LEI 9.

099/95: QUAL A CONSEQUNCIA DO DESCUMPRIMENTO

DA TRANSAO PENAL PELO AUTOR DO FATO

O sistema dos Juizados Especiais Criminais explcito

em estabelecer que seu processo dever ser conduzidos de forma a se atingir, sempre
que possvel, dois objetivos: reparao dos danos sofridos pela vtima e aplicao de
pena no privativa de liberdade (art. 62 da Lei 9.099/95).
No que pertine ao segundo daqueles objetivos que
norteiam a atividade processual nos Juizados Especiais Criminais, convm assentar
que, inobstante se trate de uma meta a ser procurada, no se pode eliminar a
possibilidade de se impor ao ru processado por crime de pequeno potencial ofensivo
uma pena privativa de liberdade, a qual, no entanto, somente poder ser infligida em
razo de sentena penal condenatria, prolatada ao cabo do procedimento
sumarssimo previsto nos artigos 77 e seguintes da Lei 9.099/95.
Parece-nos inquestionvel, todavia, que os efeitos penais
decorrentes de uma sentena condenatria so bem diferentes dos efeitos
advenientes de um acordo celebrado pelo Ministrio Pblico e pelo autor do fato, em
momento ainda anterior formao da relao jurdica processual.
Em verdade, a sentena que aplica, na forma do artigo 76
da Lei 9.099/95, pena no privativa de liberdade no nem condenatria, nem
absolutria, mas apenas sentena homologatria da transao penal.
Ao aceitar a proposta do Ministrio Pblico, no est o
conjecturado autor do fato reconhecendo, necessariamente, a sua responsabilidade
penal pelo ilcito que lhe est sendo creditado. Tambm no lhe acarretar a transao
penal, conforme letra expressa nos 4 e 6 do artigo 76 da Lei 9.099/95, qualquer
efeito de natureza civil ou penal, servindo to somente como circunstncia impeditiva a
um novo acordo no prazo de 5 anos.
Afigura-se, ademais, cristalino que o mvel que conduz o
suposto autor do fato a celebrar a transao penal e o de submeter-se,
voluntariamente, a uma pena alternativa, a perspectiva de que, em se negando a

aceitar a proposta do Ministrio Pblico, venha a ser criminalmente processado, com

todas

as

"cerimnias

degradantes"

que

um

processo

produz,

recebendo,

eventualmente, sano penal que, alm de possivelmente mais grave do que a

proposta na fase preliminar, ensejar todos aqueles efeitos normais de uma sentena
penal condenatria (reincidncia, execuo no cvel etc).
Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa
transao penal buscam, com o acerto de suas vontades, evitar o processo. O
Ministrio Pblico abdica da persecuo penal, obviando a formulao de denncia e
toda a atividade processual que decorreria do exerccio do ius accusationis; o autor do
fato tambm evita o processo por ter conscincia daqueles mencionados efeitos que
dele poderiam decorrer, preferindo sujeitar-se a uma pena que, em sendo cumprida,
permitir a extino da punibilidade.
Em suma, na transao penal, o autor do fato aceita
submeter-se a uma pena proposta pelo Ministrio Pblico e homologada pelo Juiz; na
condenao, o autor do fato sujeita-se execuo de uma pena que lhe foi impingida,
aps toda uma atividade de resistncia pretenso punitiva exercitada pelo rgo
acusador.
Como

identificar,

ento,

as

conseqncias

do

descumprimento da pena?
O princpio da legalidade, positivado no artigo 5, inciso
XXXIX, da Carta Rgia de 1988 e no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro, claro em
estabelecer que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos, naquilo que
pertine presente discusso, no ser possvel a inflio de qualquer reprimenda de
carter penal ao infrator que no esteja previamente prevista no ordenamento jurdico.
Em relao pena de multa aplicada em virtude de
acordo, poder-se-ia sustentar que o artigo 85 da Lei 9.099/95 previu, expressamente,
a sano pelo seu inadimplemento, ao dizer que "no efetuado o pagamento de multa,
ser feita a converso em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos
termos previstos em lei".
Ocorre, no entanto, que o citado artigo 85 foi revogado

tacitamente pela Lei 9.268/96, que deu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, de
forma a definir a multa como dvida de valor, sujeita a ser cobrada de acordo com as
normas relativas dvida ativa da Fazenda Pblica.
No tocante ao descumprimento da pena restritiva de
direito aplicada por fora de acordo celebrado pelas partes, a lei omissa, dizendo
apenas que "a execuo das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou
de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos
termos da lei" (art. 86 da Lei 9.099/95).
Sendo assim, considerando que a Lei 9.099/95 no
previu expressamente a sano processual ou material decorrente do no
cumprimento da pena aceita pelo autor do fato no acordo a que alude o art. 76 - ao
menos no que respeita pena restritiva de direito - seria cabvel colmatar a lacuna
legal com o uso da analogia, aplicando-se o disposto nos artigos 45 do Cdigo Penal
e 181 da Lei de Execuo Penal?
A resposta, evidncia, negativa.
Como corolrio do princpio da legalidade, no se admite
a aplicao analgica em situaes referentes a normas penais que prevem o delito
e suas respectivas penas, como tambm em relao s normas que integram a
atividade punitiva do Estado, limitando os direitos do indivduo. a proibio do uso da
analogia in malam partem.
Outro fator para inviabilizar o uso do art. 45 do Cdigo
Penal e do art. 181 da Lei de Execuo Penal: a falta de semelhana, de verdadeira
relao de identidade, entre a aplicao de pena restritiva de direito como decorrncia
de transao penal e a aplicao de pena restritiva de direito como decorrncia de
uma condenao a pena privativa de liberdade.
Deveras, as penas restritivas de direitos "so aplicveis,
independentemente de cominao na parte especial, em substituio pena privativa
de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos" (art.
54 do CP), significando que, ao sentenciar, deve o juiz, primeiramente, fixar a pena
privativa de liberdade concretizada no decreto condenatrio, para, somente ento,
proceder converso legal.

Em outras palavras, na situao regulada pelo Cdigo

Penal, primeiro se condena pena privativa de liberdade, substituindo-a, em seguida,
nos casos permitidos; h, efetivamente, um juzo positivo de procedncia da pretenso
punitiva, exercitada atravs de um regular processo, no qual se exercitou a ampla
defesa e se produziram provas tendentes averiguao do fato imputado ao ru.
Bem diversa a hiptese regulada no art. 76 da Lei
9.099/95. Com efeito, aqui no se converte pena privativa de liberdade em restritiva de
direito, mas se aplica esta diretamente; aqui no se condena, apenas se homologa um
acordo; aqui, enfim, no h exerccio de pretenso punitiva, mas, ao contrrio, a
renncia, pelo Ministrio Pblico, de exercer o ius accusationis, face concordncia
do ru a, sem discutir culpa, cumprir uma determinada pena.
Portanto, na situao regulada pelo Cdigo Penal, a
converso prevista no artigo 45 somente possvel porque anteriormente o ru fora
condenado pena privativa de liberdade, o que, a toda evidncia, no ocorre na
hiptese de transao penal, por expressa vedao legal.
Como, ento, dar o mesmo tratamento jurdico a duas
situaes to distintas?
O caminho a buscar-se dever ser outro. Isto, alis, j
tem sido pregado de h muito pela melhor doutrina e pela jurisprudncia, inclusive do
Supremo Tribunal Federal, como se v do aresto abaixo:
TRANSAO PENAL NO CUMPRIMENTO
CONVERSO EM PRISO CONSTRANGIMENTO
IELGAL CONFIGURAO OFENSA AO PRINCPIO
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Corpus.
Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do
Cdigo Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na
converso em priso, da pena de doar certa quantidade
de alimento Casa da Criana, resultante de transao,
que no foi cumprida. Alegada ofensa ao princpio do
devido processo legal. Converso que, se mantida,
valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de
locomoo quem no foi condenado, em processo
regular, sob as garantias do contraditrio e da ampla
defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5o
da Constituio Federal. Habeas Corpus deferido. (1

Turma HC n 80.164-1 MS Rel. Min Ilmar Galvo

DJU , 07.12.2002)
Conforme j dito linhas atrs, o que Ministrio Pblico e
autor do fato objetivam, ao celebrar o acordo penal, precisamente evitar a
instaurao da relao processual.
Logo, no cumprido o acordo, a nica conseqncia
possvel do inadimplemento quer da pena de multa, quer da pena restritiva de direito,
ser a insubsistncia daquele ato, ensejando ao Ministrio Pblico adotar a
providncia que buscou evitar ao oferecer proposta alternativa de pena ao autor do
fato: o oferecimento de denncia e o efetivo exerccio do ius accusationis.
Esta, alis, a posio que tem sido adotada pelo
Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Gois:
Correio Parcial. Transao Penal. Prestao
Pecuniria. Sentena Homologatria. Descumprimento.
Execuo Direta. Inadmissibilidade. Descumprida a
prestao pecuniria, objeto da transao penal, o
acordo torna-se insubsistente, retornando o procedimento
ao status quo ante, oportunizando-se ao Ministrio
Pblico o comando da atividade persecutria. Correio
parcial procedente (Correio Parcial n 22-4/322 Des.
Jos Lenar de Melo Bandeira, 13.10.2005).
E, ainda, pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS

ESPECIAIS.
TRANSAO
PENAL.
DESCUMPRIMENTO:
DENNCIA.
SUSPENSO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO.
REVOGAO.
AUTORIZAO LEGAL. 1. Descumprida a transao
penal, h de se retornar ao status quo ante a fim de
possibilitar ao Ministrio Pblico a persecuo penal
(Precedentes). 2. A revogao da suspenso condicional
decorre de autorizao legal, sendo ela passvel at
mesmo aps o prazo final para o cumprimento das
condies fixadas, desde que os motivos estejam
compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz
para a suspenso do processo (Precedentes). Ordem
denegada. (HC n88785/SP So Paulo. Rel. Min. EROS
GRAU. Julgamento: 13/06/06. rgo Julgador 2
Turma).

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LESO

CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAO
PENAL. NO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. NO-COMETIMENTO DE CRIME DE
DESOBEDINCIA. A jurisprudncia deste Supremo
Tribunal Federal firme no sentido de que o
descumprimento da transao penal a que alude o
art. 76 da Lei n 9.099/95 gera a submisso do
processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao
Ministrio Pblico a propositura da ao penal e ao
Juzo o recebimento da pea acusatria. No h que
se cogitar, portanto, da propositura de nova ao criminal,
desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem
concedida para determinar o trancamento da ao penal
pelo crime de desobedincia. (HC n 84976/SP So
Paulo. Rel. Min. Carlos Britto. Julgamento: 20/09/05.
rgo Julgador 1 Turma).
Dessarte, descumprido, pelo autor do fato a sua
prestao, desfaz-se o acordo, com a conseqente possibilidade do Ministrio
Pblico oferecer denncia, ou mesmo adotar outra providncia de natureza
persecutria, como requisitar diligncias investigatrias ou, dada a eventual
complexidade do caso, a instaurao de inqurito policial. Vislumbra-se, na
hiptese, uma sano de natureza processual, que no importa, em si mesma,
qualquer agravamento ou prejuzo ao autor do fato, que to somente retorna
situao jurdica anterior celebrao do acordo.
Entendemos,

todavia,

que

qualquer

uma

dessas

providncias dever ser precedida de deciso judicial que, aps oportunizar o

contraditrio defesa, declare insubsistente a transao penal.
Esta alternativa afigura-se, ao nosso ver, como a mais
correta vista do texto legal. Nada impede, porm, e at seria recomendvel, que o
legislador suprisse a deficincia da Lei 9.099/95, prevendo, expressamente, a
conseqncia jurdica do inadimplemento da transao penal pelo autor do fato. S
assim, penso, que a controvrsia suscitada seria solucionada.

Danilo Antnio de Paiva

Tcnico Jurdico

Jos Carlos M. Nery Jnior

Promotor de Justia
Coordenador do CAO Criminal