciso interlocutria, o incidente previsto
no 1 do artigo 12 da Lei n. 7.347 s enseja a suspenso da deciso
interlocutria, at o julgamento do recurso. Ademais, a suspenso no pode ser
concedida pelo presidente do tribunal com base em livre fundamentao, mas
apenas diante da ocorrncia de risco de leso grave ordem, sade,
segurana e economia pblicas.
Da deciso monocrtica presidencial cabe agravo interno para o rgo
colegiado competente previsto no regimento interno, no prazo de cinco dias1191.
Por fim, tanto o acrdo proferido no agravo interno interposto no incidente
de suspenso quanto o acrdo proferido no agravo de instrumento interposto da
deciso interlocutria liminar so passveis de suspenso mediante incidente da
competncia originria do presidente do tribunal ad quem competente para o
julgamento de eventuais recursos especial e extraordinrio, conforme o caso1192.
4. MINISTRIO PBLICO
Em primeiro lugar, o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar a
ao civil pblica. o principal legitimado ativo, vista do artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal, e dos artigos 5, inciso I, 6 e 7, todos da Lei n. 7.347, de
1985.
1187

Cf. artigo 497, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil.

Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985.
1189
Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985.
1190
Cf. artigo 548 do Cdigo de Processo Civil.
1191
Cf. artigo 12, 1, da Lei n. 7.347, de 1985, e artigo 4, 1 e 3, da Lei n. 8.437, de 1992.
1192
Cf. artigo 4, 1, 4, e 5, da Lei n. 8.437, de 1992.
1188

454

No obstante, o Ministrio Pblico no o nico legitimado ativo, como

bem revela o 1 do artigo 129 da Constituio Federal. Com efeito, alm da
legitimidade ativa do Ministrio Pblico, o preceito constitucional assegura a igual
legitimidade ativa em favor daqueles autorizados por fora de lei. Da a perfeita
compatibilidade do artigo 5 da Lei n. 7.347, de 1985, com as modificaes
determinadas pelas Leis ns 8.884, de 1994, e 11.448, de 2007, com a
legitimidade ativa em prol da Defensoria Pblica, da Unio, dos Estados, dos
Municpios, do Distrito Federal, das autarquias, das empresas pblicas, das
fundaes pblicas, das sociedades de economia mista e tambm das
associaes com finalidades institucionais voltadas proteo do patrimnio
pblico.
Movida a ao civil pblica por algum dos outros legitimados ativos, o
membro do Ministrio Pblico dever ser intimado pessoalmente, na qualidade de
fiscal da lei. Com efeito, se o Ministrio Pblico no for o autor da ao civil
pblica, h a necessidade da intimao destinada atuao ministerial como
custos legis1193.
Na eventualidade de desistncia infundada ou abandono da ao civil
pblica movida por associao legitimada, o Ministrio Pblico deve patrocinar a
causa, quando deixa de atuar como fiscal da lei e assume a autoria no
processo1194.
5. DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO: ENUNCIADO N. 329
A ao civil pblica cabvel para a defesa do patrimnio pblico sob todos
os prismas, e pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, tendo em vista o disposto
no inciso III do artigo 129 da Constituio Federal de 1988, com o reforo do
enunciado n. 329 da Smula do Superior Tribunal de Justia, aprovado em 2006:
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do
patrimnio pblico.
O conceito legal de patrimnio pblico encontrado no 1 do artigo 1 da
Lei n. 4.717, de 1965, com a redao determinada pela Lei n. 6.513, de 1977.
Com efeito, o conceito de patrimnio pblico amplo, genrico, de forma a
alcanar os bens jurdicos tutelados por intermdio dos artigos 1, 4, 5, inciso V,
e 21, todos da Lei n. 7.347, de 1985: meio ambiente, consumidor, patrimnios
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordem econmica e
urbanstica, e qualquer outro direito ou interesse difuso, coletivo ou individual
homogneo.

1193
1194

Cf. artigo 5, 1, da Lei n. 7.347, de 1985.

Cf. artigo 5, 3, da Lei n. 7.347, de 1985.

455

6. PROTEO DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E

INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: ENUNCIADO N. 643
vista do artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, dos artigos 1,
inciso IV, e 21, da Lei n. 7.347, de 1985, e dos artigos 81, pargrafo nico, incisos
I, II e III, e 90, da Lei n. 8.078, de 1990, a ao civil pblica cabvel para a
proteo dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
Difusos so os direitos e os interesses indivisveis e de pessoas
indeterminadas. So os direitos e os interesses com maior grau de indeterminao
das pessoas atingidas pela leso ao patrimnio pblico em sentido amplo. Por
exemplo, no h como individualizar nem divisvel o dano ao meio ambiente.
Coletivos so os direitos e os interesses indivisveis de pessoas
indeterminadas, mas que so passveis de identificao. Os direitos e os
interesses coletivos so indivisveis, mas de pessoas determinveis1195.
Individuais homogneos so os direitos e interesses divisveis de pessoas
determinadas. a homogeneidade dos direitos e interesses comuns de vrios
indivduos que explica a admissibilidade da ao civil pblica, com legitimidade
ativa do Ministrio Pblico1196. A respeito do tema, merece ser prestigiado o
enunciado n. 643 da Smula do Supremo Tribunal Federal: O Ministrio Pblico
tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a
ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
No obstante, no so todos os direitos individuais homogneos que so
passveis de defesa mediante ao civil pblica. Com efeito, vista do pargrafo
nico do artigo 1 da Lei n. 7.347, de 2985, acrescentado pela Medida Provisria
n. 2.180-35, de 2001, no admissvel ao civil pblica para a defesa de direitos
individuais homogneos referentes a tributos1197, contribuies previdencirias e
fundos institucionais, como o Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
7. LEGITIMIDADE ATIVA
vista do artigo 5 da Lei n. 7.347, de 1985, a ao civil pblica pode ser
proposta pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica, pela Unio, pelos
Estados-membros, pelo Distrito Federal, pelos Municpios, pelas entidades da
1195

(por exemplo: os membros de um consrcio de automveis que postulam a anulao de um dispositivo

do respectivo instrumento contratual; os alunos de uma escola que reclamam contra a qualidade de ensino).
(Ilmar Galvo. Ao civil pblica e o Ministrio Pblico. Apud Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito
processual coletivo. 2005, p. 43 e nota 55).
1196
De acordo, na doutrina: De qualquer modo, inexiste incompatibilidade entre as funes institucionais
previstas na Constituio Federal para o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos individuais homogneos.
(Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 37).
1197
Em sentido conforme, na jurisprudncia: 1. Nos termos do disposto no artigo 1, pargrafo nico, da Lei
n. 7.347/85, no possvel a utilizao da ao civil pblica com objetivos tributrios, escopo visado na
demanda com pedido pressuposto de nulificao do TARE. (REsp n. 922.734/SP AgRg, 1 Turma do STJ,
Dirio da Justia de 13 de dezembro de 2007, p. 329).

456

administrao indireta1198 e at mesmo pelas associaes civis constitudas h

pelo menos um ano, para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos1199 relativas proteo do meio ambiente, do
consumidor, da ordem econmica, da livre concorrncia e do patrimnio pblico
em geral1200.
No que tange pertinncia temtica, s pode ser exigida na ao civil
pblica movida por associaes civis, porquanto os demais legitimados ativos so
pessoas jurdicas de direito pblico interno ou rgos daquelas pessoas de direito
pblico, com ampla legitimidade ativa1201.
Por fim, a exigncia de um ano de constituio cabvel em relao s
associaes civis pode ser relevada pelo juiz, tendo em vista o interesse pblico
em jogo1202.
8. PENDNCIA DE AES CIVIS PBLICAS, AES POPULARES E
AES INDIVIDUAIS: POSSIBILIDADE E PREVENO DO JUZO DA
PRIMEIRA PROPOSITURA
vista do artigo 1, caput, e 2, pargrafo nico, ambos da Lei n. 7.347, de
1985, a admissibilidade da ao civil pblica em nada prejudica o cabimento da
ao popular e de outras aes, individuais ou coletivas, com a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido1203.
Com efeito, perfeitamente possvel a existncia de outras aes sobre a
mesma causa de pedir e o mesmo objeto da ao civil pblica. A nica
consequncia da existncia de vrias aes pendentes a preveno do juzo da
propositura da primeira delas, em homenagem aos princpios da economia
processual e da segurana jurdica1204.
1198

Quais sejam: as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia

mista.
1199
No mesmo sentido, na jurisprudncia: - Nos termos de precedentes, associaes possuem legitimidade
ativa para propositura de ao relativa a direitos individuais homogneos. (REsp n. 866.636/SP, 3 Turma do
STJ, Dirio da Justia de 6 de dezembro de 2007, p. 312).
1200
Vale dizer, os patrimnios histrico, turstico, artstico, esttico, paisagstico.
1201
De acordo, na doutrina: Assim, temos duas classes de legitimados para a defesa dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos: a) a dos legitimados amplos, que no se sujeitam ao requisito da
pertinncia temtica Ministrio Pblico e entes de Direito Pblico, com interesse processual presumido; e b)
a dos legitimados restritos que, de ordinrio, tenham sido criados visando defesa de tais interesses, ou que,
em sua atuao, tenham um mnimo de correlao com o objeto tutelado. (Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso
de direito processual coletivo. 2005, p. 87).
1202
Cf. artigo 5, 4, da Lei n. 7.347, de 1985.
1203
De acordo, na jurisprudncia: - Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto
a coletivos e individuais, dependendo apenas da tica com que se examina a questo, no h qualquer
estranheza em se ter uma ao civil pblica concomitante com aes individuais, quando perfeitamente
delimitadas as matrias cognitivas em cada hiptese. (REsp n. 866.636/SP, 3 Turma do STJ, Dirio da
Justia de 6 de dezembro de 2007, p. 312).
1204
Assim, na jurisprudncia: 2. D-se a conexo quando existe identidade parcial de partes e identidade das
causas de pedir entre duas aes civis pblicas propostas concomitantemente pelo Ministrio Pblico Federal
e pela Unio, devendo ser determinada a reunio de ambas as aes, a fim de se evitar julgamentos

457

conflitantes entre si. (REsp n. 958.561/SC, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia de 10 de dezembro de 2007,
p. 363).
No mesmo sentido, na doutrina: Resumindo: ainda que haja coincidncia entre o objeto de uma Ao Popular
e uma Ao Civil Pblica, no h lugar para a invocao da litispendncia, devendo haver a reunio dos
processos, com fundamento na conexo, para tramitao e deciso conjunta, raciocnio que se estende s
demais Aes Coletivas. (Luiz Manoel Gomes Jnior. Curso de direito processual coletivo. 2005, p. 116).

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