Coord. de Análise de Jurisprudência D.J. 01.09.2006 Ementário #2 2 4 5 - 3

COORD.
DE ANLISE DE JURISPRUDNCIA
D.J. 01.09.2006
EMENTRIO N 2 2 4 5 - 3
23/02/20 06
TRIBUNAL P L E N O
HABEAS CORPUS 82,959-7 SO PAULO

RELATOR
PACIENTE(S)
IMPETRANTE(S)
COATOR(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
:
:
:
:
:
MIN. MARCO AURLIO

OSEAS DE CAMPOS
OSEAS DE CAMPOS
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE

SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies
fechado,
semi-aberto
e
aberto,
tem
como
razo
maior
a
ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao
convvio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO
- BICE - ARTIGO
2 , l, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE
- EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a
garantia da individualizao da pena - artigo 5 , inciso XLVI, da
Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento
da pena
em regime
integralmente
fechado. Nova
inteligncia
do
princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial,
assentada a inconstitucionalidade do artigo 2,
1, da Lei n
8.072/90.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

ministros
do
presidncia
julgamento
pedido
de
Supremo
do
Tribunal
ministro
das
notas
habeas
Federal,
Nelson
Jobim,
taquigrficas,
corpus
em
na
por
declarar,
sesso
plenria,
conformidade
maioria,
da
em
sob
ata
deferir
tantum,
incidenter
a
do
o
a
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de

julho de
1990, nos
Carlos
Velloso,
Nelson
Jobim,
termos
Joaquim
do voto do relator,
Barbosa,
Presidente.
Ellen
vencidos
Gracie,
Tribunal,
por
Celso
o
de
votao
ministros
Mello
unnime,
HC 82.959 / SP
explicitou
preceito
que
legal
em
relao s penas
envolve,
ora
declarao
questo
incidental
no
gerar
inconstitucionalidade
conseqncias
jurdicas
j extintas nesta data, pois esta deciso
unicamente, o afastamento
declarada
de
inconstitucional,
caso, pelo magistrado
competente,
dos
demais
da
apreciao,
requisitos
Braslia, 23 de fevereiro de 2006.
norma
caso
pertinentes
ao reconhecimento da possibilidade de progresso.
MARCO AURLIO
com
plenria
do bice representado pela
sem prejuzo
do
RELATOR
06/08/2003
H A B E A S CORPUS
TRIBUNAL
82.959-7 S O
PLENO
PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO
PACIENTE(S)
IMPETRANTE{S)
COATOR(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
:
:
:
:
AURLIO
OSEAS D E CAMPOS
OSEAS DE CAMPOS
SUPERIOR TRIBUNAL DE J U S T I A
T R I B U N A L DE JUSTIA DO ESTADO DE SO
PAULO
R E L A T R I O
O
de
Justia,
ao
SENHOR M I N I S T R O
indeferir
MARCO
ordem
no
AURELIO
- O
Superior
habeas
corpus
com
d e f r o n t o u , assim resumiu as teses sufragadas
Tribunal
qual
se
(folha 3 1 ) :
PROCESSUAL PENAL. HABEAS- CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR. INEXISTNCIA DE LESO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLNCIA
PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART.
22, 1 , LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NO REVOGAO PELA
LEI 9.455/97.
- A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia
consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou
seja, mesmo que deles no resulte leso corporal grave ou morte,
e
ainda
que praticados
mediante
violncia
presumida,
so
considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem
cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicao do
disposto no artigo 2 a , 1, da Lei 8.072/90.
- E na linha do pensamento predominante no Supremo
Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento
de que a Lei n 9.455/97, que admitiu a progresso do regime
prisional para os crimes de tortura, no revogou o art. 2 ,
l, da Lei n 8.072/90, que prev o regime fechado integral para
os chamados hediondos.
firme o posicionamento desta Corte, em consonncia
com a jurisprudncia do STF, no sentido da compatibilidade da
norma do art. 2, l, da Lei 8.072/90 com a Constituio
Federal.
- Habeas-corpus denegado.
HC 82.959 / SP
O paciente, com a pea de folha 2 a 7, sustenta: que o

ato praticado
atentado
vtima
deveria merecer
violento
menor
ao pudor;
de
quatorze
violento
ao
pudor
acrdo
proferido
impossibilidade
espcie
crime
regime
de
no
se
lograr
se
concluindo,
de
como
anos
no
em
um
sexto,
de
em se tratando
da
pena
de
e no
em
crime
de
como
relao
de
no
ter-se
revelar
progresso
de crime de
a absolvio
progresso
do
Justia;
por
regime
a
no
tortura
e, assim
no
atentado
fundamentao
Tribunal
espcie. Requer
reduo
ausncia
incoerncia
da pena
o mesmo na
da pena
presumida
qualifica
Superior
aumento
como obsceno
a violncia
hediondo;
continuado;
que
pelo
cumprimento
enquadramento
no
de
cumprimento.
O
parecer
da
Procuradoria
sentido do indeferimento da ordem
Geral
da
(folhas 41 e 4 2 ) .
Repblica
no
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
VOTO
O
parmetros
proferido
SENHOR
objetivos
pelo
ou
de
seja,
folha
a
os
procedente,
de
votos
para
falta
31
do q u e
proferidos,
na
AURLIO
so
revelados
de
n
do
pelos
quais
em t o r n o
salientando
sesso
que
do
(RELATOR)
ante
Assim,
8.072/90
que
ao v c i o
ordem
no
alegada
de
forma,
acrdo
A
de
Corte
se
mostrou
No m a i s ,
valho-me
processo
primeiro
cabe
articulao.
da m a t r i a .
este
Os
acrdo
apenas
decidido,
da
e a relativa
Quanto
improcedncia
arestos
ltima
Justia.
assentado.
fundamentao
noticia
citando
julgamento
8.072,
Lei
fundamentos
ano j u d i c i r i o ,
de
MARCO
habeas
Tribunal
referente
fundamentao
23
revelou
deste
Superior
exame d a q u e s t o
falta
MINISTRO
esteve
semestre
em
do
mesa
corrente
havendo o c o r r i d o o adiamento.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
DE 25 DE JULHO DE 1990
DO ARTIGO
DA LEI
E s t a m a t r i a c o n d u z i u - m e a a f e t a r , n a forma p r e v i s t a no
a r t i g o 22 do R e g i m e n t o I n t e r n o , o p r e s e n t e c a s o a e s t e P l e n r i o .
q u e t e n h o como r e l e v a n t e a a r g i o d e c o n f l i t o do 1 d o
artigo
2
da Lei
n
8.072/90
com a
Constituio
Federal,
c o n s i d e r a d o q u e r o p r i n c p i o i s o n m i c o em s u a l a t i t u d e m a i o r ,
q u e r o d a i n d i v i d u a l i z a o d a p e n a p r e v i s t o n o i n c i s o XLVI do
artigo
5
da C a r t a ,
quer,
a t mesmo, o p r i n c p i o
implcito
s e g u n d o o q u a l o l e g i s l a d o r o r d i n r i o d e v e a t u a r t e n d o como
e s c o p o m a i o r o bem comum, s e n d o i n d i s s o c i v e l d a n o o d e s t e
ltimo a observncia
da d i g n i d a d e
da p e s s o a humana,
que
s o l a p a d a p e l o a f a s t a m e n t o , por c o m p l e t o , de c o n t e x t o r e v e l a d o r
d a e s p e r a n a , a i n d a q u e m n i m a , d e p a s s a r - s e a o c u m p r i m e n t o da
p e n a em r e g i m e menos r i g o r o s o .
P r e c e i t u a o p a r g r a f o em e x a m e q u e n o s c r i m e s h i e d i o n d o s
definidos
no
artigo
1e
da
citada
Lei,
ou
seja,
nos
de
l a t r o c n i o , extorso qualificada pela morte, extorso mediante
s e q e s t r o e n a f o r m a q u a l i f i c a d a , e s t u p r o , a t e n t a d o v i o l e n t o ao
pudor,
epidemia
com r e s u l t a d o
morte,
envenenamento
de
gua
HC 82.9 59 / SP
potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado

pela morte, genocidio, tortura, trfico ilcito de entorpecente
e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena ser cumprida
integralmente em regime fechado.
No particular, contrariando-se consagrada sistemtica
alusiva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das
regras gerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais,
distinguindo-se entre cidados no a partir das condies sciopsicolgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no
qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em
atividade legislativa cuja formalizao no exigiu mais do que
uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como
senhor de periculosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento da
humanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e a
sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, ja ento com
as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas
pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender a
situao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferece
quadro harmnico com a almejada ressocializao.
Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da
pena como algo que, no campo da execuo,
racionaliza-a,
evitando a famigerada idia do "mal pelo mal causado" e que
sabidamente
contrria aos objetivos do prprio
contrato
social. A progressividade do regime est umbilicalmente ligada
prpria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores,
incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um
comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito e a uma
futura insero no meio social. O que se pode esperar de algum
que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios atos e
reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e
familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que
ingressa em uma penitenciria com a tarja da despersonalizao?
Sob este enfoque, digo que a principal razo de ser da
progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao
desta,
ou
o benefcio
indevido, porque
contrrio
ao
que
inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem
maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da
preservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia
receber de volta aquele que inobservou a norma penal e, com
isso, deu margem movimentao do aparelho punitivo do Estado.
A ela no interessa o retorno de um cidado, que enclausurou,
embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrs das grades
com o fito, dentre outros, de recuper-lo, objetivando uma vida
comum em seu proprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a
mais no poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei n
8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um so
tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado,
afastando
a
progressividade,
e
viabiliza
o
livramento
condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregria
antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha
progredido no regime. que, pelo artigo 5 da Lei n 8.072/90,
foi
introduzido
no
artigo
83
do
Cdigo
Penal
preceito
assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prtica de
tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de entorpecentes, a
HC 82.959 / SP
possibilidade de alcanarem a liberdade condicional, desde que
no sejam reincidentes em crimes de tal natureza - inciso V
Pois bem, a Lei em comento impede a evoluo no cumprimento da
pena e prev, em flagrante descompasso, benefcio maior, que e o
livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado
para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanes legais a
cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o
direito de ver examinada a possibilidade de voltar sociedade,
to logo transcorrido quantitativo superior a dois teros da
pena
Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei n
8.072/90 contm preceitos que fazem pressupor no a observncia
de uma coerente poltica criminal, mas que foi editada sob o
clima da emoo, como se no aumento da pena e no rigor do regime
estivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice de
criminalidade.
Por ela, os enquadrveis nos
tipos
aludidos
so
merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no
Cdigo Penal e na Lei de Execues Penais, ficando sujeitos no
s regras relativas aos cidados em geral, mas a especiais,
despontando a que, fulminando o regime de progresso da pena,
amesquinha a garantia constitucional da individualizao.
Diz-se que a pena individualizada porque o EstadoJuiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar
as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e
subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento
criminalmente condenvel . Ela o no em relao ao crime
considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas
por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da
cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo
culpabilidade,
aos
antecedentes,
conduta
social,
a
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias
e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer,
conforme
seja
necessario
e
suficiente
para
reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis
dentre as cominadas
(inciso I ) , como tambm o quantitativo
(inciso I I ) , o regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade - e, portanto, provisrio, j que passvel de
modificao at mesmo para adotar-se regime mais
rigoroso
(inciso III) - e a substituio da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Dizer-se que o regime de progresso no cumprimento da
pena
no
est
compreendido
no
grande
todo
que
a
individualizao preconizada e garantida constitucionalmente
olvidar
o
instituto,
relegando
a
plano
secundrio
a
justificativa
socialmente
aceitvel
que
o
recomendou
ao
legislador de 1984. E fechar os olhos ao preceito que o junge a
condies pessoais do prprio ru, dentre as quais exsurgem o
grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade,
alfim,
os
prprios
fatores
subjetivos
que
desaguaram na prtica delituosa. Em duas passagens, o Cdigo
Penal vincula a fixao do regime s circunstncias judiciais
previstas no artigo 59, fazendo-o no 3 do artigo 33 e no
HC
82.959/SP
inciso II do proprio artigo 59
Todavia
ao que tudo indica
receou-se
quando da edio da Lei n 8 072/90
que poderia
faltar aos integrantes do aparelho judicirio, aos juizes, aos
tribunais
o zelo indispensvel a definio do regime e sua
progressividade e
ai
alijou-se do crivo mais abalizado que
pode haver tal procedimento
Assentar-se a esta altura, que a definio do regime e
modificaes
posteriores
no
esto
compreendidas
na
individualizao
da
pena
e
passo
demasiadamente
largo
implicando restringir garantia constitucional em detrimento de
todo um sistema e, o que e pior a transgresso a princpios to
caros em um Estado Democratico como so os da igualdade d e todos
perante a lei o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do
Estado sempre voltada ao bem comum
A permanncia do condenado
em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no
interessa a quem quer que seja muito menos a sociedade que um
dia
mediante o livramento condicional ou, o mais provvel
o
esgotamento dos anos de clausura, tera necessariamente que
receb-lo de volta, no para que este torne a delinquir
mas
para atuar como um participe do contrato social
observados os
valores mais elevados que o respaldam
Por
ultimo, ha
de se
considerar
que
a
propria
Constituio Federal contempla as restries a serem impostas
aqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8 072/90
e dentre elas no e dado encontrar a relativa a progressividade
do regime de cumprimento da pena
O inciso XLIII do rol das
garantias constitucionais - artigo 5 - afasta, to-somente
a
fiana
a graa e a anistia para
em inciso posterior (XLVI)
assegurar de forma abrangente
sem excepcionar esta ou aquela
pratica delituosa
a individualizao da pena
Como
ento
entender que o legislador ordinario o possa fazer? Seria a mesma
coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim
enquadrados
pela
citada
Lei, a
imprescritibilidade
que
o
legislador constitucional somente colou as aes relativas a
atos de grupos armados, civis ou militares
contra a ordem
constitucional e o Estado Democratico (inciso XLVI)
Indaga-se
e possvel ao legislador comum faz-lo? A resposta somente pode
ser negativa
a menos que se coloque em plano secundario a
circunstncia de que a previso constitucional esta contida no
elenco das garantias
constitucionais
conduzindo, por
isso
mesmo
a ilao no sentido de que a contrario
sensu,
as demais
aes ficam sujeitas a regra geral da prescrio
O mesmo
raciocnio tem pertinncia no que concerne a extenso pela Lei
em comento
do dispositivo atinente a clemncia ao indulto
quando a Carta em norma de exceo apenas rechaou a anistia e
a graa - inciso XLIII do artigo 5 o
Destarte
tenho como inconstitucional o preceito do
1o do artigo 2 o da Lei 8 072/90, no que dispe que a pena
imposta pela pratica de qualquer dos crimes nela mencionados
sera cumprida integralmente no regime fechado
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
As r a z e s
Habeas
Corpus
ministro
a c i m a foram l a n a d a s q u a n d o p r o f e r
69.657-1/SP,
Seplveda
Pertence.
voto
no
havendo f i c a d o v e n c i d o na companhia
do
O Pleno
concluiu
de
forma
diversa.
C o n s i g n o q u e c o n t i n u o c o n v i c t o da i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e do p r e c e i t o .
DA DERROGAO DA LEI N 8.07 2 / 9 0 PELA LEI N 9 . 4 5 5 / 9 7

Valho-me
Habeas
tambm
de
voto
proferido
neste
Plenrio
no
Corpus ne 76.3 71-0/SP:
Hoje, tem-se quadro normativo novo, c o n s i d e r a d a a Lei

d e f i n i d o r a dos p a r m e t r o s a l u s i v o s ao crime de t o r t u r a .
Por
i s s o , a matria est a merecer reflexo.
Nota-se
que
a
Carta
de
1988
colocou,
em p
de
igualdade,
os
crimes
de
tortura,
de
trfico
ilcito
de
e n t o r p e c e n t e s e d r o g a s a f i n s , d e t e r r o r i s m o e o s d e f i n i d o s como
h e d i o n d o s , f a z e n d o - o m e d i a n t e p r e c e i t o q u e tem o s e g u i n t e t e o r :
XLIII - a l e i c o n s i d e r a r crimes i n a f i a n v e i s
e insuscetveis
d e g r a a ou a n i s t i a
a prtica
da
t o r t u r a , o t r f i c o i l c i t o de e n t o r p e c e n t e s e d r o g a s
afins,
o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos,
por
eles
respondendo
os
mandantes,
os
e x e c u t o r e s e os que, podendo e v i t - l o , s e o m i t i r e m .
l u z da r e p e r c u s s o s o c i a l d o s c i t a d o s c r i m e s e , a
p a r t i r d e e n u m e r a o q u e t e m i n c i o com o m a i s g r a v o s o - o c r i m e
de t o r t u r a -, o b s t a c u l i z o u - s e a concesso de f i a n a , a g r a a e a
anistia.
Pois
bem,
desse
preceito
surge
a
certeza
de
um
t r a t a m e n t o s i s t e m t i c o , o b s e r v a d a a i s o n o m i a . A L e i n 8 . 0 7 2 , de
25 d e j u l h o d e 1 9 9 0 , d e f i n i u como c r i m e s h e d i o n d o s o l a t r o c n i o
( a r t i g o 1 5 7 , 3 , in fine),
a extorso qualificada pela morte
( a r t i g o 1 5 8 , 2) , a e x t o r s o m e d i a n t e s e q e s t r o e n a f o r m a
qualificada
( a r t i g o 1 5 9 , c a p u t , e 1 , 2 e 3 ) , o e s t u p r o
( a r t i g o 2 1 3 , caput,
e c o m b i n a o com o a r t i g o 2 2 3 , caput,
e
p a r g r a f o n i c o ) , o a t e n t a d o v i o l e n t o a o p u d o r ( a r t i g o 214 e
c o m b i n a o com o a r t i g o
223,
caput,
e pargrafo
nico),
a
e p i d e m i a com r e s u l t a d o m o r t e ( a r t i g o 2 6 7 , 1 ) , o e n v e n e n a m e n t o
de gua p o t v e l
ou d e s u b s t a n c i a
alimentcia
ou m e d i c i n a l ,
q u a l i f i c a d o p e l a m o r t e ( a r t i g o 2 7 0 , c o m b i n a d o com o a r t i g o 285) ,
t o d o s do C d i g o P e n a l e , a i n d a , o c r i m e d e g e n o c d i o
(artigos
1 , 2- e 3 d a L e i n 2 . 8 8 9 , d e 1 d e o u t u b r o d e 1 9 5 6 ) ,
tentados
ou c o n s u m a d o s . Em r e l a o a e l e s e , tambm, n o t o c a n t e p r t i c a
da t o r t u r a ,
o trfico
de e n t o r p e c e n t e s
e drogas
afins
e o
t e r r o r i s m o , a c r e s c e n t a r a m - s e , i m p o s s i b i l i d a d e de c h e g a r - s e
fiana, graa e a n i s t i a , t r s outras r e g r a s : a primeira,
HC 82.959 / SP
envolvida na espcie, ou seja, a do cumprimento integral da pena

em
regime
fechado; a segunda,
direcionada
ao
juiz
e
necessidade de vir a fundamentar hiptese de interposio de

recurso - da apelao - em liberdade. E a ltima, referente
priso temporria de que cuida a Lei n 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, revelando-a, nos citados crimes, como passvel de
alcanar trinta dias, perodo prorrogvel por idntico espao de
tempo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ora, est-se
diante
de
tratamento
prprio,
sistemtico,
quanto
a
conseqncias do crime, considerados procedimentos
glosados
penalmente que encerram, para efeito de tratamento no campo da
persecuo criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio
balha diploma especfico, definidor do respectivo tipo, e a, em
verdadeira correo de rumo no sentido de respeitar-se
Constituio Federal, isso relativamente individualizao da
pena, disps-se sobre o incio do cumprimento da pena em regime
fechado, viabilizando-se, assim, a concluso acerca de haver
sido contemplada a progresso no regime de cumprimento da pena.
O legislador, ao prever apenas o incio, to-somente o incio,
de cumprimento da pena no regime mais rigoroso, sinalizou no
sentido da pertinncia de fases outras, adentrando-se o regime
semi-aberto e o aberto. Logo, exsurgiu disposio contrria ao
sistema a que me referi, ao 1 do artigo 2 da Lei n 8.072,
de 25 de julho de 1990. No faz sentido entender-se que o crime
mais grave do rol - o de tortura - contemple a aplicao da pena
e o cumprimento em regime de progresso, no o admitindo os
demais crimes situados no mesmo sistema. Com inteira razo,
consignou a Procuradoria Geral da Repblica, em pea subscrita
pelo Subprocurador-Geral Cludio Lemos Fonteles:
1 4 . O c o r r e que a recente Lei 9455/97, que
definiu os crimes de tortura, tambm fixou disposies
no espao que lhe foi constitucionalmente conferido,
fazendo-o de forma mais amena, na preservao
de
filosofia compatvel com a progresso criminal. Disse,
ento, no 7, do artigo 1, do cumprimento inicial da
pena, no regime fechado.
15.
Ora,
quando
duas
leis
infraconstitucionais, no espao prprio que a Constituio
confere-lhes
dispor,
dispem
diferentemente
sobre
tratamento que a Constituio quer comum e idntico s
situaes - infraes penais - que expressa, h de
prevalecer a disposio normativa mais favorvel ao
ru,
pena
violar-se
o
tratamento
constitucional
isonmico (folha
148).
O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de
enfrentar a matria e assentou, no julgamento do Recurso
Especial n 140.617/GO que:
RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUO DA
PENA - CRIMES HEDIONDOS (LEI N 8.072/90) - TORTURA
(LEI N 9.455/97) - EXECUO - REGIME FECHADO - A
Constituio da Repblica
(art. 5 XLIII) fixou o
regime
comum,
considerando-os
inafianveis
e
HC 82.959 / SP
insuscetveis
de
graa
ou
anistia
a
pratica
da
tortura
o trafico ilcito de entorpecentes e drogas
afins,
o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos
A Lei n 8 072/90 conferiu-lhes a d i s c i p l i n a
jurdica dispondo
'A p e n a
por
crime
previsto
artigo sera c u m p r i d a i n t e g r a l m e n t e e m
fechado" (art
2
1)
A Lei n 9 455/97 quanto
tortura registra n o art 1 - 7
ao
neste
regime
crime
de
"O condenado por crime p r e v i s t o n e s t a

L e i , salvo a h i p t e s e do
2
iniciara
o
cumprimento da p e n a em regime fechado "
A Lei n 9 4 5 5 / 9 7 , quanto a execuo da p e n a

e
mais
favorvel
do q u e
a
Lei
n
8 072/90
Afetou
portanto
no
particular,
a
disciplina
unitaria
determinada
pela
Carta
Politica
Aplica-se
incondicionalmente
Assim
m o d i f i c a d a , no p a r t i c u l a r a
lei dos crimes hediondos
Permitida, p o r t a n t o
quanto a
esses
delitos,
a
progresso
de
regimes
(deciso
u n n i m e . Relator Ministro Luiz V i c e n t e C e r n i c c h i a r o ,
havendo participado do julgamento os M i n i s t r o s V i c e n t e
L e a l , Fernando Gonalves
Alselmo S a n t i a g o e W i l l i a m
Paterson - in Consu L e x ano I, n 11
d e 30 de n o v e m b r o
de 1997)
H a de ter-se presente o que T e r c i o
Sampaio
Ferraz
a p o n t a como "principio hermenutico da u n i d a d e da C o n s t i t u i o "
no
que
direciona
a
logica,
ao
afastamento
de
concluses
conducentes a verdadeiro p a r a d o x o , e este e revelado com a
optica de encerrar a ordem j u r i d i c o - c o n s t i t u c i o n a l b a s e
para
tratamento diferenciado de casos a envolver crimes q u e foram
tidos como dotados de semelhante p o t e n c i a l a g r e s s i v o e, o q u e e
pior,
albergando-se
tratamento m a i s f a v o r a v e l , considerado
o
regime d e cumprimento de p e n a
ao mais repugnante
ao m a i s
ofensivo a d i g n i d a d e do homem, a p r o p r i a n a t u r e z a , como e o de
tortura
N e s t e , condenado o acusado
c u m p r i r a a pena d e forma
p r o g r e s s i v a , ou seja, nos regimes fechado, semi-aberto e a b e r t o
Nos
demais c r i m e s , de n o c i v i d a d e
q u e no
suplanta,
a
toda
evidncia, a tortura, no q u e q u a s e sempre e d e autoria de quem
tem o dever de p r e s e r v a r o direito c o n s t i t u c i o n a l no so do
cidado
m a s tambem do preso
a integridade fisica e m o r a l
incisos XLVII e X L I X do artigo 5 d a Carta d e 1988
a p e n a sera
cumprida integralmente n o regime fechado
Verifica-se
na especie, derrogao tacita do a r t i g o 2
da Lei n 8 072/90
Em face d e i n c o m p a t i b i l i d a d e decorrente da
imposio constitucional de u m sistema h a r m n i c o d e
disciplina
penal - inciso
XLIII
do artigo 5 - no m a i s
subsiste
por
opo politico-legislativa-criminal revelada no artigo 1, 7
da Lei n 9 455/97 (Lei da Tortura) a regra, alias conflitante
com o principio constitucional de individualizao da p a n a -
HC 82.959 / SP
inciso XLVI do mesmo artigo 5 - reveladora do esdrxulo

cumprimento da pena, na integralidade, em regime fechado.
Nesse sentido a melhor doutrina - Alberto Silva
Franco'
Vale acentuar que o legislador constitucional,
ao
estabelecer,
no
inc.
XLIII,
do
art.
5
da
Constituio Federal, restries, de carter penal e
processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes
um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em
sua danosidade social. A prpria Lei 8.072/90, mesmo
estabelecendo restrio ao nvel da execuo penal, no
prevista no texto constitucional, teve a preocupao de
no
criar
distines
entre
as
hipteses
constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, h
uma separao bem ntida. De um lado, os
crimes
hediondos,
o terrorismo
e o
trfico
ilcito
de
entorpecentes no autorizam o sistema progressivo na
execuo da pena; de outro, o delito de
tortura
consagra o referido regime prisional. Essa mudana de
perspectiva mostra-se muito mais profunda do que possa,
a primeira vista, parecer na medida em que se torna,
para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento
estabelecida
na
Constituio
Federal,
ponto
de
referncia para a ampliao da regra contida na Lei
9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema
racionai
de
normas
e,
como
tal,
no
suporta
contradies
internas.
No
h
razo
lgica
que
justifique a aplicao do sistema progressivo aos
condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue
igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem
sob o ponto de vista do princpio da lesividade, nem
sob o ngulo poltico-criminal, h possibilidade de
considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave
do que os crimes hediondos ou o trfico ilcito de
entorpecentes. A extenso da regra do 7, do art. 1
da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei
8.072/90,
equaliza
hipteses
fticas
que
esto
constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua
inteireza, a racionalidade
e a sistematizao
do
ordenamento penal. Alm disso, representa uma tomada de
posio do legislador ordinrio em sintonia fina com o
texto constitucional (Revista

Criminais n 19, pgina
69).
Brasileira
de
Cincias
Destarte, foroso concluir pela derrogao pela Lei

n 9.455/97 da Lei n 8.072/90, ficando ultrapassada assim a
viso
extravagante,
sob
todos
os
ttulos,
do
integral
cumprimento da pena em regime fechado. Concedo a ordem e,
portanto, assento que, j agora, a esta altura, considerado o
arcabouo normativo no que norteado pela Carta da Republica, no
temos mais a vigorar o preceito da Lei n 8.072/90, que cogitou,
no passado, para mim, do cumprimento integral da pena no regime
fechado.
E como voto, na espcie dos autos.
HC 82.959 / SP
DO ENQUADRAMENTO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR COMO CRIME HEDIONDO
No julgamento do Habeas
Corpus
77.480-7/SP, perante
a Segunda Turma, tive a oportunidade de consignar:
Permito-me, no entanto, marcar posio a respeito,

tendo em vista o teor do voto do Relator, no que remete a
precedente desta Corte, no sentido de ser dispensvel para a
atrao do artigo 9 a da Lei n 8.072/90 a ocorrncia de leso
corporal grave ou morte. que, no referido artigo, deu-se a
exacerbao da pena, aumentada de metade. Portanto, a Lei n
8.072/90, alm de haver alterado o balizamento do artigo 214 do
Cdigo Penal, elevando-o de dois a sete anos para seis a dez
anos, previu, ainda assim, o aumento de metade. F-lo, em bom
vernculo, mediante conjugao de trs artigos, ou seja, dos
artigos 214, 223, caput
e pargrafo nico, e 224 do Cdigo
Penal. Vale
dizer, para
que
se tenha
a pena majorada,
indispensvel que, do atentado, haja resultado leso de
natureza grave ou morte e, ainda, que a vitima no tenha mais de
catorze anos, seja alienada ou dbil mental, conforme previso
do artigo 224, conhecendo o agente tal circunstncia, ou no
tenha podido, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.
Somente
ento
que
se
chega,
em
face
do
acmulo
de
circunstncias negativas, majorao. Uma vez ocorrido o
concurso, na espcie, desses trs artigos, a majorao de metade
dar-se- consideradas as penas no do artigo 214, em si, mas do
artigo 223, ou seja, de oito a doze anos e de doze a vinte e
cinco anos.
Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a

Plenrio
ora
suscitado
novamente,
em
virtude
da
alterao
na
composio. Fiz ver, ento:
Devo dizer que somei o meu voto, no mbito da Segunda

Turma, ao do ministro Nri da Silveira, estabelecendo, numa
interpretao para mim teleolgica e sistemtica, que a Lei n
8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o
de atentado violento ao pudor quando cometidos com grava leso
ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a prpria
lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas,
a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento
ao pudor e o estupro - sem a grave leso, sem a morte - e os
c r i m e s com e s s a s q u a l i f i c a d o r a s
No h a como d a r a o s p r e c e i t o s
i n t e r p r e t a o que l e v e a i n c o e r n c i a - o h o m i c d i o s i m p l e s no e
crime hediondo,
mas o a t e n t a d o
violento
a o pudor
sem a s
ocorrncias citadas, oe
A L e i n 8 0 7 2 / 9 0 , no a r t i g o 9 , r e f e r e - s e
a outras
figuras penais
E s i n t o m a t i c o q u e , a p e n a s em r e l a o a o e s t u p r o
e a o a t e n t a d o v i o l e n t o a o p u d o r , a norma u t i l i z e o v o c b u l o
'combinao'
A meu v e r , e s s e d a d o d e v e s e r l e v a d o em c o n t a p a r a
c o n c l u i r - s e p e l o r e a l s e n t i d o do d i s p o s i t i v o , n o que a c a b a p o r
a g r a v a r a s i t u a o d o condenado
I s s o no i m p l i c a d i z e r
que
e s s e s t i p o s f i c a r i a m a p e n a d o s d e m a n e i r a menos a c e n t u a d a , j a q u e
o mnimo p a r a e l e s p r e v i s t o e s u b s t a n c i a l
R e p o r t o - m e a o v o t o p r o f e r i d o e c o n c l u o em c o n s o n n c i a
com o s v o t o s d o s m i n i s t r o s M a u r c i o C o r r a , S e p l v e d a P e r t e n c e e
Neri da S i l v e i r a
distinguindo
p o r t a n t o , a forma
qualificada
para
ento
t e r como i n c i d e n t e o d i s p o s t o n o a r t i g o 9 o d a L e i
n 8 0 7 2 / 9 0
Concedo a
pelo
Superior
progresso
Tribunal
no
regime
ordem
para,
de Justia,
de
cassando
assentar
cumprimento
acrdo
o direito
da
pena,
proferido
do paciente
declarada
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da L e i n 8 . 0 7 2 / 9 0 .
06/08/2003
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO
V O T O
(ANTECIPAO DE VOTO)
Sr.
Ministro
CARLOS
VELLOSO
Sr.
Presidente,
fui
relator para o acrdo do HO 81.288/SC, em que se discutiu a questo

e
no
qual
decidiu
Supremo
Tribunal
Federal
que
no
se
exige
violncia grave ou morte para que os crimes de estupro e de atentado

violento
ao
pudor
caso,
cambem
2,
da Lei
8.072/90.
Peo
sejam
considerados
questo
licena
da
a V.
crimes
hediondos.
Exa.,
bem
assim
aos
ou
No
presente
no
do
eminentes
art.
Colegas
que me antecedem, para antecipar o meu voto.
No
Ministro
julgamento
Francisco
do HC
Rezek,
69.657/SP,
vencido
Relator
relator
para
o acrdo
originrio,
Ministro
Marco Aurlio, e o Ministro Seplveda Pertence, decidiu esta Corte:
HEDIONDOS.
"EMENTA:
PENA
HABEAS
CUMPRIDA
CORPUS.
LEI
NECESSARIAMENTE
DOS
EM
CRIMES
REGIME
HC
82.959/SP
FECHADO.
CONSTITUCIONALIDADE
DO
ARTIGO
1 DA
LEI
8 072
Trafico
ilcito
de
entorpecentes.
Condenao,
onde
o artigo
2
1
da
Lei
8.072,
dos
crimes
hediondos,
impe
cumprimento
da pena
necessariamente
em
regime
fechado.
No ha inconstitucionalidade
em
semelhante
rigor
legal,
visto
que
o principio
da individualizao
da
pena
no se ofende
na impossibilidade
de ser progressivo
o
regime
de cumprimento
da
pena
retirada
a perspectiva
da
progresso
frente
a caracterizao
legal
da hediondez,
de
todo
modo
tem o juiz
como dar
trato
individual
a
fixao
da pena,
sobretudo
no
que
se
refere
a intensidade
da
mesma
de
8.6
voto
Habeas
93)
que
corpus
proferi,
indeferido
quando
do
por
citado
maioria
"
julgamento,
('DJ
'
tem
seguinte teor:
"Sr.
Presidente,
na
Segunda
Turma,
tive
oportunidade
de relatar
caso
igual
e, na ocasio,
examinei
e decidi
alegao
de inconstitucionalidade
do 1 do
art
2 da Lei
8.072,
de 1990,
que
teria,
segundo
se
dizia
violado
o preceito
constitucional
que
determina
ao
juiz
que faa
a individualizao
da pena
(HC
69.377-MG)
Minha
dispositivo
no
tal
aspecto.
resposta
estaria
foi
negativa
infringir
a
Entendi
Constituio,
que
o
sob
Tenho
meditado
a respeito
do tema
Creio,
tal
como
afirmou
o
Sr
Ministro
Francisco
Rezek,
que
a
denominada
lei
dos
crimes
hediondos,
no ponto,
prestou
desservio
ao Direito
Penitenciario,
porque
ela
retira
a
esperana
dos
presos,
dos
sentenciados,
e um preso
sem
esperana
acaba
se revoltando,
ja
que
no
ter
sentado
para
ele,
o bom comportamento
No sei
se
essas
ultimas
rebelies
ocorridas
nos presdios,
tm sido
influenciadas
por
esse
dispositivo
que estamos
a examinar
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
Entretanto,
arguio.
Reporto-me,
Turma, no HC 69.377-MG,
do aludido
voto:
repito,
Sr.
Presidente,
no
vejo
no
dispositivo
legal
objeto
da
repito,
ao voto
que proferi,
na
em que examinei
a questo.
Destaco
'(...)
Sustenta,
ainda,
o impetrante,
a
do art.
2a,
1, da Lei
8.072/90
(Lei
dos
crimes
hediondos),
que
determina
o cumprimento
da pena
em
regime
fechado.
Tambm nesta
parte,
impetrante,
pois
o dispositivo
compatvel
com os incisos
XLIII
5 da Constituio
Federal.
Dispem
as normas
no
tem razo
o
impugnado
e XLVI do
art.
constitucionais
'XLIII
a
lei
considerar
crimes
inafianveis
e
insuscetveis
de graa
ou anistia
a
prtica
da
tortura,
o
trfico
ilcito
de
entorpecentes
e
drogas
afins,
o terrorismo
e os
definidos
como
crimes
hediondos,
por
ele
respondendo
os
executores
los,
se
e os que,
omitirem;
mandantes,
os
podendo
evit-
XLVI
- a lei
i n d i v i d u a l i z a o da pena
entre
outras,
as seguintes
restrio
a)
da
regular
a
e
adotar,
:
privao
liberdade;
ou
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
b) perda
dos
bens ;
e)
multa;
d)
;
prestao
alternativa
interdio
e)
suspenso
de direitos
;'
A Lei
8.072/90,
obrigatoriedade
do
regime
prejudica
a Individualizao
de acordo
com as regras
do
Penal.
social
ou
ao estabelecer
a
fechado,
em
nada
da pena,
procedida
art.
59 do
Cdigo
Se o juiz
fixou
a pena
atendendo
a
culpabilidade,
aos
antecedentes,
a
conduta
social,
a personalidade
do agente,
aos
motivos,
s circunstncias
e conseqncias
do crime,
bem
como ao comportamento
da vtima,
no se
pode
negar
que individualizou
a pena.
O fato
de no
ter podido,
livremente,
fixar
o regime
inicial,
por
fora
de
lei,
no
caracteriza
inconstitucionalidade.
A
Lei
8.072/90
estabeleceu,
apenas,
exceo
a regra
do 2 do
art.
33 do Cd. Penal. '
Com estas
breves
consideraes,
peo
eminente
Ministro
Marco Aurlio
para acompanhar
Sr. Ministro
Francisco
Rezek."
A segunda
atentado
violento
ao
questo
pudor
e esta: quanto
exige-se,
crimes hediondos, violncia grave ou morte?
para
aos crimes
que
sejam
vnia
o voto
de estupro
ao
do
considerados
HC
82.959/SP
Em
negativa,
dezembro
acompanhando
de
2001,
maioria
Supremo
o
voto
Tribunal
que
ento
decidiu
pela
proferi,
do
seguinte teor:
"O
no art.
213,
Cd. Penal,
de recluso,
foi
por
ter
vtimas,
suas
paciente
foi condenado
pelo
crime
tipificado
c c . os arts.
226,
II,
71, caput,
e 69,
do
pena de 16 (dezesseis)
anos e 8 (oito)
meses
em regime
fechado.
A condenao
do
paciente
praticado
crime
de
estupro
contra
duas
filhas.
Est na sentena
condenatria:
" (...)
A filha
Patrcia,
vtima
mais
velha,
noticiou
a ocorrncia
do primeiro
estupro
na
comarca
de Ibirama,
isto
quando
contava
com
apenas
11 anos de idade.
O ato sexual
criminoso
se houve
quando
sua me saiu,
no havendo
mais
ningum
na residncia,
a no ser ru e
vtima.
E assim
se sucederam
inmeros
crimes,
cerca
de
dois
por
semana
durante
aproximadamente
cinco
anos,
o acusado
utilizando-se
sempre
do mesmo
modus
operandi,
qual
seja,
com a ausncia
da
esposa,
mandava
o irmo
fazer
qualquer
tarefa
para
ficar
sozinho
na residncia
com a
vtima,
quando ento
ocorria
o constrangimento
sexual.
Relatou.
violncia
amordaado
rasgara.
Patrcia,
chegou
ao ponto
com as vestes
inclusive,
que
do acusado
lhe
da mesma
que
ter
antes
No que se refere
vtima
Gisele,
com a sada
de Patrcia
do lar,
pelos
motivos
acima
delineados,
o
reu,
lanando
mo
de
idntica
maneira
de execuo,
passou
a
estuprala com a mesma regularidade,
porem
durante
um
lapso
temporal
de aproximadamente
cinco
meses.
(...)"
(fl. 13).
Sustenta-se,
na
impetrao,
estupro
e
atentado
violento
ao
entendimento
desta
Corte,
so
se
hediondos
se
da
violncia
resultar
natureza
grave
ou de morte
(fls
4/7)
concedeu
Superior
Tribunal
3 232-8
O eminente
Ministro
a ordem
para
anular
Tribunal
de
Justia
de Justia
do Estado
Passo
proferido
Leal,
esta
os
que
os
crimes
de
pudor,
consoante
caracterizam
como
leso
corporal
de
Maurcio
acrdos
no
REsp
de Santa
Corra,
proferidos
271 167
Catarina
Relator
pelo
e
pelo
no
Ag
votar
O acrdo
do
Superior
Tribunal
de
no REsp
271 167-SC,
Relator
o Ministro
assim
ementado
ESTUPRO.
INDULTO.
'EXECUO
PENAL,.
RECURSO
CRIME
HEDIONDO.
COMUTAO
IMPOSSIBILIDADE.
O crime
de
estupro,
art
213
do
Cdigo
Penal
compreendido
no conceito
de crimes
sendo
insusceptvel
de
concesso
Justia
Vicente
DA
ESPECIAL.
PENA.
definido
no
encontra-se
hediondos
de
indulto
nos termos do art 2, I, da Lei n 8.072/90

-
Recurso
especial
no
conhecido
O que se
sustenta
e que o crime
de
estupro
para
ser
considerado
como
crime
hediondo
dele
deve
resultar
leso
corporal
de natureza
grave
ou morte
o
que
foi
acolhido
pelo
eminente
Relator
Asseverou
S
Exa
'no
caso
vertente
no
considero
hediondos
os
crimes
praticados
pelo
paciente
dado
que
da
violncia
no
resultou
leso
corporal
de
natureza
grave
ou
morte
Invocou
o eminente
Relator
ademais
precedentes
da
Turma
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
HC 78.305,
Nri
da Silveira;
HC 80.223,
Jobim;
HC
80.353,
M. Corra.
Esses
precedentes
cuidam,
segundo
o
eminente
Relator,
do crime
de atentado
ao pudor.
Todavia,
no HC
80.223,
Jobim,
'decidiu-se,
por unanimidade,
que tanto
o
atentado
violento
ao pudor
quanto
o estupro,
para
serem
considerados
como
crimes
hediondos,
devem
resultar
em
leso
corporal
de natureza
grave
ou
morte'.
Abrindo
o debate,
esclarea-se
que
a
Lei
8.072/90,
art.
1, definiu
o estupro
como crime
hediondo.
Posteriormente,
essa
classificao
foi
ratificada
pelo
art.
1
da Lei 8.930,
de 6.9.94,
que deu nova redao
ao
c i t a d o a r t . 1 da Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 .
r e d a o da
Dispe
o art. 1,
Lei 8 . 9 3 0 / 9 4 :
VI,
da
Lei
8.072/90,
com
'Art.
1.
So considerados
hediondos
os
seguintes
crimes,
todos
tipificados
no
D e c r e t o - l e i n 2 . 8 4 8 , d e 0 7 . 1 2 . 1 9 4 0 - C d i g o
Penal,
consumados
ou tentados
:
combinao
nico);
(art.
caput
214
V
estupro
(art.
com o art.
223,
caput
213
e
VI
e sua
e pargrafo
atentado
combinao
violento
com
ao
art.
e
sua
pargrafo
pudor
223,
nico);'
Por isso,
porque
o art. 1 da Lei 8.072/90,
com
a redao
da Lei
8.930/94,
reza
que
so
considerados
crimes
hediondos
os crimes
de estupro,
'art.
213 e
sua
combinao
com o art.
223,
caput
e pargrafo
nico'
e
atentado
violento
ao pudor,
'art.
214 e sua combinao
com
o art.
223, caput
e pargrafo
nico',
h quem sustente
que
somente
se
caracterizam
como hediondos
o estupro
e o
atentado
violento
ao pudor
quando
cometidos
mediante
violncia
real,
ou,
noutras
palavras,
seriam
hediondos
somente
quando
da
violncia
resultar
morte
ou
leso
corporal
de natureza,
grave,
na forma
do disposto
no
art.
223 do Cd. Penal.
Ento,
somente
seriam
hediondos
os
tais
crimes
estupro
e atentado
violento
ao p u d o r
Quando
praticados
mediante
violncia
real
e desde
que
resultasse
dessa
violncia
leso
corporal
de natureza
grave
ou
morte
(art.
223 e seu parag.
unico),
afastada,
em
consequncia,
a presuno
de violncia
do art.
224 do Cd.
Penal.
Perfilha
esse
entendimento,
de que o estupro
e
o atentado
violento
ao pudor,
nas suas formas
simples,
no
so hediondos,
Alberto
Silva
Franco
'Crimes
Hediondos',
So Paulo, RT, 4 ed, 2000, p. 235. Em sentido contrrio,
vale
dizer,
no sentido
de que os deli tos
de estupro
e
atentado
violento
ao pudor,
na forma
simples,
so
tambm
hediondos
o registro
e de Damsio
de Jesus
os
seguintes
doutrinadores
: Delmanto,
'Cod. Penal
Comentado',
Renovar, 5 ed., 2000, p. 412 e 417; Paulo Jos da Costa
Junior,
'Curso de Direito
Penal,
Parte
Especial',
Saraiva,
1991,
III/4
e
5;
Alberto
Zacharias
Toron,
'Crimes
Hediondos',
So Paulo,
RT, 1996, p. 99, Luiz Regis
Prado e
Cezar
Roberto
Bitencourt,
'Cod.
Penal
Anotado',
RT,
2
ed.,
1999,
p.
694
(parte
anotada
por
Cezar
Roberto
Bitencourt);
Mirabete,
'Cod.
Penal
Interpretado',
Atlas,
2000, p. 1 268, n. 214.5 (referindo-se ao
atentado
violento
ao pudor);
Mirabete,
'Manual
de Direito
Penal,
Parte Geral', So Paulo, Atlas, 1998, I: 135, n. 3 6.22;
Joo
Jose
Leal,
'Crimes
Hediondos',
So
Paulo,
Atlas,
1996, p
24 e 76; Antnio
Scarance
Fernandes,
'Aspectos
da
Lei dos Crimes Hediondos',
So Paulo,
1993, p. 70,
nota
Antnio
Jose
Miguel
Feu
Rosa,
'Direito
Penal,
Parte
Especial',
RT, 1995, p. 545
(Damasio
de Jesus,
'Estupro
e
atentado
violento
ao pudor,
nas
formas
tpicas
simples,
so hediondos
' , in RT 789/506
e www.damasio.com.br,
fev
2001) . O proprio
Damsio
deixa
expresso
que essa
e a sua
p o s i o ('Cod.
Penal
Anotado'
, So Paulo,
Saraiva,
10
3d., 2000, p. 700), lecionando que a Lei 8 072/90 'e clara
ao fazer
referncia
aos nomes
dos delitos
e
respectivos
dispositivos
: crimes
de estupro e atentado
violento
ao
pudor,
previstos
nos
arts.
213
e 214
do Cod
Penal
Lembrou-se
o legislador
das
formas
qualificadas
pelo
resultado
do art.
223,
caput
e par
unico
Por
isso,
depois
de indicar
o nomen juris
e o numero das
disposies
incriminadoras,
mencionou
as
figuras
qualificadas
No
diz,
por exemplo,
'estupro
em sua combinao
com o
art
223',
mas 'estupro
e sua combinao...
' (destaque
nosso).
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
Quer dizer,
e loc.
crime
cits.).
de
estupro
simples
e Qualificado.
'
(ob.
Estou
em que a razo
est
com a maioria
dos
doutrinadores:
os crimes
de estupro
e de atentado
violento
ao pudor,
tanto
na sua forma
simples,
Cd. Penal,
arts.
213 e 214,
quanto
na qualificada,
Cd. Penal,
art.
223,
caput
e parg.
nico,
so hediondos,
ex vi do disposto
na
L e i 8 . 0 7 2 / 9 0 , a r t . 1, V e V I .
O que deve
ser
considerado
que tais
crimes
s o t r a t a d o s , na Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 ,
art.
1,
V
e VI, com a
redao
da Lei
8.930/94,
nas
suas
formas
simples
e
qualificadas,
com carter
autonmico.
Saliente-se,
por primeiro,
que a conjuno
'e'
estupro
(art.
213 e sua
combinao
com o art.
223,
caput.
. .) , atentado
violento
ao pudor
(art.
214
e
sua
combinao
com
o
art.
223,
caput.
. .)
conjuno
coordenativa
aditiva
d a idia
de soma,
acrscimo,
assim
de termos
autnomos.
No caso,
o que est
na lei
isto:
so crimes
hediondos
o estupro
tipificado
no art.
213 do
Cd. Penal
e sua combinao
com o art.
223,
vale
dizer,
e
o
estupro
qualificado,
o
mesmo
devendo
ser
dito
relativamente
ao atentado
violento
ao
pudor.
Dir-se-
: para
que o acrscimo,
dado que,
se
considerados
hediondos
o estupro
e o atentado
violento
ao
pudor,
nas suas
formas
simples,
a fortiori
as suas
formas
qualificadas
tambm o seriam?
que,
em Direito
Penal,
tem
vigncia
o principio
da reserva
legal,
princpio
esse
que,
na ordem jurdica
brasileira,
tem status
constitucional
:
CF.,
art.
5, XXXIX : no h crime
sem lei
anterior
que o
defina,
nem pena
sem prvia
cominao
legal.
Em tema
de
crime
e de pena no condenvel,
portanto,
o excesso
na
tipificao.
O entendimento
que sustentamos
mais
se
refora
se combinarmos
o art. 1, V e VI, com o art.
6, ambos da
Lei 8.072/90.
que o art. 6 majorou
as penas
dos
crimes
nela
tipificados,
assim
dos crimes
de que cuidamos,
tanto
nas
suas
formas
simples
quanto
qualificadas,
Cd.
Penal,
arts.
213,
214
e 223,
sem distingui-los,
a
indicar
que, na verdade,
a utilizao,
nos incisos
V e VI
do art.
1,
da conjuno
coordenativa
' e ' , tem o
sentido
HC 82.959 / SP
de adio,
soma, acrscimo.
dizer,
so hediondos os
crimes de estupro e de atentado violento
ao pudor, nas
suas formas simples e nas suas formas qualificadas :
art.
213 e sua combinao com o art.
223 . . . art.
214 e sua
combinao com o art. 223 . . .
Deve ser considerado, ademais, que o ncleo do
tipo objetivo
do crime de estupro Cd. Penal, art. 213
constranger
mulher conjuno carnal,
ou
seja,
forar mulher conjuno carnal,
mediante violncia
ou
grave ameaa. No atentado violento
ao pudor o mesmo pode
ser dito relativamente
a algum, vale dizer,
constranger
algum, mediante violncia
ou grave ameaa, a praticar ou
permitir
que com esse algum se pratique
ato
libidinoso
diverso da conjuno carnal (Cd. Penal, art.
214).
No tipo objetivo
de ambos os crimes
estupro
e atentado violento
ao pudor est presente a
violncia
ou a grave ameaa, a deixarem na vtima seqelas morais
graves.
Escrevendo sobre o crime de estupro,
lecionou a
desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, que 'a hediondez do estupro est na
sua prtica
e no nas seqelas de ordem fsica
que possa
ter provocado na vtima.
Trata-se de delito
complexo que,
alm de atentar
contra a liberdade
sexual
da mulher,
agride
sua integridade
fsica,
emocional
e mental.
A
essncia do crime o uso da violncia
na prtica
do ato
sexual indesejado,
no havendo a possibilidade
de se ter
como qualificativo
de
maior
ou menor hediondez
a
ocorrncia de leses corporais ou a morte. ' E acrescenta :
'Ora, no so meras conseqncias
de ordem fsica
que
caracterizam
o estupro como crime hediondo, mas sim as
seqelas de ordem psquica e emocional que marcam a mulher
para o resto
da vida,
ainda que de forma invisvel
.'
(Maria
Berenice
Dias,
'Estupro,
crime
duplamente
hediondo',
'Correio
Braziliense',
'Caderno Direito
e
Justia', 2 7 . 8 . 2 0 0 1 ) .
No julgamento
deci diu a 2 Turma :
do HC 77.480,
por
mim
relatado,
HC 82.959 / SP
'EMENTA : - PENAL.
PROCESSUAL
HABEAS
CORPUS.
ATENTADO
VIOLENTO
AO
CRIME HEDIONDO. LEI N 8.072/90,
ART.
1,
PENAL.
PUDOR:
VI.
I.
- A
hiptese
cuida
de
atentado
violento
ao pudor
contra
menor
de 3 (trs)
anos
de
idade,
considerado
crime
hediondo,
nos
termos
do art.
1,
VI,
da Lei
n
8.072/90.
II.
- Para
a aplicao
da
majorante
prevista
no art.
9
da Lei
n
8.072 / 9 0 ,
nos
casos
de
atentado
violento
ao pudor,
no
se
exige
a ocorrncia
de leso
grave
ou morte
(HC
74.780-RJ, Min. Maurcio Corra, 'DJ' 06.02.98
e HC 76.004, M i n . Ilmar Galvo, 'DJ' 1 9 . 5 . 9 8 .
- HC indeferido.
III.
no
No meu voto,
HC 76. 004-RJ,
Relator
Relator,
Quero
proferido,
no
Do
indefiro
exposto,
o writ."
ressaltar,
julgamento
do
Sr.
invoquei
o Ministro
'
o decidido
Ilmar
(RTJ
169/993)
pela
1
Galvo.
com
a
vnia
do
Sr.
("D.J."
de 2 5 . 4 . 2 0 0 3 ) .
Presidente,
citado
HC
81.288/SC,
Ministro
magnfico
pela
Turma
voto
eminente
Ministra Ellen Gracie.
De todo o exposto, com a vnia devida ao nobre Relator,

reportando-me ao decidido nos HHCC 69.657/SP e 81.288/SC, indefiro o
writ.
06/08/2003
TRIBUNAL PLENO
V O T O
O
Presidente,
Ministro
SENHOR
MINISTRO
acompanho
Carlos
CARLOS
divergncia
Velloso,
no
que
AYRES
BRITTO
manifestada
tange
pelo
Senhor
eminente
caracterizao,
como
hediondez, dos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro.

No tocante, porm,
art.
da
Aurlio.
o
fez
Lei
8.072,
Constituio,
depois
execuo
de
da
falar
pena
acompanho
quando
sobre
os
eminente
tratou
da
crimes
hediondos,
integralmente
do
Ministro
individualizao
fechado,
1o
do
Marco
da
pena,
se o
regime
de
que
teremos
parece-me
hediondez desse regime. Ou seja, o Estado estar praticando a Lei de

Talio: olho por olho, dente por dente.
Por
inclusive
permeado
que
outro
daquela
Norberto
direito
com
por
que
execues
das
de
Ministro
Marco
Aurlio,
eu
tipo de considerao. O Direito
tcnica
Bobbio
acena
ameaas
isso,
cada
chama
convencimento
de
vez mais
castigo.
penas.
de
"sano
dos
premial",
com promessas
Isso
possvel
se
seus
aplica
estimular
de
acompanho
cada
vez mais
destinatrios,
quer
dizer,
recompensa
tambm
a
ao
conduta
do
regime
um
que
das
socialmente
HC 82.959 / SP
desejvel,
com mais
eficcia, pelo prmio ou pela recompensa, do que
desestimular a conduta socialmente indesejvel pelo castigo.

Ento,
filosoficamente
com
base
no
constitucional da individualizao da pena, defiro a ordem.
princpio
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 82.959-7

PROCED
SO
PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
PACTE (S) OSEAS DE CAMPOS
IMPTE (S) OSEAS DE CAMPOS
COATOR(A/S)(ES)
COATOR(A/S)(ES)
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
Deciso
Apresentado o
julgamento
foi
adiado.
Presidncia
Corra
Plenrio, 01. 07. 2003.
feito em mesa pelo Relator, o

do Senhor Ministro
Maurcio
Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco

Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar
o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o
direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e
dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa,
indeferindo-a,
pediu
vista
o
Senhor
Ministro
Cezar Peluso.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
06. 08. 2003.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio Corra.
Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso
de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
Procurador-Geral
da
Repblica,
Fonteles.
Luiz Tomimatsu
Coordenador
Dr
Cludio
Lemos
18/12/2003
TRIBUNAL PLENO
H A B E A S C O R P U S 82.959-7 SO P A U L O
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,

o paciente e impetrante foi acusado da prtica do delito previsto no art. 214, cc.
arts. 224, 1, I, 226, III, e 7 1 , todos do Cdigo Penal. Condenado, interps
apelao, julgada pela 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena a 12 anos e 3
meses de recluso, mantido o regime integral fechado para o seu cumprimento
(fls 23).
Em writ impetrado perante o Superior Tribunal de Justia (HC n
23.920), argumentou o impetrante que o crime pelo qual fora condenado no
poderia ser considerado hediondo, j que dele no resultara leso corporal grave
nem morte, tendo sido praticado apenas com violncia presumida. Sustentou,
outrossim, a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, que veda a
progresso de regime, acrescentando, em alternativa, que tal norma teria sido
revogada pela Lei n 9.455/97.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia indeferiu a ordem
nos termos do voto do e. Min. VICENTE LEAL, em acrdo que recebeu a
seguinte ementa:
HC 82.959/SP
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS.

ATENTADO
V I O L E N T O A O PUDOR. INEXISTNCIA D E LESO CORPORAL
GRAVE
O U MORTE. VIOLNCIA PRESUMIDA
CRIME
H E D I O N D O . REGIME INTEGRALMENTE F E C H A D O . ART. 2,
1o, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. N O REVOGAO
PELA LEI 9.455/97.
- A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia consolidou-se
no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas
suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles no resulte
leso corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violncia
presumida, so considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas
serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicao do
disposto no art. 2, 1o, da Lei 8.072/90.
- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal
Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei n
9.455/97, que admitiu a progresso do regime prisional para os crimes de
tortura, no revogou o art. 2, 1o, da Lei n 8.072/90, que prev o regime
fechado integral para os chamados crimes hediondos.
- E firme o posicionamento desta Corte, em consonncia com a
jurisprudncia do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2,
1o, da Lei 8.072/90 com a Constituio Federal.
- Habeas-corpus denegado." (DJ de 17/02/2003).
contra este v. acrdo que se insurge agora o impetrante,

reclamando, conforme o relatrio, que o ato deveria considerado obsceno, e no,
atentado violento ao pudor; que a violncia presumida contra menor de quatorze
anos no qualificaria o crime como hediondo; que haveria ausncia de
fundamentao no acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia; que no
quadraria aumento da pena em um sexto, por no ser a espcie crime
continuado; e que seria incoerente a admisso de progresso de regime no
cumprimento de pena por crime de tortura, e no, nos crimes hediondos.
Remete-se a julgados do Superior Tribunal de Justia, segundo
os quais "os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, na modalidade ficta
(com violncia presumida) no so considerados crimes hediondos" (HC n
9345; HC n 11.537; RESP n 203.580), e a Lei n 9.455/97 alcana a pena dos
H C 82.959 / SP
crimes previstos na Lei n 8.072/90, autorizando a progresso no regime de

cumprimento (HC n 10.658).
Solicitadas informaes, o Superior Tribunal de Justia enviou
cpia integral do acrdo proferido no HC n 23.920.
O
parecer
da
Procuradoria
Geral
da
Repblica
pelo
indeferimento da ordem.
J votaram os ministros MARCO AURLIO, Relator, C A R L O S
V E L L O S O e C A R L O S BRITTO. O Relator, no sentido da concesso da ordem
por no ser hediondo o crime de atentado violento ao pudor na forma simples. O
Min. C A R L O S VELLOSO, em antecipao de voto, pelo indeferimento, nos
termos do precedente da Corte no HC n 81.288. O Min. CARLOS BRITTO, pelo
deferimento, quanto declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da
Lei n 8.072/90, que veda progresso de regime.
2.
Pedi vista para exame mais cauteloso de ser, ou no, o crime de
atentado violento ao pudor, na forma simples, considerado hediondo, e da

vedao da progresso de regime.
3.1.
Quanto primeira questo, cumpre atentar na evoluo no trato
legislativo do crime de atentado violento ao pudor.

Na redao original do Cdigo Penal, a pena cominada ao crime
previsto no art. 214 era a de recluso de 2 (dois) a 7 (sete) anos.
H C 82.959 / SP
Com a edio da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do

Adolescente),
foi-lhe
acrescentado
pargrafo
nico
para
punir
mais
severamente o autor do crime, quando praticado em prejuzo de vtima m e n o r

de 14 (quatorze) a n o s , caso em que a pena seria de 3 (trs) a 9 (nove)
de
recluso.
A entrada em vigor desta lei foi protrada para 13 de outubro de
1990 e, durante a vacatio, veio a lume a Lei n 8.073/90 - Lei dos Crimes
Hediondos, que, no art. 6, determinou o aumento dos limites mximo e mnimo
da pena do c r i m e de atentado violento ao pudor na f o r m a s i m p l e s , os quais
passaram a ser de 6 a 10 anos de recluso. 1 Essa lei entrou em vigor em 25 de
julho de 1990 e, em vrios dispositivos, tratou do crime de atentado violento ao
pudor, verbis:
Art. 1o. So considerados hediondos os crimes de ...; atentado
violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico); (...).
Art. 6o. Os arts. ...; 213, 214, 223, caput e seu pargrafo nico; ...
passam a vigorar com a seguinte redao.
Art. 9 o . As penas fixadas no art. 6o para os crimes capitulados nos
arts.... 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos
do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de
30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 2242 tambm do Cdigo Penal.
1
E, ainda, indevidamente igualou as penas cominadas ao crime de estupro e ao crime de
atentado violento ao pudor.
2
Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze) anos; b)
alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia.
H C 82.959 / SP
A pena originria para o crime de atentado violento ao pudor foi,

assim, triplicada e m seu m n i m o legal.
O aparente conflito entre as normas do Estatuto da Criana e do
Adolescente e aquelas previstas na Lei dos Crimes Hediondos resolveu-se, no
sem considervel controvrsia, pelo entendimento de
revogao tcita dos
pargrafos acrescidos aos arts. 213 e 214 do Cdigo Penal, que acabaram
expressamente revogados pela Lei n 9.281/96.
Antes desta revogao expressa e em virtude da controvrsia,
foi editada a Lei n 8.930/94, que deu nova redao ao
art. 1 o da Lei n
8.072/90, alterando a redao originria, que passou a esta, no que interessa ao

caso:
"Art. 1o. So considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
consumados ou tentados:
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 3 e sua combinao com o
art. 223, capta e pargrafo nico 4 )".
No houve alterao substancial no que tange matria sub

judice.
Aqui, foi o paciente condenado pelo crime definido no art. 214,
cc. o disposto no art. 224, letra "a", ambos do Cdigo Penal, ou seja, na
Art. 214. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que
com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10
f dez) anos.
Art. 223. Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 8 (oito)
a 12 (doze) anos. Pargrafo nico. Se do fato resulta a morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a
25 (vinte e cinco) anos.
H C 82.959 / SP
modalidade de v i o l n c i a presumida o u ficta, em razo da m e n o r i d a d e da

vtima. Ou seja, a condenao deu-se pela prtica do crime de atentado violento
ao pudor na forma s i m p l e s (art. 214 do CP).
Tal crime no poderia ser considerado hediondo,
segundo
sustenta o impetrante, medida que o inc. VI do art. 1 o da Lei n 8.072/90

somente teria atribudo essa qualidade s formas qualificadas do atentado, isto
, quelas descritas no art. 223, caput e nico, do Cdigo Penal, o mesmo
sucedendo com a causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n
8.072/90.
A questo j foi tema de aceso debate nesta Corte, merecendo
anlise o acrdo do Plenrio nos autos do HC n 81.288-1 (Relator para
acrdo o Min. CARLOS VELLOSO, j . em 17.12.2001) e que precedente
decisivo na matria.
Vencidos
os
Ministros
MAURCIO
CORRA,
SEPLVEDA
PERTENCE, NRI DA SILVEIRA e MARCO AURLIO, decidiu-se ali que:

"Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tanto nas suas
formas simples - Cdigo Penal, arts. 213 e 214 - como nas qualificadas
(Cdigo Penal, art. 223, caput e pargrafo nico), so crimes hediondos.
Leis 8.072/90, redao da Lei 8.930/94, art. 1o, V e VI." ( H C 81.228, j .
17/12/2001, DJ 25.04.2003).
A tese vencedora contou com os votos dos Min. C A R L O S

V E L L O S O , ELLEN GRACIE, ILMAR G A L V O , NELSON J O B I M , SYDNEY
SANCHES, CELSO DE MELLO e MOREIRA ALVES.
H C 82.959 / SP
A discusso centrou-se no valor semntico da conjuno "e"

constante do inciso VI do art. 1 da Lei n 8.072/90: "atentado
(art. 214 e sua combinao
com o art. 223, caput e pargrafo
violento ao pudor
nico)".
Para a douta maioria, a conjuno "e", coordenativa aditiva, daria

a idia de soma e, como tal, indicaria que tanto o atentado violento ao pudor na
forma simples, quanto o qualificado por morte ou leso corporal grave seriam
considerados hediondos para os fins da Lei n 8.072/90.
O entendimento seria reforado pelo fato de que o disposto no
art. 6 o da Lei n 8.072/90 (que aumentou a pena originariamente prevista para os
crimes de estupro e atentado violento ao pudor na redao do Cdigo Penal),
aumentando as penas, assim das figuras simples, como das qualificadas, estaria
a predicar que a conjuno "e", nos incs. V e VI do art. 1, guardaria alcance de
soma, acrscimo (fls. 281-2).
Por outro lado, quando o legislador quis considerar hediondos
somente
as figuras qualificadas de alguns delitos (v.g.,
extorso,
roubo,
epidemia), t-lo-ia feito de forma clara. No caso do estupro e do atentado

violento ao pudor, porm, a adjetvao de hediondo estendeu-se s duas
formas: simples e qualificada (fls. 285 e 305). Alm disso, excetuado o prprio
homicdio, no haveria, no Cdigo Penal, previso de comportamento mais
agressivo e nefasto (fls. 285).
Os
incriminadoras
se
votos
vencidos
sujeitam
professaram,
interpretao
todavia,
estrita,
interpretao extensiva em dano do acusado (fls. 267):
que
vedadas
as
normas
analogia
H C 82.959 / SP
"ainda que se desenvolva raciocnio adstrito interpretao literal,

exsurge que a conjuno e, contida na expresso 'e sua combinao cam
estampada no inciso V do art. 1o da Lei dos Crimes Hediondos, equivale e
dizer 'combinado com'. No havendo combinao com a qualificadora que
define a hediondez, o delito simples no pode ser considerado hediondo."
(fls.268).
Isto porque:
"no se mostra razovel, ante a axiologia jurdico-penal, que uma
ao delitiva na figura simples, punvel com recluso de 6 a 10 anos, seja
considerada como da mesma natureza hedionda atribuda sua forma
qualificada, tambm punvel com recluso que varia de 8 a 12 anos
(quando resulta leso corporal grave) e de 12 a 25 anos (quando resulta
morte)" (Min. M A U R C I O CORRA, fls. 269, cf. precedentes a
citados: H C n 80.353, rei. Min. M A U R C I O C O R R A ; H C n 80.479
e H C n 80.223, rel. Min. N E L S O N J O B I M ; H C n 78.305-4, rel. Min.
N R I D A SILVEIRA).
Concluiu o Min. MAURCIO CORRA:

"De qualquer sorte, regra bsica de hermenutica que a lei no
contm palavras inteis. Se a norma tencionasse qualificar como hedionda
qualquer espcie de estupro, teria feito referncia apenas e to-somente ao
tipo com a indicao isolada, entre parnteses, do dispositivo penal estupro (art. 213) , tornando-se absolutamente desnecessria a
explicao que acompanha, na lei vigente, o nomen iuris estupro (art.
213 e sua combinao c o m o art. 223, 'caput' e paragrafo nico)" (fls.
273, grifei).
O Min. SEPLVEDA PERTENCE ponderou:

"No consigo entender, para incluir mais u m delito nesse rol infeliz
dos crimes hediondos, ser necessrio fazer referncia - ainda que com uma
redao, confesso, infeliz - forma qualificada de um delito, se a forma
simples j merecesse o fogo do inferno dos crimes hediondos." (323,
grifei).
H C 82.959 / SP
O Min. MARCO AURLIO aduziu:

"numa interpretao para mim teleolgica e sistemtica, que a Lei n
8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de
atentado violento ao pudor quando cometidos com grave leso ou
seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a prpria lei mencionada
e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de
colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro - sem a
grave leso, sem a morte - e os crimes com essas qualificadoras. No h
como dar aos preceitos interpretao que leve incoerncia - o homicdio
simples no crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as
ocorrncias citadas, o " (fls. 338).
3.2.
Data venia, tenho que a interpretao acertada a que reputa
hediondo somente o atentado violento ao pudor - raciocnio que se estende ao

crime de estupro - qualificado pelo resultado m o r t e ou leso c o r p o r a l .
A leitura do rol dos crimes considerados hediondos mostra-nos
que o legislador reservou tratamento mais severo, na maior parte das hipteses,
s formas mais graves dos delitos que previu:
a) homicdio, quando praticado
extermnio,
em atividade
tpica de grupo de
ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado
(art.
1, I);
b) latrocnio, que figura qualificada
pelo resultado
do crime e
roubo (art. 157, 3 o , in fine, do CP) (art. 1 , II);

c) extorso qualificada pela morte (art. 1 o , III);
d) extorso mediante seqestro e na forma qualificada
IV);
e) epidemia com resultado morte (art. 1 o , VI!);
(art. 1 o ,
H C 82.959 / SP
f) falsificao, corrupo, adulterao de produto destinado a fins

teraputicos ou medicinais (art. 1 o , Vll-B).
Quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
guardou o nomen
iuris dos crimes, abrindo, em seguida, parntese
para
especificar, nos dois casos e aps remisso aos respectivos artigos do Cdigo
Penal (arts. 213 e 214), "e sua combinao
com o art. 223, caput e
pargrafo
nico."
A L B E R T O SILVA FRANCO, apoiando-se nos ensinamentos do
Des. GERALDO ROBERTO DE SOUZA, entende que as figuras simples, tanto
do estupro, como do atentado violento ao pudor, no foram considerados crimes
hediondos pela Lei n 8.072/90:
"E sobram razes no sentido desse entendimento, conforme
consideraes feitas pelo Des. Geraldo Roberto de Souza, do Tribunal de
Justiado Estado de So Paulo, nesses termos:
(...)
J houve interpretao no sentido de que o tipo bsico (estupro e
atentado violento ao pudor) tambm deva ser considerado crime hediondo.
Nao a melhor exegese. O legislador, nesse caso, deixou antes e fora dos
parnteses s o nomen iuris (estupro, atentado violento ao pudor); abriu
imediatamente o parntese, significando que introduziu esclarecimento,
explicao a esses termos, obviamente por no lhe bastar a citao pura e
simples do norren iuris do tipo penal. Aberto o parntese, o legislador
menciona os nmeros dos artigos (213 e 214, respectivamente), mas no
s o que pretende explicar, pois acrescenta 'e suacombinaocomo art 223,
'caput' e pargrafonico'.A novidade esta expresso grifada, que formalmente
(e em virtude da conjuno aditiva e) parece somar aos arts. 213 e 214 as
formas qualificadas do caput do art. 223 (resultado: leso corporal grave) e
do pargrafo nico (resultado: morte). Mas na verdade a nova expresso
conceitualmente
a mesma que combinado com, muito mais usada na
linguagem jurdica, tanto na doutrina, como na jurisprudncia e na lei. No
se trata, portanto, de coordenao entre substantivos, mas de verdadeira
subordinao de categorias diversas. O fato mesmo de o legislador no ter
aposto o termo caput ao nmero dos arts. 213 e 214, como fez antes no
inciso IV com o art. 159 e agora faz com o art. 223; e de no ter acrescido
ao nomen iuris a expresso e na forma qualificada, antes e fora do parntese,
H C 82.959 / SP
corno antes fez no inciso IV, denota que no est relacionando com o tipo
bsico (estupro e atentado violento ao pudor) as formas qualificadas do
art. 223 e do seu pargrafo nico, como se fossem figuras somadas, mas,
ao contrrio, est integrando a redao do tipo bsico com as oraes
subordinadas que compem o caput e o pargrafo nico do art. 223, assim:
'Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia, pena tal, se da
violncia ou do fato resulta respectivamente leso corporal de natureza
grave ou morte'. E m suma, aquele e sua combinao com, a saber, a
combinao do teor do tipo bsico com o teor de suas formas qualificadas,
vale o mesmo que 'extorso qualificada' (substantivo adjetivado), como se
o legislador tivesse redigido 'estupro combinado com' ou 'estupro
qualificado' (substantivo + adjetivo), figura una.
No importa que a redao original no art. 1o da Lei 8.072/90 tenha
escrito caput em seguida ao art. 213. J no escrevera em seguida ao art.
214. Sua aposio hoje seria at indevida, porque esses artigos esto sem
incisos e sem pargrafo. verdade que, poca da redao original do art.
1o da Lei 8.072/90, os arts. 213 e 214 apresentavam um pargrafo nico,
que foi revogado em 1996, mas o que conta a redao atual e a
interpretao de que o e depois dos arts. 213 e 214, na Lei dos Crimes
Hediondos, no soma as formas qualificadas ao tipo bsico, mas apenas
participa de redao inovadora, que substitui a forma mais corrente e usual
de 'combinado com' ou mesmo 'qualificado', por 'e sua combinao com'.
De outra parte, indiferente que o art. 9o da Lei 8.072/90 tenha
mantido o termo caput depois do art. 213. As consideraes acima se
sustm, mesmo porque no teria cabimento que um dispositivo que apenas
determina uma causa de aumento de pena (art. 9o) viesse modificar a
classificao dos crimes hediondos estabelecida por art. especfico (o art.
1o), to-s por inadvertncia de sua redao que deveria ter sido
igualmente alterada pela Lei 8.930/94, como foi o art. 1o da Lei 8.072/90.'
Alis, o Superior Tribunal de Justia tem interpretado, de forma
quase pacfica, que o art, 9 o da Lei 8.072/90 s aplicvel em relao ao
estupro qualificado pelo resultado e no ao estupro simples, o que significa
que aquele hediondo e este no exibe esse rtulo (...)." 5
O que me refora o convencimento e, desde o princpio, me

relevou a ateno, foi a combinao de duas circunstncias. A primeira, a
imperatividade da interpretao restrita de normas que reduzam a amplitude de
direitos fundamentais, in casu a liberdade individual, sobretudo daquelas que
instituem o mais rigoroso regime jurdico-penal vigente no pas, as da Lei n
5
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. rev. atual, ampi., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p.237-8.
H C 82.959 / SP
8.072/90.
segunda,
o fato
mesmo
de
a discusso
ter
desnudado
complexidade e as dificuldades tericas do tema, como tais de todo em todo

incompatveis com a idia de um sentido normativo claro, que prescindisse do
recurso ao velho princpio da soluo hermenutica mais favorvel liberdade.
O acrdo proferido no autos do HC n 81.288, desenvolveu-se por longas
setenta e sete pginas. Ora, ningum alterca por quase oitenta pginas para
provar o apodtico! Ento, que dvida havia e, sria, devia resolvida pro
libertate.
4.
De todo modo, o tema no se resume ao disposto no inc. VI, do
art. 1 o , da Lei n 8.072/90, mas encerra questo da aplicabilidade da c a u s a de

a u m e n t o da penas, prevista no art. 9 o , ao crime de atentado violento ao pudor:
Art. 9 o . As penas fixadas no art. 6 o para os crimes capitulados nos
artigos ... 214 e sua combinao c o m o art- 223, caput e pargrafo
nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima e m
qualquer das hipteses referidas no a r t 2246 tambm do Cdigo
Penal", (grifos nossos).
Tal causa de aumento da pena, pelas mesmas razes, aplica-se

to-somente ao crime de atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado
(morte ou leses corporais graves), ou, o que dizer o mesmo, somente quando
6
Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze) anos; b)
alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia.
seja praticado o crime descrito no art. 214, cc. o art. 223, caput e nico, todos
do Cdigo Penal.
5.
Sustenta o impetrante, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2 o ,
1 o , da Lei n 8.072/90
que veda a progresso de regime, sem prejuzo da
alegao de que o dispositivo teria sido revogado pela Lei n 9.455/97.

O texto o seguinte:
"Art. 2 o . Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trafico ilcito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana e liberdade provisria;
1o. A pena p o r crime previsto neste a r t ser cumprida
integralmente e m regime fechado.
2 o . E m caso de sentena condenatria, o juiz decidir
fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade." (grifei)
Em 1992, o Plenrio fixou precedente no julgamento do HC n

69.657-SP, que recebeu a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. LEI D O S CRIMES H E D I O N D O S . P E N A
CUMPRIDA NECESSARIAMENTE E M REGIME F E C H A D O .
CONSTITUCIONALIDADE D O ART. 2. PAR 1. D A LEI 8072.
Trfico ilcito de entorpecentes. Condenao, onde o art. 2 o , 1o da
Lei 8.072/90, dos crimes hediondos, impe o cumprimento da pena
necessariamente em regime fechado. No h inconstitucionalidade em
semelhante rigor legal, visto que o princpio da individualizao da pena
no se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de
cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progresso frente
caracterizao legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato
Sobre os "equvocos e casusmos" de que padece a Lei n. 8.072/90 desde suas origens at sua
redao atual, vale pena a leitura de LEAL, Joo Jos. Lei dos crimes hediondos ou direito
penal da severidade: 12 anos de equvocos e casusmos. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, v.40, out-dez.2002, p. 154 e ss.
individual fixao da pena, sobretudo no que se refere intensidade da

mesma.
Habeas corpus indeferido por maioria.
Nesse julgamento, ficaram vencidos o Relator, Min. MARCO
AURLIO e o Min. SEPLVEDA PERTENCE. Relator para o acrdo foi o Min.
FRANCISCO
REZEK,
acompanhado
por
MOREIRA
ALVES,
NRI
DA
SILVEIRA, OCTAVIO GALLOTTI, PAULO BROSSARD, CELSO DE M E L L O ,

C A R L O S VELLOSO e ILMAR G A L V O .
tese
vencedora
subtraiu
ao
mbito
do
princpio
da
individualizao da pena o momento da execuo, limitando-o ao ato da

dosimetria.
Mas o Min. MARCO AURLIO ponderou, a meu juzo, com
razo, que:
"Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e modificaes

posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena passo
demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em
detrimento de todo um sistema e, o que pior, a transgresso a princpios
to caros em um Estado Democrtico como so os da igualdade de todos
perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado
sempre voltada ao bem comum. A permanncia do condenado em regime
fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer
que seja, muito menos sociedade que u m dia, mediante o livramento
condicional ou, o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter
necessariamente que receb-lo de volta, no para que este torne a
delinquir, mas para atuar como um partcipe do contrato social,
observados os valores mais elevados que o respaldam.
Por ltimo, h de se considerar que a prpria Constituio Federal
contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos
em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no dado encontrar a
relativa progressividade do regime de cumprimento da pena." (fls. 420)
E advertiu o Min. SEPLVEDA PERTENCE

"De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao, se a
execuo, em razo da natureza do crime, far que penas idnticas,
segundo os critrios da individualizao, signifiquem coisas absolutamente
diversas quanto sua efetiva execuo.
E no ilide essa minha convico o inciso XVIII do art. 5 o , que diz
respeito ao estabelecimento penitencirio em que se cumprir a privao
da liberdade e no s formas alternativas do aprisionamento propiciadas
pelo regime legal de progresso da penas." (437).
entendimento
vencedor
tampouco
escapou
censura
doutrinria. MARIA LCIA KARAM foi incisiva a respeito:

"Os argumentos, acenados pela corrente que se tornou prevalecente
no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o princpio da
individualizao se satisfaria e se esgotaria na definio da quantidade da
pena, no impedindo que o legislador ordinrio retirasse do juiz qualquer
discricionariedade na fixao do regime prisional, simplesmente excluem a
execuo da pena privativa de liberdade do alcance daquele princpio.
Com isso, subtrai-se campo de atuao norma constitucional,
assim, inquestionavelmente, sendo-lhe retirada eficcia, para permitir ao
legislador ordinrio uma regulao da execuo da pena privativa de
liberdade margem da ordem constitucional, como se, exatamente ali,
onde a pena encontra seu momento de maior concreo, fosse autorizado
ao legislador ordinrio ignorar a particularizao operada na pena
concretamente imposta, para, com disposies de carter genrico,
retomar ao momento anterior de sua cominao abstrata, como se o
comando constitucional que lhe determina assegurar a individualizao da
pena pudesse, exatamente neste momento de maior concreo, de maior
personalizao, ser pura e simplesmente afastado." 8
A Constituio Federal, ao criar a figura do crime hediondo,

assim disps no art. 5. XLIII:
"a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos c o m o crimes hediondos, por eles
8
KARAM, Maria Lcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. "In": Escritos
em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.315-6.
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se

omitirem", (grifei)
Excepcionou, portanto, de modo ntido, da regra geral
da
liberdade sob fiana e da possibilidade de graa ou anistia, dentre outros, os

crimes hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a
liberdade
provisria sob fiana; b) a concesso de graa; c) a concesso de anistia.

No fez meno nenhuma a vedao de progresso de regime,
como, alis - bom lembrar -, tampouco receitou tratamento penal stricto
sensu
(sano penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer
no tocante sua execuo.
Preceituou, antes, em dois incisos:
"XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar,

entre outras, as seguintes (...);
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado", (grifei)
,
individualizada,
pois,
norma
constitucional
que
pena
deve
ainda que nos limites da lei, e que sua execuo
ser
em
estabelecimento prisional deve ser individualizada, quando menos, d e a c o r d o

c o m a natureza d o delito, a idade e o s e x o d o apenado.
Evidente, assim, que, perante a Constituio, o p r i n c p i o da
i n d i v i d u a l i z a o da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime
praticado e a sano abstratamente cominada no preceito secundrio da norma
penal; b) individualizao da pena aplicada em conformidade com o ato singular
praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c)
individualizao da
sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1 o ,III), o comportamento do

condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das
demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido (art.
5 o , XLVIII).
Logo,
tendo
predicamento
constitucional
princpio
da
individualizao da pena (em abstrato, em concreto e em sua execuo),

exceo somente poderia aberta por norma de igual hierarquia nomolgica.
"A imposio de um regime nico e inflexvel para o
da pena privativa
de liberdade",
da progressividade
individualizador,
indevidamente
assentada
nota MARIA LCIA KARAM,
em sua execuo,
assim,
diminuindo
atinge
indevidamente
a razo
de
o prprio
da
norma
"com a
ncleo
vedao
do
princpio
eficcia,
assim
constitucional
que,
retirando-lhe
ser
cumprimento
no inciso XLVI do art. 5 da Carta de 1988, o preconiza e garante".9

J sob este aspecto, falta, pois, legitimidade norma inserta no
1 do art. 2 o da Lei n 8.072/90.

Mas no s.
Quando o constituinte reservou o tratamento excepcional (no
sentido primrio de exceo) aos crimes hediondos, no lhes vetou progresso
de regime (forma de individualizao da execuo da pena), nem imps outra
restrio qualquer incidncia da regra da individualizao.
J.J.
restritivas
GOMES
CANOTIILHO, ao cuidar do
de direitos fundamentais,
regime
das
leis
ensina que compreende ele trs instncias:
1. delimitao do mbito de proteo da norma; 2. averiguao do tipo,

natureza e finalidade da restrio; e, 3. controle da observncia dos limites
estabelecidos
pela Constituio
s leis restritivas (problema do limite
de
limites). 10 Tais instncias funcionam como critrios de interpretao-aplicao

das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Dentro do mbito da 3 instncia - limite de limites - enquadrase a exigncia
de autorizao
de restrio
expressa,
que, nas palavras do
eminente constitucionalista portugus, "tem como objectivo obrigar o legislador a

procurar
para
sempre
o exerccio
garantias,
de medidas
considerados
restritiva."
pelas
jurdica
restritivas
normas
legislador,
uma
funo
tornando-o
direitos, liberdades
autorizados
de restrio
de direitos
constitucionais
da
e garantias,
que podero
fora dos casos

como
sujeitos
no se podero
e alcance
concreto
liberdades
contar com a
expressamente
a reserva
constitucional
(Warnfunktion)
do significado
e constituir
o fundamento
de direitos,
de autorizao
advertncia
consciente
de lei restritiva
constitucionais
nos cidados,
E, acrescenta, "a exigncia
exercer
reserva
normas
de sua competncia
e criar segurana
inexistncia
visa
nas mesmas
de
lei
expressa
relativamente
da limitao
ao
de
uma norma de proibio,
pois
sob
englobar
salvo
os
outros
direitos
pela Constituio." 11
KARAM, Maria Lcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. "In": Escritos
em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.314.
10
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2 a ed., Coimbra:

Almedina, 98, p. 411.
111
Idem, p.412.
A autorizao constitucional para a restrio de direitos deve,

pois, ser observada risca pelo legislador, sob pena de entrar em contraste com
a Constituio.
De
modo que
no resiste
a tal exigncia a vedao
de
progresso de regime prevista no dispositivo controverso, que deve, por ambos

os fundamentos, ser declarado inconstitucional.
Ademais, conforme acentuado por A L B E R T O SILVA FRANCO,
"o sistema progressivo
, em verdade, o precipitado
lgico, a decorrncia
o resultado prtico de alguns princpios constitucionais

Federal.
o ponto
legalidade,
da individualizao
individualizao
particularizada,
situao
de interseo
da
pena",
pessoal,
inseridos na
em que se conectam
"garante,
distinta e, portanto,
Constituio
os princpios
em
inextensvel
resumo,
uma
em si o seu cumprimento,
cominada
em abstrato pelo legislador
encontra
o seu
individualizao
momento
porque
concreo.
chega sua derradeira
a que
em
do que a
que a
e ajustada pelo juiz situao
de maior
modo definitivo, pessoa do
na execuo
da
pena
a outro cidado,
ftica igual ou assemelhada" 13 Pondera: "mais importante
sentena
da
da pena.'"12 "O princpio
e da humanidade
prossegue,
natural,
pena,
singular,
o processo
etapa: a da pena real que adere,
de
de
condenado."14
Ensina, ainda, que os objetivos do sistema progressivo
de
execuo da pena - parte essencial da individualizao da mesma tem triplo

objetivo: "a) a diminuio
12
gradativa
FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p.161.
do tnus da pena;
b) o estmulo
boa
conduta,
e c) a obteno
paulatina
da reforma
moral
do recluso
E conclui, em nosso entender, acertadamente, que

o
sistema
individualizao
estabelea
progresso
progressivo,
cientfica',
nessa fase, o princpio

que
sua
preparao para a vida em liberdade." 15
conseqente
portanto,
da fase de execuo
constitucional
regime
denominado
impedir
da individualizao
prisional
atenta, portanto,
constitucional."
tambm
nico,
sem
contra tal princpio,
"excluir,
'sistema
de
que se faa valer,
da pena. Lei
possibilidade
de
de indiscutvel
ordinria
nenhuma
embasamento
16
Deveras, a aniquilao do sistema progressivo conflita com o

princpio
da
humanidade
da
pena
(art. 5,
III, XLVII e
LXIX,
transformando-lhe a finalidade "numa resposta estatal que paga o mal

com um mal, de igual ou superior
qualquer
intento
ressocializador
intensidade,
dela eliminando
(que pode ter expresso
evitar um processo
dessocializador),
na execuo penal"
17
no
da
CF),
causado
apenas
at na tentativa
de
mas tambm o mnimo tico que exigvel
O mesmo entendimento perfilhado por T U P I N A M B PINTO

DE AZEVEDO, para quem
"a) norma constitucional que cerceia direitos ou garantias deve ser

interpretada restritivamente, inclusive pelo legislador ordinrio;
b) o princpio da individualizao da pena deve ser observado
tambm na fase de execuo, sendo absolutamente ilegtima a
13
ldem,p.163.
Idem, p.164.
15
Idem, p.165.
16
idem, p.165.
17
Idem, p.168
14
considerao de fato delituoso para fins de concesso dos benefcios

executrios." 18
Acresa-se que o Pacto de So Jos da Costa
Rica,
promulgado pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, no s veda a

submisso de qualquer pessoa a penas desumanas ou degradantes (art. 5, n
2), como fixa os escopos que devem orientar a disciplina legal e a execuo das
penas privativas de liberdade, verbis:
"As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial
a reforma e a readaptao social dos condenados." (art. 5, n 6).
Independentemente
do
grau
hierrquico
que
na
escala
nomolgica se atribua aos dispositivos oriundos de tratados internacionais de

direitos humanos ratificados pelo Brasil - refiro-me ao significado do disposto no
2 do art. 5 da Constituio Federal - , o fato que a norma posterior Lei
n 8.072/90 e se mostra de todo incompatvel com seu art. 1 o , 1 o , em sendo
evidente que a proibio da progresso de regime impede a reforma e a
readaptao social dos condenados.
bom no esquecer ainda que a Lei de Execues Penais (Lei
n 7.210/84), no art. 1 o , estatui que "a execuo penal tem por objetivo efetivar
as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar
condies
para
a harmnica integrao social do condenado e do internado" (grifei).

ALBERTO ZACHARIAS TORON, em percuciente crtica da Lei
n 8.072/90, aponta o profundo divrcio entre a disciplina da Lei n 8.092/90 e os
18
AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Crimes hediondos e regime carcerrio nico: novos motivos
de inconstitucionalidade. "In": CARVALHO, Saio de (org.). Crtica execuo penal: doutrina,
princpios que governam a execuo penal. Ao analisar as restries s medidas

penais previstas na lei (elevao das penas, inclusive do estupro e do atentado
violento ao pudor, e supresso do regime progressivo), afirma que:
"apontam para um reforo da retribuio fora dos marcos da
proporcionalidade quando se comparam os novos patamares punitivos
estabelecidos pela lei em estudo, com as penas fixadas para outros delitos.
Dessa maneira, impondo-se uma reprimenda em todos os sentidos severa,
veicula-se no mbito da sociedade uma viso de rigor que, ao mesmo
tempo, deveria atuar como contra-estmulo a novas aes delitivas." E,
arremata, "no plano do agente criminoso e a despeito do Pacto de So Jos
da Costa Rica, despreza-se p o r inteiro a preveno positiva, pois, ao
se expungir o sistema progressivo, prestigiou-se a custdia c o m
efeito neutraliza dor. Vale dizer, descrendo-se da ressocializaao, joga-se
na nica coisa aparentemente certa: enquanto preso, o delinqente no
ameaa os bens juridicamente protegidos e, enfim, preserva-se a paz
social."19 (grifei).
To incongruente com o princpio da individualizao da pena,

da readaptao dos condenados, to ilgica e irracional se desvela a disciplina
instaurada pela chamada Lei dos Crimes Hediondos, que, hoje, temos situao
inslita: o condenado por crimes hediondos no pode progredir no regime, mas
pode obter livramento condicional, tanto que cumpridos trs quartos da pena (art.
83, V, CP - inciso acrescentado pela prpria Lei n 8.072/90).20 Ou seja, sem
que se possa avaliar o seu grau de ressocializaao e/ou proporcionar ao
condenado condies para sua harmnica integrao social por meio da
Jurisprudncia e projetos legislativos. RJ: Lumen Juris, 2002, p.588, grifos do original.
19
TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da represso penal. So Pauto: Revista
dos Tribunais, 1996, p.133, grifei. Cf., no mesmo sentido, CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena:
cumprimento integral em regime fechado. "In": Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.291.
20
No mesmo sentido, Min. MARCO AURLIO, verbis: "Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no
particular, contornos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena no
regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o
retorno do condenado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que
tenha progredido no regime." (HC 69.657-1, fls. 417).
HC 82.959 / SP
XLV - nenhuma
podendo
pena
obrigao
perdimento
de
sucessores
de
bens
nos
eles
pessoa
dano
termos
da
lei,
executadas,
at
do
a
condenado,
decretao
do
estendidas
o limite
do
aos
valor
adotar,
entre
lei
b) perda
c)
regular
outras,
a) privao
de
individualizao
as seguintes
ou restrio
da
pena
de
liberdade;
multa;
e)
social
suspenso
LVII
- o
identificao
alternativa;
ou interdio
civilmente
criminal,
casos
de direitos
identificado
salvo
elencados
nas
acima
;
no
hipteses
ser
submetido
previstas
demonstram
que
em
previstas
em
O
sobre
forma
da
lei;
nos
termos
da
lei;
constituinte
salvo
nas
legal
hipteses
lei).
entendimento
segundo
individualizao
qual
estaria
disposio
exclusivamente
constitucional
voltada
para
legislador, sem qualquer significado para a posio individual,

de
revelar
de direitos
dessa
que
constitucional
crimen,
nulla
se cuidaria
fundamentais,
norma.
abstracto,
lei;"
vale-se de frmulas diversas para explicitar a chamada reserva
(na
bens;
d) prestao
simples
do
transferido;
XLVI
Os
da
reparar
ser,
e contra
patrimnio
passar
que,
expressa.
poena
sine
esvaziaria
para
legislador
ento de norma
fixar
no
completo
aqui
sequer
critrio
alm
no
catlogo
qualquer
eficcia
individualizao
precisaria
Bastaria
lege.
por
extravagante
da
de
geral
pena
in
autorizao
do
nullum
subsiste ainda no caso de ser o agente desquitado, pois o desquite no rompe o

vnculo
conjugal.22
Ocorre
que,
desde
Emenda
9,
de
1977,
com
admissibilidade constitucional do desfazimento do vnculo, agora incorporada ao

novo Cdigo Civil (art. 1.571), o s fato de ser o agente casado j no impede a
reparao do mal por casamento. Esvaiu-se a ratio iuris da norma agravante!
A questo que se prope, ento, esta: c o n t i n u a r i a ela a viger
c o m base n o u t r a
ratio?
Receio que no.

Do ponto de vista do bem jurdico tutelado pelas
normas
incriminadoras, descritas nos arts. 213 a 222, qual seja, a liberdade s e x u a l , ser
o agente casado em nada implica ofensa mais grave ou exacerbao do dano
causado vtima, nem tampouco impossibilidade de repar-lo, segundo a
concepo de 1940, alis eminentemente patriarcal, porque centrada na idia de
que a reparao do crime de estupro, por exemplo, se adscreveria
ao
casamento do agente com a vtima.

Mas as outras hipteses de causa de aumento da pena previstas
no mesmo dispositivo - ser o crime cometido com o concurso de duas ou mais
pessoas (inc. I) e, praticado por quem detenha ttulo de autoridade sobre a
vtima, como ascendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou
curador,
preceptor ou empregador, etc. (inc. Il) - guardam, todas, nexo de pertinncia

com o objeto jurdico tutelado, a liberdade sexual da vtima, assim porque lhe
22
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penai 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. VII,
agravam o dano (inc. I), como porque, praticado o delito por pessoa que tenha
especial dever de proteo e vigilncia relativamente ao bem jurdico tutelado, o
caso envolve sempre abuso de relao de confiana oriunda de vnculo familiar,
civil ou profissional, colhendo a vtima em situao de desvantagem (inc. II).23
Ora, tais nexos lgico-normativos entre o bem jurdico tutelado e
as causas de aumento da pena j se no encontram nem descobrem na
hiptese do aumento por ser o agente casado, cuja condio de per si no avulta
o dano imposto vtima, no corrompe dever de proteo e vigilncia, nem induz
abuso de relao de confiana.
Poder-se-ia
excogitar
que
aumento
visaria
tutelar,
indiretamente, o dever de fidelidade conjugal, nos casos de crime em que, como

o do previsto no art. 213, sua prtica importe violao de tal dever.
O argumento pobre. E -o por vrias razes: a) quando a
prtica do crime supe necessariamente conjuno carnal, configura-se, em
concurso formal, o crime de adultrio (art. 240 Cdigo Penal), que j tutela de
forma autnoma a violao do dever de fidelidade, no se prestando a esfera
dos crimes contra a liberdade sexual proteo do mesmo dever; b) se se
entendesse doutro modo, a punio do autor, agravada nos termos do art. 226,
III, do Cdigo Penal, seria sempre superior pena cominada para o prprio
crime de adultrio (deteno, de 15 dias a 6 meses), 24 o que conduziria
p.250-1.
23
Cf., neste sentido, HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1956, v. VII, p.248-9.
24
De fato, tomando por critrio de comparao a pena mnima cominada a cada um dos tipos
sujeitos causa de aumento (arts. 213 a 220 do Cdigo Penal) e calculando um quarto de cada
absurda situao de a circunstncia
de um crime determinar pena maior do que
a prevista para a prtica do crime em si; e, c) por fim, alguns dos crimes aos
quais se aplicaria a causa de aumento no compreendem violao do dever de
fidelidade, como, por exemplo, o crime de assdio sexual (art. 216-A) e o de
corrupo de menores, na modalidade de facilitao (art. 218), o que s confirma
no ser a tutela da fidelidade conjugal a razo normativa do aumento, at porque
j inspirou figura penal autnoma.
LUIS RGIS PRADO, pensa que, alm da impossibilidade de
reparar o dano pelo casamento, a causa de aumento da pena teria levado "em
considerao
dever
o fato de que o agente
de ser guardio
sociedade,
dos
bons
casado,
costumes,
mais do que o solteiro,
tem o
em nome dos interesses
da qual sua prpria famlia, como a da vtima, parte

Objete-se desde logo que a entidade
da
integrante."25
familiar, a qual recebe
particular proteo constitucional, no se limita quela formada em torno do

casamento.
Entidade familiar, antes, hoje instituio que abarca no s o
casamento, como tambm a unio estvel e o grupo formado por qualquer dos
pais e seus descendentes (art. 226, CF). Assim, se fora em ateno
integridade da
famlia que se exigisse do agente ser o "guardio dos bons
uma delas (o art. 226,III, manda aumentar em um quarto a pena aplicada), teremos que o
menor aumento ser de 3 meses (arts. 215, 216, 216-A, 220) e o maior de um ano e meio
(arts. 213 e 214), muito superiores, portanto, prpria pena prevista para o crime de
adultrio que de 15 dias a 6 meses de deteno!
25
PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada,
leitura indicada. 2ed. rev. atual., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.869.
costumes", certamente o dispositivo hospedaria insustentvel discriminao e,

como tal, no teria sido recebido pelo ordenamento jurdico vigente.
Poderia, ento, o legislador instituir causa de aumento da pena
com fundamento na exigncia de ser o homem casado o "guardio dos bons
costumes", ou, em outros termos, o simples fato de o agente ser casado e
praticar
crimes
contra
liberdade
sexual
de
terceiro
justificaria
maior
reprovabilidade, por conta do vnculo conjugai, e, pois, ampliao da restrio da

liberdade do ofensor? Ou, o que o mesmo, o atentado violento ao pudor
praticado por agente solteiro, divorciado, ou vivo, menos grave, ou menos
reprovvel, sob o ponto de vista da leso sofrida pelo bem jurdico tutelado, do
que o cometido por agente casado?
A questo remete-nos ainda separao entre Moral e Direito e,
especialmente, entre Moral e Direito Penal, distino legada pelo Iluminismo. A
confuso entre Moral e Direito Penal, no custa lembrar, esteve raiz de
notrias aberraes, como a criminalizao do homossexualismo. Alis, foi em
torno da confuso estabelecida entre Direito Penal, Moral e religio que se
elaboraram
as
"teorias
do
bem
jurdico-pena"
desde
ANSELM
VON
FEUERBACH at CLAUS ROXIN --, hoje largamente desenvolvidas e aceitas

peia doutrina e pela jurisprudncia, nacional e estrangeira. 26
Segundo recorda GIOVANNI FIANDACA, o renascimento dos
estudos sobre o tema do bem jurdico na Alemanha Ocidental "foi, em
grande
parte, ocasionado pelos esforos de reforma dos delitos sexuais - isto , de uma
matria
que, de qualquer
maneira,
tornou-se
o 'locus classicus
do
interesse
moderno sobre os limites do direito penal' - , mas, tambm, dos delitos contra a
religio
setor
secularizao
este no menos
sintomtico
alcanado pelo instrumento
da demonstrao
do nvel
de
penalstico."27
A concepo iluminista e laica, de HOBBES, passando por

LOCKE,
BENTHAM, BECCARIA,
MILL, BOBBIO e HART, baseia-se
na
separao entre Direito e Moral. " O direito, segundo esta tese, no - no deve
ser, pois a razo jurdica
instrumento
no o permite, nem a razo moral o pretende
de reforado da moral. O seu objectivo no ode oferecer um brao
armado moral, ou melhor, dada a existncia de vrias concepes

sociedade,
limitado,
- um
a uma determinada
de assegurar
morais na
moral. O direito tem o dever, diferente
a paz e a convivncia
civil, impedindo
e mais
os danos que as
pessoas podem causar umas s outras ne cives ad arma veniant - sem lhes
impor sacrifcios inteis ou
insustentveis."28
LUIGI FERRAJOLI, insiste sobre necessidade dessa separao:

"Podemos identificar esta segunda posio - a da separao
axiolgica entre direito e moral - com o primeiro postulado do liberalismo:
ou seja, com o princpio do pluralismo moral e cultural que devemos
admitir e tolerar na sociedade. Direito e moral, c o m base nela, no s
so, c o m o devem permanecer sistemas deontolgicos separados.
Todos estamos submetidos ao mesmo direito: uma condio da
igualdade e, antes ainda, da certeza e do prprio papel normativo do
direito. Ao contrrio, n e m todos t e m o s , e n e m sequer devemos ter,
26
Consulte-se, por todos, POLAINO NA VARRETE, Miguel. Ei bien jurdico em el derecho penai.
Sevilla: Universidad de Sevilla, 1974.
27
FIAN DACA, Giovanni. O "bem jurdico" como problema terico e como criterio de poltica
criminal. Trad, de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, v. 776, 2000, p.410.
28
FERRAJOLI, Luigi. A questo do embrio entre direito e moral. Revista do Ministrio Pblico,
Coimbra, ano 24, abr.jun.2003, n 94, p.11.
n u m a sociedade liberal, as mesmas opinies, o u crenas, ou valores

morais o u culturais.
nesta assimetria e nesta sua recproca autonomia que se baseiam
tanto o direito moderno como a tica moderna: por um lado, a moral laica
fundada, em oposio heteronomia do direito, na autonomia da
conscincia individual, ou seja, na tese metaetica da separao da moral do
direito, em virtude da qual o juzo moral sobre u m facto
independente da sua qualificao jurdica; por outro, a secularizao
do direito e a laicidade do Estado baseadas na tese metajurdica da
separao do direito da moral, em virtude da qual o direito positivo n o
somente u m a coisa diferente da moral, c o m o n e m s e q u e r deve
reflectir u m a determinada moral, proibindo u m c o m p o r t a m e n t o
c o m o crime s porque considerado pecado.
(...) O direito e o Estado, em virtude deste princpio, no encarnam
valores morais e tambm no tm o dever de afirmar, apoiar ou reforar a
(ou uma determinada) moral ou a (ou uma determinada) cultura, mas
apenas tm o dever de tutelar os cidados, garantindo os seus direitos. O
E s t a d o no t e m portanto de se meter na vida moral dos cidados,
defendendo ou impedindo estilos morais de vida, crenas
ideolgicas o u religiosas, opes o u atitudes culturais. O seu dever
apenas o de garantir a igualdade, a segurana e os mnimos vitais. (...) E
precisamente nesta sua neutralidade moral, ideolgica e cultural, e portanto
na sua no invaso da vida privada das pessoas a no s e r para proibir
condutas que prejudiquem terceiros, que reside a laicidade do
direito e do E s t a d o liberal. Por isso mesmo, o direito penal foi o terreno
no qual nasceu o liberalismo e ao mesmo tempo o Estado de Direito. Por
isso, o princpio da ofensividade, c o m o critrio de justificao d o que
punvel, u m corolrio do princpio liberal". 29
Constituindo-se a Repblica Federativa do Brasil em Estado
Democrtico de Direito, laico, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1 o ,
caput e inc. Ill) e na tolerncia para com cultos, crenas, conscincia e opinio
(art. 5 o , IV e VI), medida que no prejudiquem direitos alheios, no pode o
direito positivo assumir, ou seja, impor coativamente aos cidados, determinada
concepo moral ou "de bons costumes", nem muito menos faz-lo sob a
29
FERRAJOLI, Luigi. A questo do embrio entre direito e mora!. Revista do Ministrio Pblico,
Coimbra, ano 24, abr.jun.2003, n 94, p.11-12, grifamos.
ameaa de restrio a direito fundamental, como a liberdade fisica (art

caput)
30
"No devem", ensina MIGUEL REALE JNIOR, "em um

de Direito Democrtico
penais
5o,
convices
homossexualismo
constituir valores penalmente
de cunho
moral
ou a pratica da
ou religioso,
tutelados ou bens
punindo-se
Estado
jurdico-
por exemplo
quimbanda"31
Vale a pena transcrever palavras de MARIA DA CONCEIO

FERREIRA CUNHA, que, em primoroso estudo acerca das relaes entre Direito
Penal e Constituio, tratou dos limites que a adoo do Estado Democrtico de
Direito impe ao Direito Penal
"esta doutrina retira do conceito de Estado de direito, democrtico e

social, constitucionalmente consagrado, um princpio geral, de onde
decorrem trs indicaes bsicas, as primeiras de tipo negativo e a ltima,
sua consequncias, de tipo positivo, para a delimitao da rea
criminalizvel: D o princpio da liberdade e da tolerncia - da mxima
liberdade individual compatvel com a liberdade alheia e, assim, da mxima
tolerncia compatvel com uma vida em comum - decorre a excluso da
legitimidade do Direito Penal para tutelar valores p u r a m e n t e morais,
religiosos ou ideolgicos (em si e por si mesmos considerados) cujo
desrespeito no cause verdadeiros danos sociais, para tutelar meras
intenes no exteriorizadas em factos, cuja punio redundaria numa
intromisso na liberdade de conscincia individual; e, assim, uma
legitimidade criminalizadora limitada tutela de condies bsicas para a
vida em comum, sendo certo que, numa sociedade democrtica, pluralista
e compromissria, estas condies no podem identificar com aqueles
valores puramente morais ou ideolgicos...
30
Sequer poderia ser veiculo de implementao de politicas sociais - VICIO da legislao penal
contempornea - , o que no passa de falacia essa utilizao na medida em q u e a resposta
penal a u m a determinada d e m a n d a social nada mais e que u m a f o r m a de fugir a
responsabilidade de atender efetivamente a essa d e m a n d a ( P A S C H O A L , J a n a i n a Conceio
Constituio
criminalizao
e direito penal minimo
So Paulo Revista dos Tribunais 2 0 0 3
p 126)
31
R E A L E J U N I O R , Miguel Instituies de direito penal parte geral Rio de Janeiro Forense
2003, v 1 , p 25
Seria importante acentuar este aspecto: e m sociedades

democrticas, cuja essncia reside no princpio da liberdade, ligado
exigncia de respeito pela dignidade h u m a n a (de todo e q u a l q u e r
h o m e m , qualquer que sejam as suas particulares convices e m o d o
de vida); sociedades que n o se b a s e i a m n u m m o n i s m o axiolgico,
m a s q u e promovem at 'a diversidade tica c o m o algo
intrinsecamente valioso', sociedades pluralistas e, necessariamente
compromissrias, n o se poderia vir defender s e r a moral e a
ideologia maioritria ( m e s m o que bastante dominante), e m si e p o r
si m e s m a considerada - o u seja, desligada de eventuais efeitos
danosos para outros valores considerados bsicos - u m b e m jurdico
penal ancorado constitucionalmente, assim c o m o n o se poderia
d e f e n d e r a punio de meras intenes, n o c o m p e t i n d o ao E s t a d o
exercer o papel de conformador o u t u t o r moral dos cidados, mas,
apenas, a menos ambiciosa funo de preservao dos bens essenciais para
uma vida em comunidade. At porque, o valor da liberdade individual e
tolerncia se sobrepem, como mais essenciais, moral dominante (...). O
mandato de tolerncia exige do Estado, principalmente em matrias
discutidas no aspecto religioso ou ideolgico, prescindir de
regulamentaes jurdicas, desde que a capacidade funcional da
convivncia social tenha porimprescindveluma interveno do legislador.
Tambm Figueiredo Dias sublinha a necessidade de distino entre Direito
e moral, com a consequente expurgao d o Direito Penal de todas as
'excrecncias moralistas' salientando s e r esta u m a exigncia da
prpria moral. Assim, defende-se u m princpio de imanncia social, no
sentido de que o Direito Penal no dever perseguir finalidades
transcendentes, mas permanecer 'fiel terra' e s suas necessidades; assim
como se defende o 'princpio do consenso' na determinao dos factos a
criminalizar".32
GIOVANNI FIANDACA filia-se neste mesmo pensamento, ao
postular que "princpios de indiscutvel relevo constitucional, como o direito
liberdade moral, livre manifestao do pensamento, o princpio de tolerncia
ideolgica e de tutela das minorias, impedem que se transforme o Direito Penal
de um Estado Democrtico em tutor da virtude, desta forma, impe a limitao
da represso penal somente quelas infraes da, assim chamada, moralidade
32
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao

e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 135-138, grifei.
pblica
que sejam, de fato, socialmente
violem
o direito
ROXIN,
e que, de qualquer
maneira,
sexual'."33
'autodeterminao
CLAUS
danosas
de
longa
data
alis,
sustentava
inadmissibilidade da criminalizao de comportamentos enquanto simplesmente

imorais, dentre outras razes, porque prpria da democracia a tolerncia: "o
hodierno
Estado democrtico
popular, no pode perseguir
de direito, enquanto laico e fundado na

o aperfeioamento
soberania
moral dos cidados adultos,
deve limitar-se a assegurar as condies de uma convivncia
mas
pacfica."34
Em tal perspectiva, no s no pode o Direito predefinir quais

sejam os "bons costumes", como, se pudera, no lhe seria dado eleger a pessoa
casada, exclusivamente, como guardi de tais valores morais, impondo-lhe maior
restrio liberdade, quando praticasse crimes, suposto aqueles que visam a
proteger a liberdade sexual. Ou seja, maior reprovabilidade fundada apenas no
grau terico de imoralidade do ato praticado pelo agente casado no encontraria
apoio em nosso ordenamento jurdico.
Por outro lado, se verdade que - e - o ordenamento jurdico
num Estado Democrtico de Direito laico e que tem por vocao a indulgncia
para com as diferenas - o que , alis, uma das festejadas qualidades da
cultura e da alma brasileiras - somente pode imiscuir-se na vida privada para
"para proibir
comportamentos
que prejudiquem
terceiros",
nisto residindo sua
laicidade, fora concluir pela incompatibilidade da causa de aumento em
33
FIANDACA, Giovanni. O "bem jurdico" como problema terico e como critrio de poltica
criminal. Trad, de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, v. 776, 2000, p.428, grifei.
34
Apud ESTELLITA, Heloisa. Tutela penal e as obrigaes tributrias na Constituio Federal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.39.
HC 82.959 / SP
exame com tais postulados, porque o fato de o agente ser casado no redunda
em maior prejuzo vtima dos crimes contra a liberdade s e x u a l .
M A R I N G E L A G A M A DE M A G A L H E S GOMES, citando NILO
BATISTA, assevera que, dentre as quatro funes atribudas ao princpio da
ofensividade que estrutura a interveno penal, a quarta significa a proibio da
incriminao de condutas desviadas, "ou seja, orientadas
quela aprovada pela coletividade,
proibio
funda-se
grupos minoritrios
no chamado
observa
oposta
que no afetem qualquer bem jurdico;

'direito diferena',
que no podem ser
Como
em direo
com
de prticas
esta
e hbitos
de
FIANDACA,
criminalizados".35
acuidade
GIOVANNI
precisamente no campo dos delitos sexuais que se deve observar com mais rigor
a separao entre Direito e Moral, pois "quanto pi la vita di uma comunit
ispira
a precetti
universalmente
ambiti delle manifestazioni

identificare
anche
gli
sessuali lecite, tanto pi forte sara la tentazione
di
la distinzione
azione semplicemente
in cui predominino
35
che fissano
rigidamente
i delitti sessuali con i delitti contro la morale e di far coincidere,
crimine e peccato;
al pluralismo
accettati,
si
di principio
immorale, dall'altro,
in una determinata
tra azione delittuosa,
perci,
da un lato e
sar invece pi marcata nella
comunit sociale concezioni laiche
misura
ispirate
ideologico'. 36
FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero

compromesso tra audacia illuministica e rispetto per la
Procedura Penale, v.31, 1988, p.428
36
FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero
compromesso tra audacia illuministica e rispetto per la
Procedura Penale, v.31, 1988, p.904.
di Francesco Carrara: un onorevole

tradizione Rivista Italiana di Diritto e
di Francesco Carrara: un onorevole
tradizione Rivista Italiana di Diritto e
H C 82.959 / SP
Mas, continua o professor italiano, "al diritto penale
non
spetta
ergersi a tutore della virt morale dei cittadini, onde non dovrebbe
mai
essere
elevato a delitto un fato pur eticamente
condannabile
ma privo di
dannose a carico di terzi".37 Concluindo que, na esfera dos delitos
conseguenze
sexuais, tal qual fez CARRARA em seu Programma,

possibile
fa confusione
libert/integrit
incriminano
e/o
apprezzabili
tra magistero
punitivo
e sfera
deve-se evitar "il pi

morale",
assumir
della singola persona umana a oggetto di tutela delle norme
condotte
meritevolezza
conseguenze
di violenza sessuale"
di
tangibili
tradizionalmente
pena
con
nei confronti
offensive
e "nel problematizzare
riguardo
ai
essere evocato con la 'diafana'
comportamenti
che,
di vittime ben determinate,
di quel bene-fantasma
etichetta 'moralit
la
si
che continua
"ia
che
necessit
privi
di
considerado
ancor
oggi a
pubblica".38
Em suma, no implicando maior ofensividade ao bem jurdico

tutelado
e,
ademais,
tendo
perdido
indissolubilidade do vnculo matrimonial,
razo
normativa,
que
estava
na
a causa de aumento aparece claro
como mero julgamento tico desfavorvel ao agente
casado,
tarefa que,
certamente, no incumbe ao Direito e, muito menos, ao Direito Penal.

Por tais razes, afasto o aumento de pena imposto ao paciente
com base no art. 226, III, CP, anulando o ttulo condenatrio nesse captulo, para
determinar ao magistrado que proceda a nova adequao da pena.
37
38
Ibid., p.906.
lbid.,p.919.
H C 82.959 / SP
8.
Do exposto, acompanho o Relator no entendimento de que, na
forma simples, o crime de atentado violento ao pudor no hediondo, no se lhe

aplicando, portanto, o respectivo regime jurdico, nem tampouco a causa de
aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n 8.07/90. E fao-o, sem prejuzo de
entender, seguindo ainda o Relator, que o disposto no 1 o do art. 2 o desse
diploma inconstitucional, preexcludo, o exame da questo atinente
derrogao da norma pela Lei n 9.455/97. E concedo por fim a ordem, para,
cassando o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, garantir ao
paciente, no s o direito progresso de regime, mas tambm, a
inaplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 226, inciso III, do Cdigo
Penal.
18/12/2003
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 8 2 . 9 5 9 - 7
SO PAULO
RELATOR : M I N . MARCO AURLIO

P A C I E N T E ( S ) : OSEAS DE CAMPOS
IMPETRANTE(S) : OSEAS DE CAMPOS
C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE J U S T I A
COATORA/S)(ES)
: TRIBUNAL DE J U S T I A DO ESTADO DE SO PAULO

EXPLICAO
O
condio
de
proferido
pelo
Agora,
seja
relator,
pelo
de
-,
II,
"f"
- pelo
No
que,
foi
caso,
enxertado
o
costume
com
houve
se
como
dosimetria,
consta
eu
de
causa
aplicao
nesse
da
causa
de
manuscrita
peas
de
voto
aumento.
-
talvez
em b e n e f c i o
aumento
agravante
no
do
Na
dos
decreto
artigo
61,
trecho.
do p r o c e s s o
na
inicial,
fazer
(RELATOR)
convencimento,
quanto
na
essa
disse,
assim
AURLIO
com
Peluso
o que e s t
sei
insero,
quanto
Cezar
tenha
menos
MARCO
acompanharia,
contamos
No
existe
que
que
no
condenatrio.
MINISTRO
ministro
trecho
pessoa
reclusos
SENHOR
inicial
a deciso
de
parte
condenatria;
da
sentena,
consigna:
"Nessas
condies,
e
levando-se
em
considerao,
tambm, q u e a s c o n s e q n c i a s f o r a m d e m e n o r m o n t a ,
s a l v o de
e s c a n d a l i z a r as c r i a n a s , s e q e l a s p s i c o l g i c a s no a c l a r a d a s , a
p e n a - b a s e d e v e s e r " - f i x a d a - "em 06 a n o s e 06 m e s e s , com o f i m
d e a d e q u - l a a uma j u s t a r e t r i b u i o a uma r e p r o b a t r i a .
Em s e g u i d a ,
j
na
segunda
fase,
adotando-se
os
f u n d a m e n t o s d a s e n t e n a , a p e n a a u m e n t a d a p a r a 07 a n o s , em
d e c o r r n c i a da c i r c u n s t n c i a a g r a v a n t e p r e v i s t a no a r t i g o 6 1 ,
inc. II, "f,
do C d i g o P e n a l .
Ao f i n a l , a r e p r i m e n d a a c r e s c i d a d e m e t a d e , a t i r i g i n d o
10 a n o s e 06. m e s e s em r a z o do a r t i g o 9 d a L e i n 8 . 0 7 2 / 9 0 , j
q u e o s c r i m e s f o r a m p e r p e t r a d o s c o n t r a m e n o r e s d e 14 a n o s . A
r e s p e i t o do t e m a , a C o l e n d a S e g u n d a Turma do E x c e l s o P r e t o r i o ,
no j u l g a m e n t o d o HC n 7 4 . 7 8 0 / R J , R e l . M i n . M a u r c i o C o r r a ,
deixou sufragado o seguinte:"
E,
paramos
aqui.
18/12/2003
TRIBUNAL PLENO
CONFIRMAO DE VOTO
O
Presidente,
apenas
um:
SENHOR
s
queria
sou pela
MINISTRO
CARLOS
confirmar
que
de progresso da execuo da pena.
AYRES
BRITTO
fundamento
da
do
meu
lei por vedar o
Senhor
voto
regime
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
PROCED.: SO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURELIO
P A C T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS
I M P T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS
C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
Deciso: Apresentado o
julgamento
foi
adiado.
Presidncia
Corra. Plenrio, 01.07.2003.
feito em mesa pelo Relator, o

do
Senhor
Ministro
Maurcio

indeferindo-a,
pediu
vista
o
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
06.08.2003.
Deciso : Aps os votos dos Senhores Ministros Marco
o direito do paciente progresso do regime de cumprimento de pena ;
que
a
indeferiam;
e
o
do
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso,
que
acompanhava o Relator e cancelava ex officio
o aumento da pena do
artigo 226, III, do Cdigo Penal, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro
Gilmar
Mendes.
Ausentes,
justificadamente,
o
Senhor
Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros
Nelson
Jobim e Joaquim Barbosa.
Presidncia
do Senhor
Ministro
Maurcio Corra. Plenrio, 18.12.2003.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Carlos
Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar M e n d e s ,
Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
Procurador-Geral
da
Repblica,
Ponteies.
Luiz Tomimatsu
Coordenador
Dr.
Cludio
Lemos
02/12/2004
TRIBUNAL PLENO
V O T O - V I S T A
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES :

INTRODUO
Valho-me
Peluso,
da
sntese
constante
do
voto
do
Min.
Cezar
verbis:
"O paciente e impetrante foi acusado da prtica
do delito previsto no art. 214, cc. arts.
224, 1,
I, 226, III, e 71, todos do Cdigo Penal. Condenado,

interps apelao, julgada pela 1a Cmara do Tribunal
de
Justia
do
Estado
de
So
Paulo,
que
lhe
deu
parcial provimento para reduzir a pena a 12 anos e 3

meses
de recluso, mantido
o regime
para o seu cumprimento
(fls. 23) .
writ
perante
Em
de
Justia
impetrado
(HC
23.920),
que o crime pelo qual
integral
Superior
argumentou
fechado
Tribunal
impetrante
fora condenado no poderia
considerado hediondo, j
que dele no resultara
corporal grave nem morte, tendo sido praticado

com
violncia
presumida.
8.072/90,
que
veda
do
Sustentou,
art.
2,
progresso
leso
apenas
outrossim,
1 ,
da
de
ser
Lei
a
n
regime,
H C 82.959
/ SP
acrescentando,
em
alternativa,
n
sido revogada pela Lei

A
Sexta
indeferiu
VICENTE
Turma
ordem
LEAL,
em
do
que
norma
teria
9.455/97.
Superior
nos
tal
termos
acrdo
Tribunal
do
que
de
voto
do
recebeu
Justia
e.
Min.
seguinte
ementa :
'PROCESSUAL
ATENTADO
LESO
VIOLENTO
CORPORAL
HABEAS-CORPUS.
PENAL.
AO
PUDOR.
GRAVE
OU
INEXISTNCIA
MORTE.
PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME

FECHADO.
ART.
2,
CONSTITUCIONALIDADE.
1,
NO
DE
VIOLNCIA
INTEGRALMENTE
LEI
8.072/90.
REVOGAO
PELA
LEI
9 .455/97.
A
jurisprudncia
deste
Superior
Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de

que os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor, nas suas formas qualificadas ou simples,
ou
seja,
mesmo
que
deles
no
resulte
leso
corporal grave ou morte, e ainda que praticados

mediante
violncia
hediondos
serem
presumida,
devendo,
as
cumpridas
em
fechado, por aplicao

e
da Lei
-
no
suas
so
considerados
respectivas
regime
integralmente
do disposto
no art. 2 - ,
do
pensamento
predominante
Tribunal
Federal,
consolidou,
8.072/90.
na
linha
Supremo
majoritariamente,
entendimento
de
que
n 9.455/97, que admitiu a progresso do

prisional
para
os
revogou
art.
2,
penas
crimes
1,
da
de
Lei
regime
tortura,
n
Lei
no
8.072/90,
HC 82.959 / SP
que
prev
regime
fechado
integral
para
os
chamados crimes hediondos.

-
firme
em consonancia
posicionamento
desta
com a jurisprudncia
Corte,
do STF,
no
e
sentido da compatibilidade da norma do art. 2 ,
l,
da
Lei
8.072/90
com
Constituio
Federal
Habeas-corpus
denegado.'
(DJ
de
17/02/2003).
contra este v. acrdo que se insurge agora o

impetrante,
reclamando,
ato deveria
ser considerado
violento
menor
ao pudor;
que
quatorze
anos
de
hediondo;
que
haveria
acrdo proferido pelo

que
no
no
quadraria
ser
relatrio,
obsceno,
a violncia
no
e no,
de
crime
admisso
de
pena
como
fundamentao
em
continuado;
progresso
de
um
no
Justia;
sexto,
contra
crime
Superior Tribunal
da
que
atentado
presumida
qualifica
ausencia
aumento
espcie
incoerente
conforme
que
por
seria
de
regime
no
cumprimento de pena por crime de tortura,
e no,
nos
crime hediondos.
Remete-se
Justia,
segundo
atentado violento
violncia
crimes
os
quais
(HC
e
n
Lei
previstos
do
'os
Superior
crimes
Tribunal
de
na
no
so
9345;
n
HC
9.455/97
Lei
ficta
considerados
n
11.537;
alcana
8.072/90,
progresso no regime de cumprimento
de
estupro
ao pudor, na m o d a l i d a d e
presumida)
hediondos'
203.580),
julgados
(com
crimes
RESP
pena
n
dos
autorizando
(HC n 1 0 . 6 5 8 ) .
H C 82.959 / SP
Solicitadas informaes, o Superior Tribunal
de
Justia enviou cpia integral do acrdo p r o f e r i d o
no
HC n 23.920.
O parecer
da
Procuradoria-Geral
da Repblica
pelo indeferimento da ordem.

J votaram os Ministros MARCO AURLIO,
Relator,
CARLOS VELLOSO e CARLOS BRITTO. O Relator, no
sentido
da concesso da ordem por no ser hediondo o crime de

atentado
CARLOS
violento
ao pudor
VELLOSO,
indeferimento,
em
nos
na
forma
antecipao
termos
simples.
de
voto,
do precedente
Min.
da
pelo
Corte
no
HC n 81.288. O Min. CARLOS BRITTO, pelo deferimento,

quanto declarao
do
do art. 2 da Lei n 8.072/90, que veda progresso
de
regime."
Tambm
votou
pelo
indeferimento
Ministro
Joaquim
Barbosa.
O Ministro
no
ser
hediondo
simples,
8.072,
para
mas
de
de
ser
1990.
garantir
tambm,
Cezar
crime
Peluso
de
concluiu
atentado
inconstitucional
Por
conseguinte,
ao paciente
no
violento
1,
concedeu
a inaplicabilidade
o seu voto no sentido
da causa
do
o direito
ao
pudor,
art.
ordem
de
na
da
forma
Lei
habeas
progresso
de
corpus
de
regime,
de aumento prevista no
art.
226, inciso III, do Cdigo Penal.
Pedi
Registro
se
tem
Supremo
vista
que devolvi
visto
nos
Tribunal
dos
autos
para
os autos para
ltimos
Federal
meses
sobre
julgamento
,
melhor
em
face
progresso
analisar
em
da
de
26
questo.
de m a i o .
rediscusso
regime
em
que
pelo
crimes
HC 82.959 / SP
hediondos,
instaurou-se
um
amplo
debate
sobre
matria
agora
capitaneada pelo Governo.
DA PROGRESSO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS
A orientao do Supremo Tribunal Federal
Tem-se
da
Corte
a interpretao do disposto no art. 5, XLVI, da Constituio,
sobre
natureza
assumido
revelado
do princpio
relevo
em
assaz polmica na
da
razo
jurisprudncia
individualizao
da
expressa
da pena. A questo
disposio
da
Lei
de
tem
Crimes
Hediondos, que nega a possibilidade de progresso de regime.
No
foi
julgamento
amplamente
sustentava
do HC
discutida,
69.657,
tendo
constitucionalidade
DJ
18.06.1993,
restado
vencedora
da norma da Lei
essa
questo
posio
que
8.072/90 que
veda
a progresso de regime.
verbis:
Registre-se a orientao adotada por Rezek,
"Se
diz
legislador
respeito
pena,
plasticidade;
se
determinado
crime
ordinrio
estabelece,
algo
caracterizado
legislador
o
fechado,
por
afrontado
mediante
sendo
um
naturalmente
tratamento
desiguais
constitucional
que
diz
regime
necessariamente
isso
no
no
o
me
nem
manda
no
que
pela
caso
de
da
pena
ser
parece
que
esteja
principio
igual
-,
que
no
para
isonmico
seres
tampouco
seja
humanos
preceito
pena
HC 82.959 / SP
individualizada. Tenho dificuldade

estaria
honrando,
constitucional
hiptese
cada
ele
em
um dos seus
pudesse
outro
legislao
que manda
de dar-se
prisionais
ordinria,
individualizar
ao magistrado
tpicos
optar
gnero
em admitir que s se
de
certo
de d e c i s o ,
sempre
entre
pena,
diversificados,
norma
pena,
na
elastrio
em
de modo
pena
ainda
que
prisional
entre
alm
regimes
de
poder
n a t u r a l m e n t e alvitrar a i n t e n s i d a d e
da p e n a . N o m e
parece
legislador
abrir
que,
passo
opes
por
para
passo,
juiz
processante
deva
para
no
ofender o p r i n c i p i o da individualizao.
Reflito
sobre
aquilo
que o prprio
Ministro
relator enfatizou em certa passagem de seu douto voto:
'Por
particular,
contornos
tempo
sobre
dispe
fechado,
viabiliza
o
retorno
do
do
tenha
progredido
Nessa
assertiva
capaz
de
como
Se
demais
progressividade,
rigorosamente
caso
no
tem
de
um
da pena
no
a progressividade,
vida
cumprimento
do
ganha,
condicional,
ou
seja,
gregria
da pena
antes
e sem
que
regime.'
eminente
neutralizar
no
os
o cumprimento
condenado
integral
8.072/90
contraditrios.
livramento
mesmo
crcere.
afastando
desesperana do c o n d e n a d o
tem,
Lei
no
regime
algo
sinal,
sua
desde
relator
preocupao
seu primeiro
crime
hediondo
condenados,
entretanto
de sua conduta,
outra
encontro
com
dia de
ele
esperana
que
no
da
depende
e q u e vai naturalmente
HC
82.959/SP
influenci-la:
condicional
da
depois
de
obteno
do
certo prazo
de
livramento
cumprimento
da
Denunciando o que lhe parece uma contradio
na
pena.
ideologia
da
critica
prpria
esse
carter
condicional .
No
concede,
por
vida
bom
Aurlio
livramento
condenado
que
ele
fique
um dia, de
to s a l u t a r ,
em
Marco
do
ao
fechada para
sem esse e s c a l o n a m e n t o
na
deixa-se
da priso
gregria,
o Ministro
abrupto
se
progressividade;
confinamento
lei,
no
sbito,
lan-lo na
comunidade,
quando
comportamento,
vida
se
lhe
liberdade
condicional.
Tambm
aqui
parece-me
que
raciocinio
relator o mais percuciente e sensato. Mas no

uma
casa
tem
legislativa.
No
legislador
para
disciplina.
Nosso
extirpar
trabalho
do
temos
foro
do
corretivo,
legislador
fiel
pode
coexistir
velha
com
tese
do
no
h
de
melhor
podemos
-
bem
- aquilo
que
Constituio.
Ministro
Luis
se
que
ordinrio
ou mal avisado, primoroso ou desastrado

no
somos
autoridade
estabelecer
do
Permaneo
Gallotti:
presume,
representar
uma
afronta
manifesta do texto ordinrio ao texto m a i o r .

Toda
Marco Aurlio
linha
de
argumentao
que
imprime ao seu voto parece-me
Ministro
sbia,
a tudo daria minha adeso prazerosa se estivssemos
elaborar,
em
lugar
hediondos
-- seguramente n o
e provavelmente,
na
do
Congresso,
esteira
lei
dos
crimes
lhe d a r a m o s e s s e nome,
da
melhor
doutrina,
no
HC 82.959
/ SP
permitiramos
defeitos."
que
(RTJ
ela
se
editasse
Celso
de
Mello,
ao
enfatizar
que
exclusivo
tambm a
norma
manifestao
constitucional
teria
verbis:
como destinatrio apenas o legislador,
"Impe-se
tantos
147/604-605)
N a defesa dessa posio, destaque-se

de
com
ressaltar
destinatrio
que
esse postulado
o prprio
tem
legislador,
quem
competir, em funo da natureza do delito e de

os elementos que lhe so circunstanciais
de
uma
opo
inteira
poltico-jurdica
discrio
abstrao,
as
que
cominar,
penas
se
em
todos
- e a partir
submete
momento
respectivas
por
de
sua
pura
definir
os
correspondentes regimes de sua execuo.

O
das
princpio
penas,
concerne,
constitucional
que
de
da
individualizao
aplicabilidade
exclusivamente,
Congresso N a c i o n a l . Este,
em
ao
restrita,
legislativa
conseqncia,
do
constitui
o seu nico destinatrio. O princpio em causa no se

dirige a outros rgos do Estado, p o i s .
No
caso,
normatividade
questo
atuando
do
no
fixou
objetiva
abstracto,
dos
em
imponvel.
o
quem
comando
funo
se
dirige
constitucional
normativo,
sua
abstrato,
que
em
ilcitos
de
discricionrio
exclusividade,
plano
exerccio
legislativa,
lhes
legislador
emergente
-,
regular
juzo
partir
de
pertence
maior
legislador
dessa
-
ainda
no
individualizao
com
um
com
gravidade
referidos, a sano penal

par
em
competncia
lhe
da
apoio
em
que
In
sua
HC 82.959 / SP
competncia
ofensa
constitucional
a princpios
definiu,
sem
ou a valores consagrados pela Carta
Poltica, o regime de execuo p e r t i n e n t e

impostas
A
dos
pela
limites,
entre
prtica
fixao
um
dos
delitos
Quantum
do
penal
essencialmente
mnimo
e um
exercida
norma
em
pelo
ajusta-se
ordenamento
constitucional,
limites
materiais
legislador
(CF,
art.
que
XLVII)
estipulao
que
quer
no
se
opo
Nacional.
que
A
foi
prescreve
porque
essa
foram
oscilam
de uma
em
quanto
no
-
ponto
restringem
ordinrio
52,
decorrem
no
sanes
referidos.
Congresso
questo,
impugnada,
variveis,
mximo,
legitimamente
legal
qualquer
os
nicos
atuao
do
desrespeitados
trata
de
pena
de
morte, de pena perptua, de pena de trabalhos forados, de

pena de banimento
contedo
da
ou
regra
de pena
mencionada
cruel
ajusta-se
de m a i o r severidade c o n s a g r a d a ,
hediondos,
5,
pelo
progressividade
penas privativas
erige
eventual
(RTJ
Dessa
seguintes :
em
porque
tema
filosofia
de
brasileiro
delitos
(CF,
art.
XLIII).
A
no
constituinte
- quer
condio
processo
de
de liberdade, de outro
de postulado
inobservncia,
ofende
no
princpio
pelo
de
execuo
lado, no
constitucional.
legislador
das
se
sua
ordinrio,
individualizao
penal."
147/607-608)
orientao
divergiu
Marco
Aurlio,
nos
termos
H C 82.959 / SP
"Assentar-se, a esta altura, que a definio

regime
modificaes
compreendidas
na
posteriores
individualizao
demasiadamente
largo,
implicando
constitucional
em detrimento
no
da
esto
pena
restringir
do
passo
garantia
de todo um sistema e, o
que pior, a transgresso a princpios
to caros
em
um
igualdade
de
Estado
Democrtico
como
so
os
da
todos perante a lei, o da dignidade da pessoa
humana
e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem
comum.
(...)
(...)
a prpria
Constituio
Federal
contempla
as restries a serem impostas queles que se mostrem

incursos
elas
em
no
dispositivos
dado
progressividade
inciso
XLIII
do
do
artigo 5 - - afasta,
Lei
8.072/90
encontrar
regime
rol
da
forma
prtica
abrangente,
delituosa,
relativa
cumprimento
constitucionais
to-somente, a fiana, a graa
garantias
sem
da
a anistia para, em inciso posterior

de
dentre
pena.
das
de
(XLVI),
excepcionar
a individualizao
esta
assegurar
ou
aquela
da p e n a . "
(RTJ
147/602)
Tambm Seplveda
Pertence manifestou orientao
diversa,
ao
afirmar :
"(...)
Presidente,
idias,
Individualizao
enquanto
as
a operao
que
circunstncias
delito em tese.
do
fato
da
palavras
pena,
puderem
tem em vista
concreto
e no
Senhor
exprimir
o agente
e as
a natureza
do
HC 82.959 / SP
Estou
ilusrio
convencido
o
tambm de que esvazia
imperativo
individualizao
da
pena
pretende,
de
torna
constitucional
interpretao
reduza o alcance ao momento da aplicao

pena,
todo,
da
que
lhe
judicial
impertinente
ao
da
da
execuo dela.
De
nada
da aplicao,
vale
individualizar
se a execuo,
a pena
no
em razo da natureza
crime, far que penas idnticas, segundo os

da individualizao, signifiquem coisas
diversas
quanto
sua
momento
efetiva
do
critrios
absolutamente
execuo."
(RTJ
147/608)
No
relator,
julgamento
Marco
do presente
Aurlio,
reafirmou
HC
o
esta questo
entendimento
m a n i f e s t a d o . Tambm Ayres Britto defendeu orientao
Cezar
Peluso
refora
idia
foi
de
renovada.
anteriormente
semelhante.
da
n o r m a questionada pelos seguintes fundamentos :
"A Constituio
Federal,
ao
criar
figura
do
crime h e d i o n d o , assim disps no art. 5 , X L I I I :
'a
lei
considerar
inafianveis
insuscetveis de graa ou anistia

tortura,
drogas
crimes
trfico
ilcito
afins, o terrorismo
hediondos,
mandantes,
os
por
a prtica
entorpecentes
e os definidos
eles
executores
evit-los, se omitirem.'
de
respondendo
os
(grifei)
que,
da
e
como
os
podendo
HC 82.959 / SP
Excepcionou,
regra
geral
da
possibilidade
os
crimes
nitidez:
portanto,
de
liberdade
graa
hediondos,
a)
de
ou
modo
sob
liberdade
fiana
anistia,
vedando-lhes
ntido,
provisria
dentre
apenas
sob
da
da
outros,
com
igual
fiana;
b)
concesso de graa; c) a concesso de anistia.

No
de
fez meno nenhuma
regime,
receitou
penal)
como,
alis
tratamento
mais
severo,
a vedao
- bom
quer
lembrar
stricto
penal
no
de
que
progresso
-,
tampouco
sensu
tange
(sano
ao
incremento
das p e n a s , quer no tocante sua e x e c u o .

Preceituou, antes, em dois i n c i s o s :
'XLVI
da
pena
- a lei regular a
adotar,
entre
individualizao
outras,
as
seguintes
(...);
XLVIII
estabelecimentos
natureza
apenado'.
pois,
do
pena
ser
distintos,
delito,
de
idade
cumprida
acordo
e
norma
constitucional
sexo
a pena
estabelecimento
execuo
em
nos
que
que
sua
com
a
do
(grifei)
ser individualizada, a i n d a
que
em
limites
da
deve
lei,
prisional
d e v e ser individualizada, quando m e n o s , de acordo com

a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Evidente, assim, que, perante a Constituio,
p r i n c p i o da individualizao da p e n a compreende:
proporcionalidade
abstratamente
entre o crime p r a t i c a d o
cominada
no
preceito
e a
o
a)
sano
secundrio
da
H C 82.959 / SP
n o r m a p e n a l ; b) individualizao da p e n a aplicada em
conformidade
agente
com
em
concreto
individualizao
fora
no
dele,
singular
praticado
(dosimetria
da
dignidade humana
condenado
ato
sua
da
por
pena);
execuo,
c)
segundo
(art. 1, I I I ) , o c o m p o r t a m e n t o d o
cumprimento
no
caso
da
das
pena
demais
(no c r c e r e
penas
que
p r i v a t i v a de liberdade) e v i s t a do delito
ou
no
cometido
(art. 5, X L V I I I ) .
Logo,
princpio
em
tendo
constitucional
da individualizao da p e n a
concreto
poderia
predicamento
em
aberta
sua
por
execuo) ,
norma
de
(em a b s t r a t o ,
exceo
igual
somente
hierarquia
nomolgica.
'A
para
nota
imposio
o cumprimento
MARIA
ncleo
do
nico
privativa
KARAM,
que,
legitimidade
razo
no
o preconiza
este
norma
Lei n 8.072/90. "
vedao
da
atinge
prprio
assim,
eficcia,
assentada
1988,
sob
",
individualizador,
constitucional
de
liberdade
'com
retirando-lhe
Carta
inflexvel
e
de
execuo,
princpio
diminuindo
regime
pena
indevidamente
5 da
um
em sua
indevidamente
legal
da
LCIA
progressividade
A reserva
de
de
inciso
assim
ser
XLVI
garante'.
aspecto,
falta,
inserta
no
da
norma
do
art.
pois,
1 do a r t . 2 da
HC 82.959 / SP
texto
constitucional
brasileiro,
como
conferiu um tratamento uniforme chamada reserva

legal,
de
modo
referncias
que
interveno
proteo dos direitos
do
do
as
mais
legislador
no
legal ou restrio
diversas
no
chamado
formas
de
mbito
de
fundamentais.
Constituio
interveno
direitos
encontramos
sabemos,
autoriza,
legislador
no
em
mbito
diversas
de
disposies,
proteo
de
diferentes
individuais.
Assim, a prestao de assistncia religiosa nas entidades

de internao assegurada, nos
civis e militares
termos
da
lei
(CF,
art. 5, V I ) .
Tem-se,
legal
ou
nesse
simples
de
exemplo,
restrio
caso
legal
tpico
de
simples
(einfacher
reserva
Gesetzesvobehalt),
exigindo-se apenas que eventual restrio seja prevista em l e i .
Tal como referido, a leitura de alguns incisos do a r t . 5

do texto constitucional explicita exemplos de reserva legal simples:
"VI -
inviolvel
crena,
sendo
religiosos
locais
de
VII
de
XV tempo
nele
de
entrar,
o
na
liturgias
assegurada,
nos
religiosa
de
livre
forma
e a suas
assistncia
internao
liberdade
assegurado
garantida,
culto
-
conscincia
exerccio
da
dos
1ei,
de
cultos
proteo
aos
;
termos
nas
entidades
da
lei,
civis
prestao
militares
de
coletiva;
livre
paz,
locomoo
podendo
qualquer
permanecer
ou
dele
no
territrio
pessoa,
nos
sair
com seus
nacional
termos
bens;
da
em
lei,
HC 82.959 / S P
XLV - nenhuma pena.

podendo
obrigao
perdimento
de
sucessores
bens
ser,
e contra
eles
patrimnio
da
reparar
nos
dano
da
lei,
termos
executadas,
pessoa
at
do
a
condenado,
decretao
do
estendidas
o limite
aos
do valor
do
transferido;
XLVI
adotar,
de
passar
- a
entre
lei
regular
outras,
a) privao
individualizao
da
pena
as seguintes :
ou restrio
de
liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao
social
alternativa;
e) suspenso ou interdio
LVII - o
identificao
Os
civilmente
criminal,
casos
de direitos
identificado
no ser
salvo nas hipteses
elencados
acima
demonstram
submetido a
previstas
que o
em
lei;"
constituinte
vale-se de frmulas diversas para explicitar a chamada reserva

(na forma da lei;
simples
previstas
em
O
sobre
nos
termos da lei;
salvo
nas
legal
hipteses
lei).
entendimento
segundo
individualizao
o qual
estaria
a disposio
exclusivamente
constitucional
voltada
para
legislador, sem qualquer significado para a posio individual,

de
revelar
que
de direitos
dessa
fundamentais,
norma.
abstracto,
constitucional
crimen,
nulla
se cuidaria
que,
esvaziaria
para
legislador
expressa.
poena sine
ento d e norma
fixar
por
completo
lege.
aqui
sequer
o critrio
alm
n o catlogo
qualquer
individualizao
no precisaria
Bastaria
extravagante
eficcia
da pena
de
geral
in
autorizao
do
nullum
Em
parece
verdade,
indicar,
constitucionais
estou
convencido
como
em
tal
que
remetem
da
individualizao
subjetivo,
que
se
abstracto,
mas
que
individualizao
Em
assegura
um
referncia
no
se
termos,
direito
somente,
que
expressa
frmula
demais
aberta
comandos
legislativa,
fundamenta
simples
abrangente
esse
que
frmula
fundamental
lei" -
qualificaes,
pena
restringe
revela
aos
interveno
da
um
fixao
da
direito
da
prpria
que
pena
forma
in
de
(progresso).
outros
se
que
relao
uma
princpio
de
princpio
direito
da
est
em
legal
submetido
poder
vista
pelo
constituinte
individualizao
reserva
legislador
tendo
utilizada
as
restrio
as
mltiplas
pena.
explicita
uma
fazer
da
tolegal
distines
peculiaridades
e
que
dimanam da situao a reclamar regulao.
legal
evidente,
tambm
porm,
est
submetida
possibilidade
de
nulificao
reserva
por
legal
questo.
Se
se
individualizao
legislador
simples
est
da
pena
no
elenco
dos
como
do
Do
direito
de
no
de
isso
sabem,
fundamental
um
uma
Este
mera
reserva
ter-se-ia
submetido
direito
cerne
da
fundamental
orientao
- despicienda
direitos
que
contrrio,
legislativa.
diante
e
todos
limites.
deciso
- at porque para
dispositivo
que,
geral
ao
seria a incluso
fundamentais
que
do
ento
se
se
legislador
tendo em vista a natureza do delito, prescrever,
como o fez
cogitar do limite ao do legislador na espcie.
Em
poderia,
na
espcie,
outras
que
integralmente
interveno
no
em
palavras,
pena
regime
mbito
de
de
privativa
fechado,
proteo
se
de
isto
indagar
liberdade
,
desse
se
na
direito
seria
cumprida
autorizao
est
para
implcita
HC 82.959 / SP
possibilidade
de
eliminar
qualquer
progressividade
na
execuo
da
pena.
Essa indagao remete-nos para discusso de um outro

sensvel
da
dogmtica
identificao
de
um
dos
ncleo
direitos
fundamentais,
essencial,
como
limite
que
do
tema
limite
da
para
legislador.
O p r i n c i p i o da p r o t e o do ncleo essencial
1. Consideraes
Alguns
proteo
do
ordenamentos
ncleo
Fundamental
alem
18,
na
III)
outros
Preliminares
essencial,
de
como
se
como
espanhola
de
19,
II
resposta
direitos
da
Lei
ao
1978
norte-americano,
Fundamental
poder
quase
at o incio
do
realizava-se
mediante
lei 1 .
ilimitado
cogita-se,
legal
uma
do
sculo passado. A proteo

a
aplicao
e dos postulados
da
do
poderiam
ter
sua
da
1976
53,
Lei
(art.
1)
Em
igualmente,
da
constante do art.
de
no
dos direitos
legal
fornecer
mbito
reconhecido p e l a
dos
doutrina
individuais
da
legalidade
da
e da
supremacia
da
fundamentais
eficcia
II
de
tentativa
princpio
reserva
expressa
individuais.
legislador
tal como amplamente
Isso significava que os direitos
reserva
configura
19,
(art.
ressaltar, porm, que a clusula
fundamentais,
Administrao
art.
Portuguesa
existncia de um ncleo essencial de direitos
preciso
consagram
no
1949, na Constituio
Constituio
sistemas,
constitucionais
submetidos
completamente
. Cf., a propsito, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p. 321.
a uma
esvaziada
HC 82.959 / S P
pela
ao
legislativa
"verfassungskraftig",
"leerlaufend")
pela
"garantias
sondern
gesetzeskraftig"
contornar o perigo do esvaziamento
ao
d o legislador
institucionais"
determinados
lediglich
waren
nicht
und daher
Tentou-se
liberdade
Grundrechte
(Die
direitos
democrtico
c o m a doutrina d a s
("Institutgarantien"),
concebidos
dos direitos d e
segundo
como
instituies
a qual
jurdicas
deveriam ter o mnimo d e sua essncia garantido c o n s t i t u c i o n a l m e n t e . 3

A
falta
das
d e mecanismos
leis
possibilidade
somente
efetivos
em
d e s e proceder
direito ordinrio
efetividade
- e
dos
administrativos
de controle
d e constitucionalidade
1925 reconheceu
ao controle
Reichsgericht
d e constitucionalidade d o
a ausncia d e instrumentos
direitos
contribuam
fundamentais
ainda
mais
em
para
asseguradores d e
face
dos
atos
onipotncia
do
legislador.
A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao

do
legislador
estabelecendo
proteo
turno,
a o s direitos
diversos graus d e interveno
desses
direitos.
a proteo
Grundrecht
fundamentais
im
N o art.
d o nucleo
seinem
19,
essencial
Wesengehalt
II,
(In
(LF, a r t . 1, I I I ) ,
legislativa n o mbito d e
consagrou-se,
keinem
angestatet
Falle
por
darf
werden) .
seu
em
Essa
THOMAS, Richard Grundrechte und Polizeigewalt, in TRIEPEL, Heinrich (Org), Festgabe zur Feier des
funfzigsjahngen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, 1925, p 183-223 (191 s ), ANSCHUTZ,
Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919, 14a edio, 1933, p 517 s
3
WOLFF, Martin, Reichsverfassung und Eigentum, in Festgabe der Berliner Juristischen Fakultt fur Wilhelm
Kahl zum Doktorjubilaum am 19 April 1923, p IV1-30, SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, 1928, p 170 s, Idem,
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in Verfassungsrechtliche Aufsatze
aus den Jahren 1924, 1954 Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, p 140-173, Cf , tambm, HERBERT,
Georg, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p 321 (322)
RGZ 111, p 320 s
HC
82.959/SP
disposio,
cometidos
que
pelo
pode
ser
considerada
5
nacional-socialismo ,
uma
reao
atendia
contra
tambm
aos
os
reclamos
doutrina constitucional
da poca de Weimar, que, como visto,
por
ao
impor
limites
6
fundamentais .
Constituio
legislador
Cf.
Na
mesma
Espanhola
na
linha,
contm
restrio
Constituio
legislativa
ou
portuguesa
conformao
de
1976,
consagrado
imanente,
evitar
ressaltar,
na
porm,
Constituio
o princpio
o esvaziamento
que
dos
art.
limitam
ansiava
direitos
Portuguesa
direitos
18,
dos
a atuao
do
fundamentais
3 e
da
Constituio
que,
ou
enquanto
enquanto
da proteo
do
mbito
Constituio
dispositivos
espanhola de 1978, art. 53, n l )
De
no
abusos
contedo
princpio
postulado
do ncleo
expressamente
constitucional
essencial
do direito
destina-se
fundamental
decorrente
8
de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais .
Diferentes
posies
dogmticas
sobre
proteo
do
ncleo
essencial
5
. VON MANGOLDT, Hermann, Das Bonner Grundgesetz, 1 a edio, 1953, Consideraes sobre os direitos
fundamentais, p 37, Art 19, nota 1
6
WOLFF, Martin, Reichsverfassung und Eigentum, in Festgabe der Berliner Juristischen Fakultat fur Wilhelm
Kahl zum Doktorjubilaum am 19 April 1923, p IV1-30, SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, 1928, p 170 s; Idem,
Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in Verfassungsrechtliche Aufsatze
aus den Jahren 1924 1954 Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, p 140-173; Cf , tambm, HERBERT,
Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p 321 (322), KREBS, Walter, in von Munch/Kunig,
Grundgesetz-Kommentar, vol I, Art 19, II, nr 23, p 999
7
O art 18, n 3 da Constituio portuguesa de 1976 assim estabelece "As leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias tm de revestir carter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir
a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais " J o art 53, n 1 da Constituio
espanhola de 1978 assim dispe - "Los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo segundo del presente
Ttulo vinculam a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos e libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto
en el artculo 161, 1, a (???????? repetido)"
8
HESSE, Grunzuge des Verfassungsrechts, p 134
O
proteo
significado
do
ncleo
de
semelhante
essencial
clusula
no
da prpria
unvoco
na
idia
doutrina
de
na
jurisprudncia.
No mbito da controvrsia
sobre o ncleo essencial
suscitam-
se indagaes expressas em dois modelos bsicos:
(1)
Theorie")
Os
entendem
(Wesensgehalt)
que,
estaria
como
Wesenskern)
adota
adeptos
ncleo
de
interior
livre
palavras,
haveria
parte
do
legislador;
caso,
alm
hiptese,
de
eventual
ter-se-ia
legislativa,
que
outro
seria
um
dos
direitos
fundamentais
situao
9
legislativa .
segundo
seria
qual
concepo
existe
suscetvel
de
de
um
espao
Em
outras
limitao
limitao.
imprescindvel
limite"
concreta,
Essa
estatal 1 0 .
insuscetvel
do
(substantieller
autnoma
qualquer
justificao,
"limite
consistente na
("absolute
interveno
espao
de
de
deciso
material,
exigncia
absoluta.
substancial
qualquer
um
teoria
essencial
unidade
interpretao
da
chamada
independentemente
salvo
uma
da
para
em
Nesse
qualquer
prpria
identificao de um espao
por
ao
insuscetvel
de r e g u l a o .
(2)
Theorie")
Os
sectrios
entendem
que
da
chamada
ncleo
relativa
teoria
essencial
de
ser
("relative
definido
para
cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caratr

restritivo. o ncleo essencial seria aferido mediante a
VON
M A N G O L D T / K l e i n , Franz, Das Bonner Grundgesetz, 2a. edio,
1957,m Art. 19,
nota V 4 ;
SCHNEIDER, Ludwig, Der Schutz des Wesensghehalts von Grundrechten na Art 19, II, GG, 1983, p. 189 s. Cf.
sobre o assunto, tambm, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht II, p. 69; HERBERT, Der
Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323).
10
. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La Garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales,

Madri, 1997, p. 22-23.
HC 82.959 / SP
utilizao
de
um processo
Mittel-Prfung),
com
ncleo
seria
essencial
reduo
com
base
concepo,
marcadamente
de
Cara
que
no
de
da
Lei
da
Tanto
legislativa
(Zweck-
fins
proporcionalidade 1 1 .
da
ponderao
essencial
se
trata
no
de
Fundamental
12
de
restrio
Segundo
teria
que,
uma medida
um elemento
alem,
proporcionalidade,
propsito,
no
O
ou
essa
significado
para
teoria
pr-estabelecida
autnomo
apresenta,
qualquer
ou parte
dos
limite
em
face
do
adicional
fundamentais 1 4 .
teoria
absoluta
quanto
assegurar uma maior proteo dos direitos

buscam
Por isso, segundo Alexy, a garantia do art.
restrio dos direitos
que
meios
insuscetvel
ncleo
essencial
fundamentais" .
princpio
mnimo
observa,
13
II,
princpio
processo
do
entre
declaratrio.
uma vez
direitos
no
aquele
nesse
relativa, "o contedo
19,
base
proteo
Gavara
fixa,
de ponderao
preservar
desarrazoada
os
15
direitos
teoria
relativa
pretendem
fundamentais, na medida
fundamentais
contra
uma
em
ao
T o d a v i a , todas elas apresentam
insuficincias.
11
. MAUNZ, in: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, Grundgesetz - Kommentar, art. 19, II, n 16 s.
12
. Cf. S C H M I D T , Walter, Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte, AR 106 (1981), p. 4 9 7 - 5 2 5 (515); Ver,
tambm, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323).
13
14
. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo, Madri, 1994, p. 331.
. ALEXY, Theorie der Grundrechte, p. 272.
15
. Cf. HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1988, p. 321 (323).
HC
82.959/SP
material
verdade
do ncleo
legislador,
dada
que
pode
in
abstracto
absoluta,
ao
insuscetvel
em muitos
a
acolher
uma
noo
de reduo por p a r t e
casos, numa
impossibilidade
a existncia
frmula
de
se
desse mnimo
do
vazia,
demonstrar
essencial.
que a idia de uma proteo ao ncleo essencial

de
difcil
identificao,
do objeto que se pretende proteger
tambm que a idia de ncleo

elementos
ou at mesmo
fundamental,
sacrifcio
16
converter-se,
certo, outrossim,
direito
teoria
essencial
dificuldade
ou caracterizar
centrais
ou
essencial
essenciais
17
pode
. No
sugere a existncia
e elementos
acidentais,
do
ensejar
preciso
dizer
clara
que
de
no
deixa de preparar significativos embaraos tericos e p r t i c o s 1 8 .
Por seu turno, uma opo pela teoria relativa p o d e

uma flexibilidade
exagerada ao estatuto dos direitos
que acaba por descaracteriz-los

constitucional
Por
reconhece
razo,
arbitrrias
contra
fundamentais
ser
essa
20
como princpios
fundamentais, o
centrais
do
sistema
no princpio
limitaes
tambm
19
conferir
em
Hesse
uma
frmula
da proporcionalidade
ou
leso
que,
interpretada
prope
desarrazoadas
ao
observa
sentido
ncleo
Hesse,
meramente
conciliadora,
uma proteo
(teoria
dos
a proporcionalidade
econmico,
contra
relativa),
essencial
de
que
as
mas
direitos
no
adequao
16
. MARTINEZ-PUJALTE, Antonio-Luiz, La garanta del contenido esencial de los derjechos fundamentales,

Madri, 1997, p. 22
17
. MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 29.
18
. MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 3 1 .
19
. MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 28.
20
HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p 149
de
da
HC
82.959/SP
medida
limitadora
ao
fim
perseguido,
devendo
tambm
cuidar
harmonizao dessa finalidade com o direito afetado pela medida
Embora
estabelecido
que
texto
constitucional
expressamente
tal princpio
decorre
idia
brasileiro
de um ncleo
do prprio
modelo
no
essencial,
garantstico
pelo constituinte. A no-admisso de um limite ao afazer

tornaria incua qualquer proteo
Vale
aqui
transcrever
21
da
tenha
certo
utilizado
legislativo
fundamental.
excerto
do
voto
do
Min.
Rodrigues
A l c k m i n sobre a l i b e r d a d e de conformao do legislador:
"Essa
constitucional
liberdade,
dentro
vigente,
no
de
absoluta,
regime
excludente
de qualquer limitao por via de lei ordinria.

Tanto
assim
('observadas
as
que
condies
estabelecer')
j revela,
possibilidade
de
de
clusula
capacidade
de maneira
restries
ao
que
final
a
lei
insofismvel,
exerccio
de
certas
atividades.
Mas
tambm
legislador
no
ordinrio
ficou
ao
livre
estabelecer
as
critrio
restries
entenda ao exerccio de qualquer gnero de

lcita.
Se
assim
fosse,
garantia
seria ilusria e despida de qualquer

Que
qualquer
poder
21
adiantaria
profisso,
de restringir
. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p. 149.
afirmar
se
do
que
atividade
constitucional
sentido.
'livre' o exerccio
lei
ordinria
tal exerccio,
tivesse
a seu critrio
de
o
e
HC 82.959 / SP
alvitre,
por
meio
de
requisitos
estipulasse, aos casos e pessoas que
preciso,
espcie,
para
ordinria
portanto,
fixar
tem
de
um
quais
os
ater-se,
condies
entendesse?
exame
aprofundado
limites
ao
que
indicar
que
as
da
lei
'condies
de capacidade'. E quais os excessos que,
decorrentes
direta
ordinrias,
ou
indiretamente
das
leis
desatendem garantia constitucional."

Min. Rodrigues Alckmin, DJ
(Rp 930, R e l .
02.09.77)
Transcreve" Alckmin lio de Fiorini:
"Observa,
este
respeito.
Fiorini
(Poder
de
Polcia, p g s . 149 e s e g s . ) :
'No hay duda que las leyes

no
puedem
destruir
las
reglamentarias
libertades
consagradas
como inviolables y fundamentales. Cul debe ser

la forma como debe actuar
sanciona normas
individuales?
se
al
limitativas
sobre
La misma pregunta
administrador
particulares.
el legislador
Si
el
cuando
Estado
cuando
los
derechos
puede
referir-
concreta
actos
democrtico
exhibe
el valor inapreciable con carter absoluto

es la persona humana, aqu se halla
como
la primera
regla que rige cualquier clase de limitaciones.

La persona
humana
ante
todo. Teniendo
en
este supuesto fundante, es como debe actuar
mira
con
carcter rasonable la regulamentacin p o l i c i a l .

La
jurisprudencia
instituido
cuatro
la
logica
principios
que
jurdica
rigen
han
este
H C 82.959 / SP
hacer:
1)
la limitacion debe ser
justificada;
2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y

el modo de la medida, debe ser adecuado al
deseado; 3) el medio y el fin utilizados
manifestarse
medidas
se
proporcionalmente;
deben
expresa
ser
con
la
proporcionalidad
que
se
estos
enmarcaban
con
principios
realizar
lgicos
en
al
se
valor
que
cualquer
normas
de
antao
pretendido
limitaciones
polica
de
razonabilidad
de
no
arbitraria.
la
fuera
con
no
la
son
la
con
persona
una
policiales
compresin
ante
de
social,
valor
mayor
grado
humana.
Se
ha
gramatical
diciendo
deben
Los
fciles
frmula
salvadora
que
justicia,
tener en cuenta un
que
ser
justas y razonables. La locucin

de difcil
la
realidad
relacin
hallar
comprensiva
la
de
principios
pacto
otro:
razonabilidad
las
expuestos
en
las
restriccin
cuando se debe
que
todas
adecuacin,
datos
que
La
deben
justificacin,
Hasta
los
deseaba
mxime
sancionen.
pretendia
pues
limitadas.
4)
fin
las
siempre
es genrica
la realidad
social,
puesto que comprende a otros muchos v a l o r e s , la

moderacin,
con
una
medida
equidad.
en
La
especial
muchos
correccin,
de
expuestas
ms
etc.,
genrica
jurisprudencia
la
sus
en
que
como
bajo
la
las
confunden
lo
nuestro
norteamericana,
fallos
se
es
la
pas,
condensa
cuatro
expresa y positiva.
reglas
denominacin
'razoabilidad' aunque no la determinen en

La razoabilidad,
en
de
forma
cuando
se
HC 82.959 / SP
refiere
la
medida
policial,
debe
en
adecuada
forma
los mbitos
hallarce
y
de
fundamentales
para
la
halla
jurisprudencia
la
sacrificando
los
en
por
la
realizada
minimamente
justa y
derechos
el
gestin
justificada,
individuales. La
reglamentacin
sociedad,
dictada
razonable
declarados
existencia
como
humana
'due process
of
norteamericana
en
law'
de
substancial
solucin sobre este objeto jurdico que algunos

califican
'standard
la
ha
la
Constitucin
Argentina,
la
garantia
la
justa
calificado
jurdico'. J u a n
de
de
aplicacin
justifica
en
del
sobre
por
la
Linares
innominada'
en
presentandola
seguridad
de
la
como
'legal
derecho'.
Esta
garantia
directa
el
control
forma
jurisdiccional
realizados
'garantia
F.
cualquer
clase
actividad
de
actos
policial
la
responsabilidad por sus desviaciones'.
adiante,
invocando
deciso
da
Corte
Suprema
Argentina:
"...
es
incuestionable
tribunales
resolver
extraordinarias
conflicto
que. . .
de
entre
en
manifesto
aqullas y
pueden
circunstancias
e
la ley
insalvable
fundamental,
que las mismas no tienen relacin con sus

aparentes
innecesaria
primordiales
que
se
han
desconocido
injustificadamente,
que
el
poder
los
con
fines
ellas,
derechos
judicial
debe
amparar... porque de otra suerte la facuidad de
HC 82.959
/ SP
reglamentacin
de
las
legislaturas
municipalidades seria ilimitada"
V-se,
precedente
pois,
parece
princpio
da
que
no
argumentao
distinguir
proporcionalidade
as
com
as
do
de
las
(fls. 176)
desenvolvida
situaes
de
no
belssimo
aplicao
princpio
do
do
ncleo
essencial
Independentemente
da
filiao
uma das
teorias
postas
questo,
certo que o modelo adotado na Lei n 8.072/90 faz
rasa
direito
do
individualizao
no
que
concerne
aos
em
tabula
chamados
crimes hediondos.
condenao
de ser cumprida
desse
direito,
afetado.
Na
por prtica
integralmente
em relao
espcie,
de qualquer
em regime
aos crimes
certo
que
desses
fechado. O ncleo
hediondos,
crimes
forma
resta
eleita
haver
essencial
completamente
pelo
legislador
elimina toda e qualquer possibilidade de progresso de regime e, por

conseguinte,
transforma
idia
de
individualizao
enquanto
aplicao da pena em razo de situaes concretas em maculatura.
Da
Peluso,
afirmar
que
de
assim,
o
preconiza
privativa
de
em
texto
regime
nico
inflexvel
sua
de
execuo,
assentada
e
liberdade,
atinge
assim
indevidamente
que
Karam,
privativa
em
constitucional
Franco,
um
individualizador,
eficcia,
1988,
de
pena
progressividade
princpio
Lucia
imposio
"a
cumprimento
Maria
inciso
garante."
liberdade,
in:
XLVI
(Regimes
Escrito
So Paulo, 2003, p . 3 1 4 ) .
em
do
de
de
ncleo
do
retirando-lhe
de
art.
ser
da
cumprimento
Homenagem
vedao
prprio
razo
por
para
indevidamente
diminuindo
no
com
referido
Alberto
da
Carta
da
norma
de
pena
Silva
H C 82.959 / SP
No
conceito
de
crimes
que
como
simples
hediondos,
indeterminado
permite
interpretao
definidos
pela
dos
jurdico
liberdade,
caso
caso
quase
da
hediondos
deciso
que
a
legislativa.
emprestou
conceituao
poltica
criminal
converso
ter
E
de crimes
fortemente
constituinte
conferiu
Constituio
passam
ao
da
um
legislador
reserva
segundo
hediondos,
simblica,
agravado
que
resultado
agravou
ainda
um
crimes
legislativa
como
em
Os
penal
um
ampla
legal
lei.
tratamento
extenso
adotou
de
se
uma
mais
esse
torna
ainda
quadro.
A ampliao dos crimes considerados hediondos

mais
geral
outras
a vulnerao do principio da individualizao,
palavras,
crimes mais
passam
exigem
direitos
quase
graves
ser
que
exceo
ou que provocam maior
tipificados
cumprimento
bsicos
transforma
do
da
como
crimes
pena
em
apenado
uma
em
Todos
os
regra.
repulsa na opinio
hediondos
regime
em
o que,
e, p o r
conseguinte,
integralmente
individualizao
pblica
fechado.
so
Os
totalmente
desconsiderados em favor de uma opo poltica radical.
No
semelhante
modelo,
particularidades
social
e os
qualquer
pena.
difcil
legislador,
esforos
permitir
envidados
substancial
passa
que
que
que
ser
tudo
da
uma
poder
com vistas
se
in
levem
abstracto
em
delegao
fazer.
Se
Portanto,
adotar
nessa
hiptese,
sobre a proteo
da
em
assim
de
conta
retira
individualizao
branco
se
as
reintegrao
ressocializao,
garantia
completa descaracterizao de uma garantia
que p r e t e n d a
fixao
de cada indivduo, a sua capacidade de
carter
Ela
sem
perceber
oferecida
entender,
tem-se
da
ao
a
fundamental.
independentemente
do ncleo essencial
da
doutrina
relativa
ou
absoluta
-,
integrante
do
afigura-se
direito
inequvoca
fundamental.
afronta
esse
elemento
que
prprio
direito
fundamental restaria violado.
gesto
Projeto
do
interessante
Ministro
de
introduzir
Lei
notar
Jobim
(Projeto
que
no
de
Exposio
prprio
Ministrio
Lei
uma nova poltica para
gravidade. A
Governo
da
Justia,
de
1995,
724-A,
os denominados
de Motivos
do
federal,
Projeto
na
encaminhou
que
crimes
pretendia
de
ressaltava
especial
filosofia
que haveria de lhe dar embasamento nos seguintes termos :
"()
Essa
proposta,
transformada
em
lei,
permitir o tratamento rigoroso desses crimes, que se

irradiar
pena,
para
todo
o sistema,
seja na sua execuo,
seja
na
aplicao
sem contudo
da
inviabilizar
a individualizao dessa mesma pena.

(...)
O
Projeto,
orientao
mais
de
severo
permite,
em
resumo,
Poltica
para
por
os
outro
estabelece
Criminal,
crimes
lado,
ntida
tratamento
nele
que
como
penal
referidos
esse
tratamento
mas
se
ajuste ao sistema progressivo do cumprimento de pena,

institudo pela reforma de 1984, sem o qual
torna-se
impossvel
'sistema
pensar-se
penitencirio'.
esperana
mrito,
de
pela
produtivo
seguramente
Se
um
razovel
retirarmos
antecipar
conduta
durante
em
do
liberdade
pelo
disciplinada,
execuo
acenando-lhe,
como
da
condenado
seu
pelo
pena,
nica
prprio
trabalho
estaremos
sada,
revolta, as rebelies, a fuga, a corrupo."
(JOBIM,
HC 82.959 / SP
Nelson.
Mensagem
Dirio
783.
da
Cmara
dos
Cmara
dos
Deputados, 19 de janeiro de 1996, p. 1898)
aludido
Projeto
de
Lei,
aprovado
na
Deputados, acrescentava o seguinte 4 ao art. 33 do Cdigo Penal:
" 4 . O juiz determinar o cumprimento de metade

pena
aplicada
em
regime
fechado,
desde
da
incio,
na
Lei
quando o crime for de especial gravidade."
Tal
8.072/90,
proposta
se
demonstra
no
se
que
revela
modelo
previsto
inadequado,
pelo
desnecessrio, uma vez que existem alternativas, igualmente
menos
eficazes
e menos gravosas para a posio jurdica afetada.
Em verdade,
tal como apontado por Marco Aurlio
a Lei dos Crimes Hediondos

mesmo
tempo
condicional
V) .
Tem-se,
progresso
em
que
desde
do
repele
que
pois,
contm uma
a
progressividade,
cumpridos
retorno
regime,
com
incongruncia
dois
teros
vida
social
reintroduo
grave, pois,
admite
da
pena
sem
o
(CP,
que
gradual
e Peluso,
livramento
art.
tenha
do
ao
83,
havido
condenado
na
tempo,
vida em sociedade.
Essa
incongruncia
desnecessidade
da
proporcionalidade)
medida
e a
falta
fixao de limites do direito
explicita,
adotada
(leso
um
ao
de cuidado por parte
princpio
do
legislador
da
na
fundamental individualizao da pena
(carter arbitrrio da n o r m a ) .
Fica
pelo
evidente,
legislador,
assim,
que
que veda a progresso
frmula
abstrata
consagrada
aos crimes hediondos, no
se
HC 82.959 / SP
compatibiliza
tambm
com
acepo da necessidade
aos
direitos
princpio
da
proporcionalidade,
(existncia de outro meio eficaz menos
fundamentais).
Verificada
desnecessidade
da
na
lesivo
medida,
resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade.
A
progresso
previso
do
revogatrio
crime
da
da
de
da
tortura
Lei
desnecessidade
Lei
9.455/97
7,
8.072/90,
medida
art.
quanto
1)
no
parece
enquanto
se
possibilidade
tem
indicar,
instrumento
de
carter
tambm,
combate
criminalidade.
Como
crime
de
admitida
explicar,
tortura
com
possa
ter
e os demais crimes
algum
a
grau
de
progresso
considerados
plausibilidade,
de
regime
hediondos
que
expressamente
estejam
excludos
desse benefcio?
Ora,
semelhante
incongruncia
tambm
demonstra,
insofismvel, a ausncia de necessidade da providncia

n
8.072/90.
Do
contrrio,
no
haveria
de
forma
fixada na
justificativa
Lei
para
legislador conferir tratamento dspar a situaes idnticas.
Ressalto,
adotar
um
diferente
hediondos.
toda
porque,
No
sua
a
que
no
critrio
preconizo
extenso,
rigor,
foi
sou
tal
a
refratrio
de
do
defendido
prpria
idia
de
progressividade
aplicao
como
para
princpio
pelo
Constituio
da
Min.
que
meu
ver,
demonstrado,
vedao,
essa
proporcionalidade.
geral
proibio
abstrata,
no
passa
da
se
os
possa
crimes
igualdade
Marco
os
relao aos demais crimes. O que no encontra amparo

a
que
em
Aurlio,
distinguiu
em
constitucional,
progresso.
pelo
juzo
Como
de
H C 82.959 / SP
Demonstrada
progresso
esposadas
de
na
regime
RCL
em
crime
2.391,
ante a sua reiterada
hediondo,
pois,
tambm
jurisprudncia
da
passo
agora
adotar
entendo
anteriormente
proibio
que
as
da
razes
Tribunal,
firmada, haver
de
fixar a eficcia restrita dos efeitos da presente declarao.
A eventual reviso da
Talvez
moderna
teoria
jurisprudencial
Se
sua
desafios
um
jurisprudncia
dos
temas
mais
constitucional
seja
e, especialmente,
repercusso
no plano
ricos
da
teoria
aquele
a possvel
no plano
material
do processo
em geral
e,
do
direito
relativo
mutao
inegvel,
da
evoluo
constitucional.
so
em
especial,
douta
inmeros
do
os
processo
constitucional.
Nesse
sentido,
vale
registrar
observao
de
Larenz:
"De
e,
entre
com
os
factores
isso,
anterior,
proeminente
Trata-se
este
fcticas
ou
sua
si
alterao
usos
e
em
regulao,
variaram
de
do motivo
freqentemente,
interpretao
perante
que
da
os
tal modo
que
aos
quais
a norma
normativa.
que
as
relaes
histrico
quais
a
tinha
projectou
tinha
dada
faz
notar
histrico,
em
aqui.
Qualquer
relao actuante
lei
deixou
est,
com o seu
pensado,
de
'ajustar' s novas relaes. o factor temporal

se
da
importncia
situao
de
reviso
modificao
uma
legislador
conformidade
para
uma
cabe
propsito
que
a uma
como
se
que
facto
tempo.
Mas
HC 82.959 / SP
tempo
tambm
momento
da
est
em
da
lei
gnese
determinado,
desejado
posteriormente
actuar
legislador
estaria
dado
previu,
que
uma
humanas,
muitas
de
de
modo
o
que
de
que
pudesse
nem
no
modo
legislador,
certa
qual
imediato,
pode
sequer
ter
previsto,
por
impele
interpretao
judicial
do
de
seu
alterao
nas
ao
uma
Direito
ou
da
pressuposto
o
por
um
por
lei
de
nem
si
s,
da
norma.
de
tenso
via
de
uma
desenvolvimento
insuficincia
passou
(Karl Larenz, Metodologia
'evidente'."
futuro,
relao
de
quando
anterior
inter-
contedo
soluo
relaes
acarreta
invs, uma
uma
tambm
para
do
para
procura
lado,
relaes
modificada
entendimento
futuros,
orientadas
a princpio,
validade
constncia
uma
tambm
casos
a modificao
que
um
se
ter
disposies
Existe
de
actuava
pelo
nem,
pretende
garantir
toda
quietude;
disposto a aprovar. M a s , uma vez que a lei,
multiplicidade
do
ser
da Cincia
do
Direito,
Da
no
3 . Edio, Lisboa, 1997, p . 495) .
afirmar Larenz:
"A
alterao
conduzir
da
modificao
significado
da
norma
situao
normativa
- restrio
at
aqui
ou
pode
extenso
prevalecente.
com a alterao da situao normativa, existem

tais
ordem
como,
jurdica
legislao
ratio
sobretudo,
legis
mais
modificaes
global,
recente,
ou dos
uma
um
critrios
na
ntida
novo
assim
-
De
do
par
factos
estrutura
da
tendncia
da
entendimento
da
teleolgico-objectivos,
HC 82.959 / SP
bem
como
a necessidade
de
adequao
constitucional
aos
podem provocar
uma alterao
falmos
ns
j.
interpretao
incorrecta,
concluses
em
princpios
Os
constitucionais,
que
em falsas
factor
no
seja."
seguras. Mas
temporal,
(Larenz,
sua
que
era
suposies
ou
ao
pode
resultar que uma interpretao que antes era

agora
Disto
abandonar
se convenceram
suficientemente
considerao
pr-
podem
anterior porque
no
Direito
de interpretao.
tribunais
que assentava
do
em
tomar
tambm
correcta
Metodologia,
cit.,
p.
498-500) .
Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:
"O
preciso
'correcta'
momento
impossvel
em
de
que
deixou
determinar.
de
Isto
ser
assenta
em que as alteraes subjacentes se efectuam na maior

parte
das
vezes
Durante um
ambas
as
de
'tempo
modo
coisas,
manuteno
modificada,
adequada
passagem
interpretao
que
de uma modificao
de
escolher
possveis,
segundo
interpretao,
Constituio".
que
aparecia
uma
repente.
'plausveis'
interpretao
uma
interpretao
originariamente
deixe de o ser na
das relaes
de
ser
de
ao tempo. tambm possvel
conforme Constituio,
e no
intermdio' podem
constante
uma
contnuo
os
seja
outros
agora
no
como
seqncia
determinantes.
interpretao,
que
Ento
quadro
das
critrios
de
nica
conforme
HC 82.959 / SP
No
superior
plano
no
constitucional,
trabalho
interpretao
de
Constitucional.
tema
Inocncio
constitucional
Interpretao
esse
mereceu
Mrtires
(Inocncio
Sergio
Antonio
uma anlise
Coelho
sobre
Mrtires
Fabris,
Coelho,
Porto Alegre,
1997).
No
Captulo
4 da obra
em referncia,
que trata das
conseqncias da diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma

releitura.
do
asseverando-se
fenmeno
da
mutao
chamada
que as situaes
da vida
constitucional,
so constitutivas
do
significado das regras de direito, posto que somente no momento de

sua
aplicao
aos casos
ocorrentes
que se revelam
o sentido
eo
alcance dos enunciados normativos. Com base em Perez Luo e Reale,

pressuposto,
enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o

o resultado
mas
do processo
interpretativo
colocao
coincide,
ou que a norma
sua
interpretao.
Essa
observao
de Hberle,
seno norma
gibt
jurdica
nur
segundo
a qual
interpretada
interpretierte
fundamentalmente,
no existe
(Es gibt
Rechtsnormen)
keine
,
com
norma
jurdica,
Rechtsnormen,
es
ressaltando-se
que
interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo
ou
integr-lo
bedeutet,
ihn in
stellen
o
na realidade
die Zeit,
- um seiner
conceito
conjunto
pblica
d.h.
Wirksamkeit
de ps-compreenso
de fatores
(Einen
Rechssatz
in die ffentliche
willen)
Wirklichkeit
. Por isso, Hberle
(Nachverstndnis)
temporalmente
condicionados
compreenso
elemento
dialtico
correspondente
como o
com base nos
nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso

, o
introduz
entendido
se compreende "supervenientemente" uma dada norma. A
isto
"auslegen"
quais
ps-compreenso
do
da idia
de
(Hberle, Peter. "Zeit und Verfassung". in : Probleme
futuro,
prder
HC 82.959 / SP
Verfassungsinterpretation,org
: Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,
Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).
Tal
amplo,
concepo
toda
lei
temporrias
weiteren
- nicht
nur
uma
sind
die
a Hberle
interpretada
Sinne
permite
lei
com
alle
zeitlich
no
durao
afirmar
apenas
befristeten)
as
temporal
interpretierten
que,
em
sentido
chamadas
limitada
leis
einem
(In
Gesetzen
"Zeitgesetze"
. Em outras palavras, o texto,
confrontado com novas experincias, transforma-se necessariamente em

um outro.
Essa
hermenutica
situado
reflexo
nada
autorizam
constitucional
constitucional
do
idia
Hberle
aberta
que
a
segundo
um
prescinde
casos,
qual
procedimento
realar
(Verfassungswandel)
Nesses
fingir
mais
que
do
atividade
historicamente
uma
interpretao
conceito
mutao
de
enquanto categoria autnoma.
fica
evidente
que
Tribunal
no
poder
que sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais
casos,
fazer-se
ajuste
do
resultado,
adotando-se
tcnica
de
deciso que, tanto quanto possvel, traduza a mudana de valorao.

No
plano
constitucional,
jurdica
podem
interpretao,
produzir
uma
permitindo
legtimas.
alternativa
als
esses
rechtmssig
de
orientao
rigorosa
oder
que
atos
des
na
ou
ser
tradicional,
rechtswidrig)
ou
,
um processo
evoluo
por
ilegtimos
encontra
a
uma
(entweder
dificuldade
Prefere-se
na
consideradas
marcada
de
.
concepo
reconhecida
anteriormente
legtimos
Verfassungswidrigwerdens)
mudana
normativa
venha
doutrinria
identificar a consolidao de
(Prozess
mutao
de
situaes
entre
als
casos
para
inconstitucionalizao
admitir
que,
HC 82.959 / SP
embora
no
tivesse
sido
identificada,
ilegitimidade
sempre
existira.
Da afirmar Hberle;
"O
Direito
Constitucional
problemtica
temporal. De um
alterao
prima
vive,
conseqente
facie,
uma
lado, a dificuldade
durao
de
continuidade,
confiabilidade e segurana; de outro, o tempo envolve

agora
mesmo,
Constitucional.
especificamente
que
processo
Direito
de
reforma
constitucional dever ser feito de forma flexvel e a

partir de uma interpretao
constitucional
aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se

passado
futuro
estiverem
nela
(Hberle, Zeit und Verfassung, c i t . ,
associados."
p. 295-296)
Hberle indaga:
"O
que
significa
possibilidade
de
tempo?
se
Objetivamente,
introduzir
tempo
mudana,
no haja a necessidade de produzi-la."
ainda
que
(Hberle, Zeit
und Verfassung, cit., p. 3 0 0 ) .
Tal
reunio
'fator
como
anota
(ensemble)
tempo' no
Hberle,
de
foras
deve
levar
ser utilizado como
(da comunidade)
do
dimenso
necessrias
(...)."
sociais
ao
sinaliza
idias.
entendimento
ou
(...)
de que
indica
A
o
na
uma
nfase
ao
tempo h
de
'sujeito' de transformao ou de movimento
A histria
que
"o tempo
(...).
tem muitos sujeitos. O tempo nada mais
qual
as
mudanas
se
tornam
(Hberle, Zeit und Verfassung, c i t . ,
possveis
p. 300)
HC 82.9 59 / SP
U m a nova viso dos direitos fundamentais e suas repercusses
No
verifiquem,
dos
que
dentre
direitos
concepes
as
raro
que
outros
campos,
fundamentais.
existentes
envolve.
na
essas
Aqui
exatamente
talvez
prpria
E os diversos
alteraes
de
em
matria
se mesclem
sociedade
entendimentos
concepes
de
as mais
processo
de mundo
se
defesa
diversas
dialtico
convivem,
sem
que, muitas vezes, o "novo" tenha condies de superar o "velho".
natural
forma bastante
Aqui,
s
evidente no quadro de uma nova ordem
se coloque
vezes,
inevitvel,
que
interpretao
da
Assim,
interpretados
legislao
at
segundo
mesmo
institutos
entendimento
pr-constitucionais.
novos
consolidado
Nesse
na
tornam,
Constituio
em um primeiro momento, com base na situao
existente.
de
constitucional.
entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao
realize,
na
tambm que esse tipo de situao
se
jurdica
pr-
podero
ser
jurisprudncia
caso,
compreensvel, que uma nova orientao hermenutica
igualmente,
reclame
cuidados
especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:
"O que para

excepo,
Tribunal
exemplo,
faltam
tribunais
adequa-se
em
Constitucional.
resolver
constitucionais
normais
os
da
casos
de
civis, quando muito,
muito
Decerto
muitas
modo
argumentao
comparveis.
maior
que
vezes
rotineiro,
jurdica.
Mas
nas
medida
uma
um
se poder,
por
sobre
com
Aqui
recursos
os
meios
to-pouco
resolues
de
H C 82.959 / SP
grande alcance poltico p a r a o futuro da

estes
meios
no
so
Constitucional
incumbe
na
da
manuteno
capacidade
de
uma
ordem
juiz
prtica.
portanto,
KRIELE
de
razo.
remotas)
entrevistas
pouco
com
Constitucional,
possibilidades
que
so
as
bem
muito
res
publica.
assim
na
consequncias
e
neste
por
ponto
do
(mais
ser
Tribunal
disponha
que
,
tem
de
um
este
amplas
sua
proceder
susceptveis
que
mais
da
conseqncias
segurana
se
proceder
das
poltica
pode
pereat
irrenuncivel,
Certamente
to
No
justitia,
ponderao
todo
Tribunal
jurdico-estadual
constitucional
Aqui
Ao
responsabilidade
funcionamento.
segundo a mxima: fiat

Nenhum
suficientes.
comunidade,
um
de
simples
juiz civil de conseguir uma imagem d a q u e l a s . Mas
isto
tem que ser aceite. No que se refere avaliao
das
conseqncias
previsveis,
estar orientada idia de
manuteno
ou
esta
avaliao
'bem comum',
aperfeioamento
pode
especialmente
da
capacidade
funcional do Estado de Direito. , n e s t e sentido, uma

avaliao
poltica,
mas
juiz constitucional
seja
possvel
escala
subjectiva,
caso
devendo
exigir-se
que se liberte,
este
da
de simpatia para
cada
tanto quanto
seguramente,
sua
de
orientao
em
lhe
larga
poltica
com determinados
grupos
polticos, ou de antipatia p a r a com outros, e procure

uma
resoluo
(Metodologia, c i t . ,
Talvez
chamada
mutao
caso
despreconceituada,
p. 517).
historicamente
constitucional
'racional'."
seja
mais
relevante
expresso
na
da
assim
concepo
da
HC 82.959 / SP
igualdade racial nos Estados Unidos. Em 1896, no caso Plessy

Ferguson,
a Corte Suprema americana reconheceu que a separao
brancos
negros
em
espaos
distintos,
no
caso
vages de trens
- era legtima. Foi a consagrao
but
Essa
separated"
Brown
versus
versus
Board
orientao
of
incompatibilidade
veio
Education
dessa
a ser
(1954),
separao
com
entre
especifico
da
em
"equal
frmula
superada
no
no
se
assentou
os
qual
princpios
clssico
bsicos
a
da
igualdade.
Nos
versus
prprios
Ohio,
Linkletter
367
Estados
U.S.
643
versus Walker,
Unidos,
(1961),
deciso
tomada
posteriormente
381 U.S. 618
(1965),
Mapp
em
confirmada
a propsito
da
busca
e apreenso realizada na residencia da Sra. Dollree Mapp, acusada

portar material pornogrfico,
traduz
uma
significativa
em evidente violao
mudana
da
orientao
s leis
at
em
de
de Ohio,
ento
esposada
pela Corte Suprema.
A
evidncias
1957,
condenao
de
apesar
A
de
no
disporem
Suprema
Corte,
Instncia,
declarou
Emenda
Constituio),
Cortes
da
ilegais
nas
de
que
Cortes
estaduais.
proponentes da
forma
Mapp
foi
obtida
com
base
obtidas pela polcia quando adentraram sua residncia,
apreenso.
meios
Dolree
de
judicial
contrariando
'regra
que
de
probe
federais,
deciso
mandado
uso
de
ser
muita
busca
julgamento
excluso'
deveria
provocou
de
(baseada
provas
da
na
tambm
controvrsia,
em
e
la.
Quarta
obtidas
estendida
em
mas
por
s
os
'regra de excluso' afirmavam constituir esta a nica
assegurar
que
provas
obtidas
ilegalmente
no
fossem
utilizadas.
A
Colorado,
deciso
338
U.S.
de
25
Mapp
v.
(1949),
Ohio
superou
tornando
Wolf
v.
obrigatria
aos
precedente
regra
HC 82.959 / SP
Estados,
tinham
queles
atendido
habeas
acusados,
estes
cujas
investigaes
princpios,
era
381
de
U.S.
618, no
Louisiana
qual
requereu
A
retroativa
da
Suprema
Corte
da norma,
deciso
direito
de
v.
em
Linkletter
julgou o caso
condenado
por
arrombamento
habeas
de
corpus
na
com
Ohio.
decidiu
naqueles
proferida
um
direito
fundamento na deciso do caso Mapp
antes
no
corpus.
Walker,
Corte
processos
conferido
Em 1965 a Suprema Corte americana

v.
contrariamente
casos
que
tiveram
Mapp.
Essa
aplicao
o julgamento
mudana
foi
final
descrita
por
Federal
do
Apelao
do
Christina Aires Lima em sua dissertao de M e s t r a d o :
"Apesar
Distrito
Estado,
do
de
de
entendimento
Lousiana
que
no
caso
da
da
Corte
Corte
de
Linkletter
as
investigaes
sobre a pessoa e bens do acusado foram feitas de modo

ilegal,
tais
estabelecida
Cortes
no
retroativamente
caso
s
decidiram
Mapp
no
condenaes
que
poderia
das
ser
cortes
regra
aplicada
estaduais,
que se tornaram finais antes do anncio da deciso do

referido precedente.
As
decises
entendimento
aos
casos
deciso
de
que
do
dessas
que,
foram
conferir-se
tiveram
caso
Cortes
efeito
julgamento
Mapp,
fundadas
no
retroativo
final
antes
da
um
enorme
causaria
preocupante problema para a administrao da J u s t i a .

A
Suprema
Corte
requerido por Linkletter,

se
deveria,
ou
no,
americana
admitiu
certiorari
restrito questo de saber

aplicar
efeito
retroativo
HC 82.959 / SP
deciso
Aires
proferida
no
Correa.
Principio
Inconstitucionais,
Ao
justificar
retroativamente,
indeferimento
opinio
majoritria
no julgamento do caso Linkletter
requeridos
v.
vez
e
nem
em
da
da
Nulidade
Christina
das
Leis
Suprema
da
norma
americana,
foi no seguinte sentido:
premissa
proibidos
devemos
cada
aplicao
Corte
Walker,
aceita
retroativamente,
demritos
da
(Lima,
UnB, 2000, p. 84)
"Uma
Mapp."
caso
de
ento
caso,
de
que
aplicar
sopesar
analisando
no
uma
somos
deciso
os mritos
o
histrico
anterior da norma em questo, seu objetivo e efeito,

e
se
operao
retrospectiva
ir
adiantar
ou
retardar sua operao. Acreditamos que essa abordagem
particularmente
correta
com
referncia
proibies da 4 . Emenda, no que concerne s buscas e

apreenses
desarrazoadas.
Ao
invs
de
'depreciar'
Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice

que dizia
que
'na
vida da
que h experincia'."
lei
(United
no
existe
States
Holmes
lgica:
Reports,
Vol.
381, p . 6 2 9 ) .
E mais adiante ressaltou:
"A
conduta
deciso em Mapp,
imprpria
que
ao delicado
discutimos
Finalmente,
polcia,
anterior
j ocorreu e no ser corrigida pela
soltura dos prisioneiros

harmonia
da
como
invaso
envolvidos. Nem sequer
relacionamento
parte
de
do
dar
estadual-federal
objetivo
privacidade
nos
de
lares
Mapp.
das
HC 82.959 / SP
vtimas
seus
reparao
chegou
Reports,
No
regime
da
Segundo a concepo
direitos
era
Fundamental.
proposta
ajuda
direo
alemo,
por
aos
Na
dos
que
presdio.
entendimento
Corte
na
revertidos.
(United
tarde."
presidirios
States
famoso
de
14 de maro
cuidava-se
tivera
carta
deciso
atos
sobre
de
1972.
aos
normativos
compatvel
com
Lei
Verfassungsbeschwerde
de
dirigida
interceptada,
caso
de restries
mediante
inicialmente,
espcie,
Ministrio da Justia
ser
tradicional, o estabelecimento
presidirios
do
podem
mencione-se
considerada,
preso
muito
(Strafgefangene)
penal
fundamentais
secundrios
no
V o l . 381, p. 6 3 7 ) .
direito
execuo
efeitos
porque
uma
organizao
continha
respaldava-se
em
uma
crticas
portaria
de
do
do Estado.
Constitucional
deciso
proferida
alem
colocou
em
sobre
problemtica
dvida
da
esse
execuo
p e n a l , como se logra depreender da seguinte passagem do acrdo:
"O
constituinte
promulgao
da
contemplou,
Lei
por
Fundamental,
ocasio
a
da
situao
tradicional da execuo da pena, tal como resulta dos

artigos
2,
pargrafos
pargrafo
2,
perodo,
e 2 da Lei Fundamental, no
104,
existindo
qualquer sinal de que ele partira da premissa de que

o legislador
aps
entrada
apreciao
razovel
por
haveria de editar uma lei
da
para
em
questo
o
conseguinte,
Constituio,
vigor
sobre
legislador
sobre
deve-se
da
Lei
o
Fundamental .
decurso
disciplinar
configurao
considerar
imediatamente
de
prazo
a matria
de
tambm
ofensa
que,
Na
e,
at
H C 82.959 / SP
recentemente,
relaes
admitia-se,
peculiares
com
de
fundamento
poder
Gewaltv-erhltnisse) , que os direitos

preso
estavam
submetidos
das
(besondere
fundamentais
uma
restrio
do
geral
decorrente das condies de execuo da p e n a . Cuidarse-ia de limitao implicita, que no precisava

prevista
expressamente
em
lei. Assinale-se,
estar
todavia,
que, segundo a orientao que se contrape corrente

tradicional,
objetiva
Fundamental,
de valores
fundamentais,
jure
Lei
da
com
no
proteo
ampla
pode
enquanto
proteo
admitir
dos
uma
direitos
ordenao
dos
restrio
fundamentais
determinados grupos de p e s s o a s . Essa corrente

imps-se aps lento e gradual processo."
1
A
tolerassem,
dos
direitos
ipso
para
somente
(BVerfGE
33,
(12))
especificidade
da
provisoriamente,
presidirios,
legislador
deveria
consonncia
com
ainda
situao
impunha,
todavia,
as restries aos direitos
que
emprestar
orientao
sem
fundamento
nova
legal
disciplina
agora
dominante
sobre
que
se
fundamentais
expresso.
matria,
os
O
em
direitos
fundamentais.
A evoluo do entendimento doutrinrio

uma autntica mutao
que
qualquer
constitucional
restrio
esses
e jurisprudencial
passava a exigir, no
direitos
devesse
m e d i a n t e expressa autorizao legal.
E f e i t o s da declarao de inconstitucionalidade
ser
entanto,
estabelecida
HC
82.959/SP
Embora
autorizado
Lei
9.868,
Supremo
a
admissibilidade
10
Tribunal
com
do
de
efeitos
uso
de
novembro
Federal
limitados,
dessa
tcnica
de
tenha
declarar
lcito
de
1999,
indagar
deciso
no
a
sobre
mbito
do
controle difuso.
Ressalte-se
do
art.
27
examinar
da
Lei
que no estou a discutir a
9.868,
a possibilidade
de
constitucionalidade
1999. Cuida-se
de aplicao
aqui
da orientao
to-somente
nele
contida
de
no
controle incidental de constitucionalidade.
Para
da
questo
tanto,
no
faz-se
direito
necessria,
americano,
inicialmente,
que
uma
anlise
do
sistema
matriz
brasileiro de controle.
Amrica,
a
expresso
ali"
"lei
States,
Treaties
on
admitir,
Mineola,
o
"the
problema
enquanto
ilegtimas,
Se
tais,
as
leis
tutional
The
1,
Estados
p.
de
Constitutional
uma
statute
9/10;
cf.
is
a
ou
eventuais
not
law
at
Law
of
the
Cooley, Thomas M. ,
necessidade
de
eficcia
atos
in
1878, p. 227), passou-se
Law,
propsito
da
que
contradictio
The
retroativa
de
decises
inconstitucionais
condenaes
nelas
se
(Tribe,
Foundation
A Suprema Corte americana vem

pela
Unidos
a idia de
Constitutional
Depresso,
declarao
1988).
proposto
configurava
Limitations,
Grande
criminais.
v.
prprios
to enfaticamente
Woodbury.
1910,
American
York,
nos
inconsti
Constitutional
limites
The
New
Westel
aps
estabelecerem
Laurence.
acentuara
New York,
the
que,
inconstitucional"
uma vez que
(Willoughby,
United
notar
onde a doutrina
terminis,
interessante
Press,
considerando
de
juzos
em
processos
nunca
existiram
baseadas
e, p o r t a n t o , o juzo de inconstitucionalidade
de
quedam
implicaria
HC 82.959 / SP
possibilidade
efetuadas
de
impugnao
imediata
que
todas
as
sob a vigncia da norma inconstitucional.
se a declarao de inconstitucionalidade
em
de
foi
levada
efeito,
no
se h
condenaes
Por outro
afeta to-somente a
que
cogitar
de
lado,
demanda
alterao
de
julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe:
"No
ambos
os
exige
efeito
Cardozo
nada
diz
da
puramente
de
Denno:
relao
do
declarao
de
acolheu
efeito
at
aos
antigos
de
Justice
federal
Linkletter
de
como
um
caso.
extenso
de
Stovall
soluo
servido
pelos
da
novos
dependncia
cumprimento
e
ser
Corte
caso
da
da
pelo
Suprema
no
a ser
padres,
assunto
judiciria),
Linkletter
o uso
nem
Corte
condutores
padres".
probe
(c)
da
o efeito
uma aplicao
das
lei
com
sobre
retroativa
(Tribe, American
Constitutional
cit., p . 30)
pois,
mundo
que
passou
o
a
sistema
admitir
mesmo
cada
da justia
novos
(poltica
responsveis
administrao
tradicional
(a)
nem
rejeitou
'a constituio
',
critrios
(b)
Corte
retroativdade
em
implicam
autoridades
V-se,
da
poltica
'Os
padres,
Law,
assunto
a abordagem
questo
dos
Parafraseando
de que
novamente
codificou
'
assertiva
questo
Walker,
'a Constituio
retroativo.
sobre
decidido
v.
extremos:
pela
tratou
v.
Linkletter
caso
exclusivamente
pura
pro
declarao
futuro
difuso
a
e,
de
(Cf.
ou
mitigao
em
casos
incidental
dos
efeitos
da
determinados,
a
mais
propsito,
Sesma,
com
El
Precedente,
advento
da
cit.,
p.
Lei
174
s ) . De
9.868,
de
resto,
1999,
assinale-se
talvez
que,
fosse
provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio

a
no
fazer
declarao
uso,
de
(caso
expressiva
de
da
austraca
(Lei
modo
expresso,
Linkletter
Cortes
v.
de
(Constituio,
Orgnica,
Walker)
efeitos
31,
art.
2 e 79,
Cf.
Garcia
Corte
de
Constitucional
sem
Justicia
Roma) , o Tribunal
uma
srie
adotam
alem
espanhola
1989, a
tcnica
da
nulidade.
a pronncia
cit.,
282,
p.
5), a
n.
4), o
(art.174, 2 do Tratado de
(caso Markx,
Europeu de Direitos Humanos
de 13
de
junho de 1979. Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declarao
Inconstitucionalidade
9882/99,
seus
efeitos
em face
das
Leis
de
9.868
in: Sarmento, Daniel, O Controle de Constitucionalidade
Lei 9.868/99
e
e a
(organizador), Rio de Janeiro, 2 0 0 1 ) .
No
ressalte-se
Constitucional
Constitucional
art.
na
Corte
Constitucional
(Constituio,
Tribunal de Justia da Comunidade Europia
muito
efeitos
Supremas
Constitucional,
portuguesa
de
Corte
Corte
do
constitucional
tambm
Cortes
v. g.
STF,
Suprema
adotou, desde
Enterra,
mas
1 ) , a Corte
(embora no expressa na Constituio,
de
(Cf.
140),
limitao
No
Constitucionais
limitao
da declarao
da
americana
tcnica
de
antes
que
que
interessa
para
discusso
o modelo
difuso no
da
questo
se mostra
em
apreo,
incompatvel
com
doutrina da limitao dos efeitos.
Sem
brasileiro
Tribunal
dvida,
significado
Federal
no
afigura-se
da
controle
deciso
relevante
no
limitadora
tomada
abstrato
de
normas
sistema
sobre
pelo
os
misto
Supremo
julgados
proferidos pelos demais juzes e tribunais no sistema difuso.
O tema relativo compatibilizao de decises nos modelos
HC 82.959 / SP
concreto
abstrato
inicialmente,
Corte
na ustria,
Constitucional
incidente
atribuir
no
de
exatamente
tendo
em vista
sobre
os
casos
ex
tunc
os
da
deram
origem
ao
Optou-se
ali
repercusso
sobre o caso concreto
suscitado,
deciso
que
(1920-1929).
excepcional
foi
reflexos
concretos
efeito
novo
da
da
por
deciso
(Constituio
de
austraca,
art. 140 , n. 7, 2 . p a r t e ) .
No
direito
delicada
tendo
isto
modelo
subjetivas.
em
americano,
vista
matria
o carter
marcadamente
Todavia,
poderia
incidental
voltado
para
ou
a
assumir
difuso
defesa
ao contrrio do que se poderia
retroativa,
judiciais
alterao
casos,
de
nova
(prospective
overruling).
regra
para
aplica-se
(limited
exclui-se
de
as
no
afirmada
prospectivity)
forma
prospectivity
das
tm
em
(pure
absoluta
contexto
deciso
jurisprudenciais
aplicao
aos
considerada
constitucional
Inconstitucionalidade,
(Cf.
processos
hipteses
Medeiros,
tenham
de m u d a n a
tunc
de uma
Deciso
de
lei
de
cit., p. 743).
A prtica da prospectivity,
em qualquer de suas v e r s e s , no
sistema de controle americano, demonstra, pelo m e n o s , que o

incidental no incompatvel
deciso de
ex
precedentes,
orientao que leve declarao de inconstitucionalidade

antes
alguns
Embora
de
introduzem
Em
no
eficcia
eficcia
prospectivity)
alteraes
integral
outros,
de
que
jurisprudncia
pendentes
surgido
decises
posies
imaginar,
sem atribuio
nas
sistema,
de
rara a pronncia de inconstitucionalidade

especialmente
do
feio
controle
com a idia da limitao de efeitos
na
H
complexidade
de
se
tendo
reconhecer
em
vista
que
a
tema
assume
inevitvel
entre
ns
convivncia
peculiar
entre
os
HC
82.959/SP
modelos
difuso
ex
do
as
nunc
e direto.
Supremo
decises
Quais
Tribunal
sero, assim,
os
in
Federal, proferida
proferidas
pelas
efeitos
deciso
abstracto,
instncias
inconstitucionalidade com eficcia ex
da
sobre
afirmadoras
da
tunc?
Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito

fundamental
portugus,
daqueles
de
acesso
afirmando-se
que
obtiveram
de sua pretenso
justia,
que
tal
como
haveria
argido
frustrao
o reconhecimento
da
jurisdicional
(Cf. Medeiros, A Deciso
no
de
direito
expectativa
do
fundamento
cit., p. 7 4 6 ) .
propsito
dessa
objeo,
Rui
Medeiros
apresenta
as
seguintes respostas :
"-- sabido,
em
que
desde
restrio
logo,
do
susceptvel
(v.g.,
a
invocao
favorvel
da
Alm
disso,
a representao
direito
apontando
partes';
do que
uma
sentena
antes
no
no
e legal
de
de
vincula
para
definio,
direito
fundamental
o conflito
justificar
mais
repristinada);
claramente
claudicante
aco
como
judicial
mrito
favorvel,
de
que
os
,
de
por
a norma
sentido
isto
julgamento
282 para
artigo
do pedido)
a encontrar
de
interesse
um
tudo
20
tribunais
(procedncia
obrigao-meio,
domnios
inconstitucional
mostra-se
obrigao-resultado
justa
penal
do direito
Constituio
mera
esse
4 do art.
norma
ao argido
--
do
em causa
do
existem
alcance
no
de pr
aplicao
que
da
uma
mas a uma
uma
soluo
entre
as
HC
82.959/SP
-- Acresce
que,
contrariasse
seria
por
mesmo
o direito
imposta
isso,
por
prevalncia
do
de
razes
a soluo
que
acesso
poderia
interesse
postulando
harmonizao
entre
aos
de
efeitos
tribunais,
ela
jurdico-constitucionais
no
Constituio,
a limitao
passar
tutelado
ao
os
pela
pelo
invs
e,
absoluta
art.
uma
diferentes
20
da
tarefa
de
interesse
em
conflito;
Finalmente,
limitao
de
significa
que
numa
deciso
daquele
admissibilidade
na
fiscalizao
um tribunal
possa
puramente
que
iniciou
conscincia
opunha
efeitos
da
ao
da
eficcia
no
do rgo
to-somente
constitucional
no
no-aplicao
no
da
tem,
no
seu
desconforme
caso
concreto,
Medeiros, A Deciso
p.
Essas
declarao
de
de
se
da
deciso
de
de
'mero
fruto
O que
se
verifica
do
ordenamento
a pretenso
lei
que
luz
todo,
lei
pretenso.
com a
sua
de controlo.
que,
base
expectativa
jurisdicional
da
no
com
da
decisionismo'
desatender,
um processo
uma
concreta
discricionria,
reconhecimento
delimitao
de
com
do
autor
Constituio
fundamento.
"
(Cf.
cit.,
746-747)
colocaes
tm
virtude
passvel
de
limitao
limitao
- necessidade
aplicao
do
princpio
aplicvel,
a declarao
de
efeitos.
in
concreto
base
de um outro princpio
da
de
nulidade
de
demonstrar
tambm
que
se
constitucional
que
mostra
dessa
justifique a no-
parece
sugerir
restrita
que,
se
revela-se
HC 82.959 / SP
abrangente
do
modelo
de
controle
de
constitucionalidade
como
um
todo. que, nesses casos, tal como j argumentado, o afastamento

princpio
da
nulidade
da
constitucionais
razes
constitucional
legitima
restrita
no
no
em
a
controle
lei
assenta-se
de
fundamentos
convenincia.
declarao
abstrato,
em
de
esta
do
Se
sistema
deciso
poder
afetar,
igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas.

Do contrrio, poder-se-ia
de
significado
da
ter inclusive um esvaziamento ou uma perda
prpria
declarao
de
restrita ou limitada.
porque,
questo
ao
lado
concentrado,
incidental
tem
do
adota
relevncia
modelo
especial
abstrato
Constituio
no
de
um
direito
controle,
modelo
portugus,
de
concreto
de
semelhana do sistema americano ou brasileiro.
de herana do sistema adotado pela Constituio portuguesa de
fundamentos
declarar
porm,
claro
contexto,
tendo
em
vista
os
Trata-se
1911.
prprios
com
efeitos
limitados,
fazendo,
a ressalva dos casos j decididos ou dos casos pendentes
no
ressalva,
publicao
Repblica
aquelas
nesse
perfil
legitimadores da restrio de efeitos, poder o Tribunal
um determinado
ocorre
que,
perfil
momento
sistema
(v.g. , at a deciso
portugus,
freqentemente,
da
ou,
declarao
ainda,
situaes
que
(Cf. Medeiros, A Deciso

Essa
abstracto)
Tribunal
os
efeitos
de
acrescenta
estejam
no
produzidos
dispositivo
pendentes
de Inconstitucionalidade,
orientao
sistema brasileiro.
onde
in
afigura-se
de
. o
at
que
Constitucional
at
que
no
so
impugnao
cit.,
integralmente
data
da
Dirio
da
excetuadas
contenciosa
p. 748).
aplicvel
ao
Assim,
pode-se
entender
restrita,
que
sem
qualquer
afeta os demais processos com pedidos

nas
diversas
instncias.
legitimadores
da
Os
restrio
eficcia
da
lei
trnsito
Os
casos
julgado
nunc)
ho
de
ter
mesmo
declarar
idnticos pendentes de
deciso
fundamentos
a
nunc
ser
constitucionais
declarao
nos
casos
concretos.
reconhecida
concretos
ainda
tratamento
no
(decises
de
partir
do
transitados
em
com
ex
eficcia
se e quando submetidos ao STF.
verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos

controle
incidental
mostra-se
possvel
proferidas
nos
incidental,
com
ou
insegurana
declare,
dois
ao
ou,
direta,
data
de
ex
da
ponderao
dimenso
princpio
ponderaes,
da
tendo
processo de controle
concreto.
porm,
os
casos
que
com
razes
central
in
vista
abstracto
sistema
no
sistema
de
entre
com
grande
prprio
eficcia
concretos
sub
ns,
STF
ex
nunc
julgados
judice,
at a
ndole
segurana
limitao,
em
de
dever
Essa
constitucional,
jurdica.
o
de
decises
no
posterior,
razovel
direta
da
as
Esse fato poder ensejar uma
constitucional,
bsica
entre
entre
anteriores,
em
que,
princpio
temporal
deciso
parecer
ao
no
outro
abstrato,
situaes, at mesmo os casos
assenta-se
da
nunc).
ressalvando,
especialmente
alm
controle
(decises
tunc
Da
casos, a
ajuizamento
ressalva
ex
eficcia
em determinadas
e de
distanciamento
sistemas
jurdica.
nesses
concreto
um
a b s t r a t o , com eficcia
na
deciso
ex
de
STF
ressalva,
embasam
com
julgado.
essa
prprios
em
se
Ressalte-se
aqui
princpio
da
nulidade
finalidade
de
definir
repercusso
Corte
da
fazer
deciso
outras
tomada
nos diversos processos de
no
controle
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada soluo para

o difcil problema
de
da convivncia
constitucionalidade
existentes
entre
no
os dois modelos
direito
de
brasileiro,
controle
tambm
no
que diz respeito tcnica de deciso.
Aludida abordagem responde a uma outra questo

vinculada
esta.
Trata-se
recurso extraordinrio,
de
saber
se
intimamente
STF poderia,
ao
declarar a inconstitucionalidade
apreciar
com
efeitos
limitados.
No
limitao
parece
de
haver
efeito
constitucionalidade,
dvida
um
podendo
de
que,
apangio
ser
tal
do
aplicado
como
controle
tanto
no
exposto,
judicial
controle
a
de
direto
quanto n o controle incidental.
Na
tentativa,
doutrina
jurisprudncia
levada
de
do
efeito
Kelsen
em
em
STF
pode-se
1977,
no
concepes
identificar
sentido
uma
de,
com
desenvolvidas
no
tmida
base
na
direito
americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada
teoria
da anulabilidade para o caso concreto.
Em
Leito
de
doutrina
verdade,
Abreu,
que
restritiva,
recorrido
no
legislativo
tomara
declarado
no
a
caso
especfico,
matria
pois,
em
ao
no
comportava
celebrar
considerao
inconstitucional
considerou
o
a
(RTJ
aplicao
negcio
regra
82,
p.
Relator,
jurdico,
posta
795/6).
no
da
o
ato
Assim,
p a r e c e claro que toda argumentao desenvolvida por Leito de Abreu,

na espcie, no passa de obiter
dictum.
Segundo essa concepo, a lei inconstitucional
no
poderia
ser
considerada
gozaria
de
continuada
A
lei
nula,
porque,
presuno
produziria
de
tendo
editada
conseqncias
inconstitucional
sido
no
regularmente,
sua
que no poderiam
seria,
portanto,
ser olvidadas.
ipso
nula
apenas anulvel. A declarao de inconstitucionalidade

carter constitutivo. Da mesma
sobre
os
Tribunal
efeitos
da
reconhecer
lei
aplicao
jure,
mas
teria,
assim,
forma que o legislador poderia
dispor
inconstitucional,
seria
facultado
que a lei aplicada por longo perodo haveria de
ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqncias

menos
nas
Pblico.
relaes
Esse
do
princpio
82, p .
jurdicas
seria
administrativo,
ao
tambm
entre
caso
se configurasse
da boa-f
pessoas
se, com
uma quebra
(RE 79.343,
privadas
a
cassao
Rel. M i n . Leito
de
da segurana
pelo
Poder
um ato
jurdica
de Abreu, RTJ
795).
interessante
registrar
sntese
da
argumentao
desenvolvida por Leito de Abreu:
"'Hans
General
Kelsen,
enfrentando
Theory
of
Law
opinio
que
da
inconstitucional
lei
d pela
figura
theory
is
Chief
Justice
District
not
The
in
(Mass.,
Hughes
ever
with
et
at
96:
whether
strict
legal
The
al.
(Cf.
U.
Petitioners,
16
propriety
however,
act
instance
Drainage
problem
a formal
initio
for
308,
of
be
S.
is
it
to
371
to
Piock.
may
legislation
said
Que
ab
the
"Perhaps,
nota
County
Bank,
of
nulidade
em
void
Chicot
formulation
sua
pela
pela
ele,
accepted.
State
na
inclina-se
no
livro:
in
Baxter
best
State,
Consigna
generally
1834),
doubted
.
desse
Wellington
well
and
problema,
anulabilidade,
160,
v.
(1940)).
found
p.
be
87
be
can
be
void;
HC 82.959 / SP
It
seems
more
subject,
and
cases,
to
consistent
the
with
principles
treat
it
as
the
nature
apliccable
to
voidable
'.
Com
of
analogous
base
orientao
jurisprudencial,
escreve
o famoso
do
'A
tomada
pela
de
que
direito
competente
nulo
ab
deciso
algo
initio,
nulidade
porque
determinados
constitutivo;
ato
e antes
ser
considerado
'declaratria',
afigura,
declarao
se
haver
refira.
algo
no
de
Logo
nulo
preciso
ab
que
isto
algo
seja
com
fora
declarou
nula
ab initio' (Ob.
se
me afigura,
deve
ter
entrou
como
no
validade,
nulo
mundo
impondo-se,
declarado
dos
inteligncia,
de
ato
deciso
a meu ver,
anulvel,
que
princpio,
retroativamente,
decreta
os
no
no
como
cit.,
p.
se
de
se
que
se
no
que
presuno
de
enquanto
no
pelos
Razovel
cuida,
Como,
em
verdade
constitutivo
entretanto,
em
deciso
com
Acertado
obedincia
carter
resolve,
que
legislativo
disso,
dessa
fora
161).
de
ato
que
uma
deciso
comandos.
nulidade.
efeitos
deciso
legal.
possuindo
se
ser
razo
de
pois
munido
seus
verdadeira
ser
inconstitucional,
destinatrios
se
pode
initio
em
como
no
pela
jurdico
de
a que
o entendimento
ab
tratar
em questo
retroativa
tambm,
pode
retroativa,
considerado
anulada
sem
uma
existente
fenmeno
initio,
esse
com fora
legalmente
se
ato
no
constituindo,
nulidade:
um
definido;
no
da
em questo
Donde
uma anulao
mister
legal
o fenmeno
norma
requisitos
jurdica,
efeito
'nulo'.
terico
como
os
ordem
nessa
autoridade
apresenta
preenche
um
dele
deciso
anulao,
se
pela
possui
esse
faz
que
the
isso,
operam
de
modo
HC 82.959 / SP
pleno,
questo
delitos
do orbe
conformidade
inconsistente
que
procede
que
menos
lei
antes
podendo
tese,
se
refere
boa-f
que
inconstitucional,
apure,
prudencialmente,
que
operou
na
amparo
do
por
presuno
de
direito
ignorar.
sob
lei
se
e
pblico,
se
que
ponto
decreta
prejudicando-o,
o ato
estava
objetivo"
ainda
o poder
atingir,
que
estabeleceram
que
legtimo
ao
determinadas
quando,
pode
teve
eficaz,
lcito
deciso,
inconstitucionalidade,
corrente
at
da
Tenho
um fato
no
o particular
retroatividade
pronunciada
que,em
no
entre
em
pela
de
exige
relaes
verificados
o Corpus Juris Secundum,
notadamente
declarada
como
constitucional.
conseqncias
haver
sido
consagrada
circunstncias,
o agente
haja
inconstitucional
da
mister
ou fatos
que
da determinao
ter
tutela
atos
com a ordem
a que
se
a norma
discrepante,
saber
jurdico
com
como
de
de
e,
fundado
nele,
procedendo
(RE
79.343,
sob
Rel. Min.
Leito de Abreu, RTJ 82, p. 7 9 4 / 5 ) .
Essa
jurisprudncia
at que no
relator,
posio
no
provocou
sobre a nulidade ipso
jure.
qualquer
mudana
na
E, em verdade, possvel
fosse apta a provocar qualquer mudana. que o prprio
Leito
de Abreu,
ao
julgar
dois
casos,
o RE
93.356, em 24 de maro
de
1981, destacou, verbis:
"Nos
pressupunha
formalmente
de boa-f,
existncia
constituda,
sob
tese
a lei
de
com
que
por
base
mim
sustentada
situao
jurdica
em ato
s posteriormente
praticado,
veio
ser
HC 82.959 / SP
declarada
inconstitucional.
preciso
Repblica,
no
poder
parecer
pblico
direito
reporta".
da
esse
no
ao
Ora,
computo
dos
autos,
a reconhecer
do
assinala,
com
Procuradoria-Geral
o caso
chegou
como
tempo
da
pois
que
ao recorrente
de
servio,
o
o
que
(RE 93.3 56, Rel. Min. Leito de Abreu,
RTJ
9 7 , p . 1.369)
Orientao
semelhante
(RE
ss) , tendo
sido realado que no havia
pois
restara
Rel.
claro
tomara o recorrido
que,
limitou-se
a
no
efeitos,
Leito
ao
talvez
propor
caso
de
adotada
Abreu,
no
RTJ
primeiro
82,
falar-se de proteo
o
negcio
obiter
simples
a regra posta no ato
lcito
reflexo
concreto,
esposada
efeitos
por
da
concreto.
dicta.
dizer
sobre
ser
que
deciso
Em
ter-se-ia
no prprio
outras
porm,
da
no
de
em
alguma
se
possibilidade
de
incidental
Tribunal
incidentalmente,
ou
poderia
com eficcia
Abreu
limitao
que,
controle
palavras,
de boa-
legislativo
Leito
tema
aplicada
Ressalte-se,
Leito,
791
jurdico,
apropriada. Nessa parte, as consideraes por ele trazidas

a
p.
inconstitucional.
seja
uma
sido
concluir
em considerao
posteriormente declarado
Assim,
Min.
havia
precedente
f,
79.343,
dos
questo
equivalem
aceita
tese
limitao
da
de
deciso
in
declarar
restrita, o que
daria ensejo aplicao da norma inconstitucional no caso concreto.

Tanto quanto
possvel
depreender
da argumentao
Leito de Abreu, a opo por uma declarao de

com
efeito
limitado
decorreria
de
critrios
desenvolvida
por
de
convenincia
poltica judiciria, tal como admitido no direito americano.
ou
de
HC 82.959 / SP
Diferentemente
entendo
que
da
princpio
posio
da
externada
nulidade
por
enquanto
Leito
de
clusula
Abreu,
no-escrita
continua a ter plena aplicao entre ns.
No
princpio
que
tal
revelar
de
da
se nega, pois,
nulidade
princpio
no
absolutamente
omisso;
danos
Assim,
nulidade
status
ser
aplicado
para
benefcio
nas
constitucional
Entende-se,
nos
casos
finalidade
incompatvel
hipteses
o prprio
ameaa segurana
inconstitucional.
poder
de
como
para
lei
inidneo
excluso
igualdade) , bem
trazer
da
carter de princpio
em
que
porm,
em
que
perseguida
com
sua
ao
se
(casos
o princpio
aplicao
sistema
jurdico
eventual
conflito
entre
jurdica,
que,
da
pudesse
constitucional
(grave
jurdica).
configurado
o princpio
constitucional,
da
segurana
a soluo
da questo
de
o princpio
entre
ser,
ns,
da
tem
igualmente,
levada a efeito em um processo de complexa ponderao.
Desse modo, em muitos casos, h de se preferir a declarao

de
com
efeitos
restritos
insegurana
jurdica de uma declarao de nulidade, como demonstram os
mltiplos
exemplos do direito comparado e do nosso direito.
aceitao
do
princpio
da
nulidade
da
lei
inconstitucional no impede, assim, que se reconhea a possibilidade

de
adoo,
entre
alternativa.
acima
o que
referida.
inerente
exige,
eficcia
ao
ao
ns,
Ao
modelo
lado
da
retroativa,
de
uma
declarao
demonstra
revs,
de
tradicional
tambm
a experincia
adoo
controle
de
de
de
uma
do
direito
deciso
alternativa
constitucionalidade
deciso
decises
de
de
perfil
contedo
comparado,
amplo,
que
cassatrio
com
outro,
que
no
HC 82.959 / SP
importem, necessariamente, na eliminao direta e imediata da lei do

ordenamento jurdico.
Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro,

se aceitou a
idia de que a nulidade
nulidade
todos
de
praticados.
Embora
preceitos
os
atos
ordem
semelhantes
aos
Bundesverfassungsgericht,
no
mais
com
que
de
de
afete,
nulidade
fundamento
na
lei
com
jurdica
lei
nela
do
a
impugnao,
ns,
se
inconstitucional.
os
de
79
da
do
atos
a idia de que o ato fundado em lei
est
igualmente,
de
iliceidade
(Cf.,
dos
atos
que
praticados
que
ordenamento no contm regra expressa sobre o assunto,
eivado,
Lei
supor
verdade
genericamente,
ser
disponha
deve
todos
no
intangibilidade
no
eventual
viessem
brasileira
prescreve
entre
importaria na
base
constantes
suscetveis
declarao
que
da
jamais
nosso
aceitando-se,
inconstitucional
propsito,
RMS
17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55, p. 7 4 4 } . Concede-se, porm,

proteo
ao
ato
singular,
em
homenagem
ao
princpio
da
segurana
jurdica, procedendo-se diferenciao entre o efeito da deciso no

plano
normativo
(Einzelaktebene)
precluso
von
Norm
(Nrmebene)
mediante
no
plano
utilizao
(cf. Ipsen, Jrn, Rechtsfolgen

und
Einzelakt,
Baden-Baden,
Mendes, Gilmar, Jurisdio
das
do
chamadas
der
no
mais
se
frmulas
1980, p. 266 e s. Ver,
Constitucional,
afigurem
singular
de
Verfassungswidrigkeit
tambm,
So Paulo, 2004, p . 3 0 5 ) .
Assim, os atos praticados com base na lei

que
ato
suscetveis
de
reviso
inconstitucional
no
so
afetados
pela declarao de inconstitucionalidade.
Vislumbra-se
uma
exceo
expressa
esse
entendimento
na
sentena condenatria penal, uma vez que aqui inexiste prazo,
fixado
pela legislao ordinria, para a propositura da reviso. Nos
termos
HC 82.959 / SP
do a r t . 621 do Cdigo de Processo Penal, a reviso p o d e ser proposta

a
qualquer
expresso
tempo
da
sentena
se a
sentena
lei p e n a l .
penal
Esse
condenatria
fundamento
condenatoria
inconstitucional
(HC 45.232,
for
abrange,
proferida
contrria
texto
inequivocamente,
com
base
R e l . M i n . Themstocles
na
lei
Cavalcanti,
RTJ
preservao
de
4 4 , p . 322 s s ) .
Essa
efeitos
por
constatao
dos atos
uma
ltima
praticados
deciso
do
instncia,
precluso,
mostra
com base
legislador
a
na
que
jure
os
lei inconstitucional
ordinrio.
existncia
ipso
fixando
tambm
os
ele
quem
limites
prprios
das
limites
passa
define,
em
frmulas
da
de
idia
de
retroatividade contemplada no princpio da nulidade.
Como
ressaltado,
jurisprudncia
do
Supremo
Federal p r o c e d e diferenciao entre o plano da norma

o
plano
do
ato
possibilidade
concreto
de anulao
(Einzelaktebene)
deste
tambm
em virtude
da
Tribunal
(Normebene)
para
excluir
e
a
do ato normativo que lhe d respaldo.
Admite-se
que
instaurao
da
violao
literal
contempla,
fundou
17.976,
ao
tambm,
juiz
das
rescisria
disposio
para
uma
causas
no
de
que
mbito
lei
R e i . M i n . Amaral
deciso
do
(art.
proferir
pode
ensejo
civil
CPC)
processo
485,
de
dar
uma
transitada
V,
do
lei
em
na
qual
julgado
Santos, RTJ 55, p . 744 s s ; RE 86.056,
se
(RMS
Rel.
M i n . Rodrigues Alckmin, DJ 0 1 . 0 7 . 7 7 ) .
Todavia,
lei
do
considerada
prazo
a resciso
de sentena proferida
inconstitucional
de dois
anos,
a contar
somente p o d e
do
trnsito
com base
em uma
ser instaurada
dentro
em
julgado
da
deciso
HC 82.959 / SP
(CPC, a r t s . 485 e 4 9 5 ) .
No
modelo
consagrado
Bundesverfassungsgericht,
execuo
admite-se
de sentena
calcada
Inicialmente,
79,
(3),
da
possibilidade
em lei inconstitucional
m e d i a n t e embargos execuo
julgado,
pelo
Lei
de
do
que
seja
impugnada
(CPC alemo, 7 6 7 ) .
impugnao
no sistema brasileiro,
de
sentena
somente haveria
trnsita
em
de se verificar p o r
v i a de ao rescisria.
Em
julgado
de 13 de setembro
de 1968, explicitou-se
essa
orientao :
suspenso
"A
da
praticados
em
julgado
rescisria,
(...)"
torna
sob
Contudo,
vigncia
imprio
nulidade
da
ser
pode
sendo
sem
da
da
efeito
os
atos
inconstitucional.
judicial
declarada
o
por
todos
lei
deciso
imprprio
lei
transitada
por
mandado
(RMS 17.076, Rel. M i n . Amaral
via
de
de
ao
segurana
Santos,
RTJ 55,
p . 744) .
Esse
entendimento
enfatizando-se
que a execuo
foi
reiterado
judicial
posteriormente,
de uma deciso
transitada em
julgado n o p o d e ser obstada com a oposio de embargos, uma v e z que

a
nulidade
rescisria
dessa
deve
ser
aferida
do
mbito
da
ao
(RE 86.056, R e l . M i n . Rodrigues Alckmin, DJ 0 1 . 0 1 . 7 7 ) . Em
acrdo
mais
amparada
no
executante,
deciso
recente,
respeito
que
ressaltou-se
impede
coisa
que,
que
julgada,
sobre
"a
que
ela
(e
execuo
se
at
impe
que
(...)
est
ao
venha
Juzo
a
ser
HC 82.959 / SP
regularmente
desconstituda
eficcia
acrdo
A Medida
ou
inexigvel
aplicao
Constituio
lhe
Corte"
ttulo
margem) ,
148,
tenha
Rel.
Min.
de 24 de agosto de 2001,
fins de execuo
fundado
pelo
interpretao
Federal".
(RCL
judicial
inconstitucionais
ou
deu
463).
Provisria n 2.180-35,
declarados
em
desta
segundo a qual, para os
introduziu regra
normativo
que
posterior
Moreira Alves, RTJ 109, p .
"considera-se
sentena
em
Supremo
tidas
por
(art. 741, pargrafo
judicial,
lei
ou
Tribunal
ato
Federal
incompatveis
com
nico do CPC; art. 836,
pargrafo nico, C L T ) .
Assim
sendo,
ressalvada
9.868, de 1 9 9 9 ) ,
ex
tunc)
com
a hiptese
limitao
de
de uma declarao
efeitos
(art. 2 7 ,
a declarao de inconstitucionalidade
Lei
de
n
(com eficcia
em relao a sentenas j transitadas em julgado poder ser
invocada, eficazmente, tanto em ao rescisria, como nos embargos

execuo.
s
jurdica
vezes,
para
invoca-se
impedir
diretamente
a
fundamento
repercusso
da
de
segurana
deciso
de
inconstitucionalidade sobre as situaes jurdicas concretas.
Nessa
linha,
tem-se
praticados por oficiais

fora
de
lei
da relatora
penhora
feita
nos
se
termos
nenhum
tambm,
da
agentes
lei
estadual
disso
78.809,
legitimidade
investidos
declarada
do
de
adveio
Rel.
Executivo,
So
Paulo
para
Min.
inconstitucional.
sob
as
s/n,
o executado"
Aliomar
dos
atos
na funo pblica por
de Aliomar Baleeiro, declarou-se
por
prejuzo
RE
de justia
posteriormente
79.620,
asseverado
RE
ser " v l i d a a
ordens
de
No
dos
3.12.71,
juzes,
mormente
(DJ 13.12.74; Cf.,
Baleeiro,
DJ
11.10.74).
HC 82.959 / SP
Orientao
Bilac
da
semelhante
foi
Pinto, assentando-se
investidura
do
em
razo
da
estadual
que
autorizou
no
RE
que, "apesar
funcionrio
justia,
vlido"
firmada
tal
da
de proclamada,
pblico
declarao
78.594,
na
de
relatoria
a
funo
ilegalidade
de
oficial
designao,
ato
por
ele
de
de
da
lei
praticado
(DJ 0 4 . 1 1 . 7 4 ) .
Em
obstar
outros
reviso
termos,
do
ato
razes
de
praticado
segurana
com
base
jurdica
na
lei
podem
declarada
inconstitucional.
Registre-se
jurisprudncia
ainda,
por
do STF contempla,
amor
completude,
que
ainda, uma peculiaridade n o que se
refere aos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade da

lei
concessiva
especialmente
que
vantagens
dos
o direito
sejam
segmentos
aos magistrados. Anteriormente
irredutibilidade
"a
sobretudo,
que
de
que
diminudas
as
vencimentos
nasceu
prerrogativas
no
que
funcionalismo,
j havia o STF afirmado
dos
e que
do
magistrados
pode
ser
suportam
105.789, R e l . Min. Carlos Madeira, RTJ 118, p.
garante,
suprimido
o seu
sem
cargo"
(RE
301).
Por essa razo, tal garantia superaria o prprio efeito

tunc
da
Rel.
M i n . Carlos
declarao
08.04.1994,
no
inconstitucional
aps
declarao
RTJ
relativa
sentido
de
no
da
Madeira,
tambm
entendimento
inquestionada
de
lei
de
ser
declarada
de
118, p .
Francisco Rezek, DJ 0 8 . 0 4 . 9 4 ) .
devolvida
inconstitucional
inconstitucionalidade"
norma
3 0 1 ) . Deciso
remunerao
que
da
de
(RE 105.789,
publicada
magistrados,
perodo
- mas
em
retrata
"retribuio
no
ex
declarada
de
validade
tampouco
(RE 122.202,
paga
Rel. Min.
HC 82.959 / SP
Essa tentativa, um tanto quanto heterodoxa, de preservar as

vantagens
lei
pecunirias
posteriormente
fundamentao
da
j pagas
declarada
jurdica
acabou
inconstitucional,
consistente
lei inconstitucional.
hiptese,
a servidores pblicos,
em
Ela demonstra,
p o r produzir
quase que exclusivamente
reconhecer
q u e , nos casos
ser afastada
que,
como
se
sabe,
tambm
da
de
nulidade
ademais, q u e o T r i b u n a l , na
de efeitos
a retroatividade
no princpio
entre
numa
carecer
com b a s e
retricos. Mais apropriado
referidos,
com fundamento
parece
da doutrina
uma mitigao
artifcios
de
face
com b a s e
ns
plena
da segurana
dotado
de
em
seria
haveria
jurdica,
hierarquia
constitucional.
No se afirme que, sob a Constituio de 1 9 8 8 , o STF teria

rejeitado a possibilidade de adotar a tcnica de deciso com efeitos
limitados.
De
colocada
perante
dispositivo
correo
forma
da
direta,
STF,
Lei
aplicvel
n
a
8.134,
acerca
social"
que legitimasse
tributo
ADI
tributrias
dos efeitos
513, proposta
1990, que
afastamento
institua
contra
ndice
anteriormente
de
foi
de
fixadas
fundamentalmente, de
"excepcional
do princpio
interesse
da nulidade
da
verbis:
de
que
poder
nulifica
auferido
servios
ou
hiptese
dos
tributo
na
ocorrncia
"Alegao
deciso
limitao
Clio Borja cuidou,
eventual
lei inconstitucional,
de
de
imposies
indagar
da
inicialmente
(art. 1 1 , pargrafo n i c o ) .
da
questo
que
pelo
obras
j
lei
autos
ter
integrado
instituiu
tesouro
pblicas.
que
efeito
e
Sua
ex
ou
aplicado
inaplicabilidade
no
cogita,
ao
patrimnio
\
nunc
aumentou
em
exclusivamente,
pblico,
mas,
HC
82.959/SP
de
ingresso
do
contribuinte
no
ela
pago
futuro
e
apurado
recolhido
atinente
a maior,
valor
a ser
reduzido
est
pela
declarao
anual
posteriormente.
a eventual
porque
na
Tambm
restituio
prevista
aplicao
de
em lei
de
imposto
e ter
seu
coeficiente
menos
gravoso.
No
existe
tesouro,
algum
bem
poltica
dos
ou
do
que
portanto,
ameaadora
servios
in
juzo
sua
do
a
que
prprio,
da
ameaa
(bedrohliche
ou
efeito
nulidade.
alegada
do
relevante,
casu,
de
solvncia
pblicos
socialmente
a supresso,
Brasil,
norma,
iminente
continuidade
justifique
no
ameaa
de
de
repelir-se,
lacuna
jurdica
Rechtslucke)".
(ADI
513,
no
caso
R e i . Min. Clio Borja, RTJ 141, p . 7 3 9 ) .
Nesses
concreto
afastar
sob
a
termos,
exame,
ainda
negado
incidncia
inconstitucional,
Clio
Borja
ocorrncia
dos
princpio
da
do
no negou
que
tenha,
pressupostos
ele a legitimidade
nulidade
aptos
da
de p r o c e d e r - s e
a
lei
uma
tal p o n d e r a o .
verdade, na ADI
1.102,
julgada
em 5 de outubro
de 1995,
M a u r c i o Corra tornou manifesta sua preocupao com o problema:
"Creio
no
constitucional
exercer
convenincia,
por
caso,
deveriam
defluisse
constituir-se
se
para
ser
afronta
a Corte
viesse
impostos,
situao
de
quando,
tal
poltica
a adotar
a aplicao
ao
ordenamento
judicial
de
sistemtica,
caso
quais
os
que
como
nesta
a recomendar,
na
efeitos
hiptese,
salvaguarda
HC
82.959/SP
dos
superiores
interesses
calamidade
dos
buscasse
da
do
cofres
da
Estado
Previdncia
o dies a quo, para
declarao
de
deferimento
e em razo
Social,
a eficcia
se
dos
da
da
efeitos
data
do
cautelar.
(. ..)
Ressalvada
efeitos
para
9 de
da
a partir
de
relevncia
da
da
Diretas
1.108-1
deciso
1994,
Procurador-Geral
de
contidas
8.212,
de
25
do
procedentes
as
ns
confirmando
expresses
no inciso
de
julho
de
M i n . Maurcio Corra, DJ
em
a manifestao
maioria,
das
da
social,
deferida
n-
segurana
julgo
para,
aos
em nome
da cautelar
Repblica,
pela
'autnomos'
quanto
que,
e acolhendo
1.116-2,
concedida
pessoal
da
da concesso
setembro
Aes
posio
a eficcia
convenincia
seriam
minha
1.102-2,
a
liminar
declarar
'empresrios'
I do artigo
1991."
22 da
Lei
(ADI 1.102, Rel.
17.11.95)
expressivo, a propsito da limitao dos efeitos, o voto

de Seplveda Pertence,
verbis:
"De logo
-
conseqente
a observao
eficcia
Constitucional,
levar
efeitos
gera,
no
de
radicais
da
tunc
de
pronncia
cotidiano
o
da
Enterra
da
que
mais
norma,
passado.
de
at
possvel
de
Justia
competentes,
evitar
invalidade
sobre
Garcia
inconveniente,
tribunais
inconscientemente,
declarao
ex
um srio
os
de
vista
a
dos
HC
82.959/SP
O caso
suscitar
presente,
a
declarao
menos,
era
de
de origem.
as
decises
Sou
a vigncia
do
em
tese
temperamentos
situaes
ruptura
do
dogma
inconstitucional,
o incio
como
estimular
que,
embora
efeitos,
legal
aceitvel,
o caso no
adotado
vinha
ao
advertiu,
traz
em
tese,
se mostrava
sendo
quando
a
sido
(. . .)
todos
os
para
permita
da
lei
Tribunal
protrair
declarao.
Mas,
soluo,
grande
a inconstitucionalidade".
portanto,
tero
radice
essa
tambm
M i n . Maurcio Corra, DJ
Entendeu-se,
ex
erga omnes da
generalizada,
creio
com
se
eficcia
se
possveis
facultando-se
da
aqui
que,
nulidade
de
sendo
Social.
excepcionais,
da
incidncia
vem
poucas
contrafortes
absolutamente
7.787,
Previdncia
a
remunerao
Lei
difuso,
favorvel
passados
avulsos
da
controle
favorveis
pelo
declarar-lhe
o caso:
sobre
quando
repente,
a
este
da
tunc
validade,
e de
autnomos
vias
ex
cuja
Corte
No
desde
nas
para
surge,
barato',
social
administradores,
questionada
eficcia
lei
Suprema
contribuio
que,
da
uma
'dada
vem
invalidez
adequado
surpreender
tempos,
da
dramtico
de
vem
no
discusso.
O problema
ela
entretanto,
se
perigo
de
(ADI 1.102, Rel.
17.11.95).
do
julgamento
discusso
adequado,
sistematicamente
sobre
da ADI
a
restrio
tendo em vista
impugnado
no
inclusive no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal.
1.102,
que
de
modelo
Judicirio,
julgamento
do HC 70.514
STF oportunidade
deciso
no
concedia
de ampliar
controle
prazo
considerada
(Rel. Sydney
de
em
Sanches,
a j complexa
tessitura
dobro
para
constitucional
DJ 2 7 . 0 6 . 9 7 ) ,
enquanto
esses
das tcnicas
admitindo
que
Pblica
era
Defensoria
teve
rgos
no
o
de
lei q u e
de
ser
estivessem
devidamente habilitados ou estruturados.
Assim,
Relator,
fevereiro
de
do
Sydney
Sanches,
do a r t .
ressaltou
da Lei n 1.060,
de 1 9 5 0 , acrescentado pela Lei n 7.871,
1989, n o haveria
de
ser reconhecida,
respectivo Ministrio
Pblico"
em
Pblicas,
nos Estados, alcance o nvel
de 5 de
de 8 de novembro
no ponto
prazo em dobro, p a r a recurso, s Defensorias

que sua organizao,
que
que
confere
"ao menos at
da organizao
do
(HC 70.514, R e l . M i n . Sydney Sanches,
DJ 27.06 .97) .
Da
depreender
mesma
da
forma
seguinte
pronunciou-se
passagem
de
Moreira
seu voto,
Alves,
no
como
se
julgamento
pode
do
HC
70.514:
"A
nica.
encontro
para
Defensoria
de
desigual
tratamento
em face
Pblicas
isso,
adotar-se
sentido
circunstncias
em
que
favor
Pblico
circunstncia
no
da
estarem,
de
as
por
aparelhadas
sua
como
se
Pblico.
para
casos
a construo
de
devidamente
o Ministrio
Presidente,
do Ministrio
ainda
implantao,
Por
no
esse
temporrio:
Defensorias
acha
Sr.
Pblica
carter
recente
justificativa,
considerar
de
como
da
Corte
que
fato,
este,
parece-me
deva
Constitucional
uma l e i ,
pode
alem
em virtude
das
vir
ser
HC
82.959/SP
inconstitucional,
no
circunstncias
de
intensidade
o sendo,
fato
porm,
no
necessria
se
enquanto
essas
apresentarem
para
que
com
se
tornem
inconstitucionais.
Assim,
lei
enquanto
estiver
organizada
em
Defensoria
atuar
Ministrio
Pblico,
quando
ser
Pblica,
com
possibilite
porm,
causa
em
constitucional
concretamente,
estrutura
posio
de
que
lhe
igualdade
tornando-se
essa
no
com
inconstitucional,
circunstncia
de
fato
no
mais
se
voto
de
verificar".
Afigura-se,
Seplveda
igualmente,
Pertence,
que
assim
relevante
feriu
destacar
questo
no
Habeas
mesmo
Corpus:
"No
Habeas
afirmou
de
sob
qualquer
qualificao
de
postulatria,
a oportunidade
E,
a Constituio
do
povo,
Tribunal
de
88,
da
independentemente
impetrao
de
de realar
isso,
que,
Assistncia
ao
capacidade
habeas
corpus,
essa
situao
eminente
dada
acompanhar
essa
Judiciria,
superada,
advogado,
para
viria,
de
fato
situao
dos
servios
at
ela
venha
que
a ser
da
da
ser
indispensabilidade
habeas
verdade,
Relator
pobreza
da
requerer
imediata
em
afirmao
na
salvaguarda
Agora,
Pblica.
por
acentuei
quando
profissional
para
da Defensoria
ideal,
67.930,
a subsistncia,
legitimao
tive
Corpus
do
corpus, que seria

um entrave
de
o
fato,
liberdade.
inversa,
tambm
esse
mesmo
HC
82.959/SP
estado
de
fato
proferidos,
me leva.,
com
Aurlio
eminente
na
exceo
quem
do
peo
Relator
linha
votos
do
Ministro
voto
vnia
rejeitar
dos
a
da n o r m a
apreo,
uma
assentava-se
vez
em
uma
Posteriormente,
em
Marco
o
prejudicial
de
rebus sic stantibus".
de que o Tribunal pudesse vir a declarar

em
aqui
acompanhar
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a
disposio
at
que
possibilidade
a inconstitucionalidade
a afirmao
circunstncia
sobre
de
fato
da
legitimidade
que
se
modifica
no
Recurso
no tempo.
Extraordinrio
Pertence,
do
acrdo
Criminal
o tema voltou
revela,
por
19
de
maio
147.776,
da
a ser agitado de
si
s,
de
1998,
relatoria
de
Seplveda
forma p e r t i n e n t e . A
significado
da
deciso
ementa
para
atual
evoluo das tcnicas de controle de constitucionalidade:
" Ministrio
no
juzo
de
crime,
C.
Pr.
Pblico
cvel,
do
pobre
Pen.
135.328):
Legitimao
ressarcimento
titular
art.
68,
processo
do
do
ainda
de
para
promoo,
dano
direito
resultante
reparao:
constitucional
(cf.
inconstitucionalizao
RE
das
leis.
1.
alternativa
constitucional
plena
revogao
ortodoxa
a
declarao
por
fulminante
evidncia
constitucional
radical
de
jurisdio
constitucionalidade
eficcia
de
entre
da
que
no
ex
a
tunc
implementao
um
fato
da
faz
de
ou
lei
com
abstrao
da
uma nova
ordem
instantneo,
mas
um
H C 82.959 / SP
processo,
norma
no
no
da
se
qual
de
subordina-se
2.
No
contexto
de
assistncia
fim,
quando
dada
Penal
se pode
realidade
a
Pblico
modalidade
reputar-se
deve
Pblica
: essa,
porm,
existente,
onde
de
ordenada:
at
,
da
que
se
vigente
como
decidiu
na
cogitada
:
nos
e da
lei
Unio
ou
implemente
essa
transferncia
o art.
ainda
fato,
Constituio
de atribuies,
Paulo,
1988,
Ministrio
direito
viabilizao
considerado
de
constituindo
considerado
constitucional
135.328."
ao
da prpria
ela
Estado
So
da
considerar
de
134
por
de
limitada
Constituio
a Defensoria
s
do art.
condio
Revela-se
da
organizada,
cada
da
teoricamente
a alteraes
judiciria
complementar
de
vezes
Pr.
para
esse
ser
eficcia
realizao
viabilizem.
68 C.
transferida
em
de
anteriormente
art.
moldes
quanto
preceito
que
pelo
ainda
muitas
atribuio
para
de
Constituio
cuide
fctica
a possibilidade
68 C.
caso
plenrio
Pr.
Pen.
do
Estado
no
RE
(DJ 19.06.98)
expressiva,
para
a anlise
do
tema
em
discusso
nestes a u t o s , a seguinte passagem do voto de Pertence:
"O
caso
mostra,
estreiteza
da
constitucional
Brasil:
com
consideramo-nos
declarao
de
fulminante
eficcia
da
com a qual
presos
plena
sua
inflexvel
alternativa
ortodoxa,
constitucionalidade
efeito,
ao
jurisdio
ainda
jogamos
no
entre
dilema
definitiva
da
ex tunc; ou
ainda,
lei
ou
a
com
na
hiptese
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
de
lei
ordinria
reconhecimento
perda
da
recepo
de vigncia
Essas
desde
alternativas
inconvenientes
de
que
a
no
norma
no
da
se
qual
cuide
de
a
o
que
lhe
d
Isso
da
mas
um
realizao
da
teoricamente
eficcia
limitada
da
sucede
realidade
com
poderes
cuja
legislao
Unio
normas
atribuies
outra
implantao
criada
real
pende
infraconstitucional,
mas
possibilitem
se
as
para
normativa,
lhe
o que
mbito
ordem
instantneo,
a alteraes
que
mas
de
que
nova
uma
preexistente
organizao
materiais
de
de
transferem
Constituio,
apenas
evidncia
quando
instituio
no
da
viabilizem.
constitucionais
pela
abstrao
ainda
vezes
da
notrios
fato
um preceito
dos
da
tipicamente
uma
alm
faz
um
Constituio.
a possibilidade
muitas
ca que
Constituio
s'ubordina-se
fcti
da
implementao
no
processo,
a data
gera
entre
incondicional
radicais
que
constitucional
de
pr-constitucional,
que
tambm
atuao
de
fatos
efetiva.
passa
com a Defensoria
Pblica,
no
da
Unidades
da
no
maioria
das
Federao.
Certo,
enquanto
correspondente
dever
judiciria
141,
nas
cartas
art.
153,
(art.
35,
ao plano
da
32)
5.,
Entretanto,
de
de
art.
Constituio
assistncia
pobre
assistncia
constitucional
(1967,
e na
do
Pblico,
Constituio
subseqentes
ampliada
individual
do Poder
alou-se
art.
forma
garantia
desde
1946
150,
32;
em vigor,
jurdica
subsistiu
1969,
sob
integral
LXXIV).
inovao
substancial
do
texto
de
HC 8 2 . 9 5 9 / S P
1988
imposio
instituio
da
carreira
prpria,
com
da
exerccio
O
privado
esboo
vem
de
ser
de
12. 1 .94,
que,
Do
assimilar,
quanto
dos
a
Pblico
(art.
garantias
e prerrogativas
Pblicos,
entre
agentes
(art.
as
exames,
atribuies'
128,
de suas
Pblico:
princpios
indivisibilidade
3.);
uma
nomeao
reconduo,
(art.
a
amplitude
do
das
aos
Defensores
importncia,
pblica
de
percias,
providncias
do
6.)
seus
vistorias,
documentos,
exerccio
de
Defensoria
mesmos
autoridade
e
nos
da
de particular
esclarecimentos
da
preocupao
outorgadas
processos,
da
organizao
Unio
certides,
134
Ministrio
54);
quais,
de
diligncias,
da
80,
Pblica
permitida
Geral
'requisitar
do
LC
Territrios
sua
unidade,
Federal
art.
dos
dos
anos,
pela
o estatuto
aos
Distrito
de
e
infere
enumerao
Pblica
Defensoria
para
agentes
funcional
do
se
independncia
Defensor
do
Defensoria
cumprimento
possvel,
dois
garantia
impedidos
fortes
gerais
de
por
em
da
em cores
Federal
institucionais
termo,
organizada
e
da
diploma
seus
assim,
em
Distrito
Estados'.
da
advocacia.
'organiza
normas
Estados
dotados
inamovibilidade
constitucional
prescreve
aos
Pblica,
desenvolvido
do
membros
da
Constituio,
Unio,
Unio
Defensoria
constitucional
informaes,
necessrias
(arts.
43,
ao
X;
89,
X e
X).
A
Defensoria
Constituio
institucional
Pblica
da
lei
incomparvel
ganhou,
complementar,
em termos
assim,
um
da
equipamento
de
adequao
HC 8 2 . 9 5 9 / SP
s
suas
funes
organismos
tpicas
pblicos
diversos
identidade
agentes
exemplo
aos
quais
sem
que
constitussem
prpria,
prestao
dos
Estados
individualmente,
, ao
de
da
se
de
outros
Procuradoria
vinha
de
entregando
um corpo
atribuio
com
atpica
assistncia
da
judiciria
aos
necessitados.
Ora,
Pr.
no
direito
Pen.
ao
erigiu
em
confi-lo
modalidade
assistncia
Estou
em
essa
que,
no
atribuio
transferida
essa,
considerar
e de
pelo
contexto
da
para
Constituio
e da lei
at
que
na
se
implemente
Unio
moldes
ou
essa
em cada
transferncia
atribuies,
o art.
juzo
da
de
reputar-se
para
fim,
Defensoria
s
se
pode
quando
organizada,
de
do art.
134
por
de
da
prpria
ela
ordenada:
considerado
viabilizao
da
constitucional
68 C.
Pr.
,
de
Constituio
Estado
condio
C.
crime.
complementar
cogitada
ainda
em
esse
onde
nos
qualificada
efetivamente
Pblico
porm,
fato,
68
Pblico
patrocnio
deva
existente,
direito
Ministrio
do lesado
do Ministrio
:
o art.
especfica
reparatria
Pblica
ao
judiciria
pretenso
1988,
pr-constitucional,
Pen.
de
ser
considerado
vigente.
O
caso
concreto
notoriamente,
no
persistindo
atpica
existe
assistncia
tomado
nesse
plenria
de
ainda
sentido
1.6.94,
So
Paulo,
do
no
com
Pblica,
como
tarefa
Estado.
publicado
por
onde,
Defensoria
jurdica
de Procuradores
O acrdo
de
acabou
unanimidade,
a reconsiderao
por
na
dos
ser
sesso
votos
HC 82.959 / SP
antes
proferidos
Ora,
situao
em
contrrio.
notrio,
no
permanece
precedente:
falta
e implementada
assistncia
Estado
de
mesma
Procuradoria-Geral
instituda
da Constituio,
continua
a ser
do Estado
a
no
Pblica
os moldes
judiciria
Paulo
considerada
de Defensoria
segundo
So
ou,
prestada
na
sua
pela
falta,
por
advogado".
Fica evidente, pois, que o STF deu um passo
rumo
de
flexibilizao
das
de deciso no
tcnicas
introduzindo,
ao
lado
significativo
juzo de
da
frmula
controle
apodtica
da declarao de inconstitucionalidade com equivalncia de nulidade,

o
reconhecimento
justificar
de
um
declarao
estado
de
imperfeito,
ilegitimidade
da
insuficiente
lei
ou
para
bastante
para
justificar a sua aplicao provisria. Expressiva nesse sentido a

"o caso
observao de Pertence, ao destacar que
a inflexvel
estreiteza
ortodoxa,
com a qual
ao dilema
entre
declarao
de
ainda
sua
no Brasil:
ainda,
entre
o reconhecimento
vigncia
desde
reflexos
dessa
na
a
data
que
de
gera
uma
instantneo,
mas
da norma
da Constituio
de
lei
recepo
da
Constituio."
no
nova
um processo,
eficcia
faz
eficcia
ex
da
pr-constitucional,
e
alm
constitucional
no
teoricamente
subordina-se
de
ainda,
os
dos
evidncia
a possibilidade
perda
jurdica,
da
quando
da
observar,
segurana
radicais
no qual
limitada
fulminante
Da
abstrao
ordem
ainda
ou a
incondicional
plano
presos
da lei
ordinria
"alternativas
essas
inconvenientes
de
constitucional
e definitiva
com
da
orientao
que
implementao
hiptese
efeito,
consideramo-nos
plena
ou
um preceito
jogamos
com
da jurisdio
a constitucionalidade
tunc;
enfatizar
da alternativa
mostra,
notrios
de
da
no
ao
que
um
a
fato
realizao
se
muitas
cuide
de
vezes
HC 82.959 / SP
alteraes
da
realidade
tctica
que
a viabilizem"
(RECrim 147.776,
Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.06.98)
inegvel
que
opo
desenvolvida
pelo
STF
inspira-se
diretamente no uso que a Corte Constitucional alem faz do "apelo ao

legislador", especialmente nas situaes
imperfeitas ou no
de inconstitucionalizao". Nessas hipteses, avalia-se,

que,
tendo
em
vista
razes
de
segurana
jurdica,
"processo
igualmente,
supresso
da
norma poder ser mais danosa para o sistema do que a sua preservao
temporria.
No
"ainda
negar,
constitucional",
eficcia
dever
da
restritiva
legislador"
ademais,
ou
que
o Tribunal,
norma,
em
limitada.
declarao
de
limitados ou restritos esto
aceita
se
outro
Em
idia
tiver
da
que declarar
momento,
outros
situao
faz-lo
termos,
"apelo
com
com
ao
efeitos
muito prximos do prisma conceitual ou
ontolgico.
jurdica
Essas
consideraes
podem
revelar-se
demonstram
aptas
que
razes
justificar
de
segurana
no-aplicao
do
princpio da nulidade da lei inconstitucional.
Nesses
27
da
Lei
termos, resta evidente que a norma contida no art.

9.868,
de
interpretativo,
desde
que
se
indeterminados
utilizados
interesse
social
respeito
encontra
expresso
consoante,
se
segurana
no
amplamente
1999,
entenda
carter
que
segurana
revestem
de base
jurdica,
prprio
aceito
tem
parece
os
conceitos
jurdica
constitucional.
no
princpio
pela
fundamentalmente
doutrina
haver
do
excepcional
No
dvida
Estado
ptria
jurdicos
de
que
diz
de
que
Direito
aliengena.
H C 82.959 / SP
Excepcional
normas
interesse
constitucionais.
interpretao
de
social
ser
aqui
afastado
concreta,
que
envolveria
que
se
se
puder
materializvel
do
direito
declara
de
com
diversas
que,
consoante
nulidade
somente
base
numa
jurdica
forma
portugus,
de
ou
a
h
ponderao
sob a
se
sequer
ortodoxa
de
outro
valor
interesse
social
(Cf.,
Deciso
de
Medeiros,
argumento
acabaria por
ter
acolhida
aceita
que
se
crie
um
Justicia
de
estado
nulidade
de
que
que
debilitar
aqui.
de
um
de
greater
Constitucional,
ausncia
de
Como
pode
existncia
observa
p.
no
de
se
de
leis,
(Cf.,
Garcia
1 3 ) . Tudo
alternativa
enfraquecer
de
norma
Garcia
elevado
restraint
tcnica
da
prospectivo,
nmero
cit.,
uma
a aplicao
pronunciamento
que
declarao
de
no
Enterria,
pois,
se
permitindo
que
alternativa
constitucional
Enterra,
da
em
cit., p. 716).
Observe-se
uma deciso
de
segurana
constitucional
assinalar
demonstrar,
da
fundamento
o princpio
declarao
sacrifcio
encontrar
importa
preconizada,
propsito
pode
indica,
aplicao
simples
da
norma
regra
constitucional.
tambm
anlise
da
direito
brasileiro.
de
um
severo
juzo
da nulidade
O
de
continua
afastamento
ponderao
de
de
segurana
jurdica
manifestado
aqui,
nulidade
sob
ou
outro
forma
princpio
de
interesse
se
de
basear
em
incidncia
tendo
em
vista
faa prevalecer
constitucionalmente
social
como no direito portugus, a no-aplicao

no
ser
sua
que,
fundada no princpio da proporcionalidade,
relevante
Assim,
o princpio
no
depender
idia
Portanto,
considerao
judiciria, m a s em fundamento constitucional prprio.
relevante.
do
princpio
de
poltica
HC
82.959/SP
No
caso
em
tela,
observa-se
inconstitucionalidade com efeito ex
que
tunc
eventual
declarao
de
ocasionaria repercusses
em
todo o sistema vigente.
Anoto
conceito
que,
jurdico
despeito
do
indeterminado
carter
que
de
marca
clusula
art.
Constituio portuguesa, a doutrina e jurisprudncia

margem
da
de escolha
deciso
decises
de
arbitrrias,
estando
no
pelo
(4),
da
entendem que a
legitima
condicionada
ou
282
conferida ao Tribunal para a fixao

geral
dos
efeitos
adoo
princpio
de
de
proporcionalidade.
A propsito, Rui Medeiros assinala que as trs vertentes do

princpio
da proporcionalidade
tm aplicao na espcie
(adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Peculiar
relevo
assume
proporcionalidade
em
sentido
estrito na viso de Rui Medeiros:
"A
tanto
de
proporcionalidade
pode
ser
efeitos
perspectivada
como
caso,
saber
proporcionalidade
declarao
de
excessivas.
Impe-se,
da
interesses
confronto
entre
inconstitucional
da
se
reconduz,
luz
do
para
interesses
e,
neste
gerais
da
ou
dos
concretamente,
pela
que hipoteticamente
da
no
ponderao
afectado
consequncia
de
da
so
o efeito,
em jogo,
limitao
princpio
consequncias
e aqueles
em
vertente
declarao
diferentes
sacrificados
se
as
lado
lado
Tudo
terceira
pelo
pelo
segundo
nesta
declarao
lei
seriam
de
HC 82.959 / SP
repristinatri
ainda
princpio
quanto
da
das
do
da
portugus
est
com
no
afirmar
juzo
,
de fora
da
insegurana
- que
acarreta
(Acrdo
308/93)".
Constitucional
com fora
relevo"
No
basta,
deve
a
excessivo
da
interesse
que
(Medeiros,
ex
com
e de
princpio,
o
Tribunal
retroactiva
soluo
segurana
A
na
e eficcia
pblico
um
eficcia
Constitucional
a menos que uma tal
fazer
potencia
acrescentar
geral
de
pois,
o interesse
-- que
Tribunal
recusa
decises
em
obrigatria
ou
retroactividade,
declarar
sacrifcio
eqidade
geral
cotejando
deve
repristinatria,
de incerteza
preciso
de normas
do factor
do
tem,
Todo
significativa
plenamente
a
de
constitucionalidade
Constitucional
na eliminao
de
tunc
a expurgao
da ordem jurdica
declarao
de
efeitos
aplicao.
obrigatria
de proporcionalidade,
interesse
alis,
de
ex
de
para
"o Tribunal
reafirmao
tunc
de
orientado
declarao
que
no
declarao
eficcia
fiscalizao
inconstitucionais.
vertente
declarao
prioridade
de
de atribuio
da
prpria
manifestamente
terceira
do lado da limitao
de
perspectivar
conseqncias
lado
sistema
esta
indiferente
ou
retroactiva
proporcionalidade,
constitucionalmente
problema
eficcia
a.
Todavia,
do
com
envolva
jurdica,
de
da
excepcional
Deciso
cit., p. 703/704).
de
H C 82.959 / SP
Concluso
Considerando
constitucionalidade
que,
da
reiteradamente,
vedao
de
o Tribunal
progresso
de
regime
h e d i o n d o s , bem como todas as possveis repercusses

penal,
reconheo
que,
Larenz,
paradigma
cuida
"fiat
do
de
tambm
ante
"overruling"
nova
E,
consideradas
justia
orientao
entendo
de
que
certamente,
ex
entendo
ser
res
no
publica".
jurisprudncia,
o Tribunal
dever
elas
eram
essas
no
consideraes,
declaro a inconstitucionalidade
nunc,
crimes
declarao
se
e
a
que, como
se
opera
Assente
de
um
faz-lo
-
desenha,
nunc.
que
se
autntico
com
nem
sob
eficcia
deveriam
ser
- inconstitucionais, quando proferidas.
Com
efeito ex
que a
que
constitucional
pereat
reviso
, e
restrita.
justitia,
uma
nos
haveria de ter no campo civil, processual
deciso somente poderia ser tomada com eficcia

observa
reconheceu
nos
termos
aplicvel
entendido
como
aplicvel
eu,
Senhor
Presidente,
do artigo 2, 1, da Lei n 8.072, de 1990. Fao isso, com
do artigo
espcie.
tambm
27 da Lei
Ressalto
s
que
9.868,
de
1999,
esse
efeito
ex
nunc
condenaes
que
envolvam
que
deve
situaes
ainda suscetveis de serem submetidas ao regime de p r o g r e s s o .
juzo
de
habeas
Defiro
ordem
de
origem
exame
acerca
do
corpus,
para
preenchimento
que
se
pelo
devolva
ao
paciente
das
abordados
no
condies p a r a a progresso de regime.
Relativamente
presente
habeas
corpus
aos
-
outros
dois
enquadramento
aspectos
do
atentado
violento
ao
H C 82.959 / SP
pudor
como
crime
hediondo 2 2
aplicao
da
causa
de
aumento
p e r m a n e o com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
22
Ja se encontra assentado na jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal que os

crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples Codigo Penal, arts
213 e 214 - como nas qualificadas (Codigo Penal art
223
caput
e paragrafo unico), so crimes hediondos
Nesta assentada, no vejo razo para serem afastadas as
consideraes
esposadas pela Ministra Ellen Gracie, no HC 81 288, julgado pelo Plenario da
Corte,
verbis
'A Lei n 8 072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos
considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro
apondo-lhe,
entre parnteses, a capitulao legal
art
213 e sua combinao com o
art
223, caput
e paragrafo unico
Vale dizer,
foi
inteno
do
legislador, ao utilizar-se da conjuno coordenativa aditiva, significar
que so considerados hediondos
(1) o estupro em sua forma simples, que,
na definio legal, corresponde a constranger mulher a conjuno carnal,
mediante violncia ou grave ameaa, (2) o estupro de que resulte leso
corporal de natureza grave
e (3) o estupro do qual resulte a morte da
vitima
A analise sistmica do artigo 1o da Lei n 8 072/90 revela a correo
desta assertiva, pelo tratamento dado a outros delitos
igualmente
classificados entre os que merecem especial repudio do corpo social
Assim, na extorso
(art
158, paragrafo 2 ) , no roubo
(art
157,
paragrafo 3, in fine),
na epidemia
(art
267, paragrafo 1 o ) , o
legislador
delimitou
a
reprimenda
exclusivamente
para
a
forma
qualificada
No o fez relativamente ao delito de estupro
Assim
deliberando, mostrou-se o legislador atento efetiva gravidade deste
crime, raras vezes denunciado, e que produz em suas vitimas tantas
sequelas, to graves e de to extensa durao
Creio ser possvel
afirmar, com base cientifica, no haja no rol do Codigo Penal, excetuado
o proprio homicidio, outra conduta agressiva que sujeite a respectiva
vitima a tamanhas consequncias nefastas e que tanto se prolonguem no
tempo
Ate mesmo a pura analise gramatical, ou literal, do dispositivo nos leva
mesma concluso Compe-se a redao do inciso como segue
'V estupro
(art
213 e sua combinao
com o art
223,
caput,
pargrafo
unico)'
Vale
dizer, apos o nomen
juris
generico do delito e, entre parnteses,
encontra-se o numero que o artigo assumiu no corpo do Codigo Penal
Seguem-se (e ai esto, a meu sentir, as duas palavras de cuja exata
apreenso semntico/estrutural depende a perfeita interpretao de todo o
artigo e o deslinde da mens
legis)
, a conjuno e e o pronome sua
(combinao etc) " (HC 81 288, Rel
p/ acordo Min Carlos Velloso, DJ
25 04 03)
E concluiu magistralmente a Ministra
"De tudo
e possvel concluir que, no fora a expressa incluso do
delito, em sua forma simples, entre os que o artigo 1o da Lei n 8 072/90
reputou hediondos, como procurei demonstrar no inicio deste voto, e,
ainda assim, seria viavel afirmar que no existe estupro do qual no
resulte leso de natureza grave
HC
82.959
SP
como
voto
Na lio do mestre Nelson Hungria, em caso de leso corporal ' no

se
trata,
como o nomen
juris
poderia
sugerir
prima
facie,
apenas
do mal
infligido
a inteireza
anatmica
da pessoa
Leso
corporal
compreende
toda
e qualquer
ofensa
ocasionada
a normalidade
funcional
do corpo
ou
organismo
humano,
seja
do ponto
de vista
anatmico,
seja
do ponto
de
vista
fisiologico
ou psquico
Mesmo a desintegrao
da sade
mental
e
leso
corporal,
pois
a inteligncia
a vontade
ou a memoria
dizem
com a
atividade
funcional
do cerebro,
que e um dos mais
importantes
orgos
do
corpo
No se concebe
uma perturbao
mental
sem um dano a saude
e e
inconcebivel
um dano a saude
sem um mal corporeo
ou uma alterao
do
corpo
Quer como alterao
da integridade
fisica,
quer
como
perturbao
do equilibrio
funcional
do organismo
(saude),
a leso
corporal
resulta
sempre
de uma violncia
exercida
sobre
a pessoa
'
Para as Profas
Silvia Pimentel, Ana Lucia P
Schitzmeyer e Valeria
Pandjiarjian, integrantes do Comit LatinoAmericano e do Caribe para a
Defesa dos Direitos da Mulher - GLADEM e do Nucleo de Estudos da
Violncia da Universidade de So Paulo
"A violncia
sexual
do
estupro,
enquanto
violncia
de gnero
e fenmeno
praticamente
universal
Contudo
no
e inevitavel
e muito
menos
incontrolavel
Como demonstram
estudos
transculturais,
as
relaes
entre
os sexos
e as politicas
dos
sexos
diferem
radicalmente
de
sociedade
para
sociedade,
sendo
em
muito
determinadas
por
complexas
configuraes
de
arranjos
econmicos,
polticos,
domesticos
e
ideologicos
" As autoras relembram que
a
policia,
o Ministerio
Publico
e o Poder
Judiciario
no se comportam
de
forma
criativa
e ativa
em relao
a providncias
que poderiam
melhor
garantir
a efetividade
do processo
legal'
e enfatizam a necessidade de
sensibilizao quanto a questo de gnero dos operadores do Direito
A
esse proposito, nunca sera demasiado louvar a iniciativa pioneira da
Associao Internacional de Mulheres Magistradas, que, sob a dedicada
coordenao da ilustre Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, tem
promovido os seminarios do projeto 'Jurisprudncia da Igualdade', nos
quais espao especial e reservado a divulgao e nfase na efetiva
implementao dos instrumentos internacionais a que nosso Pais tem
apresentado pronta adeso e que tm por objetivo a garantia dos direitos
da mulher, em sua acepo ampla de direitos humanos
Ao repelir a interpretao que afasta do rol dos crimes hediondos o
delito de estupro em sua forma simples, estara esta Corte dando a lei sua
correta inteligncia e ademais e, principalmente, sinalizando que o
Estado Brasileiro, para alem da simples retorica, estende proteo
efetiva as mulheres e crianas vitimas de tal violncia e reprime, com a
severidade que a sociedade exige os seus perpetradores "
02/12/2004
TRIBUNAL
PLENO
H A B E A S CORPUS 82.959-7 SO PAULO
O
no habeas
afastasse
8.072/90,
temos
SENHOR
causas de pedir
totalmente,
no
MINISTRO
se
violento ao pudor.
daria
como
a
MARCO
AURLIO
e objetivos
preconizei
majorao
da
em
- Senhor
Presidente,
diversos, porque,
meu
pena
voto,
relativa
a
a
se
Lei
se
n
atentado
PLENRIO
EXTRATO DE ATA

PROCED.: SO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURLIO
P A C T E . ( S ) : OSEAS D E CAMPOS
I M P T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS
C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
Deciso: Apresentado o feito era mesa p e l o Relator, o
julgamento
foi
adiado. Presidncia
do Senhor Ministro
Maurcio
Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros M a r c o
indeferindo-a,
pediu
vista
o
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
06.08.2003 .
direito do paciente progresso no regime de cumprimento da p e n a ;
que
a
indeferiam;
e
o do
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso,
que
Ministro
Gilmar
Mendes.
Ausentes,
justificadamente,
o
Senhor
Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor
Ministro
Deciso:
Renovado
o
pedido
de
vista
do
Senhor
Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1 do
artigo
1
da
Resoluo
n
278, de
15 de
dezembro
de
2003.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
28.04.2004.

Aurlio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem p a r a cassar
o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentavam o
direito do paciente progresso do regime de cumprimento da p e n a ;
que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que
artigo 226, III, do Cdigo Penal; e do voto do Senhor Ministro
Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do 1 do
artigo 2 o , com eficcia ex nunc,
pediu vista dos autos a Senhora
Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim.
Plenrio, 02.12.2004.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Nelson
Jobim.
de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie,
Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Vice-Procurador-Geral
Fernando Barros e Silva de Souza.
da
Luiz Tomimatsu
Secretrio
Repblica,
Dr.
Antnio
23/02/2006
TRIBUNAL P L E N O
H A B E A S C O R P U S 82.959-7 S O P A U L O
ESCLARECIMENTOS
A Senhora Ministra Ellen Gracie: Pedi vista destes autos aps a
manifestao do eminente Ministro Gilmar Mendes, que, tal como o haviam feito os
Colegas Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso, acompanhava o Relator, Ministro
Marco Aurlio, para deferir ao paciente, condenado pela prtica de crime hediondo, a
progresso de regime. Pelo indeferimento da ordem, manifestaram-se os Ministros
Carlos Velloso e Joaquim Barbosa.
Dado o lapso de tempo transcorrido, rememoro brevemente os votos
j proferidos. O eminente Relator limitou a manifestao da Corte nestes autos nos
seguintes termos: "apenas cabe o exame da questo referente Lei n 8.072/90
(progressividade de regime) e a relativa alegada falta de fundamentao do que
decidido." Afastou S. Exa., desde logo, a alegao de falta de fundamentao do
acrdo. No que diz respeito questo de constitucionalidade, entendeu que a garantia
de individualizao da pena, inserida no rol dos direitos assegurados pelo art. 5 o da
Constituio Federal, inclui a fase de execuo da pena aplicada, donde no ser vivel
afastar a possibilidade de progresso do respectivo regime de cumprimento. Segundo
S. Exa., a edio da Lei 9.455/97, que permitiu a progresso para o crime de tortura,
indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e
corresponde a uma derrogao implcita da norma do 1o do art. 2 o do mencionado
texto legal. Por tal motivo, concedeu a ordem para assegurar a progresso. No final de
seu voto, muito embora houvesse circunscrito o tema s duas questes antes referidas,
teceu consideraes em que reafirmou seu entendimento de que o estupro - e, no caso,
o atentado violento ao pudor s se insere entre os crimes hediondos quando
sobrevenha leso corporal grave ou morte.
Tambm o Ministro Carlos Britto aplicou o princpio da
individualizao da pena para assegurar a progresso de regime. Manifestou-se S. Exa.
todavia em desacordo com o Relator no que diz respeito classificao do delito entre
os que a lei considera hediondos, mantendo a jurisprudncia firmada sobre o tema.
HC
82 959 / SP
J o Ministro Cezar Peluso rejeita a qualificao de hediondo para o

delito em sua forma simples. Tambm nega a possibilidade do aumento de metade,
determinado pelo art. 9 o da Lei n 8.072/90, quando o delito no seja qualificado pelo
evento morte ou leso corporal grave. Na questo de constitucionalidade, entende S.
Exa. que a individualizao da pena no se resume dosimetria, mas se estende
execuo.
O Ministro Gilmar Mendes, em longo e erudito voto, cuja
fundamentao seria temerrio tentar resumir, entende, em suma, que a progresso de
regime tambm est includa no direito fundamental individualizao da pena.
Prope a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados de modo a no
abranger as situaes constitudas durante o lapso de tempo em que a lei foi tida por
constitucional. Por fim, mantm a jurisprudncia da Casa no que diz respeito
classificao do delito como hediondo.
Diante deste quadro e, principalmente, tendo em vista a referida
delimitao temtica estabelecida pelo eminente Relator, faz-se necessrio que o
Tribunal defina se tambm estar em debate, na presente Sesso, a questo da
classificao do crime de atentado violento ao pudor, na sua forma simples, entre os
crimes hediondos, ou se a Corte ficar restrita ao exame da constitucionalidade da
vedao da progresso de regime prisional para tais delitos.
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministra

Ellen
habeas
Gracie,
corpus,
como obsceno
impetrante
efetivamente
sustentou,
no
que o ato praticado deveria merecer
pedido
de
enquadramento
e no como atentado violento ao pudor. Foi
isso
que
Vossa Excelncia referiu.

Sustenta,
qualifica
Alega,
crime
ainda,
de
tambm,
atentado
ausncia
de
que
violncia
violento
ao
pudor
fundamentao
impossibilidade de aplicar o aumento da pena em 1/6

no
se
tratar
de
crime
continuado;
e,
por
presumida
como
do
no
hediondo.
acrdo,
(um sexto), por
ltimo,
direito
progresso no regime de cumprimento de pena.

O
problema
que
Vossa
Excelncia
examinar
ltima hiptese.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Cuidei de 1er o voto do
Relator, que fez essa delimitao, e, posteriormente, houve o voto
do Ministro Carlos Britto, que tambm analisou as duas questes _
progresso
de
regime
classificao
do
delito -_ divergindo
do
relator nesse ponto. Na seqncia, ainda, manifestou-se o Ministro

Cezar
Peluso, acompanhando
o Sr. Ministro Marco Aurlio quanto
ao
H C 82.959 / SP
crime hediondo e, tambm, quanto progresso
de regime. Mas
como
Sua Excelncia havia feito essa delimitao inicial - e eu tratei de

transcrev-la
literalmente
-,
indago
ao
Relator
ao
Tribunal
se
vamos analisar ambas as questes ou se vamos ficar restritos.

O
SENHOR
MINISTRO
NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE)-
Aqui,
temos o seguinte : os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurlio referemse ao problema do crime hediondo alm da questo da progresso.
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Mas objeto do
pedido do paciente a progresso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)- Na condio
de relator, gostaria de prestar justamente esses esclarecimentos. Em
ltima
anlise,
voltadas
ao
concentrao
afastamento
do
de
causas
cumprimento
da
de
pedir,
pena
regime fechado. De qualquer forma, confirmarei
todas
elas
integralmente
em
esse dado porque j
prolatei o voto h algum tempo.

Ento, se o Tribunal concluir que a Lei n 8.072/90
inconstitucional, no que impe o regime integralmente
fechado para
cumprimento
causas
da pena
nos
crimes
hediondos,
as
demais
ficam
suplantadas, tendo em conta o pedido formulado na inicial.

O
Ministro Marco
SENHOR
Aurlio,
MINISTRO
a petio
NELSON
JOBIM
inicial
(PRESIDENTE)-
manuscrita
Veja,
tem
uma
sntese no incio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Geralmente
tem-se uma petio inicial com letra...
H C 82.959 / SP
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)- Na pgina
dois h uma sntese do pedido:
"Habeas
Corpus.
Eu, requerente
ora Preso...
"
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) -
. . . vem com todo o respeito

individualizao
da pena.
Progresso
de
regime.
solicitar
... o direito
Ento, foi o Que disse: o objeto nico, ou seja, a

progresso de regime. dado separar a materia e votar. As demais
causas podem ficar prejudicadas.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM
(PRESIDENTE) - Ento,
vamos nos restringir progresso de regime.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE
era a indagao inicial que eu precisava
- Sr. Presidente,
essa
esclarecer com o Tribunal,
porque tenho um longo voto proferido em habeas
corpus
anterior, da
relatoria do Ministro Calos Velloso, especfico sobre
a questo do
estupro como crime hediondo.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministra
Ellen
Gracie,
apenas
para
organizar:
concedem
pedido,
pela
progresso do regime de cumprimento da pena, os Srs. Ministros Marco

Aurlio
(Relator),
Carlos
Britto
Cezar
Peluso;
Sr.
Ministro
H C 82.959 / SP
Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2;
negam
a progresso
do
regime
os
Srs. Ministros
Carlos
Velloso
Joaquim Barbosa.
A
SRA. MINISTRA
ELLEN GRACIE
- Sr.
Presidente,
vou
poupar o Tribunal da leitura das anotaes que trouxe com relao

classificao desse delito como crime hediondo.
23/02/2006
TRIBUNAL P L E N O
VOTO
VISTA
(Sobre a Progresso do Regime Prisional)
A Senhora Ministra Ellen Gracie: Delimitado, portanto, o objeto
sobre o qual este Plenrio dever se ater na presente sesso de julgamento, passo,
efetivamente, anlise da viabilidade da progresso do regime prisional no tocante aos
crimes hediondos, apenas fazendo juntar ao acrdo, tal como fizeram os colegas que
me antecederam, a minha manifestao sobre a classificao dos delitos de estupro e
de atentado violento ao pudor como crime hediondo.
Inicialmente, para bem delimitar a questo que est posta, vou
origem da ao penal. O paciente foi acusado de molestar 3 crianas de idades entre 6
e 8 anos. Apresentando-se como pastor da Igreja do Evangelho Quadrangular,
granjeou a confiana dos pais dos menores, que lhe deram hospitalidade e lhe
permitiram passear a ss com as crianas. Nessas ocasies foram praticados os abusos.
A sentena de primeiro grau e o acrdo do TJSP reconheceram a prtica de atentado
violento ao pudor com violncia presumida e em carter continuado. O juiz
sentenciante calculou a pena-base em 9 anos de recluso. Aplicadas as causas de
aumento, a reprimenda acabou fixada em 18 anos de recluso. Ao analisar a apelao,
o TJSP reduziu a pena-base e a fixou em 6 anos e 6 meses. Em decorrncia dessa
reduo e aplicada (1) a agravante prevista no artigo 61, II, f, do Cdigo Penal 1 , (2)
aumentada a pena de metade em face da incidncia do art. 9 o da Lei n 8.072/902 e (3)
acrescida de 1/6 pela continuidade, resultou numa pena de 12 anos e 3 meses de
recluso a ser cumprida em regime fechado.
Art 61 So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime
II - ter o agente cometido o crime

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domesticas, de coabitao ou de hospitalidade,
Lei 8 072/90 Art 9" As penas fixadas no art 6 o para os crimes capitulados nos arts 157 3, 158, 2 159, caput e seus 1, 2 e 3 213, caput e
sua combinao com o art. 223, caput e paragrafo nico, 214 e sua combinao com o art 223, caput e paragrafo unico, todos do Cdigo Penal, so
acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vitima em qualquer das hipteses referidas no art 224 tambm
do Cdigo Penal.
Peo licena para esclarecer que o acrscimo pela incidncia do

artigo 9 o da Lei n 8.072/90 j foi excludo por deciso do STJ nos autos do Habeas
Corpus 25.321, rel. Min. Vicente Leal, julgado em 11.03.2003, DJU de 07.04.2003 3 .
Tal discusso est, portanto, prejudicada.
2.
No que diz respeito possibilidade de progresso, rememoro que o
instituto da individualizao da pena foi constitucionalizado com a Constituio de
1946 no seu artigo 141, 29. A redao foi a seguinte: "A Lei regular a
individualizao da pena." Essa mesma redao foi repetida nas Cartas subseqentes
(Constituio Federal de 1969, art. 153, 23; Constituio Federal de 1988, artigo 5 o ,
XL). O constituinte deixou ao legislador ordinrio a regulao e a disciplina do
instituto. Surgiram, ento, as Leis 7.209/84 e 7.210/84. A primeira alterou a Parte
Geral do Cdigo Penal e cuidou da individualizao da pena; a segunda tratou da
individualizao da execuo penal. importante ressaltar, porm, que, antes dessa
normatizao, a individualizao da pena sempre foi observada. Isso porque o Cdigo
Penal sempre disps de normas que equacionavam a operao de correspondncia
entre a responsabilidade do agente e a punio. O legislador ordinrio discriminou as
sanes cabveis, fixou as espcies delituosas, formulou o preceito sancionador das
normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos tpicos uma pena que varia de um
mnimo a um mximo claramente determinados. Estabeleceu circunstncias
qualifcadoras, atenuantes e agravantes e instituiu os preceitos que regulam o aumento
e a diminuio das penas.
Ao juiz, portanto, dentro de tais limitadores, cabe a tarefa meticulosa
de graduar a pena em face do contato com o criminoso e do imediato conhecimento de
sua personalidade, incluindo a perquirio de sua maior ou menor periculosidade.
O arcabouo da individualizao da pena constitudo por um
complexo de normas e conta com as atuaes legislativa e judicial, culminando com a
sentena condenatria, resultado da ponderao que o juiz faz dos elementos
subjetivos e objetivos do crime em relao a cada ru. O juiz transforma em coao
concreta o preceito sancionador abstrato da norma penal.
Surge, ento, o ttulo executivo penal, que, como se viu, levou em
considerao as circunstncias personalssimas do acusado.
( ) na hiptese de crime contra os costumes praticado contra no maior de 14 anos, com violncia presumida, no incide a causa de aumento de
pena prevista no art 9 da Lei n 8 072/90, pois o fundamento dessa causa e a violncia contra criana e esta, em sua modalidade ficta, ja constitui
elemento constitutivo do tipo, sendo inadmissvel um bis in idem Assim a majorante so e aplicvel quando ocorrer violencia real, leso corporal ou
morte sendo a vitima criana no maior de 14 anos.
A individualizao, porm, no se esgota no ttulo executivo penal.

Ela prossegue na fase executria, visto que a pena ser cumprida em estabelecimentos
penais distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. E o
que dispe a Constituio, no seu artigo 5 o , inciso XLVIII. Ao longo da execuo,
sero tambm observados procedimentos disciplinares previstos em legislao
especfica. E, aqui, novamente, a individualidade do apenado determinar o curso da
execuo.
difcil, portanto, admitir, dentro desse grande complexo de normas
que constituem o arcabouo do instituto da individualizao da pena e de sua
execuo, que a restrio na aplicao de uma nica dessas normas, por opo de
poltica criminal, possa afetar todo o instituto. E mais, que possa essa restrio
representar afronta norma constitucional que instituiu a individualizao da pena, ou
seja, imaginar que o todo ficaria contaminado porque uma determinada parcela foi
objeto de restrio. Por isso, com a devida vnia, no considero eivada de
inconstitucionalidade a norma que restringiu a aplicao da regra da progressividade
no regime prisional.
O legislador ordinrio que instituiu essa progressividade, em 1984,
com o advento da Lei de Execuo Penal (art. 112), poderia at mesmo desconstitu-la.
E, se pode o legislador desconstitu-la, pode, tambm, restringi-la, negando a sua
aplicao aos crimes hediondos. Nada mais faz o legislador do que seguir a trilha do
constituinte, que discriminou determinados delitos, privando seus autores de alguns
benefcios penais. E o caso, no art. 5 o da Constituio Federal, dos incisos XLII, XLIII
e XLIV, que tratam dos delitos de racismo, tortura, trfico, terrorismo e grupos
armados.
O instituto da individualizao da pena no fica comprometido
apenas porque o legislador no permitiu ao juiz uma dada opo. A escolha do juiz em
matria de pena est submetida ao princpio da legalidade. H crimes punidos apenas
com privao de liberdade. No pode o juiz substituir essa pena de privao de
liberdade por restritiva de direitos ou prestao pecuniria. Essa limitao, no entanto,
no compromete a individualizao da pena. Bem a propsito, diz o tpico da ementa
do HC 69.603, lavrada pelo Ministro Paulo Brossard: lei ordinria, disse Sua
Excelncia, "compete fixar os parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar
ou a concreo ou a individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no
uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que, nos crimes
hediondos, o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa que ele no quis
deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade

fixao do regime prisional."
ao juiz na
Muitas crticas foram feitas Lei 8.072/90. At mesmo com relao

ao nome da lei. Mas como lembrou o Ministro Francisco Rezek no HC 69.657,
tambm sobre o mesmo tema: "No somos uma Casa Legislativa. No temos a
autoridade que tem o legislador para estabelecer a melhor disciplina. Nosso foro
corretivo e s podemos extirpar do trabalho do legislador ordinrio bem ou mal
avisado, primoroso ou desastrado aquilo que no pode coexistir com a Constituio.
Permaneo fiel velha tese do Ministro Lus Gallotti: "A inconstitucionalidade no se
presume, a inconstitucionalidade h de representar uma afronta manifesta do texto
ordinrio ao texto maior. "
3.
Deixo de acolher as ponderaes do Ministro Gilmar Mendes, que,
com seu brilho invulgar de scholar, ainda assim no me consegue fazer aderir sua
proposio de uma declarao de inconstitucionalidade modulada, de sorte a apenas
abranger as hipteses futuras (pure prospectivity), ou seja, as sentenas ainda no
proferidas, com ressalva dos casos j decididos. Se adotarmos tal soluo, no
poderemos aplic-la ao paciente deste habeas corpus. Mas essa proposio nos cria um
problema insolvel. Tudo porque, em controle difuso, como o caso presente, ou a
declarao de inconstitucionalidade serve soluo da controvrsia ou ela nem se pode
colocar. No controle difuso, no se produz interpretao constitucional, a menos que
ela seja til ao caso. No se define o status de constitucionalidade de uma regra
jurdica, seno quando ela esteja sendo aplicada ao caso concreto. E, se no for para
ser aplicada no caso presente, a declarao de inconstitucionalidade no tem substrato
vlido, j que esta no hiptese de controle abstrato. A alternativa, portanto, seria
fazer valer, para a hiptese presente, a nova interpretao limited prospectivity. Essa
proposta, porm, no supera outro obstculo lgico. Se as sentenas j publicadas
ficam resguardadas da nova interpretao, pelo bom motivo de que os juzes que as
proferiram no poderiam prever que a jurisprudncia assente da Casa e tantos anos
aps a promulgao da nova Constituio se fosse reverter dessa sorte, como
excetuar dessa salvaguarda a sentena condenatria do caso presente? O juiz que a
prolatou, tanto quanto o TJSP, encontrava-se na mesma situao ftica de inscincia
ou imprevisibilidade de todos os seus demais colegas.
As propostas de soluo inspiradas no direito americano no
encontram aplicao. Nem preciso lembrar que l o controle de constitucionalidade
s se faz por va difusa, enquanto entre ns vigora sistema muito mais complexo que
concilia as formas difusa e concentrada de controle. Isso nos obriga a respeitar as

limitaes decorrentes dessa coexistncia de tcnicas de controle.
Para que a inconstitucionalidade da norma pudesse ser reconhecida
com efeitos limitados, seria necessrio que a Corte a analisasse em Ao Direta.
Por isso, entendo que declarar a inconstitucionalidade, com
temperamento, desse artigo para aplicar a interpretao inovadora a este caso concreto
seria exerccio de voluntarismo que nada nos autoriza fazer. Sirvo-me de citao que
fez o Ministro Gilmar Mendes do Prof. Rui Medeiros, para quem "A delimitao da
eficcia da deciso de inconstitucionalidade no fruto de mero 'decisionismo ' do
rgo de controle" (in A deciso de inconstitucionalidade; p. 746-747). A Corte
estaria se avocando um arbtrio excessivo ao "selecionar" quais rus sero
beneficiados retroativamente por seu novo entendimento. Por isso, com vnias ao
Ministro Gilmar Mendes, no me parece aplicvel aqui a doutrina da limitao de
efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
Mantenho, por isso, quanto ao tema da progresso de regime, o
entendimento tradicional desta Corte e rejeito a alegao de inconstitucionalidade do
1o do art. 2 o da Lei n 8.072/90.
4.
Por tais razes, indefiro o pedido de habeas corpus, acompanhando
a divergncia que foi iniciada pelo Ministro Carlos Velloso.
23/02/2006
TRIBUNAL P L E N O
VOTO
VISTA
(Sobre o atentado violento ao pudor como crime hediondo)
A Senhora Ministra Ellen Gracie: No julgamento do Habeas Corpus
81.288, rel. Min. Carlos Velloso, o Plenrio apreciou a questo da classificao do
crime de estupro, na sua forma simples, entre os crimes hediondos, o qual guarda
perfeito paralelismo de tratamento com o atentado violento ao pudor. Alinhei-me, na
ocasio daquele julgamento, com o Relator e persisto no entendimento de que o
legislador quis incluir as formas no qualificadas desses delitos entre aqueles que
merecem a mais severa represso.
Reproduzo, em razo da alterao de composio da Corte, aquilo
que consignei no julgamento do HC 81.288. Disse naquela ocasio:
" A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar
quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o
estupro [e aqui aplica-se o mesmo ao atentado violento ao pudor],
apondo-lhe, entre parnteses, a capitulao legal: art. 213 e sua
combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico. Vale dizer, foi
inteno do legislador, ao utilizar-se da conjuno
coordenativa
aditiva, significar que so considerados hediondos: (1) o estupro em
sua forma simples, que, na definio legal, corresponde
a:
constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave
ameaa; (2) o estupro de que resulte leso corporal de natureza
grave; e (3) o estupro do qual resulte a morte da vtima.
A anlise sistmica1 do artigo 1o da Lei n 8.072/90
revela a correo desta assertiva, pelo tratamento dado a outros
delitos igualmente classificados entre os que merecem
especial
repdio do corpo social. Assim, na extorso (art. 158, pargrafo 2o),
no roubo (art. 157, pargrafo 3o, in fine), na epidemia (art. 267,
pargrafo 1o), o legislador delimitou a reprimenda
exclusivamente
Quadro anexo n 1
para a forma qualificada. No o fez relativamente ao delito de

estupro. Assim deliberando, mostrou-se o legislador atento efetiva
gravidade desse crime, raras vezes denunciado, e que produz em
suas vtimas tantas seqelas, to graves e de to extensa durao.
Creio ser possvel afirmar, com base cientfica, no haja no rol do
Cdigo Penal, excetuado o prprio homicdio, outra
conduta
agressiva que sujeite a respectiva vtima a tamanhas
conseqncias
nefastas e que tanto se prolonguem no tempo.
At mesmo a pura anlise gramatical, ou literal, do
dispositivo nos leva mesma concluso. Compe-se a redao do
inciso como segue: V - estupro [e aqui no caso atentado violento
ao pudor] (art. 213 [ou 214] e sua combinao com o a r t . 223,
caput, pargrafo nico). Vale dizer, aps o nomen juris genrico do
delito e, entre parnteses, encontra-se o nmero que o artigo
assumiu no corpo do Cdigo Penal. Seguem-se (e a esto, a meu
sentir,
as
duas
palavras
de
cuja
exata
apreenso
semntico/estrutural
depende a perfeita interpretao de todo o
artigo e o deslinde da mens legis), a conjuno e e o pronome sua
(combinao etc).
Na lngua portuguesa, a conjuno e tanto pode
assumir significado aditivo quanto adversativo.
A ltima estrofe do belssimo poema 'Acordar da
cidade de Lisboa", de Fernando Pessoa, no heternimo Alvaro de
Campos, nos d exemplo de ambas as formas. Diz ele:
"Por isso, no te importes com o que penso,
E muito embora o que eu te pea,
Te parea que no quer dizer nada,
(...)
D-me rosas, rosas,
E lrios tambm. "
Valho-me do concurso do Prof. Adalberto
Kaspary,
3
autor renomado de diversos livros de portugus jurdico ,
para
2
Pessoa, Fernando Poesias de lvaro de Campos, Lisboa, tica, 1964, f. 102.

KASPARY, Adalberto Jos. Habeas Verba: portugus para juristas 2 ed. Porto Alegre Livraria do Advogado, 1994
235 p
KASPARY, Adalberto Jos O Verbo na Linguagem Jurdica: acepes e regimes. Porto Alegre Livraria do Advogado,
4ed 1996 388 p.
3
afirmar que "na estrofe do poeta, o primeiro E tem valor

adversativo,
sendo perfeitamente
substituvel
por uma
das
conjunes adversativas propriamente
ditas, tais como mas ou
porm. "
"J no dispositivo sob anlise, a conjuno e est
inquestionavelmente
em sua acepo bsica, originria, isto ,
aditiva. At porque a conotao adversativa desta conjuno se
verifica mais em textos literrios, subjetivos, sendo incompatvel com
o valor denotativo, no-subjetivo, com que as palavras devem ser
empregadas no linguajar jurdico-legal. "
Para efeito da anlise de que nos ocupamos,
seria
possvel substituir, no texto de Pessoa, o primeiro E pelas
conjunes mas ou porm (adversativas). O segundo E, tem ntida
conotao aditiva. D-me rosas e, mais ainda, e, alm delas, lrios
tambm.
No inciso de que estamos tratando possvel 1er: "V estupro (art. 213 e, mais ainda, sua combinao com ..."; ou "V estupro (art. 213 e, alm dele, sua combinao com ..." Todavia,
impossvel fazer a leitura substituindo o e por mas ou porm. Donde
concluirse que, no caso, a conjuno tem significado
inegavelmente
aditivo.
Diz ainda o Prof. Kaspary: "De outra parte, a forma
pronominal sua est no dispositivo em apreo, na condio de
pronome adjetivo possessivo, na sua relao originria de posse,
pertinncia. Sinonimiza com a forma genitiva dele do pronome
pessoal reto da terceira pessoa e, na estrutura redacional do
dispositivo (inciso V), refere-se ao termo artigo 213, que o precede. "
Assim, a redao original do inciso V, que :
"estupro (art. 213 e sua combinao
art. 223, caput, pargrafo nico) "
com o
Deve-se 1er:
"estupro (art. 213 mais a combinao
[art. 213] com o art. 223, caput, pargrafo nico). "
corretamente
dele
Ou seja, o legislador pretendeu

significar
- e
redigiu o dispositivo para tanto - que estava
apontando, para incluso no rol dos delitos considerados

hediondos,
o estupro, tal como vai descrito no art. 213, mais as suas formas
qualificadas pela leso corporal de natureza grave e a morte.
Insistem alguns defensores na tese de que o delito, em
sua forma simples, vale dizer, aquela correspondente ao art. 213,
teria sido retirado do rol dos crimes hediondos, quando, a partir da
edio da Lei n 8.930/94, foi eliminada da redao do art. 1o, inciso
V, da Lei n 8.072/90, a referncia ao caput do mesmo art. 213. O
argumento, que primeira vista pode impressionar, todavia, no se
sustenta.
A extrao da palavra caput da redao do art. 1 , V,
corresponde, no a uma alterao de contedo do dispositivo, mas
to-somente, adaptao de sua forma s alteraes
legislativas
que se seguiram redao original da Lei dos Crimes Hediondos.
Para compreender adequadamente
essa evoluo legislativa,
preciso remontar redao original do Cdigo Penal, que impunha
ao delito de estupro penalidade de recluso de 3 (trs) a 8 (oito)
anos. Em 1990, o Congresso Nacional editou uma das legislaes
mais modernas de proteo da infncia, o conhecido Estatuto da
Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13.7.90. Esta Lei, entre
tantos outros dispositivos acauteladores dos interesses dos menores,
inseriu, por meio de seu artigo 263, pargrafos nicos aos artigos
213 e 214 do Cdigo Penal, agravando as penas aplicveis a tais
delitos, quando cometidos contra menores de 14 anos. Estabeleceu o
referido artigo 263 pena de recluso de quatro a dez anos para o
estupro praticado contra menor e pena de trs a nove anos de
recluso para o atentado violento ao pudor quando, igualmente, a
vtima fosse menor. Todavia, o referido estatuto teve sua vigncia
protrada por noventa dias (art. 266), entrando em vigor apenas em
13.10.90. Antes dessa data, a saber, em 25.7.90, foi promulgada, e
com vigncia imediata, a Lei dos Crimes Hediondos, que veio a
prever para os mesmos delitos, penas ainda mais severas, vale dizer,
recluso de seis a dez anos, tanto para o estupro, quanto para o
atentado violento ao pudor. Em razo dessa incongruncia,
os
pargrafos
introduzidos pela Lei n 8.069/90, se
porventura
aplicados, levariam situao paradoxal de reprimirem-se
com
menor severidade as violaes praticadas contra menores do que
aquelas que fossem perpetradas contra pessoas adultas, em clara
contradio com o esprito inspirador da norma protetiva da
infncia. Por isso mesmo, considerou-se que tais pargrafos

haviam
sido tacitamente revogados pela Lei n 8.072/90, antes mesmo que
entrasse em vigor a Lei n 8.069/90, que os estabelecera. No fazia
mesmo qualquer sentido viesse o agressor de menores a ser
beneficiado com apenamento mais brando, invocando-se
justamente
a legislao concebida para estender maior proteo criana e ao
adolescente. Tal revogao se fez, afinal, de forma expressa, por
meio da Lei n 9.281/96. Portanto, a expresso caput, cuja incluso
em qualquer redao legislativa s faz sentido quando
existam
pargrafos que qualifiquem os dispositivos inseridos na cabea do
artigo, era, e , de todo desnecessria, e sua excluso no leva
conseqncia pretendida pelos ilustres defensores Como se viu,
embora inicialmente introduzidos na redao original do Cdigo
Penal, tais pargrafos, na realidade, nunca foram
implementados,
pois sua aplicao pelo julgador resultaria em soluo aberrante do
sistema de proteo ao menor. "
A redao legislativa no deixa dvidas. Quando o artigo 9 o , por
exemplo, menciona: "artigo 157, 3 o ", est remetendo apenas hiptese daquele
pargrafo, ou seja, forma qualificada do delito do artigo 157 (latrocnio). Quando, no
entanto, diz: artigo 159, caput e seus pargrafos 1o, 2 o e 3 o , significa que o seqestro,
em todas as suas formas, est includo entre os delitos que o legislador entende
necessrio tratar com maior rigor 4 . O paralelismo de formas absoluto. Conforme j
expliquei, a desnecessidade da expresso caput se explica pela inexistncia de
pargrafos tanto ao art. 213, quanto ao art. 214.
Reitero, assim, estas e todas as demais razes contidas no extenso
voto que proferi no HC 81.288 para manter a jurisprudncia formada a partir daquele
precedente.
N o ha duvida na doutrina ou na jurisprudncia quanto a classificao do sequestro, em sua forma simples, entre os
crimes hediondos Cf F R A N C O , Alberto Silva Crimes hediondos
4 a ed , So Paulo Revista dos Tribunais, p 244
L E A L , Joo Jose Crimes hediondos aspectos poltico-jurdicos
da Lei n 8072/90
So Paulo Atlas, p 68
M O N T E I R O , Antnio Lopes Crimes hediondos - Texto, comentarios
e aspectos polmicos 1 ed , Rio de Janeiro
Saraiva, p 41 N U C C I Guilherme de Souza Cdigo Penal Comentado 4 a ed , So Paulo Revista dos Tribunais, p 543
B I T E N C O U R T , Cesar Roberto Cdigo Penal Comentado
Rio de Janeiro Saraiva, 2002, p 698 STJ, HC 27 4 5 2 , H C
41 438 HC 4 4 690
HC 82.959 / SP
ANEXO 1
Texto da Lei 8.072/90 com a

redao que lhe foi dada pela
Lei n 8.930/94
Texto do Cdigo Penal
Leitura integrada
I homicidio (art 121), quando

praticado em atividade tipica de
grupo de extermnio, ainda que
cometido por um so agente, e
homicidio qualificado (art 121,
2 o I, II, III, IV e V)
Art. 121, 2 o : matar algum,

I - mediante paga ou promessa
de
recompensa, ou por outro motivo torpe,
II - por motivo ftil,
III - com emprego de veneno,
fogo,
explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum,
IV - a traio, de emboscada, ou mediante
di9ssimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido,
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a
impunidade ou vantagem de outro crime, Pena
- recluso, de doze a trinta anos
No o homicdio simples, mas,

apenas aquele do art 121, 2o
II - latrocinio (art 157, 3 o , in

fine)
Art. 157. Subtrair coisa movei alheia, para si

ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido a impossibilidade de
resistncia
No o roubo simples, mas apenas

aquele que resulte em morte
Art. 1 So considerados hediondos:
3 . Se da violncia resulta leso corporal de

natureza grave, a pena e de recluso, de sete a
quinze anos, alem da multa, se resulta morte, a
recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo
da multa
III - extorso qualificada pela
morte (art 158, 2o)
Art. 158. Constranger algum, mediante

violncia ou grave ameaa, e com o intuito de
obter
para
si
ou
para
outrem
No a forma simples
indevida
vantagem econmica, a fazer, tolerar que se

faa ou deixar de fazer alguma coisa
2 o . Aplica-se a extorso praticada mediante
violncia o disposto no 3 o do artigo anterior
IV - extorso mediante sequestro
e na forma qualificada (art 159,
caput e 1, 2o e 3 o
Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de

obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do
resgate. Pena - recluso, de oito a quinze anos
1. Se o sequestro dura mais de vinte e
quatro hora, se o sequestrado e menor de
dezoito anos, ou se o crime e cometido por
bando ou quadrilha Pena - recluso de doze a
vinte anos.
Na forma simples e na qualificada.
H C 82.959 / SP
2. Se do fato resulta leso corporal de

natureza grave Pena - recluso, d e dezesseis a
vinte e quatro anos
3. Se resulta a morte Pena - recluso de
vinte e quatro a trinta anos
V - estupro (art 213 e sua
combinao c o m o art 2 2 3 .
caput, nico)
A r t . 2 1 3 . Constranger a mulher a conjuno

carnal, mediante violncia ou grave ameaa
Pena - recluso de seis a dez anos
Na forma simples e na qualificada
A r t . 223. Se da violncia resulta leso

corporal de natureza grave Pena - recluso, de
oito a doze anos
P a r g r a f o nico. Se do fato resulta morte
Pena - recluso, de doze a vinte e cinco anos
VI - atentado violento ao pudor
(art 214 e sua combinao com o
art 2 2 3 , caput e unico)
A r t . 214. Constranger algum, mediante

violncia ou grave ameaa, a praticar ou
permitir que c o m ele se pratique ato libidinoso
diverso da conjuno carnal
Pena - recluso, de seis a dez anos
N a forma simples e na qualificada
A r t . 2 2 3 . Se da violncia resulta leso

corporal de natureza grave Pena - recluso, de
oito a doze anos
P a r g r a f o nico. Se do fato resulta morte
Pena - recluso, de doze a vinte e cinco anos
VII - epidemia com
morte (art 2 6 7 . 1)
resultado
A r t . 267. Causar epidemia, mediante a

propagao de germes patognicos
Pena - recluso, de dez a quinze anos
1. Se do fato resulta morte, a pena e
aplicada e m dobro
Somente na forma qualificada
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO
DEBATES
(Apartes)
A Sra. Ministra Ellen Grade - Senhor Presidente, peo auxlio ao
Ministro Celso de Mello, que, na sesso da ltima tera-feira, rememorou deciso
recente da Primeira Turma no sentido de afirmar que, no controle difuso, no se faz a
limitao de efeitos. Lembro-me de se tratar de uma questo tributria, relativa a IPTU.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - O Municpio do Rio de

Janeiro tem insistido nessa questo do IPTU sem nenhum dos pressupostos da
modulao dos efeitos temporais.
O Senhor Ministro Celso de Mello - Na realidade, a pretenso
manifestada pelo Municpio do Rio de Janeiro - que busca, em tais processos (IPTU),
a atribuio de eficcia prospectiva s decises desta Corte neles proferidas - revelase invivel, pois a modulao, no tempo, dos efeitos resultantes da declarao de
inconstitucionalidade (que supe a pronncia de ilegitimidade constitucional da norma
estatal) no se aplica aos casos, como os ora referidos, em que este Tribunal,
tratando-se de leis pr-constitucionais, formula, quanto a estas, mero juzo negativo
de recepo. Sem o necessrio pressuposto da declarao de inconstitucionalidade (a
que no corresponde a formulao de um simples juzo negativo de recepo do
ordenamento positivo pr-constitucional), no se mostra possvel a utilizao da
tcnica da modulao dos efeitos peculiares pronncia de ilegitimidade
constitucional.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - De qualquer maneira,
antes, sequer se fixara a jurisprudncia pela validade do IPTU.
HC 82.959 / SP
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Nisso concordo com a

Ministra Ellen Gracie. Alis, o sistema austraco, que comea com a postura radical de
Kelsen de que a inconstitucionalidade era motivo de anulabilidade da lei, teve de
render-se evidncia de que no era possvel negar os efeitos da "anulao" da lei
quele que lhe provocara o controle. E, nessa srie do Rio de Janeiro, era isso:
teramos de comear por negar ao impetrante - que, desde o incio, no se conformou
com o IPTU progressivo, antes da Emenda n 29 - o direito que ele pleiteia desde o
incio.
A Sra. Ministra Ellen Gracie - A questo importante para a
coerncia do sistema.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes - A no o caso de afirmar que
no se aplica no controle incidental e, sim, que no se aplica no caso determinado, que
foi a hiptese que se colocou quela incongruncia, quele lapso do modelo
kelseniano. Em 1920, s havia o controle com eficcia ex nunc ou pro futuro.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Logo depois, a reforma de
29 da Constituio austriaca j fez essa ressalva.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes -
Exatamente, h essa
possibilidade.
E, entre os americanos, tem-se admitido, at mesmo, para ressalvar
em matria processual penal, a discusso "Linkletter versus Walker", que o tpico
controle incidental. Portanto, no h nenhuma incompossibilidade.
Agora, quanto aplicao no caso concreto - e, a, o Ministro
Seplveda Pertence j esclarece -: se algum impetrou um mandado de segurana para
no pagar um tributo, porque o considerava inconstitucional, agora, depois de anos vir
a considerar que ele ganha, mas no leva, portanto, acabaria por produzir uma absoluta
iniqidade. Da, no ser aplicvel um caso, mas essa uma outra questo.
Agora, aqui, o que tivemos? Em 1990, 1991, 1992, o Tribunal
declarou constitucional essa lei. Neste momento, temos um outro desenho. Se se
configura a maioria que se est a desenhar, podemos chegar a um resultado de
declarao de inconstitucionalidade da lei que foi declarada, anteriormente,
HC 82.959 / SP
constitucional. Ora, se isso ocorrer, vamos ter de fazer uma srie de perguntas,
inclusive, em matria penal, como por exemplo, a responsabilidade civil do Estado e
tudo mais. Da, a minha proposta de aplicar uma eficcia ex nunc mitigada.
Em um outro caso, no do recolhimento da priso, at sofistiquei um
pouco mais a proposta, mostrando que, a rigor, no seria eficcia ex n u n c "tout court",
porque se aplicaria a todos os casos que tivessem ainda alguma eficcia.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence Enfim, em sntese, a todas
as penas que estejam sendo cumpridas.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Se houver ainda um dia de
pena, teremos a progresso.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence Eu estava com a
preocupao do Ministro Gilmar Mendes, porque essa declarao, na verdade,
equivale introduo de uma lei penal mais benfica e, esta, at por imperativo
constitucional, teria de aplicar-se.
A Sra. Ministra Ellen Gracie - Teria de ser
retroativa.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence Creio que a preocupao

do Ministro Gilmar Mendes, lendo, hoje, a monografia que o voto de Sua Excelncia
sobre a modulao temporal da declarao de inconstitucionalidade que, depois, dedica
cinco linhas ao caso concreto. Creio que a preocupao principal foi a
responsabilidade civil pelas penas j cumpridas integralmente em regime fechado s
extintas, porque Sua Excelncia ressalva ao final do seu voto-vista no presente Habeas
Corpus:
"Com essas consideraes,
tambm eu, Senhor
Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei
n 8.072, de 1990. Fao isso, com efeito ex nunc, nos termos do
artigo 27 da Lei n 9.868, de 1999, que entendo aplicvel espcie.
Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicvel
s condenaes que envolvam situaes ainda suscetveis de serem
submetidas ao regime de progresso. "
HC 82.959 / SP
Ento, creio, realmente, Sua Excelncia no d efeitos ex t u n c

apenas com relao a conseqncias no penais do eventual cumprimento integral da
pena em regime fechado.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes - No posso supor que o Estado
v agora responder pela priso, se se considera que era constitucional poca.
O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Haveria, primeiro, ao
regressiva contra o Brossard e o Resek.
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO

V O T O
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: O Hbeas Corpus n. 69.657 foi
julgado
vigor
em
1.993,
da Lei
relativamente
8.072, de
pouco
junho de
tempo
depois
1.990. A realidade
da
entrada
em
agora outra,
totalmente diferente.
2.
critica
de
legislador
na
elaborao
ALBERTO
da
lei
FRANCO 1
SILVA
8.072/90
ao
casusmo
onda
de
do
extorso
mediante seqestro, notadamente os casos Ablio Diniz, em So Paulo,

e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, e a reao a que de pronto deu
causa
bastante expressiva:
" mister, portanto, que se denuncie com eloqncia
esta
postura
regressivo,
ideolgica,
quer
no
que
direito
representa
penal,
um
quer
movimento
no
direito
processual penal, quer ainda na prpria execuo penal.

[ . . . ] No
basta
a denncia
da postura
autoritria.
necessrio o seu desmonte implacvel. E isso poder ser

feito, sem dvida, pelo prprio juiz na medida em que,
indiferente s presses dos meios de comunicao social
e
incompreenso
coragem
de
de
apontar
seus
as
prprios
colegas,
tenha
inconstitucionalidades
as
ed.,
So
impropriedades contidas na Lei 8.072/90".
1
C r i m e s H e d i o n d o s : a n o t a e s s i s t e m t i c a s Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 ,
P a u l o , Editora Revista dos T r i b u n a i s , 2000, pp. 9 8 / 9 9 .
4a
HC 82.959 / SP
3.
A regulao jurdica sempre provisria e est sujeita a
ser atropelada pela violncia dos fatos. No me refiro, neste ponto,

violncia
de todos os delitos, nem circunstncia
afirmar-se
precisamente
principios
sejam
exclusivamente
aluso
quando
violado,
desacatados
das
leis
que
de
bibliotecas
Poder
sido
realidade
suas
se
ocupa
Desejo
fazer
com
ela
coerentes. Por isso mesmo afirmo que o direito um organismo
vivo
que
parar
sim
preceitos
no
regras
Judicirio
violadas.
direito
ela
derrubando
circunstncia
tenham
quando
de o
quieta,
no
sejam
que no envelhece, nem permanece jovem, na medida em que, em virtude

da
sua
interpretao/aplicao,
[=
deve
ser]
contemporneo
realidade.
4.
Tenho reiteradamente insistido em que a interpretao do
direito compreenso no apenas dos textos, mas tambm --- repitome
da
realidade. Alterada
extrai
de
um
mesmo
texto
a realidade
ser
diversa
social, a
daquela
norma
que
que
dele
se
seria
extrada anteriormente mudana da realidade.

5.
Da a distino entre inconstitucionalidade originria e
em
si,
desde
superveniente. No primeiro caso o texto porta
seu
primeiro
momento
No
segundo,
tempo,
realidade,
outra
sendo
de
nasce
vigncia,
so;
torna-se
mas,
a
no
ndoa
da
correr
do
supervenientemente
inconstitucional.
6.
Alguns,
posio
diante
Mudanas
nas
mais
entre
de um determinado
pessoas
freqente
ns,
certamente
mudana
na
afirmam,
ao
eventualmente
texto normativo, que

ocorrem,
prpria
mas
que
realidade,
se
alterar
"evoluram".
d
de
modo
determinando
convolao do que era constitucional em inconstitucional; e mesmo o
HC 82.959 / SP
contrrio
---
convolao
do
que
era
inconstitucional
era
constitucional --- poder, em tese, vir a ocorrer.

7.
que
atualmente,
artigo
XLVI
5,
lei
atualmente
de
1.990
se
entra
verifica.
em
[individualizao
Tenho
testilhas
da
pena],
que,
com
no
ao
menos
disposto
artigo
l,
no
III
[dignidade da pessoa humana] e no artigo 5 , XLVII, e [proibio da

imposio de penas cruis] da Constituio do Brasil.
8.
No
crimes
[art.
que
hediondos,
tange
afronta
proibio
o
da
principio
progresso
da
de
regime
individualizao
nos
da
pena
5, XLVI], direcionado ao legislador, que no pode impor regra
fixa que impea o julgador de individualizar, segundo sua avaliao,

caso
a caso, a pena
do condenado
que tenha praticado
qualquer
dos
crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedao da

imposio
de
penas
cruis
dignidade da pessoa humana

cumprimento
da pena
[art.
5,
XLVII,
e]
respeito
[art. 1, I I I ] , sendo tambm certo que o
em regime
integral, por
ser
cruel
e desumano,
importa violao a esses preceitos constitucionais. De outra banda,

a
lei
possibilita,
objetivamente,
progresso
de
regime
aos
condenados pelo crime de tortura. Acaso seria, esse delito, de menor

gravidade
em
relao
aos
demais
arrolados
no
artigo
da
Lei
8.072/90?
9.
A declarao de inconstitucionalidade, por este Tribunal,
da proibio da progresso de regime na referida lei, em acatamento

a principios
modo
algum,
sobre
basilares
a
progresso
Execuo Penal
Lei
n.
abertura
do
da boa
de
execuo
portas
regime
do
dos
penal,
no
presidios.
apenado
configurar,
A
deciso
tarefa
do
de
final
Juzo
de
[art . 66, III, "b" da Lei de Execues Penais - LEP;
7.2 10/84],
precedida
de
parecer
da
Comisso
Tcnica
de
HC 82.959 / SP
Classificao
e do exame criminolgico, quando necessrio
[art. 112
e pargrafo nico da L E P ] .
10.
Esse
o ponto
que
eu
queria
enfatizar;
quer
dizer, a
deciso final sobre a progresso sempre do juiz.

11.
Outro
atendidos
aspecto
determinados
diz
com
requisitos
liberdade
(Cdigo
condicional,
Penal,
artigo
se
83
---
cumprimento de 2/3 da pena e ausncia de reincidncia especifica).

de indagar-se: a insero do preso em regime integralmente
fechado,
sem que se lhe possibilite o reingresso gradativo no meio social,

benfica
a ele prprio
ancorada
na
realidade,
sociedade?
sustenta
Obviamente
no. A
acertadamente
que
doutrina,
o
recluso
submetido ao regime integral tende a embrutecer na medida em que no

vislumbre qualquer horizonte, qualquer esperana
de reabilitar-se
ser til sociedade.
12.
Resta prejudicada, em conseqncia, a questo atinente
progresso de regime na chamada Lei da Tortura. Ainda que assim no

fosse,
trata-se
Hediondos,
rigor
Cdigo
de
lei
derrogando-a
observncia
Penal, em
do
razo
especial
em
tudo
quanto
disposto
do
que
posterior
com ela
no pargrafo
se
aplica
ao
Lei
dos
confute,
nico
do
condenado
Crimes
sendo
art.
a
lei
de
do
mais
benfica, mesmo para os fatos anteriores sua promulgao.

13.
Sendo
aquela
conformao
Gilmar Mendes.
assim,
do
bem
concedo
1
do
peculiar
ordem,voto
art. 2 da
que
foi
Lei
n.
proposta
pela
8.072/90,
pelo
com
Ministro
23/02/2 006
TRIBUNAL PLENO

V O T O
O
Presidente,
SENHOR
que
MINISTRO
razes
de
CELSO
poltica
DE
MELLO:
criminal
Entendo,
Senhor
fundamentadas
em
preceito da prpria Constituio da Republica, em texto que submete

a tratamento penal objetivamente mais rigoroso a prtica do trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos delitos
legalmente
definidos
como
hediondos
(CF,
art.
5,
XLIII)
justificam a norma inscrita no art. 2, l, da Lei n 8.072/90.
Tenho para mim que a determinao legal de cumprimento

das
penas,
por
integralmente
crimes
previstos
fechado,
individualizao
da
longe
pena
(CF,
na
de
art.
Lei
8.072/90,
transgredir
5,
XLVI),
em
regime
principio
objetiva
de
dar-lhe
concreo e efetividade, consideradas as diretrizes que resultam da

clusula inscrita no art. 5, inciso XLIII, da Lei Fundamental.
Na
presente
realidade,
contexto
em
o postulado
exame,
legislador, a quem compete, em
tem
da
por
individualizao
destinatrio
funo da natureza
penal,
prprio
do delito e de
todos os elementos que lhe so circunstanciais - e a partir de uma
HC 82.959 / SP
opo
poltico-jurdica
cominar,
em
momento
que se
de
pura
submete
sua
abstrao,
as
inteira
penas
discrio
respectivas
se
definir os correspondentes regimes de execuo.
No
normatividade
caso,
emergente
legislador
do
comando
quem
constitucional
atuando no regular exerccio de sua competncia
exclusividade,
em
funo
da
maior
questo
legislativa,
em abstrato, a partir de um juzo discricionrio

com
em
dirige
fixou
que lhe pertence
gravidade
objetiva
dos
ilcitos referidos, a sano penal que lhes imponvel. A par dessa

individualizao
abstracto",
"in
vetores condicionantes
o Poder Legislativo, legitimado por
de sua atuao institucional
norma fundada na prpria Constituio

modo
inteiramente
valores
resultantes de
(art. 5, XLIII), definiu, de
legtimo, sem qualquer ofensa a princpios ou a
consagrados
na
Carta
Poltica,
regime
de
execuo
pertinente s sanes impostas pela prtica dos delitos em questo.
opo
feita
pelo
legislador
ordinrio,
consubstanciada no art. 2, 1, da Lei n 8.07 2/90, fundamenta-se

em critrios cuja razoabilidade e legitimidade so inquestionveis.
A
"ratio"
apoio
em
sistema
claro
subjacente
fatores
de
da
que
direito
prpria
definio
no
se
legislativa
revelam
(e
causa
conflitantes
constitucional
natureza
em
especial
positivo,
gravidade)
com
como
dos
encontra
o
nosso
resulta
delitos
HC 82.959 / SP
hediondos
na
Lei
(e
daqueles
que
8.072/90,
com
lhes
so
as
equiparados)
alteraes
relacionados
subseqentes
nela
introduzidas :
1. homicdio
simples praticado
por grupo
de
extermnio ;
2. homicdio qualificado;
3. latrocnio;
4. extorso qualificada pela morte;
5.
extorso
mediante
seqestro
e
na
forma
qualificada;
6. estupro;
7. atentado violento ao pudor;
8. epidemia com resultado morte;
9.
falsificao,
corrupo,
adulterao
ou
alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais ;
10. crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2
e 3 da Lei n 2.889/56;
11. trfico ilcito de entorpecentes e de drogas
afins ;
12. terrorismo.
V-se, desse texto legal, que a escolha legislativa a
que procedeu o Estado brasileiro mostra-se adequada exigncia de
rigor que deriva do prprio texto constitucional e cujas prescries
justificam, plenamente, o tratamento penal mais gravoso
dispensado
aos delitos hediondos e aos crimes a estes equiparados.
Na realidade, a clusula legal que impe o cumprimento

da
execuo
impregnada
da
de
pena
em
regime
racionalidade,
integralmente
cuja
justificao
fechado
-
revela-se
presentes
os
critrios constitucionais que legitimam reao estatal e tratamento
penal mais rigorosos nos casos previstos no art. 5, XLIII, da Carta

Poltica - resulta da necessidade de o Estado estabelecer mecanismos
diferenciados
perpetrao
prpria
de
pe
represso
em
organizao
eficcia
altamente
risco
criminalidade
valores
social,
alm
violenta,
fundamentais
de
produzir,
desestabilizadora,
que
cuja
estruturam
considerada
conseqncias
a
sua
socialmente
desestruturantes e profundamente lesivas segurana dos cidados.
Tais
fatores viabilizam
o exerccio, pelo Estado,
de
seu poder de conformao legislativa, legitimando, em conseqncia,

as
formulaes
normativas
de
disciplina
penitenciria
de
carter
mais restritivo, cujo regramento reflete, na verdade, diretrizes de

poltica
criminal
ajustando-se,
por
delineadas
isso
pelo
mesmo,
ao
prprio
texto
postulado
constitucional,
da
individualizao
penal.
No foi por outro motivo que este Egrgio Plenrio do

Supremo
Tribunal
(validade
Lei
Federal,
ao
apreciar
jurdico-constitucional
8.072/90,
que
imps
do
questo
art.
execuo
ora
2,
da
em
pena
exame
em
da
regime
exclusivamente fechado, tratando-se de crimes hediondos, de trfico

ilcito
de entorpecentes
oportunidade
de
e drogas
reconhecer,
com
afins
e de terrorismo),
absoluta
correo,
teve a
plena
constitucionalidade
da norma
legal
em referncia,
proferindo
decises consubstanciadas em acrdos assim ementados:

"HABEAS
CORPUS.
LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS.
PENA
CUMPRIDA
NECESSARIAMENTE
EM
REGIME
FECHADO.
CONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 2, 1 DA LEI 8. 072.
Trfico ilcito
de entorpecentes.
Condenao, onde
o artigo 2 - 1 da Lei 8.072, dos crimes hediondos,
impe cumprimento da pena necessariamente
em regime
fechado.
No h inconstitucionalidade
em semelhante
rigor legal,
visto que o princpio
da
individualizao
da pena no se
ofende na impossibilidade
de
ser
progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a
perspectiva
da progresso frente caracterizao
legal
da hediondez, de todo modo tem o juiz
como dar
trato
individual
fixao
da pena, sobretudo no que se
refere intensidade da mesma.
Habeas corpus indeferido por maioria."
(RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO REZEK)

"HABEAS CORPUS.
CRIME HEDIONDO. Condenao
por infrao
do art. 12,
2, II, da Lei n 6.368/76.
Caracterizao.
REGIME
PRISIONAL.
Crimes
hediondos.
Cumprimento
da pena em
regime
fechado.
Art.
2,
1, da Lei
8.072/90.
Alegao
de
ofensa
ao
art.
5,
XLVI,
da
Constituio.
no
caracterizada.
INDIVIDUALIZAO
DA PENA. Regulamentao
deferida,
pela
prpria
norma constitucional,
ao legislador
ordinrio.
lei ordinria
compete
fixar
os parmetros
dentro
dos quais
o julgador
poder
efetivar
ou a concreo
ou
a individualizao
da pena.
Se o legislador
ordinrio
disps,
no uso da prerrogativa
que lhe foi
deferida
pela norma constitucional,
que, nos crimes
hediondos,
o
cumprimento
da pena ser
no regime
fechado,
significa
que no quis
ele deixar,
em relao
aos crimes
dessa
natureza,
qualquer
discricionariedade
ao juiz
na
fixao
do regime prisional.
Ordem conhecida,
mas
indeferida."
(RTJ 146/611, Rei. Min. PAULO BROSSARD - grifei)
Cumpre
referir,
pertinncia e inquestionvel
no ponto,
em face
de sua extrema
correo, expressiva passagem do voto
proferido
pelo
eminente
Ministro
julgamento do HC 69.657/SP
NRI
DA
SILVEIRA,
quando
do
(RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO REZEK),
oportunidade em que salientou:
"O
Estado,
ento,
que
h-de
combater
a
criminalidade,
sem arma, tambm, por via da lei,
da
cominao, mas, para o combate efetivo
a esse tipo de
criminalidade,
o faz,
no s estabelecendo
uma pena
mais
grave,
como estipulando,
por
igual,
que
o
cumprimento da pena se dar segundo regime mais severo
para o criminoso.
No compreendo que se
atente
assim
contra
o
princpio
da isonomia, o tratamento dos criminosos em
geral . Entendo que o princpio
da isonomia s pode ser
visualizado,
neste plano,
relativamente
a cada
tipo
penal e de acordo com o regime jurdico
estabelecido
para determinado crime. Ningum poder impedir que o
Estado
defina
politica
de combate a
determinados
crimes,
que repercutam,
de forma mais
grave,
na
sociedade, numa certa quadra do tempo, para que esses
crimes possam diminuir, reduzindo-se os malefcios
que
trazem para a sociedade,
como tambm para
tornar
inequvoca
a reprovao,
dentro
de
uma tbua de
valores, a certo tipo de delito."
(grifei)
resposta
penal
do
Estado,
Senhores
Ministros,
concebida na perspectiva da legtima formulao, pelo Poder Pblico,

de
uma poltica
condies
gravssimos
compatvel
de represso
existenciais
os cidados
da
coletividade
desta
com a extrema
a delitos
Repblica,
seriedade
que afetam
e
as prprias
que expem
revela-se
dos crimes
riscos
proporcional
que compem
o rol
inscrito no art. 1 da Lei n 8.072/90, ajustando-se, por isso mesmo,

de modo harmonioso, ao postulado constitucional
da pena.
da individualizao
Da a correta observao que fez o eminente Ministro

PAULO BROSSARD, quando do julgamento plenrio do HC 69.603/SP, de
que foi Relator (RTJ 146/611, 615):
"A disposio
constitucional
traa
um preceito
de
poltica
criminal
que
consagra
a individualizao
da
pena.
Princpio
este,
cujos
parmetros
vm
sintetizados
no artigo
59 do Cdigo
Penal,
que
fixa
as regras
que
devem
nortear
o juiz
no cumprimento
desse
princpio
constitucional,
estabelecendo
que,
ao aplicar
a pena
cominada
ao caso concreto,
deve o julgador
'atendendo
culpabilidade,
aos antecedentes,
conduta
social,
personalidade
do agente,
aos motivos,
s
circunstncias
e conseqncias
do crime,
bem como ao comportamento
da
vitima'
- estabelecer
'conforme
seja
necessrio
e
suficiente
para reprovao
e preveno
do
crime:
I - as penas
aplicveis
dentre
as cominadas
;
II - a quantidade
da pena aplicvel,
dentro
dos
limites
previstos;
III
- o regime
inicial
de cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade;
IV
- a substituio
da pena
privativa
da
liberdade
aplicada,
por outra
espcie
de pena,
se
cabvel.'
4. Assim,
a. disciplina
da pena,
que
deferida
legislao
ordinria
e se far
de conformidade
com o
que ela
dispuser.
Se a lei
ordinria
dispe
que
nos
crimes
a que for cominada
a pena de recluso
superior
a
oito
anos dever
comear
a cumpri-la
em regime
fechado
(art.
33,
2,
"a",
CP), no pode
o juiz
dispor
em
contrrio.
5.
lei
ordinria
que
compete
fixar
os
parmetros
dentro
dos q u a i s o julgador
poder
efetivar
ou a concreo
ou a individualizao
da
pena.
6. Alguns
autores
entendem
que a
individualizao
da pena pode
se dar em trs
fases:
a legislativa,
a
judicial
e a administrativa.
Assim,
se o
legislador
ordinrio,
no uso da prerrogativa
constitucional,
que
lhe
foi
deferida
pelo
artigo
5,
inciso
XLVI,
dispe
que nos crimes
hediondos
o cumprimento
da pena ser
no
regime
fechado,
significa,
que no quis
ele
deixar,
em
relao
aos
crimes
dessa
natureza,
qualquer
discricionariedade
ao
juiz
na
fixao
do
regime
prisional.
Poderia
o legislador
ordinrio
fazer
o que
fez?
Entendo
que sim,
j que a prpria
norma
constitucional
lhe deferiu
esta
faculdade.
Se a referida
disposio
retrgrada
ou no,
se
justa
ou
injusta,
se
o
legislador
agiu
bem ou mal,
no questo
que
compete
ao julgador
decidir.
No o Judicirio
o foro
adequado
para dirimir
essa questo."
(grifei)
Essa mesma percepo quanto plena compatibilidade do
art.
2s,
1,
da
Lei
dos
Crimes
Hediondos
com
que
dispe
art. 5, XLVI, da Carta Poltica foi tambm revelada, nesta Corte,

pelo
eminente Ministro
FRANCISCO
REZEK, por ocasio
do
julgamento
plenrio do HC 69.657/SP, de que se tornou Relator para o acrdo

(RTJ 147/598, 604-605):
"Se o legislador
ordinrio
estabelece,
no que
diz
respeito
pena,
algo
no
caracterizado
pela
plasticidade;
se
o legislador
diz
que
no
caso
de
determinado
crime
o regime
da pena ser
necessariamente
fechado,
no
me parece
que
esteja
por
isso
sendo
afrontado
o
princpio
isonmico
mediante
um
tratamento
igual
para
seres
humanos
naturalmente
desiguais
-, nem tampouco
o preceito
constitucional
que
manda seja
a pena individualizada.
Tenho dificuldade
em
admitir
que
s
se
estaria
honrando,
em
legislao
ordinria,
a
norma
constitucional
que
manda
individualizar
a pena,
na
hiptese
de
dar-se
ao
magistrado
certo
elastrio
em cada um dos seus
tpicos
de deciso,
de modo que ele pudesse
optar
sempre
entre
pena prisional
e outro
gnero
de pena,
e ainda
entre
regimes
prisionais
diversificados,
alm
de
poder
naturalmente
alvitrar
a intensidade
da pena.
No me
parece
que,
passo
por passo,
o legislador
deva
abrir
opes
para.
o juiz
processante
para
no
ofender
o
princpio
da
individualizao.
Reflito
sobre
aquilo
que o prprio
Ministro
relator
enfatizou
em certa
passagem
de seu douto
voto:
'Por
sinal,
a Lei
n
8.072/90
ganha,
no
particular,
contornos
contraditrios.
A um s
tempo
dispe
sobre
o cumprimento
da pena
no
regime
fechado,
afastando
a progressividade,
e viabiliza
o
livramento
condicional,
ou
seja,
o retorno
do
condenado
vida
gregaria
antes
mesmo do
integral
cumprimento
da pena
e sem que tenha
progredido
no
regime.
'
Nessa
assertiva
do eminente
relator
encontro
algo
capaz de neutralizar
sua preocupao
com a
desesperana
do condenado
desde
seu primeiro
dia de crcere.
Se no
caso
de crime
hediondo
ele
no
tem,
como os
demais
condenados,
a
esperana
da
progressividade,
tem
entretanto
outra
Que
depende
rigorosamente
de
sua
conduta,
e que vai
naturalmente
influenci-la:
a da
obteno
do livramento
condicional
depois
de
certo
prazo
de cumprimento
da pena."
(grifei)
No vejo razo, Senhor Presidente, que justifique, de
minha parte, mudana na percepo do tema ora em exame, pois tambm
partilho do mesmo entendimento que a eminente Ministra ELLEN GRACIE
acaba de expor em seu douto voto.
Caso venha a prevalecer, no entanto, Senhor Presidente,

a declarao incidental de inconstitucionalidade do 1 do art. 2
da
Lei
votao,
causa,
8.072/90,
entendo
embora
que
como parece
a
afastando
questo, no afetar nem
indicar
proclamao
a
restrio
de
resultado
da
presente
fundada
na
norma
em
legal
em
impedir o exerccio, pelo magistrado
de
primeira
instncia,
da
competncia
que
lhe
execuo penal (LEP, art. 66, III, " b " ) ,
inerente
em
sede
de
a significar, portanto, que
caber, ao prprio Juzo da Execuo, avaliar, criteriosamente, caso

a
caso,
preenchimento
dos
demais
requisitos
necessrios
ao
ingresso, ou no, do sentenciado em regime penal menos gravoso.
Na
realidade,
Supremo
Tribunal
Federal,
ao
assim
proceder, caso venha a declarar a inconstitucionalidade do l do

art. 2 e da Lei n 8.072/90, nada mais far seno respeitar - tendo
presente o que dispe o art. 66, III, "b", da Lei de Execuo Penal
(LEP) - a competncia do magistrado de primeiro grau para examinar
os requisitos autorizadores da progresso.
que
atuao "per saltum"

do
Juzo
da
jurisdicional
no
assiste,
esta
Suprema
Corte,
mediante
- o que representaria inadmissvel substituio
Execuo
que
-,
poder
consubstancie,
de
desde
antecipar
logo,
provimento
outorga,
ao
sentenciado, do benefcio legal em referncia.
Tal
observao,
Senhor
Presidente,
caso
efetivamente
sobrevenha a declarao de inconstitucionalidade pretendida pelo ora

impetrante,
pe
em
relevo
orientao
jurisprudencial
que
Suprema Corte firmou em torno da inadequao do processo de

corpus",
quando
utilizado
com
objetivo
de
provocar,
esta
"habeas
na
via
sumarssima
ndole
do
remdio
subjetiva
constitucional,
concernentes
exame
determinao
do
dos
critrios
regime
de
prisional
inicial ou pertinentes progresso para regime penal mais favorvel

(RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550, v . g ) .
No
constitui
demasia
assinalar,
neste
ponto,
no
obstante o advento da Lei n 10.792/2003, que alterou o art. 112 da

LEP - para dele excluir a referncia ao exame criminolgico
-, que
nada impede que os magistrados determinem a realizao de mencionado

exame,
quando
peculiaridades
o
do
entenderem
caso,
necessrio,
desde
que
consideradas
faam,
as
contudo,
adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente

pelo E. Superior Tribunal de Justia
QUAGLIA
HC
BARBOSA
40.278/PR,
HC
Rel. Min.
39.364/PR,
FELIX
eventuais
em
deciso
reconhecido
(HC 38.719/SP, Rel. Min. HLIO

Rel.
FISCHER
- HC
Min.
LAURITA
42.513/PR,
VAZ
Rel. Min.
LAURITA VAZ) e, tambm, dentre outros, pelo E. Tribunal de Justia

do Estado de So Paulo (RT 832/676 - RT 837/568):
" (...)
. II - A nova
redao
do art.
112 da LEP,
conferida
pela
Lei
10.792/03,
deixou
de
exigir
a
realizao
dos
exames
periciais,
anteriormente
imprescindveis,
no
importando,
no
entanto,
em
qualquer vedao
sua utilizao,
sempre
que o
juiz
julgar
necessria.
III
- No h qualquer ilegalidade
nas decises
que
requisitaram
a produo
dos
laudos
tcnicos
para
a
comprovao
dos
requisitos
subjetivos
necessrios
concesso
da progresso
de regime
prisional
ao
apenado.
(HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei)
"A Lei
10.792/2003
(que
deu
nova
redao
ao
art. 112 da Lei de Execuo
Penal)
no revogou
o
Cdigo
P e n a l ; destarte,
nos casos
de pedido
de beneficio
em
que seja mister
aferir
mrito,
poder
o juiz
determinar
a realizao
de exame criminolgico
no sentenciado,
se
autor
de crime
doloso
cometido
mediante
violncia
ou
grave
ameaa,
pela
presuno
de
periculosidade
(art.
83, par.
n.,
do CP)."
(RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei)
A razo desse entendimento apia-se na circunstncia de
que,
embora
realizao
no mais
est
indispensvel,
sujeita
o exame
avaliao
criminolgico
discricionria
do
cuja
magistrado
competente - reveste-se de utilidade inquestionvel, pois propicia,

" a o juiz,
respeito
com base
em parecer
do benefcio
a ser
tcnico,
concedido
uma deciso
ao condenado"
mais
consciente
(RT 613/278) .
Em suma: desde que venha a ser declarada, " incidenter

tantum",
far
a inconstitucionalidade do preceito legal em exame

contra
expostas
meu
voto) , cabe
evidenciam
referir
impossibilidade
que
de
se
as
(o que se
consideraes
garantir
ora
ingresso
imediato do ora paciente em regime penal mais favorvel.
que, se tal ocorrer - e afastado, ento, o obstculo

representado
primeira
inclusive
pela
norma
instncia,
daqueles
possibilidade,
ou
em
anlise
proceder
de
no,
ordem
de
-,
caber,
verificao
subjetiva,
condenado,
dos
para
ora
ao
magistrado
demais
requisitos,
decidir
paciente,
de
sobre
vir
a
ser
beneficiado com a progresso para regime mais brando de cumprimento

de
pena,
sendo
lcito,
ainda,
ao
juiz
competente,
se
julgar
necessrio, ordenar, em deciso fundamentada, a realizao do exame

criminolgico.
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas,

acompanho,
Ministros
integralmente,
CARLOS
reconhecendo
VELLOSO,
a plena
os
votos
JOAQUIM
proferidos
BARBOSA
constitucionalidade
do
Lei n 8.072/90, indeferir o pedido de "habeas
o meu voto.
pelos
eminentes
ELLEN
GRACIE,
art.
do
corpus".
para,
2 , da
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 82.95 9-7 SO PAULO

RELATOR
PACIENTE (S)
IMPETRANTE (S)
COATOR(A/S) (ES)
:
:
:
:
M I N . M A R C O AURLIO
OSEAS DE CAMPOS
OSEAS DE CAMPOS
V O T O
O
Presidente,
SENHOR
reestudei
monocrtica
MINISTRO
esta
matria,
recentemente.
Constituio
diretamente
CARLOS
os
AYRES
at
para
proferir
examinei;
meus
tentei
as
JUZOS,
BRITTO
minhas
Senhor
uma
deciso
extrair
da
proposies;
vou fazer uma sntese, que acabei de escrever.

Certamente
pessoa
humana
com a ressalva
perptua.
revelar
todo
Ao
algo
do
homenagear
Constituio
que conhecemos
fazer
essa
crime
regenerao,
por
ele
princpio
vedou
vedao,
bvio:
condenado,
duas
da
penas:
dignidade
a
da
de morte
"em guerra declarada" - e a de priso
dupla
que me parece
qualquer
gravidade
nessa
nossa
para
a Constituio
sua crena
na
independentemente
praticado.
a Constituio
Se
no
certamente
terminou
regenerabilidade
da
fosse
imporia
natureza
para
ou
por
de
da
acreditar
a pena
capital
e a de confinamento perptuo.
O
raciocine
pelo
SENHOR
MINISTRO
legislador,
NELSON
porque
jOBIM
um
(PRESIDENTE)
perigo.
No
observaes porque a histria pode revelar o contrrio.
faa
No
essas
HC 82.959 / SP
O
juzo
no
SENHOR
do
MINISTRO
legislador,
CARLOS
mas
da
AYRES
norma
BRITTO
posta.
No
caio
Extraio
na
esse
veleidade
de psicanalisar quem fez a norma, porm, a norma feita.

Coerente
qualquer
condenado,
individualizao
sobre
com
da
essa
crena
na
regenerabilidade
Constituio
pena,
crimes hediondos.
em
instituiu
dispositivo
Depois
posterior
que a Constituio
de
todo
garantia
quele
versou
e
da
versante
o tema
dos
crimes hediondos, passou a cuidar da garantia da individualizao
da
pena,
no
sinalizando
momento
que
ela
sentencial,
se
aplica
abstrato
mesmo
da
em
dois
cominao,
momentos:
no
momento
no
contexto
administrativo, concreto, da execuo da pena.

Portanto,
administrativo,
traduz-se
um
personalizado
respondendo
seu
individualizao
penitencirio,
naquilo
possibilitar
que
Norberto
tratamento
como
sofre
revelando
uma
pena,
confinamento
Bobbio
mais
afirmativamente
carter,
de
da
efetivo,
chamaria
brando
quele
execuo
da
com
a melhoria
nova
disposio
de
"sano
apenado
pena
do
-,
seu
para
vale-se
ou
premial":
que,
de
modo
intramuros,
vai
temperamento,
do
voltar
ao
convvio
com
que
da sociedade mais aperfeioado.

Isso
doutrinadores
tambm
dizem,
que
confirma,
o
direito
de
de
acordo
punir
- prprio
do
Estado
os
-
tem dois fundamentos: um, a imposio do castigo, pura e simples, do

sofrimento,
pois
pena
algo
amargo,
ou
gravoso;
outro,
carter didtico, profiltico, recuperador, no plano individual.
HC 82.959 / SP
Em
tese,
sei
que
fcil,
mas,
na
prtica,
um
pouco
difcil.
Como
recusar
conseqncia
de
tudo
isso,
penso
no
o voto do Ministro Marco Aurlio no sentido da
podermos
superao
do
bice levantado pelo 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90.

Parece-me
decretar
que
sentena
de
votar
morte
contra
da
Ministro
garantia
da
Marco
Aurlio
individualizao
da
pena .
O
Vossa
SENHOR MINISTRO
Excelncia. No
MARCO
seria votar
AURLIO
(RELATOR)
Permita-me,
contra a minha pessoa, em si, mas
contra a Constituio.
O
linha.
Mas,
temporal,
a
1/6
Senhor
CARLOS AYRES
Presidente,
que termo aritmtico
lei no
grandeza
SENHOR MINISTRO
instituiu,
de
1/6?
Eu
diria:
para
da
modo
situaes
desiguais.
parece
pura
que
que
me
simplesmente,
toca
essa
ordenamento,
de
grandeza
uma
um
crimes
resultante
desiguais,
prtica
os
crime
os crimes
se
aplicarmos
1/6,
conseqncia
comum
modo
dessa
tenho
pior; ou
de 1/6
hediondos,
a
-,
estaremos
igual
lei
como
ou
Execues
seja, esse vcuo
de
pena
tratando
sujeitos
deflagrar,
da
se
essa
grandeza
Entretanto,
das
nessa
grandeza
comuns, o cumprimento
inconstitucional.
eficcia
de
De
que
como pena mnima
para
realmente,
- Perfeito,
perplexidade:
a aplicar
especificamente
- a que prevalece
igual
uma
BRITTO
de
agentes
retirar,
Penais
no
no
prprio
legislativo
vai
significar,
em
ltima
anlise,
garroteamento
do
princpio
maior da garantia da individualizao da pena.

Ento,
que
proponho?
Sem
da aplicao deste
deixar
de
reconhecer
1/6, eu faria uma
modulao
dos efeitos da nossa deciso para assegurar a eficcia da lei no que

toca
1/6,
at
que
legislador
venha
produzir
uma
norma
especifica sobre crimes hediondos.
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Ate
porque
se
trata apenas da admissibilidade da progresso.
SENHOR
MINISTRO
SENHOR MINISTRO
CARLOS
AYRES
BRITTO
isso.
Sem
prejuzo.
isso bem claro: no
se est
SEPLVEDA
PERTENCE
- preciso
impondo ao juizo das execues
deixar
que
abra
as portas indistintamente: h de examinar caso a caso a concorrncia

dos pressupostos da progresso, abstrada apenas a vedao legal
que
se declara inconstitucional.
O
Quanto
ao
subjetiva,
cabe.
SENHOR MINISTRO
preenchimento
que
o juiz
de
CARLOS
AYRES
requisitos
da execuo
penal
BRITTO
de
ocupe
ndole
este
fundamental.
eminentemente
espao
como
lhe
HC 82.959 / SP
Portanto,
eminente
com
Ministro-Relator.
esse
fundamento,
acompanho
voto
do
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO

V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

Senhor Presidente, o que se pede no presente
corpus
superao
do
bice
do
1 do
art.
da
Lei
habeas
de
Crimes
Hediondos.
2. Sobre o tema, inicio este meu voto com o juzo de
a
progresso
no
regime
de
cumprimento
de
pena
em
que
estabelecimento
fsico do Estado finca razes na vontade objetiva da Constituio
de
1988. No
de
progresso
Pblico".
que a prpria
em
estabelecimento
penitencirio
o fraseado
ou
"regime
prisional
do
Porm no sentido inicial de que ela, Constituio
ao proibir
a pena
termos
art.
do
Constituio vocalize
de morte
84,
Poder
Federal,
("salvo em caso de guerra declarada,
XIX")
aprisionamento
em
carter
nos
perptuo
(alneas a e b do inciso XLVII do art. 5 ) , parece que somente o fez

no pressuposto da regenerabilidade de toda p e s s o a que se encontre
regime
de
cumprimento
de
condenao
penal,
seja
quando
em
essa
condenao diga respeito privao total da liberdade de locomoo,

seja
quando
referente
Independentemente,
afinal
lgico
Pois
da
privao
portanto,
reconhecido
sentena.
com
de
dessa
da
natureza
trnsito
em
se o Magno Texto
possibilidade
parcial
da
no partisse
regenerao
da
mesma
liberdade.
gravidade
julgado
da
do
respectiva
desse radical
pessoa
delito
priori
humana,
impediria que ele inserisse nos seus mecanismos de inibio
nada
criminal
o confinamento penitencirio perptuo e at mesmo a pena capital.
3.
Externando
por
direta homenagem
ao princpio
III do
que
art.
1)
a nossa
outra
forma
da dignidade
Constituio
idia,
penso
da pessoa
Federal
que
humana
interditou
foi
em
(inciso
a
pena
HC 82.959 / SP
de morte
e a priso
comprometer
pena,
tal
como
com
perptua.
proclamao
efetivamente
proclamao
privativa
de
Ao
assim
da
ocorreu
significa
liberdade
de
dispor,
garantia
(inciso
afirmar
locomoo
da
XLVI
que
teria
de
que
se
individualizao
da
do
mesmo
mesmo
art.
cumprimento
ostentar
5) . E
da
uma
pena
dimenso
ensejadora da regenerao do encarcerado.
4.
Estou
constitucional
imprimir
liberdade
efetiva
"socializador");
funo
de
pena.
primeiro
Com
execuo
locomoo
castigo
ou
que
por
capital
dizer
de
dizer,
pena
da
de
das
da
papel
de
parelha,
poder
priso
penas
um
sofrimento
conseguinte,
que
perptua
privativa
estatal
punir
significa
restritiva
com
indissocivel
de
vedao
(outros
naturalmente,
que
ou
ressocializador
da
passa
da
preferem
clssica
idia
ter
mesma
naquele
mister socialmente profiltico do cumprimento das penas
em
causa um dos seus fundamentos. Uma das suas justificativas lgicas.
5. Se assim - vale dizer, se a Constituio mesma parece

conferir
execuo
reabilitao
apenado
individual,
vida
desempenhado
pelo
Estado-carcereiro.
adrede
fixadas
designa
das penalidades
como
perspectiva
societria,
esforo
esse
conjunto
que
execues
de
da
um
saneado
reeducativo
pessoa
cerne
(lei
do
federal
funo
de
retorno
do
de
encarcerada
que h de se dar
o prprio
penais
foco uma paralela
mister
conjunto
Esforo
naquilo
de
na
em
segundo
regime
n
que
ser
e
do
pautas
a
lei
8.072/90).
Um
regime necessariamente
concebido para fazer da efetiva constrio
da
liberdade
de
no
plano
do
topogrfica
castigo
consubstancial.
mesmo
ir
quanto
vir
no
um
mecanismo
aspecto
to
regenerador
eficiente
que
ela
HC 82.959 / SP
6. neste ponto
permanecer
pessoa
fiel
quela
humana,
tem
que o regime
inspirao
que
constitucional
sequenciar
individualizao da pena. E se digo

tal
garantia
aplicao,
no
que
se
das execues penais,
exaure
momento
da
para
dignidade
da
garantia
da
conhecida
"sequenciar", pelo fato de que
com
sua
sentencial
da
primeira
dosimetria
necessria
da
reprimenda
que venha a ser imposta ao sujeito condenado em ao penal.
7. Com
em
congruente
dignidade
efeito,
unidade.
inata
as
(inciso
execuo
consequncia,
para
os
um
da
reconhecer
do
art.
pena
imbricamento.
1)
todo
que
ser
Encaixe
humano
Lei
constritiva
mister
de
da
sinalizam
tal
de
reeducativo.
execuo
individualizao
da
aeternum.
liberdade,
que
implica
garantia
pena.
Se: a
individualizao
constitucional
delitos
de
da
posterior
carter
pena
vem
quele
que
hediondo
consagrada
versa,
(incisos
XLVI
qual
em
XLIII
trazer
for
garantia
dispositivo
justamente,
e
por
igualmente
gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato que a

da
uma
Republicana
(como regra geral) e a priso ad
paralelo
domnios
constitucional
por
III
interdita a pena de morte

Imprimindo
coisas
do
sobre
art.
os
5).
Restando claro que ela, garantia da individualizao da pena, no se

esgota
com
carcerrio.
sentena
Quero
individualizao
constitucional
pena,
dignidade
dignidade ao momento
de
cominao.
fase
que
Penitenciario,
da
define
vida
como
propriamente,
afora
de
de
algum
garantia
serviente
jurisdicional
Prossegue
se
condenao
dizer:
da
da
de
que
pessoa
confinamento
constitucional
do
princpio
humana,
no
da
tambm
limita
essa
condenatrio que atende pelo nome

do
matria
porquanto
dado estabelecimento prisional do Poder
sentenciado
para
penitenciria
ocorrente
Pblico
no
ou
alcanar
de
interior
Direito
de
um
HC 82.959 / SP
8.
gradativo
lgica
Regime
deciso
repetir:
abrandamento
resultante
pena.
Convm
dos
rigores
da garantia
to
judicial
de
haver
da
um
execuo
constitucional
serviente
dessa
condenatoria.
regime
tudo
penal
de
garantia
jurdico
em
si,
de
como
individualizao
quanto
decolar
da
precedente
originariamente
do
proto-princpio da dignidade da pessoa humana, que j se pe como um

dos explcitos
III
do
art.
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil

1
da
Lei
fundamental princpio
um verdadeiro
Fundamental) .
o reconhecimento
microcosmo.
Um
ser
Pois
de que
da
(inciso
essncia
desse
toda pessoa natural
absolutamente
nico,
na
medida
em
que,
se parte de um todo, tambm um todo parte. Se parte de
algo
(o corpo s o c i a l ) , tambm um algo parte. A exibir na
da prpria alma o bton

si
do
cometimento
condenao
da originalidade. Que no cessa pelo fato em

um
judicial
estabelecimento
crime
do
tipo hediondo,
posterior
prisional
do Estado.
jamais hediondez
subjetivos
de
no
seguido
cumprimento
Afinal,
do crime com hediondez
outros
lapela
so nulificados
no
ou
da
de
condenao
de
pena
se
em
confundir
da pena, visto que
pela
no
direitos
penal
em si,
como os direitos sade, integridade fsica, psicolgica e moral,
recreao,
liberdade
de
expresso,
preferncia
sexual
de
crena religiosa.
9. Tanto parece
da
dignidade
pena
do
da pessoa
mostras
Constituio
de
mesma
estabelecimentos
razovel
humana
continuar
a garantia
na
determina
distintos,
de
assim pensar,
da
escolta
que
acordo
do
"a
pena
com
tanto o
princpio
individualizao
encarcerado
ser
da
que
cumprida
natureza
do
em
delito,
idade e o sexo do apenado"
(inciso XLVIII do art. 5 ) . Sem deixar de
imediatamente
essa proteo
que
"
moral"
complementar
assegurado
(inciso
aos
XLIX),
presos
quando,
individual
respeito
antes,
com
integridade
havia
regra
fsica
determinado
de
e
que
HC 82.959 / SP
"ningum
ser
submetido
tortura
nem
tratamento
desumano
ou
degradante"
(inciso I I I ) .
10.
Por
este
p o r inconstitucional
ngulo
de visada,
ento, tudo sugere
ter-se
um regime carcerrio que no reduza o seu
teor
de severidade medida que o prisioneiro v respondendo s normas de

disciplina interna com a melhoria do seu prprio
(dele, encarcerado)
temperamento
seu
carter.
periculosidade.
da
sano
penal
refletir,
passa
Visto
sem
que
deve
ainda
todo
operar
distoro,
responder
Raciocnio
Com
reduo
regime
como
normas
uma
vez
potencial
penitencirio
verdadeiro
personalizado
do
enfatize-se
espelho
modo
intra-muros
de
que
cristal,
lhe
extrado
cumprimento
de
como
de
prisioneiro
so
do
impostas .
ineliminvel
carter educativo da pena, traduzido no empenho estatal e do prprio

condenado
funo
para
que
que
regime
prpria
possibilidade
de
de
fazer
prisional
toda
do
no
penitncia:
modus
operandi
deixe
de
franquear
da
cumprir
esta
ao penitente
reprimenda
que
lhe
infligida uma oportunidade de superao do animus delinquendi a que

no
resistiu
quando
do
cometimento
do
crime
pelo
qual
veio
ser
definitivamente condenado.
11.
no
certo que o inciso XLVI do art. 5 da
regulou,
por
individualizao
para faz-lo
no
que
menos
no
dimenso
em
1
si
mesmo,
da pena.
as
Convocou
condies
o
ou
legislador
os
de
Constituio
requisitos
segundo
( "a lei regular a individualizao da pena

certo
priva
eficacial
que se cuida de um
dispositivo
imediata.
exame no prescinde
da
transpasse
constitucional
exprimir:
intercalao
da
de
toda
o preceito
lei
comum,
escalo
(...)".
de poder
e
da
Mas
normativo
qualquer
constitucional
fato,
porm
C o n s o a n t e observei em outras oportunidades, o r e g i m e d e progresso p e n i t e n c i r i a

e uma clara tcnica d e "sano p r e m i a l " , a operar, no pela ameaa de castigo como
no
de
ser
parmetros
nulificado
de
por
ela.
densificao
Se
da
compete
garantia
lei
indicar
os
constitucional
da
individualizao do castigo, a esse diploma legal no permitido
se
desgarrar
da
do
ncleo
significativo
Constituio
mesma:
privativa
liberdade,
de
cumprimento
em
entre
ao
criminosa
Aqui,
a mesma procura
uma
outra
momento
recinto
relao
crescentemente
seguido
ambivalente
abstrato
do
instante
penitencirio.
dos
de
Ali,
sentenciados
de uma
busca
reao
do
efeito:
exsurge
cominao
concreto
justa medida,
causa
positiva
da
que
da
do
coativa
encarcerado
uma
ao
pena
respectivo
"justa
s que no
de
da
medida"
do
Estado.
transcurso
parte,
esforo
de
resposta
estatal
de
recuper-lo para a normalidade do convvio social; de outra banda, a

passagem
de
ura regime
prisional
mais
fechado) para outro menos rigoroso
severo
(porque
integralmente
(porque j incorporante de sadas
do presdio e retorno a ele em horas c e r t a s ) .

12. No ponto questionado, portanto, tenho por bem
pela
superao
8.072/90,
do bice
por
se
resolvida,
devo
progresso,
um
que
bem
se
institudo pelo 1 do art. 1 da Lei
tratar
expressa
de
Nem
admitir.
outro
decidir
por
que,
desafio
na
clusula
isso
com
a
matria
suplantado
temtico passa
seguinte
flagrante
impedimento
tomar
pergunta:
que
vcio
fica
de
de
todo
legal
corpo.
prazo
da
Desafio
mnimo
de
cumprimento de pena de se observar para o efeito de progresso
de
regime prisional?
13. A mais instantnea resposta s pode ser esta: o prazo

de
1/6
crimes
nem
da
pena
comuns.
do
sistema
imposta,
Isto
devido
fixado
pelo
que no
constitucional
nem
art.
se pode
do
112
da
extrair
sistema
LEP
para
(quero
de
punio
da
conduta
socialmente
indesejvel,
crer)
legislativo-penal
ordinrio uma objetiva grandeza temporal, uma espcie de tempo

fator
os
porm
pela
mdio
promessa
de
que
separe
fartum
as
duas
o bafio"
ou
situaes:
dos
da hediondez,
condenados
de uma parte,
por
crime
e, de
sob
outra,
"o
dos
apenados por delitos comuns.
14. Acontece que essa utilizao do parametro uniforme de

pelo menos
1/6
da pena
judicialmente
aplicada
redunda em
tratamento
jurdico igual para situaes ontologicamente desiguais. Pois no se

pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5 - da Magna
Carta Federal, sonegado s pessoas condenadas por crimes
hediondos
o acesso a determinados benefcios
deixou
que ela, Constituio,
de
interditar aos acusados por delitos comuns. So, especificamente, os

benefcios
da
5) . Mais
fiana, da
at, no
graa
se pode
e da
ignorar
anistia
(inciso XLIII
que a Magna
Lei
de
do
1988
art.
exigiu
que se levasse em conta a natureza do crime at mesmo para o efeito

de segregao em estabelecimento penitencirio oficial
e
5 ,
inciso
XLVIII).
jurisdicional
execuo
os
da
da pena
delitos
esse plus
robustecer
cominao
devem
timbrados
juzo
quanto
refletir
pela
que
momento
aquela
hediondez
de
crimes
aplicao
hediondos.
da
regra
geral
Invalidade,
jurdico
do
de
1/6
aos
contudo,
que
no
diploma
extirpar
momento
administrativo
dicotomia
que
no
de
entre
chegam
de lesividade social.
15. Daqui resulta que tambm tenho por

a
tanto
fundamental
os
(ainda o art.
viciado.
inconstitucional
condenados
implica
Explico:
pelos
retirar
o
delitos
do
mundo
vcio
da
traduz-se, como regra geral, na necessidade de
Ordenamento
Jurdico
ato
invlido,
de
sorte
preservar a coerncia de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a

rigidez da Constituio
normativa
tambm
Federal. Mas h casos em que tal
agressora
da prpria
Constituio
da
extirpao
Repblica.
recompensa como fator de estmulo ao comportamento socialmente desejvel.
Casos
em
interesse
social"
aplicada)
se
que
tem
"razes
que
de
segurana
jurdica
ou
(art. 27 da Lei n 9.868/99,
contrapem
levado
"retrabalhar"
esta
ao
abate
Suprema
os
em
si
Corte
a,
efeitos
do
aqui
ato
num
de
de
excepcional
subsidiariamente
inconstitucional.
juzo
certas
de
ponderao,
declaraes
de
inconstitucionalidade .
16. o que se d com a aplicao da regra geral de

aos
condenados
respectivas
por
delitos
decises
hediondos,
uma
ponderao
exigir
ou
que
se
modulao
imprima
temporal
1/6
s
de
efeitos.
17.
Em sntese,
incidncia
da
hediondos.
Mas
aplicabilidade
regra
tenho
da
LEP
tambm voto pela
geral
de
1/6
por
imperioso
(art.
1 1 2 ) , no
aos
condenados
protrair-se
ponto,
at
a
que
por
crimes
eficcia
norma
tema
da
progresso
no
regime
de
sejam
preenchidos
estabelece,
que
os
requisitos
ser
subjetivos
analisado,
in
que
concreto,
forma
cumprimento
pena pela prtica de crime hediondo. Isto, lgico, desde que

prpria
pelo
legal
especfica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de

particularizada
da
de
tambm
lei
Juzo
da
execuo.
- N o j u l g a m e n t o da RE 1 9 7 . 9 1 7 , R e l . M i n . M a u r c i o C o r r a , este Supremo T r i b u n a l
assentou
a possibilidade
de a p l i c a o
subsidiria
da
regra
de m o d u l a o
de
efeitos,
inscrita no a r t . 27 da Lei n 9.868/99,
ao c o n t r o l e i n c i d e n t a l d e
inconstitucionalidade:
'Efeitos. Princpio
da segurana j u r d i c a . .Situao
excepecional
em
que a declarao
de nulidade,
com seus
normais
efeitos
ex
tunc,
resultaria
grave
ameaa
a todo
o sistema
legislativo
vigente.
Prevalncia
do interesse
publico
para
assegurar,
em carter
de
exceo,
efeitos
pro
futuro
a
declarao
incidental
de
inconstitucionalidade".
18.
Com estes
fundamentos, peo vnia
aos
entendem em sentido contrrio e defiro a ordem de habeas

como v o t o .
colegas
corpus.
que
23/02/2006
TRIBUNAL PLENO
H A B E A S C O R P U S 82.959-7 SO
PAULO
r e v i s o de apartes dos Senhor Ministros

JOBIM (Presidente) e CELSO DE M E L L O .
GILMAR
MENDES,
NELSON
V O T O
O
tenho
SENHOR
convico
votos
conhecida,
vencidos,
Ministro
Marco
MINISTRO
em
SEPLVEDA
expressa
companhia
Aurlio,
no
do
Habeas
em
PERTENCE
18 de
Relator
Corpus
Roberto
expressa
Jefferson
basta-me
do
garantia
da
1o
Sr.
dezembro
deste
Presidente,
de
1992,
caso,
do
nos
eminente
69.603, Ministro
B r o s s a r d , e no Habeas Corpus n 6 9 . 6 5 7 , Ministro
Paulo
Rezek.
artigo
2o
individualizao
da
da
Lei
pena
no artigo 5 , X L V I , da Constituio F e d e r a l .
Disse e n t o :
"Individualizao
da
pena,
Sr.
Presidente,
enquanto
as palavras
puderem
exprimir
idias,
a
operao
que tem em vista
o agente,
e no a natureza
do delito:
em
razo
dessa
ltima,
o que se dimensiona
a
cominao
abstrata
da escala
de
sanes.
Estou
convencido
de
que
esvazia
e
torna
ilusrio
o imperativo
constitucional
da
individualizao
da pena
a interpretao
que
lhe
reduza
o alcance
ao
momento
da
aplicao
judicial
da pena,
e dele
faa
abstrao
no momento
da
execuo.
De nada vale
individualizar
a pena no
momento
da aplicao
se a execuo,
em razo
da natureza
do
crime,
far
a
pena
individualizao,
diversas."
Ningum
recluso
anos
dvida
d e que
a mesma
imposta, d i g a m o s , a u m peculatrio
d e recluso
favela
tem
idntica,
segundo
os
significar
coisas
sero
cumprida
com
cumprida
pelo
imposta
coisas
a o vapozeiro
liberais
encarceramento,
pena
d e trs
diversas,
substitutivos
e m regime
anos d e
e a pena minima de trs
d o fornecedor
substancialmente
o s mais
criterios
da
absolutamente
de m a c o n h a na
s e u m a pode s e r
e a outra
ter
fechado, durante
de
toda a
ser
sua
durao.
aticismo
claro
- e a eminente
Ministra
Ellen
Gracie,
com
habitual, o pondera - que o art. 5 , X L V I , apenas prev
que
a lei regulara a individualizao d a pena.
Seria,
constitucionais,
previso
Sculo
porm,
com todas
o u mandato
XX,
parmetros
d e que
mais
as v n i a s ,
legislativo,
haveria
estabelecidos
dos
se interpretado
intil
u m sistema
na lei:
inocuo
numa
Cdigo
apenas
legislao
d e graduao
nenhum
preceitos
penal d o
de pena
Penal
como
conforme
o deixou d e
fazer n o sculo.
O SENHOR M I N I S T R O GILMAR MENDES - V . E x a . m e permite? A

rigor,
se pudssemos
interpretar
forma,
norma
perderia
apenas
individualizao
em a b s t r a t o ,
norma d e direito
f u n d a m e n t a l , porque o legislador p o d e r i a
com ela.
essa
dessa
como
o conceito d e
fazer
tudo
O
eminente
que
SENHOR
Ministro
assim
MINISTRO
Gilmar
entendida,
respeito
ao
enquanto
garantia
fundamental
ncleo
Mendes
sem opor
PERTENCE
demonstra,
limite
essencial,
ou
fundamental,
ao
em
seu v o t o
discrio
contedo
preceito
Exatamente,
do
magnfico,
legislador
minimo
no
da
seria
regra,
garantia
alguma.
Lembro-me
Ministro
SEPLVEDA
Rodrigues
cometimento
do v o t o ,
Alckmin,
lei,
pela
na
constantemente
recordado,
Representao
Constituio,
do
930, a
do
saudoso
propsito
estabelecimento
do
das
c o n d i e s de capacidade para o exerccio de p r o f i s s e s . A a n o t a r :
"Mas,
tambm,
no
ficou
ao livre
legislador
ordinrio
estabelecer
as restries
ao exerccio
de qualquer
gnero
de atividade
assim
fosse,
a garantia
constitucional
seria
despida
de qualquer
sentido."
mesmo
constitucionais
seria
dizer
desta
exacerbao
arbtrio
do
que
entenda
ilcita.
Se
ilusria
e
das
normas
dos crimes h e d i o n d o s , cometida pela L e i n 8.072.
F i z e r a m - s e , aqui, consideraes no p u r a m e n t e d o g m t i c a s .
De
minha
aplicao
desvelar
parte,
no tinha
por uma dcada
iluses.
e meia
Mas
creio
que
da L e i dos Crimes
resultado
Hediondos
da
basta a
a falncia, m a i s u m a v e z , da pretenso ingnua de combate
criminalidade
pela
exacerbao
das
e x e c u o . As estatsticas o revelam.
penas
ou
endurecimento
de
sua
O SR. M I N I S T R O NELSON JOBIM

isso
pode
autorizar
pena
(PRESIDENTE) - C u i d a d o
de m o r t e ; quando a l g u m
pegar
esse
que
gancho,
poder d i z e r : e n t o , h pena de m o r t e .
O
V.Exa.
citou
Porque
este
arma
SENHOR M I N I S T R O
PERTENCE
o saudoso autor da expresso

movimento
bastante
finalidades
social,
SEPLVEDA
ao
de
combate
retricas
editando
leis
sobretudo,
enaltecer
seus
de
da
autores
"crime
penas
no
de
como
criminalidade
perante
essa
nos
tem
a
fatores
urbana,
opinio
isso,
Ministro-Relator
para
p r e v i s t o no 1
constitucionalidade
que,
em
reforma
mantendo
acompanho
ou
como
servido
diversos
nada
faro,
pblica
qu?
da
seno
movida
pelo
dramticos.
voto
do
eminente
do
preceito
da Lei n 8.072.
as
do
uma
minhas
art.
maioria
hipteses,
no
27
dvidas,
da
LADI,
qualificada
esto
sobretudo
conferidos
dado
do
quanto
que,
Tribunal
sequer
ao
por
lei
poderes
rgo
de
constitucional.
Mas,
diversas
formal
conferiu
certas
Presidente,
declarar
do art. 2
Continuo
ordinria,
Sr.
que
intranqilidade
g r i t o h i s t r i c o dos m e i o s de comunicao em m o m e n t o s
Por
toa
soluo
aplacar
tocando
h e d i o n d o " , por
criminalidade
simblicas
que,
exacerbao,
os
exacerbao
- No
vezes,
circunstncia
ou
certo q u e , h i s t o r i c a m e n t e , o S u p r e m o Tribunal
modulou,
do
caso
c o n c r e t o , os seus e f e i t o s .
no
concreto
controle
ou
da
difuso,
equao
vista
jurdica
do
j,
da
caso
Lembro
da
Smula
cancelamento
unnime
do
processos
da
mais
Plenrio,
recente
394,
que
quando
nova
expressiva
se
estabeleceu,
orientao
seria
findos. E , tambm, o caso dos vereadores
segurana das regras
da m e t a d e , o mandato
do
que
delas:
por
do
deciso
inaplicvel
em
nome
jogo eleitoral, no se quis cortar,
alm
fora
disputado
para
no q u a l ,
aos
nmero
de vagas q u e
Tribunal depois entendeu exagerado.
Explicito, a p e n a s , o que parece estar no voto do M i n i s t r o

Gilmar
Mendes
- que
acolho,
no particular
-, que
que o condenado, que esteja, ainda, a cumprir
isso
no
impedir
a sua p e n a , p o s t u l e
progresso de regime.
De tal m o d o que no consigo divisar

dessa
modulao
ordem
civil,
fundou,
proposta;
patrimonial,
efetivamente,
consolidada
eu
ela
dado
numa
mesmo
ter,
que
no
a
mximo,
negativa
jurisprudncia
j me
conseqncias
rendera
conseqncias
da
que
ela
penais
com
de
progresso
se
as
se
tinha
por
ressalvas
de
hbito - pelo Supremo Tribunal Federal.
Enfatizo que estamos tirando do juiz da execuo o gesso

inconstitucional,
8.072.
Mas
no
que, a meu
o
estamos
ver,
lhe
demitindo
imps
da
indevidamente
responsabilidade,
a Lei
em
cada
c a s o , de examinar se e quando se mostrar devida a progresso.
O
pudssemos
SENHOR
explicitar,
MINISTRO
GILMAR
se assim entender
e x i g i r , at mesmo, o exame criminolgico.
MENDES
Talvez
at
c a b v e l , que poder o
juiz
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - No tenho a menor

dvida
de
que
no
desses
benefcios
ilegal
da execuo
submeter
condenado,
para
qualquer
da pena, ao exame criminolgico
outros meios de prova.

importante que isso fique muito claro.
ou a
23/02/2006
TRIBUNAL P L E N O
SENHOR
MINISTRO
NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE)
Reporto-me
ao que afirmei nas hipteses anteriores e acompanho a divergncia do

Ministro Carlos Velloso.
Tenho
muita
desconfiana
quando,
nas
fundamentaes
de
alguns juristas, se faz referncia ao que o legislador quis fazer ou

deixou
de fazer,
existem.
questes
Seria
inventando
que
os
certas
nossos
dos legisladores,
premissas
juristas,
tivessem
que absolutamente
quando
a pacincia
no
examinassem
de perquirir
as
o que
realmente aconteceu no seio da Cmara e do Senado.

Observem
Torturas
publicada
naquele
em
04
bem,
vamos
momento
em
de
abril
deixar
que
de
se
fico
quanto
acrescentou
1997, o
do
Lei
artigo
Lei
de
9.455,
l,
onde
estabeleceu que:
" Art.1- ...............................................................................................
O condenado
7
hiptese
do
2,
por
iniciar
crime
o
previsto
nesta
cumprimento
da
Lei,
pena
salvo
em
regime
fechado.."
Quero,
caso,
mas lembrar
Francisco
que esse
de Assis Toledo
na negociao
lei
tambm, noticiar ao Ministro Carlos Britto, no o
que fazamos
e assegurar
o projeto
dispositivo
foi acrescentado
e por mim, Ministro

com o Congresso
que j tramitava
pelo
Prof
da Justia, poca,
Nacional
para
Tortura. N o houve absolutamente nada de vontades
para
efeito
aprovar
da Lei de
"a" ou "b" ; houve
H C 82.959 / SP
uma
tentativa
de
um
entendimento
poltico
que
pudesse
viabilizar
aquilo que o atual governo retirou quando poderia ter sido v o t a d o .
O
intrprete
SENHOR
da Lei
MINISTRO
SEPLVEDA
fosse se ocupar
PERTENCE
Ministro,
do que ocorre nas
se
combinaes
o
da
Cmara...
SENHOR
MINISTRO
NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE)
Ministro,
estou dizendo isso porque alguns afirmam que se quis isso ou aquilo.
Estou meramente contando o que aconteceu.
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Usa-se
apenas
metfora quando se fala em vontade da lei ou do legislador.
O
deixar
bem
argumento
atribui
SENHOR
claro
MINISTRO
que
retrico
a
essa
de
terceiro,
consideraes
no
so
se
fez
humildade,
ou
se
nessas
mera
seja,
(PRESIDENTE)
vezes,
manifestao
ao
processo
absolutamente
presente, principalmente,
que
JOBIM
metfora,
uma
ou
NELSON
essas
transforma-se
individual,
legislativo
que
de
condies,
fazer
de
algo.
examinar,
na
bom
um
quando
se
em
que
que
bom
as
ter
situaes
se
verdade,
vamos
em
em
ocorrem.
quando se fala, por exemplo,
deixou
- Mas,
tenha
o
que
a
se
passou dentro do Congresso.

Principalmente
dentro
dos
Lembro-me,
da
na
arquivos
da
inclusive, de Kant.
todos
os
de
dizer a genealogia
fundamental
tica, mostrando,
contra
tem uma dificuldade
do Congresso para
inclusive, da obra
genealogia
tica,
a academia
de Nietzsche
exatamente,
discursos
da norma.
quando
a relao
idealistas
circular
que
de
trata
poder,
vinham,
H C 82.959 / SP
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Quanto a isso,
antes
de Nietzsche, Bismarck j dissera.
O
Bismarck
SENHOR
MINISTRO
posterior
NELSON
Nietzsche.
JOBIM
(PRESIDENTE)
Bismarck
do
Sculo
Perdo,
passado
Nietzsche anterior.
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Retifico,
mas
insisto na comparao das leis com as salsichas.
O
estamos
SENHOR
numa
MINISTRO
academia,
MARCO
no
AURLIO
precisamos
(RELATOR)
visitar
ou
Como
no
revisitar
Congresso.
O
dizendo
SENHOR
MINISTRO
NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE)
que no devemos procurar atribuir
de natureza
instruiu
dogmtica
absoluta
a certas vontades. Concluo
elaborao
circunstncia
real,
razo:
fundamentos
desse
da
todos
qual
os
projeto
o
de
Ministro
apenados
em
estou
que no
sejam
dizendo
lei
foi
Seplveda
crimes
que
que
seguinte
Pertence
hediondos,
com
tem
longa
durao de pena, que no tm nenhuma perspectiva de qualquer tipo de

liberao, no
do
tm nenhum
presdio
relao
fato,
a
em
sistema,
esposas
isso.
um
e
dos
seus maridos
fazem.
Quando
Estado
ainda
Quero
exerci
da
h,
apenados
constrangimento
aquelas
visitas
comparecem
- : ocorria
mostrar
Federao
de
que os
de praticar
chefes
exemplo
funes,
lembrem-se
ntimas,
para
um
ou
manter
crimes
concreto
houve
que
seja,
relaes
das galerias
dentro
seguinte
havia
as
em
aquele
mulheres,
sexuais
com
identificavam
mulher de algum apenado que vivia em sua galeria, chamava-o e dizia

que da prxima vez seria ele; se o apenado no fizesse, matavam-no,
como mataram doze, pelo fato de no terem concedido a manuteno
de
H C 82.959 / SP
relaes
sexuais
com
suas
mulheres
filhas,
as
quais
compareciam
juntas para fazerem a visita.

Ento, observem que a realidade concreta do estabelecimento
penal muito pior do que se imagina. Seria conveniente,
que
alguns
convivesse,
como
juristas
como
Ministro,
distintas
verdade,
esses
estabelecimentos
fiz durante um perodo longo como advogado,

para
daquela
comparecessem
inclusive,
mostrar
que
as
coisas
teoria de que a pena vai
exatamente
contrrio,
so
depois
completamente
recuperar,
da porque
etc, e t c .
a necessidade
de
Na
um
tratamento diferenciado.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - M a s , exatamente por
isso
que se est preconizando a progresso.
O
exatamente.
estaramos
SENHOR
MINISTRO
Ministro
ingressando
NELSON
Gilmar,
numa
JOBIM
seara
(PRESIDENTE)
que,
que
era
no
nosso
exclusiva
que
h,
entendimento,
do
legislador.
Esse o nosso ponto de vista. Desde h muito, no recorro a ncleos

essenciais. Tendo ncleos essenciais, teramos de descobrir qual o
no
essencial;
adjetivada
de
porque,
essencial,
conheo neste dado.
se
todo
haver
um
ncleo
ncleo
tiver
no
caracterstica
essencial,
que
no
23/02/2006
TRIBUNAL
PLENO
0
Presidente,
de
SENHOR
como
MINISTRO
relator,
constitucionalidade
MARCO
apenas
AURELIO
ressalto
eficcia
ex
que
tunc
(RELATOR)
empresto
quanto
Senhor
declarao
conseqncias
p e n a i s , no o fazendo sob o ngulo patrimonial.

O
premissa,
SENHOR
MINISTRO
GILMAR
MENDES
foi todo o desenvolvimento de m e u voto, no
declaramos
essa
lei
inicialmente
constitucional
Eu
parti
sentido
- no
de
da
que
dvida
em
relao a isso -, e muitas penas se extinguiram segundo esse r e g i m e .

A
Constituio
erro
judicial,
hipteses
desse
cogita
ou
claras
entendido
como
por
de
aspecto. Da
de
eu
responsabilidade
priso
excessiva,
responsabilidade
ter
aplicvel
ressaltado
s
civil
at
civil
que
condenaes
do
mesmo.
do
Estado,
o efeito
ainda
Estado,
ou
uma
por
das
conta
ex nunc d e v e
suscetveis
por
de
ser
serem
submetidas ao regime de progresso.

O
SENHOR
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Proporia
ao
eminente Relator que deixssemos claro que a deciso no se aplica
eventuais conseqncias jurdicas s penas extintas.

O SENHOR MINISTRO GILMAR M E N D E S - exatamente
esse o
objetivo.
O
Colegas
SENHOR
concordarem,
MINISTRO
gostaria
NELSON
de
JOBIM
explicitar,
(PRESIDENTE)
como
feito
Se
OS
pelo
HC 82.959 / SP
Ministro Seplveda Pertence, que, na verdade, no estamos decidindo
o caso concreto, estamos decidindo o regime de progresso ou no do
sistema.
O
SENHOR
comunicar ao Senado.
MINISTRO
SEPLVEDA
PERTENCE
Temos
de
PLENARIO
EXTRATO DE ATA

PROCED.: SO PAULO
RELATOS : MIN. MARCO AURELIO
PACTE.(S): OSEAS DE CAMPOS
IMPTE.(S): OSEAS DE CAMPOS
A D V . ( A / S ) : ROBERTO DELMANTO JUNIOR
E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Deciso: Apresentado o feito
julgamento
foi adiado.
Presidncia
do
em mesa pelo Relator, o

Senhor Ministro
Maurcio
Deciso:
Aps
os
votos
dos
Senhores
Ministros
Marco
dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquin Barbosa,
indeferindo-a,
pediu
vista
o
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
06.08.2003.
Deciso:
Aps
os
votos
dos
Senhores
Ministros
Marco
direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena;
que
a
indeferiam;
e o
do
Senhor
Ministro
Cezar
Peluso,
que
Ministro
Gilmar
Mendes.
Ausentes,
justificadamente,
o
Senhor
Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro
Deciso:
Renovado
o
pedido
de
vista
do
Senhor
Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1
do
artigo
1a
da
Resoluo
n
278, de
15
de
dezembro
de
2003.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Maurcio
Corra.
Plenrio,
28.04.2004.

Aurlio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar
o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentavam o
direito do paciente progresso do regime de cumprimento da pena;
que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, q u e
o aumento da pena d o
artigo 226, III, d o Cdigo Penal; e d o voto do Senhor Ministro
Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do 1 d o
artigo 2,
com eficcia ex nunc,
pediu vista dos autos a Senhora
Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim.
Plenrio, 02.12.2004.
Deciso:
Renovado
o pedido
d o vista
da Senhora
Ministra Ellen Gracie, justificadamente, nos termos d o 1 d o
artigo 1o da Resoluo n 2 7 8 , d e 15 d e dezembro
d e 2003.
Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 24.02.2005.
Deciso: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido d e
habeas
corpus
e
declarou,
"
incidenter
tantum",
a
inconstitucionalidade do 1 d o artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 d e
julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos o s Senhores
Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso d e
Mello e Presidente (Ministro Nelson J o b i m ) . O Tribunal, por votao
unnime,
explicitou
que
a
declarao
incidental
de
do preceito
legal
em questo
no gerar
conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data,
pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento d o
bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem
prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos
demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade d e
progresso. Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Nelson
Jobim.
de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Procurador-Geral
Barros e Silva de Souza.
da Repblica,
Luiz Tomimatsu
Secretrio
D r . Antnio
Fernando

Coord. de Análise de Jurisprudência D.J. 01.09.2006 Ementário #2 2 4 5 - 3

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COORD.

HABEAS CORPUS 82,959-7 SO PAULO

MIN. MARCO AURLIO

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de

j extintas nesta data, pois esta deciso

caso, pelo magistrado

Braslia, 23 de fevereiro de 2006.

ao reconhecimento da possibilidade de progresso.

do bice representado pela

d e f r o n t o u , assim resumiu as teses sufragadas

PROCESSUAL PENAL. HABEAS- CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO

O paciente, com a pea de folha 2 a 7, sustenta: que o

sentido do indeferimento da ordem

potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado

DA DERROGAO DA LEI N 8.07 2 / 9 0 PELA LEI N 9 . 4 5 5 / 9 7

Corpus ne 76.3 71-0/SP:

Hoje, tem-se quadro normativo novo, c o n s i d e r a d a a Lei

envolvida na espcie, ou seja, a do cumprimento integral da pena

necessidade de vir a fundamentar hiptese de interposio de

"O condenado por crime p r e v i s t o n e s t a

A Lei n 9 4 5 5 / 9 7 , quanto a execuo da p e n a

inciso XLVI do mesmo artigo 5 - reveladora do esdrxulo

texto constitucional (Revista

Destarte, foroso concluir pela derrogao pela Lei

E como voto, na espcie dos autos.

DO ENQUADRAMENTO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO

a Segunda Turma, tive a oportunidade de consignar:

Permito-me, no entanto, marcar posio a respeito,

Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a

composio. Fiz ver, ento:

Devo dizer que somei o meu voto, no mbito da Segunda

HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

relator para o acrdo do HO 81.288/SC, em que se discutiu a questo

violncia grave ou morte para que os crimes de estupro e de atentado

que me antecedem, para antecipar o meu voto.

Marco Aurlio, e o Ministro Seplveda Pertence, decidiu esta Corte:

crimes hediondos, violncia grave ou morte?

nos termos do art 2, I, da Lei n 8.072/90

Ministra Ellen Gracie.

De todo o exposto, com a vnia devida ao nobre Relator,

HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

hediondez, dos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro.

hediondez desse regime. Ou seja, o Estado estar praticando a Lei de

tipo de considerao. O Direito

eficcia, pelo prmio ou pela recompensa, do que

desestimular a conduta socialmente indesejvel pelo castigo.

constitucional da individualizao da pena, defiro a ordem.

HABEAS CORPUS 82.959-7

feito em mesa pelo Relator, o

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,

PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS.

contra este v. acrdo que se insurge agora o impetrante,

crimes previstos na Lei n 8.072/90, autorizando a progresso no regime de

Pedi vista para exame mais cauteloso de ser, ou no, o crime de

atentado violento ao pudor, na forma simples, considerado hediondo, e da

Quanto primeira questo, cumpre atentar na evoluo no trato

legislativo do crime de atentado violento ao pudor.

Com a edio da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do

severamente o autor do crime, quando praticado em prejuzo de vtima m e n o r

A pena originria para o crime de atentado violento ao pudor foi,