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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

INTRODUO HISTRIA DO DIREITO


Ms Magnus Galeno Felga Fialho

URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

Universidade Regional do Cariri URCA Iguatu


Dedicatria: Para minha querida e inesquecvel me: Clia Conceio Felga Fialho. Trs
anos de saudade.

Prefcio: Uma introduo a um longo e interessante assunto. Visa ao aluno mdio de


direito. Alunos que reclamam de textos longos ou de linguagem pesada para novatos na
academia. Possui textos extras de leitura que chamam ateno pela curiosidade,
aprofundamento e conscientizao dos problemas do direito na histria. Faam bom uso
e busquem na ampla bibliografia naquilo que sua fome de saber no foi saciada.

Biografia: Bacharel em Teologia Livre pelo Seminrio Presbiteriano do Sul; Bacharel em


Teologia pela Universidade Mackenzie; Bacharel em Filosofia pela Faculdades Joo
Calvino; Mestre em Cincias da Religio pela UMESP; Doutorando em Filosofia pela
Universidad Catolica de Santa F ARG. Professor de matrias diversas na Universidade
Mackenzie por 10 anos. Pastor Presbiteriano (1985 1998). Professor e Coordenador por
2 anos da FAETEN. Professor na Universidade Vale do Acara por 8 anos (Histria,
Filosofia e Sociologia das Organizaes). Ex-professor de Ensino Mdio (Colgio Rui
Barbosa, JBC e Polos) e cursinhos (Lgica e Fnix) em Iguatu. Atualmente professor
substituto/Temporrio da URCA por 6 anos. Ministrando aulas na rea de Cincias da
Religio, Histria, Filosofia, Sociologia, tica Filosfica, Antropologia Cultural e jurdica;
Evoluo do Pensamento Jurdico.

Dados de Catalogao:
FIALHO, Magnus Galeno Felga. Introduo histria do Direito. 1 Ed. Iguatu Ce: 2014.
127 p. (Apostilado) (1962)
1)Direito na histria Geral; 2)Direito Romano; 3)Direito no Brasil; 4)Histria do Brasil e
Geral aplicada.

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Ms Magnus Geleno Felga Fialho

SUMRIO

INTRODUO HISTRIA DO DIREITO


PARTE 1: DIREITO E HISTRIA GERAL...............................................................................05
1)O HOMEM PRIMTIVO: PRECEITO RELIGIOSO, MORAL E DIREITO........................ 05
2)O DIREITO NO ORIENTE PRXIMO........................................................................... 08
2.1)Egito......................................................................................................................... 08
2.2)mesopotmia........................................................................................................... 11
Texto 1: O Cdigo de Hamurbi............................................................................ 12
2.3)Hebreus ....................................................................................................................16
3)O DIREITO NA GRCIA E EM ROMA ......................................................................... 20
3.1)Direito na Grcia ..................................................................................................... 21
3.1.1)Legisladores ..................................................................................................... 22
3.1.2)Instituies Jurdicas ....................................................................................... 23
3.1.3)Filsofos: Direito, Justia e Lei ........................................................................ 24
3.2)Direito em Roma ..................................................................................................... 26
3.2.1)Introduo ........................................................................................................ 26
Texto 2: A vida e as Leis em Roma ..................................................................... 27
Texto 3: Dualismo na Religio e Direito em Roma .............................................. 28
3.2.2)Perodos Polticos ..........................................................................................., 30
3.2.3)Perodos Judicirios ........................................................................................ 30
3.2.4)O Corpo do Direito Civil ................................................................................... 33
3.2.5)Os jurisconsultos ............................................................................................ 34
3.3.6)A filosofia Romana do direito............................................................................ 34
4)O DIREITO NA IDADE MDIA OCIDENTAL ................................................. 36
4,1)Direito rabe............................................................................................................ 36
4.2)Direito e Feudalismo ............................................................................................... 40
Texto 4: A vendeta e a faida ................................................................................... 42
Texto 5:Charivari e o ritual judicirio ......................................................................46
4.3)Direito na idade mdia Crist .................................................................................. 48
4.3.1)O Direito Cannico ..........................................................................................
Texto 6: Direito Cannico e Inquisio ..................................................................... 49
4.3.2)Direito, Lei e Justia em Santo Agostinho ....................................................... 54
4.3.3)Direito, Lei e Justia em Toms de Aquino ..................................................... 56
4.3.4)Poder Temporal e Poder Religioso ................................................................. 57
Texto 7: A Iluso e a Cura Reis Taumaturgos ..................................................... 59
5)DIREITO MODERNO E CONTEMPORNEO .............................................................. 64
5.1)Jusnaturalismo e Juspositivismo .............................................................. 65
5.2)Nova Viso Penal ................................................................................................... 66
Texto 8: Pequeno Resumo de Dos delitos e das Penas ..................................... 66
5.3)Cdigo Civil Napolenico ........................................................................................ 67

49

PARTE 2: DIREITO E A HISTRIA DO BRASIL ........................................................................ 69


INTRODUO ............................................................................................................................ 69
6)HISTRIA DE PORTUGAL E SUA EVOLUO JURDICA ....................................... 69
7)A JUSTIA NO BRASIL ................................................................................. 72
Texto 9: Criminalidade e Amor no Brasil Colnia ................................................ 72
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Texto 10: A Prtica da Faida ............................................................................... 74


8)ORGANIZAO JUDICIRIA NO BRASIL COLNIA ......................................................75
9)A JUSTIA NO BRASIL HOLANDS ........................................................................ 76
10)O DIREITO NO BRASIL POMBALINO ..................................................................... 77
Texto 11: A Devassa no Brasil Colnia A Inconfidncia ................................ 78
11)O DIREITO NO BRASIL JOANINO E NO IMPRIO ................................................ 82
Texto 12: Impunidade no Brasil Colnia e Imprio ........................................... 83
Texto 13: Crime Sexual e Acompanhamento do Ato ........................................ 86
Texto 14: O Caso da Fera de Macabu .............................................................. 88
Texto 15: O Julgamento de Pinto Madeira ........................................................ 89
Texto 16: Pontes Visgueiro e Maria da Conceio ........................................... 90
12)A CONSTITUIO DE 1824, O LIBERALISMO, ATO ADICIONAL E REFORMAS.. 96
Texto 17: O Liberalismo e a Cultura Jurdica .................................................... 99
13)CONSTITUIES E DIREITO NO BRASIL REPBLICA ...................................... 105
13.1)A Constituio de 1891 .................................................................................. 105
Texto 18: O Primeiro Cdigo Civil Brasileiro ................................................... 107
13.2)Emenda Constitucional de 1926 ..................................................................... 108
13.3)As Constituies da Era Vargas ...................................................................... 108
13.3.1)Introduo .............................................................................................. 108
13.3.2)A Constituio de 1934 .......................................................................... 109
13.3.3)A Constituio de 1937 Polaca ........................................................... 111
Texto 19: Extinctos todos os Partidos polticos do paiz .................................. 112
13.3.4)A Constituio de 1946 .......................................................................... 113
13.4)A Constituio de 1967 e a 1 Emenda de 1969 ............................................. 116
13.5)A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002 ........................................... 118
13.6)Os Grandes Juristas do Brasil ......................................................................... 121
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 123

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difcil definir o direito. Ele se faz presente em todos os momentos da vida humana.
Como se refere Carlos Santiago Nino (2003), o cantor em sua casa, debaixo de seu chuveiro
pode estar ferindo o direito positivado, pois a altura de seu canto e o horrio so regulados na
sociedade por leis. Saindo de casa e indo ao servio, o homem moderno encontra nas
movimentadas cidades o trnsito de pedestres, bicicletas, motos e carros, trnsito este
tambm regulado por leis. Pode-se seguir indefinidamente estas descries e a concluso
seria: como ser que vive em sociedade, o homem est cercado de normas de convivncia que
varia em grau de complexidade e rea de atuao.
No sem motivo que a histria no decorrer dos sculos se preocupou em relatar o
direito como a mais importante esfera da produo humana e tem sua existncia como base da
convivncia social. Em verdade a histria tem como objeto o relato do ser humano na sucesso
temporal de seus atos. O direito , portanto, objeto da histria posto que ele feito pelo homem
no tempo e no espao. Porm, um estudo sistemtico e separado destes atos denominado
histria do direito fruto recente da sociedade ocidental, mormente do sculo XIX e de sua
diviso dos estudos em esferas menores. A histria do direito que surge no sculo XIX tem
suas matizes e sistemas intimamente ligados sua prpria poca e as correntes de
pensamento sobre direito e histria. O direito dos povos equivale a seu tempo e interpretao
que o homem faz do seus atos. Assim como nos diz Fonseca impossvel fazer uma histria
do direito sem saber um pouco da teoria da histria.
A viso mtica do que Histria est ligada religio. H um senso de que a histria
cclica, se repete tal como na natureza: O nascimento, o por do sol e seu novo nascimento
seria um exemplo deste ciclo. O prprio exerccio da justia no perodo mtico se d em frases
repetidas e mgicas.
Uma histria mais preocupada com a razo e a lgica descritiva dos fatos s se dar
com o grego Herdoto, denominado Pai da Histria. Sua metodologia e viso narrativa so
clssicas e registradas por ele mesmo em um pequeno trecho de sua obra:
Eis ai como Persas e Fencios narram os fatos. Quanto a mim, no pretendo
absolutamente decidir se as coisas se passaram dessa ou de outra maneira; e,
depois de ter narrado o que conheo sobre o primeiro autor das injrias feitas
aos gregos, prossigo minha histria, na qual tratarei tanto dos pequenos Estados
como dos grandes. Os outrora florescentes encontram-se hoje, na sua maioria,
em completa decadncia, e os que florescem hoje eram outrora bem pouca
coisa. Persuadido da instabilidade da ventura humana, estou decidido a falar
igualmente de uns e de outros. (HERDOTO, 2001, p. 46)

No ocidente cristo nasce ainda uma forte corrente de filosofia histrica: o


Providencialismo segundo o qual, existe um ser superior que rege e providencia cada ato do
ser humano. Com esta base Agostinho produz sua grande obra: A Cidade de Deus1. Neste
livro ele refora a ideia providencialista de um Deus Soberano que conduz toda a histria
humana para um final que Ele mesmo providenciou. Essa ideia, no judasmo, era tambm
corrente. O incipiente cristianismo ter essa viso defendida por Eusbio de Cesaria, o
primeiro historiador cristo a defender o cristianismo como uma continuidade providencial do
imprio romano. Os acontecimentos estariam ligados determinao de Deus. Tudo, a partir
1Em cerca de 10 anos (416 a 427 d.C.) ele escreve 22 livros da sua grandiosa obra: A cidade de Deus (De Civitate Dei).
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da origem da terra, deve ser explicado pela Providncia Divina. Assim, fatos aparentemente
ruins so designos de Deus e da sua santa providncia para alcanarem um fim destinado por
Ele.
Para Agostinho, a histria no circular, mas linear. Isto quer dizer que ele pensava o
incio da histria humana como o Gnesis e acreditava que o final desta histria estava
determinado pela segunda vinda de Cristo descrita na Bblia, no livro do Apocalipse. No centro
desta viso da histria estava a razo de tudo: Cristo, seu nascimento e a formao de seu
povo (A Cidade de Deus). As intempries continuariam at o fim, mas debaixo do controle de
Deus. Agostinho no tinha a viso de uma dinmica crescente e grandiosa. Para ele, a cidade
de Deus no construo humana de suas obras e realizaes, mas da interveno divina
para salvar e proteger seus fiis.
Essa viso Agostiniana dominou a Idade Mdia Ocidental, influenciou o
protestantismo calvinista e diversos historiadores importantes. No sculo XVII, Jacques
Bossuet, na obra "Discurso Sobre a Histria Universal", afirma que toda a Histria foi escrita
pela mo de Deus, E no sculo XIX, o historiador italiano Csare Cantu produziu uma "Histria
Universal" de profundo engajamento providencialista. Neste contexto as leis para os homens
provinham da revelao Bblica, portanto, como no passado grego romana, ligadas a religio.
Somente no final do sculo XVIII at o sculo XXI, que as cincias sociais e humanas
ganharam seus mtodos, distintos das cincias naturais e puderam aspirar na comunidade
cientfica da poca o lugar efetivo de Cincia. Quem iniciou essa mudana foi Giambattista
Vico.2 Que era Filsofo e historiador de Roma e de seu direito. Sua obra principal e que
interessa ao assunto da Filosofia da Histria e das Cincias Sociais e Humanas, foi publicada
inicialmente em 1725 e se chamava Sienza Nuova (Cincia Nova). De contedo assistemtico,
sua obra s foi aproveitada posteriormente. Ele procurou separar a cincia da natureza desta
Cincia Nova. Entre outras coisas, dizia ele:
Para se conhecer realmente a natureza de qualquer coisa era necessrio t-la
feito. Ao contrrio do mundo dos objetos e dos acontecimentos naturais, que
uma vez que Deus os criou, s ele os conhece, o mundo das naes, ou
histria humana, foi de fato criado pelos homens e , portanto, algo que os
homens podem esperar conhecer. Desta forma fica traada uma linha entre a
histria e a cincia da natureza e inicia-se uma tentativa de caracterizao dos
aspectos distintivos da indagao histrica em contraste com outros ramos de
conhecimento. (GARDINER, 1974, p. 12)

A escola providencialista estava intimamente ligada ao jusnaturalismo. Os iluministas


deixaram de lado a ideia de Deus como fonte do direito natural e avanaram para a razo,
enveredando a histria e, consequentemente, o direito pela metafsica. Herder, Kant e Hegel
so exemplos claros deste. So os idealistas. Com eles a preocupao com a histria
documental, onde os atos dos poderosos ou dos governos eram a fonte do estudo histrico. O
positivismo alemo e depois francs criaram a mais forte e organizada filosofia da histria dos
sculos XIX e incio do XX. O juspositivismo se apegou a lei e as normas do estado como
base de direito e justia.
No direito o mesmo se d, e a busca por uma maneira diferente de ser fazer a histria
do direito nasceu com um novo pensamento jurdico, uma nova preocupao: uma consistente
refutao do direito natural. Liderados por Friedrich Karl von Savigny (17791861), professor
da Universidade de Berlim. O grupo de juristas ficou conhecida por Escola Histrica do
Direito.
2Italiano, nascido na cidade de Npoles. Viveu de 1668 at o ano de 1744 d.C.
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Como reao ao racionalismo iluminista, este grupo com fortes ideais do romantismo
visavam umapregao do direito vivo contra o direito abstrato e inerte; a intuio contra o
raciocnio calculador. (MACEDO, 1982, p. 115) Introduziram na Alemanha essa disciplina
Histria do Direito como um meio de se afastar dos extremos do sculo em questo jurdica:
o direito positivo codificado, quanto o direito natural so expresso da razo e assim produtos
um tanto artificiais. (MACEDO, 1982, p. 115) A busca passa ser enteder os grandes perodos e
saber o que eles mudaram, mas principalmente saber os motivos e contemplar no
desenvolvimento das instituies das normas e leis uma clara reao ao desenvolvimento do
homem no seu contexto histrico.
A Escola historicista passou tambm por fases e divises. Enquanto Savigny se apegava
ao Direito Romano como uma espcie de base perfeita para novas investidas presentes,
alguns acreditavam em estudar mais profundamente as vertentes germanistas do direito
Alemo. Rudolf Von Ihering foi um dos alemes que se afastou do formalismo do direito
Romano estudado na Alemanha e ...posteriormente, inclina-se, (...) para uma jurisprudncia
pragmtica e sociolgica. (MACEDO, 1982, p. 121)
No Brasil a disciplina foi introduzida no final do sculo XIX, vindo a sumir no incio
do sculo XX nas escolas de direito. Volta mais tarde como parte de uma tentativa de estudar a
histria do direito como uma anlise das postulaes perfeitas dos Romanos. Assim, o Corpus
Juris Civilis, por exemplo, vista como uma base intemporal, que serve universalmente para
todos os dias e civilizaes. Tem-se assim uma histria mais preocupada na histria dos
grandes codigos com reveladores da lei e da justia. No entanto, a prpria histria mudou seu
rumo dessa viso positivista de histria, onde s os grandes cdigos e juristas se tornam
importantes.
Novas vises de histria3 podem introduzir novas curiosidades e descobertas neste novo
campo epistemolgico, onde a filosofia da histria do direito conduziria o pensador aos seus
alvos estabelecidos filosoficamente para o estudo. Explicita essa saudvel vocao na histria
o historiador do direiro WOLKMER (2006: p. 12):
Com o intento de recuperao da verdadeira histria, aquela que nem sempre foi
escrita, traduzida e interpretada (a histria dos vencidos e perifricos), que
surgiu a proposta desta sntese de investigaes jurdicas, dentro de um projeto
direcionado para uma Nova Histria, fundada na inquietude e no engajamento
de uma jovem gerao de juristas imbudos pela fora da crtica, da
transgresso, do inconformismo e da postura libertria.

Tal trabalho no tem essa funo, mas reconhece sua possibilidade e busca no cotidiano
das pessoas uma nova forma de se ver a histria do direito. A funo ajudar o estudante de
direito a ter intrumental histrico para se aventurar em cincias afins, como sociologia do direito
e antropologia, bem como a importantssima filosofia do direito, formando no bacharel um base
segura para fugir das frmulas prontas e das verdades descoladas do povo e da poca que
vive. Repetindo Cristiano Arajo Pinto: Assim, a atividade do historiador do direito envolve
duas dimenses: a cartografia das formas de sociedade (ou, como diria Braudel, a Gramtica
das Civilizaes e a percepo do fenmeno jurdico que brota na coletividade. (ARAJO
PINTO, In, WOLKMER: 2006, p. 27)
Na primeira parte desta obra uma ligao do homem primitivo e suas descobertas do
outro e do direito na viso religiosa. Na segunda parte uma descrio da evoluo do direito na
3 As diversas correntes de histria influenciam o ponto de partida de cada historiador e consequentemente o seu ponto de
chegada. A Escola Francesa dos Anais tem se tornado a mais importante, moderna e instigante, principalmente com a srie de
grandes escritores com Le Goff, Matim Block e outros. Ver: Burke, Peter. A Revoluo Francesa da Historiografia: A Escola dos
Annales (1929-1989), So Paulo: EDUSP, 1992

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antiguidade e na idade mdia, ficando a terceira parte para o perodo moderno e


comtemporneo. No poderia deixar de existir uma quarta parte, onde de forma breve ser
exposta a histria do direito no Brasil. Acompanham os textos algumas notas de rodap
explicativas ou explanatrias e texto no final das partes como subsdio aos trabalhos e leituras
de sala de aula.
Assim, os objetivos do estudo da histria do direito, tarefas e at a histria das
instituies jurdicas, podem ser enumerados:
1)Auxilia a compreenso das ligaes que existem entre a sociedade pulsante com todas as
suas caractersticas, e o direito que ela produziu.
2)Auxilia o autoconhecimento da pessoa humana e tambm o exerccio de suas tarefas
profissionais.
3)Tentar mostrar que o direito no somente o que ele tem feito, mas o que o Direito na sua
essncia.
4)Discutir a hierarquia das fontes de modo a saber o que realmente est em vigor: o costume
ou a lei.
5)Como as instituies agem na busca da justia? So elementos que promovem a justia ou
solidifica a lei? Qual a relao de lei e justia nas nossas instituies?

PARTE 1 O DIREITO E A HISTRIA GERAL

1)O HOMEM PRIMITIVO: PRECEITO RELIGIOSO, MORAL E DIREITO


Para quem viaja hoje pelas modernas naes do mundo ocidental fica perceptvel a
presena de uma estado sem religio. A cada gerao o ordenamento jurdico que respalda a
vida de uma nao fica distante da f, da religiosidade e dos templos. No que a religio tenha
deixado de estar presente ou tenha acabado no dia-a-dia de um estado moderno laicizado.
No. A religio agora vivida em outra esfera da sociedade. Em alguns pases a religio
est em fase de declnio e mudana sensvel de paradigmas e dogmas, mas em outros mais
exuberantes que nunca se mostra em instituies novas e poderosas. Na verdade, o que se
passa, que a sociedade moderna com sua cincia afastou as outrora inseparveis
realidades: religio e poltica, ou se preferem pelo contedo deste trabalho: religio e
direito.
A separao foi drstica, cheia de consequncias, e as rusgas ainda hoje persistem
incrustadas no debate nacional. Quando as instituies religiosas discutem leis que esto para
ser aprovadas usando argumentos religiosos, as vozes de oposio se levantam e lembram do
estado laicizado. As marcas e feridas foram tantas que o estado na figura de seus legisladores
esto dispostos a ouvir a sociedade em seus segmentos com pouco ou nenhuma capilaridade,
mas no a sociedade religiosa organizada - igreja. Chamam para o debate sindicatos, partidos
polticos, e diversos outros agrupamentos com suas ideologias, mas a igreja no tem o direito
de manifestar-se. Resqucios de anos de interferncias da religio no estado e da luta
para emancipar os direitos civis em face das diferenas religiosas. preciso colocar de
lado alguns paradigmas modernos, pois apesar do tom discordante da poca atual, a religio e
o direito nasceram simultaneamente, confundindo-se um com o outro e formando um s
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edifcio de pensamento na antiguidade. No se estuda o nascimento do direito deixando de


lado a religio.
Da parte dos historiadores da religio, o fato religioso tpico e exclusivo da Cincia da
Religio, mas abrangente em todas as reas, pode-se citar e Loam Couliano na introduo de
sua Obra (COULIANO; MIRCEA:1999, p. 18):
Mas de que maneira a religio forma um sistema? Alguns autores, alis com
orientaes bem diferentes, como mile Durkheim, Marcel Mauss, Georges
Dumzil, Mircea Eliade e Claude Lvis-Strauss, enfatizaram todos a ideia de
que a religio corresponde a certas estruturas profundas. Em seu livro
fundamental, Les Formes lementares de la vie religieuse (1912), Durkheim
exprimia a ideia de que o sistema religioso heteronmico, no sentido de
codificar outro sistema: o sistema das relaes sociais no interior de um grupo.

O direito nasce exatamente no momento da conscincia do homem diante de si


mesmo, do ambiente que o cerca e de seus semelhantes. Na constituio de uma sociedade,
com todas as relaes presentes e pujantes, a religio se instala e serve de base, canal e
interprete para o sistema social, entre eles a ideia do que direito ou justo. Claro que no
se fala ainda de uma lei ou uma norma claramente estabelecida em papel, pedra ou mesmo na
oralidade. A ideia de direito e justia sero desenvolvidas junto com a prpria complexidade da
sociedade e de acordo com suas relaes sociais mais antagnicas, onde a proteo ao ser
amado, ao ser a quem se apega e ao mais fraco passa a ser uma necessidade urgente.
A sobrevivncia como instinto nmero um vai aos poucos sendo controlado ou diminudo
diante da produo de segurana alimentar e da sobrevivncia do grupo. A lei do mais forte
cede lugar as normas da boa convivncia. A conscincia jurdica a convico que o
homem deve respeitar a vida, a liberdade e a propriedade dos demais, porque dessa forma
que se d o nico modo de conviver socialmente. O que se pode fazer, como se pode agir,
sem prejudicar o grupo a primeira noo do justo. Assim, o que moralmente correto se
expressa na norma religiosa e mais tarde definida como o justo ou norma jurdica.
Encontrar exatamente este momento de conscincia em cada formao grupal de
homindeos praticamente impossvel, mas se pode delimitar um tempo dentro da era grafa4.
Perodo de tempo longo. O homem vivia de forma rudimentar em cavernas. De forma nmade
passava seus dias na rdua tarefa de caar e coletar alimentos em pequenos grupos. O grupo,
em alguns autores denominados de hordas, viva uma vida em comum. A pouca diviso do
trabalho existente era o de gnero (homens e mulheres). Nos milhares de anos da chamada
Era paleontolgica (Pedra Lascada) o homem tem suas habilidades manuais exaltadas. Passa
a enterrar seus mortos em sinal de respeito e reverncia e deixam claras marcas de uma
religiosidade aflorada. As perdas so sentidas e na crena de uma continuao da vida,
crianas so enterradas com seus brinquedos e guerreiros com suas armas. J existe um
pensar questionador e inquietante sobre os fenmenos fsicos ao redor. O homem comea
sua primeira explicao do mundo e seus mistrios atravs de uma explicao
mitolgica para a realidade. O Sagrado e o Profano divide a mente humana. A observao
das repeties cria a ideia da normalidade, da ordem csmica que o cerca e sua falta de
compreenso tornam estes temas, lugares ou manifestaes como sagradas, enquanto
aquilo que o homem domina e conhece, se torna o seu campo, ou seja, o profano. A
oposio entre ambos clara. O sagrado deve ser venerado, seguido como preceito de
4 A histria positivista sempre insistiu no documento oficial, de preferncia escrito para ser oficialmente histrica. Por isso, o
perodo anterior a escrita era chamado erroneamente de Pr-histria. Hoje, com os novos e amplos conceitos de documento
histrico, de bom tom e correo histrica chamar o perodo anterior a escrita de Era grafa (Sem Escrita), mas um perodo
histrico.

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comungar com a ORDEM, o CORRETO que a natureza oferece ao homem. Seguir o ritmo da
natureza no se expor as eventualidades catastrficas que so anmalas e contrrias a
natureza: um trovo, um raio, um incndio, uma tempestade ou doena que traz a morte. Bulir
na ordem o mau (moralmente falando) o pecado (religiosamente falando) o injusto
(juridicamente falando). Aqui, Pecado crime e crime pecado, pois a ordem biolgica
uma s na mente do homem primitivo e os fios invisveis, porm reais, ligam de maneira
inequvoca o reino animal, vegetal e humano. Contrariar um bulir e atrapalhar o outro. O
homem deve seguir o ritmo uno da natureza. Mircea Eliade escreve:
Um crime um sacrilgio que pode ter consequncias muito graves a todos os
nveis da vida, pelo simples fato de que o sangue vertido envenena a terra. E a
calamidade manifesta-se na esterilidade dos campos, dos animais e dos
homens. No prlogo de dipo-Rei, o sacerdote lamenta-se por causa das
desgraas que caram sobre Tebas: A cidade morre nas sementes frutgeras da
terra, nos rebanhos de bois, nas crianas nos ventres das mes. Um rei sbio,
um reino fundado na justia garantem, pelo contrrio, a fertilidade da terra, dos
animais e das mulheres. (ELIADE:1998, p. 207)

O perodo glacial vai chegando ao fim e o homem comea a ganhar novas propores
de vida sobre a terra. Ele domina a caa com seus novos instrumentos de pedra polida
(Perodo Neoltico). Domestica os animais e passa a fazer uso da agricultura. Todas estas
coisas favorecem o fim do nomadismo e a fundao das primeiras vilas agrcolas. A populao
aumenta e a diviso social do trabalho o meio encontrado para cuidar das diversidades de
reas produtivas na comunidade. Nasce o grupo do caador-guerreiro. Vivem pelas habilidades
fsicas e pelo manuseio de suas armas. Protegem a vila e se destacam dentro do grupo. Outro
grupo o agricultor-pastor. Seu fsico mais frgil o leva para o plantio ou mesmo para cuidar
dos animais domesticados. Outras tarefas acabam sendo passadas para esse numeroso
grupo. Os mais fracos fisicamente, mas com profundas habilidades mentais ou da fala, se
tornamos sacerdotes-inventores. Cuidam das doenas com suas ervas e razes, e suas leituras
dos tempos e da alma humana lhe do profundos poderes na sociedade. Por centenas de
anos, at na revoluo francesa, persistiam os trs grupos (trs estados): O clero; os
nobres e os que trabalhavam.
So mais alguns poucos milhares de anos e surgem as primeiras grandes civilizaes
egpcias e mesopotmicas.5 Assim, quando o homem comea a se organizar em sociedade, o
direito desponta com mais clareza, mas ainda envolto na religio, na ordem universal. Por
muito tempo as sociedades permaneceram com esses fios que ligam a vrias instituies da
sociedade. O mestre hispnico do direito, Pedro Torre explora o gnesis do direito em uma
sociedade montada com a conscincia do homem de seus deveres diante do mundo que o
cerca, da ordem que o envolve e da f que lhe d o substrato da vida. O Clssico texto abaixo
destaca como substrato da vida um contedo tico, conscincia psquica, solidariedade e
carinho.
La idea del Derecho es un producto social; nace de la vida em saciedad, pero no
nace sino cuando los sentimientos del hombre llegan a tener un gran contenido
tico, como consecuencia del perfeccionamiento de los sentimientos psquicos
del hombre. Cuando la vida en sociedad puso al hombre en contacto con sus
semejantes, fue perdiendo el miedo por stos; les fue tomando cario, se
solidariz com sus semejantes en el dolor, en el placer, y fue naciendo en el
5 Por volta dos ano 10.000 antes de Cristo o perodo grafo chamado Neoltico comea a se estabelecer. Em cinco mil anos
aparecem os primeiros sinais de escrita, inicialmente fechadas a um crculo poltico religioso,mas suficiente para aumentar
bastante as informaes sobre o perodo.

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hombre un nuevo grupo de sentimiento; fue perfeccionando su alma y slo


despus de haber llegado a adquirir cierto desarrollo psquico fue apareciendo
en el hombre la idea de las leyes, como una idea abstracta que es la perfeccin
en la convivencia humana, y no puede radicar sino sobre sentimientos psquicos
perfectos. (TORRE, 1949, p. 1)

Pode-se tentar resumir o direito no perodo grafo com algumas caractersticas bsicas:
a)Raras regras abstratas: valor aos casos concretos;
b)O costume da regio e de um grupo como a principal fonte do Direito, criando o pluralismo
jurdico onde cada comunidade tinha seu prprio costume;
c)Grande juno entre Direito e religio: Grande temor em relao aos poderes sobrenaturais
(chuvas, raios, troves etc.);
d)Inexistncia de distino entre Direito, religio e moral, e de padres sobre o termo justia:
e)Penas muito rgidas. (perda da vida, afastamento do grupo social ou desprezo pelo
criminoso).
d)Tolerncia poligamia, mas sendo comum apenas Poliginia e no a Poliandria 6.
Um dos grandes escritores e historiadores da cidade, Fustel de Coulanges, em sua obra
clssica A Cidade Antiga, deixa claro que mesmo depois das cavernas, onde o homem j
desenvolve civilizaes complexas e cidades estados, a religio continua a mandar e ser
fios do tecido social. Comenta ele:
Assim, em tempo de paz como em tempo de Guerra, a religio intervinha em
todos os atos. Achava-se presente em toda parte, como que envolvendo o
homem. A alama, o corpo, a vida privada. A vida pblica, os banquetes, as
festas, as assembleias, os tribunais, os combates, toda esfera sob o imprio da
religio da cidade. A religio regalava todas as aes do homem dispunha todos
os instantes de sua vida, fixava todos os seus hbitos. A religio governava a
criatura humana com autoridade to absoluta, que nada lhe escapava.
(COULANGES: 2006, p. 258)

Para os espritos mais avessos a religio, e que detestariam ter que estuda-la em um
curso jurdico, Fustel vai mais longe ao deixar claro que todo sistema legislativo (normas
jurdicas sendo erguidas em uma sociedade j avanada) dependiam da religio e do
espaa sagrado. Diz ele:
Em Roma, antes de se abrir a sesso, era necessrio que os agures
assegurassem que os deuses eram propcios. A assembleia comeava por uma
orao, que o agure pronunciava e o cnsul depois repetia. O mesmo
acontecia com os atenienses: a assembleia sempre se iniciava por um ato
religioso. Os sacerdotes ofereciam sacrifcios; traava-se depois um grande
crculo, espargindo a terra com gua lustral, e era dentro desse crculo sagrado
que os cidados se reunio. Antes que algum orador tomasse a palavra,
pronunciava-se uma prece diante do povo em silncio. Consultavam-se tambm
os auspcios, e, se aparecesse no cu um sinal pouco propcio, a assembleia era
dissolvida imediatamente. A tribuna era lugar sagrado; o orador s podia subir a
mesma com uma coroa, e durante todo o tempo quis o costume que comeasse
o discurso invocando os deuses. O lugar de reunio do senado de Roma era
sempre um templo. Se se realizasse alguma sesso fora do lugar sagrado, as
decises tomadas seriam consideradas nulas, pois os deuses haviam estado
ausentes. (...) Em Roma, como em Atenas, s se administrava justia na cidade
6 Poliandria a poligamia aplicada ao casamento de uma mulher com dois ou mais homens.
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em dias determinados pela religio como favorveis. Em Atenas, a sesso do


tribunal era realizada junto a um altar, e se iniciava com um sacrifcio. Nos
tempos de Homero, os juzes se reunio em recinto sagrado. (COULANGES:
2006, p. 253, 254)

A comunidade dos homens grafos continua na sua marcha de descobertas e de organizao.


Sociologicamente falando, a base desta sociedade no ainda, como ser em dias futuros o
ESTADO. Pelo contrrio, este ainda vai demorar a surgir, e o far em condies especiais. A
base que neste perodo vai dar a devida consistncia outra. Diz-nos EHRLICH (1986: p. 27):
Entre os diveros tipos de agrupamentos humanos, porm, um tipo de
organizao deve receber destaque especial e ser encarado como a associao
originria (gentica). J na pr-histria (sic) a encontramos sob diversas formas,
como parentela (estirpe, gens, cl), famlia, comunidade domstica. Parentela e
famlia so suas formas originais. No possvel determinar qual das duas deve
ser vista como a forma mais primitiva, isto , se a parentela no nada mais que
uma famlia crescida e ampliada, ou se a famlia se formou muito mais tarde no
interior da parantela.

A maneira mais clara de se perceber a base social da famlia (parentela) verificar a


relao do direito familiar com as sociedades mais desenvolvidas. Claro que elas tiveram seu
incio, a gneses embrionria, que ao se analisar no se foge da realidade social descrita pelo
socilogo jurdico Ehrlich.
Escrevendo a obra Cidade Antiga, Coulanges no deixa de lado esse fato fundamental
da ordem social da cidade: a parentela. Busca em diversas razes a argamassa que
sustentaria a famlia. Nega que seja a gerao, afeto ou poder. Para cada um destes pretensos
argumentos mostra na Roma antiga e nas cidades gregas as incongruncias dos argumento.
Por fim mostra o sentimento da religio e a base para o direito futuro. Diz-nos ele:
O que une os membros da famlia antiga algo mais poderoso que o
nascimento, que o sentimento, que a fora fsica; a religio do fogo sagrado e
dos antepassados. Essa religio faz com que a famlia forme um s corpo neste
e no outro mundo. A famlia antiga mais uma associao religiosa que uma
associao material (...) A antiga lngua grega tinha uma palavra muito
significativa para descrever a famlia; dizia-se epstion, palavra que significa
literalmente aquilo que esta perto do fogo. (COULANGES: 2006, p. 260)

2)O DIREITO NO ORIENTE PRXIMO


A histria destaca o Oriente Prximo como uma das regies mais antigas do processo
civilizatrio. Diferentemente do extremo oriente, ele exerceu profundas influncia na cultura
ocidental. A regio demarcada pelo nordeste da frica e o lado mais ocidental da sia, que
foi denominada de Mesopotmia. Seus 3 ncleos civilizatrios foram: o Egito, a Mesopotmia
e a Palestina (Israel).
Conforme a descrio de Karl Marx, essa regio avanou para um novo Modo de
Produo7, deixando de lado o modo das hordas do perodo grafo: produo comunal. Essa
mudana foi gradual e ficou conhecida como Idade do Bronze por volta do ano 6000 A.C. As
caractersticas do perodo so: a)o surgimento de grandes centro urbanos, vivendo de um
7 Marx dividiu a histria da produo de riqueza humana em perodos distintos. O modo de produo a maneira como a
sociedade se organizou em todas as suas reas (poltica, cultura, economia, sociedade etc) para sobreviver em um
determinado espao e perodo.

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intenso processo de agricultura. A base agrcola so os leitos de grandes rios e suas


enchentes. Cortam a regio os rios Nilo, Jordo, Tigre e Eufrates; b)A utilizao do bronze e de
sociedades mais organizadas, onde uma elite domina a terra em nome do estado
comunitrio; c)Surgimentos de grupos liderados pela religio (teocentrismo) com profundas
marcas na cultura e no direito.
Obviamente nem todas as reas tero desenvolvimento igual. A questo geogrfica ser
fator determinante nos detalhes e peculiaridades que cada regio e perodo. De maneira mais
genrica os livros costumam denominar a rea de crescente frtil, pois estes rios formam a
figuram de uma lua crescente no mapa da regio. Apesar de pontos em comum as diferenas
sero reproduzidas nos tpicos de cada civilizao que vale ser analisada.
2.1)O Egito
O Egito cortado pelo Rio Nilo, levando inundaes e riquezas a um imenso vale com
mais de 5 mil quilmetros. Foi ocupado no incio do Neoltico e fortemente explorado para a
agricultura. Os egpcios formaram uma srie de vilas agrcolas nas margens do rio e no
desembarcadouro em forma de Delta. Essas vilas foram chamadas de Nomos e lideradas por
uma elite denominada de Nomarcas. Por causa do grande aumento populacional, as reas
agricultveis tiveram que aumentar. As grandes obras de irrigao necessitavam de grandes
contingentes humanos. A soluo foi a unio dos Nomos, que acabaram se unindo em duas
grandes comunidades civilizatrias e distintas: O Reino do Baixo 8 Egito e o Reino do Alto Egito.
Com o passar dos tempos o Alto Egito tende a se tornar hegemnico, acabando por conquistar
o Baixo Egito, unificando-os em um lento processo. A dominao final aconteceu por volta do
ano 3.000 anos antes de Cristo, quando o Fara Narmer (Menes em Grego), do Alto Egito,
conquista e unifica os dois reinos. (CARDOSO: 2008)
Diferente da Mesopotmia a unificao produziu uma certa lentido no processo de
avano da sociedade egpcia. Suas cidades no se comparam as Mesopotmicas e o
comrcio, apesar de existente e de profunda atividade pela regio, era mais conduzido pelo
estado centralizado do que por um grupo autnomo de comerciantes. Isto influenciou para que
no Egitono desenvolvesse uma classe mdia livre do estado, mas sim uma classe mdia de
funcionrios mais graduados de um estado centralizado.
Politicamente o Egito viveu trs fases. A primeira fase o perodo de ouro. Destaca-se
um governo profundamente centralizao e domnio faranico total (chamava-se Antigo
Imprio). Foi a poca das grandes obras e pirmides e das dinastias mais ricas. A segunda
fase o Mdio Imprio. Uma grande e longa revolta dos Nomos contra o poder central marcou
o perodo. Facilitou a invaso de povos asiticos, como os Hicsos. Na historiografia chama-se
o perodo feudal egpcio. A terceira fase denominada de Novo Imprio. Foi a reao de
Fara centralizado seu poder em Tebas. A implantao do militarismo acrescentou novas
realidades ao Egito e uma poderosa classe at ento inexistente: os militares.
No temos no estudo do direito egpcio, a mesma riqueza de fontes dos direitos das
cidades da Mesopotmia. Nenhum texto legal do perodo antigo do Egito chegou at o sculo
XX, s enxertos de contratos, testamentos, decises judiciais e atos administrativos, e de uma
abundncia de referncias indiretas s normas jurdicas em textos sagrados e narrativas
literrias que permitem inferncias no campo do direito.
Os Egpcios acreditavam numa lei reguladora e organizadora dos sistemas de
coisas, como na religiosidade antiga havia uma noo de eterna ordem das coisas e do
Universo. A prpria cosmogonia dos egpcios falava de Nun (ordem) e Caos (desordem).
8Alto e Baixo Egito no se relacionam a posio no mapa, mas pela altitude. O Alto Egito tinha suas possesses nas regies
mais altas, nas nascentes do rio Nilo, enquanto o Baixo Egito se estendia ao nvel prximo do mar, onde o Nilo corre para
desaguar no Mediterrneo.

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Depois da existncia destes e que se d o surgimento das divindades: Roy Willis (2007: 38)
diz:
Uma imagem alternativa da criao foi o ltus primevo, que se levantou das
guas e se abriu para revelar um deus criana. A primeira divindade era
equipada com vrios poderes divinos, tais como Hu ("dom da palavra
autorizada"), Sia ("percepo") e Heka ("magia").Usando esses poderes, ela
criou ordem a partir do caos. Essa ordem divina era personificada por uma
deusa, Maat, filha do deus-sol. A palavra Maat tambm significava justia,
verdade e harmonia. A ordem divina estava constantemente sob risco de voltar a
se dissolver no caos do qual se formara.

Monarcas, militares, funcionrios, sacerdotes e escribas acreditavam que os deuses


haviam reinado pessoalmente neste mundo, sendo o rei-deus o seu legtimo herdeiro e
sucessor: a ordem csmica e poltico-social, encarnada na deusa Maat (justia-verdade ou
norma justa do mundo), tinha pois uma base sagrada, tal como o respeito pelas opinies dos
antepassados. A deusa Maat, vista vrias vezes sendo consultada por Fara na
aplicao da Justia. Por sinal, em quase todo perodo do Imprio Egpcio, Fara exercia a
justia com total soberania e sem maiores impedimentos.
Em perodos de crescimento do Imprio e suas expanses militaristas (Novo Imprio),
Fara podia dividir muitas funes legais a outra, que ficavam em um mesmo patamar de sua
autoridade. (CARDOSO, 2008) Ele cada vez mais delegava poderes para um grupo de grandes
funcionrios. Para escolh-los, supervisionar a sua ao e servir de rbitro ao ocorrerem
conflitos, Fara tinha O tjati, Que se parecia a um primeiro-ministro. Mas o cargo se duplicou,
havendo um tjati do sul que residia em Tebas e outro do norte com sede em Helipolis; o
primeiro tinha maior importncia. Ambos tinham supremas atribuies judicirias e
financeiras, velando sobre as obras pblicas, a agricultura, o exrcito, a administrao e os
arquivos. Quanto administrao provincial, tornou-se centralizada: os governadores dos
nomos (Nomarcas) cessaram de ter papel poltico importante e dependiam diretamente do
poder central. Os tjati enviavam aos nomos mensageiros que serviam de elemento de ligao
entre o governo central e as provncias, trs vezes ao ano em cada uma das trs estaes.
A Nbia era administrada por um vice-rei, com sede na cidade de Napata. Como no passado,
havia uma multido de funcionrios subalternos em todos os nveis da burocracia estatal:
tesoureiros, escribas, coletores de impostos, policiais etc. Alm dos tributos pagos pela Nbia e
pelas terras asiticas conquistadas, a terra do Egito continuava a ser taxada, bem como
permanecia vigente o sistema de corvias.
O pensamento egpcio estava interessado na preservao do estado de coisas: era,
assim, conservador e conformista em sua forma predominante (quando no abertamente
oportunista, ao legitimar a nsia de agradar aos poderosos).Os documentos jurdicos (atos
jurdicos e decises judiciais) eram compilados nos papiros. As obrigaes eram assumidas
mediante juramento em nome do fara, como garantia da sua observncia. A aplicao da Lei
era feito por juzes locais, que julgavam em nome do fara, orientados por um funcionrio
da corte, que dirigia o julgamento. A tortura um meio de prova usualmente empregado no
s para os acusados, pasmem, com tambm, para as testemunhas. As penas eram
cruis, duras e perversas.
No perodo do Reino Mdio acontece no Egito a Revolta dos Nomos, onde a figura de
Fara perdeu fora. Neste perodo de profunda comoo social e dvidas sobre o futuro,
surgiram literaturas crticas e de profundos alertas para com a vida. At mesmo os rituais (a
mumificao um exemplo) que antes pertenciam as elites religiosas, passam a ser
democratizadas para servir queles que podiam pagar e no futuro ao grosso da populao.
Dentro desta literatura se destaca: a)Advertncias de Ipuwer, onde um velho sbio se desfaz
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em injrias contra as mentiras e as violncia do rei e de seu reinado. (COULIANO; ELIADE:


1999, p. 142) b)Os Conselhos para Merikere, que era uma exaltao aos valores antigos da
moralidade egpcia, da justia para com todos e a generosidade especialmente aos pobres.
Essas e outras obras exaltavam a volta aos tempos de ordem, da lei antiga e da justia.
(COULIANO; ELIADE: 1999)
A contribuio maior do direito egpcio refere-se ao direito internacional, quando
elaborou um tratado de aliana e paz celebrado por Ramss II com o rei hitita Hattusibis
III (1297-1231). Aqui j se vivenciava o novo imprio com o surgimento de Guerras localizadas
e uma intensa atividade comercial.
Outra caracterstica interessante dos egpcios era a forma como se escolhia Fara. O
carter divino dos reis transmitia-se pelas mulheres: era preciso que o herdeiro fosse filho no
s do rei, mas tambm de uma princesa de sangue real. Por isso ocorriam freqentes
casamentos de faras com suas irms e meias-irms, e ocasionalmente com suas prprias
filhas. comum da literatura de antropologia fsica a observao de problemas nas dinastia
egpcias, tpicas de uma vivncia Endogmica. 9 Quando o novo rei era filho de uma esposa
secundria, ou de fato um estranho linhagem real, devia casar-se com uma princesa de
sangue. Isto d um significado especial aos textos bblicos abaixo:
23 Pela f Moiss, logo ao nascer, foi escondido por seus pais durante trs
meses, porque viram que o menino era formoso; e no temeram o decreto do
rei. 24 Pela f Moiss, sendo j homem, recusou ser chamado filho da filha de
Fara, 25 escolhendo antes ser maltratado com o povo de Deus do que ter por
algum tempo o gozo do pecado, 26 tendo por maiores riquezas o oprbrio de
Cristo do que os tesouros do Egito; porque tinha em vista a recompensa. 27 Pela
f deixou o Egito, no temendo a ira do rei; porque ficou firme, como quem v
aquele que invisvel. (Hebreus 11: 23 a 27)

Qual teria sido o grande ato de f de Moiss? Recusou ser chamado filho da filha de
Fara. Provvel herdeiro de todo Egito e sua riqueza material. Moiss preferiu uma viso
idealista de f e servio para com seu povo cativo.
2.2)Mesopotmia
Na Mesopotmia ocorreu uma transio mais rpida e eficaz do modelo de
sociedade e direito. Um modelo mais dinmico substituiu o modelo mais arcaico. Trs fatores
histricos importantes contriburam para a mudana e diferenciam a Mesopotmia do Egito: (l)
o surgimento das cidades, sendo que muitas delas autnomas (cidade estado); (2) a
inveno e domnio da escrita e de uma slida base cultural (Os Sumrios formaram essa
base); (3) o advento do comrcio e, numa etapa posterior, da moeda metlica e de
profissionais livres (classe mdia).
A mesopotmia teve sua ocupao mais favorvel e antiga na parte mais baixa 10. Entre
os anos da idade de Bronze de 3100 a 2330 A.C. a Sumria contava com pelo menos 14
centro urbanos tripartites, ou seja, a cidade murada, a periferia e o local dos estrangeiros. So
as cidades chamadas de despticas: Eridu, Badtibira, Sippar, Larak, Shuruppak, Kish, Akshak,
Nippur, Adab, Umma, Lagash, Uruk, Larsa e Ur. (LEVEQUE, 2001) Para preservao da
9 Bastante comum na Europa Medieval e Moderna, o casamento Endogmico assegurava um suporte legal e estratgico para
os reinos europeus, mas a consequncia conhecida: reis loucos e alta mortandade entre os soberanos da Europa.

10 Chamada de Baixa Mesopotmia - regio normalmente designada como Sumria, nas margens do Rio Eufrates, mais
prxima ao Golfo Prsico.

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memria e identidade dos primeiros povos urbanos, que j possuem uma estrutura religiosa,
poltica e econmica mais diferenciada, a simples transmisso oral da cultura comea a se
tomar insuficiente. A Escrita Cuneiforme aparece com uma alto grau de elaborao e possibilita
uma sociedade em confrontos internos (sociais) e em confrontos externos (cidades e povos
que se estabelecem), de deixar gravada sua cultura e automaticamente suas leis que antes
eram orais.
As sociedade que se formam em todo Mesopotmia so relativamente autnomas, e
se acercando delas, um perigoso grupo de povos menos organizados socialmente que
migravam do deserto para a regio. As cidades no se unem com facilidade, e quando o
fazem de maneira temporria ou fragilizada pelos poderes em jogo. (LEVEQUE, 2001) Assim,
os primeiros reinos da regio, com governos dspotas e reis absolutos sero os fracos
Acdios. Surgem depois os reinos do 1 Imprio Babilnio (na regio central da Mesopotmia)
com um pouco mais de vigor e domnio. Na regio norte da Mesopotmia aparecem os
poderosos e militaristas Assrios. Diferentemente dos Egpcios que tiveram uma s monarquia,
na mesopotmia os governos e povos que invadiam e predominavam na regio eram mudados
com muita frequncias. Muitas das cidade Sumrias mantinham certa autonomia diante
dos conquistadores. Alm disso, cada povo tinha sua prpria cultura e deus, apesar de uma
forte dependncia dos primeiros habitantes Os Sumrios.
Ainda de forma recente, as primeiras cidades estado da mesopotmia vinham
produzindo pequenos conjuntos de leis para serem utilizados em seus domnios. Sumrios
divulgavam os chamados formulrios Judiciais, pois pretendiam trazer justia terra. Os
que buscavam a justia nos reis das cidades deveriam apresentar suas queixas, testemunhas
e outros reclames nas portas da cidade ou mais comumente no templo. Ali os sacerdotes juzes
podiam realizar a tarefa. Somente mais tarde essas queixas de um processo judicial passaram
por uma laicizao e mudou para o palcio do governador. Aloiso Gavazzoni (2003, p.
35):
L pela metade do 3 milnio (a.C.) os chefes das cidades-estado j tinham
promulgado uma srie de regulamentaes legais. Depois, com o incrvel
crescimento das complexidades existentes nas relaes entre grandes
comerciantes e grandes proprietrios de terra e ainda com as crescentes
tentaes ameaando a moral pessoal e da famlia, surgiu a necessidade de se
impor uma certa ordem legal. Os reis nacionais devem ter querido estabelecer
um padro de justia para todos os seus assuntos. O conjunto dessas colees
de leis e julgamentos mais ou menos ordenados chamado de cdigo. O mais
antigo desses, chegado at ns, o de Ur-Nammu, fundador da 3 dinastia de
UR. seguido por um cdigo da cidade de Eshaunna, sem nome real
conectado, e um pouco mais tarde pelo de Zipit-Ishto de Isin (1913 1924
a.C.).

Com isso nos livramos da Ideia de que O grande Cdigo de Hamurabi foi o primeiro
cdigo escrito da Mesopotmia e original na sua apario 11. Na verdade ele foi uma grande
compilao desses cdigos Sumrios aplicados s necessidades de Babel e seu Reino. O
Cdigo de Hamurabi foi colocado em uma pedra e deixado exposto para ser visto por todos na
cidade. No alto de Pedra.
O Cdigo foi produzido pelo Rei Hamurabi por volta do ano 1694 a.C., no apogeu do seu
governo no Reino Central da Mesopotmia. Sua capital era a j conhecida cidade de Babel.
11 As primeiras compilaes de Cdigos na Mesopotmia se do principalmente em carter penal, mas na medida que se
aproxima a feitura do Cdigo de Hamurbi a legislao tende a evocar tanto o penal como o civil. O documento de Esnunna j
contempla institutos conexos responsabilidade civil, ao direito de famlia e responsabilizao de donos de animais por
leses corporais seguidas de morte.

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Fica clara a influncia dos Sumrios, que naquele perodo haviam renascido culturalmente na
regio de Babel. O documento legal, gravado em pedra negra, deixava claro a diviso social.
O tratamento dispensado aos homens era de acordo com sua posio social, ...assim, h
um estrato de homens livres, uma camada de homens dotados de personalidade jurdica, mas
com liberdade limitada (pode-se cham-los subalternos) e uma parcela de escravos
(equiparados a um bem mvel). (PINTO. In WOLKMER: 2006, p.25) Possui 282 Artigos, em
3600 linhas, tratando do direito econmico, penal, privado etc. Seu contedo, incompleto por
ser imenso, est logo abaixo e deve ser leitura obrigatria. Fica conhecido por um de seus
Artigos, que mostra o seu teor para restituio, onde diz: olho por olho, dente por dente.
O Cdigo regula o casamento e os dotes, bem como a posio da mulher na sociedade.
monogmico e permite a Adoo. Invade o direito privado ao tentar regular alguns preos e
salrios. O direito penal entra com a pena capital, retaliao e at na mutilao. Fazia-se
contratos de compra e venda (inclusive a crdito), arrendamento (com nfase na
regulamentao das terras cultivveis) e depsito. (PINTO. In WOLKMER: 2006, p.28)
Imprimisse uma grande preocupao com as responsabilidades civis e a nomeao de juzes
de recursos.
O Cdigo de Hamurabi ainda o documento mais elucidativo da antiga mesopotmia.
Foi descoberto pelos franceses, quando vasculhavam antiguidades na Prsia no ano de 1901,
e apesar de ser patrimnio cultural de pases da regio, se encontra no museu do Louvre, em
Paris.
TEXTO 1: O CDIGO DE HAMURABI (PARTES)
IV - LOCAES E REGIMEN GERAL DOS FUNDOS RSTICOS, MTUO, LOCAO DE
CASAS, DAO EM PAGAMENTO
42 - Se algum tomou um campo para cultivar e no campo no fez crescer trigo, ele dever
ser convencido que fez trabalhos no campo e dever fornecer ao proprietrio do campo
quanto trigo exista no do vizinho.
43 - Se ele no cultiva o campo e o deixa em abandono, dever dar ao proprietrio do
campo quanto trigo haja no campo vizinho e dever cavar e destorroar o campo, que ele
deixou ficar inculto e restitu-lo ao proprietrio.
44 - Se algum se obriga a por em cultura, dentro de trs anos, um campo que jaz inculto,
mas preguioso e no cultiva o campo, dever no quarto ano cavar, destorroar e cultivar o
campo inculto e restitu-lo ao proprietrio e por cada dez gan pagar dez gur de trigo.
45 - Se algum d seu campo a cultivar mediante uma renda e recebe a renda do seu
campo, mas sobrevem uma tempestade e destri a safra, o dano recai sobre o cultivador.
46 - Se ele no recebe a renda do seu campo, mas o d pela tera ou quarta parte, o trigo
que est no campo dever ser dividido segundo as partes entre o cultivador e o proprietrio.
47 - Se o cultivador, porque no primeiro ano no plantou a sua estncia, deu a cultivar o
campo, o proprietrio no dever culp-lo; o seu campo foi cultivado e, pela colheita, ele
receber o trigo segundo o seu contrato.
48 - Se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o seu campo ou destri a
colheita, ou por falta d'gua no cresce o trigo no campo, ele no dever nesse ano dar trigo
ao credor, dever modificar sua tbua de contrato e no pagar juros por esse ano.
49 - Se algum toma dinheiro a um negociante e lhe concede um terreno cultivvel de trigo
ou de ssamo, incumbindo-o de cultivar o campo, colher o trigo ou o ssamo que a
crescerem e tom-los para si, se em seguida o cultivador semeia no campo trigo ou ssamo,
por ocasio da colheita o proprietrio do campo dever receber o trigo ou o ssamo que
esto no campo e dar ao negociante trigo pelo dinheiro que do negociante recebeu, pelos
juros e moradia do cultivador.
50 - Se ele d um campo cultivvel (de trigo) ou um campo cultivvel de ssamo, o
proprietrio do campo dever receber o trigo ou o ssamo que esto no campo e restituir ao
negociante o dinheiro com os juros.
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51 - Se no tem dinheiro para entregar, dever dar ao negociante trigo ou ssamo pela
importncia do dinheiro, que recebeu do negociante e os juros conforme a taxa real.
52 - Se o cultivador no semeou no campo trigo ou ssamo, o seu contrato no fica
invalidado.
53 - Se algum preguioso no ter em boa ordem o prprio dique e no o tem em
consequncia se produz uma fenda no mesmo dique e os campos da aldeia so inundados
d'gua, aquele, em cujo dique se produziu a fenda, dever ressarcir o trigo que ele fez
perder.
54 - Se ele no pode ressarcir o trigo, dever ser vendido por dinheiro juntamente com os
seus bens e os agricultores de quem o trigo foi destrudo, dividiro entre si.
55 - Se algum abre o seu reservatrio d'gua para irrigar, mas negligente e a gua
inunda o campo de seu vizinho, ele dever restituir o trigo conforme o produzido pelo
vizinho.
56 - Se algum deixa passar a gua e a gua inunda as culturas do vizinho, ele dever
pagar-lhe por cada dez gan dez gur de trigo.
57 - Se um pastor no pede licena ao proprietrio do campo para fazer pastar a erva s
ovelhas e sem o consentimento dele faz pastarem as ovelhas no campo, o proprietrio
dever ceifar os seus campos e o pastor que sem licena do proprietrio fez pastarem as
ovelhas no campo, dever pagar por junto ao proprietrio vinte gur de trigo por cada dez
gan.
58 - Se depois que as ovelhas tiverem deixado o campo da aldeia e ocupado o recinto geral
porta da cidade, um pastor deixa ainda as ovelhas no campo e as faz pastarem no campo,
este pastor dever conservar o campo em que faz pastar e por ocasio da colheita dever
responder ao proprietrio do campo, por cada dez gan sessenta gur.
59 - Se algum, sem cincia do proprietrio do horto, corta lenha no horto alheio, dever
pagar uma meia mina.
60 - Se algum entrega a um hortelo um campo para plant-lo em horto e este o planta e
o cultiva por quatro anos, no quinto, proprietrio e hortelo devero dividir entre si e o
proprietrio do horto tomar a sua parte.
61 - Se o hortelo no leva a termo a plantao do campo e deixa uma parte inculta, deverse- consignar esta no seu quinho.
62 - Se ele no reduz a horto o campo que lhe foi confiado, se campo de espigas, o
hortelo dever pagar ao proprietrio o produto do campo pelos anos em que ele fica inculto
na medida da herdade do vizinho, plantar o campo cultivvel e restitu-lo ao proprietrio.
63 - Se ele transforma uma terra inculta num campo cultivado e o restitui ao proprietrio, ele
dever pagar em cada ano dez gur de trigo por cada dez gan.
64 - Se algum d o horto a lavrar a um hortelo pelo tempo que tem em aluguel o horto,
dever dar ao proprietrio duas partes do produto do horto e conservar para si a tera parte.
65 - Se o hortelo no lavra o horto e o produto diminui, o hortelo dever calcular o
produto pela parte do fundo vizinho.
LACUNAS DE CINCO COLUNAS; CALCULAM EM 35 PARGRAFOS
V - RELAES ENTRE COMERCIANTES E COMISSIONRIOS
100 - Com os juros do dinheiro na medida da soma recebida, dever entregar uma
obrigao por escrito e pagar o negociante no dia do vencimento.
101 - Se no lugar onde foi no fechou negcio o comissionrio, dever deixar intato o
dinheiro que recebeu e restitu-lo ao negociante.
102 - Se um negociante emprestou dinheiro a um comissionrio para suas empresas e ele,
no lugar para onde se conduz, sofre um dano, dever indenizar o capital ao negociante.
103 - Se, durante a viagem, o inimigo lhe leva alguma coisa do que ele conduz consigo, o
comissionrio dever jurar em nome de Deus e ir livre.
104 - Se um negociante confia a um comissionrio, para venda, trigo, l, azeite, ou outras
mercadorias, o comissionrio dever fazer uma escritura da importncia e reembolsar o
negociante. Ele dever ento receber a quitao do dinheiro que d ao mercador.
105 - Se o comissionrio negligente e no retira a quitao da soma que ele deu ao
negociante, no poder receber a soma que no quitada.
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106 - Se o comissionrio toma dinheiro ao negociante e tem questo com o seu negociante,
este dever perante Deus e os ancios convencer o comissionrio do dinheiro levado e este
dever dar trs vezes o dinheiro que recebeu.
107 - Se o negociante engana o comissionrio pois que este restituiu tudo que o negociante
lhe dera, mas, o negociante contesta o que o comissionrio lhe restituiu, o comissionrio
diante de Deus e dos ancios dever convencer o negociante e este, por ter negado ao
comissionrio o que recebeu, dever dar seis vezes tanto.
VI - REGULAMENTO DAS TABERNAS (TABERNEIROS PREPOSTOS, POLCIA, PENAS
E TARIFAS)
108 - Se uma taberneira no aceita trigo por preo das bebidas a peso, mas toma dinheiro
e o preo da bebida menor do que o do trigo, dever ser convencida disto e lanada
ngua.
109 - Se na casa de uma taberneira se renem conjurados e esses conjurados no so
detidos e levados Corte, a taberneira dever ser morta.
110 - Se uma irm de Deus, que no habita com as crianas (mulher consagrada que no
se pode casar) abre uma taberna ou entra em uma taberna para beber, esta mulher dever
ser queimada.
111 - Se uma taberneira fornece sessenta j de bebida usakami dever receber ao tempo
da colheita cinquenta ka de trigo.
VII - OBRIGAES (CONTRATOS DE TRANSPORTE, MTUO)
PROCESSO EXECUTIVO E SERVIDO POR DVIDAS
112 - Se algum est em viagem e confia a um outro prata, ouro, pedras preciosas ou
outros bens mveis e os faz transportar por ele e este no conduz ao lugar do destino tudo
que deve transportar, mas se apropria deles, dever-se- convencer esse homem que ele
no entregou o que devia transportar e ele dever dar ao proprietrio da expedio cinco
vezes o que recebeu.
113 - Se algum tem para com um outro um crdito de gros ou dinheiro e, sem cincia do
proprietrio, tira gros do armazm ou do celeiro, ele dever ser convencido em juzo de ter
tirado sem cincia do proprietrio gros do armazm ou do celeiro e dever restituir os
gros que tiver tirado e tudo que ele de qualquer modo deu, perdido para ele.
114 - Se algum no tem que exigir gros e dinheiro de um outro e fez a execuo, dever
pagar-lhe um tero de mina por cada execuo.
115 - Se algum tem para com outro um crdito de gros ou dinheiro e faz a execuo, e o
detido na casa de deteno morre de morte natural, no h lugar a pena.
116 - Se o detido na casa de deteno morre de pancadas ou maus tratamentos, o protetor
do prisioneiro dever convencer o seu negociante perante o tribunal; se ele era um nascido
livre, se dever matar o filho do negociante, se era um escravo, dever pagar o negociante
um tero de mina e perder tudo que deu.
117 - Se algum tem um dbito vencido e vende por dinheiro a mulher, o filho e a filha, ou
lhe concedem descontar com trabalho o dbito, aqueles devero trabalhar trs anos na casa
do comprador ou do senhor, no quarto ano este dever libert-los.
118 - Se ele concede um escravo ou escrava para trabalhar pelo dbito e o negociante os
concede por sua vez, os vende por dinheiro, no h lugar para oposio.
119 - Se algum tem um dbito vencido, e vende por dinheiro a sua escrava que lhe tem
dado filhos, o senhor da escrava dever restituir o dinheiro que o negociante pagou e
resgatar a sua escrava.
VIII - CONTRATOS DE DEPSITO
120 - Se algum deposita o seu trigo na casa de outro e no monte de trigo se produz um
dano ou o proprietrio da casa abre o celeiro e subtrai o trigo ou nega, enfim, que na sua
casa tenha sido depositado o trigo, o dono do trigo dever perante Deus reclamar o seu trigo
e o proprietrio da casa dever restituir o trigo que tomou, sem diminuio, ao seu dono.
121 - Se algum deposita o trigo na casa de outro, dever dar-lhe, como aluguel do
armazm, cinco ka de trigo por cada gur de trigo ao ano.
122 - Se algum d em depsito a outro prata, ouro ou outros objetos, dever mostrar a
uma testemunha tudo o que d, fechar o seu contrato e em seguida consignar em depsito.
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123 - Se algum d em depsito sem testemunhas ou contrato e no lugar em que se fez a


consignao se nega, no h ao.
124 - Se algum entrega a outro em depsito prata, ouro ou outros objetos perante
testemunhas e aquele o nega, ele dever ser convencido em juzo e restituir sem diminuio
tudo o que negou.
125 - Se algum d em depsito os seus bens e a por infrao ou roubo os seus bens se
perdem com os do proprietrio da casa, o dono desta, que suporta o peso da negligncia,
dever indenizar tudo que lhe foi consignado em depsito e que ele deixou perder. Mas, o
dono da casa poder procurar os seus bens perdidos e retom-los do ladro.
126 - Se algum, que no perdeu seus bens, diz t-los perdido e sustenta falsamente seu
dano, se ele intenta ao pelos seus bens, ainda que no tenham sido perdidos e pelo dano
sofrido perante Deus, dever ser indenizado de tudo que pretende pelo seu dano.
XIII - MDICOS E VETERINRIOS; ARQUITETOS E BATELEIROS (SALRIOS,
HONORRIOS E RESPONSABILIDADE) CHOQUE DE EMBARCAES
215 - Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o cura ou
se ele abre a algum uma inciso com a lanceta de bronze e o olho salvo, dever receber
dez siclos.
216 - Se um liberto, ele receber cinco siclos.
217 - Se o escravo de algum, o seu proprietrio dever dar ao mdico dois siclos.
218 - Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata ou
lhe abre uma inciso com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, se lhe devero cortar as
mos.
219 - Se o mdico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta de
bronze e o mata, dever dar escravo por escravo.
220 - Se ele abriu a sua inciso com a lanceta de bronze o olho fica perdido, dever pagar
metade de seu preo.
221 - Se um mdico restabelece o osso quebrado de algum ou as partes moles doentes, o
doente dever dar ao mdico cinco siclos.
222 - Se um liberto, dever dar trs siclos.
223 - Se um escravo, o dono dever dar ao mdico dois siclos.
224 - Se o mdico dos bois e dos burros trata um boi ou um burro de uma grave ferida e o
animal se restabelece, o proprietrio dever dar ao mdico, em pagamento, um sexto de
siclo.
225 - Se ele trata um boi ou burro de uma grave ferida e o mata, dever dar um quarto de
seu preo ao proprietrio.
226 - Se o tosquiador, sem cincia do senhor de um escravo, lhe imprime a marca de
escravo inalienvel, dever-se- cortar as mos desse tosquiador.
227 - Se algum engana um tosquiador e o faz imprimir a marca de um escravo inalienvel,
se dever mat-lo e sepult-lo em sua casa. O tosquiador dever jurar : "eu no o assinalei
de propsito", e ir livre.
228 - Se um arquiteto constri uma casa para algum e a leva a execuo, dever receber
em paga dois siclos, por cada sar de superfcie edificada.
229 - Se um arquiteto constri para algum e no o faz solidamente e a casa que ele
construiu cai e fere de morte o proprietrio, esse arquiteto dever ser morto.
230 - Se fere de morte o filho do proprietrio, dever ser morto o filho do arquiteto.
231 - Se mata um escravo do proprietrio ele dever dar ao proprietrio da casa escravo
por escravo.
232 - Se destri bens, dever indenizar tudo que destruiu e porque no executou
solidamente a casa por ele construda, assim que essa abatida, ele dever refazer sua
custa a casa abatida.
233 - Se um arquiteto constri para algum uma casa e no a leva ao fim, se as paredes
so viciosas, o arquiteto dever sua custa consolidar as paredes.
234 - Se um bateleiro constri para algum um barco de sessenta gur, se lhe dever dar
em paga dois siclos.
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235 - Se um bateleiro constri para algum um barco e no o faz solidamente, se no


mesmo ano o barco expedido e sofre avaria, o bateleiro dever desfazer o barco e refazlo solidamente sua custa; o barco slido ele dever d-lo ao proprietrio.
236 - Se algum freta o seu barco a um bateleiro e este e negligente, mete a pique ou faz
que se perca o barco, o bateleiro dever ao proprietrio barco por barco.
237 - Se algum freta um bateleiro e o barco e o prev de trigo, l, azeite, tmaras e
qualquer outra coisa que forma a sua carga, se o tabeleiro negligente, mete a pique o
barco e faz que se perca o carregamento, dever indenizar o barco que fez ir a pique e tudo
de que ele causou a perda.
238 - Se um bateleiro mete a pique o barco de algum mas o salva, dever pagar a metade
do seu preo.
239 - Se algum freta um bateleiro, dever dar-lhe seis gur de trigo por ano.
240 - Se um barco a remos investe contra um barco de vela e o pe a pique, o patro do
barco que foi posto a pique dever pedir justia diante de Deus, o patro do barco a remos,
que meteu a fundo o barco a vela, dever indenizar o seu barco e tudo quanto se perdeu.

2.3)Hebreus
Completando o que ficou conhecido como o Crescente Frtil, temos a civilizao mais
importante da parte central desse crescente: Os hebreus. Chamados s vezes de Judeus ou
Israelitas, pode-se considerar como sinnimos para efeitos deste estudo. 12 Habitaram as
montanhas e vales ao redor do Rio Jordo. Outros grupos (Cananeus, Filisteus etc) de
menor importncia tambm viveram ali, mas pouco ou nada deixaram de importante. O que
destaca entre os Hebreus o monotesmo tico que desenvolveram e uma legislao muito
interessante baseada na unicidade de sua divindade. Alm dos motivos levantados, foram os
judeus que legaram boa parte da cultura religiosa e jurdica do cristianismo, tornando-os
importantes para a formao e evoluo do direito ocidental, bem como a presena macia de
Judeus em todas as grandes naes crists e muulmanas do perodo medieval at nosso
dias.
Os hebreus eram pastores nmades. Semitas, migraram com diversos grupos semitas da
regio da Arbia e chegaram Mesopotmia. Parece no terem tido dificuldades de viverem
nas fronteiras da Mesopotmia, pois sua atividade no usava das frteis terras de agricultura.
Em um dado momento da histria, por volta do ano 1800 A.C., um desses ricos semitas teria
sado de Ur da Caldia (onde moravam) buscando novas reas de criao de suas ovelhas.
Possivelmente o grande crescimento do rebanho indisps as duas atividades (pastoreio e
agricultura), obrigando ento Abro a pensar em uma nova habitao na parte central da
Palestina. Aquela era uma rea de boa gua, mas de terra pouco frtil, apesar disto seria mais
que suficiente para o pouco exigente rebanho de cabritos. Ali existiam pequenas cidades
canaanitas, sem grande expresso militar ou agrcola, que dificilmente criariam problemas com
homem to rico e de tantos agregados como Abrao vinha se tornando. Assim comea a
presena dos judeus na regio de Cana.
Importante citar a figura do agora Abrao, pois se torna figura de f para o mundo
monotesta. Ele afirmava ter recebido um chamado desse Deus nico para ser-lhe um povo
especial:
Abrao teve papel significativo para as trs maiores religies monotestas, o
Judasmo, o Cristianismo e o Islamismo. Esse personagem aparece em todas,
tendo um papel de fundamental importncia, que resultaram na base do
12 O nome Israel derivado da mudana do nome Jac, ficando no decorrer da histria associado com o Reino do Norte,
chamado de Samaria ou Israel. O Reino do Sul se denominou Jud ou Judeus, por ter sido esta tribo a formadora do Reino do
Sul no Cisma de Roboo e Jeroboo. Na poca de Cristo os nomes eram usados como sinnimos.

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surgimento das religies citadas. As religies aparecem nessa ordem, devido a


historicidade de seu surgimento. (COSTA: 2009, p. 70)

O povo judeu viveu perodos distintos na sua vida poltica, social e religiosa. No seu
incio com Abrao at a volta de um longo cativeiro no Egito (+-1290 A.C) o povo vivia de forma
nmade, cercado por um firme sistema patriarcal. Trouxeram na cultura uma clara influncia
dos Sumrios, e trataram logo no fim deste perodo patriarcal de compilarem uma legislao
escrita: Os dez Mandamentos. Essa regra moral e comportamental seguida por diversas
outras leis, todas elas de inspirao religiosa, mas tratando de questes sanitrias
(principalmente na longa peregrinao de 40 anos no deserto), civis e administrativas.
Uma das principais caractersticas deste povo , alm do monotesmo tico, uma
formao teocracia. A base de tudo provm de uma revelao divina (os livros do Pentateuco e
no futuro o Antigo Testamento como um todo), depois de escrita se torna a base
comportamental e jurdica de um povo. Posteriormente ao perodo dos patriarca, de volta a
palestina, o povo se organizara por cerca de 300 anos em tribos descentralizadas, regidas
por um juiz religioso que julgava as questes maiores e conduziam o povo como corpo de
guerra.
No perodo de destaque de Israel se implanta a monarquia na figura de trs reis iniciais
(Saul, Davi e Salomo). Neste perodo ocorre uma organizao de um estado, centrado na
cidade Jerusalm que havia sido tomada dos jebuseus. Ponto estratgico, passa-se acobrana
de impostos, formao de uma corte, de um exrcito regular, palcio e finalmente a ideia de
uma grande templo. O auge do reis ocorreu com as vitrias e expanso das fronteiras com
Davi e a construo do templo com Salamo e sua riqueza.
Aps a morte de Salomo, os outros reis governam em um perodo de Cisma e diviso
do Reino em dois (Jud e Samaria). A decadncia militar, religiosa e moral vai se acentuando.
Atacados por exrcito Assrio, e posteriormente Babilnico os dois reinos sero levados
cativos para a Mesopotmia. Os judeus voltam para Jerusalm com a subida ao poder dos
poderosos cavaleiros Persas. Apesar de conselheiros dos persas e por eles bem tratados. o
povo judeu j no possui liberdade poltica. Sero dominados por vrios povos que vo se
alternar no domnio da regio. Uma profunda dispora no primeiro sculo da era crist por
parte do Romanos, dispersa de vez os judeus de Cana e os obriga a se instalarem em
reinos diversos por cerca de 1600 anos. No entanto, suas leis e cultura so estabelecidas.
Fazem que mesmo espalhados pelo mundo os judeus mantenha sua viso de mundo e suas
leis prprias. Alm disso, um forte sistema de educao baseado na leitura da Lei nas
Sinagogas13, especializam os judeus na administrao, comrcio, levando-os a exercer
importantes papis por onde se estabelecem.
Base de toda a estrutura societria, a famlia judaica tem suas peculiaridades e, para o
povo judeu, no podia ser diferente. Tudo se concentrava na pessoa do patriarca (sistema
patriarcal). A defesa da famlia tambm recebia tratamento detalhado no Talmude.
O Direito Penal j era retratado na historicidade do povo judeu, sendo que o seu Direito
tem uma lei penal das mais antigas da histria da humanidade. Ela estudada em trs
perodos, a saber: 1)a Lei divina: retratada pelo episdio de Ado quando advertido pelo
Criador para que no comesse do fruto da rvore proibida, mesmo assim ele no ouve a Deus
e dela come. A infringncia a esta lei divina acarretou como consequncia uma pena. A pena
em referncia a morte, visto que Ado e Eva foram criados imortais. Tecnicamente, temos
aqui o primeiro crime cometido pelo homens desde que habitam o planeta terra. Afirmamos que
13A sinagoga nasceram no cativeiro babilnico, se tornando substituto para o templo destrudo de Salomo. No perodo de
500 anos (400 A.C at 100 A.C) ele domina a religiosidade em dos israelitas, tanto para educao, rezas e canto. Quando
Israel volta a ter templos e sacrifcios, as Sinagogas continuam incorporadas a vida comunitria. Em algumas cidades os seus
lderes julgavam questes religiosas e questes judiciais permitidas pelos dominadores.

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para o povo hebreu o crime tinha muita relao com aes religiosas e estas se fossem
cometidas poderiam levar at a morte. 2) A segunda fase do direito hebraico chamada de Lei
Natural, chamada assim, pois, aps o dilvio no havia outra autoridade seno a de No em
forma de patriarcado.3) A terceira fase chamada de Lei Escrita, remonta o perodo de Moiss,
conduzindo o povo Terra prometida, depois da escravido do Egito.
No que se refere a Lei escrita, o direito criminal dos Hebreus evolui, aps a legislao
mosaica com o Talmud. A pena de Talio, que se limita reao ofensa a um mal idntico ao
praticado (olho por olho, dente por dente), constituiu uma evoluo das primeiras sanes
existentes, frutos da vingana defensiva, sendo substituda pela multa, priso e imposio de
flagelos fsicos.
Os crimes e os delitos eram agrupados em cinco categorias, a saber:
a)atentados contra o prximo, distinguindo com clareza os atos dolosos e culposos; (muito
antes de Drcon na Grcia Antiga)
b)leses corporais graves e leves;
c)atentado moral e aos bons costumes;
d)danos propriedade alheia;
e)roubo e a legtima defesa inclusive a da propriedade com as naturais agravantes e
atenuantes.
Veja a proteo dada ao que mata involuntariamente (Deut 4; 19):
41 Ento Moiss separou trs cidades alm do Jordo, para o nascente, 42 para
que se refugiasse ali o homicida que involuntariamente tivesse matado o seu
prximo a quem dantes no tivesse dio algum; para que, refugiando-se numa
destas cidades, vivesse. (...) 3 preparar-lhe-s caminhos, e partirs em trs os
termos da tua terra, que o Senhor teu Deus te dar em herana; isto ser para
que todo homicida se acolha nessas cidades. 4 Este, pois o caso no tocante
ao homicida que se acolher ali para que viva: aquele que involuntariamente
matar o seu prximo, a quem dantes no odiava; 5 como, por exemplo, aquele
que entrar com o seu prximo no bosque para cortar lenha e, pondo fora na sua
mo com o machado para cortar a rvore, o ferro saltar do cabo e ferir o seu
prximo de sorte que venha a morrer; o tal se acolher a uma dessas cidades, e
viver; 6 para que o vingador do sangue no persiga o homicida, enquanto
estiver abrasado o seu corao, e o alcance, por ser comprido o caminho, e lhe
tire a vida, no havendo nele culpa de morte, pois que dantes no odiava o seu
prximo. 7 Pelo que eu te deu esta ordem: Trs cidades designars para ti. 8 E,
se o Senhor teu Deus dilatar os teus termos, como jurou a teus pais, e te der
toda a terra que prometeu dar a teus pais 9 (quando guardares, para o
cumprires, todo este mandamento que eu hoje te ordeno, de amar o Senhor teu
Deus e de andar sempre nos seus caminhos), ento acrescentars a estas trs,
mais trs cidades; 10 para que no se derrame sangue inocente no meio da tua
terra, que o Senhor teu Deus te d por herana, e no haja sangue sobre ti.

Os crimes mais graves eram aqueles praticados contra Deus. Desde o Cdigo da
Aliana isso j ocorria. Normalmente a pena para quem cometesse uma dessas OFENSAS a
Deus era a morte. Alis foi por esta pena que JESUS foi condenado, tendo os seus
acusadores invocado, habilmente, os dois crimes de Jesus; um contra a lei judaica que o
punia com morte por se afirmar filho de Deus (heresia).
O Direito Civil hebreu tem trs tratados, do Talmude, B. Kamma, B. Metzia e B. Batha,
e se ocupam exaustivamente das aes de perdas e danos. J havia a punio civil para o
homem que desejasse manter relao sexual com a mulher contra a sua vontade, o estupro j
tinha previso para o Direito Hebreu. J se previa certa indenizao para a mulher estuprada.
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A sociedade tinha suas caractersticas prprias. No livro de Deuteronmio cobra-se


justia do patro com o trabalhador e a misericrdia do agricultor diante do que no tem
comida. H, de certa forma, um esprito liberal e humanitrio para com os escravos, os pobres
e os estrangeiros. Veja o registro em Deuteronmio :
Deuteronmio, captulo 21, fala ainda do direito do primognito diante dos outros filhos
(mesmo que mais queridos):
15 Se um homem tiver duas mulheres, uma a quem ama e outra a quem
despreza, e ambas lhe tiverem dado filhos, e o filho primognito for da
desprezada, 16 quando fizer herdar a seus filhos o que tiver, no poder dar a
primogenitura ao filho da amada, preferindo-o ao filha da desprezada, que o
primognito; 17 mas ao filho da aborrecida reconhecer por primognito, dandolhe dobrada poro de tudo quanto tiver, porquanto ele as primcias da sua
fora; o direito da primogenitura dele.

Fala ainda o livro sobre o pobreza e o dever para com os pobres, e o dever de pagar em
dia o trabalhador, Deuteronmio, captulo 24:
14 No oprimirs o trabalhador pobre e necessitado, seja ele de teus irmos, ou
seja dos estrangeiros que esto na tua terra e dentro das tuas portas. 15 No
mesmo dia lhe pagars o seu salrio, e isso antes que o sol se ponha; porquanto
pobre e est contando com isso; para que no clame contra ti ao Senhor, e
haja em ti pecado. 18 Lembrar-te-s de que foste escravo no Egito, e de que o
Senhor teu Deus te resgatou dali; por isso eu te dou este mandamento para o
cumprires. 19 Quando no teu campo fizeres a tua sega e esqueceres um molho
no campo, no voltars para tom-lo; para o estrangeiro para o rfo, e para a
viva ser, para que o Senhor teu Deus te abenoe em todas as obras das tuas
mos. 20 Quando bateres a tua oliveira, no voltars para colher o fruto dos
ramos; para o estrangeiro, para o rfo, e para a viva ser. 21 Quando
vindimares a tua vinha, no voltars para rebusc-la; para o estrangeiro, para o
rfo, e para a viva ser.

As dvidas prescreviam em 7 anos (Deut. 15):


1 Ao fim de cada sete anos fars remisso. 2 E este o modo da remisso: todo
credor remitir o que tiver emprestado ao seu prximo; no o exigir do seu
prximo ou do seu irmo, pois a remisso do Senhor apregoada.(,,,) 7 Quando
no meio de ti houver algum pobre, dentre teus irmos, em qualquer das tuas
cidades na terra que o Senhor teu Deus te d, no endurecers o teu corao,
nem fechars a mo a teu irmo pobre; 8 antes lhe abrirs a tua mo, e
certamente lhe emprestars o que lhe falta, quanto baste para a sua
necessidade. 9 Guarda-te, que no haja pensamento vil no teu corao e
venhas a dizer: Vai-se aproximando o stimo ano, o ano da remisso; e que o
teu olho no seja maligno para com teu irmo pobre, e no lhe ds nada; e que
ele clame contra ti ao Senhor, e haja em ti pecado. 10 Livremente lhe dars, e
no fique pesaroso.

Os filhos no poderiam ser punidos pelos pais (Deut. 21): 16 No se faro morrer os
pais pelos filhos, nem os filhos pelos pais; cada qual morrer pelo seu prprio pecado. O rei
no est acima da lei, mas deve submeter-se a ela. A justia administrada pelo povo.
O estatuto do estrangeiro diferenciava em direitos e deveres o residente e o visitante.
(Deut 10):
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17 Pois o Senhor vosso Deus, o Deus dos deuses, e o Senhor dos senhores, o
Deus grande, poderoso e terrvel, que no faz acepo de pessoas, nem recebe
peitas; 18 que faz justia ao rfo e viva, e ama o estrangeiro, dando-lhe po
e roupa. 19 Pelo que amareis o estrangeiro, pois fostes estrangeiros na terra do
Egito.

Dita o livro, que estabelecers juzes e magistrados em todas as cidades que Jeov,
teu Deus, de acordo com as tribos, e eles julgaro o povo com justia. No ters considerao
pelas pessoas e nem recebers quaisquer presentes, pois os presentes cegam os olho
perspicazes e corrompem as palavras dos justos. O livro retrata claramente um preceito contra
a corrupo dos magistrados que deveriam manter-se distante dos presentes e das ddivas
das pessoas.
Como sempre acontece, o Talmude acrescentou outros preceitos que os doutores
judeus foram inserindo no conjunto de leis de Israel.
Agora vejamos o Cdigo (constituio) de Israel, feito por Moiss, calcado nos DEZ
MANDAMENTOS: 1)Repetiu como lei espiritual e material as proibies: No matar; No
furtar; No dar falso testemunho. 2)Estabeleceu prazo para o cumprimento de um trabalho
escravo, estipulando a liberdade aps seis anos de servios escravos. 3)Mandou que se desse
uma importncia ao alforriado em dinheiro ou em bens (roupas, alimentos, gado, etc.).
4)Regulamentou pesos e medidas. 5)Determinou o divrcio em casos especiais. 6)Condenou o
adultrio. 7) Condenou a usura. 8)Consagrou a inviolabilidade do domiclio.
3)O DIREITO NA GRCIA E EM ROMA
O estudo do direito na Grcia e em Roma pode ser feito dentro de uma unidade nica. Assim
como os povos do crescente frtil mantinham princpios e desenvolvimento semelhante, Grcia
e Roma tambm possuem alguns itens comuns.
Inicialmente pode-se falar em uma cultura (religio, poltica, direito etc) indo-europeia.
Os povos originrios de gregos e romanos so grupos que comearam a migrar para a Europa
por volta do ano 2000 A.C. So caadores e guerreiros, e vo se instalando em meio aos
povos nativos. Dominam a regio e os seus povos acabam compondo camadas inferiores nas
sociedades que nascem dominadas pelos Indo-europeus. Os povos Helenos encontram
habitando a pennsula helnica os denominados Pelgios. No ser diferente com os latinos
que vo para a denominada pennsula itlica. Na Grcia e na Itlia vo predominar pequenos
grupos humanos, baseados na fase inicial, nas famlias ou genes. O Surgimento das Polis ou
da prpria Roma um longo passo adiante.
A geografia em que esses povos sero forjados muito semelhante. reas de
agricultura em vales frteis e montanhas altas ao redor. Como unificador tem-se a presena de
um grande mar, o Mediterrneo, convidando sempre para as viagens e expanses. A
mentalidade mais comercial pela presena da via martima e a prpria geografia limita uma
total independncia de produtos em uma s regio. Esse modo de produo usar o escravo e
ser em muito diferente do modo de produo asitico.
3.1)Direito na Grcia
Os helenos invadiram em grupos pequenos aquilo que hoje denominamos de Balcs 14.
O tempo tambm foi longo. Por volta do ano 2000 A.C.., os Aqueus entram na regio do sul,
14 Balcas ou Blcs o nome histrico para designar a regio sudoeste da Europa. O termo turco e significa montanha. Sua
rea imensa, sendo que o extremo sul tende a afinar com altas cadeias de montanhas, vales profundos e muitas ilhas ao
redor.

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principalmente no litoral e nas ilhas. Formaram as civilizaes minoica e a micnica. Estes


ltimos, em particular, so mais bem conhecidos, tendo deixado escritos em um grego arcaico.
Nestes documentos foram encontrados nomes de algumas das principais divindades gregas
clssicas: Zeus, Hera, Posido, rtemis, Atena, Hermes, Ares, Dioniso, entre outros.
Encontraram-se vestgios de templos e referncias a sacerdotes e sacerdotisas, com os
mesmos nomes que teriam posteriormente. Certamente essa cultura serviu de base para os
que viriam depois, tais como os Elios e Jnios (+- entre 1700 a 1300 A.C.). Quando os Drios,
ltimo grupo a chegar, por volta do ano 1200 A.C., se estabeleceu na regio guerras
constantes e desintegrao social, alm de migraes para a Itlia e ilhas mediterrneas. Os
gregos tardaro alguns sculos a voltar a escrever (1200 - 800 a.C.). O historiador Pedro Paulo
Funari (2005: p. 45 e 46) nos introduz no perodo grego que mais nos interessa por ora:
Os gregos nunca constituram um estado, com fronteiras delimitadas, uma lngua
nacional, uma capital. Eram definidos, por si mesmos, como os helenos: aqueles
que falavam dialetos aparentados e cultuavam mais ou menos os mesmos
deuses. Isso significa que, onde houvesse gregos, havia uma certa religiosidade
grega. Quando pensamos na Grcia antiga, logo nos vem mente a CidadeEstado, conhecida por seu nome original: polis. A polis, contudo, tardia, tendo
surgido nos incios do primeiro milnio a.C.; muitos gregos viviam em
assentamentos humanos que no eram cidades, como os povoamentos ou
etnias (ethn). (...)Nos primeiros sculos do primeiro milnio a.C., surgem as
cidades (poleis), em sociedades aristocrticas e guerreiras, e o incio dos jogos
olmpicos, em 776 a.C., segundo a tradio, marca a presena da religio como
base cultural dos helenos. Essas competies eram reunies de carter
religioso. A religiosidade grega que conhecemos essa das Cidades-Estados,
desde o sculo VIII a.C., que atinge seu apogeu nos sculos seguintes, mas que
continuar at a instituio do cristianismo como religio oficial em 380 d.C.

Dividimos assim os perodos da Grcia Antiga:


1)O ARCAICO: do oitavo ao sexto sculo a.C., quando se iniciam as Guerras Prsicas;
2)O CLSSICO: quinto e quarto sculos a.C.;
3)O HELENSTICO: desde Alexandre Magno at a conquista romana do Mediterrneo oriental;
4)O ROMANO: a partir da derrota de Antnio e Clepatra por Augusto.
Os pr-socrticos se jogaram na aventura filosfica de definir a arch, o princpio de
justia universal. Anaximandro chega a um conceito jurdico csmico, o aperon, o ilimitado,
princpio abstrato que regularia o kosmos. Os Gregos desenvolveram o direito a partir do
surgimento das Polis e com intensas atividades comerciais, conhecimentos de outros povos
e uma escrita livre e de domnio geral. Tais fatores fortaleceram os questionamento sobre as
leis orais dominadas por um grupo aristocrtico. A busca da liberdade e igualdade e o
surgimento da filosofia, levaram a formao de Leis, que colocadas nos muros surgiam como
tentativas de amenizar as lutas sociais dentro das polis. Antes dos cdigos escritos as
acusaes so sumrias e no h defesa regulamentada. Os interesses das famlias mais
influentes controlam o exerccio da justia em prejuzo dos indivduos de estratos sociais
inferiores. Na delegao divina da justia prevaleciam os atos autocrticos. Leis baseadas na
tradio onde poucos eram aptos de interpret-las. A crise social do sc. VI, a chamada
stsis, provocou um clamor geral por justia. Esse anseio se fez sentir tanto do ponto de vista
intelectual como poltico.
Essas agitaes no se deram em todas as polis como o mesmo vigor, e foram
respondidas por cdigos legais diferentes em cada polis. Em outras, como Atenas, os antigos
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cdigos falharam ou s compilao tradio que estavam sendo ultrapassadas pelas


necessidades da poca, e foram assim substitudos. Essas lutas duraram mais que um sculo
e foram conduzidas na formao das leis pelos LEGISLADORES.
O primeiro legislador de que se tem conhecimento Zaleuco de Locros15 (por volta de
650 a.C.), figura lendria a quem atribudo o primeiro cdigo escrito de leis, bem como outra
figura lendria em Esparta Licurgo. O legislador de Catnia (cerca de 630 a.C.),
Coronadas. Alm deles, temos os clssicos legisladores atenienses: Drcon, Slon e
Clstenes. Nos trs grandes legisladores atenienses que se pode notar mais claramente os
avanos da legislao grega, caminhando para a Isonomia entre os cidados e para a
democracia.
3.1.1)Legisladores:
a.1)Drcon: Em 620 A.C. foi o primeiro a trazer uma lei escrita para Atenas. Pertencia
aos Euptridas16 e que ficou conhecido por sua severidade das leis relativas aos homicdios.
Porm, transfere para o Estado o direito de vingana pela morte de um parente, limitando a
aristocracia de fazer justia para si e com as prprias mos (restringe-se a justia de sangue,
inimiga do estado de direito). Mas apenas dava o direito de demandar em justia por um crime
aos parentes do morto e aos membros de sua gens. Introduziu a distino entre os diversos
tipos de homicdio e penas (homicdio voluntrio, homicdio involuntrio e o homicdio em
legtima defesa).
a.2)Slon: Em 594-593 A.C. Slon procura equilibrar mais a participao poltica na
cidade de Atenas, trazendo uma votao censitrio e criando uma assembleia representativa
de 400 pessoas, denominada de Bul. Isto atraiu para a ao poltica muitos demiurgos e
alguns georgis. Sua reforma social foi intensa, principalmente ao proibir a escravido por
dvida e fazer profundas reformas na economia ateniense. Slon introduz o testamento
permitindo, ento, ao homem dispor de sua fortuna e escolher seu legatrio que no familiares.
Aboliu o preceito religioso ao proibir o pai de vender a filha, a no ser em caso de um delito
grave. No campo poltico a cidade saiu fortalecida e com mais controle sobre os cidados,
chegando a obrigava os pais a ensinarem um ofcio aos filhos. A lei penal pouco mudou em
Slon. Para fortalecer os tribunais e coloca-los acima dos magistrados foi criado o tribunal de
Heliaia, local de apelao de tribunais menores.
a.3)Clstenes: Aps as mudanas de Slon um grupo denominado Tiranos (sem
nenhuma conotao ruim a princpio, mas que acabaram usurpando o poder) se tornaram
populares na Grcia. Em Atenas um longo perodo de tirania (546-510 A.C.) vai ser mantido por
Pisstrato e seus filhos (Hpias e Hiparco), que nada mexem nas lei de Slon. Riqueza e
reaquecimento de lutas sociais levam Clstenes ao poder e no estabelecimento da democracia,
levando mais adiante a obra do legislador Slon. Clstenes fortalece a Bul (eleva o nmero
para 500 representante), valoriza o tribunal de Hiliaia e realiza uma verdadeira reforma na
representatividade dos cidados (no existe mais a questo censitria) instaurando nova
Constituio (cada homem livre nascido em Atenas passa a ter direito a voto).
15 Teria sido o primeiro a fixar penas determinadas para cada tipo de crime.
16 Os Euptridas eram os ricos fazendeiros das plancies atenienses. Donos das melhores terras dominavam a poltica e
descendiam dos Jnios, fundadores da cidade. Na rea montanhosa pequenos e pobres agricultores eram chamados de
Georgis. No litoral, trabalhando com o comrcio e manufatura, os demiurgos formavam um grupo recentes mas com rpida
ascenso financeira na cidade. Os dois ltimos requeriam a Isonomia (tratamento igual diante da lei) e sero grupos de atores
principais nas lutas sociais gregas. A polis ainda possuam metecos (estrangeiros), muitos escravos e pessoas pobres que
trabalhavam em pequenos e mal pagos servios os marginais.

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3.1.2)Instituies Jurdicas:
a.1)Jurisdio: A fora da lei escrita aumenta o poder do estado, que se impem sobre
a justia particular para mediar os conflitos de interesses. Os juzes estatais so rbitros
pblicos que examinam as pretenses e resolvem os conflitos impondo uma jurisdio.
Existem tambm rbitros privados, da escolha das pessoas que assim desejarem.
a.2)Tipos de Ao: Os gregos no estabeleciam diferena clara entre direito privado e
pblico, civil e penal. A diferena entre essas reas se dava no direito processual, ou seja, dois
tipos e formas de ao so requeridos ao apresenta-las no tribunal: a ao pblica e a ao
privada. A ao pblica (graph) podia ser iniciada por qualquer cidado que se considerasse
prejudicado pelo Estado, por exemplo, por ao corrupta de funcionrio pblico. A ao
privada (dik). era um debate judicirio entre dois ou mais litigantes, reivindicando um direito
ou contestando uma ao, e somente as partes envolvidas podiam dar incio ao.
Exemplos: assassinato, perjrio, propriedade, assalto ou ao envolvendo violncia. No havia
promotor, ento era o cidado que devia entrar com aes pblicas contra governantes ou
outros cidados, como exemplo: contra oficial que se recusa a prestar contas; contra oficial por
aceitar suborno ; contra estrangeiro pretendendo ser cidado; contra o que props um decreto
ilegal; por registrar falsamente algum como devedor do Estado. Em certo perodo o estado
passa a recompensar quem abre tais processos, concedendo percentuais das aes pagos ao
acusador. Nascem os Sicofantas.
a.3)Tribunais: Os clssicos tribunais da Grcia primavam por serem isentos na
administrao da justia. Eram formados por um jri composto de cidados comuns, cujo
nmero chegava a vrias centenas em um s caso (chamavam-se dikastas). O principal era o
Heliaia. At os magistrados eram escolhidos anualmente do meio do povo. No havia juiz: um
magistrado (Chamavam-se Heliasta e alguns falam em 6 mil) presidia o julgamento, mas no
interferia no processo. Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados. No tribunal do
Arepogo julgavam somente crimes de sangue. Assim Atenas possua tribunais organizados
em: Justia Criminal, o Arepago era o mais antigo tribunal de Atenas e, teria sido institudo
pela deusa Atena para o julgamento de Orestes. O tribunal dos Efetas tinha 4 tribunais
especiais: o Pritaneu, o Paldio, o Delfnio e o Fretis. Estes tribunais julgavam os casos de
homicdio involuntrio ou desculpveis (como legtima defesa, por exemplo), conforme a
diferenciao estabelecida desde os tempos de Drcon. A justia civil era para pequenas
causas e era por rbitros. Os tribunais martimos.
a.4)Processo: Na Atenas democrtica qualquer um podia entrar com uma questo no
tribunal e no s o parente como antigamente. Os primeiros a estabelecer um processo regular
jurdico foram os gregos. No dia marcado o litigante ia ao tribunal. Os corpo de magistrados e
jurados j estavam escolhidos por sorte. Feita uma apresentao formal das partes litigantes,
cada uma tinha seu tempo igual de discurso, sem interrupes, aonde mostrava suas
evidncias e a justia do seu litgio. Cada um se dirigia diretamente aos jurados, e tinha o
tempo interrompido somente quando os magistrados (que faziam uma pesquisa tcnica da
situao) tinha algo para apresentar, como uma evidncia de suporte ou uma testemunha
trazida pelos litigantes. Aps este discurso havia uma votao secreta e vencia que
conseguisse a maioria dos votos dos jurados. Com o tempo esse discurso vai sendo bem
elaborado e at contratado a um loggrafo. Perito na arte da oratria, retrica e
convencimento. Em raros casos o litigante podia ser representado em sua fala por um parente,
e pouco a pouco ele passa a ser representado por algum de maneira discreta. A figura
clssica e legal do advogado romano e da justia ocidental fica quase desconhecida na justia
popular na Grcia. Sobre esses atidgrafo ou loggrafo (advogados) temos:
Os loggrafos escreviam para seus clientes um discurso que este ltimo deveria
recitar como se fosse sua a autoria. Eles suprimiam sua prpria personalidade e
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escreviam um discurso que parecesse o mais natural possvel para o litigante


cliente e desse a impresso de ser extemporneo. Alm disso, o loggrafo no
era um mero retrico. Devia ter considervel familiaridade com as leis e o
processo. (SOUZA, In: WOLKMER, 2006, p. 67)

a.5)Poltica: Na rea poltica os gregos se governavam por uma grande assembleia


denominada de ekklsia. Todo cidado com 20 anos ou mais podiam participar das reunies,
desde que em dia com sua cidadania. Calcula-se que no mais de 6 mil pessoas se reunio na
gora, apesar de estar credenciado um nmero acima de 40 mil pessoas. A assembleia
nomeava e fiscalizava os magistrados, faziam a poltica externa e faziam leis para a cidade.
Em nmero menor de pessoas (500) existia uma assembleia eleita anualmente a Boul ou
Bul. Seus membros tinham que ter mais de 30 anos e eram pagos, exercendo em tempo
integral a assessoria da assembleia maior. O poder estava nas mos de magistrados e
estrategos. Os primeiro podiam ser com funo religiosa, de cerimnias pblicas e dirigir os
tribunais esses eram chamados de Arcontes. Dirigir o dia-a-dia da cidade era funo dos
magistrados secundrios. Sobre os estrategos temos o texto que ensina:
Os estrategos foram institudos em 501 a.C., em nmero de dez, sendo eleitos
pela Assemblia (sic), e podendo ser reeleitos indefinidamente (foi o caso de
Pricles, eleito estratego 15 vezes) e devendo prestar contas no final da
atividade. Como requisito, tinham de ser cidados natos, casados legitimamente
(no eram elegveis os solteiros) e possuir uma propriedade financeira na tica
que assegurasse alguma renda, porque a atividade no era remunerada. Tinham
como atividades principais o comando do exrcito, distribuio do imposto de
guerra, dirigir a polcia de Atenas e a defesa nacional. Como atividades polticas
podiam convocar assemblias (sic) extraordinrias, assistir s sesses secretas
do Conselho e, no exterior, eram embaixadores oficiais e negociadores de
tratados. Embora, pela sua origem, sua atividades estivessem mais associadas
com a guerra, foram, aos poucos ampliando suas funes e acabaram
substituindo os arcontes como verdadeiros chefes do poder executivo. (SOUZA,
In: WOLKMER, 2006, p. 64)

3.1.3)Filsofos: Direito, Justia e Lei


Apesar de Parmnides, Pitgoras e Sofistas terem trabalhado algumas frases sobre
direito e justia, ser Plato 17 o primeiro a trabalhar de maneira sistemtica alguns destes
conceitos. Alm de Plato encontramos tambm Aristteles, lembrando que os dois viveram em
Atenas na poca de ouro da democracia e, por conseguinte do desenvolvimento jurdico grego
para o mundo ocidental. (MACEDO, 1982)
a.1)Plato: Ele desenvolve um conceito de justia ou mesmo tentativa de sistematizar
uma teoria da justia nas obras: Repblica, Das Leis e o Estadista, alm da 7. Carta.O
pensamento platnico uma posio dialtica com o pensamento sofstico.
Seu conceito de Justia empolgante e rico de conotaes. Pois uma s questo da
justia base para uma vida de meditao. Justia era para Plato como uma percepo
interior, uma virtude que radica nalma. A justia a sade e a injustia a doena. Ela um
imperativo social, que se confunde com a beleza e perfeio e se estendedo indivduopara o
grupo social.
Plato conceitua a tica da justia ao dizer queela a virtude que mantm a harmonia
17Ele descendia de uma famlia nobre de Atenas. Seu Pai era Ariston, descendente do ultimo rei de Atenas: Codro. Sua Me
chamava-se Perictione e era descendente do grande legislador Slon (CORNELLI, 2008). Viva, ela se casou com um alto
funcionrio do governo de Pricles, cujo nome era Pirilampo (CORNELLI, 2008). Plato teria nascido em Atenas (428/7 A.C) e
recebido uma educao rgida, baseada na paidia. Veio a falecer em 348-7 A.C

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geral, ordenando que cada classe cumpra seu dever, sem envolver-se com os demais.A Justia
dar a cada um o que seu e a Prudncia o conhecimento da ao justa. (MACEDO, 1982)
Plato tambm trabalha a justia de maneira metafsica. Contesta os sofistas
(Protgoras)18 ao afirmar que a Justia tem fulgor solar e Deus a medida de todas as coisas.
A Justia natureza das coisas espirituais. Plato no tem um conceito seu de direito.
Plato apresenta uma definio do Estado, de natureza sociolgica, mesmo antes da
prpria criao da Sociologia. O Estado para Plato um macroanthropos (homem grande),
um prolongamento do homem, da sua socialidade. Para Plato o Estado tem funo de natu reza educativa (exige educao gratuita, pblica e obrigatria). Uma antecipao do Estado
moderno. Numa viso genial de Plato o Estado um visto como um meio e no um fim. Na
obra a Repblica, ele descreve um Estado ideal e no Estadista e nas Leis configura-se
um Estado concreto. O Legisladordeve ser dotado de viso filosfica, por isso, o sbio que
deve governar. O Legislador o imitador de Deus, o criador por natureza, por isso tem algo de
divino. O Legislador o que d a norma e a interpreta. (MACEDO, 1982)
Plato defende a superioridade da lei viva sobre a lei escrita, do direito natural sobre o
direito positivo. Os sofistas que defendiam um direito positivo, mas em um Estado governado
por sbios carece de significao todo direito positivo.
Plato condena a escravido e aceita a igualdade de direitos entre o homem e a mulher.
No aceita a propriedade privada, mas a admite como forma de minifndio, combatendo o
latifndio no que se antecipa s reformas agrrias do mundo moderno.
No Poltico, conceitua as formas de Governo (regimes polticos): a)Formas legtimas:
monarquia, aristocracia e democracia; b) Formas ilegtimas: tirania, oligarquia e demagogia
(formas corruptas).
Nota-se, porm, nas Leis, que Plato acrescenta uma nova forma de governo: a forma
mista, mescla de monarquia e democracia, teoria aceita por Aristteles.Finalmente, nas Leis o
Filsofo apresenta modelos de cdigos: penal, processual, trabalhista, constituies, agrrio,
legislao eleitoral, legislao civil, militar. (MACEDO, 1982)
a.2)Aristteles:
A ideia central do pensamento poltico-jurdico de Aristteles tambm a Justia. Ele
expressa essas ideias nos seus livros Poltica e tica Nicomquea. Para o discurso
Aristotlicoa Justia comparada a Vnus, que brilha como astro matutino e vespertino no cu
de Atenas, onde o mesmo observado com brilho e perenidade especial.
O Filsofo mais completo da antiguidade atribui grande valor Justia, que "A virtude
das virtudes". (na sua obra tica Nicomquea) (MACEDO, 1982)
O conceito de Justia dado por Aristteles, atravessou as pocas e se mantm nas
conceituaes medievais, modernas e contemporneas, com Santo Toms, Surez, Grcio,
Leibniz, Kant, Hegel, etc.
Com base na "Phrnesis" (sabedoria prtica) que ele faz toda a arquitetura poltica e
jurdica. A sabedoria prtica diz que para atingir certo fim bom, preciso calcularar bem, nos
assuntos em que devem deliberar, pois ela uma disposio de agir acompanhada de razo
concorrente s coisas boas e ms para o homem. A sabedoria prtica ao mesmo tempo
intuio e cincia cincia das realidades mais elevadas
Aristteles define um conceito do Direito. Para ele o Direito o que pode criar e
conservar, no todo e nas partes, a felicidade da comunidade poltica. um meio de
equilbrio social e cada povo procura sua felicidade a seu modo; da as diversas maneiras de
viver e sua constituio poltica. (MACEDO, 1982)
Distingue um direito legal, baseado em pautas normativas de cada sociedade
18 Protgoras de Abdera ( 480 a 410 A.C) foi o maior Sofista da Grcia Antiga e grande inimigo de Scrates. Dizia que o
homem a medida de todas as coisas, ou seja, as leis, regras, costumes e tudo mais deve ser definido por um conjunto de
pessoas. Essa mxima expressava bem o relativismo de Protgoras e dos Sofista combatidos por Scrates e Plato.

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particular, de um direito natural, de validade universal. Sua colocao, como o fora a de


Plato, anti-sofstica.
O Estado grego difere do Estado moderno, pois se organizava em Polis (cidades
estados). Essa estrutura social considera o Estado como a mais elevada expresso da relao
social. O Homem um ser racional e poltico para Aristteles. Isto ajuda a compreendero
que o Direito e o que o Estado: O lgos e a polis, a razo e a sociedade, formam o
contexto da natureza humana, que no se pode mutilar.
Aristteles distingue diversos tipos de justia: a)a Justia distributiva; b)a Justia
corretiva; c)a Justia por reciprocidade proporcional; d)a Justia poltica; e)a Justia
domstica; f)a Justia metafrica (para consigo mesmo). (MACEDO, 1982)
Ele define moral como inseparvel de poltica, e apresenta a Lei (nomos) de
maneira dicotocmica:lei natural e lei escrita, de carter universal e que necessita de um
corretivo, que se chama equidade. A norma editado pela sabedoria. a regra reta pensada
pela filosofia. O filsofo prev a encarnao da norma no "Phrnimos", que pode evitar a
generalidade da lei e pensar nos casos particulares.
3.2)O Direito em Roma
3.2.1)Introduo:
Diferentemente da Grcia, Roma ter um preocupao maior como cdigo escrito,
aplicvel, tcnico. A mente romana mais prtica, enquanto os gregos mais se preocupavam
com o discurso falado, com a ideia na constante dialtica da discurso das ideias. Essa
preocupao Romana se dar em poca mais avanada de seu desenvolvimento como cidade
(Civitas).
O direito romano primitivo estava baseado nas exigncias religiosas dos manes e
dos lares (antepassados familiares). Fustel de Coulanges (2006: 289) diz que as regras do
direito de propriedade19 e do direito de sucesso estavam dispersas no meio de regras
relativas aos sacrifcios, sepultura e aos cultos dos mortos. Aos sacerdotes, chamados de
pontfices cabiam exercer a justia como uma exigncia ritualstica e muito formal, onde cada
detalhe do ritual do contrato devia ser dito de maneira clara e formal, sob pena de anular o
prprio contrato, mesmo que o seu contedo fosse correto. Muitos atos jurdicos, como
vendas, contratos ou testamentos, supem o concurso de testemunhas, e a participao
nesses atos parte das obrigaes morais e sociais as quais no seria possvel se furtar.
(DUCOS, 2007: p.30). Veja o texto seguinte.
TEXTO 2: A VIDA E AS LEIS EM ROMA
Extrado e adaptado de Pierre Grimal A civilizao Romana (captulo IV)
A maior parte dos Estados modernos que sofreram influncia do pensamento dos
filsofos do sculo 18 europeu, tem para com Roma uma imensa dvida. at mesmo as
palavras que servem para designar as suas instituies vm do vocabulrio romano, embora
a identidade dos termos no deva ocultar certas diferenas fundamentais. Em Roma o
Magistrado era bem mais que um juiz na nossa viso moderna, pois l ele realiza os
diversos papis executivos e legislativos. No esqueamos ainda que a a noo de lei em
Roma no idntica a do direito atual. Ela a vontade do povo, expressas segundo certas
formas, mas podendo aplicar-se a objetos diferentes, tanto uma declarao de guerra, a
investidura de um magistrado, ou uma distribuio de terras, ou a adopo por um simples
particular de uma criana pertencente a outra famlia. Pelo contrrio, diversas medidas
legislativas importantes (oramentos, finanas etc.) no decorrem de uma lei. Do mesmo
19 O direito de Propriedade em Roma esta presente antes mesmo dos Cdigos e considerada uma das bases inalienveis
da justia em Roma, que no seu nascedouro agrrio e familiar.

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modo todo magistrado possui um direito de dito que , sem contestao, de ordem
legislativa. Por outro lado, o Cnsul detm poderes de polcia muito extensos; pode, por sua
nica responsabilidade, expulsar de Roma indivduos, recrutar soldados, etc., se o
considerar til para executar a misso que o seu cargo comporta. Nem em matria civil ou
criminal, nem em matria constitucional, existe qualquer cdigo escrito, mas apenas
costumes, que tem fora de lei, embora nunca tenham sido objeto de voto popular. A
constituio romana no nasceu pensada por um homem ou um grupo, mas formou-se de
maneira de um ser vivo que se adapta progressivamente s condies em mutao que o
meio lhe dita, e consegue, deste modo, sobreviver. Durante a monarquia e parte da
Repblica os direito judicirio (civil) e direito constitucional no estavam separados. Rei ou
cnsules possuam certas regras que se aplicavam as pessoas na medida das
necessidades surgidas. Suas respostas s consultas eram um misto de alvitre prprio e de
certos costumes existentes.
Por essa razo o direito precede a lei, e as regras constitucionais no so mais que
um caso particular desse direito, a partir do qual formam lentamente, muito tarde e de
maneira sempre imperfeita. Assim se explica que, ao final do Imprio, os imperadores
legislem em todas as ordens de questes. Fazem-no no como monarca absoluto que se
apoderaram de prerrogativas que misteriosamente pertenciam ao povo, mas como
sucessores dos magistrados republicanos e, mais ainda, dos reis. Quem detm uma parcela
de poder tem por misso fundamental assegurar a manuteno da ordem, essa ordem do
mundo cujo preocupao dominava o esprito do Romano. E, se o direito civil ou criminal
tem por objetivo manter a ordem entre as pessoas, o direito a que chamamos constitucional
tem por objeto mant-la ou assegur-la nas relaes entre particulares e a cidade.
Em Roma o direito nasce da moral, das pocas passadas que foram deixadas pelos
antepassados na sua marcha como sociedade. A rigor para o direito moderno o direito
romano nasce com o surgimento da LEI DAS DOZE TBUAS. Mas, comparando-as com as
leis da poca real, das quais nos chegaram alguns exemplos, no podemos deixar de ser
sensveis ao esforo e modernizao e at laicizao que testemunharam. A maior parte das
leis atribudas a Rmulo ou a Numa so, de facto, de carter religioso. Dizem respeito a
violao das interdies sagradas ou provm de casos em que a interveno divina
manifesta. Como por exemplo, o tratamento a aplicar ao cadver de um homem atingido por
um raio, no deve pegar no cadver e no deve ser enterrado segundo as regras habituais.
Tambm nas leis reais, a pena de morte, frequentemente pronunciada, era concebida como
uma consagrao aos deuses: sacer esto uma frmula como um refro terrvel. O
culpado de uma infrao j no pertence a comunidade dos deuses. O castigo de uma
infrao j no pertence a comunidade dos homens, pertence aos deuses. O castigo no
tem um carter propriamente moral, como uma verificao de um facto religioso.
... sabido que esta flexibilizao do direito primitivo tambm caracterizou a evoluo
do direito grego (Ateniense, em particular) no fim do sculo VI A.C. e no impossvel que
os dcenviros lhe devam essa inovao, cuja aplicao descobriram no Cdigo das colnias
gregas. Era carregado de consequncias. Com ela, instalava-se na cidade o prprio
princpio da justia, suum cuque tribuere, dar a cada um o que seu restitui-lo, se
necessrio, restaurar. (...) Por vezes, essa reparao, assume a forma de Talio, mas essa
s intervm quando as duas partes no chegam a um acordo quanto a uma reparao, e
ainda quase que exclusivamente no caso de danos fsicos para os quais difcil fixar uma
tabela de reparao. O recurso do Talio sempre o menor dos male; para evitar a lei
estipula nmeros precisos, por exemplo danos e interesses de trezentos sestrcios para
quem partir um osso a um homem livre e de cinquenta se a vtima for um escravo.
Um dos caracteres mais duradouros do direito romano, o que teve mais
consequncias, sem dvida a posio privilegiada do chefe de gens, do pater famlias: s
ele plenamente responsvel, plenamente proprietrio, s ele est plenamente apto a fazer
justia. J recordamos que, no seio da famlia, nem o filho e nem a mulher possuem
primitivamente nenhum direito, nenhuma personalidade jurdica. Se, por consequncia, s
tivessem existido famlias deste tipo, o Estado s teria de regular as relaes entre patres.
Todo o resto decorreria do tribunal de famlia. Mas a existncia da Plebe, o seu
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desenvolvimento numrico, a sua importncia crescente na vida econmica j que parece


ter encontrado, desde a origem o artesanato e o comrcio tornou-se imperativa a
organizao de uma justia dirigida no a grupos, mas a pessoas. Foi este lento trabalho de
desintegrao das gentes que conduziu redao das Doze Tbuas, consagrao de um
poder supra gentlico que cada um pode adaptar ao seu prprio caso e aplicar em condies
bem determinadas. Essa lei diz respeito aos pormenores da ao, objetos de frmulas
especiais. Por exemplo, um homem a quem tivesse sido roubado um escravo, ou cujo
escravo tivesse fugido, deveria ir procurar o magistrado e dizer-lhe: Afirmo que este homem
meu em virtude do direito dos Quirites. So as palavras sacramentais que devem ser
proferidas, excluindo qualquer outro enunciado. O magistrado, reconhecendo a frmula
ritual, declara a ao aberta e define o ponto a julgar. Mas no se pronuncia sobre o fundo,
limita-se a enunciar condicionalmente o que seria o julgamento no caso de as pretenses do
litigante serem justas. A deciso de facto pronunciada por um rbitro designado pelo
pretor, por vezes com o acordo das partes. Este rbitro o juiz (judex). A primeira
apresentao diante do Pretor era acompanhada de todo um cerimonial, verdadeiro
pequeno drama cujo esquema descrevemos no caso do actio sacramenti: o queixoso
deveria comear a arrastar o adversrio perante o magistrado; fazia-o proferindo a frmula:
In jus te voco (Cito-te em justia).
Existiam outras frmulas de instaurar e julgar processos, mas so desconhecidas. S
em 304 A.C., um secretrio de pio Cladio publicou uma coletnea destas frmulas
instigado sem dvida pelo amo. Mas rapidamente tornou-se evidente a insuficincia deste
sistema demasiado rgido, mal adaptado infinita variedade de casos reais, e tambm muito
estritamente baseada na concepo antiga de cidade. Por exemplo, no estava prevista
qualquer frmula para resolver litgios entre cidados e peregrinos (estranhos a cidade
romana).

A divinizao das leis as tornava quase imutveis e imprescritveis, chegando-se com


frequncia ao ponto de conviverem regras contraditrias entre si. As lutas sociais sero
intensas e moldaro a organizao das leis. Grupos inferiorizados ameaaram a sair de Roma
(Plebeus), e a escravido marcaram de forma clara os estatutos jurdicos.
A fundao da cidade obscura, e muito bem explicada por Rostovtzeff (1983) as duas
mais fortes verses de sua fundao. A primeira lendria, e fala de uma vila fundado por
duas crianas salvas do abandono e morte por uma loba. Remo e Rmulo, de sangue real da
cidade de Alba Longa, teriam se estabelecido no Lcio nas margens do rio Tibre e ali fundado
sua vila. Nessa verso podemos acrescer um pequeno texto sobre a construo de Roma
sobre a dualidade e a herana Etrusca desta dualidade. Veja abaixo o texto 3:
TEXTO 3: O DUALISMO NA RELIGIO, HISTRIA E DIREITO DE ROMA JOS RAIMUNDO DA COSTA MENEZES (MENEZES: 1853)
(Extrado e adaptado do captulo 3)
A civilizao romana desenvolveu-se sob a influencia de dois elementos, que
se poderiam de algum modo chamar de primeira, e segunda formao, e que viveram
ao mesmo tempo em uma longa alternativa de lutas e conciliaes, ate que o tempo
tornou a sua fuso mais ou menos completa.
Encontra-se este dualismo na teologia romana, sob a alegoria de dois sexos,
que do origem aos fenmenos da natureza physica e intellectual: tellus, tellumo;
anima, animus. Na ordem politica ele figurado sob o mito dos dois gmeos, pelos
dois tronos de Romulo, pelo Jano de dois rostos, e se manifesta historicamente no
populus e plebs, no grande antagonismo dos patrcios e plebleus. No direito privado,
que refletiu to vivamente as ideias religiosas e politicas de Roma, preside ele a quase
todas as relaes. A sua formula mais larga e mais elevada o jus civile e a aequitas,
sempre opostos um a outro, como dois princpios distintos e desiguais. Daqui um
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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direito duplo em quase todas as coisas; um parentesco civil (agnatio) e um parentesco


natural (cognatio); o casamento civil (justa;nuptiae) e a unio natural do concubinato
( concubinatos ); a propriedade romana (do-minium ex jure Quiritum) e a propriedade
natural (in bonis ); o testamento e o codicilo; os contratos de direito stricto (strieti juris)
e os contratos de boa f ( bona fidei), , etc.
Mas que ideia convir ligar s palavras equidade e direito civil, que
constituem todo o segredo da historia do direito romano? A equidade o, que outros
chamam direito natural; esse cabedal de ideias cosmopolitas, que o apangio
comum da humanidade; esse direito no escrito, mas inato, que Deus gravou em
nossos coraes em caracteres to profundos, que sobrevive a todas as alteraes,
com que a ignorncia do homem pde corromp-lo. A equidade d por base aos
cdigos que ela formula a liberdade e igualdade, os sentimentos da natureza, as
afeies espontneas, as inspiraes da reta razo. Mas a preponderncia da
equidade tardia na marcha da civilizao ; nem ella brilha em todo o seu esplendor
seno quando o homem, erguendo-se pouco e pouco de sua queda, transpe as
idades de violncia, superstio, e ignorncia, e se torna digno de contemplar em sua
sinceridade a verdade eterna, para que Deus o crera.
Pelo contrario o direito civil, quando se move numa esfera distinta da equidade,
e quando se orna com o titulo de direito stricto, no mais que um composto de
creaces artificiais e arbitrarias, cujo fim governar pelas representaes materiais o
espirito do homem, ainda incapaz de se deixar governar pela razo. O direito civil falalhe do alto a linguagem severa da autoridade ; umas vezes quer que curve a sua
inteligncia ante o arcano dos mitos religiosos, outras vezes ante as factcias
combinaes de uma politica aspera e feroz. Sabe, que ignorante e crdulo, o homem
s adora a superstio e a forca : eis ai porque ele se pe ao nvel de suas ideias para
conte-lo - governa-o pela superstio, e pela fora.
O direito civil dos Romanos foi selado em sua origem com essa rudeza
teocrtica e aristocratica, inseparveis de todas as pocas chamadas por Vico
heroicas. Saiu do seio de um patriciado religioso, militar e politico, que lhe gravara as
suas recordaes de conquista, instintos de imobilidade, gnio formalista, zeloso,
dominador, criado na escola sombria e forte da teocracia etrusca. No procuremos
neste direito primitivo a ao eficaz da equidade natural, nem essa voz da
humanidade, que falia to alto entre os povos civilizados. A noo simples e clara do
justo e do injusto nele desfigurada pelo terrvel envoltrio de instituies, que
sacrificam a natureza necessidade politica, a verdade inata aos artifcios legais, a
liberdade formulas sacramentais. Na ordem civil como no Estado, Roma s se
prope a formar cidados, e tanto mais privilgios e grandeza confere a esse titulo
eminente, quanto maior o numero de sacrifcios ptria, que ela exige d'aquele, que
tal titulo possui, querendo que abdique pelo interesse publico as suas afeioes, c
vontades, e at a sua razo intima. (linguagem arcaica da poca)

A segunda oferece uma explicao militar, pois cidades latinas com medo de
invasores do norte teriam estabelecido no Lcio um colnia (vila) para proteger a travessia do
Rio. Uma ou outra verso deixa claro que a primeira opo de governo foi um realeza.
Roma nunca alcanar um processo democrtico como em Atenas. Mesmo as
instituies republicanas so aristocrticas, dominadas por um grupo hegemnico que usava
o estado e as leis para seu prprio benefcio patrcios, ou descendentes dos pater.
3.2.2)Perodos Polticos.
Politicamente a histria romana dividida em trs fase:
a)Monarquia: Esse perodo comea na fundao da cidade por volta do ano 756 A.C. e
tem em Rmulo o primeiro rei. No havia hereditariedade e a escolha dos novos reis seria
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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feita pelos homens ricos e influentes, de onde surge o senado romano. Neste perodo cidades
litorneas Etruscas influenciam Roma em vrios aspectos, incluindo o jurdico. Um grupo de
ricos comerciantes se mudam para Roma e acabam por exercer por vrias dcadas a
monarquia como reis.
b)Repblica: No ano 510 A.C. o senado e a elite dominante os patrcios, retiram do
trono o ltimo rei de Roma, um representante dos Etruscos (Tarqunio, o Soberbo) que parecia
querem dominar a cidade aliando-se aos mais pobres e sem direitos polticos os plebeus.
um perodo rico em mudanas polticas, crescimentos e lutas.
c)Imprio: No ano 29 A.C., depois de dcadas de guerras civis entre democratas e o
partido senatorial, Roma se acomoda a uma forma centralizada em um Imperador. Otaviano
Augusto, sobrinho do grande Jlio Csar assume o poder central. Mantm muitas instituies
republicanas (incluindo o senado). Em vrias dinastias e formas de se administrar, Roma se
conduz como Imprio at sua queda no Ocidente, no ano 476 D.C.
3.2.3)Perodos Jurdicos.
Na parte jurdica temos alguns perodos claros sobre o direito romano:
a)Perodo Arcaico ou Pr-clssico: (da fundao de Roma no sculo VIII a.C. at o
sculo VI a.C.). Esse perodo marcado pelo Rei e depois dois cnsules com poderes
fortssimos. O cargo de rei assume carter de magistratura vitalcia, tendo funes
religiosas, militar, poltica e at jurdicas. Na parte judiciria o rei era auxiliado pelos duouiri
perduellionis: juzes nos casos de crimes contra o Estado, e tambm pelo questor parricidii,
que julgava o assassinato voluntrio de um Pater (pai) pelo filho. O Direito formal e solene,
marcado fortemente pela rigidez. O Estado ausente, limitava-se a questes ligadas
sobrevivncia, deixando a justia privada ocorrer. As Punies dos delitos considerados
graves eram marcantes. As leis eram transmitidas, de incio, oralmente, em versos (carmina).
Quando passaram a ser escritas, foram primeiramente nos textos sagrados. Os comcios
(assembleias) curiatos (Assembleia Curiata) serviam para modificar a ordem legal na cidade.
Os Pontfices (oficiais da Religio) eram responsveis pela jurisprudncia. A separao do
direito da religio nunca se dar por completo, mas vai haver emancipaes e linguagem
jurdica prpria a partir das grandes leis escritas romanas, das quais a Lei das Doze Tbuas
o incio incipiente da cultura jurdica Clssica romana. Em Roma as fontes de seu direito
eram os costumes (jus non scriptum), a lei (lex), os senasconsultos e os editos dos
magistrados (juscriptum). (GAVAZZONI: 2002, p. 85)
b)Lei das XII Tbuas: Formam o que se denominava Lex Data, ou lei especial
delegada, formada pelos magistrados em virtude de poder dado a eles pela chamada Lex
Rogata, ocorrendo por meio de Assembleia. Elas foram escritas no incio da Repblica, onde j
vigorava a presena de cnsules e muitas desavenas entre Plebeus e Patrcios. Tm-se como
certo que a lei acabar surgindo por presso violenta de boa parte dos romanos os plebeus
( 451 e 450 a.C). A gestao da lei durou 10 longos anos de debates entre 10 membros do
senado. Trs juristas foram enviado at Atenas para estudar as lei de Slon e outras leis
helnicas, sob a influncia do exilado grego em Roma: Hermgenes.
Os Plebeus participaram dos debates que duraram dez anos, mas no da votao que
aprovou 10 tbuas das 12 que teria a Lei (451 A.C.). Aprovadas pela assembleia militar das
centrias, depois foi formado um decnviros (10 pessoas) que redigiram mais duas tbuas de
leis, sendo acrescidas em 450 D.C. para formar a LEI DAS XII TBUAS. Sobre elas nos fala
um moderno expositor histrico da cultura romana:
verdade que muitas das prescries das Doze Tbuas tm por objeto factos
da vida rstica. Tratam muitas vezes das de colheitas, de rvores abatidas ou
que interessa preservar, de animais que cometem depredaes nos campos.
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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Mas tudo isto natural numa sociedade cuja economia assenta quase
unicamente na produo agrcola. Nada indica que esses elementos sejam mais
antigos do que os outros. Pelo contrrio, toda prtica dominada pelo recurso
aos magistrados urbanos, ao pretor, e no se encontram vestgios da justia
rstica; esta, assim como o direito gentlico, pertence a um contexto muito
diferente. A sua inegvel influncia est no domnio da pr-histria do direito. No
tempo das Doze Tbuas, este decididamente urbano o que est
perfeitamente de acordo com o relato tradicional das circunstncias que
provocaram a codificao dos decnviros, se que verdade que a plebe (a
pedido da qual foram redigidas as Doze Tbuas) representa o elemento urbano
por natureza por excelncia do Populus Romanus. (...) Foi este lento trabalho de
desintegrao das gentes que conduziu redao das Doze Tbuas,
consagrao de um poder supragentlico que cada um pode adaptar aos seu
prprio caso e aplicar em condies bem determinadas. (sic) (GRIMAL: 1988,
p.92 e 92)

A Lei das Doze Tbuas foi colocada no Frum de Roma em 12 tbuas bem visveis e,
foram destrudas pelos gauleses, que em 390 A.C. invadiram e tomaram a cidade de Roma.
c)Perodo Clssico: Marcado essencialmente pela evoluo do direito romano se
afastando da religio. A competncia para legislar evoluiu de acordo com as mudanas
polticas em Roma. Desta forma, durante a repblica, as leis (leges) emanavam das
assembleias populares (plebiscita). Inicialmente obrigavam somente os plebeus, mas
adquiriram validade para todos os cidados de Roma aps a Lei Hortncia (286 A.C.).
O Imperium era o poder militar e religioso. O imperium na sua realidade jurdica e
religiosa a projeo no interior da cidade da onipresena de Jpiter. A criao dos Cnsules
deu a eles a funo militar e religiosa (os dois revezavam as funes) que era do Rei 20. Evitouse por muito tempo o acesso dos plebeus ao consulado, porque eles eram considerados
religiosamente incapazes de assumir a funo religiosa e interpretar os auspcios. Para
representar os Plebeus criado o Tribunos da Plebe, que possuam poder militar, mas no
religioso, portanto sem imperium. Eles tinham porm o jus intercessionis. Podiam
interromper o mando de qualquer magistrado. No tinham um imperium, mas eles gozavam da
proteo de Ceres, a deusa plebia. Eram inviolveis, quem os tocasse se maculava, que
resistisse s suas ordens era executado A partir de 360 A.C. os cnsules no exerciam
Jurisdio Contenciosa, que passa a ser exercida pelos Pretores (PRAETOR: PRAE ITOR.
Aquele que vai frente). Eles cuidavam da fase inicial do processo entre particulares.
Verificavam as alegaes das partes e remetendo o caso posteriormente a um juiz particular.
Incumbia, ento, a esse juiz, verificar a procedncia das alegaes diante das provas
apresentadas a sua deciso. Havia pretor para os casos entre cidados romanos - era o Pretor
Urbano. A partir de 242 A.C., foi criado um pretor para os casos em que figuravam
estrangeiros: Pretor Peregrino. A Lei Aebutia - (BCIA) no sculo II a.C., modificou o
processo,
dando ao Pretor maiores poderes discricionrios. Por essas modificaes
processuais e ao fixar os limites da contenda, ele podia dar instrues ao juiz particular sobre
como ele deveria apreciar as questes de direito. Fazia isto por escrito, pela frmula,
Processo Formulrio: - na qual podia incluir novidades, at ento desconhecidas no direito
antigo. Ele tambm acaba com as frmulas escritas da lei, as regras de procedimento j no
so to rgidas e so mais adaptadas as reclamaes da comunidade. No procedimento
verificava-se a jurisdio. Existe a competncia de foro (local onde a ao tem entrada) ou
de competncia do magistrado (natureza e valor das causas, condio das pessoas etc.).
20Nesse tempo criou-se uma espcie de rei de mentirinha o rex sacrificulus que mantinha a funo do rei e se
encarregava dos ritos religiosos. Assim os deuses no se sentiriam desenraizados e reconheceriam sua cidade.

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Seguindo, o demandado era praticamente obrigado a comparecer perante o rex ou


magistrado aps a sua citao sob pena de ser levado fora.
No final deste perodo era claro o enfraquecimento da classe plebeia e as leges perderam
importncia a ponto de no mais, existirem j no final do sculo I D.C.. Com a decadncia das
assembleias, o Senado - que j intervinha no processo legislativo das plebiscita - passa a ser o
titular do poder de legislar (senatusconsulta). A sua competncia foi oficialmente reconhecida
pelo imperador Adriano. A propositura de uma lei, entretanto, mantinha-se privativa do
imperador que praticamente centralizou em si essa funo (os governadores das provncias s
vezes tambm tinham seus ditos pela necessidade de governar).
Uma forte crtica surge ao to afamado Direito Romano. Em primeiro lugar, a rigidez das
aes da lei tornava difcil o seu manejo (...) O magistrado no podia demostrar nenhuma
iniciativa. (DUCOS: 2007, p. 117) Paul Veyne ( p. 152 e 153) escreveu em sua obra clssica
da vida privada:
Em poca normal, os costumes romanos so traduzidos com bastante exatido
pelo Direito Civil (...) Tal direito realmente permitia obter justia? Fazia respeitar
as regras do jogo quando os indivduos as violavam para oprimir o prximo?
Numa sociedade to desigual, desigualitria e atravessa por redes de clientela,
no necessrio dizer que os direitos mais formais no eram reais e que um
fraco pouco tinha a ganhar processando os poderosos. E mais: mesmo quando
no era violada, a Justia abria vias legais eficazes para obter o cumprimento do
direito? Bastar um exemplo, no qual veremos que o poder pblico organiza a
vendeta privada e no faz nada para impedi-la. Suponhamos que um devedor
que no quer pagar o dinheiro que tomou emprestado; ou ainda que temos com
nica fortuna um pequeno stio, ao qual nos apegamos porque nossos
ancestrais ali viveram ou porque a regio agradvel. Um poderoso vizinho
cobia nossa bem; frente de seus escravos armados, invade a propriedade,
mata nossos escravos que tentavam nos defender, nos mi de pancadas, nos
expulsa e se apodera do stio como se lhe pertencesse. O que fazer? Um
moderno diria: apresentar queixa ao juiz (litis denuntiatio), obter justia e
recuperar nosso bem atravs da autoridade pblica (manu militari). Sim, as
coisas sero mais ou menos assim no final da Antiguidade, quando os
governantes de provncia tero finalmente feito triunfar em todas as coisas seu
ideal de coero pblica. Mas, na Itlia dos II ou III primeiros sculos de nossa
era a situao era diferente. (...) A agresso de nosso poderoso vizinho constitui
um delito puramente civil e no implica coero penal; cabe-nos, pois, garantir o
comparecimento do adversrio perante a justia; para isso precisamos agarrar
esse indivduo no meio dos seus homens, arrast-lo e acorrenta-lo em nossa
priso privada at o dia do julgamento. Seno pudermos leva-lo presena do
juiz, no haver processo (litis contestatio). Mas conseguimos e, graas
interveno de um homem poderoso que nos aceitou como cliente, obtivemos
justia: a sentena diz que o direito est a nosso favor, nada mais nos resta
executar pessoalmente a sentena, desde que tenhamos os meios. Trata-se
aparentemente de lutar para reaver a terra de nossos ancestrais? No! Por uma
bizarrice inexplicvel um juiz no pode condenar um acusado a simplesmente
restituir a coisa roubada. Abandonando nosso stio prpria sorte, ele nos
autorizar a tomar posse de todos os bens e domnios de nosso adversrio, que
venderemos em leilo; guardaremos uma soma de dinheiro igual a que o juiz
atribuiu ao stio (aestimatio) e entregaremos o restante ao nosso adversrio.

d)Perodo Ps-Clssico: Perodo marcado pelo baixo imprio e sua decadncia. So


os ltimos 3 sculos do poderio romano (III sculo D.C.). O Imprio passa pelo desmonte de
suas foras no ocidente. A invaso dos brbaros e a centralizao das terras nas mos de
grandes latifundirios ajudaram o estacionar do direito romano no ocidente. A crise econmica
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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se une a social e poltica. Como exemplo, em um perodo de 49 anos ( 235 a 284 d.C.), houve
20 imperadores, dos quais 18 tiveram morte violenta. A instabilidade poltica espraiava-se em
todas as reas ocidentais, apesar de alguns excelentes imperadores. A lei perde e passa a ser
no ocidente a mera compilao de preceitos formulados na poca clssica de sua existncia.
No entanto, o oriente ainda respira prosperidade. Pequenas propriedades, cidades
ativas e comrcio vigoroso, alm da ausncia das perturbaes que se deram no ocidente. A
cultura Latina aos poucos migra para o imprio oriental. Ali a cultura clssica das leis romanas
passa tambm por codificaes, algumas particulares: o Codex Gregorianus, composto por
cerca do ano 291 D.C.; e o Codex Hermogenianus, elaborado por volta de 295 D.C. Ainda
com vida social e poltica no ocidente, a primeira compilao oficial de leis se d no Oriente
com o Imperador Teodsio (Codex Theodosianus), e que continha todas as constitutiones
imperii promulgadas desde Constantino, tendo sido publicado em 438 D.C.. No Ocidente foi
Valentiniano que implantou acodificao e sua influncia foi marcante no Ocidente, pois
sobreviveu queda do Imprio Romano Ocidental e permaneceu em vigor at as primeiras
codificaes brbaras.
A queda do Imprio Romano Ocidental acontece, causando no ocidente pavor, fugas e
destruio. No Oriente gera profundas inquietaes. O Imprio Romano Oriental, com Capital
em Constantinopla, vai reagir e tentar recuperar terreno de maneira militar 21. O Imperador
Justiniano tem um grande esforo de codificao das leis, e consequentemente a manuteno
da grande herana do mundo ocidental: a justia e direito Romano. O ambicioso projeto, que
foi levado a termo por uma comisso de dez juristas - notadamente Triboniano e Tefilo
(professor de Direito da Universidade de Constantinopla) -, consistia na compilao de todas as
fontes antigas do direito romano e sua harmonizao com o direito ento vigente, e foi
empreendido em 527 a 534 D.C. Ficou conhecida na histria como CORPOS JURIS CIVILIS.
(Corpo do Direito Civil).
3.2.4)O Corpo do Direito Civil.
um conjunto ordenado das regras e princpios jurdicos de mil anos de direito romano,
reduzidos a um corpo nico, sistemtico, harmnico, mas formado de vrias partes. Esta obra
tem 4 partes distintas:
1)O Cdigo Justiniano (Codex Justiniani) era compilao de leis imperiais que visava
substituir o Cdigo Teodosiano. Entraria em vigor aos 16 de abril de 529. Todavia, Justiniano
percebeu que o Cdigo no abrangia toda a ordem privada, de modo que intentou realizar um
trabalho gigantesco de compilao. Reunindo os melhores juristas de seu tempo, sob a
presidncia de Triboniano fez a prxima parte.
2)O Digesto (Digesta ou Pandectas), era uma vasta compilao de trechos de mais de
1.500 livros escritos por jurisconsultos da poca clssica - principalmente Ulpiano, Paulo, Gaio,
Papiniano e Modestino;
3)As Instituies (Institutiones Justiniani), espcie de manual elementar destinado ao
ensino do direito - obra mais clara e sistemtica que o Digesto, foi redigida por dois juristas,
Dorotu (Escola Jurdica de Bento) e Tefilo (Constantinopla), sob a direo de Triboniano;
4)As Novelas (Novellae), foi uma modernizao do Cdigo Justiniano, ultrapassado pela
imensa produo jurdica do perodo de Justiniano.
Essa obra foi chamada de Corpos Juris Civilis por Dionsio Godofredo, no fim do
sculo XVI d.C. Ela subsistiu at a tomada de Constantinopla pelos turcos no sculo XV. Tal
21 Elevado ao trono do Imprio Romano do Oriente em 1 de agosto de 527, com o nome de Flvio Ancio Justiniano Magno.
Justiniano reconquista Roma, mas passa por dificuldades, que atingiram o seu ponto culminante em 546 D.C., com a perda de
Roma e de Cartago. A vontade de Justiniano no ficou por tal abalada. Logo depois de perdida, Cartago foi retomada, mas o
sonho de reunificao dos dois imprios para ali e com a morte de Justiniano no ano de 565 D.C.

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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conjunto de cdigos sofreu uma srie de revises destinadas sua simplificao e


sumarizao, bem como atualizao de seu contedo. As mais importantes foram a cloga,
promulgada em 740 D.C. pelo imperador Leo; e as Baslicas, elaboradas no final do sculo IX
sob o imperador Leo, o filsofo.
3.2.5)Os Jurisconsultos:
Em Roma, ao contrrio da Grcia, os juristas eram considerados como pertencentes a
uma aristocracia intelectual; distino essa devida aos seus dotes de inteligncia e aos seus
conhecimentos tcnicos. Suas atividades consistiam em emitir pareceres jurdicos sobre
questes prticas a eles apresentadas (respondere), instruir as partes sobre como agirem em
juzo (agere) e orientar os leigos na realizao de negcios jurdicos (cavere). Exerciam essa
atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque social, que os
ajudava a galgar os cargos pblicos da magistratura. Foi Augusto que, procurando utilizar na
nova forma de governo por ele instalada os prstimos desses juristas, instituiu um privilgio
consistente no direito de dar pareceres em nome dele: ius respondendi ex auctoritate
principis. Esse direito era concedido a certos juristas chamados jurisconsultos. Seus
pareceres tinham fora obrigatria em juzo. Havendo pareceres contrastantes, o juiz estava
livre para decidir.
3.2.6)A Filosofia Romana do Direito:
A originalidade do pensamento jurdico romana estaria na diviso tri-cotmica entre "Jus
Naturale", "Jus positivum" e "Jus Gentium", adotada por Ulpiano22. A influncia do
pensamento Platnico no romano estava na idia dicotmica de "Jus naturale" e "Jus
positivum". Roma deveu muito a viso de direito da filosofia estica. (MACEDO, 1982)
O conceito de direito natural, como o de direito positivo, repetia a conceituao grega. O
conceito de natureza j era um polmico (se admitindo como expresso de uma
potencialidade divina, espiritual), s se libertando do mgico muitos sculos depois.
No "Direito Positivo" "Jus positum" o "positum", o posto, o colocado na ordem
humana, social, em decorrncia da "auctoritas". O direito natural gerador do direito positivo.
A originalidade romana o "Jus Gentium", porque os romanos j apresentavam uma
estrutura social mais complexa que os gregos, principalmente no comrcio.
Ulpiano define a Justia como a vontade constante e permanente de dar a cada
um o que seu. A caracterstica romana foi a de atribuir justia, e, consequentemente, ao
direito, o elemento volitivo, de deciso, enquanto a caracterstica grega foi colocada no ato de
discernir e no propriamente no ato volitivo. (MACEDO, 1982)
Os romanos so os sistematizadores da tcnica jurdica, j iniciada no tratado das
Leis de Plato, onde, conforme se viu, a linguagem jurdica tinha sido definida. Tm-se do
direito: a) O Direito das gentes o que a razo natural estabeleceu entre todos os homens; b)
O Direito Natural o que a natureza ensina a todos os animais; c) O Direito Positivo; d) O
Direito Pblico e Direito Privado:
O "Jris Prudens" ou simplesmente "Prudens" na estrutura social romana, de
comportamento do tipo prtico, procurando captar suas necessidades, enfrentando a soluo
dos conflitos sociais. (MACEDO, 1982)
Ccero23 o primeiro grande jurista romano. Seu tratado De Legibus o remate
do tratado das Leis platnico, de quem recebeu a soluo e o plano. Define a Lei como a
22 Domcio Ulpiano (170 a 224 D.C) foi um dos maiores e mais famoso Jurisconsulto de Roma. Nasceu em Tiro, na Fencia,
mas viveu quase toda sua vida em Roma. Exerceu diversos cargos e escreveu expressivas obras no perodo de 212 a 217
D.C.. Tentou limitar o poder da guarda pretoriana e acabou sendo assassinado por eles.

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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razo suprema, impressa na natureza, que ordena as coisas que se devem fazer e probe
as contrrias. Sendo diferente do intelectualismo grego e iniciando o estilo voluntarista,
escreve que a Lei no o produto da inteligncia humana, nem da vontade popular, mas algo
eterno que rege o universo, atravs dos sbios mandatos e sbias proibies.
Para Papiniano24 a Lei o preceito comum, decreto de homens prudentes, sbios,
correo dos delitos e decorrente de pacto comum da Repblica. Demstenes assim define: A
lei aquilo que convm a que todos obedeam por muitas razes, e principalmente porque
toda lei inveno e dom de Deus, decreto dos homens sbios, correo dos crimes, que
voluntria ou involuntariamente se cometem, pacto comum da cidade, a cuja prescrio todos
os que so da Repblica devem ajustar sua vida. Definio de Crisipo25: A lei a rainha de
todas as coisas divinas e humanas. Definio de Justiniano que segue o mo delo j adotado
por Ccero, o qual, por sua vez, foi abstrado da Repblica de Plato. (MACEDO, 1982)
Uma caracterstica do pensamento jurdico romano ps-clssico ou justinianeu a
equidade (aequitas), cujos conceito primordial de Aristteles.A equidade est situada alm
da norma escrita. A "aequitas", a marca que fixa um nvel elevado da evoluo jurdica. Nos
textos romanos, principalmente, no Corpus Jris Civilis onde encontramos as definies que
transitam para os dias atuais:equidade natural, civil; equidade da coisa; equidade da ao;
equidade do juzo; equidade da compensao; equidade da restituio, etc.
;:A ideia que se tinha em Roma dos Juristas era a mais elevada possvel. Para o Positivismo
jurdico a equidade sempre foi subestimada, at mesmo para a Pandectista, que se vangloria
de construir uma cincia a rigor. (MACEDO, 1982)
No pensamento romano filosofia jurdica e cincia do direito se resumem na
jurisprudncia a qual no cincia no sentido de pesquisa da verdade objetiva e absoluta
ou de especulao sobre o direito, mas sim arte e tcnica tendentes a conseguir aquilo que
parece justo e oportuno na convivncia social.
Os Juristas romanos (Repblica e Imprio) so em nmero de noventa e dois, sendo
que vinte e nove contriburam para o "Corpus Jris Civilis". No perodo clssico de justia
reconhecer-se em Ccero no s o grande escritor clssico latino (o maior modelo da prosa
latina), mas tambm o Jurista, o Filsofo do Direito caracterstico do Pensamento romano.
(MACEDO, 1982)
4)O DIREITO NA IDADE MDIA OCIDENTAL E RABE
impossvel falar em Idade Mdia como um conjunto harmonioso e fechado. A prpria
historiografia moderna deixa claro que a antiga viso monoltica do positivismo sobre a Idade
mdia no se sustenta.
Normalmente como uma viso de macro histria a Idade Mdia pode ser datada do
perodo que compreende da Queda do Imprio Romano do Ocidente (476 D.C.) at Tomada
de Constantinopla pelos turcos otomanos em 1453 D.C.. Nesses mil anos houve muitas
23 Marco Tlio Ccero (106 a 43 A.C). Foi Questor, Censor em Roma. Poltico e pensador de destaque. Ligado fortemente a
Jlio Cesar, foi o responsvel judicial pela morte de seus assassnios. Infelizmente foi morto pela agitada poltica do segundo
triunvirato.

24 Emlio Papiniano (142 a 212 D.C.). Foi outro grande jurista romano e amigo ntimos do Imperador Severo, que deixou a seu
cargo os dois filhos Caracala e Geta. Acaba morrendo quando do massacre que Caracala fez a sua irm e a todos os seus
amigos e defensores.

25 Filsofo Grego da Ceclia (280 a 208 A.C.) e grande expoente do pensamento Estoico que muito influenciou Roma.
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transformaes na Europa, intimamente ligadas as invases brbaras. Assim, costuma-se


dividir a Idade Mdia em alta Idade Mdia ou poca (perodo das invases, entre os sculos V
ao X) e baixa Idade Mdia (do sculo XI ao XV).
Existe ainda um corte geogrfico. Nem toda Europa e mundo civilizado ao seu redor
experimentou a descentralizao poltica, ruralizao da populao e economia natural. Esse
perodo ficou conhecido por feudalismo e dominou da queda de Roma at sua gradual extino
a parti do sculo X e XI, mas o fez na parte central da Europa. Na parte oriental do Imprio
romano, esse mesmo perodo de tempo foi marcado por momentos de relevncia e brilho,
como no reinado de quase quarenta anos de Justiniano, que, inclusive, acabou por agregar
(553 D.C.), a Pennsula Itlica aos domnios imperiais. Na verdade o oriente no experimentou
o feudalismo.
Na baixa Idade mdia os reinos brbaros j estavam evoludos e um renascimento
Greco-romano j se fazia sentir. As cidades evoluram, bem como o comrcio, fazendo emergir
nova classe social: os burgueses. As invases brbaras cessam e a Europa se reorganiza.
No perodo da Idade Mdia se desenvolveu nas periferias do mundo civilizado uma forte
religio e cultura - o Isl. Com crescimento rpido, em 711 D.C. j invade a Europa e por pouco
no se estabelece em Paris no ano de 735 D.C. 26. Portanto, impossvel falar em direito nico
para todo um perodo como da Idade Mdia e para todos os lugares envolvidos. Pois as leis
variavam entre feudos vizinhos.
4.1)O Direito rabe (Muulmano)
Nos dias modernos presenciamos um fenmeno social impressionante: o crescimento
do Isl (aonde a religio muulmana se faz presente). Mesmo que os pases dominados por
governos Islmicos no sejam na maioria ocidentais ou mesmo poderosos em armas e
influncia, uma quantidade imensa de crentes em Maom tem avanado pela Europa pscrist e alargado sua influncia cultural. No sculo XXI a prpria Igreja catlica admite ter sido
superada em fiis pelo Isl. A lacuna de informaes sobre o direito dos muulmanos (rabes)
deve ser preenchida, mesmo que de maneira superficial, visando entender essa cultura que
rapidamente se aproxima do ocidente, e que, mesmo no passado j exerceu influncia nas
nossas bases culturais.27
No s por isso, mas tendo em mente a grande importncia que tem a religio para a
histria do pensamento jurdico, principalmente a muulmana atual, na f fundamentalista de
boa parte de seus seguidores. Alm disso, sabemos que o Islamismo foi a terceira grande
religio monotesta a surgir na histria da humanidade. O detalhe que no importa onde se
encontrem. Onde houver um muulmano, haver a influncia do Direito Islmico. um direito
de um grupo religioso, tal como acontece com o Direito Hindu.
A origem do Islamismo28 est ligada aos povos rabes, que por volta do ano 500 D.C.
habitavam em larga escala o imenso deserto peninsular (denominada de arbica) com quase 6
milhes de Km2. Regio quente e seca, serviu de base para numerosas tribos nmades que
26 Os mulumanos foram detidos por Carlos Martel, Major Domus do Reino Franco, que os derrotou perto de Paris e os levou
de volta para a Espanha (735 D.C.).

27 No se deve esquecer que por mais de 7 sculos os muulmanos povoaram e dominaram terras na pennsula Ibrica. Essa
presena deixou marcas na agricultura, arquitetura e tambm no direito Ibrico. O Isl mais antigo era predominantemente
rabe. Hoje existem outros povos no rabes seguidores do Isl e da religiosidade surgidas entre os rabes

28A prpria palavra Isl, frequentemente traduzida por submisso, refere-se a deciso dos muulmanos aquele se que se
submete ou se rende, de sujeitar-se em mente e esprito vontade de Deus ou Al (em rabe Allah, o Deus nico).

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sobreviviam de inmeros osis da regio. No litoral oeste da pennsula, uma rea um pouco
mais desenvolvida, existia srie de cidades comerciais e religiosas eu ocupavam aquele
espao e realizavam um prspero comrcio com as tribos. Essas tribos eram comandadas
pelos Califas e cada uma possua sua divindade particular e adoravam ainda vrias outras.
No se entendiam entre si, e vivam em disputas violentas, que s paravam na poca da
peregrinao a cidade sagrada: Meca. Ali havia um templo, com uma grande pedra (meteorito)
negra e milhares de representaes de divindades, que selavam a paz necessria para a
realizao do comrcio. Na regio um vazio de poder era sentido pelo enfraquecimento do
Imprio Bizantino e novas ideias penetravam nas mentes dos rabes.
A religio Islmica comea com um homem. O grande iniciador do Islamismo foi o
Profeta Maom, nascido em Meca no ano 570 D.C. Sua famlia pertencia tribo dos
Coraixitas, embora a parte no mais poderosa. (HOURANI: 2006, p. 34) Analfabeto e rfo,
trabalhou com um tio em caravanas no oriente mdio. Conheceu as cidades da regio e at as
mais distantes na Sria, Palestina e Lbano. Teve profundo contato com cristos e judeus,
se tornou admirador da unidade Bizantina, fortemente baseada na unicidade de crena, e
conhecedor da religio judaica (tambm monotesta).
Sua vida muda perto dos 40 anos. Maom casou-se com Cadija, uma rica viva
comerciante, e cuidou dos negcios dela. (HOURANI: 2006, p. 35) Passa a receber vises e
revelaes do nico Deus, a quem chamou de Al. Essa revelao vinha por meio do anjo
Gabriel, o que mostra profundo conhecimento de Maom da Bblia e do Antigo Testamento.
Essas revelaes no so escritas, mas recitadas por seus seguidores e mais tarde
compiladas em um livro : O Alcoro (Al diminutivo de Al Coro Livro) ou livro de Al.
A religio codificada simples na teologia e exigncias aos fiis e so facilmente
adaptadas ao judasmo e cristianismo, pois Maom nunca negou os profetas, nem mesmo
Jesus, mas os incorporou a revelao maior que recebera. O Alcoro a principal fonte de
inspirao e de f para quem professa a religio islmica sendo tambm o smbolo e a
encarnao da relao ntima de Deus com a humanidade.
Com a ajuda da cidade de Medina consegue, depois de uma tentativa frustrada,
conquistar Meca e impor uma nova religiosidade as tribos rabes, unificando-as atravs da
crena em Al. As regras impostas tendem a uma moralidade que dominasse a selvageria
existente: proibio do vinho, do jogo, do emprstimo a juros. Os juzes devem nas suas
decises judicirias, procurar o que justo: lutar contra a corrupo, impor testemunho da
justia, os contratos devem ser executados fielmente, os fracos (mulheres, rfos, escravos)
devem ser protegidos.
Rapidamente seus vizinhos foram conquistados e a F Islmica (com armas ou
pregaes) foi dominando o oriente numa velocidade impressionante. No existiria razo para
falar dessa outra manifestao do gnio religioso dos semitas (bastariam o estudo dos
Hebreus). Porm, os dogmas fundamentais do Islamismo saram do foro intimo das tribos. A
nova religio fez-se instrumento de conquistas e de fundaes politicas importantes, dando
nascimento a uma organizao jurdica peculiar, nos vrios pontos em que troou o verbo do
profeta e refulgiu a falange dos califas. (HOURANI: 2006)
Os rabes vo desenvolver uma importante escola filosfica, uma verdadeira Academia.
Da biblioteca de Alexandria os rabes tiveram acesso as obras de Aristteles 29,
conservando-as ao verterem do grego para o rabe. Aristteles ficou perdido da elite pensante
crist europeia por 800 anos e, consequentemente do pensamento ocidental. A proximidade
29 O rabe, na verdade, um intermedirio, numa instncia inicial. As obras de Aristteles, de Euclides, de Ptolomeu, de
Hipcrates, de Galeno acompanharam no Oriente os cristos herticos monofisistas e nestorianos e os judeus perseguidos
por Bizncio, e por eles foram legadas s bibliotecas e escolas muulmanas que as receberam em grande nmero. E ei-las
agora, num priplo de volta, chegando s margens do cristianismo ocidental. (LE GOFF: 2006, p. 38)

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das escolas pensantes filosficas dos mulumanos na Espanha, levaram o conhecimento


de Aristteles para Paris, aonde se edificar uma slida interpretao crist atravs de Toms
de Aquino. Os responsveis foram Avicennes (980-1036 D.C.) e Averroes de Crdoba (1200
D.C.). A Filosofia de Avicennes cheia de controvrsias sobre as ideias universais de
Aristteles.
Na codificao da Lei-norma religiosa de Maom, era proibida a reproduo humana
para evitar a idolatria do povo muulmano, logo no desenvolveu entre eles a cultura e a
pintura. A arte muulmana destacou-se na arquitetura. Na construo de palcios e mesquitas
(locais de adorao e ensino). Nas cincias, os muulmanos so comparados aos gregos, pois
foram discpulos e continuadores dos helenos, que ainda habitavam em grande quantidade as
regies pelo Isl dominadas. Destacaram-se na matemtica, fsica, qumica, astronomia e
medicina. Na matemtica adotaram os algarismos arbicos e o zero.
Uma caracterstica do direito muulmano a sua imutabilidade e, no h para os
Islmicos a possibilidade de interpretao desse direito. Deve se interpretada de forma
literal. Temos vrios fatores para a expanso do islamismo, podemos destacar o
enfraquecimento do Imprio Bizantino, a falta de disciplina dos persas sassnidas, a falta de
autoridade dos visigodos e pela pirataria existente entre os vndalos.
A doutrina Islmica praticamente baseada no Coro (ou Alcoro), que seu livro
sagrado que contm todas as disposies para a vida do povo muulmano. Os ensinamentos
so tanto para a vida temporal quanto espiritual. Seus ensinos so morais e jurdicos. no
Coro que acharemos os princpios bsicos da legislao que vamos esboar
Note-se, porm, que muito propositalmente s atribumos ao Coro os princpios bsicos
do direito islmico, e no o direito ampliado, enriquecido e mais ou menos sistematizado, que
nos releva no tempo presente a aptido jurdica dos rabes. Este ltimo foi o desdobramento
natural do primeiro, e s pelo esforo dos doutores e professores do Isl saiu do quadro
resumido e incompleto que lhe era assignado no Coro.
Foram com efeito os jurisconsultos rabes que criaram o verdadeiro direito
muulmano, tomando por base o velho direito nacional aceito com modificaes por Maom, e
desenvolvendo-o largamente pela introduo de novos elementos respigados nas leis judaicas
e cristas. Essa codificao a Charia. (MARTINS JNIOR: 1898) (HOURANI: 2006)
O prprio Maom iniciou-o, proferindo e colecionando as hadiths, espcie de
sentenas ou decises obrigatrias entre os rabes. A coleo definitiva ou codificao de
tais sentenas, feitas j pelos sucessores do profeta no 2 o sculo da hgira, constituiu a
Sunnah (tradio). Os juzes eram figuras importantes na comunidade:
Os juzes que ministravam a Charia eram formados em escolas especiais, as
Madrasas. Um Cdi atendia sozinho em sua casa ou num tribunal, com um
secretrio para registrar as decises. Em princpio, s se aceitava o depoimento
oral de testemunhas respeitveis, e surgiu um grupo de testemunhas legais
Uduls, que atestavam e davam status aceitvel ao testemunho de outros. Na
prtica, podia-se aceitar documentos escritos, se fossem reconhecidos por Uduls
e assim transformados em testemunho oral. Com o tempo algumas dinastias
passaram a aceitar todas as quatro madbbabs, ou escolas da lei, como
igualmente vlidas (...) Cada Cdi emitia seu julgamento de acordo com a
doutrinas de seu madbbab. No havia sistema de apelao, e a deciso de um
juiz no podia ser anulada por outro, a no ser por erros legais. (HOURANI:
2006, p. 159)

Foi o estudo exegtico da Sunnah que deu lugar ao desenvolvimento e sistematizao


cientifica do direito islmico pelos ulmas (os homens versados no direito): os jurisconsultos.
Os lemas se tornaram homens ricos e poderosos no Isl. Quatro destes mestres de
jurisprudncia foram os verdadeiros criadores do direito muulmano : Abu Hanifat, Malik, Chafi
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e Hanbal, cada um dos quais fez escola. (MARTINS JNIOR: 1898) Foi brilhante a agitao
jurdica produzida nesse perodo (sculos VIII e IX), pois junto a questo jurdica ficava a
prpria interpretao da f muulmana (Hermenutica). Cada regio tinha um pensador e sua
maneira de propor a f. Ahmad ibn Hanbal (780 a 855 D.C.) foi o primeiro a reagir a
organizao racional das obras Islmicas visando a solidificao da f. Ele postulava um
limite necessrio de interpretao, ou o suficiente para uma vivncia segundo a vontade de Al,
fugindo assim das especulaes e da cristalizao da f em um corpo doutrinrio. Malik (715 a
795 D.C) interpretava experincia de Medina e tambm admitia a validade do raciocnio
luz do interesse da comunidade. J Abu Hanifat (699 a 767 D.C.) valorizava a experincia de
opinies alcanadas pelo raciocnio individual. Chafi (ou al-Shafii 767 a 820 D.C.) dizia
no poder existir incoerncia entre as Hidiths e o Coro, clara e manifesta vontade de Al.
Chegou a uma posio intermediria. As contradies deveriam ser sanadas por um corpo
de estudiosos especializado na lei O Itijhad era a maneira como os sbios deveriam buscar de
maneira racional e descobrir a sada para o novo atravs do que j estava escrito. Essa prtica
deveria acontecer atravs de um processo: o qiyas (analogias). Assim, podemos falar que o
Isl, como o cristianismo ou mundo das leis romanas, teve tambm suas controvrsias, pois
...divergiam uns dos outros em certos pontos substanciais da lei, sobre princpios de raciocnio
legal (usul al-fiqh), e tambm sobre o lugar do Hadith e a legitimidade, limites e mtodos da
ijtihab.(HOURANI: 2006, p. 103)
Desta vasta elaborao cientifica e doutrinria alguma cousa de pratico devia surgir
como complemento da Sunnah. Surgiu, com efeito, a Idjma, coleo ou compilao das
sentenas, decises e opinies dos quatro chefes de escola e dos respectivos discpulos. O
Coro, a Sunnah e a Idjma so, pois, as trs grandes fontes do direito muulmano, cujas
linhas gerais pode ser resumido abaixo.
lgico que a ferrenha organizao politico-religiosa das tribos rabes no lhes podia
fornecer um direito pblico amplo e rico. Direitos polticos apreciveis no podem ter povos
subjugados por autoridades espiritual e temporalmente absolutas, e indivduos dominados pela
obsesso do fatalismo. A este respeito, portanto, podemos quando muito referir-nos a
organizao judiciaria, ao processo e ao direito penal dos muulmanos. Como pouco se tem a
dizer mesmo em relao a esses institutos, destaca-se em primeiro lugar os direitos privados.
(MARTINS JNIOR: 1898)
A primeira coisa a notar que com relao a capacidade jurdica, e isso quer no direito
pblico quer no privado, a lei de Maom estabelece diferena formal entre muulmanos e
no muulmanos, sujeitando estes a disposies especiais em matria de imposto, de
penalidade e de propriedade. Nada mais natural em uma legislao baseada sobre a
intolerncia religiosa.
O modo geral da famlia islmica o poligmico. O rabe pode ter quatro mulheres
legtimas e, alm disso, um nmero ilimitado de concubinas. Alguns escritores pretendem
mesmo que entre os antigos rabes so facilmente encontrados vestgios de uma poliandra
primitiva. Entretanto, a instituio do levirato no faz parte do direito muulmano.
O casamento rabe, anteriormente ao advento do islamismo, era contrado sob a forma
de vendas e ordinariamente tinha uma durao temporria. A mulher passava a fazer parte dos
bens compreendidos na sucesso. O Coro porm, disps que a mulher devia dar o seu
consentimento expresso para a unio. Declarou-a proprietria do dote ou presente nupcial,
concedeu-lhe a conservao e gozo dos seus bens particulares e isentou-a de qualquer
autorizao do marido para a pratica de atos jurdicos.
O princpio da perpetuidade da unio conjugal proclamado, mas somente em tese. O
divrcio permitido e tambm permitido aos divorciados tornarem a unir-se at nove vezes.
Consagram as leis muulmanas a dupla sucesso testamentaria e legtima, sendo a
primeira com a condio de s dispor o testador da tera parte de seus bens. O testamento
pode ser feito verbalmente ou por escrito em presena de duas testemunhas. (MARTINS
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JNIOR: 1898) Querendo dar as mulheres um direito de sucesso que at o seu tempo elas
no possuam, criou o profeta duas classes de Herdeiros: uns com direito a uma parte legal da
herana ; outros com direito herana inteira, mas sem prejuzo das partes legais.
Estas partes pertenciam, conforme os casos, ou ao marido, ao pai e av paterno, ou a
viva, a me, a av materna e a filha, a irm, etc. Aps os herdeiros de partes legais aparecem
os herdeiros simples pela ordem seguinte: descendentes, ascendentes e colaterais, sucedendo
cada um por cabea e cada grau excluindo o seguinte. Em falta de herdeiros a sucesso
pertencia ao patrimnio dos pobres: o beitel.
O Coro no admite a adoo. Admite, entretanto a escravido. Com tudo o casamento
dos escravos reconhecido pela lei e produz efeitos civis. Tambm permitido ao escravo
pactuar com o senhor o seu resgate.
Os contratos mais geralmente conhecidos pelos fieis do Coro so a venda
propriamente dita, a troca, o cambio de moedas, a locao, a venda a termo, (salant), o
caucionamento e o penhor. Este ltimo era mais um vcio de prova do que um geral. Os
contratos aleatrios so desconhecidos ou proibidos pelo direito islmico. Escritura ou
testemunhas no so exigidas para prova dos contratos, seno tratando-se da venda a termo
com o casamento.
Ao se tratar do contrato de venda que os jurisconsultos musuliuanns erigem a sua teoria
das obrigaes. Alm das obrigaes religiosas e culturais, expuseram eles trs classes de
obrigaes: a) as que derivam de um fato ou delito e independem da vontade das partes; b) as
que nascem da vontade de uma s das partes; c) as que se originam do acordo de duas
vontades. O objeto, o consentimento e a capacidade so os elementos constitutivos de todo
contrato. (COSTA: 2009)
O instituto da propriedade apresenta, no direito islmico, um carter especial, misto de
coletivismo e individualismo. Se por um lado o Coro d varias vezes a entender que a terra
comum porque pertence a Deus, e estabelece o chefia ou resgate; por outro lado textos
expressos nos mostram que o direito muulmano proclama como fundamento do domnio a
ocupao individual fundada sobre o trabalho. Parece que a diferena provm das diversas
situaes sociais do povo rabe : onde este se estabeleceu organizado apenas em tribos
predominou o rgime coletivistas. O contrario se deu onde as tribos constituram uma
nacionalidade politicamente organizada. A prescrio aquisitiva no era conhecida dos rabes.
O respectivo direito estabelece que a reivindicao da propriedade sempre possvel. Isto quer
dizer que a posse (a posse longa ou a posse de Boa f) no existem no direito muulmano
(no existe algo como titulo de domnio).
O direito penal dos rabes consiste principalmente de um sistema de reparaes ou
composies pecunirias. o regime do preo do sangue, substitutivo do da vingana
privada, tal qual o vimos j entre outros povos. O homicdio e as ofensas fsicas so tarifados
conforme a intensidade do delito com a condio das pessoas ofendidas. Assim, o preo do
sangue (diu) para uma mulher a metade do que era para o homem, para um pago a dcima
parte. (MARTINS JNIOR: 1898)
As outras infraes da lei criminal so punidas com penas diferentes. O ladro, por
exemplo, condenado, pela primeira vez, a perder a mo direita, pela segunda a perder o p
esquerdo, e da terceira vez condenado a priso. A rebelio e a apostasia acarretam a pena
de morte, com confisco dos bens no caso de apostasia. A legislao admiti eu o ru sofra a
lapidao, uma vez provado o delito pelo depoimento de quatro testemunhas de vista e pela
confisso do culpado. Quarenta aoites o mnimo da pena para o individuo que infringe o
preceito de no beber vinho.
A organizao judiciria entre os mulumanos simples. A justia distribuda, quer no
cvel quer no crime, por juiz singular, de nomeao do soberano, que julga em primeira e ltima
instncia. O processo, criminal ou civil, segue esta marcha lapida e nada formalstica: oficiadas
as partes, elas vo em pessoa diante o Cdi. As partes explicam-se verbalmente e produzem
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suas prova. O julgamento proferido em seguida. A confisso, as testemunhas e o juramento


so os meios legais de prova. Tal a filosofia geral do direito mulumano, estudado no Coro,
na Sunnah e na Idjma. (MARTINS JNIOR: 1898)
4.2)Direito e Feudalismo
O final do Imprio Romano ocidental foi marcado por profundas crises de
descentralizao poltica, desorganizao da produo rural e queda de populao. O modo de
produo escravagista foi sendo paulatinamente substitudo por uma economia de subsistncia
agrria e esttica. Roma manipulava a prata na sua moeda. O Estado tomou-se insolvente e
falsrio pois ela tinha apenas 3% de prata, o restante era constitudo de cobre e bronze, razo
pela qual foi sendo paulatinamente abandonada pela populao, desvalorizando-a e gerando
insegurana. Alimentos com preos congelados e servios militares sendo pagas em comida,
formam claros sinais da crise pr-invaso dos brbaros. Hilrio Franco Jnior comentou:
O Estado ia perdendo as possibilidades de uma atuao efetiva. Ocorria um
claro processo de desagregao poltica. Por tudo isso, Christopher Dawson tem
razo ao afirmar que efetivamente a dissoluo do sistema imperial e o
nascimento de novos Estados poderiam muito bem ter-se produzido mesmo sem
a interveno dos invasores brbaros. (FRANCO JNIOR: 2001, p. 68)

Os povos Indo-europeus continuam com suas investidas sobre o Imprio Ocidental.


Durante 300 anos essas invases foram infrutferas, pois Roma vivia seu apogeu e as
fronteiras eram brilhantemente defendidas pelas legies. No perodo final as tribos
denominadas de Germnicas entraram e no foram impedidas de realizar destruio e mudar o
panorama social, poltico da Europa. Comenta Hilrio Franco Jnior sobre os Germnicos:
Cada grupo invasor (franco, ostrogodo, vndalo etc.) tinha em mdia apenas
entre 50.000 e 80.000 pessoas, computados guerreiros, mulheres e crianas. No
conjunto, uma estimativa antiga, mas de forma geral ainda aceita, calcula que o
total de germanos que se fixaram no imprio representava somente uns 5% da
populao romana. Desta forma, no houve um reforo populacional germnico,
porque a chegada de algumas poucas dezenas de milhares de brbaros teve
como contrapartida o despovoamento de regies inteiras diante de seu avano.
(FRANCO JNIOR: 2001, p. 22)

Os germanos no tinham nem Estado nem cidades. As clulas bsicas de sua


organizao poltica eram a tribo e a famlia. As relaes sociais eram de parentesco e no
cidadania. Ocupando cada tribo uma parcela do Imprio Romano, eles vieram a substituir um
Estado organizado e relativamente urbanizado. No tendo instituies prprias para
desempenhar tal tarefa, adotaram as que estavam mo. Fundamentalmente tradicionalista,
como todas as civilizaes da poca, o sistema jurdico da primeira idade feudal baseava-se,
portanto, na ideia de que o que foi tem, por isso mesmo, o direito de ser. Evidentemente, no
sem algumas reservas inspiradas por uma moral mais elevada.
Em termo jurdicos, mesmo com a invaso brbara, a influncia romana no
desapareceu. Os poucos brbaros no conseguiam impregnar o ambiente com suas formas
culturais e legais. Alm disso, organizao administrativa e religiosa preservou ainda durante
muitos sculos as mesmas caractersticas da poca imperial. A Lei Romana continuava sendo
o direito das populaes latinizadas, especialmente no sul (Glia, Espanha e Itlia) do eximprio ocidental. J no norte, prximo s fronteiras germnicas, o direito germnico dominou,
salvando-se em cidades fortemente romanizadas, como Trier, Colnia e Reims.
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O que vai imperar nesse perodo o princpio da personalidade do direito, onde o


indivduo vive segundo as regras jurdicas de seu povo, raa, tribo ou nao, no importando o
local onde esteja. A jurisprudncia entre romanos e germnicos acabou por criar, o chamado
direito romano vulgar. Enquanto no Oriente se preparava a preservao dos Cdigos Romanos
de todas as poca, os reis brbaros que se apossaram do imprio ocidental faziam suas
codificaes: a Lei romana dos Visigodos (Lex romana Visigothorum); a Lei romana dos
Burgndios (Lex romana Burgundionum); o dito de Teodorico, feita pelo rei dos
Ostrogodos na Itlia.
Aps a diviso do reino dos francos em 843 D.C., a Europa Ocidental transforma-se
numa multiplicidade de pequenos senhorios economicamente autossuficientes. O auge do
feudalismo se d nos sculos X a XII com o consequente enfraquecimento do poder real.
A sociedade europeia, na segunda fase do feudalismo, era essencialmente guerreira,
violenta e turbulenta. Sua nobreza, de origem brbara, incivilizada e belicosa, fazia dos
combates, das justas e dos inmeros entreveros com os seus rivais, a razo de ser da sua
existncia. Eram os bellatores, os senhores da guerra, que afirmavam-se perante os viles,
o povo campons e os servos, pela exibio permanente da sua fora e da sua destreza nas
artes militares.
Disso resultava estarem em guerra permanente uns contra os outros, fazendo da vida do
povo comum um inferno, pois sobre ele recaam as pilhagens, as depredaes, e os demais
atos de vandalismo to comuns nestes casos. Prevalece a vingana, herana maldita nas
colnias dos pases europeus. Veja o texto interessante abaixo:
TEXTO 4:A VENDETTA E A FAIDE NA EUROPA BRBARA FEUDAL
Extraido e adaptado de Marc Bloch em a Sociedade Feudal
(BLOCH: 1988, p. 148 a 154)
A Idade Mdia, quase de uma ponta outra, e especialmente a era feudal, viveram
sob o signo da vingana privada. Esta, bem entendido, cabia, em primeiro lugar, como o
mais sagrado dos deveres, ao indivduo lesado. Mesmo alm da morte. Tendo nascido numa
daquelas burguesias que, pela sua prpria independncia, em relao aos grandes Estados,
puderam manter uma longa fidelidade aos pontos de honra tradicionais, um rico florentino,
Velluto di Buonchristiano, tendo sido ferido de morte por um dos seus inimigos, fez o seu
testamento em 1310. Neste documento, o qual era tanto uma obra de piedade como de
sbia administrao e que parecia naquele tempo destinado especialmente a garantir a
salvao da alma mediante devotas ddivas, ele no receou incluir um legado em benefcio
do seu vingador, se algum aparecesse.
O homem isolado, no entanto, pouco podia fazer. Tanto mais que, na maior parte das
vezes, se tratava de fazer expiar uma morte. Entrava ento em cena o grupo familiar e
nascia a faide, conforme a velha palavra germnica que, pouco a pouco, se espalhou por
toda a Europa: a vingana dos parentes, a que chamamos faide, disse um canonista
alemo. Nenhuma obrigao moral parecia mais sagrada do que esta. Na Flandres, nos
fins do sculo XII, vivia uma nobre dama, cujo marido e os dois filhos haviam sido mortos
pelos seus inimigos; desde ento, a vendeta lanava a agitao na regio em redor. Um
santo homem, o bispo de Soisson, Arnoul, veio pregar a reconciliao. Para o no ouvir, a
viva mandou erguer a ponte levadia. Entre os Frises o prprio cadver pedia vingana,
ressequido, suspenso na casa, at ao dia em que os parentes, cumprida a faide, tivessem
finalmente o direito de o sepultar. Em Frana, at nos ltimos decnios do sculo XIII, por
que razo o sbio Beaumanoir, servidor de reis que foram todos bons defensores da paz,
acha que seria desejvel que toda a gente soubesse calcular os seus graus de parentesco?
Com vista a que, dizia ele, nas guerras privadas, se pudesse pedir o auxlio dos seus
amigos.
Toda a linhagem, geralmente reunida sob o comando de um chevetaigne de Ia
guerre (chefe da guerra), pegava ento em armas para punir o assassnio ou apenas a
injria de um dos seus. Mas esta vingana no se dirigia unicamente contra o prprio autor
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do crime, pois solidariedade ativa, respondia, igualmente forte, uma solidariedade passiva.
Na Frsia, no era necessria a morte do assassino, para que o cadver, em paz, fosse
depositado no seu tmulo; bastava a morte de um membro da famlia daquele. Se, ao que
sabemos, vinte e quatro anos aps o testamento de Velluto, este encontrou, finalmente, num
dos seus parentes o desejado vingador, a expiao, por sua vez, no recaiu sobre o culpado
mas sobre um seu parente. Nada de melhor para nos demonstrar quo poderosas e
persistentes foram estas representaes do que uma deciso, relativamente tardia, do
Parlamento de Paris. Em 1260, um cavaleiro, Louis Defeux, tendo sido ferido por um tal
Thomas d'Ouzoer, levou o seu agressor a Tribunal. O acusado no negou o fato, mas
explicou ter ele prprio sido atacado, algum tempo antes, por um sobrinho da vtima. O que
que lhe reprovavam? Em conformidade com as ordens reais, no tinha ele esperado
quarenta dias, antes de executar a sua vingana? Era este o prazo considerado necessrio
para que as linhagens fossem devidamente avisadas do perigo. De acordo, replicou o
cavaleiro; mas o que o meu sobrinho faz no me diz respeito. O argumento no tinha
qualquer valor; o ato de um, indivduo comprometia todos os seus parentes. Assim o
decidiram, pelo menos, os juzes do piedoso e pacfico So Lus. Como o sangue, deste
modo, chamava o sangue, interminveis questes, nascidas por vezes de motivos fteis,
lanavam umas contra as outras as casas inimigas. No sculo XI, uma disputa entre duas
casas nobres de Borgonha, iniciada num dia de vindimas, prolongou-se durante trinta anos;
logo nos primeiros combates, um dos partidos tinha perdido mais de onze homens.
Entre estas faides, as crnicas relatam especialmente as lutas das grandes
linhagens cavaleirescas: tais como o imortal dio, ligado a traies atrozes que, na
Normandia do sculo XII, ps frente a frente os Giroie e os Talvas. Nas narrativas
salmodiadas pelos menestris, os senhores encontravam o eco das suas paixes,
engrandecidas at epopeia. As vendetas dos Lorenos contra os Bordaleses, do
parentesco de Raul de Cambrai contra o de Herbero de Vermandois, povoam algumas das
nossas festas mais belas. O golpe mortal que, num dia de festa, um dos infantes de Lara
vibrou a um dos parentes da sua tia, desencadeou a srie de mortes que, encadeadas umas
nas outras, formam o enredo de um clebre cantar espanhol. De cima abaixo na sociedade,
no entanto, triunfam os mesmos costumes. Evidentemente, quando, no sculo XIII, a
nobreza se constituiu definitivamente como um corpo hereditrio, ela tendeu a reservar para
si, como um sinal de honra, todas as formas de recurso s armas. Os poderes pblicos - tal
como a corte dos condes de Hainaut, em 1276 - e a doutrina jurdica logo acertaram o
passo: por simpatia para com os preconceitos nobilirios; mas tambm porque, prncipes ou
juristas, preocupados com o estabelecimento da paz, experimentavam, mais ou menos
obscuramente, a necessidade de impedir a propagao da ideia. A renncia a qualquer
vingana, que no era praticamente possvel, nem mesmo moralmente concebvel impor a
uma casta de guerreiros, quando muito, poderia obter-se do resto da populao, o que
tornaria a violncia um privilgio de classe, pelo menos, em princpio. Na verdade, at os
autores que, como Beaumanoir, pensam que s os fidalgos podem guerrear, no nos
iludem sobre o verdadeiro alcance desta regra. Arezzo no era a nica cidade donde So
Francisco teria podido expulsar os demnios da discrdia, tal como aparece pintado nas
paredes da baslica de Assis. Se as primeiras constituies urbanas tiveram a paz como
preocupao principal e surgiram, fundamentalmente, conforme a designao que por vezes
se atribuam, como atos de paz, foi principalmente porque, entre muitas outras causas de
perturbao, as burguesias recentes estavam destroadas, como nos diz o mesmo
Beaumanoir, pelas contendas e mal-entendidos que lanam as linhagens umas contra as
outras. O pouco que conhecemos da vida oculta dos campos revela, neste ponto um estado
de coisas semelhante. No entanto, estes sentimentos no reinavam sem oposies. Faziam
frente a outras foras mentais: o horror do sangue derramado, doutrinado pela Igreja; a
noo tradicional de paz pblica e, sobretudo, o desejo dessa paz. Mais adiante se
encontrar a histria do doloroso esforo em busca da tranquilidade interior, a qual foi um
dos sintomas mais gritantes dos prprios males contra os quais, com mais ou menos xito,
ele tentava reagir, atravs de toda a era feudal. Os dios mortais- esta aliana de palavras
tinha assumido um valor quase tcnico - que constantemente eram criados pelos laos de
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parentesco contavam-se incontestavelmente entre as causas principais do ambiente


agitado. Mas, como parte integrante de um cdigo moral a que, no mago dos seus
coraes, os mais ardentes apstolos da ordem sem dvida permanecem fiis, apenas
alguns utopistas podiam pensar em alcanar a sua abolio radical. Ao mesmo tempo que
fixam multas, ou lugares interditos ao exerccio da violncia, fosse qual fosse, muitas
convenes de paz reconhecem expressamente a legitimidade da faide. Os poderes
pblicos, na maioria, no agiram diferentemente. Dedicaram-se a proteger os inocentes
contra os abusos mais escandalosos da solidariedade coletiva e fixaram os prazos de
preveno. Procuraram distinguir as represlias autorizadas dos meros assaltos, cometidos
sob o disfarce de uma expiao. Tentaram, por vezes, limitar o nmero e a natureza dos
crimes susceptveis de serem expiados pelo sangue: segundo as leis normandas de
Guilherme, o Conquistador, estes eram apenas os de morte de pai ou de filho. Cada vez
com maior frequncia, e medida que se sentiam mais fortes, os poderes pblicos
procuraram passar frente da vingana privada, na represso, quer dos flagrantes delitos,
quer dos crimes abrangidos na rubrica da violao da paz. Trabalharam principalmente no
sentido de pedirem a grupos adversrios, e por vezes at lhes impuseram, a concluso de
tratados de armistcio ou de reconciliao, arbitrados pelos tribunais. Numa palavra, exceto
em Inglaterra, onde, aps a Conquista, o desaparecimento de qualquer direito legal de
vingana foi um dos aspectos da tirania real, limitaram-se a moderar os excessos de
prticas que eles no podiam, nem desejavam, talvez, impedir. Do mesmo modo, os
prprios processos judiciais, quando porventura a parte lesada os preferia, em lugar da ao
direta, no eram mais do que vendetas regularizadas. Vejamos, em caso de homicdio
voluntrio, a significativa partilha que, em 1232, prescreve o cdigo municipal de Arques, no
Artois: ao senhor, os bens do culpado; o corpo deste, para ser morto, aos parentes da
vtima. A faculdade de apresentar queixa, quase sempre pertencia exclusivamente aos
familiares; e ainda no sculo XIII, nas cidades e nos principados melhor policiados, por
exemplo na Flandres ou na Normandia, o assassino apenas podia ser agraciado pelo
soberano ou pelos juzes, se previamente fizesse acordo com a parentela ofendida.
Conforme um uso muito antigo, a reconciliao processava-se, geralmente, por intermdio
de uma indemnizao.
A bem dizer, as taxas regulares de acordo, que outrora as leis brbaras tinham
elaborado com tanta mincia e, especialmente em caso de morte, o sbio escalonamento
dos preos do homem j no vigoravam a no ser em alguns lugares e mesmo assim,
consideravelmente modificados: na Frsia, na Flandres, em alguns pontos da Espanha. O
resgate do homem, que, no tempo de So Lus, continuava a ser de 100 soldos, em alguns
textos do Vale do Loire aplicava-se somente em circunstncias excepcionais. Como poderia
ser doutro modo? Aos velhos direitos tnicos, tinham sucedido costumes de grupo, comuns
da em diante a populaes de tradies penais opostas. Os poderes pblicos, outrora
interessados no estrito pagamento das somas prescritas, uma vez que recebiam parte
delas, durante a anarquia dos sculos X e XI, tinham perdido a fora de reclamar fosse o
que fosse. Finalmente, e sobretudo, as distines de classes, nas quais se baseavam os
antigos clculos, tinham-se alterado profundamente.
Mas o desaparecimento das tabelas estveis no implicava o desaparecimento do
resgate. Este, at ao fim da Idade Mdia, continuou a fazer concorrncia s penas
corporais, postas em relevo pelo movimento das pazes, por serem mais adequadas a
amedrontar os criminosos. Mas agora, o preo da injria ou do sangue, ao qual eram por
vezes acrescentados piedosos legados em favor da alma do defunto, era suspenso, daqui
em diante, em cada caso particular, por acordo, por arbitragem ou por deciso judicial.
Assim, para citar apenas dois exemplos, retirados das duas extremidades da hierarquia,
vemos que, em 1160, o bispo de Bayeux recebeu uma igreja de um parente do senhor que
havia morto a sua sobrinha e, em 1227, uma camponesa de Snon recebeu uma pequena
quantia em dinheiro do assassino do seu marido. Tal como a faide, o pagamento que punha
termo questo envolvia grupos inteiros. Na verdade, quando se tratava de uma simples
ofensa, tinha-se estabelecido o costume, parece que em tempo recuado, de limitar a
compensao ao indivduo lesado. Se se tratava, pelo contrrio, de um crime de morte ou
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de uma mutilao, era a parentela da vtima que, no todo ou em parte, recebia o preo do
homem. Em todos os casos, a parentela do culpado contribua para o pagamento: por
virtude de uma obrigao estritamente legal e segundo normas anteriormente fixadas, nos
locais onde as tarifas regulares tinham permanecido em vigor; alis, o hbito decidia, ou
mesmo a convenincia, qualquer deles, no entanto, suficientemente respeitados, ponto de
os poderes pblicos lhes reconhecerem quase fora de leis. Finana dos amigos: assim
intitulavam os clrigos da chancelaria de Filipe, o Belo, este modelo de documento, ao
transcreverem no seu formulrio um mandamento real que ordenava a fixao, depois de
um inqurito sobre o costume, da quota-parte dos diversos amigos carnais chamados a
semelhante regulamento, pensando, certamente, que iriam utiliz-lo frequentemente.
Mas o pagamento de uma indemnizao no chegava, normalmente, para firmar o
tratado. Alm disso, era necessrio cumprir um ritual de multa honorria, ou antes, de
sujeio para com a vtima ou os seus. Na maior parte das vezes, pelo menos entre
pessoas de nvel relativamente distinto, ele revestia a forma do gesto de subordinao mais
carregado de sentido que ento existia: o da homenagem de boca e de mos. Ainda
neste caso, eram menos os indivduos do que os grupos que se defrontavam. Quando, em
1208, o procurador dos monges de Saint-Denis, em Argenteuil, firmou a paz com o
mordomo do senhor de Montmorency, que havia ferido, teve que levar consigo, para a
homenagem expiatria, vinte e nove dos seus amigos; e em Maro de 1134, depois do
assassnio do subdeo de Orlees, viram-se reunidos todos os prximos do morto, a fim de
receberem as homenagens, no apenas de um dos assassinos, dos seus cmplices e dos
seus vassalos, mas tambm dos melhores da sua parentela: no total, duzentas e
quarenta pessoas. De qualquer modo, o ato do homem difundia-se, no seio da sua
linhagem, em ondas coletivas.

Consequncia desta desordem, as quais se somavam os ataques dos normandos ao


nordeste da Frana, dos dinamarqueses s praias da Inglaterra, a expanso dos hngaros na
Europa Central e a invaso rabe da pennsula Ibrica, pululavam pelo Continente,
aventureiros em busca de presas e de fortes emoes, cavaleiros andantes que colocavam-se
a servio de todos os tipos de causa e que contribuam, em seu af de feitos, para a desordem
geral.
A atividade legislativa some e o poder judicial cai nas mos dos senhores feudais. Desta
forma, o direito fica adstrito s relaes feudo-vasslicas, ou seja, as relaes dos
senhores com os seus servos. O costume passa a ser a fonte por excelncia do direito
feudal. Inexistiram escritos jurdicos consultados nos sculos X e XI.
Mesmo os contratos, que esto na base dos laos de vassalagem e servido, raramente
eram escritos, salvo algumas instituies eclesisticas que redigiam os atos que lhes
interessavam. Alis, parte alguns clrigos, ningum sabia escrever; os juzes leigos eram
incapazes de ler textos jurdicos. A justia feita, na maior parte das vezes, apelando para a
vontade divina; a poca dos ordlios e dos duelos judicirios. Todos os vestgios do direito
romano desaparecem por volta do sculo X, exceto em algumas regies de forte tradio
latina. Diz um medievalista:
Na Alemanha e na Frana, a evoluo atingiu os seus limites extremos. Acabouse a legislao: em Frana, a ltima capitular, alis pouco original, de 884;
na Alemanha, a prpria fonte parece ter secado aps o desmembramento do
Imprio, depois de Lus, o Pio. S alguns prncipes territoriais - um duque da
Normandia, um duque da Baviera - aqui e alm promulgam uma ou outra medida
de alcance um pouco geral. Por vezes, tem-se pretendido ver nesta carncia um
efeito da fraqueza em que cara o poder monrquico. Mas a explicao que
poderamos ser tentados a admitir, se se tratasse apenas da Frana, no seria
vlida, evidentemente, em relao aos soberanos da Alemanha, muito mais
poderosos. Tal como os imperadores saxes ou slios que, ao Norte dos Alpes,
apenas contemplam nos seus documentos casos individuais, no os vamos ser
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legisladores nos seus Estados da Itlia, na qual certamente no dispunham de


fora superior? Se, para alm das Montanhas no se fazia sentir a necessidade
de acrescentar fosse o que fosse s regras outrora expressamente formuladas,
a verdadeira razo disso era que essas mesmas regras tinham cado no
esquecimento. Durante o sculo X, as leis brbaras, tal como as prescries
carolngias, cessam pouco a pouco de ser transcritas ou mencionadas, a no ser
por fugazes aluses. (BLOCH: 1982 , p. 141)

Uma instituio medieval demostra que os atos jurdicos, penais etc., tinha que ter uma
manifestao bem clara e forte, para marcar as pessoas que dela participaram. Um texto de
interesse para se conhecer mais a aplicao da Lei justia e norma moral religiosa. Diz assim
o texto 5 :
TEXTO 5: CHARIVARI E O RITUAL JUDICIRIO:
A CAVALGADA INFAMANTE NA EUROPA MEDIEVAL
Jos Rivair Macedo (Depto. de Histria UFRGS), para execrar rebeldes,
condenados, herticos.
As prticas do charivari, realizadas nos quatro cantos da Europa at pelo menos o
sculo XIX, foram amplamente estudadas por folcloristas, antroplogos e historiadores.
Embora as evidncias documentais tenham sido mais abundantes quando se tratava
de manifestaes coletivas desencadeadas por ocasio das segundas npcias de vivas ou
vivos, sabe-se da organizao do desfile jocoso para execrar indivduos que de algum
modo ameaavam as normas familiares ou comunitrias, como : moas que trocavam um
rapaz da comunidade por estrangeiro; moas de vida desregrada; noivas que se casavam
grvidas usando vu ou outras insgnias da virgindade; rapazes que se entregavam
vivas; mulheres declaradas adlteras; moas envolvidas com homens casados; maridos
enganados pela esposa; maridos excessivamente violentos ou excessivamente fracos
sobretudo aqueles surrados pela mulher. Nestes casos, havia o costume de fazer o
indivduo a ser execrado montar ao contrrio num asno e exp-lo desta maneira diante de
toda a comunidade.
Tal costume atestado desde a Antiguidade, sendo praticado sobretudo nas
comunidades mediterrnicas (Grcia, Itlia, Espanha), na Europa Central e nas estepes
euroasiticas Crimia, Cucaso e o Kurdisto. Na Idade Mdia, a aplicao dizia respeito
a diversos tipos de transgresso, no apenas a do leito conjugal. Alm disso, ao contrrio do
charivari das segundas npcias, sua ocorrncia parece dizer respeito tanto a desvios em
ambito domstico (adultrio; inverso de papis no interior do lar) quanto queles que, na
atualidade, denominaramos de mbito pblico (punio de autoridades civis e religiosas;
hereges; feiticeiros).
1- O ritual
A primeira meno refere-se aos acontecimentos que precipitaram a queda do
Imperador Maurcio. Os tumultos provocados pela entrada de Blgaros e varos nos
territrios do Imprio no princpio do sculo VII, os problemas religiosos advindos da
tolerncia em relao ao monofisismo, as dificuldades impostas pela guerra contra os
sassnidas e a presso social expressa na luta entre faces dos Azuis e Verdes do circo de
Constantinopla, somados, acarretaram a sublevao de 602, responsvel pela asceno do
conspirador Focas ao poder. Neste contexto, Tefanes registra em sua Cronographia que,
numa ocasio em que Maurcio percorria a capital teria sido apedrejado no bairro de
Karpianou e obrigado a se refugiar no palcio de Blacherna. Ento, um grupo de jovens fez
um homem calvo montar no lombo de um asno, tendo na cabea uma imitao de coroa e
uma capa negra possivelmente para lembrar uma vestimenta hertica.
O cronista volta a mencionar a prtica infamante ao tratar dos eventos do governo de
Constantino V coprnimo (741-775), o mais fervoroso promotor da iconoclastia. Logo no
princpio de seu governo teria enfrentado forte oposio popular, inclusive na capital do
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imprio. Em 751, seu cunhado Artabsio, com o apoio do patriarca Anastcio, teria liderado
uma revolta em Constantinopla, chegando a se auto-proclamar basileus e restabelecer o
culto s imagens. Com o apoio do exrcito, Constantino venceu o grupo sublevado, expondo
seus adversrios humilhao pblica no Hipdromo. Artabsio e Anastcio foram
conduzidos no desfile triunfal do imperador, sendo que o patriarca teve os olhos vazados e
desfilou montado ao contrrio num asno.
A segunda informao provm de um texto latino, o Liber Pontificalis, no qual est
registrada a melhor descrio dos acontecimentos da histria dos papas do sculo X. No
caso em questo, consta que durante o pontificado de Joo XIII (965-972) eclodiu uma
rebelio liderada pelo conde Rotfredo e pelo prefeito Pedro. O sumo-pontfice teria sido
aprisionado na castelo de Santangelo e depois mandado para a regio da Campnia, onde
permaneceu por quase um ano. Com a interveno do imperador Oto I, a sedio foi
reprimida, Joo pde reassumir o trono de So Pedro e o prefeito lhe foi entregue para ser
justiado. Antes de ser exilado, o rebelde foi submetido a uma longa e humilhante exibio:
O supracitado Papa Joo mandou cortar a barba de Pedro e depois mandou suspend-lo
pelos cabelos na Praa de So Joo de Latro, para que servisse de exemplo a todos.
Depois, j sem vestimentas, foi montado num asno, ao contrrio, as mos colocadas sob a
cauda do animal que levava um odre com penas na cabea, um odre em cada lado dos
flancos, e guizos amarrados no rabo. Assim foi conduzido por toda a cidade de Roma, sendo
flagelado, zombado e ridicularizado, antes de ser mandado para a priso, onde sofreu por
muito tempo.
2- Rituais e prticas judicirias
A cavalgada do asno era no apenas aceita pelas autoridades mas, por vezes,
encontrava-se codificada nos estatutos e costumeiros urbanos. Um dispositivo legal de 1131
redigido na pequena cidade italiana de Nepi, vizinha de Npoles, estabelece que qualquer
pessoa que tentasse romper o pacto estabelecido pela comuna devia ser colocado ao
contrrio num asno, segurando-o pela cauda. Algo parecido pode ser observado em
Florena ao fim da Idade Mdia. Segundo Richard Texler, a Repblica no apenas
desenvolveu um aparelho de represso contra criminosos, oponentes e desviantes da
ordem, mas tornava pblico o poder de coero que dispunha ao humilhar seus adversrios.
Desde o instante em que os traidores, homossexuais, prostitutas, herticos eram
condenados at sua execuo, eles eram continuamente insultados: a humilhao mais
freqente consistia em lhe fazer usar uma mitra de papel na qual eram pintados diabos
danando, e um manto no menos ridculo; os sedutores de donzelas eram montados num
asno e vergastados golpes de chibata pelas ruas. As prticas judicirias da Frana, no
sculo XV, nos autorizam a pensar que a expresso latina asini caudam in manu tenere
(algo como, segurar o asno pelo rabo) designava uma punio sancionada pelas
autoridades municipais e reservada a certos problemas na relao entre marido e mulher,
que podia ser comutada em multa pecuniria. A ela fazem referncia diversas cartas de
remisso do Trsor des Chartres.
Em 1375, por exemplo, um casal de judeus recorreu ao tribunal da cidade de Senlis
apelando da condenao de desfilar montado ao contrrio no asno devido ao fato de a
mulher ter espancado o marido. Outros processos posteriores sugerem que o costume
encontrava-se espalhado, que era admitido pelos tribunais e amplamente conhecido da
populao. No trecho a seguir, extrado de uma carta de remisso datada de 1383, nota-se
j a similaridade formal com as encenaes levadas cabo nos sculos posteriores:
Martinho comeou a dizer que Joana, mulher de Guilherme du Jardin, da parquia de
Sainte Marie des Champs, perto de Vernon sur Saine, tinha batido em seu marido, e que
convinha que Vicente, o vizinho mais prximo do dito marido surrado, cavalgasse um asno
pela cidade e fizesse penitncia no lugar do que apanhara... O dito Martinho... de fato pegou
um asno que estava na casa de Vicente e o cavalgou pela cidade, com o rosto virado para o
traseiro do asno, afirmando aos gritos que aquilo era pelo marido que a mulher tinha batido.
No resta dvida que as formas de sociabilidade do medievo eram perpassadas por
diferentes formas de ritualizao verbal e gestual, e que importantes acontecimentos da vida
social fossem marcados por rituais e cerimnias como aqueles assinalados nas entradas
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reais e senhoriais, nos atos de consagrao e nas procisses, nas formas de expiao ou
penitncias coletivas.
Tambm o estabelecimento da justia comportava alto ndice de ritualizao,
especialmente nas prticas judicirias concernentes punio e execuo. Nas crnicas
francesas do sculo XV abundam informaes sobre o justiamento pblico de ladres e
malfeitores executados pelo Preboste de Paris e pelos oficiais reais, em geral por
enforcamento ou estrangulamento em Montfaucon, ou ento descries de decapitao
reservada aos nobres. Conduzidos numa carroa at o local de execuo, no caminho os
condenados eram fustigados e infamados publicamente. Quando se tratava de altos
dignatrios, os soldados tomavam o cuidado de velar pela sua integridade e honra, sem
evitar contudo as injrias e blasfmias proferidas pelo povo comum. Aps a execuo, os
corpos eram esquartejados e expostos nos quatro cantos da cidade. O enforcamento
obedecia uma sequncia determinada de gestos que devia ser cumprida risca pelo juiz,
oficiais de execuo e carrasco, e no caso de comprovao posterior da inocncia do
executado, seus restos mortais deviam ser reconduzidos ao local de execuo, retirado
ritualmente da forca, e o juiz devia pedir perdo pelo erro que cometera.
Quando se tratava de crimes menores, ou de transgresses de natureza sexual, a
punio tinha por fim afetar a fama pblica do indivduo, e bani-lo da comunidade. Em 1476,
um falsificador do selo e das cartas do rei foi conduzido ao pelourinho de Paris e recebeu
duzentos aoites, depois uma mitra de papel lhe foi colocada na cabea, recebeu a marca
de ferro quente na testa, teve o punho cortado e foi banido do reino. Pouco tempo depois,
em 1478, duas mulheres acusaram injustamente um homem de t-las assediado, violentado
e cometido o vilo pecado da sodomia, mas depois ficou provado que haviam mentido.
Foram aoitadas pelas ruas de Paris, nuas, e banidas do reino da Frana.
Num estudo a respeito da incidncia de ritos e cerimnias em textos normativos e
documentao judiciria das cidades italianas da baixa Idade Mdia Andrea Zorzitece
algumas consideraes importantes a respeito da incidncia dos rituais nas formas de
aplicao da justia durante a Idade Mdia. Para ele, nos sculos finais do medievo nota-se
a afirmao e consolidao da lei como expresso pblica e oficial da justia, em detrimento
de uma concepo arcaica anterior fundada em prticas de violncia ritual imbuda de
carter mgico-religioso. Tais prticas rituais, comunitrias e consuetudinrias, foram
admitidas at certo momento pelos poderes pblicos, mas passaram a ser adequadamente
substitudos por um modelo normativo orientado por cerimonial no qual a violncia da pena
corporal tendeu a ser atenuada, e no qual certas penas corporais infamantes passaram a
ser substitudas por sanes pecunirias. As formas comunitrias de aplicao da justia
vigentes por longo tempo no medievo eram perpassadas por certo grau de sacralidade. A
execuo de um condenado, identificado com um ritual sacrificial, pretendia recompor a
ordem rompida, expiar a clera divina e purificar a coletividade. A infmia e degradao
impostas integravam a pena porque, na concepo mgico-religiosa que orientava a justia,
o punido era oferecido como bode expiatrio num ato coletivo de reparao e sua expulso
da comunidade assumia conotao salvfica. Sobre o costume de conduzir os condenados
ao local de execuo montados ao contrrio num asno, tratar-se-ia de um ritual apotropaico
destinado a impedir o retorno do justiado aps a morte, aplicado no caso de prticas
consideradas contra a natureza (o desvio religioso pela heresia, o desvio sexual pelo
homossexualismo, a feitiaria, entre outros). Isto sobre as origens e a funo do ritual.

4.3)Direito na Idade Mdia Crist


A queda do imprio romano ocidental pelos brbaros no conseguiu em um primeiro
momento acabar com a herana latina de Roma. Vimos anteriormente que o oriente romano
continuo pujante e com uma legislao romana compilada por Justiniano. At os Brbaros
compilaram suas leis e misturaram com a herana romana.

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Durante o reinado de Constantino 30 houve uma profunda mudana nas relaes


estado-igreja. Dos sculos de perseguies nasceu uma proteo velada mais eficaz, atravs
de um dito (Milo -313 D.C.), do imperador f Crist. Tal favor teria vindo de uma viso crist
e uma vitria contra inimigos, que culminou com a fundao de Constantinopla (nova capital no
oriente) na antiga e insignificante cidade grega de Bizncio. Os historiadores cristos da poca
viram um milagre, mas os atuais tendem a enxergar na postura de Constantino uma jogada
para se aproximar de um grupo forte em todo imprio, capaz de servir-lhe de base poltica e
militar. Tal verso se fortifica pelo fato de Constantino s se deixar batizar no leito de morte.
De um modo ou de outro a igreja ganhou impulso com o dito de Milo. Seus bispos agora
viajavam livremente e comeavam a conhecer os demais bispos da igreja. Polmicas antigas
na teologia sero discutidas em Conclios, patrocinados e pagos pelo Imprio. Alm disto, os
missionrios cristo que j pregavam para fora do Imprio passaram a ter mais liberdade de
atravessar fronteira e experimentar a converso de muitas tribos brbaras. Em 380 D.C.,
atravs do imperador Teodsio I o cristianismo se tornou religio exclusiva do imprio e o
paganismo proibido, sendo que em 395 D.C. ele passa a ser religio Oficial de Roma.
(CAIRNS, 1984)
Na sua formao religiosa, cultural e jurdica Roma legou a Igreja crist os nomes de
suas instituies, a viso de mundo e o arcabouo jurdico. Antes de Teodsio I, o imperador
Graciano abre mo de seu ttulo de Pontifex Maximus (supremo lder religioso de Roma), que
ser adotado futuramente pelos papas. A assembleia Curiata de Roma vira a Cria romana e
assim por diante.
Com a ausncia definitiva de um imperador no ocidente e na ausncia de um
estado germnico organizado, o bispo de Roma se sobressai. Aumenta seu poder entre os
outros bispos do ocidente e exerce influncia poltica dentro de Roma e seus arredores. Era a
nica fora organizada e respeitada nos reinos brbaros e com uma profunda base latina. Sua
influncia no ocidente brbaro oscila entre pocas ureas (surgimento do Imprio Cristo dos
Francos) e de dificuldades (Invaso dos muulmanos e fortalecimento do feudalismo). Mas
juridicamente sua presena fundamental.
4.3.1)O Direito Cannico
O direito cannico manteve-se, durante toda a Idade Mdia, como o nico direito escrito
e universal. Sua uniformidade e sua unidade derivavam do fato de que sua interpretao era
privativa do Papa. A jurisprudncia romana subsistiu-se de certa forma atravs do direito
eclesistico. O direito divino (ius divinum) era conjunto de regras jurdicas extradas das
sagradas escrituras, Antigo e Novo Testamento, bem como dos doutores da Igreja, tais como
Santo Ambrsio, So Jernimo, Santo Agostinho e So Gregrio de Nazianzo.
O Direito Cannico teve seus mritos no desenvolvimento do Direito Penal. Foi ele quem
proclamou: a)a igualdade de todos os homens; b)ops-se a vingana privada decisivamente; c)
atravs do direito de asilo e da trgua de Deus; d)ter banir as ordlias e duelos judicirios; e)
procurou introduzir as penas privativas da liberdade substituindo as penas patrimoniais, f)
possibilitar o arrependimento e a regenerao do criminoso pelo arrependimento e purgao da
culpa.
Com a crescente influncia da Igreja sobre o civil, o direito cannico foi se estendendo a
pessoas no sujeitas disciplina religiosa. Desde ento, o Papado lutou para obter o
predomnio sobre o poder temporal, pretendendo impor leis ao Estado, como representante de
Deus. Os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litgios a
partir do direito cannico e para transmitir seu poder de deciso aos tribunais cannicos A
30 Nasceu em 274 D.C. e veio a falecer em 337 D.C.. Era filho ilegtimo de Constncio (lder militar Romano) com Helena, uma
mulher bonita do oriente. (CAIRNS, 1984)

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jurisdio eclesistica passou a ser competente, por exemplo, para julgar todos os casos
relativos ao casamento e maioria dos litgios envolvendo o direito de famlia. A Igreja passou
a considerar o antigo direito romano como legislao viva - embora esparsa -, que deveria ser
interpretada por doutores abalizados pelo clero nas universidades, como a de Bolonha,
responsveis pelo sentido oficial dos textos romanos O controle desse poder garantiu ao
Papado, a criao dos severos Tribunais Eclesisticos, que fez largo emprego de punies
implacveis contra os pobres e oprimidos, mas protegendo os crimes e as injustias dos
opressores: a nobreza e o clero. A pena de morte, na poca, aplicada com uma frequncia
inadmissvel, era executada com requintes de crueldade, comumente precedida de uma srie
de suplcios, que tinha por objetivo no aterrorizar o condenado, mas sim para dar uma lio de
exemplaridade. Isso garantiu uma pgina negra na histria do Direito Penal.
TEXTO 6: DIREITO CANNICO E INQUISIO
Extraido e Adaptado de Samyra Hayde Naspolini
(NASPOLINI; In: WOLKMER: 2006, p. 191 a 199)
Em matria penal, era de competncia dos Tribunais Eclesisticos processar e julgar
todas as pessoas que praticassem alguma infrao contra a religio (heresia, apostasia,
simonia, sacrilgio, bruxaria, etc.), bem como o adultrio e a usura. No apogeu da
Inquisio, os Tribunais Seculares da Europa ganharam jurisdio sobre tais crimes,
suplementando os Tribunais Eclesisticos como instrumentos judiciais da perseguio.
Decorrem, assim, da explanao acima, os vrios fatores que levaram significativa
influncia do direito cannico sobre o direito laico. Primeiramente, porque era um direito
escrito e formalizado. Por constituir-se objeto de vrios estudos doutrinais e ter sido
sistematizado antes que o laico, teve grande influncia na sua formulao e no seu
desenvolvimento. Em virtude das relaes entre Igreja e Estado, o poder da Igreja acabou
refletindo-se sobremaneira nos princpios e na lgica de ordenao do direito laico.
Finalmente, a extenso da competncia dos Tribunais Eclesisticos tomou a caa aos
hereges essencialmente uma operao judicial. Igreja e Estado uniram-se no combate
proliferao dos seguidores de Sat, que ameaavam no somente o poder da Igreja, como
o poder do soberano.
Em termos legais, o que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges,
com todos os seus requintes de barbrie, ao final da Idade Mdia e incio da Idade Moderna,
foi a mudana ocorrida no sistema penal, entre os sculos XII e XIII. O perodo mais
importante na formao dos direitos europeus, quando passou-se de um sistema irracional
para um sistema racional de direito, principalmente no que dizia respeito prova, foi a
mudana do processo acusatrio para o processo de inquirio (inquisitio). No sistema
acusatrio, a ao penal s poderia ser desencadeada por uma pessoa privada, que seria a
parte prejudicada ou seu representante. A acusao era pblica e feita sob juramento,
resultando na abertura de um processo contra o suspeito. Se as provas apresentadas pelo
acusador fossem inequvocas ou se o acusado admitisse sua culpa, o juiz decidiria contra
ele. Em caso de dvida, a determinao da culpa ou inocncia era feita de modo irracional,
recorrendo-se interveno divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do
acusado. No cabia ao homem a investigao do crime, pois o assunto era colocado nas
mos de Deus. A forma comumente utilizada era o chamado ordlio, teste ao qual o
acusado submetia-se como meio para verificao de sua inocncia. Os exemplos de prtica
do ordlio so variados: entre outros, o acusado mergulhava o brao em gua fervente ou
ento carregava ferro em brasa, sendo que, aps um certo nmero de dias, caso fosse
inocente, deveria mostrar a ferida milagrosamente curada por obra de Deus; ou ento era
mergulhado num rio e seria considerado inocente caso afundasse (pois, neste caso, Deus
t-lo-ia acolhido).
Alm do ordlio, eram frequentes os duelos judiciais, nos quais o acusado ou o seu
padrinho duelava com o acusador ou padrinho, e a vitria daquele era sinal de sua
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inocncia. Outra forma de provar a inocncia era obter um nmero considervel de


testemunhas que jurassem a honestidade do acusado. Chamado de processo por
compurgao, aplicava-se a crimes considerados menores. Em qualquer das formas
descritas acima, utilizadas no processo, a atuao do juiz era somente a de rbitro
imparcial, que orientava todo o processo, mas nunca julgava o acusado. O papel de
promotor era desempenhado pelo prprio acusador, que seria julgado caso o ru provasse a
sua inocncia. Esse sistema apresentava srias deficincias: a) tomava os crimes ocultos
difceis de serem julgados; b) consistia num risco para a pessoa do acusador, que
responderia um processo em caso de inocncia do acusado; c) o apelo a meios
sobrenaturais de prova poderia ensejar a manipulao do processo em benefcio do
acusado; d) uma maior resistncia dor e a facilidade para a cura de ferimentos, bem como
tcnicas respiratrias poderiam facilitar a passagem pelo ordlio; e) homens de renomada
reputao ou muitas posses poderiam reunir muitas testemunhas e ser inocentados atravs
da compurgao.
O processo por inqurito, que veio substituir o processo acusatrio no sculo XIII,
consolidando-se em toda a Europa continental no sculo XVI, alterou profundamente todo o
sistema penal, atribuindo ao juzo humano um papel essencial, condicionado pelas regras
racionais do direito. As falhas do antigo sistema demonstravam a ineficcia para o combate
crescente criminalidade. Esse fenmeno, aliado restaurao do estudo do direito
romano, estimulou de uma forma direta a mudana do sistema penal. Outros fatores
polticos e filosficos, como, por exemplo, a influncia dos humanistas historicistas, foram de
real importncia para essa mudana, que foi reflexo de toda uma reformulao da
concepo de direito.
A enorme importncia dada confisso explica o meio utilizado pelos juzes e
inquisidores para obt-la: a tortura. A utilizao da tortura na heresia, bruxaria e outras
causas foi, portanto, o resultado direto da adoo do processo por inqurito. A lgica de um
levou aplicao da outra. O emprego da tortura como um meio de obter a confisso, ou
informao de uma pessoa acusada, ou ainda de uma testemunha recalcitrante, ressurgiu
na Europa do sculo XIII no como uma inovao, mas como uma restaurao, dado o fato
de ter sido amplamente aplicado na Antiguidade e incio da Idade Mdia. A Igreja, que at
ento havia condenado esse procedimento, autorizou, atravs da Bula do Papa Inocncio
IV, em 1252, a adoo da tortura pelos inquisidores nos julgamentos de bruxaria e heresia, o
que foi seguido pelos juzes dos Tribunais Seculares.
O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse
submetida ao sofrimento fsico durante o interrogatrio, inevitavelmente, confessaria a
verdade. Entretanto, o uso indiscriminado da tortura, seu grau excessivo e as perguntas
capciosas formuladas pelos interrogadores redundavam no que foi definido por Mandrou
como processo infalvel, em que o ndice de condenao chegava at noventa e cinco por
cento. Eram vrias as tcnicas de tortura, que aprimoravam-se conforme o seu emprego e
variavam conforme o crime a desvendar. No caso do crime de bruxaria, por acreditar que a
bruxa, atravs de um pacto diablico, adquiria de Sat o poder de suportar a dor, os juzes
utilizavam a tortura da insnia forada, em que o suspeito era mantido acordado por
quarenta horas ou mais, at que confessasse o crime. Outros mtodos podem ser citados,
como o de amarrar o suspeito a uma mesa cheia de espinhos, for-lo a ingerir grandes
volumes de gua, arrancar-lhe os olhos e unhas, cortar-lhe as orelhas, entupir suas narinas
com lodo e gua, queimar aguardente ou enxofre sobre o seu corpo ou ainda esmagar seus
rgos genitais. Havia tambm a cadeira da bruxa, aquecida por uma fogueira, muito
empregada na Alemanha. Porm, o instrumento de tortura mais utilizado era o strappado,
uma roldana em que, de um lado, amarravam-se pesos de 18 a 300 quilos e, de outro, os
ps ou os braos do suspeito para suspend-lo do cho. Nessa categoria de instrumentos
de distenso havia tambm a roda e o potro. A vantagem para os torturadores em empregar
tais instrumentos residia no fato de que, alm de graduarem a intensidade do suplcio,
poderiam afroux-los quando ocorresse a confisso. Da mesma forma eram os instrumentos
de compresso, dentre os quais destacavam-se anis de ferro, que prendiam os dedos ou
as pernas, capacetes e torniquetes.
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As principais consequncias do uso indiscriminado da tortura nos processos por


bruxaria e heresia foram, segundo Levack: a) a contribuio para a formulao do conceito
cumulativo de bruxaria (os juzes, alimentados pelo que haviam lido nos tratados de
bruxaria, atravs da tortura, confirmavam suas suspeitas e realizavam suas fantasias); b) a
exigncia que se fazia ao torturado, para que fornecesse o nome de seus supostos
cmplices. Este ltimo fator foi o responsvel pela grande dimenso da Inquisio, pois
cada processo individual dava origem a dezenas de novos processos, todos contra nomes
extrados sob tortura de um suspeito inicial. No s a tortura tornava o processo infalvel,
como tambm a crena de que tratando-se das bruxas, estas, ao pactuarem com o Diabo,
recebiam deste uma marca no corpo, que tornava a rea insensvel. Isto levava a que, no
incio do processo, o corpo do suspeito fosse raspado e um cirurgio procurasse - atravs
de picadas de agulha - alguma regio em que a picada no causasse dor. O resultado
serviria como prova. A marca do pacto poderia tambm ser comprovada caso fossem
encontradas quaisquer regies de colorao ou textura diferenciada do resto do corpo. No
escapavam, portanto, nenhum sinal de nascena ou cicatriz. Esta marca consistia numa boa
prova, mas, como j mencionado, nada substitua a confisso. Caracterizado encontra-se,
portanto, o sistema inquisitrio. Inspirado nos procedimentos adotados pela Igreja desde o
sculo XIII e acrescido da tortura herdada do direito romano. Este perodo da histria do
direito denominado de vingana pblica, no qual- diferentemente do sistema acusatrio
em que a vtima era a principal interessada na punio de seu ofensor - o soberano vem
substituir a vtima. O crime passa a ser uma ofensa no de um indivduo a outro, mas ao
Estado.
Aps a confisso, vinha a condenao e, em seguida, a execuo da pena. Mas,
antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja, pedindo
perdo a Deus e aos Santos por ter-se entregue ao Diabo. Nesse evento, denominado autode-f, a multido comparecia para ouvir o relato de suas maldades e seu arrependimento.
Em seguida, era conduzido ao cadafalso, normalmente situado em praa pblica, onde seria
queimado pelo carrasco. Algumas vezes, e dependendo da gravidade do crime, o juiz
concedia o estrangulamento antes que fosse acesa a fogueira; em outras, o condenado era
queimado vivo. Durante a execuo, a sentena era lida em pblico para que todos
tomassem cincia dos malefcios por ele praticados. Normalmente, a sentena pronunciada
era imediatamente executada. Havia alguns casos de apelao, o que era raro, pois os
condenados, na maior parte pessoas humildes e no assistidas por advogados, ignoravam a
existncia desse direito. Aps a morte na fogueira, os bens da pessoa executada eram
todos confiscados a pretexto de prover as custas do processo, o que leva muitos
historiadores a atriburem o zelo pela condenao cupidez de alguns juzes. Mas nem tudo
estava acabado. Pelo fato de ainda no existir o Princpio da Pessoalidade da Pena e
devido crena de que a propenso para prtica de certos crimes era hereditria,
dificilmente os familiares de um condenado escapavam dos processos.
Tantos lares, tantos juzes obsequiosos em subjugar Sat. Os Sabs, imaginrios, as
missas s avessas e os feitios de impotncia no representam simplesmente os
descaminhos dos simples de esprito, pobres indivduos afligidos pelas misrias cotidianas
que procuravam uma compensao em uma evaso polimorfa. So tambm os horizontes
mentais dos homens cultos, eloquentes, nutridos de direito cannico e direito civil, que so
encarregados dos processos criminais onde quer que se exera a alta justia, nas
senhorias, nos bailiados, e presisiais e nas cortes superiores que constituem os
Parlamentos. De uns aos outros, o consenso permanece o mesmo durante muito tempo: as
ondas de perseguies em fins do sculo XVI o provam com toda a evidncia.
Em suma, ainda que de uma forma embrionria, tentou-se situar historicamente a
Inquisio e demonstrar que o tema de fundo da caa aos hereges e s bruxas foi o fato de
que a Igreja, ao ver-se ameaada por crticas aos seus dogmas e pelo surgimento de
religies diferentes da catlica, ergueu a bandeira de combate aos chamados crimes
religiosos.
Em uma poca em que o poder da Igreja estava de tal forma imbricado ao poder do
Estado, confundindo-se com este em alguns casos, todas as rebelies e manifestaes
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polticas assumiam carter religioso e eram combatidas por um sistema de represso


especificamente montado, com o objetivo de justificar a existncia da prpria instituio
eclesistica. Por outro lado, a Inquisio espanhola foi citada como um exemplo claro da
utilizao, por parte da nobreza, dos crimes de heresia como um pretexto na perseguio de
adversrios polticos ameaadores do seu poder e de sua riqueza. Como se observou,
foram as mudanas no sistema penal e a reintroduo da tortura, com seu uso
indiscriminado nos interrogatrios, os temas que mais mereceram ateno neste artigo. A
demonstrao dessas mudanas, bem como dos motivos pelos quais elas ocorreram, teve a
finalidade de elucidar como o direito sofreu influncia direta dos interesses da Igreja,
servindo-lhes por um longo perodo de tempo. A Inquisio, que hoje um dos captulos
encerrados da histria da humanidade, apresenta profundadas semelhanas com os
regimes totalitrios e racistas espalhados pelo mundo ainda em pleno sculo XX. O
emprego da tortura e a manipulao do direito, que so lugar-comum nestes regimes, nos
do provas disso. Mas, foi a Igreja que, principalmente, influenciou e incentivou a adoo
dos novos procedimentos no sistema penal. Mudando inicialmente a forma do processo nos
Tribunais Eclesisticos, a Igreja proibiu, no IV Conclio de Latro (1215), a participao dos
clrigos nos ordlios. O ordlio, que apelava providncia divina para estabelecer a culpa
ou inocncia do ru, requeria a presena de clrigos para abenoar a operao. Estando
estes, a partir do Conclio, proibidos de participar dos ordlios, no mais poderiam ser
realizados. Entretanto, a atitude da Igreja no foi movida por motivos humanitrios. A
introduo de novos procedimentos - dentre os quais se inclua a proibio do ordlio ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no
combate aos crimes de heresia, que aumentava em enormes propores ameaando o seu
poder.
No processo por inqurito, o desencadeamento da ao penal ainda poderia ser feito
pela acusao privada, mas o acusador no tinha nenhuma responsabilidade em caso de
inocncia do ru. A denncia tambm poderia ser feita por habitantes de uma comunidade
inteira. Os oficiais do tribunal poderiam intimar um suspeito de crime com base em
informaes por eles mesmos obtidas. Segundo Robert Mandrou, todas as pequenas
querelas, todas as tagarelices de aldeia podem servir de base para denncias. A iniciao
do processo nesta modalidade facilitou no s o julgamento de todos os crimes, como
demonstrou-se muito eficaz na caa aos hereges. No temor cotidiano vivido pela populao,
quanto aos poderes de Sat, tudo poderia significar sinais da prtica de bruxaria e heresia;
desde extravagncias no comportamento, mau humor, at o exerccio do curandeirismo. Era
comum atribuir s feiticeiras as tempestades e as pragas que se abatiam sobre a plantao,
bem como as pestes sobre o gado. Doenas como reumatismo, clculo renal e at
impotncia sexual encontravam sua justificao na pessoa da bruxa. Para tanto, bastavam
alguns boatos e dificilmente ela escaparia do processo.
Outro fator que diferenciou o processo por inqurito do processo acusatrio, foi a
oficializao de todas as etapas do processo judicial a partir da apresentao da denncia.
O juiz, no novo sistema, j no era mais um rbitro imparcial que presidia um conflito a ser
resolvido pelo sobrenatural. Ao contrrio, ele e os demais oficiais do tribunal assumiam a
investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru, normalmente
atravs do interrogatrio de testemunhas e do prprio ru, tudo registrado por escrito. Como
elucida Michel Foucault, o processo criminal, at a sentena, permanecia secreto, no
apenas para o pblico, como tambm para o acusado, que no conhecia as acusaes
contra ele, os depoimentos das testemunhas e nem as provas colhidas: (...) era impossvel
ao acusado ter acesso s peas do processo, impossvel conhecer a identidade dos
denunciadores, impossvel saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as
testemunhas, impossvel fazer valer, at os ltimos momentos do processo, os fatos
justificativos, impossvel ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo,
seja para participar da defesa. Ainda, segundo Foucault, a forma secreta e escrita do
processo conferia o poder de estabelecer a verdade, nica e exclusivamente aos juzes e
profissionais do direito, o que em ltima instncia correspondia ao direito de punir do
soberano. Mas, apesar do segredo, o estabelecimento da verdade obedecia a certas
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normas. As evidncias do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras


meticulosamente formuladas, o que dava ao processo de inqurito o carter de
racionalidade, que fazia com que os padres de prova, nesse tipo de processo, fossem
extremamente rigorosos. Toda uma tradio de direito romano-cannico prescrevia
exatamente a natureza e a eficcia da prova. As provas dividiam-se em: diretas, indiretas,
manifestas, imperfeitas ou, ainda, as provas plenas (testemunho ocular de duas pessoas),
indcios prximos (chamados de provas semiplenas) e os indcios longnquos (opinio
pblica, m fama do suspeito, etc.). As provas plenas poderiam acarretar qualquer
condenao, as semiplenas ensejar suplcios, mas nunca a pena capital, e os indcios
bastavam para declarar um suspeito e iniciar investigaes. Todas essas provas poderiam
ser combinadas entre si, de modo que duas provas semiplenas transformavam-se em uma
prova direta. Vrios indcios poderiam gerar uma meia prova etc. O problema estava no fato
de que toda esta aritmtica penal, alm de ensejar srias discusses quanto forma de
combinao das provas, obstrua seriamente a averiguao dos crimes de heresia. Todas as
demais provas, por mais combinaes que pudessem sofrer, no se transformariam em
prova plena. Como os crimes de bruxaria e heresia eram crimes ocultos, as provas obtidas
dificilmente seriam, por exemplo, de duas testemunhas que houvessem presenciado uma
bruxa criar uma tempestade. Fazia-se mister a confisso. Alm de constituir uma prova to
forte, a ponto de prescindir de outras, a confisso era o assentimento do prprio acusado
em relao culpabilidade no crime a ele imputado. (...) a confisso ganha qualquer outra
prova. At certo ponto ela as transcende; elemento no clculo da verdade, ela tambm o
alo pelo qual o acusado aceita a acusao e reconhece que esta bem fundamentada;
transforma uma afirmao feita sem ele em uma afirmao voluntria. Pela confisso, o
prprio acusado toma lugar no ritual de produo de verdade penal. Como j dizia o direito
medieval, a confisso torna a coisa notria e manifesta.

4.3.2)Direito, Lei e Justia em Santo Agostinho


O mestre e bispo cristo, Agostinho nasceu Tagaste, Numdia, na frica. 354 D.C. e veio
a falecer no dia 28 de agosto de 430 D.C., durante o ataque dos Vndalos a cidade de Hipona.
Ele vive uma poca extremamente difcil. No ano 410 d.C., Alarico 31 se torna o primeiro brbaro
a tomar Roma. O mundo v pesaroso o declnio irremedivel do imprio romano, j agora
oficialmente um Imprio Cristo. Questiona-se muita sobre a culpa da queda, a quem muitos
atribuem ao cristianismo. O fim definitivo de Roma se daria 64 anos depois, mas j em 410 d.C.
as evidncias e sobressaltos j indicavam que o fim era inevitvel. Muitos diziam que:
O Deus de amor dos cristos tinha-se mostrado incapaz de proteger o imprio. A
destruio de Roma seria, na verdade, castigo dos deuses pelo fato de os
romanos os terem abandonado por causa do Deus dos cristos: Todos, cristos
e no cristos, acusavam o Cristianismo: o Deus do amor e da caridade no
serve para institucionalizar, isto , organizar e defender uma civilizao e uma
cultura. 410 a demonstrao prtica da fraqueza poltica do Deus dos cristos.
(LEO, 2002, p.7)

Ainda por cima, a Igreja Crist vivia dias difceis na rea teolgica. Muitas heresias e
cises, que tendiam a acabar com a unidade da igreja, agora. Os cristos j haviam
desenvolvido a ideia de que Deus e o imprio no eram afinal inimigos. O tempo da
perseguio j havia passado, Constantino32 legalizou e protegeu a Igreja, e Eusbio de
Cesaria, historiador cristo e influente bispo uniu o imprio e a igreja:
31 Alarico foi durante muitos anos um dos brbaros que dirigiam tropas do Imprio Romano. No incio do sculo IV se
desentende com os Romanos, e feito o oitavo rei dos Visigodos, invade a cidade de Roma. A cidade resistiu mais de dois anos,
sendo depois tomada e saqueada de maneira selvagem.

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

Eusbio encara a histria universal e a eclesistica com otimismo de corteso;


como bispo poltico, apoiado pelo estado e devotssimo ao imperador,
desenvolve o ideal de um imprio e estado cristos, que repercutir
vigorosamente e por longo tempo, mesmo no Ocidente. (ALTANER; STUIBER,
1988, p. 223)

Agostinho bispo de Hipona. Sua preocupao pastoral e apologtica sempre foram


intensas. Agora, com essa crise criada por Alarico, sua ao se faz mais que necessria. Em
cerca de 10 anos (416 a 427 d.C.) ele escreve 22 livros da sua grandiosa obra: A cidade de
Deus (De Civitate Dei), em que se classifica como a grande construo de filosofia social,
filosofia da histria, filosofia do direito, original e mpar durante muitos sculos.
O conceito de justia agostiniano ilumina os demais conceitos do sistema.Seu
objetivo refutar as acusaes de que o cristianismo era o culpado pela queda de Roma. Nos
10 primeiros livros esta sua tarefa: mostrar que os louvores aos deuses pagos no trazem
nem a felicidade temporal e muito menos a felicidade eterna. Assim como Plato, em a
Repblica, Agostinho defende a felicidade, o bem estar como coisas essencialmente
espirituais. O pensamento jurdico de Santo Agostinho nasce e se desenvolve com
sincretismo na cultura clssica greco-romana, com o estremecimento das estruturas sociais
vigentes, sob o "clan" do Cristianismo, com suas teses revolucionrias, a comear por seu
conceito de Justia: A Justia como uma ordem inerente ao amor de Deus. sua presena
na cultura ocidental tem uma funo mpar, irradiando atravs de uma produo imensa as
novas ideias. Renovam-se a teologia, a filosofia, e, com elas, a hermenutica. A insero do
pensamento agostiniano na histria marca definitivamente a cultura ocidental.Ningum emitiu
conceitos mais belos sobre a justia. (MACEDO, 1982) A tese nova seria a tese do amor, na
forma da "gape" = amor sacrificial, amor doao, que motiva as ideias agostinianas. Da os
reflexos na sua definio acima de Justia.
Nos 12 livros restantes, Agostinho vai especificar um pouco de sua tese: existem duas cidades.
Assim como Plato, as duas cidades de Agostinho so opostas entre si. Uma a terrena,
imperfeita, originada na queda dos anjos. A outra a Cidade Santa, perfeita, tal qual a de
Plato no mundo das Ideias. Ela um alvo a ser buscado, onde todos os que pela f em Cristo
so renovados e j desfrutam de uma paz maior, espiritual. Ela o modelo para o cristo viver
na cidade temporal e terrena, misturados com pessoas que no creem. Agostinho tambm
comunga tal pensamento, pois os que vivem nas cidades temporais tm para com elas seus
deveres, mas a sua verdadeira cidade espiritual, valores de um reino que est dentro do
homem. A essa cidade Agostinho d o nome de Cidade de Deus. Agostinho explica: Porm,
a paz, privativa de ns, aqui e com Deus a gozamos pela f e eternamente a desfrutaremos
com Ele pela viso clara (...) Formamos um povo, cujos cidados se recrutam em todas as
cidades terrestres e cuja sede mstica pode ser chamada Cidade de Deus. (AGOSTINHO,
2001, p. 421) Essa a base do pensamento de Agostinho sobre justia, direito, poltica e
estado. Ele lega para a idade mdia a teologia da histria e a certeza de que todos os
eventos no so sem sentido, mas contribuem para algo maior.
A organizao do Estado algo em comum aos dois grupos que vivem na cidade
terrena. Porm, algumas influncias e requisitos mnimos so necessrios: O Estado de fora,
que fez desaparecer a justia, no em nada distinto de uma associao de salteadores.
Homens e Estados significam para Agostinho, vontades, mas submetidas a uma norma.
32 Em 313 d.C. Constantino soltou o dito de Milo que acabava com perseguies e confisco de bens dos cristos. Recebeu
em troca o apoio da igreja na sua luta como um dos imperadores para unificar o imprio em guerra civil. Em 325 d.C.
Constantino patrocinou o conclio de Nicia. Em 380 d.C. O imperador Teodsio I fez publicar um dito deliberando que todos
os seus sditos deveriam seguir a f crist, representada pelos dos bispos de Roma e do patriarca de Alexandria. (CAIRNS,
1984)

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

(HIRSCHBERGER, 2007, p.4) Agostinho no identifica o Estado com a Cidade Terrena.


Acredita que Deus mesmo criou o Estado para gerar a paz para todos, cristos e no
cristos, e o prprio prncipe, rei ou dirigente do Estado est l por vontade divina. (ALTANER;
STUIBER, 1988) Devem os dirigentes do Estado procurar a piedade e a justia em Deus, de
preferncia que seja, como em Plato era o Rei-Filsofo, um Rei cristo. Um Rei que siga a
verdade e moral de Deus para o bem de todos.
Santo Agostinho define o Direito como a "tranquilitas Ordinis". Sendo o Direito um
fenmeno de ordem coexistencial, configura-se como postulado da ordem universal humana,
manifestando-se como tendncia coeso, unidade, concrdia. Conceito de Direito emerge
assim de trs ordens: a) Lei eterna: inerente realidade transcendente, de natureza indelvel;
b) Lei natural: iluminao da mente humana; c) Lei temporal: as leis contidas no direito positivo, com o fim de regular o comportamento na sociedade.
A teoria dos dois amores a grande construo tica e esttica agostiniana: Assim, dois
amores fundaram duas cidades, a terrestre: o amor-prprio at o desprezo de Deus, e a
celeste - o amor de Deus at o desprezo de si mesmo. E, repetindo a conceituao paulina: A
lei natural o reflexo em ns da luz de Deus, "ratio inscripta" (So Paulo, Ep. Romanos. 3, v.
21). "Sem lei se manifesta a Justia de Deus." A coexistncia humana est situada em duas
dimenses, que traduzem os dois tipos de amor. Os conceitos "Civitas Humana" e "Civitas
Dei" no se confundem, entretanto, com o que habitualmente se vinha fazendo: Estado e
Igreja. (MACEDO: 1982)
A ideia de luz em Agostinho profunda e importante. Esta ideia to citada por ele fica
conhecida como o iluminismo agostiniano. Essa influncia do Mestre HIPONA faz sentir-se em
toda a filosofia e teologia crists. Posteriormente, Santo Toms de Aquino nos fala da viso de
Deus ou iluminao do conhecimento humano pela inspirao divina, a graa (Lumen/gratias).
Quanto ao conceito de "luz" espiritual, este vem implcito na conceituao do "Legislator", que,
desde os gregos, admitiam fosse dotado de "iluminao espiritual", de verdadeira sabedoria, ou
seja a "clarividncia". Santo Agostinho foi o grande Filsofo do Direito do Cristianismo.
(MACEDO: 1982)
4.3.3)Direito, Lei e Justia em Toms de Aquino
A Europa tem em vrios momentos da idade mdia lampejos de cultura e revitalizao
do pensar. Certamente no lhe faz plenamente justia a peja de Idade das Trevas. Inicialmente
os mosteiros se tornaram o cofre forte do saber. Grandes mosteiros desenvolveram no s a
funo de biblioteca, mas manteve grades sbios traduzindo textos do grego ou mesmo
recuperando obras que iam se acabando com o tempo e manuseio. Alm dos monastrio,
algumas reformas culturais mantiveram a cultura greco-romana viva e guardaram o
pensamento brbaro nas suas boas contribuies. (CAIRNS: 1984)
Uma das principais reformas se deu por volta do ano 800 D.C., quando o Reino Franco
de Carlos Magno desenvolveu ampla cultura gtica (herana dos brbaros) e forte ensino
cristo. Fundao de escolas e criao das capitulares 33. O pensamento teolgico e clssico se
desenvolveu em alguns centros: Inglaterra, norte da Itlia, sul da Frana e principalmente na
cidade de Paris. O movimento recebeu o nome ainda no perodo carolngio e o manteve por
alguns sculos: Escolstica. Foi um ensino sistemtico, centralizado em centros de saber,
onde se procurava ver e unir a f crist com a razo. Pedro Lombardo (1100 a 1160 D.C.);
Abelardo (1079 a 1142 D.C.); Alberto Magno (1206 a 1280 D.C.). Porm, o maior expoente ser
um italiano que vai para Paris: Toms de Aquino (1225 a 1274 D.C.)
Nasceu em Aquino, na regio do Lcio (Itlia Central), no castelo de seu pai Conde
Landulf. Estudou na recm criada faculdade de Npoles, onde aos 19 anos se tornou
33 Leis na organizao jurdica e organizacional dos germanos francos.
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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Dominicano. Esteve ainda em Colnia, na Alemanha antes de ir para Paris. Seu pensamento
fortemente baseado na f e na redescoberta razo Aristotlica 34, vai fazer de Toms o mais
respeitado telogo da Escolstica, bem como ter uma produo acadmica gigante. Sua
contribuio ser imensa na formao intelectual e jurdica da nova Europa que se aproximava.
Sua relevncia para a Igreja, filosofia e direito valem seus nomes e titulaes, "Doctor" e
"Sanctus": Doctor Angelicus. (CAIRNS: 1984)
O conceito de Justia de Santo Toms por analogia com o de verdade . A Justia tem
por escopo ordenar o homem nas suas relaes com os outros homens. Isso pode ocorrer de
dois modos. De um lado, com os outros homens considerados socialmente: neste particular
que sujeito a uma determinada comunidade, a todos os homens que nela esto
compreendidos. Justia a retido impressa na vontade pela retido da razo, que se
chama verdade.
Para Aquino existem: a) A justia como retido do ato e a justia como hbito; b) A
justia geral que ordena para o bem comum (por causalidade e por predicao) e a particular
(comunicativa e distributiva) que ordena as pessoas em particular; c) A justia adquirida e a
infusa (depende da graa); d) A justia de Deus que se manifesta em misericrdia ou como
retribuio do mrito.
Para Aquino o Conceito do termo Direito (fus) entendido no sentido de lei, norma,
objetivo. Para designar o Direito subjetivo ele usa os termos "licitum" e "potestas". Lei no se
confunde com o Direito, pois este tem sua origem na tica.
Toms desenvolve a concepo agostiniana no que diz respeito lei, mas abandona a
interpretao voluntarista, apelando para a prpria razo. Para ele, a Lei eterna normatiza
toda a realidade, como um emanao universal definindo como certa ordenao da razo
para o bem comum, promulgada por aquele que representa a comunidade. Divide a Lei em: a)
Lei Eterna: inerente vontade de Deus, perene, imutvel, universal; b) Lei Natural: diferenciase da "Lei eterna", sendo uma participao nela; c) Lei das Gentes; d) Lei Humana: um
ditame da razo prtica.
Particularidades sobre a Lei Humana: a) a lei humana tem um fim tico. O objeto da lei
guiar os homens prtica da virtude que lhe prpria; b) a lei humana subordinada lei
natural; c) a lei humana tem poderes e carter de generalidade de norma; d) a lei humana tem
seus limites; e) a lei humana obrigatria; f) a lei humana tem coatividade; g) a lei humana
material; h) o direito propriedade.
O importante da filosofia poltica tomstica a superao do pessimismo da Patrstica
em relao s coisas pblicas, em que o Estado visto como consequncia do pecado. A
concepo tomista admite que a comunidade poltica tem um valor tico intrnseco que lhe
especfico, e assim tem conotao otimista.
Discorda da Patrstica, ele e Santo Agostinho no aceitam o Estado como resultado do
pecado original. Santo Toms, apesar de grande Telogo e Filsofo, tambm pensador
poltico. Recebendo a influncia de Aristteles e Santo Agostinho, sobretudo, no adota o
pessimismo metafsico tradicional, em que a noo de pecado se projetava na vida social, no
aceitando que o Estado seja uma consequncia do pecado como castigo. Neste particular, est
com Santo Agostinho, que tambm no concordava que o Estado fosse um produto do pecado
original.
O Estado um produto natural e no artificial. O resultado do tcito consentimento das
vontades e no o pacto formal. A teoria poltica tomstica prev que o Estado atinge um fim
tico atravs do Direito. A concepo aristotlica influiu poderosamente no conceito de
Estado tomstico. Este seria uma emanao da prpria natureza humana, sujeito, por
consequncia, ao primado do poder espiritual. O Estado no , para So Toms, uma
consequncia do pecado, porque tal viso significaria um pessimismo metafsico.
34 Confere a nota 26.
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H necessidade de uma profunda justificao moral dos atos humanos, e o Estado


deve limitar-se a uma coao equilibradora. Porque o Estado no pode estar a servio de
Injustia. Ele define o Estado como uma comunidade perfeita. H um sentido tico implcito no
viver humano, e o Estado procura realizar seu fim tico atravs de uma atividade especfica,
chamada direito. Da que s os homens em nvel moral elevado so capazes de imprimir na
coletividade uma direo. (MACEDO: 1982)
4.3.4)Poder Temporal e Poder Religioso
Deste pequeno tpico poderia se lanar, no um livro, mas uma enciclopdia. A idade
mdia esteve envolta na mais rgida viso religiosa de todas as pocas da histria humana. A
queda dos defensores do atesmo ou de uma vida religiosa aptica se fez sentir na Europa. A
religiosidade romana embebida nas mais fortes experincias religiosas crists 35, tanto no
auxlio como na procura da santidade. Os Cristos de Constantinopla devotavam f ardente,
pois so citados discutindo teologia enquanto aguardavam a fila do po e do leite. Os brbaros
com seus deuses e crenas cegas. A raridade e vigor do nascimento do Isl contribui para essa
viso religiosa, sem contar a religio (s vezes contrria ao cristianismo) de povos das florestas
e montanhas, que resistiram por sculos com suas divindades femininas.
Na medida que o estado na Europa desenvolve novamente suas organizaes, vo procurar se
aliar aos poderes organizados na poca. O cristianismo havia vencido a luta, e apesar de no
ser a nica religio, era a mais presente e com maior controle da populao. No demora muito
para que os reis brbaros descubram a importncia de um aliado como a Igreja.
No Bizncio o cristianismo triunfa ainda na poca de Constantino, que tratou logo de
formar o modelo que perdurou por mais de mil ano no Bizncio:
Foi, sem dvida, a derrota que infligiu a Maxncio na Batalha da Ponte Milvius
que marcou o incio da vitria final do Cristianismo, porque, embora no
houvesse sido adoptado como religio exclusiva do Estado, gozava agora da
preferncia imperial. Constantino tornou-se generoso protector da Igreja, que
passou a sustentar com valiosas ofertas e privilgios, ao mesmo tempo que
confiscava os tesouros dos templos pagos. A Igreja adquirira milagrosamente
um patrono magnnimo, mas aceitara, simultaneamente, um poderoso senhor. A
tradio do imperador romano como pontifex maximus manteve-se, de forma
modificada, no csaro-papismo bizantino. Convencido de que a unidade e a
sobrevivncia do imprio dependiam da unidade da Igreja, Constantino usou do
seu poder e prestgio na tentativa de sanar as disputas que agora surgiram entre
os bispos. (VRYONIS: 2005, p. 26 e 27)

No Bizncio nunca deixou de vigorar a teocracia, que se manteve intacta com o domnio
do estado sobre a Igreja. No Isl a teocracia tambm radical e razo da prpria existncia de
um governo humano. Os reinos brbaros experimentaro em pocas diferentes e em nveis
diferentes, a relao Igreja estado.
Deixado s pelo poder civil, a igreja tratou de se proteger de maneira local. No ocidente
o claro crescimento do episcopado de Roma acabou dando a cidade e a seu bispo um forte
poder entre as igrejas no meio dos brbaros. No princpio a Igreja no se imaginou no poder
temporal, mas no demorou muito para que se manifestasse esse desejo. Se no em um poder
35 O cristianismo medieval teve seu graves defeitos pelos quais at hoje julgado, porm no se pode esquecer um perodo
de religiosidade sincera. J em Nicia (325 D.C) o cristianismo assume grande parcela do ser hospitaleiro no Imprio. Isto se
manifestava na formao de mosteiros e conventos que recebem doente e do abrigo. Ordem como a Cavaleiros de So
Lzaro trataram de leprosos. O que dizer ento de So Francisco de Assis e outros.

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direto da Igreja, mas um em que a igreja jogasse e tivesse suas ideias e razes bem
estabelecidas e protegidas.
A igreja investiu pesado nos seus aliados mais antigos os Francos. Durante todo
imprio Merovngio a converso de um dos primeiros reis 36 ajudava o transito da igreja no
poder da fortssima Glia Romana, agora Reino Franco.
Quando o Papa passou por dificuldades com as tribos Lombardas, procurou se
aproximar do imprio franco que vivia poca de lutas internas entre dinastias (merovngia e
carolngia):
...as estruturas polticas medievais, o papado buscou contra os lombardos o
apoio do chefe franco Pepino, o Breve, reconhecendo-lhe em troca o ttulo de
rei. Por sua vez, Pepino entregou ao papa Estvo II em 754-756 terras na Itlia
central, dando origem ao Estado Pontifcio. Como protetor da Igreja, o monarca
franco promoveu uma reforma eclesistica em seu reino, vinculando o
episcopado ao poder real. Na mesma linha, regulamentou o pagamento de
dzimo por parte dos fiis. Costume antigo, ele era entregue espontaneamente
at o snodo de Mcon em 585 D.C. torn-lo obrigatrio sob pena de
excomunho e em 765 D.C. Pepino dar-lhe peso de sano estatal. Estreitavamse, portanto, as relaes Estado-Igreja, com predomnio do primeiro na poca de
Carlos Magno. Os clrigos participavam ento do conselho real, os bispos
tinham poderes civis, os cnones ganhavam fora de lei. O monarca presidia os
snodos, punia os bispos, regulamentava com eles a disciplina eclesistica e a
liturgia, intervinha mesmo em questes doutrinais. Os bispos eram nomeados
pelo soberano, contrariamente tradio cannica, mas o fato no era
considerado uma usurpao, e sim um servio prestado pelo monarca Igreja,
quase um dever do cargo. Suas conquistas territoriais abriram caminho para a
cristianizao dos saxes, frsios, vendes, varos, morvios e bomios. Em
virtude da crescente extenso do Imprio, ele instituiu muitas parquias, criou
novas dioceses e arquidioceses. (FRANCO JNIOR: 2001, p. 95)

A Figura que vai se destacar a do Imperador Carlos Magno.37 Guerreiro de 1.85


era por natureza um conquistador. Dominou a regio da Itlia e Alemanha. Portador de uma f
slida desenvolveu o aprendizado na Europa e o incentivo as artes gticas. No governo de
Carlos Magnus 1/3 das terras agricultveis estavam nas mos da igreja. Defendeu vrias vezes
o papado e lhe encheu de prerrogativas. Por tudo isso, Carlos Magno considerava-se o
grande defensor da Igreja, algum investido de verdadeiro sacerdcio, o responsvel pela
direo material e sobretudo espiritual de seu povo. Seu governo possui uma linha teocrtica
da qual no est ausente a concepo mgica que do poder rgio possuam os velhos povos
germnicos. Os monges entregaram-se especialmente ao culto. O clero secular retomava a
direo do movimento de cristianizao e o episcopado aumentava seu poder poltico.
Nesta fase predomina a viso de Agostinho de um Rei Cristo. Na verdade, cristo
antes de Rei. O movimento cultural chamado de Renascimento Carolngio elevara o nvel dos
bispos, que donos ento de maiores conhecimentos teolgicos puderam fundamentar melhor
36 A converso de Clvis I (466 a 511 D.C) marcou o fim de uma tendncia dos reis germanos de caminharem contra a
doutrina de Roma. Visigodos, Vndalos e outros aderiram as ideias do movimento ariano crist. Ele se converteu em 496 D.C.
e teve papel para o crescimento de Roma at entre os brbaros que venceu. Muitos discutem sua converso e mesmo a
utilidade dela pra Roma.

37 Nasceu em 742 e morreu em 814 D.C.. Comeou a reinar no Imprio Carolngio em 768 D.C. e foi at sua morte.
Responsvel pelo renascimento carolngio e pela engrandecimento da igreja.

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ideias antigas do cristianismo de que o rei recebe o poder de Deus para a salvao do povo, e
se no o faz na verdade um tirano.
Essa ideia se apodera de largos setores da igreja e at de muitos reis, que com conduta
digna, tornara-se verdadeiras lendas. Apareceram na Europa os espelhos do prncipe (LE
GOFF: 2008) e a interessante ideia inglesa das duas cabeas do Rei38. Sobre os reis
Taumaturgos o imperdvel livro de Marc Bloch, na segue na resenha abaixo:
TEXTO 7: A Iluso e a Cura Reis Taumaturgos
Marc Bloch So Paulo: CIA das Letras, 1999.
Resenha de Tarccio de Souza Gaspar
Tudo tem incio num propsito novo. Trata-se de estudar, em pleno ambiente
intelectual dos anos 20 do sculo passado, a histria de um milagre. Refazer grande parte
do percurso da Idade Mdia e da poca Moderna para compreender o rito de cura das
escrfulas (adenite tuberculosa), efetuado pelos reis de Inglaterra e Frana atravs do toque
de suas mos, regiamente diferenciadas. Ou, para ser mais exato e explcito, fazer histria
com aquilo que, at o presente, era apenas anedota. E sua histria revela-se profunda. Da
anedota, extrai matria interminvel de compreenso da humanidade persistente naqueles
tempos antigos. Mais do que extrao, aprofunda-se em novo estudo de histria poltica e
mental.
No interior da obra, vrios temas sobressaltam e se fazem presentes ao conjunto da
histria deste milagre. D-se especial ateno importncia do imaginrio coletivo, do
poder das crenas e atitudes mentais dos homens, assim como se volta demarcao do
campo de disputas polticas travadas no processo de ascenso das casas principescas
europeias; a relevncia do sagrado para caracterizar o ambiente religioso e mgico destas
pocas, oscilantes entre o catolicismo pio da Igreja, os projetos e intenes nem sempre
espirituais do poder laico e as tradies e anseios da cultura popular. Adentra a histria de
um milagre rgio e de sua apropriao do sagrado, disputa e delimitao de diferenas e
penetraes entre o espiritual e o secular, rei e papa, sacerdote e leigo - Histria de
sagrao e poder, f e crena. Enfim, passado, mais uma vez, que se v profundo porque
profundos so os desejos de vida humana na histria.
A obra divide-se em trs livros. O primeiro, intitulado as origens, remonta aos
primrdios das monarquias de Frana e Inglaterra. Servindo-se do famoso mito das
origens, que tanto rodeia e seduz os historiadores, mesmo entre os mais astutos e
conscientes, explicar-se- o surgimento e a fundamentao permanente do ato de cura
rgia, no sculo XI, na Frana Capetngia, e no sculo XII para os ingleses Plantagenet.
Mas, talvez, o indcio mais significativo do primeiro tomo seja a caracterizao do rito de
cura em seus aspectos polticos e mentais: o desejo de cura dos escrofulosos, a imagem
sagrada transposta ao rei atravs da consagrao eclesistica (principalmente com a
uno), a delimitao da ambivalncia atribuda pela cultura popular certa salvao de sua
sade_ o sagrado enquanto sinnimo de capaz de curar- e a longa tradio mgica
presente em meio gente comum.
O segundo livro, maior da obra, trata, primeiramente, do desenvolvimento do rito de
cura rgia durante a Baixa Idade Mdia, procurando evocar o aspecto perceptvel sob o
qual esse poder corporificou-se aos olhos dos homens durante aquele perodo. O rei levava
suas mos s partes enfermas dos doentes e, logo aps o toque, fazia o sinal da cruz. Eram
essas, com pequenas variaes, em suma, as aes bsicas do rito. Contudo, apesar de
simples, no deixavam de possuir imensa popularidade. Tanto os reis de Frana quanto os
da Inglaterra pretendiam ter o poder de curar, e junto deles, acrescenta Marc Bloch, todas
38 Em sua obra Os Dois Corpos do Rei, Ernst H. Kantorowicz elabora um conceito muito importante para o estudo do
pensamento poltico medieval. A ideia de que o rei possuiria um corpo fsico (natural e sujeito a imperfeies, como qualquer
outra pessoa) e um corpo mstico (perfeito por estar diretamente ligado ao divino, s figuras de Cristo e consequentemente de
Deus).So Paulo: Companhia das Letras, 2000.

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as classes estavam representadas na multido sofredora que acorria ao rei. Ao que tudo
indica, a crena no poder taumatrgico dos reis passaria ilesa pelos tempos conturbados
dos sculos XIV e XV. que a multido atribua s personagens rgias divindade demais
para conformar-se com a opinio de que seus soberanos fossem apenas simples senhores
temporais. E, nisso, no estavam ss: tambm a medicina da poca concordava em
legitimar a prtica rgia dentro de quadros vlidos para a sade humana. Contudo, ainda,
como sempre, existem contraditores. E a tem-se a presena marcante do movimento
Gregoriano, a disputar, primeiro com o Imprio e depois com o Regnum, as prerrogativas do
sagrado. Por fim, ainda houve as tentativas de imitao dos reis ingleses e franceses por
parte de alguns soberanos alhures.
Encontra-se tambm no mesmo livro o estudo de outra prtica taumatrgica. S que,
dessa vez, rito seguido apenas pelos soberanos Plantagenet. Trata-se das curas efetuadas
pelos anis medicinais benzidos pelos reis bretes, anis que saravam da epilepsia e de
distrbios musculares. Em verdade, tnhamos, para todos estes atos mgicos e sagrados, o
mesmo motivo: segundo Bloch, o conceito de realeza sagrada e miraculosa (...),
profundamente enraizado nas almas, permitiu que o rito do toque (assim como o dos anis)
sobrevivesse a todas as tempestades e a todos os assaltos.
Desta forma, vrios temas perpassam a sedimentao do rito e as caractersticas
essenciais com que o conceito de realeza sagrada e maravilhosa se mostrou. Dentre eles,
destaca-se a dbia condio assumida pela realeza diante da dignidade espiritual, quer
dizer, os reis sabiam muito bem que no eram de todo sacerdotes; mas eles tambm no
se consideravam leigos; em torno deles, muitos de seus sditos partilhavam desse
sentimento.. Tambm, aspecto importante da santidade atribuda ao trono, a sagrao real
se fazia presente na devoo que lhe era dedicada. A uno rgia, por seu lado, fornecia a
razo desejada para demarcar a caracterstica sagrada dos reis, que os situava, vez em
quando, ao mesmo patamar dos sacerdotes de Roma. V-se, ao lado destas caractersticas,
a prpria definio e legitimidade do poder real: Todo mundo sabia que para fazer um rei, e
para faz-lo taumaturgo, era necessrio preencher duas condies (...) a consagrao e a
linhagem sagrada.
No desenrolar das prticas e discursos de legitimao, a monarquia condensa seus
aparatos de smbolos e identidades. Em Frana, perpetuam-se as legendas do ciclo
monrquico (Santa mbula, as flores-de-lis e a auriflama) e as supersties que rodeavam a
figura rgia(o sinal de pele e a defesa inata contra os lees). Porque, nessa poca, o
sucesso do maravilhoso de fico explica-se pela mentalidade supersticiosa do pblico a
que se destinava.. Enfim, tem-se todo um arcabouo de sofisticao e moldagem do
exerccio do poder, correspondente, nos dizeres de Bloch, aos progressos materiais das
dinastias ocidentais.
Voltando taumaturgia do toque das escrfulas, a evoluo de signos atribudos ao
poder real levada adiante pela aproximao, em Frana, da figura rgia a S. Marcoul,
santo curador deste mal que tanto afligia as almas. O que se mostra a interpenetrao de
crenas populares que devotavam ao santo, assim como ao rei depois de sagrado, a
capacidade sobrenatural. Alm dos dois, somente aos stimos filhos era concedido o dom
taumatrgico sobre os escrofulosos. Contudo, apesar do avano simblico e material, srios
problemas surgiriam no sculo XVI para trajetria das casas reais europeias. A Renascena
e o Movimento Reformista compem um novo tipo de pensamento humano e espiritual para
os homens da poca Moderna. Mas, a crena maravilhosa da ddiva real ainda
permaneceria viva at pelo menos o final do Antigo Regime. E nesse persistir, segundo
Bloch, podemos entender melhor o desabrochar do absolutismo de Lus XIV na Frana e a
profundidade do drama poltico
ingls vivido no sculo XVII.
A Reforma havia complicado a vida poltica europeia, e o rito do toque no escaparia
s disputas que ento se faziam entre os partidrios da antiga f e os novos seguidores da
religio reformada. Primeiro abalo que se seguiria de outros. Na verdade, a idia do milagre
rgio estava relacionada a toda uma concepo do universo, diz Marc Bloch. Ora, no h
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dvida de que, desde a Renascena e sobretudo no sculo XVIII, essa concepo tenha
pouco a pouco perdido terreno.
As dinastias francesas e inglesas advindas aps a Guerra dos Cem Anos e a Guerra
das Duas Rosas passariam a tirar vantagem e tambm a sofrer os abalos de um lento,
porm, progressivo, processo de secularizao das conscincias e das instituies polticas.
As transmutaes da histria monrquica inglesa no sculo XVII imporiam vida curta ao rito
miraculoso dos reis- mdicos em territrio Saxo. A prtica tem seu fim no incio do sculo
XVIII, j sob os Hannover.
O fim do rito francs demora ainda algum tempo. Tem-se, ento, a incmoda
passagem do pensamento ilustrado e da Revoluo de 1789. Segundo o autor, a
decadncia do milagre rgio est intimamente ligada a esse esforo dos espritos, pelos
menos da elite, para eliminar da ordem do mundo o sobrenatural e o arbitrrio e, ao mesmo
tempo, conceber sob uma faceta unicamente racional as instituies polticas.. O ocaso do
rito em Frana se d no sculo XIX sob reinado de Carlos X, situao onde a crena no
milagre rgio era ainda aceita apenas por parte do pblico arraigado s prticas antigas.
Aqui se faz sentir toda a persuaso do cptico e irreligioso sculo XIX, onde o
desencantamento do mundo redobrara a descrena nos coraes dos homens.
So vrias as indicaes que Jacques Le Goff nos oferece, em seu prefcio da obra
de Marc Bloch, para melhor entendermos Reis taumaturgos. Num resumo de tpicos, Le
Goff aponta os possveis itens da vida intelectual e prtica de Bloch que teriam influenciado
a feitura da obra: as reminiscncias da Grande Guerra, O ambiente da universidade de
Estrasburgo, o contato mais prximo com os medievalistas alemes, e tambm a influncia
e ajuda do irmo mdico. Por outro lado, no prprio interior da obra, destaca o grande
objetivo do autor: o que Marc Bloch quis foi fazer a histria de um milagre e,
simultaneamente, a da crena nesse milagre; ou melhor, a histria total de um milagre.
Traa, assim como se tentou fazer nesta resenha, um resumo do livro e de seus aspectos
propriamente discursivos. E, por fim, analisa a instrumentria conceitual de nosso autor e
os itens relevantes historiografia contempornea que ainda estariam presentes no
contedo da obra.
Desses aspectos, alguns tem importncia destacada. Hoje, compreende-se a
enorme dvida que os historiadores contemporneos contraram ao fundador da Escola dos
Annales. Pode-se aglomerar nesta dvida a relevncia que se atribuiria posteriormente pelas
cincias humanas histria em longa durao, ao mtodo comparativo e antropologia
histrica - todos mtodos e conceitos utilizados e mesmo fundados por Marc Bloch neste
seu livro. Por outro lado, e seguindo ainda a opinio de Jacques Le Goff, mais que a
histria das mentalidades, o caminho que Marc Bloch nos oferece explicitamente o de uma
nova histria poltica (...) o apelo ao retorno da histria poltica, mas uma histria poltica
renovada, uma antropologia poltica histrica de que os Reis Taumaturgos sero o
primeiro e sempre jovem modelo.
Nos ltimos anos, tm-se dado especial ateno, no mbito da Historiografia da
Europa Moderna, aos problemas e s especificidades do conceito de Absolutismo. O
propsito deliberado de resenhar o livro abrirmos espao de revelar faceta mais
concentrada, porm, no menos importante, do contedo intelectual desta obra de Marc
Bloch. De fato, o que Reis Taumaturgos teria a nos dizer a respeito desse conceito to
controverso e debatido? Ora, a mais bvia e prtica correlao que se pode estabelecer
entre esta histria de um milagre rgio e o conceito de Absolutismo a possibilidade de se
imaginar historicamente a fora e o poder que detiveram estes seres, considerados, ao
mesmo tempo, humanos e sagrados. Por outro lado, no decorrer de seu livro, Marc Bloch
destaca intencionalmente a estreita correspondncia que houve entre o sucesso da
crena no milagre e o progredir, lento e definido, dos avanos materiais e simblicos
das monarquias francesa e inglesa durante a Baixa Idade Mdia e a poca moderna.
Contudo, possvel ainda mais estender o alcance da obra. O que se entrev em algumas
passagens a ligeira demarcao, por parte do autor, do que ele prprio denomina ser uma
histria profunda; quer dizer, histria que interpreta a crena neste milagre como sinnimo
de todo um arcabouo de pensamento e entendimento do mundo que orbitaria sob
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parmetros completamente singulares e historicamente determinados. A secularizao das


conscincias e atitudes, assim como a racionalizao da vida, to marcantes em nossa
sociedade contempornea, s poder ser esboada no decorrer de nossa histria, assim
como na de Bloch, quando chegamos, a pouco e pouco, cada vez mais perto de nosso
tempo. E somente a vemos perfeitamente delineada aps o sculo XVIII. Para a Idade
Mdia e para boa parte da Moderna, o que se v em solo europeu um mundo, ou uma
forma de pensar o mundo, que pode ser definida como julgamento desvendado de um
universo encantado e maravilhoso: fonte de todo o sagrado e sobrenatural. O Absolutismo
do Rei-Sol e a Monarquia de Direito Divino s poderiam ter razo de existir na atitude dos
homens se, por meios possveis, concedermos a eles a capacidade de aceitar como vlidas
prticas e crenas do divino. O que h de sagrado nos gestos e atitudes de Lus XIV para
que se imagine o Todo-Poderoso conceito de amplitude do poder real? Nada haveria, por
certo, se ao menos no fosse concedida a seus sditos a possibilidade do sagrado. E nisso,
Marc Bloch nos ajuda a ver melhor a dificuldade de trabalho do historiador, estudioso que
detm a incomensurvel tarefa de escarafunchar alteridade com os mortos, tendo que, a
cada vez em que olha pela janela de seu gabinete de estudos para o mundo de fora, saber
lidar com a impresso aterrorizante e bela do contraste.
Le Goff v em Marc Bloch homem racionalista, herdeiro das luzes, e assim justifica
a necessidade do ltimo livro de nosso autor (interpretao crtica do milagre rgio), em
que se procura entender como se acreditou no milagre rgio. Para alm das crticas ao,
talvez, excessivo apego de Bloch, discpulo de Durkheim, s explicaes racionais e
cientficas dos fenmenos sociais, o que fica j o bastante. Se, s vezes, se podem
encontrar dbias colocaes do autor a respeito da honestidade ou da sinceridade dos Reis
e de seus fiis seguidores no ato de cura - o que o leva inevitvel concluso de que tudo
teria sido um erro coletivo o que se entrev ao final sempre a mesma seguridade
abarcadora de todo um modo de compreenso do mundo que, ao cabo, afetaria Reis e
sditos. Mundo maravilhoso e sagrado, mas, no destitudo de intenes polticas
deliberadas ou, pelo contrrio, muitas vezes indicador de desejos e atitudes humanas em
todas as esferas da vida_ seja pela vivncia econmica, social ou sensvel.
Talvez, assim como assinalou nosso prefaciador, encontremos certa hesitao
conceitual no vocabulrio de Marc Bloch (particularmente, para mim, na recorrncia com
que aparecem na obra conceitos vagos de nacionalidade na Idade Mdia e Tempos
Modernos). Mas, em suma, trata-se de obra fundamental no campo das idias e concepes
polticas que, a seu turno, submete um novo olhar sobre a histria. Por fim, por meio deste
livro, podemos utilizar, sem medo de usufruir indevidamente, a erudio histrica de dez
sculos e a reflexo sutil de um dos maiores historiadores do sculo XX.

A luta pela supremacia do rei ou do papa no poder temporal longa. Ainda vrios
captulos foram escritos. Com a viso dominada por um reino cristo teocrtico e um reisacerdote a igreja avana na poltica medieval para se impor.
Em princpios do sculo X, a fundao do mosteiro de Cluny, na Borgonha, expressava
a inteno de mant-la livre de interferncias de qualquer poder terreno. Os seus monges
nunca se submeteriam ao jugo do estado e pensariam de maneira livre at do sistema
episcopal (ainda muito sujeito ao rei). Outra ao foi tentar estabelecer a paz social (na
ausncia de um poder temporal altura) e tornar-se sua guardi. A Igreja promoveu em fins do
sculo X e no XI o movimento conhecido por Paz de Deus e a Trgua de Deus. Esta proibia o
uso de armas alguns dias por semana, a quinta-feira associada ao Perdo, a sexta-feira
Paixo, o sbado Aleluia, o domingo Ressurreio. Tambm no se podia lutar em certos
momentos do calendrio litrgico. Como a ideia bsica da Paz e da Trgua de Deus era a
preservao da ordem religiosa, social e poltica desejada por Deus no campo espiritual e
terreno.
Para completar o domnio dos estados enfraquecidos Gregrio (1075) proibiu a outorga
de ofcios eclesisticos por parte de leigos. Quebrava assim uma antiga tradio, o que
naturalmente prejudicava o poder temporal. Os reis no poderiam nomear seus bispos. Essa
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ao independente desencadeou a chamada Questo das Investiduras. Ao nomear logo


depois o bispo de Milo, o imperador Henrique IV desafiava as novas determinaes papais.
Foi repreendido e respondeu declarando o papa deposto. Este, por sua vez, excomungou o
imperador e liberou seus sditos da fidelidade que lhe deviam. Aproveitando-se do fato, parte
da nobreza alem se revoltou, levando o imperador a ir at Canossa, no norte italiano, em
1077, para pedir absolvio ao papa. rei o francs Filipe I chegar a um acordo pelo qual bispos
e abades seriam investidos na funo espiritual pela Igreja e nas funes temporais pelo rei.
Tal compromisso serviu de modelo para finalmente solucionar, em 1122, por meio da
Concordata de Worms, a Questo das Investiduras entre Igreja e Imprio.
A partir do sculo XII e incio de XIII, o direito romano desperta novo interesse. Essa
presena marcante da Igreja nas academias e no poder temporal favoreceu um retorno ao
direito romano. No dia-a-dia da Igreja o uso do direito cannico (com base no direito Romano)
favorecia este retorno. Culturalmente a renascena trazia outros valores greco-romanos e com
ela os juristas e suas ideias. Alm disto o enfraquecimento do Bizncio trouxe de volta para
o ocidente juristas. Mais importante que eles, trouxe a essncia do direito romano: O Corpus
Juris Civilis de Justiniano.
Apesar de 1000 anos de ausncia do poder em Roma sua cultura estava expressa em
monumentos, cidades e mosteiros. Nenhuma outra cultura ao redor da Europa foi forte e
organizada para tentar substituir a de Roma, deixando um vcuo.
A Lngua estudada pelo homem mdio nas suas leituras e pelos intelectuais era o latim.
A mesma lngua que trazia agora os antigos conceitos jurdicos de Roma, que presentes em
pequenas pores nas legislaes brbaras ou locais se tornavam agregador de um esqueleto
coerente.
O surgimento da burguesia e do comrcio ampliaram a necessidade de cdigos
comerciais que fossem abrangentes e no limitados a feudos ou regies da Europa. A
legislao romana cumpria fielmente essa amplitude. A superioridade do direito romano para a
prtica mercantil nas cidades residia em suas bem-definidas noes de propriedade absoluta e
nas suas tradies de equidade. Alm de seus critrios racionais de prova e de
desenvolvimento de uma magistratura profissional, tais vantagens no existiam nos diversos
tribunais consuetudinrios.
A retomada da jurisprudncia clssica no atendia somente aos interesses
econmicos da classe burguesa e mercantil. A nobreza na sua luta com o clero, precisava
mais do que nunca se fortalecer politicamente. Isso se daria na organizao de estados fortes,
bem montados e estruturados. Alm de alto ndice de centralidade e conceito de povo. Era tudo
que a legislao romana podia providenciar: estado centralizado, ideia clara de nao, de
ordem e corpo civil dirigente. Era preciso nascer o monrquico absolutista.
O prximo tpico vai falar de um direito moderno, aonde o renascimento busca no antigo
eixo greco-romano, mas as ideias de anos posteriores tentem a trazer novas questes,
mtodos e, conflitantes s vezes, fazem avanar o pensamento ocidental sobre justia, direito
e lei.
5)DIREITO MODERNO E CONTEMPORNEO
A Europa medieval estava infestada por sculos de uma viso obscurantista. Este
perodo caracterizou-se por ser uma poca de intolerncia e de crueldade. As longas guerras,
dios, perseguies e torturas, repercutiram no campo jurdico. Somando a isto reinava a
baixa produtividade e fome, doenas em formas de devastadoras pestes. No final desse
perodo, o Direito Penal passa a ser a expresso do Estado absolutista, autoritrio, cruel,
desumano e implacvel com os infratores pertencentes s classes populares (servos,
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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pequenos, pequenos agricultores, artesos e a plebe em geral), mas assegurando os


privilgios e protegendo os interesses da aristocracia e do clero.
Nesse perodo, vigorou o Direito Penal Comum, constitudo pelos: Direito Romano,
Cannico e Germnico. O primeiro prevaleceu, ao longo dos tempos, sobre seus
concorrentes, A pena de morte era aplicada com uma frequncia inadmissvel, alm de ser
executada com requintes de crueldade. Sua aplicao era normalmente precedida de uma
srie de suplcios, pois o objetivo no era s aterrorizar o condenado, mas sim dar uma lio
de exemplaridade para toda a sociedade. Isso garantiu uma pgina negra na histria do Direito
Penal.
O Estado Absolutista que vai nascer aps o perodo de fragmentao do poder em
feudos, ser extremamente fechado em relao ao homem. Sem direitos, os mais humildes
homens da sociedade viviam explorados pelos ricos e pelos governos. Alguns pensadores do
absolutismo criaram a ideia contratualista.
Thomas Hobbes, organizador terico do
absolutismo ingls, afirmava que: HOMEM LOBO DO HOMEM = lupus homnie lupus. O
Caos se imporia diante da ausncia de um poder absoluto. Assim, o homem abriria mo de sua
liberdade e abdicaria de sua soberania se alienando de seus direitos e transferindo-os para o
Rei. Era um contrato, pacto, onde em nome da segurana social se abria mo da liberdade.
Leis pesadas e desumanas tornavam a vida quase insuportvel Durante os sculos
medievais foram acrescentados alguns direitos retirados a fora dos nobres ou reis. Um desses
exemplos a Magna Carta39, pedra angular do direito constitucional ingls. Ela insistia que
Nenhum homem livre seja capturado ou metido na cadeia, ou desapossado, ou desterrado, ou
de qualquer modo seja privado de qualquer propriedade sua, ou da sua liberdade ou de seus
livres hbitos; nem contra ele iremos, nem o faremos prender, se no pelo julgamento legal dos
seus pares, ou segundo a lei do pas. (21 de junho de 1215 1215) Muito ainda tem de
acontecer para que o iluminismo varra a Europa e introduza novas ideias.
5.1)Nova viso de Direito Natural: Jusnaturalismo
O direito Natural estava fortemente presente na antiguidade dos povos. Teve seu grande
nome no Telogo e pensador Thomas de Aquino. Dominou o surgimento do direito na
renascimento, mas de maneira moderna a definio de direito Natural ou Jusnaturalismo
nasce com o grande pensador e jurista holands Hughes von Groot, de nome latino "Grotius"
ou Grcio. Com a idade de 15 anos participava da vida acadmica recebendo do estadista J.
von Oldenbernevett o julgamento de "o milagre da Holanda".
Foi perseguido pelo Calvinismo radical e condenado priso perptua, refugiando-se
ento na Frana, onde foi ajudado por Lus XIII. Retornou posteriormente a seu pas. Morreu
num naufrgio em 1645. (MACEDO: 1982)
Seu pensamento se ope ao de Thomas de Aquino e visto como aquele que faz a
reconciliao entre a razo e a histria. O Direito passou a ser considerado como uma
emanao da prpria natureza humana. No nega a existncia de Deus e redefine o
Jusnaturalismo como "O Direito Natural", aquele que diz respeito prpria natureza humana. O
Direito positivado, codificado e feito pelas naes deve partir deste jusnaturalismo no
religiosa, mas racional e humano. (GIGANTE: 2010)
O pensamento moderno ganha a fora indiscutvel da volta as teorias greco-romanas e
naturalmente a humanizao da arte, da escrita e consequentemente do direito. Esse
antropocentrismo no curso da Idade Moderna ser bastante aprofundado pelas
doutrinas dos Iluministas, tambm eles contratualistas e naturalista. O argumento de
39 Origem do devido processo legal (Due process Of Law Formal). Marcou o feudalismo ingls com uma monarquia forte;
direito nacional unificado (diferente do eclesistico); classe mdia participativa dos negcios pblicos. Estabeleceu um direito
acima do rei, impedindo-o de mexer nos direitos individuais. Surgem mais tarde as cortes do Comon Law Reais.

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procedncia divina, em mbito geral e, em especial nos seus principais expoentes, tender a
um retraimento ainda maior. Assim, a Idade Moderna, mais do que um perodo antropocntrico,
um grande processo de centralizao do ser humano em seu prprio mundo.
Outro grande filsofo jusnaturalista foi Giorgio del Vecchio. Ele nasceu em Bolonha, Itlia, em
26 de agosto de 1878, tradicional centro jurdico mundial. Foi professor de Filosofia do Direito
das Universidades de Ferrara, Sassari, Messina, Bolonha, e, finalmente, Roma (1920-1938).
Reitor da Universidade de Roma (1930-1938). SeuJusnaturalismo pode ser interpretado como
uma legtima posio do pensamento jurdico contemporneo. Ele foi com sua filosofia uma
reao ao formalismo e ao positivismo jurdico de sua poca. Como poucos na histria do
pensamento jurdico, Georgio del Vecchio, tem aanlise mais extensa e ao mesmo tempo mais
profunda sobre a Justia.O contraste entre a Justia e a Legalidade, que a justia fonte
inesgotvel, que serve para completar a inevitvel imperfeio da legalidade. a justia que
exerce um primado sobre as conscincias em todos os tempos.O tema da Verdade
importante para Georgio, pois o dom divino da inteligncia caracteriza e enobrece nossa
natureza humana, insuflando uma vocao para o dever da verdade por parte do Jurista.
Vocao ao mesmo tempo uma lei tica, um dever supremo. (MACEDO, 1982)
Contrapondo-se ao jusnaturalismo se destaca o Juspositivismo. Uma dos maiores
filsofos da Histria pode ser alistado entre aqueles com a viso de direito positivo: Georg
Wilhelm Friedrich Hegel. Criticava duramente o contratualismo e defendia o estado antes do
homem. Para ele e sua viso de trina do Esprito o direito ocupa a segunda categoria. A
primeira caracterizao do esprito dialtico de Hegel enquanto categoria subjetiva
(conscincia individual); a segunda enquanto categoria objetiva (cultura historicamente
produzida); e a terceira enquanto categoria absoluta (filosofia, arte e religio). No
contratualista, Hegel enxerga a verdadeira liberdade do homem na sua entrega total ao estado.
Para ele, o indivduo obtm a sua liberdade substancial ligando-se ao Estado como sua
essncia, como ao fim e ao produto da sua atividade. O Estado domina o direito que
historicamente constituido, produzido e produzindo leis.O Estado, para ele, antecedente ao
indivduo, pois aquele forma este, em seu prprio ser, pela via da formao da cultura no
decurso temporal. O Estado reivindica at a vida e a propriedade do homem, exige como bens
que lhes so sacrificados. Portanto, Hegel no s nega o direito natural, mas se faz firme
defensor do direito juspositivista.
O mais conhecido representante do juspositivismo HANS KELSEN. Nascido em
Viena em 1881 foi professor da Universidade de Viena, onde adquiriu notoriedade com sua
Teoria Geral do Direito e do Estado. Lecionou noutras Universidades, e na Harvard University
de Berkeley, Estados Unidos da Amrica do Norte, aonde faleceu em 1973. Sua teoria tentava
criar um direito puro, sem influncia da Poltica, da tica e da Religio. Para isto era necessrio
um mtodo puro, meramente normativo e despojando o direito de seus resduos sociolgico,
psicolgico, histrico e ideolgico. Para Kelsen o direito no fato social e sim norma pura.
Assim, o mtodo no pode perguntar sobre o justo e o injusto, pois deve ser neutro, sem juzo
de valor. O Direito produzido por um ato de vontade, existindo por si, independente de um
fato natural. Kelsen construiu sua famosa "Pirmide", cuja hierarquia a seguinte: Constituio,
Legislao e Costume, Lei e regulamento, direito material e direito formal, as "fontes" do direito,
a criao do direito, aplicao e obedincia ao direito, a jurisdio, o ato jurdico, a
administrao, os conflitos entre normas de grau diferente, anulao e anulabilidade.
(MACEDO, 1982) (GIGANTE, 2010)
5.2)Nova Viso Penal
A Europa passa por profundas mudanas no binmio renascimento e iluminismo. O
primeiro movimento ainda plido, inicial, mas com suas novas vises de homem e de razo
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do fora ao iluminismo. Esse ltimo mais mordaz, reformador e com uma viso mais humana
da sociedade. Ser de maneira direta ou indireta o grande responsvel por quase todas as
grandes mudanas sociais, polticas e jurdicas que passaram como tempestade pela Europa e
suas possesses. A Revoluo Gloriosa na Inglaterra; a Revoluo Americana e principalmente
a Revoluo Francesa. A Europa nunca mais ser a mesma, pois mesmo controlados alguns
movimentos (como a revoluo francesa) eles j deixaram razes profundas e as mudanas
acorreram a cada ano.
Os direitos humanos sero destaque na Revoluo francesa e marca at hoje o
movimento. Antes de estourar a revoluo francesa, mas como parte de sua base, surge um
movimento filosfico e humanista contra o sistema penal que vigorava na Europa. Na poca
havia a tese de que as penas constituam uma de vingana coletiva. Essa concepo havia
levado os governos e a sociedade em geral aplicao de punies de consequncias muito
superiores e mais terrveis que os males produzidos pelos prprios delitos combatidos.
Prodigalizara-se a prtica de torturas, penas de morte, prises desumanas, banimentos,
acusaes secretas. Reinava a tortura medieval de inspirao do direito romano, germnico e
cannico.
Contra tal estado de coisas os iluministas travaram batalhas. De modo especial Csare
Bonesana, Marqus de Beccaria. Homem de letras, de formao na filosofia francesa, fez parte
no jornal II Caff (Milo), Acompanhou os processos criminais na poca que tanto davam o que
falar. Isso marcou sua posio, e passou a escrever a obra Dos Delitos e das penas.
Publicou-a em secreto na cidade de Livorno. Sua obra foi elogiada por intelectuais, religiosos e
nobres (inclusive Catarina da Rssia).
Beccaria era nascido em Milo, na Itlia em 1738, mas teve toda sua educao na
Frana. Sua obra vai revolucionar o direito penal, ganhando flego com as mudanas sobre
direito humanos na Frana revolucionria e pelo movimento enciclopedista. Morreu em Milo
em 1794.
TEXTO 8: UM PEQUENO RESUMO DOS DELITOS E DAS PENAS

O grande marco para o pensamento de um novo Direito Penal, no mais


pautado pelo arbtrio e pela crueldade, se d em 1764 com a publicao da obra Dos
Delitos e das Penas pelo Marqus de Beccaria, Cesare Bonesana. Pode-se afirmar trs
grandes eixos para o pensamento de Beccaria: a defesa da legalidade, da proporcionalidade
e do utilitarismo.
Essas trs teses bateram de frente com o regime do terror. A idia de
legalidade mostrava que uma pena s poderia ser imposta se prevista em lei, no cabendo
ao juiz estipular de forma arbitrria qualquer pena que passasse por sua cabea. Essa viso
de Beccaria afrontou toda uma concepo at ento existente, fazendo com que o medo
fosse cedendo espao para a segurana jurdica.
A defesa da proporcionalidade tinha o objetivo de fazer com que os crimes com
graus diversos de ofensividade recebessem penas diferenciadas. Neste sentido, Beccaria
afirma que Deve haver, pois, proporo entre os delitos e as penas... Se a geometria fosse
adaptvel s infinitas e obscuras combinaes das aes humanas, deveria existir uma
escala paralela de penas, descendo da mais forte para a mais fraca, mas bastar ao sbio
legislador assinalar os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, no cominando, para os
delitos de primeiro grau, as penas do ltimo.
O utilitarismo tambm foi outra marca na obra do Marqus de Bonesana, pois,
como afirma Cezar Roberto Bittencourt, ele procurava um exemplo para o futuro, mas no
uma vingana pelo passado. A pena deveria ser til, e no cruel, como pensavam os
idealizadores do terror penal.
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Defendendo sua tese utilitarista, Beccaria afirmava que , pois, necessrio


selecionar quais penas e quais os modos de aplic-las, de tal modo que, conservadas as
propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a
menos tormentosa no corpo do ru.
I FASE DA VINGANA: A pena apresenta um carter meramente de vingana, sendo,
inicialmente, vingana privada, depois divina e finalmente a vingana pblica. Aqui surgem a
vindita, o talio e a composio.
II FASE DA INTIMIDAO E EXPIAO: Presente no Direito Comum da Idade Mdia
(direitos romano, germnico e cannico), foi uma fase onde a pena tinha por objetivo
intimidar o criminoso em potencial e fazer o delinqente pagar pelo seu crime. A atrocidade
nas penas era comum.
III FASE HUMANITRIA: Iniciada por BECCARIA, esta foi uma fase de humanizao das
penas, com a abolio da pena de morte em alguns pases e sua restrio em outros e com
o desaparecimento das penas corporais e infamantes. A pena passa a ser baseada na culpa
e na reprovao social, assumindo um carter de retribuio tica, intimidativo e
regenerador.
Contribuies de Beccaria:
A noo de proporcionalidade das penas em relao aos delitos cometidos;
A condenao da tortura como meio de obteno da confisso;
A ideia de homens livres e iguais perante as leis

5.3)Cdigo Civil Napolenico


O cdigo Civil Napolenico foi a concretizao de uma dupla expectativa do Iluminismo:
fazer com que as leis fossem submetidas a uma ordenao determinada pela razo - desejo de
Montesquieu - e obra de um dspota ilustrado - como esperava Voltaire. Representou ainda o
coroamento de uma viso nova do homem, da sociedade e suas relaes. O Cdigo que s em
21 de maro de 1804 entra em vigor como o Cdigo Civil francs, viu anteceder a si um amplo
movimento de discurso e formulaes sobre os direitos do homem.
Ele no nasce no calor da Revoluo Francesa e tambm no vai expressar as ideias
mais radicais deste movimento. Chega mesmo a ter algumas diferenas das Declaraes dos
Direito do Homem e do Cidado (1789), apesar de ser dele um legado. Mantm a igualdade
jurdica dos cidado perante a lei, a liberdade individual, de trabalho e de conscincia. Mantm
ainda o Estado laico. O Cdigo d Salvaguarda as propriedades adquiridas, porm, dois teros
do cdigo foram reservados razo de ser do burgus na terra; a propriedade. O Cdigo a
libertou das teias feudais e a protegeu do estado, dizendo-a anterior a este. O cidado era o
indivduo e seus bens. A sociedade das obrigaes feudais, do vassalo para com o suserano,
do servo para com o senhor, foi definitivamente substituda pela moderna sociedade do
contrato, estabelecido entre indivduos livres, dotados de autonomia. A velha ordem
estamental baseada na herana e nos direitos de sangue foi definitivamente suplantada pela
sociedade de classes.
No entanto, o Cdigo reformula algumas questes da referida declarao de 1789. Alm
disso, O Cdigo volta a aceitar a escravido e retira as mulheres dos direitos humanos e dos
cidados.
O Brasil j teve mais de um cdigo civil. O Cdigo Civil Francs nasceu em 24,
rebatizado de Cdigo Napolenico em 1807 e de Cdigo Civil em 1815 40, mas o mesmo
cdigo usado at hoje na Frana. Sua Influncia no mundo moderno gigantesca. Foi o
primeiro cdigo moderno da Europa e marco decisivo na evoluo do direito privado. Com ele
40 O cdigo, por unanimidade e vencido o calor e debates da poca, volta em definitivo ser conhecido a partir de 1852 como
Cdigo Napolenico.

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nasceu a moda febril de codificao que atinge a Europa, no sculo XIX, atingindo em cheio as
Amricas. Quase todos os pases latino-americanos tomaram-no por modelo, como se verifica
nos Cdigos da Argentina, Paraguai, Mxico, Peru, Venezuela, Bolvia e Chile. Passa a ser um
cdigo modelo, uma inspirao, sendo usado como base na sia e frica. (RODRGUEZ;
2004)
O Cdigo comea a ser pensado em 1800. Napoleo, o jovem general, primeiro cnsul
e chefe incontestvel da Frana, estabelece o projeto ano VIII. A misso era difcil, pois tinha
de rever o antiquado e confuso sistema legal francs. Nomeou uma comisso especial
presidida por J.J. Cambaceres, o segundo cnsul e seu homem de confiana, com a funo de
supervisionar a comisso encarregada do Cdigo. Indicou o jurista Tronchet 41 para coorden-la.
Ao lado dele atuou Bigot de Prameneu 42 e Portalis43. A comisso se reuniu mais de 80 vezes
(alguns falam em 107 reunies) para discutir e redigir um texto revolucionrio com uma
presena significativa do prprio Napoleo Bonaparte em mais da metade das sesses. Durou
somente 3 meses. O Conselho de Estado criado por Napoleo criou toda a positivao das leis
na Frana entre 1800 e 1814. Ali foi a provado o Cdigo Civil e uma srie de outros cdigos
deixados por Napoleo como uma herana inquestionvel. (RODRGUEZ; 2004)
O Cdigo era um conjunto de leis que regulamentam as relaes entre os cidados. o
Cdigo das gentes, desenvolvido em torno do indivduo. Eram trs pilares fundamentais: a
propriedade, o contrato e a responsabilidade civil. Esse conjunto organizado de normas cerca e
envolve o indivduo, do seu nascimento sua morte, atravs do sistema do registro civil laico.
Nele o casamento civil foi reconhecido, pela primeira vez, de maneira exclusiva. Ao pai de
famlia foi entregue um papel preponderante (o objetivo central era garantir a ordem no seio da
famlia) e o divrcio mantido, mas sob uma forma muito mais restritiva do que aquela
concebida pela Revoluo (veio a ser abolido no perodo de 1816 a 1884).

PARTE 2 O DIREITO E A HISTRIA DO BRASIL


INTRODUO
No existe material farto sobre a formao jurdica brasileira. A maior incidncia de obras
est concentrada no perodo republicano, deixando os mais de 300 anos de formao colonial
com poucas pesquisas. No poderia ser diferente. Afinal o povoamento do Brasil foi lento e a
instalao de um pensamento jurdico quase inexistente. Apesar desta escassez de
instituies sociais slidas e livre no perodo, colonos, autoridades portuguesas, religiosos,
ndios, negros e at os invasores franceses e holandeses viveram no passado da sociedade
brasileira. Certamente as diferenas existiam na medida em que conviviam tais pessoas e
grupos, o ajustamento tpico do exerccio jurdico aconteceu, nem sempre de forma oficial e
41 Presidente da Cour de Cassation, antigo e respeitado processualista.
42 Comissrio do Governo junto ao Tribunal de Cassation.
43 Este ficou responsvel por garantir no Cdigo o foi transformada direito inviolvel e sagrado apropriedade, mudando 1789 e
tornando a afirmao a alma universal da legislao. Era membro do Tribunal de Presas, advogado e grande jurista

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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totalmente institucionalizada, mas tambm com instrumentos judiciais trazidos pelo aparato
colonial portugueses.
Como uma necessidade premente precisa-se em um primeiro momento debruar sobre
ordenamento jurdico formador do Brasil Portugal. certo que no h necessidade de um
profundo estudo da herana jurdica portuguesa, pois o estudo realizado do direito cannico e
medieval abrange bastante a base da evoluo jurdica portuguesa. Portugal mantm herana
do antigo direito cannico como tambm do seu renascimento no sculo XII, bem como das
tradies jurdicas dos povos germnicos e a forte presena dos muulmanos. No entanto,
restam ainda peculiaridades dos lusitanos e de sua colonizao que precisam ser destacados
para melhor diferenciar as prprias colnias portuguesas em outros continentes, sem falar as
espanholas, francesas, tambm estas dependentes do direito cannico.
Os Nativos brasileiros quase nada contriburam para a formao do ordenamento
jurdico brasileiro, pois a legalidade oficial lusitana no reconhecer como Direito as
modalidades de comportamentos indgenas que nada tm a ver com o Direito Estatal, porque
so expresso de uma sociedade sem Estado. As naes dos nativos que aqui habitavam
viviam num perodo neoltico em que era comum ainda a imensa confuso entre o direito e o
divino, e os tabus e o misticismo eram formas de resoluo para as questes jurdicas. Por sua
vez, os negros levados para a escravido tambm deixaram de contribuir para a formao
jurdica do Brasil, pois no tinham direitos e nem podiam reconstituir suas organizaes de
origem. Assim, o colonizador naturalmente pde influenciar definitiva e predominantemente o
ordenamento jurdico brasileiro.(GOMES: 2010)
Sobre essa dependncia de Portugal e ausncia de legislao colonial fixa, o grande
metre do direito Antnio Manoel Hespanha, diz:
certo que a monarquia portuguesa emitiu algumas leis para o Brasil, embora em menor
quantidades do que as editadas pela monarquia espanhola para a sua Amrica. Em todo
o caso, se se procurara pelo direito do Brasil colonial, minimamente a que ele se
encontra. Diria mesmo que a maior parte destas providncias vindas da corte indiciam quando no as referem expressamente - zonas de incumprimento do direito real e,
portanto, de existncia de um direito prprio. (Hespanha: 2005, p. 1)

6)HISTRIA DE PORTUGAL E SUA EVOLUO JURDICA


A pennsula ibrica foi habitada por celtas, iberos, tartssios, cartagineses, fencios,
gregos, celtiberos, lusitanos (norte e centro de Portugal). No decorrer da expanso de Roma a
regio tomada de maneira lenta atravs de dois longos sculos de combates. Somente em
19 D.C que Agripa domina toda a Ibria. (FERNNDEZ, 2013, p. 32), mas a conquistadora no
alterou os traos da cultura dos lusitanos, que formaram as bases para a elaborao social da
sociedade portuguesa. Eles viviam em pequenos estados aristocrticos, em cidades; um nico
chefe exercendo poder poltico, religioso e judicial sobre os habitantes.
No sculo II D.C vai haver absoro da cultura romana pelos lusitanos, que passam a
ter cidadania romana (a Constituio Antoniana 212 D. C., concedeu cidadania romana a
todos os habitantes do imprio) ampliando o acesso a direitos e deveres contemplados pelas
leis romanas. Com o desmoronamento gradual do Imprio Romano Ocidental, a Ibria sofre
penetrao dos brbaros Germnicos. Primeiro os Vndalos, Suevos e outros grupos, que
depois so expulsos pelos Visigodos que ocupam a pennsula ibrica e montam seus domnios.
O direito dos germanos passa a dominar a regio (Feudalismo descentralizao do poder,
reis fracos e senhores feudais exercendo a justia).
Em 711 D. C. os muulmanos conquistaram a pennsula estabelecendo-se nos territrios
conquistados. Os chamados mouros permaneceram at o sculo XV na regio, influenciando a
cultura de onde ficam hoje Portugal e Espanha.
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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Na pennsula ibrica dos sculos IX e X formam-se os reinos cristos de Castela,


Arago, Navarra e Leo e se inicia da luta pela expulso dos muulmanos, uma Cruzada. O
Condado Portucalense (feudo ganho em recompensa pelo rei da Frana, pela ajuda na Guerra
da Reconquista): em 1139 D.C., passa a ser um reino, com dinastia prpria (Bolonha) e com o
reconhecimento da Igreja. Diz um autor:
Sabemos s que Affonso Henriques desbaratou os sarracenos, cujo chefe
denominado nas crnicas portuguesas como rei Ismar (...) a custo salvou sua
vida com a fuga. O campo ficou alastrado de mortos (...) Foi ganhada esta
batalha, que to memorvel se tornou com o correr dos tempos, a 25 de julho de
1139. (...) A audaz empresa do prncipe dos portugueses (...) chegou a elevar o
nmero dos vencidos a 400 mil sarracenos e a fazer intervir na tentativa o
prprio Deus. Se acreditarmos os chronistas antigos e ainda os historiadores
modernos a batalha de Ourique foi a pedra angular da monarchia portuguesa.
Alli os soldados no delrios de to espantosa victoria, de que haviam sido
instrumentos e vctimas cinco reis mouros e os exrcitos sarracenos dAfrica e
de Hespanha, aclamaram monarca o moo prncipe que os conduzira ao triunfo.
(sic) (HERCULANO, sd , p. 173 e 174)

As Guerras da Reconquista marcaram toda a organizao e consolidao do Estado


Portugus, pela exigncia constante de mobilizao militar, com o reforo da figura do chefe do
exrcito e a centralizao em torno do rei com uma burocracia organizada. Esse perodo
chamado de Primeira poca da Histria jurdica, que decorre entre 1140 e 1248 D.C, (incio
do reinado de D. Afonso III), chama-se perodo da individualizao do Direito Portugus,
e mostra um direito rudimentar e emprico, que tem nos costumes, forais e no tabelio os
pontos predominantes. Nasce a Lei das Sete Partidas, que era uma exposio jurdica de
carter enciclopdico, inspirado no direito romano e cannico, a fim de suplantar os costumes e
o direito velho (brutalidade dos preceitos jurdicos, utilizao da justia privada e da vingana,
arrasamento de aldeias como punio para crimes).Tanto de carter germnico mas
principalmente muulmano, a Vindicta privada, retardou a insero da ideia de direito pblico
no direito portugus. Assim, Portugal o primeiro Estado no sentido moderno ( cf. Max Weber).
Dom Diniz (1279-1325) faz a unificao da lngua em todo o territrio portugus como lngua
oficial.
Nos primeiros tempos da histria do direito luso coexistiu uma justia pblica, aplicada
por concelhos (sic), senhores, juzes e rei; e a justia privada, exercida pelos parentes ou
grupo da vtima (Vindicta Privada). o Incio da historia codificada do direito portugus e o
inicio da luta contra o direito privado que existia em detrimento do direito publico. Pode-se dizer
que o prevalecer do direito romano, um verdadeiro Renascimento do direito romano
(propiciado pelo nascimento das universidades), utilizao do direito cannico como subsidirio
e fonte de aprendizado do modo de feitura de cdigos e leis.
Nas origens do Reino Portugus, a administrao da Justia era funo do rei. Havia
uma diferena imensa entre o feudalismo em Portugal daquele implantado no resto da Europa.
Em feudos europeus o Senhor Feudal tinha o ttulo hereditrio da terra doada pelo Suserano
(no caso em especial o rei). Sua independncia era maior e o prprio feudo tratava da
aplicao bsica da justia:
O "costume do feudo" significava, ento, o que a legislao do governo de uma cidade
ou condado significa hoje. Costume, no perodo feudal, tinha a fora das leis no sculo
XX. No havia um governo forte na Idade Mdia capaz de se encarregar de tudo. As
obrigaes que os servos tinham para com os senhores, e as que o senhor devia ao

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

servo - por exemplo, proteo em caso de guerra - eram todas estabelecidas e


praticadas de acordo com o costume. Acontecia, sem dvida, que s vezes o costume
era transgredido, tal como, hoje em dia, as leis. Uma briga entre dois servos seria
resolvida no tribunal do senhor - de acordo com o costume. Uma briga entre servo e
senhor tendia sempre a ser solucionada favoravelmente ao senhor, j que este podia ser
o juiz da disputa. (HUBERMAN: 1981, p. 15)

No feudalismo Portugus, preso pelas constantes guerras e fora do Rei, acabou


limitado o poder dos Senhores Feudais, como em poucos lugares da Europa ocorreu. Falando
sobre a formao das elites portugueses e sua consequente influncia no Brasil, Raymundo
Faoro afirmou:

A singular histria portuguesa, sulcada interiormente com a marcha da supremacia do


rei, fixou o leito e a moldura das relaes polticas, das rela es entre o rei e os sditos.
Ao prncipe, afirma-o prematuramente um documento de 1098, incumbe reinar
(regnare), ao tempo que os senhores, sem a aurola feudal, apenas exercem o
dominam, assenhoreando a terra sem govern-la. (FAORO: 2001, sp)

A rpida ascenso do rei nos poderes da nao vai se manifestar na diminuio do uso
dos costumes. A escola jurdica de Bolonha na Itlia influenciou o Stadium Generale,criado
por D. Dinis entre 1288 e 1290. A lei a manifestao da vontade do rei, o Direito em Portugal
transformou-se. So notveis a sua funo cvica, moralizadora, na luta contra os maus
costumes e o servio, que prestou, no fortalecimento do poder rgio e na construo do Estado
moderno. Combate-se a autotutela; transforma-se o onus probandi; separam-se os
processos civil e penal; caminha-se para a uniformizao dos delitos e das penas.
Dados esses passos iniciais, faltava ainda para Portugal um lei geral, que viesse a
congregar as diversas reas legais. O poder real se sobrepe e nasce diante das reclamaes
gerais dos sditos, prncipes e juristas: as Ordenaes. D. Joo I iniciou a tarefa, mas coube a
D. Afonso V revisar a obra do jurista Rui Fernades, que e em julho de 1446 concluiu sua tarefa.
Nascia nos anos vindouros as Ordenaes del rei D. Afonso V (Ordenaes Afonsinas),
organizados em cinco pesados, complexos e incompletos livros sobre a lei portuguesa.
Portugal ter em sua histria mais duas grandes ordenaes (Manuelinas e Felipinas).
Ambas sero aplicadas tambm no Brasil, j que o direito brasileiro est atrelado ao da sua
metrpole. Em 1521, D. Manuel I publica a edio definitiva de suas Ordenaes ditas
Manuelinas, que vigoraram no territrio portugus at 1603. Foi um perodo intenso, sendo-lhe
agregados colees e diplomas avulsos. Em janeiro de 1603, iniciou a vigncia das
Ordenaes Filipinas, que se prolongou at 1867 e 1816, respectivamente em Portugal e no
Brasil.
7)A JUSTIA CHEGA AO BRASIL
De maneira curiosa pode-se estabelecer uma forte presena de elementos do judicirio
na prpria descoberta do Brasil e em suas missas iniciais:
O primeiro juiz a pisar em solo da Terra Santa Cruz foi frei Henrique Soares de Coimbra,
outrora desembargador do Pao em Lisboa. O Desembargo do Pao, registre-se de
passagem, era um tribunal de graa, algo como uma corte suprema de graa e justia.
Quanto ao frei Henrique, no chegou ele, contudo, como magistrado (...) Veio, como

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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sabido, com a esquadra cabralina, na condio de chefe dos frades franciscanos (...)
Assim, as duas primeiras missas celebradas em solo braslico o foram por um antigo
magistrado, que judicara no referido tribunal e trocara a toga pela batina. (FERNANDES:
2009, p. 31)

A situao de dificuldades financeiras fez com que Portugal optasse pelas capitanias
hereditrias, e apesar da plena vigncia das Ordenaes Manuelinas, a opo pelas cartas de
doao (Forais) para se estabelecer a colonial foi a vitria inicial do rpido, local, restrito sobre
o geral.

As cartas Rgias (Redigidas aos 20 de novembro de 1530 por D. Joo III)


eram a manifesta vontade do rei, em um sistema que isso significava LEI.
Assim, o primeiro a exercer o judicirio foi o recebedor das cartas, Martim Afonso de
Sousa, que vem estabelecer o regime das capitanias. Os donatrios teriam jurisdio civil e
criminal. Na civil a sua alada era de at cem mil ris e criminal, morte para escravos, ndios,
pees e homens livres, para pessoas importncia, nobres ou oficiais, at dez anos de degredo
ou cem cruzados de pena. As diferenas entre os dois grupos s no se davam em caso de
heresia MANIFESTA, entregue pelo eclesistico (pena capital com direito de agravo). As cartas
de doao permitiam ainda a nomeao de Ouvidores, tabelio pblico e judicial.
Na prtica posterior tambm houve uma tendncia geral de afrouxamento nas
ordenaes e exerccio da lei entre as autoridades e colonos. A precariedade da vida na
colnia e as longas distncias e isolamento proporcionaram tal realidade. Diz o estudioso da
histria social do Brasil:
Na primeira gerao, o colono era um impressionvel, hesitante entre as formas sociais
primitivas que surpreendera na Amrica e as suas tradies cultas; ento o fidalgo
darmas servia os ofcios de justia e o cavaleiro se afazendava como o plebeu de
sangue mourisco. Na segunda e de mais geraes absorveu, com crescente abandono
do atavismo europeu, os costumes brbaros que o cercaram e empolgaram. A revogao
das Ordenaes do Reino, na parte relativa aos processos, coincidiu com as primeiras
aplicaes do direito ptrio. Pero de Ges, comandante da frota guarda-costas, lembrara
em 1551: para a colonizao desta terra ir avante, era necessrio em muitos casos
deixar de seguir as Ordenaes, que tinham sido feitas no havendo respeito aos
moradores do Brasil. Em S. Vicente, os costumes alteraram as leis portuguesas desde
1543, quando se decidiu por vereao, que uma s testemunha bastaria para qualificar o
delito de detrao. (CALMON: 1945, p. 76)

Ainda no tema texto de Pedro Calmon se destacam realidade que so complementadas


pelo texto abaixo:
TEXTO 9: CRIMINALIDADE E AMOR
Extrado e adaptado de Pedro Calmon (CALMON: 2002, p. 85 a 93)
O Cime na Colnia
O Colono no confiava na justia del-rei, que era difcil, lenta e opinitica. Ele, ainda
nisso senhor feudal, preferia exerc-la de mo prpria, ou por meio dos seus negros. Os
crimes eram to frequentes no Brasil, no sculo II, principalmente os de amor, que os
estrangeiros j desembarcavam apavorados, e ao reiniciarem a viagem observavam com
espanto a sorte que os livrara de uma estocada ou de um tiro nas ruas assoladas pelos
embuados. Escreveu-se at que a Bahia naquele tempo era a cidade onde mais se
matava por questes sentimentais. Essa opinio comum a quantos se referiam ao Brasil
no sculo XVIII. E tanto l se trocavam golpes sob as adufas das mulheres cada vez mais
escondidas e fatais que os fidalgos, os juzes, os prprios eclesisticos no lhe
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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escapavam, tendo de cercar-se de muitos escravos armados para no carem em alguma


emboscada.
Em 1613, avisara a Cmara de So Paulo que talvez h nesta vila hoje mais de 65
homiziados, no tendo ela mais de 190 moradores... Em Sergipe, no fim do sculo III, teve
um ouvidor denncia de cerca de duzentos homicdios praticados numa nica freguesia.
Doze sujeitos haviam sido assassinados na mesma semana. (...) Narra Franois de Pyrard
uma tragdia em que se envolveu o filho do governador D. Diogo de Menezes acutilado
por um zeloso marido, que em seguida apunhalara a esposa. Disse o viajante Froger (...)
So os baianos extraordinariamente ciumentos, e um ponto de honra apunhalar um
marido mulher desde que se convena da sua infidelidade. Nisto esto mais ou menos
em p de igualdade brancos, pretos e mulatos, acrescentou Burmeister. Ferozes os
maridos na Baa, exclamou o viajante Frzier em 1713, ao saber de trinta uxoricdios
cometidos na cidade durante o ano. Notava o francs, lucidamente, que a escassez de
mulheres brancas tornava mais complicada a sua guarda e dramtico o seu assdio. (...)
Com o retraimento da mulher e a truculncia masculina os viajantes teceram a lenda
infame, que alarmou a James Cook, relativamente concupiscncia das enclausuradas
fluminenses, da sua predileo pelos forasteiros e dos seus divertimentos noturnos,
pitorescos e tragicmicos. Vingaram-se, com essas histrias malignas, da urupema que
defendia a dama colonial e da primitiva e cega brutalidade do homem, seu senhor.
O Criminoso Escravo
Nas Minas Gerais, onde a famlia branca ainda no puder ser organizada, caso de
morte publicamente executada era violar a f da concubina, se o ofendido no preferia
aoitar solenemente o culpado. Era o adultrio da poca, o seu cdigo de sangue.
Ali, segundo Antonil, no havia homem branco que no se acompanhasse do seu
negro espingardeiro. Atribuiu o Padre Manuel da Fonseca o costume de entrarem os
escravos armados nas terras mineiras aos atentados, que os paulistas perpetravam,
castigando emboabas, que, em revide, arregimentavam os congos que traziam do litoral:
tropas negras contra tropas mamelucas. Depois, sucessivas ordens governamentais
proibiram os cativos o porte de armas de fogo, at de paus ferrados, com que cometiam
crimes frequentes. O nmero de negros afeitos luta por conta dos anos pode ser avaliada
pela expedio de 1711, que organizou Antnio de Albuquerque em socorro do Rio de
Janeiro tomado por Duguay-Trouin. Compusera-se de 3 mil homens de linha e 6 mil pretos
militarizados.
A barbrie negroide agravara, no litoral, a paixo portuguesa. A populao era a mais
escura da colnia e cada vez mais se tingia, com a abundante importao de africanos. Os
escravos domsticos emprestavam ao homem branco a sua selvageria; e ele a dirigia contra
seus rivais. Por isso os assassnios foram to numerosos, frios e brutais. O amor era do
senhor; o dio era do servo. De resto, afirmou Tollenare, quem no podia vingar-se do
senhor, vingava-se nos escravos dele, como se fosse seu gado...
Crimes Clebres
Alguns crimes clebres do sculo XVII indicam a situao de insegurana e violncia
em que a Bahia se achara, apesar de sua guarnio militar, da presena de um governadorGeral e da ao de uma justia togada. O provedor da alfndega, Andr de Brito, homiziarase, pela morte que dera a dois negros do alcaide-mor Francisco Telles, que procuravam
assassin-lo por conta do amo. Gonalo Revasco, sobrinho do Padre Vieira e que foi depois
secretrio do Estado, estava de viagem para a frica por sentena da Relao, em virtude
da cutilada que jogara a um meirinho. Em seguida, doze embuados, dos mais conhecidos
personagem da cidade, assaltaram luz do dia a serpentina em que se transportava o
Alcaide, com sua guarda de pretos, e o trucidaram com escndalo- fugindo depois para o
Colgio dos Jesutas. Por esse tempo, um sobrinho do arcebispo D. Joo Franco fora
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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assassinado dedicou-lhe um soneto Gregrio de Matos e cinco moos de distinta origem


se travestiam de bandoleiros em Porto Seguro. Morreram no patbulo.
O primeiro bispo de Pernambuco retirara-se para Lisboa, depois de um tiro que lhe
dispararam de uma janela. Ferno Barbalho, homem fidalgo, rodo de cimes, matou a
mulher e trs filhas moas, ajudado de um filho. Acabaram no cadafalso, como o potentado
mineiro Antnio de Oliveira Leito, que, por pressentir a filha no quintal a sacudir um leno, a
apunhalara em Vila Rica.

Outro texto importante marca a inequvoca tendncia no interior do Brasil (at poucos dias
atrs) de se resolver as questes JURDICAS de modo pessoal, privado, com brigas de
famlias e assassinatos:
TEXTO 10: A PRTICA DA FAIDA
Outra fonte de tormentos daquela sociedade era a difundida prtica da faida ou faide,
velha palavra de origem germnica que definia o direito vingana, executada pelos
parentes das vtimas. Numa poca em que a presena da lei do rei era mnima e que as
instituies estatais quase que desapareceram, usurpadas pelo despotismo dos bares e
dos condes, o ato de justia, pelo menos como era naquela poca entendido, ficava ao
encargo dos familiares.
Traduzia-se isso numa permanente tenso entre as famlias nobres que desafiavamse pelos motivos mais fteis e banais. As lutas abertas entre os desafetos, os duelos e as
emboscadas, os terrveis atos de traio e suborno, terminavam por irradiar-se pelo feudo
inteiro atingindo gente inocente, gerando um clima de perptua insegurana nos campos,
nas aldeias e nas vilas. Litgios que se prolongavam por anos a fio e cuja origem ningum
mais se recordava, mas que contribuam para que os cls de nobres rivais se odiassem
pelos tempos afora. Um cidado de Florena chamado Velluto di Buonchristiano, deixou em
seu testamento, depois de ter sofrido um ataque fatal, um legado para quem conseguisse
ving-lo, matando quem o ferira de morte. Em virtude das peculiaridades do sistema polticoeconmico dominante na quase totalidade da Europa Medieval, a Igreja Catlica Romana
em funo especialmente de sua estrutura organizada e constante poder econmico
assumiu papel de elevado prestgio e influncia na sociedade feudal, chegando ao ponto de
tornar-se a principal instituio social da poca, estando todas as demais organizaes
polticas subordinadas a ela. Em virtude de seu caractere religioso, intuitivamente vinculado
moral e bons costumes, sempre sombra do Cristianismo, logo tal instituio tornou-se a
detentora do monoplio do regramento social, inclusive no mbito jurdico, mais
notadamente no campo penal, surgindo assim um modelo normativo dualista, laico
(mundano ou secular) e religioso (eclesistico), onde o Direito confundia-se com a Justia e
que culminou por propiciar o surgimento do modelo jurdico penal conhecido como
inquisitorial ou inquisitivo. No Brasil colonial foi marcante a presena desta justia Feudal.
Uma forma brbara e feudal da justia de Famlia foi o recproco extermnio dos partidos
que se fizeram roda de certos patriarcas, to sanhudos e ferozes no sculo XVII, em So
Paulo, ou na Bahia, como nos sculos XIX e XX, nos sertes. O dissdio, longo e sangrento,
de Taques e Camargos, comeado em So Paulo, em 1640, por uma pegadilha entre dois
fidalgos espadeiros, pode simbolizar a luta de cls, que, muitas vezes se transformou em
guerras intestinas. As famlias dividiam-se em parcialidades armadas, reunidas militarmente
sobra do estandarte patriarcal, manejadas pelos dios e caprichos dos seus velhos
capites. A conscincia tribal mais viva do que a ideia regional ou o sentimento nativista.

8)A JUSTIA SE ORGANIZA NO BRASIL COLNIA


Com a mudana no sistema brasileiro de colonizao (ou duplicidade dele), foi
estabelecida no Brasil um Governo Geral, com a vinda de Tom de Sousa em 1549 para
fundar a cidade de Salvador. Se tornou um marco inicial do Judicirio brasileiro, uma vez que
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trouxe consigo o Desembargador Pero Borges para desempenhar a funo de Ouvidor-Geral,


encarregando-se da administrao da Justia. As comarcas tinhas seus ouvidores, que
cuidavam das vilas em cada capitania, onde os que se sentiam injustiados podiam recorrer
para o Ouvidor Geral. Muitas vezes os chanceleres, contadores e vereadores que
compunham os Conselhos ou Cmaras Municipais, participavam na jurisdio da comarca,
pois as funes judicirias eram confundidas com as administrativas. Somente o tempo e o
crescimento da demanda de justia traz para o Brasil as figuras jurdicas conhecidas no
judicirio de Portugal:
1)juzes da terra (ou juzes ordinrios) eleitos pela comunidade, no sendo letrados, que
apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto , o direito local, e cuja jurisdio
era simbolizada pelo basto vermelho que empunhavam (2 por cidade).
2)Juzes de fora (figura criada em 1352) nomeados pelo rei dentre bacharis letrados, com a
finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicao das ordenaes
gerais do Reino.
3)Juzes de rfos com a funo de serem guardies dos rfos e das heranas,
solucionando as questes sucessrias a eles ligadas.
4)Provedores colocados acima dos juzes de rfos, para o cuidado geral dos rfos,
instituies de caridade (hospitais e irmandades) e legitimao de testamentos (feitos, naquela
poca, verbalmente, o que gerava muitos problemas).
5)Corregedores nomeados pelo rei, com funo primordialmente investigatria e recursal,
inspecionando, em visitas s cidades e vilas que integravam sua comarca, como se dava a
administrao da Justia, julgando as causas em que os prprios juzes estivessem implicados.
6)Desembargadores - magistrados de 2 instncia, que apreciavam as apelaes e os
recursos de suplicao (para obter a clemncia real). Recebiam tal nome porque despachavam
("desembargavam") diretamente com o rei as peties formuladas pelos particulares em
questes de graa e de justia, preparando e executando as decises rgias. Aos poucos, os
reis foram lhes conferindo autoridade para tomar, em seu nome, as decises sobre tais
matrias, passando a constituir o Desembargo do Pao.
Em 1578, morre na frica (Marrocos), na batalha de Alcacer Quibir, o rei Sebastio,
ascendendo, ento, ao trono portugus o cardeal Henrique, que viria a falecer em 1580.
Estabeleceu-se, a partir da, o que ficou conhecido como questo dinstica e que acabaria com
a ascenso de Felipe II (da Espanha) como rei de Portugal (Unio Ibrica). Iniciava-se, assim,
o domnio espanhol, que duraria sessenta anos (1580-1640). Apesar de ser apenas uma unio
pessoal, isto , dois reinos com um mesmo rei. A plena autonomia portuguesa estava
comprometida. No perodo Portugal teve como reis os Felipes (II, III e IV de Espanha) que, no
reino luso, foram designados de primeiro, segundo e terceiro.
No demorou muito e j se fazia sentir na colnia essa unio. Descontentamentos vrios
e uma clara atuao da Espanha impondo seus interesses. Uma das aes mais claras foi a
criao na colnia de um rgo colegiado, um Tribunal de Relao no Brasil, diminuindo
assim os poderes dos ouvidores no Brasil. Felipe II foi seu criador em 1587, mas ela
instalada em 1609. Em 1626 como Relao da Bahia e, definitivamente, em 1652 como uma
Corte Superior Brasileira. Como esse rgo de justia os Governadores Gerais perdem fora
sobre os ouvidores, que at nas capitanias passam a ser controlados pelo rei e no mais pelos
donatrios (1708).
Outra influencia da Unio Ibrica a criao de uma nova ordem jurdica, que se
manifesta nas Ordenaes Filipinas ou Cdigo Filipino no Livro I. Editadas em 1603,eram
severas, aplicando com relativa facilidade a Pena de Morte, e as cartas Rgias se tornaram
temidas no Brasil. Elas tambm estruturavam a organizao judiciria. Ficava assim: : a
Casade Suplicao (o tribunal superior do reino), a Relao, o Desembargo do Pao e os
Juzes de Fora. Nesse Livro I, foi dado ainda regimento aos chanceleres, escrives,
corregedores, procuradores, distribuidores, porteiros e pregoeiros, meirinhos, inquiridores,
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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ouvidores do crime, carcereiros, quadrilheiros, vereadores, alcaides e a mais alguns outros


oficiais da justia.
9)A JUSTIA NO BRASIL HOLANDS
Neste perodo de Unio Ibrica o Brasil vai sofrer com a poltica externa Espanhola.
Uma guerra longa, que entrava em aspectos de independncia, religio e comrcio, era
travada pela Espanha contra os pases baixos (Holanda). Os interesse comerciais da Holanda
na colnia eram imensos, pois foram os batavos os financiadores dos engenhos no nordeste
do Brasil. Os espanhis cortaram esse vinculo, gerando atritos e invaso do nordeste brasileiro
pelos holandeses
Os holandeses decidem ento invadir a colnia para no ficar sem os lucros e recobrar
investimentos feitos no Brasil. Em 1621, criaram os holandeses a Companhia das ndias
Ocidentais cuja organizao, sob planejamento de Willem Usselinx (natural da Anturpia).
Conquistar o Brasil era um objetivo claro, assim na Bahia (1624-1625) foi feita a primeira e
frustrada tentativa, e depois a segunda no Pernambuco (1630-1654), onde se instalam em
larga faixa do litoral, dafoz do rio Real, em Sergipe, do rio Gurupi, no Maranho. Aqui
investiram, trazendo artistas, historiadores, arquitetos e criaram o Brasil Holands, que eles
chamavam de Zuickerland (terra do acar).
Do ponto de vista do direito, os holandeses no s criaram leis prprias para o Brasil
como tornaram obrigatrias, em seus domnios, as leis gerais holandesas. A principal Lei foi o
Regulamento de 23 de agosto de 1636, que se poderia denominar de autntica Carta Magna
do Brasil-holands. Nele estavam as instrues para o statthalter, que competia, alm de
presidir o Alto Conselho Secreto, funes militares (nomear comandantes das fortalezas, dos
regimentos e oficiais de alferes para cima, e o almirante da costa brasileira, este com
aprovao do Conselho dos Dezenove); a criao de novos postos administrativos, mediante a
aprovao do Diretrio-Geral da Companhia das ndias Ocidentais e o estabelecimento dos
salrios, tambm com a aprovao do dito Diretrio.
J o Alto Conselho Secreto tinha por competncia a cooperao com o statthalter, tanto
em matria militar quanto administrativa e a promoo e a fiscalizao suprema dos negcios
judicirios e financeiros.
Quanto organizao judiciria, o Regulamento em desta que criou o Conselho da
Justia, uma espcie de jri ou tribunal de jurisdio civil e penal, composto de nove
membros. A esse Conselho cabia julgar todos os processos cveis e criminais, bem como, em
grau de apelao, as decises dos Conselhos dos escabinos (criados pelo Regulamento,
eram tribunais municipais, compostos por quatro membros, dois holandeses e dois
portugueses).
Um dos conselheiros polticos exercia as funes de advogado com poder fiscal, algo
como um promotor pblico. Havia ainda em cada municpio o Conselho comunal que resultava
da soma do Conselho dos escabinos mais o escuteto que era o chefe administrativo municipal.
(MATHIAS: 2009)
Todavia, o escuteto tinha funes tambm similares ao de promotor de justia, alm de
exator da fazenda e chefe de polcia local. Acrescente-se que, na organizao judiciria e
administrativa do Brasil-holands, havia os curadores, com a obrigao de amparar os rfos,
em especial no que dizia respeito aos seus direitos patrimoniais. Cada municpio devia ter trs
curadores, dois portugueses e um holands.
No que se poderia chamar de poder legislativo, teve-se a iniciativa de Maurcio de
Nassau de convocar o Parlamento de 1640, considerado a primeira experincia parlamentar
nas Amricas. Foi uma tentativa conciliar interesses antagnicos entre proprietrios de terras
e a classe mdia, essa ltima formada por negociantes da cidade, tanto judeus como
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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holandeses, mercadores particulares e representantes das casas comerciais da Holanda. O


Objetivo era tornar possvel uma harmonia mais profunda da sociedade.
Recorde-se, por outro lado, que nem sempre a cobrana dos impostos holandeses era
feita diretamente pelo escuteto, mas por arrendatrios, em especial comerciantes judeus, e em
florins, que foi, alis, a primeira moeda cunhada no Brasil. (MATHIAS: 2009)
10)O DIREITO NO BRASIL POMBALINO
O perodo compreendido entre a administrao Pombal(1750-1777) e a transmigrao
da famlia real portuguesa para o Brasil, foi extremamente frtil na organizao judiciria. O
marqus de Pombal editou a chamada Lei da Boa Razo (18 de agosto de 1769),dispondo
sobre:
1)a observncia das glosas da chanceler da Casa da Suplicao sobre a interpretao das leis,
quer na prpria Casa de Suplicao, quer nas Relaes, bem como sobre aplicao do direito
subsidirio (em particular o romano) e dos estilos (regras que respeitavam o modo de ordem
dos processos, estabelecidos pela Casa de Suplicao) e o direito consuetudinrio (onde
destacam-se os costumes);
2)baixou novos Estatutos para a Universidade de Coimbra (onde mandava privilegiar o ensino
do direito portugus);
3)deu luz o Compndio Histrico (autntico libelo, contra o sistema de ensino ento vigente
em Portugal) e, por decorrncia dos referidos estatutos.
4)implantou o que ficou conhecido como o uso moderno das pandectas, determinando que
deveria ser dada nfase ao direito luso, em face do prprio direito romano(salvo excees).
Quanto administrao no Brasil:
1)extinguiu em definitivo as capitanias hereditrias (ainda que tenha criado algumas outras, um
pouco antes da extino do sistema);
2)expulsou os jesutas (alis, do reino);
3)estabeleceu importantes edificaes militares (em particular, grande nmero de fortificaes);
4)incrementou a lavoura cafeeira;
5)criou duas Companhias Gerais de Comrcio: a do Gr-Par e Maranho, a de Pernambuco e
Paraba.
6)mudou a capital da colnia de Salvador para o Rio de Janeiro.
No referente organizao judiciria, o que de mais importante ocorreu, foi a criao do
Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, a das Juntas de Justia e a das Juntas do Comrcio.
O Tribunal da Relao do Rio de Janeiro foi instituda por Regimento datado de 13 de
outubro de 1751, que tomou por modelo o tribunal da Relao na Bahia. Compunha-se de oito
desembargadores, sendo: um chanceler (que servia, tambm, como juiz da chancelaria); dois
desembargadores dos agravos e apelaes; um ouvidor-geral dos feitos das causas crimes;
um ouvidor-geral dos feitos das causas cveis; um juiz dos feitos da coroa e fazenda; um
procurador dos feitos da coroa e fazenda (com funo de promotor de justia), e um provedor
das fazendas, dos defuntos e resduos. (MATHIAS: 2009)
A Relao tinha de prover-se das Ordenaes Filipinas, com os seus Repertrios, e
mais um conjunto de textos de leis (com as glosas de Acrsio), um jogo de cnones e, ainda,
um outro com os comentrios de Brtolo, o que se modificaria aps a Lei da Boa Razo
(1769).
O Tribunal da Relao do Rio de Janeiro foi criado em razo da necessidade de
reafirmar a autoridade rgia, tanto pela existncia de problemas judiciais concretos, como pela
morosidade nas decises judiciais, o volume de aes remetidas Bahia e a paralisao das
lavras. Outro aspecto foram questes mais especificamente judiciais. Os conflito entre guardasmores e ouvidores, diziam respeito a diversos interessados: as partes reivindicando os
respectivos direitos; os advogados, que multiplicaram os expedientes processuais; os prprios
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guardas-mores e ouvidores, s vezes envolvidos financeiramente com as partes; as cmaras


municipais; os arrecadadores de impostos; e as autoridades fiscais portuguesas, preocupadas
com as perturbaes da produo e a diminuio dos tributos.
Quanto s Juntas de Justia comearam a funcionarem 18 de janeiro de 1765. Elas
foram extensivas a todas as terras do Brasil, onde houvesse ouvidores. As Juntas de Justia j
existiam na metrpole, em Pernambuco, Maranho e Par. Eram voltadas para a disciplina
castrense, tinham competncia para conhecer de crimes de desero, desobedincia e traio
militar, de sedio ou rebelio e de resistncia s autoridades. Compunham-se elas de vrios
magistrados, como auditores civis e oficiais militares.
As Juntas de Comrcio era um tribunal que tinha por escopo animar e proteger o
comrcio, isto para solicitar o bem comum do comrcio. Seus membros recebiam a
denominao de deputados. Essa organizao judiciria duraria, sem grandes alteraes, por
cerca de mais trs dcadas aps o afastamento de Pombal (ocorrido com a morte do rei Jos I
e a ascenso ao trono de Maria I), isto , at vinda da famlia real para o Brasil (1808).
(MATHIAS: 2009)
Foi neste perodo de riqueza das minas, muitas desconfianas na colnia e tentativa de
reafirmar o poder rgio, que surgir a inconfidncia Mineira e sua profunda manifestao na
questo de direito no Brasil (A Devassa). Veja um relato vvido e emocionante do teatro
encenado nesta Devassa pelas autoridades:
TEXTO 11: A DEVASSA NO BRASIL COLONIAL A INCONFIDNCIA: Extrado e
adaptado de Adalto Dias Tristo (TRISTO: 1999) e Joaquim Norberto de Sousa e Silva
A histria do Direito Colonial Brasileiro foi marcada por diversas aes judiciais
realizadas dentro de um contexto do pensamento Ocidental, segundo as normais aqui
implantadas pelos colonizadores e tambm base de nossa evoluo jurdica. Um dos mais
significativos para nossa Histria e compreenso do esprito jurdico portugus implantado
na colnia foi o julgamento dos participantes da Inconfidncia mineira (1789). Na opinio de
um historiador social de destaque realmente, esse episdio s penetrou na Histria pelas
sombras de uma devassa, e rematado num dos dramas judiciais mais cruis da colnia.
(Pedro Calmon Histria da Civilizao Brasileira)
O crime cometido pelos denominados inconfidentes ficou de incio tipificada
claramente nas leis portugueses que aqui vigoravam As Ordenaes Filipinas. A parte
criminal (direito e processo) das leis Filipinas ficavam no livro V, e no seu ttulo VI o crime
mais pesado:
lesa-majestade:Lesa-majestade a traio cometida contra a pessoa do
Rei, ou seu Real Estado, que to grave e abominvel que os antigos compararam
lepra, por que assim como a lepra enche todo corpo, nunca se cura, e interfere nos
descendentes de quem a tem, e aos que com elas conversam, pelo que apartado da
comunicao: e assim o estado da traio condena o que a comete, e sua linha
descendem posto que no tenham culpa
A abertura de uma investigao especial (devassa), se deu em dois locais diferentes:
Minas e Rio de Janeiro. Nessa dualidade reside o desejo de se promoverem diante do Rei
de Portugal os dois dirigentes envolvidos (O Vice-Rei no Rio e O governador Geral de
Minas) e deixarem claro que da revolta no tinham parte. Com tal medida duplicada o
processo demorou e se arrastou com maus tratos aos prisioneiros e seus longos
encarceramentos. Acareaes e repetidas e infrutferos depoimentos. O dilema com efeito
foi resolvido com a criao de uma alada especial para o julgamento da inconfidncia
mineira, vindo ao Rio 3 enviados especiais do Rei: para presidi-la o conselheiro (do
Conselho Ultramarino) Sebastio Xavier de Vasconcelos Coutinho qual integraram
tambm os desembargadores Antnio Diniz da Cruz e Silva e Antnio Gomes Ribeiro.
Imaginavam as autoridades portuguesas uma rebelio gigante. Vendo cabeas
revolucionrias em todos os pontos das duas capitanias e contando com numerosos
cmplices, excedeu-se o vice-rei em suas medidas preventivas. No bastavam as fortalezas
das ilhas de Villegaignon e das Cobras, e dos morros da Conceio e do Castelo com suas
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asquerosas masmorras. Foram convertidos em segredos os cubculos dos edifcios da


Relao e da ordem terceira de S. Francisco da Penitncia, e at transformou-se em prises
secretas o prprio palcio vice-reinal, a fim de que ficassem mais mo. Era este aparato
surdo e silencioso e o terror preparou os nimos para as cenas de desolao e
perseguies que iam comear.
Direito de defesa cerceados, tanto na devassa e agora do julgamento final. Ausncia
de provas escritas e atos concretos de uma rebelio e at a total falta de definio do que
cada um faria na rebelio. Pessoas protegidas afastadas da devassa e outras sem razo
plausvel acrescentadas. No final oito perigosos homens teriam quase derrubado a colnia.
Na verdade vinha pois o conselheiro Vasconcelos munido de plenos poderes para
sentenciar sumariamente em relao os rus que se achassem culpados nas devassas.
Deveria fazer vistas grossas a qualquer falta de formalidade e esquecer quaisquer nulidades
jurdicas, positivas, pessoais ou territoriais que aparecessem nas mesmas devassas. Meses
de depoimentos ainda pela frente e doenas, morte chegando antes do lento tribunal, que se
forma em maio de 1790 e leva dois anos para o resultado.
Pelas silenciosas e altas horas da noite de tera-feira 17 de abril de 1792 foram
tirados de seus segredos os presos que tinham de sofrer a pena ltima. Guarneceram-se as
quatro paredes de soldados, cujas armas abaionetadas estavam carregadas de plvora e
bala. Aumentou-se a guarda, que defendia a cadeia, com mais de cem homens
competentemente municiados.
Quatro escoltas com as armas abaionetadas conduziram onze dos inconfidentes,
escolhidos pelo tremendo tribunal para uma cena teatral que buscou revestir os seus atos
de cautelas e mistrios, tingi-los de cores lgubres e mergulh-los nas sombras do silncio e
segredo da noite. Sofrimentos inauditos por que sem necessidade alguma fizeram passar as
pobres vtimas, que h trs anos curtiam os padecimentos do crcere duro e rigoroso,
privados de todos os recursos, e completamente segredados sociedade e s suas
mnimas comodidades. Eram eles: 1) Coronel Francisco Antnio de Oliveira Lopes;
2)Tenente-coronel Francisco de Paula Freire de Andrade; 3)Coronel Incio Jos de
Alvarenga Peixoto; 4)Sargento-mor Lus Vaz de Toledo Piza; 5)Capito Jos de Resende
Costa; 6)Alferes Joaquim Jos da Silva Xavier; 7)Tenente-coronel Domingos de Abreu
Vieira, amparado pelo inseparvel Nicolau, (escravo fiel, que encarcerado com ele o
ajudava a caminhar); 8)Jos de Resende Costa filho; 9)Salvador Carvalho do Amaral Gurgel
10) Dr. Jos lvares Maciel; 11)Dr. Domingos Vidal de Barbosa. Humildes e estupefatos
aguardavam a hora solene da sua sentena.
Reuniram-se na quarta-feira de 18 de abril, em relao extraordinria, os ministros
da alada, e os demais adjuntos da Relao tendo por presidente o conde vice-rei.
Encerraram-se pelas 8 horas da manh, e assim estiveram at s 2 horas da madrugada do
dia seguinte. Gastaram dezoito horas em lavrar o acrdo, sentenciando a cada um dos
rus segundo as provas mais ou menos agravantes que cada um tinha contra si.
Pela madrugada do dia 19 entrou na cadeia pblica o desembargador Francisco Lus
Alves da Rocha, como escrivo da alada. Achou-se rodeado dos meirinhos e
acompanhado dos onze religiosos que ali passaram a noite, e luz dos fachos leu a
sentena no que levou duas horas. Pena de Morte para Tiradentes e outros (Declarar-se-ia
infame, e infames seus filhos e netos, tendo-os, e seus bens aplicados para o fisco e
cmara real, e seria a casa em que vivia em Vila Rica arrasada e salgada para que nunca
mais no cho se edificasse); Declararam infame a memria de Cludio Manuel da Costa,
que se matou no crcere, e infames seus filhos e netos, tendo-os, e os bens confiscados.
Para alguns poucos o exlio ou (Gonzaga, Vicente Vieira, Jos Aires Gomes, Joo da Costa
Rodrigues e Antnio de Oliveira Lopes, Joo Dias da Mota, Vitoriano Gonalves Coelho).
Declararam sem culpa a Francisco Jos de Melo e Manuel de S Pinto do Rego Fortes que
faleceram no crcere, devendo-se conservar a memria de ambos segundo o estado que
tinham. Absolveram a Manuel da Costa Capanema por julgarem que o tempo de sua priso
teria purgado qualquer presuno que contra ele pudesse resultar das devassas; a Joo
Francisco das Chagas, a Alexandre, pardo, escravo do padre Jos da Silva, a Manuel Jos
de Miranda e a Domingos Fernandes, por se no provar contra eles o que era necessrio
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para se lhes impor pena. Finda a leitura do acrdo retirou-se o desembargador escrivo.
Tinha ele sido ouvido pelos rus com o mais religioso silncio e atenta curiosidade. Reinou
ento um burburinho. Como havia para alguns perto de trs anos que estavam
incomunicveis, e para outros perto de dois, surgiu um violento desabafo, alargando-se na
liberdade que lhes outorgaram seus algozes por cerca de quatro horas para se falarem, as
quais eles aproveitaram em mtuas recriminaes. Imputaram-se uns aos outros a sua
ltima infelicidade pelo excessivo e injusto depoimento em que a amizade trara os mais
sagrados deveres.
Rpido passou o tempo, e s 11 horas soou o sinal de silncio. Vieram os carcereiros
e lhes lanaram s mos e aos ps brutos grilhes que se iam prender s grades das
janelas da sala morturia.
Raiou a manh de sexta-feira 20 de abril. No recolhimento assistiram a missa.
Terminada a cerimnia religiosa, abriram-se com estrondo as portas da priso e apareceu o
desembargador escrivo, com a ratificao da sentena. Negados todos os embargos.
O Vice-rei proibia sadas de navios do Rio e a cidade estava tomada por tropas.
Abatia esta considerao os nimos dos prprios inocentes, pois armada a autoridade com
a formidvel espada da justia, a todos parecia ferir e injustamente. Lavrava profundo
ressentimento e mal se podia esconder a presso que se sentia. Retirara-se grande parte
dos habitantes para fora, e, os que no puderam faz-lo, acautelaram-se contra as notcias
que correram to desencontradas como exageradas durante os trs malfadados dias.
Diminuiu sensivelmente o comrcio, e assim a frequncia das ruas pela gente sria. Reinou
o silncio por toda a cidade e refletiu-se de todos os objetos a consternao. vista da
sentena e da gravidade, que se emprestava ao sonhado delito, apagaram-se as
esperanas em todos os coraes. J estavam mortos para a expectativa dos habitantes do
Rio de Janeiro os infelizes inconfidentes.
Achavam-se neste estado todos os nimos quando viu o juiz que era tempo de pr
em cena as instrues de Martinho de Melo. Apresentando-se munido de uma carta rgia
escrita h dezoito meses, pois era datada de 15 de outubro de 1790, mostrou o chanceler
juiz da alada que estava autorizado desde muito tempo para melhorar a sorte de tantos
desgraados, e que tudo quanto se havia feito era em contrrio aos generosos sentimentos
dos coraes bem formados.
Segundo as determinaes da rainha, cujo corao maternal propendia para um
completo perdo, deviam ser os rus eclesisticos remetidos para a corte, debaixo de
segura priso para vista da sentena proferida contra eles determinar o que melhor lhe
parecesse.
Os rus seculares seriam classificados em trs categorias. Na primeira figurariam os
incursos na pena de morte, a cuja sentena dar-se-ia imediata execuo. Na segunda os
que merecessem degredo por toda a vida para os presdios de Angola e Benguela. E na
terceira os que s se tornassem dignos de degredo pelos anos que fossem convenientes
para os outros domnios de frica, compreendidos os de Moambique e Rio Sena, sob pena
de morte se em tempo algum voltassem s terras da Amrica, ficando assim comutada a
pena ltima em que todos eles haviam incorrido.
Teve pois o tribunal de formular um novo acrdo, pelo qual mandou que se
executassem inteiramente a pena da sentena no Tiradentes, por ser o nico que na forma
da dita carta se tornava indigno da rgia piedade. Quanto aos mais rus, aos quais devia
aproveitar a clemncia real, houveram por comutada a pena de morte na de degredo
perptuo, com exceo de Jos de Resende Costa pai e filho, e Domingos
Vidal de Barbosa, cujo degredo ficou comutado em trs anos. Em tudo o mais deverse-ia cumprir a sentena em seu inteiro teor. Aglomerado o povo em frente cadeia,
aguardando a derradeira deciso, viu a este tempo encaminhar-se apressadamente para o
oratrio o desembargador escrivo Francisco Lus Alves da Rocha, que tantas vezes tinha
ali levado resolues de morte. Causou novidade a acelerao de seus passos, e meia hora
depois do meio-dia abria-se a porta da priso e aparecia o desembargador escrivo.
Notavam-se na austeridade de sua fisionomia um sorriso que parecia animado pela
esperana, e alguns laivos de alegria ntima que quebravam a terrvel serenidade da justia.
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Desfolhou os autos e leu de novo. No eram recebidos os segundos embargos pelas razes
expendidas acerca dos primeiros... Desaparecia assim a ltima esperana que alentava os
pobres presos! E seus coraes se contraram gelados pela mo da morte, e alguns soluos
escaparam de mais de um peito. Ergueu porm o magistrado a voz e, dominando o seu
consternado auditrio, leu entre profundo silncio a carta rgia de 15 de outubro de 1790, e
aps logo a sentena que comutava em degredo a pena capital de todos excetuando o
Tiradentes. Revocados existncia, sorriam-se aqueles espectros da morte. Brilharam o
contentamento e a alegria nos semblantes dos rus como nos dos outros presos da cadeia.
Pareceu que a cidade aliviara da imensa presso que a comprimia. Prorrompeu o povo em
vivas e gritos de entusiasmo, que retumbaram em todos os coraes. Derramando-se pelas
ruas da cidade, comunicava a boa nova a todos quantos encontrava. Partiram prprios a
cavalo para a provncia de Minas Gerais com a notcia que to grata se tornara a todos.
Viva a rainha! Apareceu um decreto! Escaparam os presos! Eram as vozes que corriam de
boca em boca. Povoaram-se as ruas, abriram-se as janelas e mostraram-se os habitantes
animados de risonha alegria. Escancararam muitas famlias, dadas devoo, os seus
oratrios e prostradas ante os seus penates entoaram teros em ao de graas. No meio
destes vivos transportes de alegria e de entusiasmo tiraram-se os ferros aos rus
comutados, e s o Tiradentes ficou com as algemas que lhe ligavam as mos e os ps... e
com a certeza da morte sem mais recursos.
Amanheceu o dia 21 de abril que era o ltimo da semana. O sol elevava-se pomposo
e belo sobre o horizonte da ptria! Oh era o sol que nesse dia mostrara a Pedro lvares
Cabral os primeiros sinais da terra de Santa Cruz. Tomou o governo colonial todas as
precaues e cautelas, e lanou mo de todos os meios para tornar aparatosa a execuo
do Tiradentes. Com a sua prepotncia conseguiu extorquir demonstraes de regozijo a que
se prestaram os habitantes da cidade, cujo desagrado lhes poderia ser de funesta
consequncia. Haviam chegado cadeia as pessoas que deviam compor o prstito. Batiam
nas torres da cidade oito horas quando assinalou-se a partida. Ouviu-se o clarim da primeira
companhia de cavalaria, que punha-se em movimento. As msicas dos regimentos
corresponderam a este sinal. Seguiram-se o clero, a Irmandade da Misericrdia com a sua
colegiada, levando alada a sua bandeira, e os religiosos franciscanos, que rodeavam o
padecente, repetindo os salmos prprios de tais cerimnias. Aps o padecente caminhava o
executor ladeado de seus ajudantes, e segurando nas pontas do barao que cingia o colo
da vtima, e que a prendia entre a vida e a morte. Eram ambos guardados por meirinhos.
Acompanhavam-no, em virtude de seus cargos, montados em soberbos e bem arreados
cavalos, os ministros da justia, desembargador escrivo da alada Francisco Lus Alves
Rocha, que devia testemunhar a execuo, o desembargador do crime Jos Feliciano da
Rocha Gameiro, o ouvidor da comarca Jos Antnio Valente e o juiz de fora e presidente do
Senado da Cmara Dr. Baltasar da Silva Lisboa. Por volta das 11 horas j est no patbulo,
onde ouve a ltima prece. Ento impeliu o algoz a sua vtima que caiu despenhando-se no
espao... Retida pelo barao girou vertiginosamente e estorceu-se em convulses por um
momento at ser cavalgada pelo executor... Um grito imenso, ou antes um gemido surdo,
roufenho e prolongado irrompeu da multido, e foi abafado pelo rufo dos tambores... Morrera
o Tiradentes! No terminou este espetculo, sempre brbaro, sempre indigno de uma nao
e sempre aviltante para a humanidade, sem que frei Raimundo de Penaforte, subisse alguns
degraus do patbulo para pregar multido. Escolheu para tema de seu sermo as palavras
do Eclesistico: Nem por pensamento traias o teu rei, por que as mesmas aves levaro a
tua voz, e manifestaro o teu juzo.

11)O DIREITO NO BRASIL JOANINO E NO IMPRIO


No perodo anterior ao Imprio o Brasil viveu uma fase de colnia-metrpole. A presena
da famlia real no Brasil despertou o interesse pela independncia de Portugal. A Abertura dos
portos as naes amigas e o tratado da amizade deu ao Brasil uma nova cara, com a presena
de portugueses e muitos estrangeiros. A justia portuguesa se transfere para o Brasil em 10 de
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maio de 1808, atravs de Decreto de D. Joo pelo qual o tribunal da Relao do Rio de
Janeiro, seria elevada categoria de Casa de Suplicao, constituiu-se o ltimo em Superior
Tribunal de Justia, ou seja, a grau mais elevado da justia lusitana. No cabia, de suas
decises, outro recurso alm da revista. Primeira casa de justia, depois da Relao baiana. A
Casa da Suplicao do Brasil teve a seguinte composio: alm do regedor, um chanceler da
Casa, oito desembargadores dos agravos, um corregedor do crime da Corte e Casa, um juiz de
chancelaria, um ouvidor do crime, um promotor da justia e de mais seis extravagantes
Em 1 de abril de 1808, D. Joo cria trs tribunais efetivamente novos foram, repita-se, o
Conselho Supremo Militar de Justia, o Conselho da Fazenda e a Real Junta do
Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao ou, simplesmente, Junta de Comrcio. Quanto
Mesa do Desembargo do Pao e da Conscincia e Ordens, foi ela criada, como j
registrado, pelo alvar de 22 de abril de1808 e com atribuies definidas nos alvars de 12 de
maio de 1809 e de16 de setembro de 1814.Predominavam nas atribuies do ento novo
tribunal, os atos de jurisdio voluntria, como, por exemplo, conhecer das cartas de
emancipao, confirmar doaes e autorizar sub-rogao de bens.
D. Joo refora a figura do Intendente Geral de Polcia, lugar criado por alvar de 10
de maio de 1808, com a mesma forma e jurisdio que tinha o de Portugal. O intendente geral
de polcia tinha ampla e ilimitada jurisdio, cumprindo-lhe fazer, observar todas as leis e
regulamentos policiais, bem como exercer inspeo sobre todos os crimes de armas proibidas,
insultos, conventculos (reunies clandestinas de conspiradores, por exemplo), sedies,
ferimentos, latrocnios, morte e outras que os corregedores e juzes criminais cumpriam julgar,
velando por que tais juzes fossem diligentes ao enviar os processos(quando fosse o caso),
Casa de Suplicao. Preparados os processos, eram remetidos ao intendente geral e este, em
os achando conformes, remetia-os aos corregedores dos crimes da corte, para serem os rus
sentenciados em Relao. De passagem, anote-se que todas as instrues do monarca ao
intendente geral eram feitas de modo secreto e dadas por intermdio doministro do meu
Reino.O intendente que tinha, tambm, a funo de visitar as prises, perdeu-a, mais tarde,
para o regedor da Casa da Suplicao. Contudo, por decreto de 7 de novembro de 1812, o
intendente geral (j todo poderoso frente da polcia ao Rio de Janeiro) teve seu poder
ampliado, eis que dispunha o texto legal que nenhum preso do intendente geral de polcia
poderia ser solto por qualquer autoridade, por mandados, sentenas ou assentos de visita,
conforme antes se procedia sem que estivesse ciente o intendente e o desse por corrente. Em
pleno regime da Constituio de 1824 conservou-se o amplssimo pode rregulamentar do
intendente geral da polcia.
A volta a condio de colnia j havia sido aventada pelos portugueses no Parlamento
do Porto, onde uma revoluo liberal (menos no que se refere ao colonialismo) exigia a volta
da famlia real. A justia portuguesa que havia se instalado no Brasil passa a ser recambiada
para a Europa, bem como D. Joo VI. Em 29 de setembro de 1821 o parlamento do Porto
manda ordens suprimindo todos os tribunais criados por Joo VI, no Brasil, incluindo a Casa de
Suplicao. Coube ao filho, Pedro, a regncia do agora Reino Unido (no que se refere ao
Brasil). Em meio aos confrontos com Lisboa, D. Pedro prepara a independncia convocando
uma constituinte, que s acabar se reunindo em um clima de independncia declarada.
O Brasil Colnia e Imprio podem ser estudado atravs de alguns textos importantes e
complementares. O primeiro que segue mostra a impunidade presente tanto no Brasil colnia
como no Imprio:
TEXTO 12: IMPUNIDADE NO BRASIL COLNIA E IMPRIO
Extrado e adaptado de Luiz Francisco de Carvalho Filho
Antes de qualquer considerao sobre a efetividade da punio criminal no Brasil
Colnia preciso ter em mente que a marca preponderante das Ordenaes do Reino
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(Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) que vigoraram aqui, na parte penal, at 1830, era a
severidade extrema. A mutilao fsica fazia parte das regras do jogo. A pena de morte era
estabelecida para a maioria das infraes. Como lembra Antnio Hespanha, conta-se que
Frederico o Grande, da Prssia, ao ler o Livro V das Ordenaes, no sculo XVII, teria
perguntado se em Portugal ainda "havia gente viva." O direito penal no Antigo Regime, em
termos de punio efetiva, caracterizava-se "mais do que por uma presena, por uma
ausncia". A falta de efetividade decorria de vrios fatores, a comear pelos "conflitos de
competncia", que prolongavam infinitamente os processos, at questes de natureza
prtica, como a deficincia logstica e a incapacidade de controle, por exemplo, do
cumprimento da pena de degredo no ultramar. O historiador sustenta que at a pena de
morte, de aplicao momentnea, era, estatisticamente, muito pouco utilizada em Portugal.
Outro aspecto importante da no-efetividade do direito penal escrito no perodo era o carter
massivo da poltica de perdo, decorrente de necessidades conjunturais como o
esvaziamento de crceres e da prpria legitimao ideolgica do poder real: "A mesma
mo que ameaava com castigos impiedosos, prodigalizava, chegado o momento, as
medidas de graa. Por esta dialtica do terror e da clemncia, o rei constitua-se, ao mesmo
tempo, em senhor da Justia e mediador da graa". O perdo no tinha o carter de
imprevisibilidade que, teoricamente, o caracteriza: era um "expediente de rotina". s a
partir da segunda metade do sculo XVIII, com o "despotismo iluminista", que novas
intenes iriam vigorar em Portugal, entre elas a de converso do direito penal da Coroa
"num instrumento efetivo, funcionando eficazmente e sendo, por isso, crvel e temido".
Uma carta rgia de D. Joo V ao corregedor do crime (a redao do documento
atribuda ao ministro e diplomata brasileiro Alexandre de Gusmo) explicitou, em 1745,
como orientao, a no-efetividade das Ordenaes: "[...] as leis costumam ser feitas com
muito vagar e sossego, e nunca devem ser executadas com acelerao, e ... nos casos
crimes sempre ameaam mais do que na realidade mandam [...]"Pois bem, era da tradio
portuguesa que o instituto do perdo fosse utilizado para fins de povoamento. As vilas em
algum momento, foram declaradas locais de refgio, coitos, onde criminosos foragidos
podiam se instalar, "sem temor de nossas justias". Com o Brasil no seria diferente. Logo
aps a diviso do territrio da colnia em capitanias hereditrias, uma carta de privilgio de
D. Joo III estabeleceu que, exceo feita aos crimes de heresia, traio, sodomia e moeda
falsa, qualquer pessoa que estivesse "ausente", por qualquer delito que tivesse cometido,
no poderia aqui "ser presa, nem acusada, nem proibida, nem forada, nem executada, de
maneira alguma". A distncia de Portugal e as precrias condies de vida na colnia
representavam, por si s, uma grave punio. O degredo para o Brasil, depois estabelecido
formalmente como pena criminal e aplicada em escala importante pelos tribunais civis de
Portugal e pela Inquisio (a ponto de prevalecer na historiografia tradicional a idia de que
a vinda de colonos "de m qualidade" fosse um dos nossos defeitos de formao), era
medida severa. Mas a transformao do territrio brasileiro em local de couto e homizio
talvez seja o mais remoto reflexo da questo da impunidade entre ns.
Os governadores e seus ouvidores dispunham do poder de julgar escravos, o
"gentio", "pees e cristos e homens livres", at em caso de "morte natural", mas a
necessidade do povoar era imperiosa. Duarte Coelho, donatrio da capitania de
Pernambuco, escreveu pelo menos quatro cartas ao rei reclamando da vinda dos
degredados, "que nenhum fruto nem bem fazem na terra", revelando essa contradio. Diria
ele em 1546: "[...] o que Deus nem a natureza remediou, como eu posso remediar, Senhor,
seno com cada dia os mandar enforcar [...]". A instalao do governo-geral, em 1549,
revogou, em parte, o poder judicial fracionado entre os donatrios. Com a fixao de uma
autoridade suprema, Tom de Souza, seu corregedor, pde ingressar nas diversas
capitanias e, assim, distribuir justia. Capistrano de Abreu explica que "estando as
capitanias na condio de estados estrangeiros relativamente s outras, impossibilitava-se
qualquer ao coletiva: os crimes proliferavam na impunidade, a pirataria surgia como
funo normal ...". O projeto era estabelecer na colnia uma organizao mais vigorosa,
centralizada, "forte bastante para garantir a ordem interna". Os relatos da administrao
Tom de Souza indicam que ele exerceu o poder de punir conforme as convenincias do
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momento. Ainda no ano da fundao de Salvador, morto um colono por um ndio e exigida a
entrega do "criminoso", este, por ordem do governador-geral, foi amarrado boca de um
canho e atirado "pelos ares, desfeito em pedaos". Porm, para dois franceses presos no
sul do pas, em 1550, por contrabando de pau brasil atividade que a Coroa considerava
intolervel , o futuro seria diferente. Em carta ao rei, Tom de Souza se justificaria depois:
"No os mandei enforcar porque tenho necessidade de gente que no me custe dinheiro",
ressaltando, no entanto, que "daqui por diante se far o que Vossa Alteza mandar". O
ferreiro, "hbil homem", fazia "bestas e espingardas e todas as armas. Em 1553, os crimes
praticados na colnia antes da chegada do primeiro governador-geral foram perdoados,
"no havendo parte que acuse e residindo o criminoso algum tempo nas povoaes". O
perdo no alcanou, evidentemente, heresia, sodomia, traio, moeda falsa e, acrescentese, morte de homem cristo.
Castigo existia, sobretudo para ndios, escravos e pees. O pelourinho, smbolo da justia,
era monumento obrigatrio nas vilas e muita gente permaneceu presa, indefinidamente,
espera de julgamento, em uma poca em que a priso, especificamente, no existia na lei
como pena. As "guerras justas" , empreendidas contra naes indgenas, promoveram
extermnio e escravido: como retaliao, os caets foram praticamente extintos aps a
morte do primeiro bispo do Brasil, D. Pedro Fernandes Sardinha, no repasto antropofgico
(1556). Mas a partir do exame da aplicao formal da pena de morte, para crimes comuns
(em contraposio a delitos militares, polticos e religiosos), possvel verificar a no
efetividade do direito penal no Brasil, tal como escrito nas leis.
Com a efetiva instalao do Tribunal da Relao na Bahia, no sculo XVII, essa perda de
poder e de efetividade punitiva seria ainda mais acentuada seja pela distncia entre o local
do crime e o local da punio (Salvador), seja pelas delongas burocrticas. Em 1616, um
alvar reduziu para dois, excepcionalmente, o nmero de votos necessrios para a
confirmao das sentenas de morte na Relao: que, desfalcado o tribunal, os rus
permaneciam longos perodos nas cadeias espera do veredito.
Havia tambm uma aparente insegurana institucional. A Coroa foi consultada sobre a
condenao pena de morte, pelo Tribunal da Relao, de dois franceses e de dois
ingleses, presos em Ilha Grande, capitania do Rio de Janeiro, por trfico de pau brasil. A
resposta (1614) foi um inequvoco puxo de orelha nos magistrados, por "haverem dilatado
a execuo". Lisboa ordenou "que para o diante se no faa mais", mas, paradoxalmente,
comutou a pena de morte dos quatro estrangeiros "em degredo para sempre nas gals". A
impossibilidade de aplicao da pena de morte nas prprias capitanias incomodava as
autoridades locais e era considerada fator de incentivo criminalidade. Em 1721, Rodrigo
Csar de Menezes, governador de So Paulo, escreveu ao vice-rei, seu irmo, afirmando
que matar gente "um vcio muito antigo em os naturais desta cidade" e que havia
mandado levantar a forca "na mesma parte em que antigamente estava", para que, vista
dela, "se pudessem abster de continuarem semelhantes delitos", mas advertiu: "isto no
bastar sem que vejam castigados aqui os delinquentes". Ao longo do sculo XVIII esse
quadro se modificou. O poder de condenar morte pessoas despidas de qualidade superior,
sem apelo, foi conferido a governadores e ouvidores de diversas capitanias, paulatinamente,
com a criao de juntas de justia. O objetivo era acabar com a impunidade. A carta rgia
que concedeu esta jurisdio s autoridades de Minas Gerais, em 1731, justificou a medida
pelos "muitos e continuados delitos que se esto fazendo [...] por bastardos, carijs, mulatos
e negros" porque "no viam o exemplo de serem enforcados". O processo de colonizao
do Brasil permitiu que sobretudo nos centros polticos perifricos, se formassem ncleos de
mandonismo e redes de proteo que, na prtica, inviabilizavam a aplicao da lei penal.
Frei Vicente de Salvador relata as dificuldades encontradas pelo quarto governador-geral,
Luis de Brito, para efetuar a priso (ordenada pelo rei de Portugal) de um homem, "alis
honrado e rico", mas que "era cruel em alguns castigos que dava a seus servos fossem
brancos ou negros", protegido pelo bispo D. Antnio Barreiros.
A indiferena da populao diante dos crimes mais atrozes, a convivncia de todos com
criminosos de morte, o sistema de vingana, o brbaro feudalismo, que transforma o
morador em "capanga" ou em "espoleta" do potentado local, colocavam a sociedade em
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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muitos pontos do interior em uma espcie de estado de stio permanente. A situao no


passou despercebida pelo olhar estrangeiro. O navegador Louis Antoine de Bougainville,
que esteve no Rio de Janeiro em 1767, ao mencionar conversa mantida com o vice-rei
sobre a promessa de punio do autor de homicdio ocorrido dias antes, revelou-se ctico:
" sabido que o 'direito das gentes', nessas plagas, inexistente". Henry Koster, que viajou
pelo nordeste entre 1809 e 1815, ao se referir "moral" do sertanejo, dizia que "as ofensas
muito dificilmente so perdoadas e, em falta da lei, cada um exerce a justia pelas prprias
mos". Outro trao revelador da impunidade decorre do tratamento diferenciado dos
segmentos sociais, na colnia e no imprio, o que seria percebido por outro viajante, Johann
Jakob von Tschudi, que, interessado no estado das colnias suas, visitou o pas na dcada
de 1860: "quantas vezes aconteceu no Brasil que um homem rico e influente tivesse
sentado no banco dos rus a fim de se justificar de seus crimes?"
Na poca das ordenaes foi rara a aplicao da pena de morte em pessoas de qualidade.
A forca (com ou sem o agravamento da mutilao posterior do cadver), como pena
desonrosa que era, no se aplicava a fidalgos, executados, sempre, conforme o costume,
pela degola. Quem vasculhar os relatos da punio criminal no Brasil no encontrar mais
do que um punhado de casos envolvendo a elite de ento todos executados em Salvador.
Paulo de Carvalhal, degolado pelo assassinato, em 1607, de Francisco de Barbuda,
septuagenrio e cavalheiro da casa real. Coronel Ferno Barbalho Bezerra, senhor de um
engenho na freguesia da Vrzea, em Pernambuco, degolado em 1687 pelo assassinato da
mulher e de trs de suas filhas, porque, "irado", suspeitou que uma delas, justamente a que
conseguiu escapar da "carnificina", recebia "a certo amante, que coberto com o vu da noite
se atrevia a profanar o seu lar domstico". No Imprio tambm seriam raras: num pas
acostumado ao enforcamento de escravos e assassinos pobres, a execuo do fazendeiro
Manuel da Mota Coqueiro, a "fera de Macab", em Maca, no Rio de Janeiro, em 1855, foi
uma exceo. O caso, situado no "pice" da j mencionada luta da Nabuco de Arajo contra
a impunidade, entraria para a histria, ironicamente, como erro judicirio.
Durante o Imprio, so editados no Brasil o Cdigo Criminal (1830) e o Cdigo de
Processo Criminal (1832). No fosse o paradoxo da escravido, da pena de aoite, poderse-ia dizer que adotamos um regime punitivo tecnicamente liberal. A incidncia da pena de
morte foi drasticamente reduzida (apenas para casos de homicdio, latrocnio e rebelio de
escravos), as execues passaram a ser realizadas de forma austera, sem o espetculo da
mutilao e da exposio do cadver, com os julgamentos se efetivando por um conselho de
jurados formado por doze cidados, todos "eleitores" (o que, na poca, significava dispor de
poder econmico) e de "reconhecido bom senso e probidade". Alis, os argumentos para a
manuteno da pena de morte no Cdigo Criminal do Imprio, aps intenso debate poltico,
foi a prpria escravido e a necessidade de produzir exemplos. Alm das rebelies, havia a
ameaa constante do crime de morte praticado pelo escravo contra seu senhor. E em
relao a tal delito, a monarquia no poderia ser tolerante. Em 1829, Pedro I decretou que o
homicdio do senhor por escravo era indigno da "imperial clemncia": execues imediatas.
Em 10 de junho de 1835, como subproduto das revoltas de Carrancas em Minas
Gerais (1833) e dos Mals na Bahia (1835), foi editada uma lei que criou um estatuto
jurdico criminal diverso para os escravos. Pena de morte para os que matarem, por
qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou fizerem qualquer
outra grave ofensa fsica a seu senhor, a sua mulher, a descendentes ou ascendentes que
em sua companhia morarem, a administrador ou feitor e s suas mulheres. Alm disso, no
seria necessria a unanimidade dos votos dos jurados e da deciso condenatria no
caberia qualquer recurso. Com o tempo, voltaria a ser admitido o pedido de graa ao
imperador a nica chance para o escravo condenado.
A pena de morte sem recurso, a princpio considerada fundamental para o controle da
escravatura e para a proteo de seus proprietrios, transformou-se num problema poltico
para a monarquia, cada vez mais acuada no plano interno e externo pela presso
abolicionista. Sua aplicao foi rareando at ser sistematicamente comutada por Pedro II,
como ato de "generosidade" do Poder Moderador, e abolida de fato: o ltimo enforcamento
por crime comum no Brasil, um escravo, ocorreu em 1876, em Alagoas. Em 1860, um
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parecer de Eusbio de Queirs favorvel comutao da pena de morte imposta a um


escravo paulista j registrava "a convenincia de ir tornando cada vez mais rara a execuo
da pena ltima".
A mudana de atitude do regime escravocrata em relao pena de morte foi considerada
fator de incentivo violncia. Em 1866, o juiz de Araraquara encaminhou relatrio ao
presidente de So Paulo em que explicita a causa dos crimes praticados pela escravatura:
"[...] a convico que nutrem [...] de que a pena de morte no mais exeqvel no pas, e
que a comutao dessa pena a gals perptuas lhes trar a iseno do cativeiro, uma
espcie de alforria". Dez anos depois, o juiz de Barra Mansa exps pensamento semelhante
ao presidente do Rio de Janeiro: "Em verdade, porm, o que mais tem infludo neste
municpio para a produo de tais crimes, a convico que reina entre os escravos de que
j no h mais forca para eles, e que quem mata o senhor, feitor ou administrador vai
trabalhar para o rei em uma ilha, o que consideram eles mil vezes prefervel a seu cativeiro".
No mesmo sentido, as impresses de Richard Burton, que viajou por Minas Gerais durante o
ano de 1867: "A impossibilidade moral de aplicar a pena ltima retirar o criminoso da lista
dos vivos a facilidade de fugir da cadeia e o pouco receio dos trabalhos forados entre
escravos, so fatores que estimulam a vingana".
Raciocnio curioso: os atentados dos escravos contra a vida dos seus senhores e feitores
era decorrncia da impunidade e no da prpria escravido... H algo de semelhante entre
excluso e violncia nos dias atuais.
O sonho das nossas elites de "higienizar e disciplinar" o espao urbano na Repblica
Velha, com a construo de instituies modelares para o confinamento de vadios,
alienados e delinquentes, a partir de um padro "civilizado" de tratamento da parcela
enferma da sociedade, viraria p. Esse percurso histrico, at as prises de hoje, repletas
de misria, de violao de direitos e de rus indefesos, a ponto de explodirem rebelies
quase que semanalmente, seria matria para outro artigo. Mas se Frederico o Grande
pudesse observar, a partir do que est escrito nas leis penais, o que h de furto, roubo,
apropriaes, tortura, abuso de poder, sonegao de tributos (em pequena e em larga
escala), corrupo, trfico, guas poludas, mortes no trnsito, no campo e nas favelas,
certamente perguntaria se no Brasil ainda h gente.

Nos prximos 3 textos temos alguma informao importante a ser transmitida antes de
adentrarmos na Constituio de 1824. Um relato marca a singeleza, mas tambm a dureza
exercida pela justia quando se fazia valer. O segundo relato marca um erro do judicirio na
rea criminal e outro na poltica, mas os dois envolvendo elemento de menor partipao
poltica. Vamos nos remeter ao interior do Brasil na poca do imprio:
TEXTO 13: CRIME SEXUAL ACOMPANHADO DE ATO
Todo depravado, srdido, repugnante, horrendo e produz sequelas irreparveis para as
vtimas e seus familiares. Tais crimes sempre foram combatidos pela sociedade desde os
tempos mais remotos. De uma maneira geral, em quase todas as naes, os crimes de
ordem sexual eram punidos nos parmetros da Lei de Talio, ou seja, o autor sofria castigo
igual, parecido ou relacionado ao dano por ele causado.
A mxima OLHO POR OLHO, DENTE POR DENTE fora vivenciada por muito tempo em
quase todas as Leis das diversas Naes, em destarte, na Idade mdia atravs da
Inquisio comandada pela prpria Igreja catlica.
A Lei de Talio era interpretada no s como um direito, mas at como uma exigncia social
de vingana em favor da honra pessoal, familiar ou tribal.
O Brasil colnia de Portugal, assim como tal, tambm seguia tais parmetros punitivos para
os seus diversos tipos de criminosos.
As Ordenaes do Reino que compunham as Leis Manuelinas, Afonsinas e Filipinas,
formavam a base do sistema penal portugus, que por sua vez tambm vigoravam no Brasil.
Entre as penas estavam a morte, a mutilao atravs do corte de membros, o degredo, o
tormento, a priso perpetua e o aoite. At mesmo depois da sua Independncia de
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Portugal, o Brasil continuou adotando penas no menos violentas e cruis, seguindo de


certa forma, os antigos ensinamentos de Talio na sua organizao penal.
O homem que praticasse determinados atos sexuais considerados imorais ou criminosos
poderia ser condenado castrao, ento conhecida por capao que podia ser
concretizada de vrias maneiras, contanto que com o castigo o agressor no tivesse mais
possibilidade de voltar a delinquir devido a perda total do seu apetite sexual.
Buscando um caso prtico para melhor ilustrar o presente texto s encontrei a suposta e
inusitada Sentena Judicial datada de 15 de outubro de 1833 ocorrida na antiga Villa de
Porto da Folha, hoje municpio, situado s margens do rio So Francisco aqui no nosso
querido Estado de Sergipe.
A referida Sentena que relacionada a uma tentativa de estupro possui a linguagem
arcaica da poca e dizem que o dito documento est guardado no Instituto Histrico do
vizinho Estado de Alagoas. Tal sentena fora divulgada em alguns jornais virtuais e sites
jurdicos do Brasil, a exemplo das pginas Ad referendum, Usina de letras, Recanto das
letras, o Norte de Minas Gerais, Jus navigandi, Teologikas, Livros e afins, Estudos de
direito, Frum Jurdico, Juriscincia, Consultor Jurdico, Almanaque Brasil, Prolas
do Judicirio... Por isso a transcrevo acreditando ter sido fato real e documento verdico:
SENTENA DO JUIZ MUNICIPAL EM EXERCCIO, AO TERMO DE PORTO DA FOLHA
1833.
SMULA: Comete pecado mortal o indivduo que confessa em pblico suas patifarias e
seus boxes e faz gogas de suas vctimas desejando a mulher do prximo, para com ella
fazer suas chumbregncias.
O adjunto Promotor Pblico representou contra o cabra Manoel Duda, porque no dia 11 do
ms de Senhora SantAnna, quando a mulher de Xico Bento ia para a fonte, j perto dela, o
supracitado cabra que estava de tocaia em moita de matto, sahiu dela de sopeto e fez
proposta a dita mulher, por quem roa brocha, para coisa que no se pode traser a lume e
como ella, recusasse, o dito cabra atrofou-se a ella, deitou-se no cho deixando as
encomendas della de fora e ao Deus dar, e no conseguio matrimnio porque ella gritou e
veio em amparo della Nocreyo Correia e Clemente Barbosa, que prenderam o cujo flagrante
e pediu a condenao delle como incurso nas penas de tentativa de matrimnio proibido e a
pulso de sucesso porque dita mulher taja pijada e com o sucedido deu luz de menino
macho que nasceu morto.
As testemunhas, duas so vista porque chegaram no flagrante e bisparam a pervesidade do
cabra Manoel Duda e as demais testemunhas de avaluemos. Dizem as leis que duas
testemunhas que assistem a qualquer naufrgio do sucesso faz prova, e o juiz no precisa
de testemunhas de avaluemos e assim:
1-Considero que o cabra Manoel Duda agrediu a mulher de Xico Bento, por quem roa
brocha, para coxambrar com ella coisas que s o marido della competia coxambrar porque
eram casados pelo regime da Santa Madre Igreja Cathlica Romana.
2-Considero que o cabra Manoel Duda deitou a paciente no cho e quando ia comear as
suas coxambranas viu todas as encomendas della que s o marido tinha o direito de ver.
Considero que a paciente estava pijada e em consequncia do sucedido, deu a luz de um
menino macho que nasceu morto.
3-Considero que a morte do menino trouxe prejuzo a herana que podia ter quando o pae
delle ou me falecesse.
4-Considero que o cabra Manoel Duda um suplicado deboxado, que nunca soube
respeitar as famlias de suas vizinhas, tanto que quis tambm fazer coxambranas com a
Quitria e a Clarinha, que so moas donzellas e no conseguio porque ellas repugnaram e
deram aviso a polcia.
5-Considero que o cabra Manoel Duda est preso em pecado mortal porque nos
Mandamentos da Igreja proibido desejar do prximo que elle desejou.
Considero que sua Majestade Imperial e o mundo inteiro, precisa ficar livre do cabra Manoel
Duda, para secula, seculorum amem, arreiem dos deboxes praticados e as sem
vergonhesas por elle praticados e apara as fmeas e machos no sejam mais por elle
incomodados.
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6-Considero que o Cabra Manoel Duda um sujeito sem vergonha que no nega suas
coxambranas e ainda faz isnoga das incomendas de sua vctima e por isso deve ser
botado em regime por esse juzo.
Posto que:Condeno o cabra Manoel Duda pelo malifcio que fez a mulher de Xico Bento e
por tentativa de mais malifcios iguais, a ser capado, capadura que dever ser feita a
macete.
A execuo da pena dever ser feita na cadeia desta villa. Nomeio carrasco o Carcereiro.
Feita a capao, depois de trinta dias o Carcereiro solte o cujo cabra para que v em paz.
O nosso Prior aconselha:Homine debochado debochatus mulherorum inovadabus est
sentetia qibus capare est macete macetorim carrascus sine facto nortre negare pote.
Cumpra-se a apregue-se editaes nos lugares pblicos. Apelo ex-officio desta sentena para
juiz de Direito deste Comarca.
Porto da Folha, 15 de outubro de 1833.
Assinado: Manuel Fernandes dos Santos, Juiz Municipal suplente em exerccio. (sic)
A capao feita a macete consistia em colocar os testculos do cidado condenado
em local rgido esmagando-os com um forte golpe certeiro, usando para tanto um grosso
pau rolio tipo basto ou cassetete, ou mesmo, uma marreta fabricada com madeira de lei.
Com o tempo a pena de Talio e outras cruis desapareceram nas legislaes modernas na
quase totalidade dos Pases, sob a influncia de novas doutrinas e novas tendncias
humanas relacionadas com o Direito Penal, entretanto, muitas pessoas ainda defendem a
volta de mtodos parecidos, como frmula eficaz para arrefecer o recrudescimento da
violncia urbana.
TEXTO 14: O CASO DA FERA DE MACABU
Manuel da Mota Coqueiro, casado com rsula das Virgens, foi um rico fazendeiro do
norte fluminense condenado forca por haver, segundo a acusao, mandado matar toda
uma famlia de colonos residente em suas terras. O caso teve enorme repercusso na
crnica judiciria do sculo XIX e serviu de munio para os defensores da extino da
pena de morte, pelas evidncias de ter ocorrido um erro judicirio.
Mota Coqueiro era proprietrio de vasta extenso de terras, onde possua muitos
escravos, alm de empregados e meeiros. Entre estes ltimos estava Francisco Benedito da
Silva, juntamente sua numerosa famlia. Uma de suas filhas, Francisca acabou tendo um
caso amoroso com Mota Coqueiro. Francisco Benedito, ao saber disso, passou a
chantage-lo, agravando o relacionamento entre os meeiros. Em uma noite de 1852,
Francisco Benedito e toda sua famlia (esposa, trs filhos adolescentes e trs crianas)
foram mortos a golpe de faces por um grupo de cerca de oito negros, escapando somente
Francisca, a filha grvida.
As provas mais fortes contra Mota Coqueiro foram o depoimento de uma das
escravas de Mota Coqueiro, de nome Balbina, e roupas ensaguentadas encontradas na
senzala onde ela vivia. Alm de Mota Coqueiro, acusado de ter sido o mandante da chacina,
foram presos como executores dois agregados livres, Florentino da Silva e Faustino Pereira,
e o escravo Domingos.
O Cdigo de Processo Criminal de 1832 no permitia que um escravo
testemunhasse contra seu senhor. Mas os escravos poderiam depor em juzo na qualidade
de informantes, no prestando juramento. Isso permitiu que Balbina prestasse seu
depoimento, fundamental para a condenao de Mota Coqueiro.
O processo judicial foi avidamente acompanhado pela imprensa da poca pois, alm
da crueldade do crime, o acusado era um abastado fazendeiro de uma das mais prsperas
regies do Brasil. Os jornais de comentavam as notcias referindo-se a Mota Coqueiro como
A Fera de Macabu (o crime aconteceu numa fazenda prxima vila de Macabu, hoje um
municpio autnomo do Estado do Rio de Janeiro com o novo nome de Conceio de
Macabu).
A condenao de Mota Coqueiro apontada como um dos maiores erros judicirios
do Brasil, porque as provas que o levaram forca foram apenas circunstanciais e porque
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havia muito rancor e interesses patrimoniais e polticos envolvidos. O fato que, aps um
segundo julgamento (crimes punidos com pena de morte exigiam confirmao, em segundo
julgamento e tambm por tribunais superiores, o que tambm ocorreu), Dom Pedro II negou
ao condenado a graa imperial, mesmo se tratando de um homem branco e rico, o que era
muito raro de acontecer.
possvel que, de fato, tenha sido Mota Coqueiro o mandante da chacina, mas o
julgamento se revestiu de muitas falhas e sensacionalismos, ingredientes bsicos para uma
sentena injusta. um erro histrico a afirmao de que a execuo de Mota Coqueiro foi a
ltima no Brasil Imperial. Depois de sua execuo, vrios homens livres, escravos e
militares foram executados. Inegavelmente, porm, o episdio influenciou o Imperador, que,
a partir de ento, atendeu com maior frequncia os pedidos de graa.

TEXTO 15: O Julgamento de Pinto Madeira


Nos idos da terceira dcada do sculo XIX, restavam enormes contradies na
poltica interiorana do Nordeste brasileiro e o Cariri apresentava o saldo proveniente das
suas participaes na Revoluo de 1817, na Confederao do Equador, de 1824, alm de
haver fornecidos tropas pacificao do Piau e do Maranho, nas lutas da Independncia.
O destino das principais lideranas desses movimentos bem demonstra os frutos de tudo
isso: Tristo Araripe, ento presidente do Estado, morreria em combate a 31 de outubro de
1824, no lugar Santa Rosa, agora sob as guas do Aude Castanho, territrio do atual
municpio de Jaguaribara, no Vale do Jaguaribe. Jos Martiniano de Alencar, irmo de
Tristo, chegaria presidncia do Cear por via da acomodao das foras posteriores a
1824. Jos Pereira Filgueiras morreria a caminho do Rio de Janeiro, onde seria julgado pela
participao na Revoluo de 1817. Enquanto Joaquim Pinto Madeira manter-se-ia
acantonado em Jardim, em stio seu do outro lado da Serra do Araripe, impondo as
condies caririenses sob uma guerra fratricida com o Crato.
Durante a Confederao do Equador, Madeira esteve presente em vrias batalhas
onde as tropas legalistas estavam a debelar os revoltosos e foi o responsvel por escoltar
os membros da famlia Alencar a Fortaleza quando da priso deste.
Tendo sua atuao reconhecida enquanto membro pertencente s tropas legalistas
que ajudou na represso a Confederao do Equador, Pinto Madeira foi agraciado com a
patente de Coronel e com o cargo de Coronel e Comandante Geral das Armas do Crato e
Jardim. No entanto, desde este perodo teve que se defender de acusaes de
absolutismo e de insultar o povo a rebeldia, acusaes estas das quais se saiu livre, por
contar com o apoio do Imperador. Ms com a Abdicao a situao passava a ser invertida,
pois ele, um absolutista convicto que teve a ousadia de se alistar Sociedade Secreta
Coluna do Trono e do Altar em uma de suas viagens a Recife e, mais ainda de ceder a sua
casa para sediar as reunies secretas da sociedade (Em junho de 1829, fundaria no Stio
Coit uma espcie de sociedade secreta como a de Recife, denominada Coluna do Trono,
visando preservao do Imprio do Brasil) em 1830, passou a ser alvo fcil de seus
opositores aps a Abdicao, pois este momento foi marcado pelo retorno ao poder
daqueles que defendiam posies mais liberais.. Com a abdicao de dom Pedro I, em
1831, faz eclodir movimento adrede preparado, numa espcie de revoluo restauradora do
imperador ao trono. Em Fortaleza, por sua vez, Martiniano participava das presses que
culminariam na Abdicao, aliando-se ao padre Diogo Feij, a Evaristo da Veiga e outros.
Diante da tradio imperialista que sempre manteve, somada s escaramuas de que fora
responsvel em pocas recentes, as quais resultaram, inclusive, na morte de Leonel Pereira
de Alencar, tio de Martiniano, Pinto Madeira viu-se encalacrado pelos acontecimentos
nacionais do jogo de poder. Em consequncia, defrontaria as tropas do General Labatut,
remetidas ao Cariri para reprimir essa revoluo pintista de 1832.
O exrcito de Madeira sofreu, ento, baixa cruel e definitiva pelas mos de Labatut,
perdendo dezenas de cabras, deixando prisioneiro o comandante, logo recambiado a Recife
e depois a Fortaleza, ele e o outro lder do movimento, cnego Antnio Manuel de Sousa,
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Ms Magnus Geleno Felga Fialho

trazidos a 29 de outubro de 1834. Em 06 de outubro daquele mesmo ano, o senador Jos


Martiniano de Alencar chegara presidncia do Cear. Ainda preocupadas com a
indiscutvel liderana de Pinto Madeira, as autoridades cearenses determinaram o seu
trnsito de volta ao Crato para submisso a julgamento, mediante as acusaes de
irreligio, mau carter, persistncia no crime, oposio violenta aos liberais e fidelidade ao
ex-monarca Pedro I, agindo contra o regime constitucional. Pinto Madeira se defendeu, at
onde permitiam os limites da ilegalidade, de todas as imputaes, juntado a essas o
assassinato do portugus Joaquim Pinto Cidade nas escaramuas de 1832, porm o jri se
conduziria de modo parcial, posto em dio flagrante contra o ru.
A concluso do processo determinou sua condenao pena mxima da poca, no
Brasil, isto , morte por enforcamento. Segundo o historigrafo cratense Irineu Pinheiro, a
citada condenao se deu em tribunal sob a presidncia do juiz de direito interino, Jos
Vitoriano Maciel. Juiz e jurados eram inimigos declarados do ru, in Efemrides do Cariri.
Alm disso, outros registros afirmam que houve constrangimento das testemunhas do caso,
e repontam cerceamento da defesa mediante a negativa do direito de recurso previsto na
Constituio e na legislao criminal do tempo.
Consta, ainda, que o presidente Martiniano de Alencar despachara mensageiro
visando sustar o julgamento, munido este de carta s recebida pelo juiz presidente do
tribunal judicante no dia posterior ao cumprimento da sentena estabelecida no Cdigo de
Processo Criminal, em 26 de novembro de 1834. Dois dias aps o jri, com o instrumento da
execuo j preparado em ateno a um apelo do condenado, que invocou a condio de
militar, reverteu-se a pena para fuzilamento, o qual se daria em 28 de novembro, no local
onde existe a pracinha da Cruz do Sculo, ao lado da Igreja de So Francisco, no antigo
Barro Vermelho, agora nominado Pinto Madeira, na cidade de Crato, Cear.
TEXTO 16:Pontes Visgueiro e Maria da Conceio
Extrado e adaptado do Livro A paixo no banco dos rus, Luiza Nagib Eluf (ELUF: 2007)
Em 14 de agosto de 1873, Jos Cndido de Pontes Visgueiro, Desembargador da
Relao1, aos 62 anos de idade, matou Maria da Conceio, conhecida por Mariquinhas,
de 17 anos, por quem estava apaixonado, movido pelo cime e pela impossibilidade de
obter a fidelidade da moa, que era prostituta.
O desembargador havia nascido em 13 de outubro de 1811, na Vila de Macei, da
ento comarca de Alagoas, vinculada provncia de Pernambuco. Aos 18 meses, foi
acometido de uma febre maligna que o impediu de ouvir e falar at os 5 anos de idade. Aos
poucos, conseguiu recuperar a voz e a audio, mas, aos 15 anos, perdeu novamente parte
da audio, vindo a tornar-se completamente surdo aos 40 anos.
Na juventude, estudou em um seminrio em Olinda, mas no seguiu a carreira
eclesistica. Em 1830 ingressou na Academia de Direito de Olinda. Pretendeu, ento, casarse com moa de famlia distinta em Macei, mas seu pai no permitiu e, para afast-lo daquele romance, transferiu-o para a Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, em So
Paulo, onde se formou em 1834. Antes de diplomado, j havia sido eleito deputado
provincial.
Formado, voltou para sua terra natal e foi ser juiz de direito. Candidatou-se
deputao geral para a legislatura de 1838-1841,representando Alagoas, juntamente com
outros quatro eleitos, tambm da magistratura.
Visgueiro era corajoso e idealista. Sua atuao poltica foi elogiada, na poca, pela
independncia diante dos poderosos, como demonstrou em seu discurso de 20 de maio de
1840: S quero estar bem com minha conscincia e no com governo algum declaro-o
alto e bom som. Eu disse, desde a primeira vez em que me sentei na casa: ningum se fie
em mim, hei de s votar por aquilo que for justo; nada h contra a minha maneira de pensar
que me obrigue a fazer o contrrio2.
Nos anos de 1848 a 1857 retomou as funes judicirias, exercendo a magistratura
na provncia do Piau. Ascendendo ao cargo de desembargador, com exerccio no
Maranho, j estava totalmente surdo. Era-lhe extremamente difcil acompanhar os debates
e responder aos colegas. Para superar, parcialmente, o problema, o governo imperial
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Ms Magnus Geleno Felga Fialho

ofereceu-lhe o cargo de fiscal do Tribunal do Comrcio da Provncia do Maranho, no qual o


desempenho seria possvel, apesar da surdez.
Visgueiro aceitou o novo cargo e exerceu-o por dez anos, com aprovao dos
colegas que o consideravam inteligente e probo. Tais qualificativos foram usados pelo
Desembargador Negreiros Sayo Lobato, presidente do Tribunal do Comrcio do Maranho.
Assim, com relao sua vida profissional, nada havia que o desabonasse.
Quanto sua vida privada, no havia notcias que o comprometessem. Ele
continuava oficialmente solteiro, mas tinha uma famlia em So Lus: uma filha natural, que
reconhecera, casada com um desembargador, e duas netas casadas.
O relacionamento com Mariquinhas comeou em 1872. A moa tinha 15 anos e j
contava com o apelido de Mariquinhas Devassa. Visgueiro a conhecera quando ela era
ainda criana e, por ser muito pobre, pedia esmola na rua.
A me de Mariquinhas, Luiza Sebastiana de Carvalho, agia como proxeneta, tirando
bons proveitos dos amantes da filha, mas quando esta iniciou sua ligao com o
desembargador, a genitora passou a reprovar as outras ligaes da menina. Luiza tinha
motivos para crer que Visgueiro se casaria com a filha, se ela levasse a srio o relacionamento. Ouvira o desembargador dizer menina: Minha filha, conserva-te por uns dias
que eu caso contigo. Mariquinhas, porm, no mostrava interesse em despos-lo.
Contrariando as convenincias da poca, Visgueiro no fez segredo de seu
relacionamento com a moa. Exibia-a publicamente, com muitas manifestaes de paixo e
surtos de cime. Mariquinhas visitava-o, em casa, diariamente, e no raro dormia em sua
residncia.
Se a moa desaparecia momentaneamente, ele a procurava no cais do porto, na
redao dos jornais onde ela tinha clientes, nas igrejas, nas casas de prostituio. Certa
vez, arrombou a porta do quarto no qual a moa estava e teve uma crise de choro,
ajoelhado aos ps da cama, ao v-la nua e zangada sobre o lenol, enquanto seu parceiro
se esgueirava pela porta levando a roupa que pudera recolher.
A sociedade maranhense assistia, constrangida, a reiterados escndalos de paixo
obsessiva e cime provocados pelo desembargador. Certa vez, por ocasio da festa de
Nossa Senhora dos Remdios, Visgueiro surpreendeu Mariquinhas conversando com um
oficial do Exrcito. Atirou-se sobre ele em louca exaltao, como descreve Evaristo de
Morais3.
No comeo de 1873, houve um furto de centenas de mil-ris da residncia do
desembargador e a suspeita recaiu sobre Mariquinhas. J atormentado pelas infidelidades
da moa, Visgueiro no suportou o golpe em suas finanas e passou a planejar vingana.
Pensou em dar-lhe uma surra e chegou a pedir ao Tenente Antnio Feliciano Peralles Falco
para arranjar algum a fim de executar o servio.
Em seguida, o desembargador viajou para o Piau, talvez fugindo da angstia
pessoal e dos comentrios da sociedade maranhense. No ficou fora muito tempo. Retornou
ao Maranho e trouxe consigoo mulato Guilhermino Borges, homem forte, com 30 anos de
idade, j no intuito de ter ajuda no momento em que tivesse de dominar Mariquinhas
fisicamente. Recomearam os encontros com a moa.
Por essa poca, Visgueiro encomendou um caixo de zinco ao funileiro Antnio Jos
Martins de Carvalho e um outro, de cedro, ao carpinteiro Boaventura Ribeiro de Andrade.
Tudo isso constou do processo que condenou Visgueiro, pois ambos foram ouvidos como
testemunhas e reconheceram os caixes por eles confeccionados. Ainda quando esteve em
Teresina, o desembargador havia comprado uma grande quantidade de clorofrmio e
chegara a solicitar a fabricao de um caixo em um estabelecimento local. Estas iniciativas
foram confirmadas no processo por um chefe de polcia do Piau.
No dia 14 de agosto de 1873, Visgueiro executou o crime que j vinha preparando h
algum tempo. Mariquinhas foi atrada casa dele por volta das 14 horas e estava
acompanhada de Thereza de Jesus Lacerda, com quem morava. Foram servidos doces e,
em seguida, Visgueiro manifestou a vontade de conversar a ss com a moa. Pretextou ter
um presente a lhe dar. Mariquinhas deve ter pressentido algo de errado, pois puxou o
vestido da amiga, demonstrando que pretendia ficar com ela. No entanto, as duas acabaram
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se separando e marcando um encontro para o jantar.


Estando com a vtima sozinha em sua casa, Visgueiro foi ter com Guilhermino, em
um quarto do pavimento trreo da residncia, e disse: Guilhermino, quero dar uma surra em
uma mulher e quero que a agarres, porque quero amorda-la e dar-lhe uma sova, por me
ter feito muitos desaforos. A frase foi repetida por Guilhermino em seu depoimento no
processo e narrada por Evaristo de Morais.
O desembargador subiu e retornou pouco mais de uma hora depois dizendo: A
mulher est a, acompanha-me. Ao subirem as escadas, Visgueiro mandou que ele tirasse
as botinas e andasse, de mansinho, atrs dele. Levou-o at um quarto onde se achava a
moa sentada em um ba. Agarrando-a com a mo esquerda pelo pescoo e, com a direita,
puxando uma toalha e enfiando na boca da moa, o desembargador gritou: Eu no disse
que te dava um conhecimento?.
Por ordem de Visgueiro, Guilhermino segurou com a mo direita a toalha que estava
na boca da vtima e, com a esquerda, o seu ombro. O desembargador tirou do bolso um
vidro que abriu com a boca e derramou o lquido no nariz da moa. Ela desfaleceu. Pediu,
ento, que Guilhermino se retirasse e trancou a porta.
Do lado de fora, o servial ouviu barulho de bater de p e a frase Meu bem, no me
mates. Depois, aos poucos, os rudos foram cessando. Quando a porta se abriu, surgiu
Visgueiro com um punhal ensangentado nas mos. Disse: Guilhermino, a raiva foi
tamanha que no pude deixar de mat-la; agora, vamos tratar de encobrir o crime. No
quarto, achava-se Maria da Conceio, estirada ao cho. O desembargador abaixou-se
sobre ela e mordeu-lhe o peito, dando-lhe nova punhalada. A vtima ainda abriu a boca, mas
nenhum som se fez ouvir.
Visgueiro puxou um caixo que estava encostado ali e os dois lanaram o cadver
dentro, ficando as pernas de fora. Foi ordenado ao servial que apanhasse uma lata de cal e
depois fosse comprar solda e ferro de soldar. Ao voltar, Guilhermino encontrou o cadver
com as pernas decepadas e arrumadas sobre o corpo, que tinha tambm um trinchete4
enterrado no ventre.
Inicialmente, o desembargador havia pensado em guardar o caixo no armrio da
sala de jantar e, passados alguns meses, lev-lo para Alagoas para enterr-lo. Depois,
mudou de idia e resolveu enterrar o corpo no fundo do quintal.
Visgueiro pediu ao compadre Amncio Jos da Paixo Cearense que o ajudasse,
soldando o caixo de zinco. Amncio relatou, no processo, ter sentido repugnncia pelos
detalhes da execuo do crime, mas atendeu ao pedido que lhe foi feito, em considerao
ao desembargador.
Uns dias depois, Visgueiro ainda voltou casa de Amncio para pedir que refizesse
a solda, pois lhe parecia que o caixo estava exalando mau cheiro. O amigo concordou e
retornou ao local onde se encontrava o corpo. Visgueiro, ento, mandou Guilhermino cheirar
ocaixo para indicar de onde vinha o odor ftido. Localizados os provveis orifcios, Amncio
os ia soldando.
Com o sumio de Mariquinhas, iniciaram-se as investigaes. As pistas eram muito
evidentes e a Polcia no tardou a desvendar os fatos. Havia muita gente envolvida na
execuo do crime e todos acabaram informando o que sabiam.
O inqurito foi encaminhado ao Supremo Tribunal de Justia, cujo presidente era o
Ministro Joaquim Marcelino de Britto. Desde logo foi decretada a priso do ru. Detido,
Visgueiro foi levado ao Rio de Janeiro, no vapor Paran, para ser julgado. Interrogado pelo
delegado de polcia, Visgueiro confessou ter matado Mariquinhas porque a amava muito.
As perguntas eram feitas ao acusado, por escrito, em face de sua surdez.
A defesa sustentou a tese de desarranjo mental, provocado pelo mais violento
cime inspirado por uma mulher perdidssima.
Visgueiro defendeu-se alegando privao da capacidade de raciocinar, dizendo:
Certo, com a razo calma e s, com a vontade plenamente livre, eu no teria, de um
momento para o outro, me precipitado no infinito dos abismos do crime, perdendo para
sempre os puros contentamentos de uma vida to longa em anos como em precedentes
honrosos5.
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J o acusador repeliu a alegao de desarranjo mental com o estado de calma


demonstrado pelo homicida aps o delito, praticado comum cortejo de horrores e
premeditado. Pediu a pena de morte para o ru.
Ren Ariel Dotti, ao narrar o caso Pontes Visgueiro em seu livro Casos criminais
clebres6, menciona ter sido a defesa do desembargador uma belssima pea oratria,
produzida por Franklin Amrico de Menezes Dria, futuro Baro de Loreto. Ren Dotti observa: A voz da mulher, que poderia despertar no nimo do homicida o sentimento
generoso, no foi por ele ouvida. Guilhermino escutou a vtima suplicar: Meu bem, no me
mates!, mas o ru era surdo.
O Supremo Tribunal de Justia, por unanimidade, afastou a tese da defesa de
desarranjo mental e no acolheu o pedido de pena de morte formulado pela acusao.
Decidiu pela tese de homicdio agravado para o qual se aplicava a pena de gals perptuas.
Considerando ter o ru mais de 60 anos de idade, a pena de gals foi substituda por priso
perptua com trabalho. O condenado embargou o acrdo pedindo para cumprir a pena em
uma cadeia do Maranho. O Tribunal rejeitou os embargos determinando que ele cumprisse
pena na Casa de Correo da Corte, no Rio de Janeiro. Visgueiro perdeu o cargo de
desembargador.
Considerou o acrdo que o crime foi cometido com abuso de confiana e de
surpresa, o que tornou a pena mais grave7.
Ren Ariel Dotti comunga da opinio de Evaristo de Morais e de Viveiros de Castro
de que houve erro judicirio na condenao de Visgueiro, entendendo que o desembargador
no estava em seu juzo perfeito quando cometeu o crime.
Discordo inteiramente da argumentao por eles apresentada, embora respeite e
admire muito seus trabalhos como criminalistas. Tanto a alegao de insanidade,
apresentada pela defesa de Visgueiro e que visava sua absolvio, quanto as reiteradas
tentativas de culpar a vtima pela sua prpria morte no procedem. Visgueiro sabia que
Mariquinhas no lhe seria fiel, no apenas porque ela usava o sexo para ganhar a vida, mas
tambm porque uma adolescente, exuberante como constava ser ela, jamais se apaixonaria
por um senhor idoso, surdo e cheio de manias, devotando-lhe amor verdadeiro. Como em
todo crime-passional, o agente procurou impor, fora, o que sabia no ser capaz de obter
espontaneamente da vtima. E, em termos de sexualidade, as imposies no funcionam.
Dotti chega a mencionar o romancista Josu Montello para dizer que Mariquinhas
comparecia vrias vezes na redao do Diriodo Maranho, acompanhada pela me, que a
oferecia e explorava. Ela era do tipo mido que os cabelos crespos alteavam... A primeira
vista, parecia sria, e mesmo distante ou retrada. Mas sorria e o sorriso, repentinamente, a
acanalhava, na sensualidade dos olhos, na expresso gaiata do rosto, no modo de retrair as
espduas oferecendo os seios... Certa maldade instintiva, que viria de sua condio, e mais
os conselhos da me esperta, que vendia a filha a qualquer um, levavam-na a divertir-se
com o Desembargador Pontes Visgueiro, que se prestava aos papis mais ridculos para ter
a posse ocasional de seu corpo imaturo. Na rua, ao dar com ela, o velho se ajoelhava e
beijava-lhe os ps8.
Ora, convenhamos: o desembargador se apaixonou por uma adolescente, que havia
sido prostituda pela prpria me, sabendo de sua condio. Quis impor-lhe regras de
comportamento impossveis de serem seguidas, exigindo que ela o amasse e somente a
ele, que lhe fosse fiel, que no se interessasse por seu dinheiro, que o tratasse com respeito
etc. No conseguindo fazer-se obedecer, Visgueiro a mata. Como se no bastasse, querem
absolv-lo de seu ato desvairado satanizando a moa, que era quase criana e vtima de
suas circunstncias!
No aceitvel atribuir a Visgueiro o direito de tirar a vida de Mariquinhas, porque
ela era prostituta. Sua condenao no foi um erro judicirio.
Erro discriminar a mulher pobre e explorada, querer escraviz-la e, ainda, condenla por sua prpria morte, como esta passagem do livro de Dotti parece fazer ao transcrever
Humberto de Campos e lhe dar razo: Parece que, no interior do Maranho, por muito
tempo se esperou o reaparecimento de Pontes Visgueiro. Era uma espcie de papo. E
como eu prprio tremi por mais de uma vez, com medo dele, venho agora, s portas da
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velhice, pedir-lhe que me perdoe e, a Deus, que, na sua misericrdia, no ponha, jamais, no
meu caminho, Maria da Conceio...9.
Mariquinhas era moa, quase menina, quando sua me incitou-a prostituio,
como forma de ganhar a vida. Os relatos processuais comprovam que Mariquinhas era
muito pobre. O apelido de Devassa denotava preconceito profundo, ainda mais porque
dado a uma menina de 15 anos, levada a fazer o que fazia pelas circunstncias da vida.
Visgueiro apaixonou-se por ela sabendo de onde ela vinha e o que fazia. Exigiu dela
uma fidelidade impossvel. Ofato de estar apaixonado pela moa no o autorizava a obrigla a fazer o que ele queria; no havia qualquer compromisso efetivo entre eles. Mesmo
estando louco de paixo, a razo do desembargador no parecia estar afetada a ponto de
torn-lo inimputvel. Ele sabia bem o que fazia e havia deliberado faz-lo aps muito
meditar.
A ira de Visgueiro atingiu o ponto crucial quando Mariquinhas se tornou suspeita de
ter-lhe furtado dinheiro. V-se que o desembargador passou a nutrir violento dio por no
ser obedecido e respeitado como sua autoridade exigia e por perceber o inegvel interesse
econmico que a moa tinha em sua relao com ele.
Planejou detalhadamente e com bastante antecedncia o crime que cometeu. Aps a
prtica da carnificina, continuou sua vida calmamente; no houve demonstrao de
perturbao da inteligncia e da conscincia. Por isso, ao Tribunal no cabia outra deciso a
no ser a condenao. A pena imposta, por demais severa (priso perptua com trabalho
forado) est hoje banida do sistema penal brasileiro, mas, na poca, era aplicvel a esse
tipo de crime.
A histria de Visgueiro provoca profundo sentimento de pena, mas tambm a histria
da pobre Mariquinhas horrivelmente triste. Ela foi uma menina explorada que encontrou
um fim cruel e prematuro, como ainda acontece com jovens de sua classe social jogadas na
prostituio.
Os defensores da memria de Visgueiro procuram enaltecer o homem
aparentemente honrado que ele foi, o que compreensvel. Mas no se pode chegar ao
absurdo de perdoar seu crime brbaro, pelo qual ele passou para a histria. A alegao de
insanidade nunca restou provada. Visgueiro no dava sinais de loucura, nem antes, nem
depois do crime. Ele era surdo, apenas isso. De anormal em sua vida houve uma paixo,
que o consumiu, mas no lhe tirou a capacidade de compreender o carter criminoso do ato
que praticou nem de determinar-se segundo esse entendimento. Como o prprio Visgueiro
confessou a Guilhermino, ele estava possudo de puro dio quando matou a moa, e esse
sentimento no justifica o crime perante a Justia.
H outros relatos de condutas agressivas de Pontes Visgueiro. Lus Gonzaga dos
Reis conta que, certa vez, na capital paulista, ainda acadmico, Visgueiro travou luta
corporal com um soldado, de quem pretendeu seduzir a amante, caso que causou grande
escndalo. Andava sempre armado de faca, sendo temido pelos colegas, por ser
avalentoado. De outra feita, por ocasio de um baile dado em casa da Marquesa de Santos,
na Paulicia, Rua do Carmo, auxiliado por um grupo de moleques, apedrejou o rico
palacete, quebrando as vidraas das janelas do beco, ao lado do colgio10.
Visgueiro foi execrado na poca em que os fatos se deram e, depois de sua morte,
transformou-se em lenda na qual era um fantasma horrvel, um bicho-papo, uma
assombrao. No Maranho, as mes exigiam que os filhos cumprissem suas tarefas sob
pena do aparecimento de Pontes Visgueiro. Sua conduta foi muito criticada, no apenas
porque tivesse matado uma mulher, alegando paixo e cime, mas por causa da natureza
de sua relao com Maria da Conceio. Para os rgidos padres morais da poca, um
desembargador manter romance com uma prostituta, abertamente, sem esconder da
sociedade seus exageros e provocando constantes escndalos, revelou-se inaceitvel.
Como constou da sentena condenatria, o ru havia sido impelido por motivo reprovado,
considerada a natureza torpe de suas relaes com Maria da Conceio. Foi essa torpeza
que fez aumentar o repdio social e selou o destino do desembargador, na priso perptua.
Jos Cndido de Pontes Visgueiro morreu em 24 de maro de 1875, na Casa de
Correo. O Jornal do Comrcio publicou o testamento que ele havia feito em janeiro do
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mesmo ano, demonstrando que partiu desta vida em plena lucidez: Nada dispz sobre
suffragios a sua alma, por confiar muito na piedade de sua filha, e, uma vez quetem de
morrer longe delia, pouco importa o modo pelo qual seu corpo tem de ser atirado,
desconhecido, na valia de algum cemitrio. Declarou, ainda, que no foi inimigo de ningum,
no verdadeiro sentido da palavra; e, si inimigos teve, perda-lhes todo o mal que lhe
fizeram. Sendo humano e piedoso, e tendo muito amor Justia e ao prximo, si o seu
espirito se desvairou um dia, que perdo poder desejar aos homens? Quem podia perdoalo j no existe.
H, porm, crnicas da poca assegurando que Pontes Visgueiro no morreu, mas
desapareceu, provavelmente fugindo para a Europa com a ajuda de amigos. Em seu caixo,
haveria somente pedras. Humberto de Campos conta que Visgueiro, em 1875, desaparece.
Mas desaparece como? Faleceu e foi enterrado, informa a crnica oficial. Fugiu para o
estrangeiro, contam a tradio e as lendas; o caixo em que diziam ir o seu corpo, e que
ningum abriu, ia cheio de pedras; Pontes Visgueiro embarcou para Lisboa e l foi visto por
muitos brasileiros, que com ele falaram. Onde a verdade?11.
Bem, se Visgueiro escapou da priso, mais um malogro da Justia brasileira, mais
um lamentvel episdio a reforar as estatsticas da impunidade. Se, ao contrrio, ficou
preso at o fim de seus dias, trata-se de uma demonstrao alentadora de que as nossas
Instituies nem sempre favoreceram os ricos e poderosos.
(A histria de Pontes Visgueiro est baseada nos livros de Ren Ariel Dotti Casos
criminais clebres, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999 e de Evaristo de Morais O
caso Pontes Visgueiro, Rio de Janeiro, Ed. Ariel, 1934.)
ACRDO QUE CONDENOU PONTES VISGUEIRO
Vistos, etc.
Attendendo a que por taes provas, e at pela confisso livre e expontnea do ro,
est plenamente provado ter elle matado no dia 14 de agosto ltimo a Maria da Conceio,
pela frma articulada no libello a fls.;
Attendendo a que, entre o desgnio, formado pelo ro, de cometter o crime e o acto
de comettel-o mediaram mais de 24 horas, o que evidente em face dos depoimentos e
declaraes de fls. e fls.;
Attendendo a que o ro para vencer a repugnancia e receio que Maria da Conceio
mostrava de ir sua casa, procedeu com fraude, empregando affagos e excitando-lhe o
interesse por promessas falsas, como se v de fls.;
Attendendo a que o ro havia superioridade de sexo, foras e armas, de maneira que
a offendida no podia repelir a ofensa;
Attendendo a que o ro foi impellido por um motivo reprovado, considerada a
natureza torpe de suas relaes com Maria da Conceio;
Attendendo a que o delicto foi cometido com surpresa, lanando-se o ro e seu
cumplice sobre Maria da Conceio, e ferindo-a o ro quando ella descuidosa entrava no
quarto, onde lhe dissera o mesmo ro estarem os presentes que elle lhe promettra;
Attendendo, finalmente, a que pelos mesmos depoimentos e interrogatorios, est
plenamente provado que entre o ro e a assassinada tinha deixado de existir a confiana
mutua que naturalmente se presume entre dois entes, que se amam ou prezam,
manifestando ella, alis, mdo e receio de que elle a quisesse ofender, em vingana de no
lhe guardar fidelidade em suas relaes ilicitas e consequentemente que no podia o ro
abusar de uma confiana que j no existia;
Attendendo igualmente a que o convite feito a Guilhermino para dar uma surra em
Maria da Conceio, sem nunca lhe revelar o designio de matal-a, no pode ser
considerado ajuste para cometter este delicto, nos termos do art. 16, 17:
Julgam o ro incurso no art. 193 do Codigo Criminal e o condenam na pena de gals
perpetuas, gro maximo, por concorrerem as circunstncias aggravantes mencionadas no
art. 16, 42, 62, 82, 9a e 15, pena que ser substituda pela priso perpetua com trabalho,
nos termos do art. 45, 2, do mesmo Codigo, por ser o ro maior de sessenta annos, e nas
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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custas.
Rio de Janeiro, 13 de maio de 1874.
Brito, presidente Simes da Silva, relator sem voto Marianni Leo Cerqueira
Barbosa Villares Valdetaro Couto Costa Pinto.

12)A CONSTITUIO DE 1824, O LIBERALISMO, ATO ADICIONAL E REFORMAS


A histria brasileira marcada por uma passagem rpida da colnia para a
independncia. Sem maior formao de elementos populares crticos nessa passagem.
Verdade que muitos na colnia desenvolviam idias liberais, motivados pelas rpidas
mudanas na Europa de Napoleo. No entanto, o firme sistema de proteo exercido por
Portugal na Colnia, bem como a vinda da famlia real para o Brasil, acabaram por frear
quaiquer movimento popular de independncia. Independncia proclamada pela elite brasileira
e portuguesa, tendo frente a figura de D. Pedro, herdeiro do trono da prpria metrpolede
Portugal, no dia 7 de setembro de 1822.
Antes mesmo da independncia D. Pedro j havia convocado uma constituinte para o
Brasil (3 de junho de 1822). Era claramente uma resposta a constituio liberal do Porto e s
constantes tentativas de Portugal de conseguir levar D. Pedro de volta a Portugal e
restabelecer o sistema colonial no Brasil.
Sob a liderana de Antnio Carlos de Andrade (irmo de Jos Bonifcio) os brasileiros
cerraram fileiras com D. Pedro, apesar de claras divergncias de projeto poltico. As 14
provncias, Com um total de 90 membros eleitos se reuniram para elaborar um anteprojeto
constitucional. Dentre os constituintes, muitos proprietrios rurais, bacharis em leis, alm de
militares, mdicos e funcionrios pblicos.
Foram 272 artigos no anteprojeto, liberal na economia e soberania, era antidemocrtico
na vida diria da nao. Discriminava-se os direitos polticos, atravs do voto censitrio, onde
os eleitores do primeiro grau (parquia), tinham que provar uma renda mnima de 150 alqueires
de farinha de mandioca. Eles elegeriam os eleitores do segundo grau (provncia), que
necessitavam de uma renda mnima de 250 alqueires. Estes ltimos, elegeriam deputados e
senadores, que precisavam de uma renda de 500 e 1000 alqueires respectivamente. Alm
disto no se mexeu no escravismo e no latifndio: temas caros e intocveis por parte da elite
rural brasileira, que procurava manter uma roupagem liberal.
O anteprojeto carregava de cores sombrias sobre os portugueses que aqui
permaneciam e tiravam de D. Pedro I o controle das foras armadas, alm de perderpoder de
veto sobre o parlamento. Afastando o perigo da recolonizao; excluindo as classes inferiores;
praticamente reservando os cargos da representao nacional aos proprietrios rurais;
concentrando a autoridade poltica no Parlamento, o projeto consagra todas as aspiraes da
classe dominante dos proprietrios rurais.
O choque se faz imediato por parte de D. Pedro e a Constituinte com o seu anteprojeto.
Haviam dois erros claros na constituinte. Diz-nos Paulo Bonavides e Paes de Andrade (2004: p.
45 a 47):
A Constituinte principiava por infringir um dos cnones da teoria constitucional do
liberalismo: a acumulao de poderes distintos no mesmo rgo, funcionando a um
tempo como constituinte e legislativo ordinrio.(...) D. Pedro fixou com a Fala do Trono o
seu paternalismo constituinte e a sua constitucionalidade legitimante (...) Ficou claro da
orao real que o Imperador Constitucional e Defensor Perptuo se presumia to
constituinte quanto a Assembleia, com mais prestgio talvez porque a antecedera e com
mais porque por ela no se deixava absorver.

A oposio da Assembleia em relao a D. Pedro I e suas claras pretenses de mando,


faz com que ele se volte contra a Constituinte, e passe a se aproximar do partido portugus.
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

Este partido estava temeroso no Brasil e pensava que defendendo o absolutismo, poderia
estender-se em ltima instncia, ambicionada recolonizao. O embate fica entre os
senhores rurais do partido brasileiro e o partido portugus articulado com o imperador.
Nesse perodo as provocaes de lado a lado j dominam o ambiente da corte. Cartas
annimas distribudas contra portugueses e militares e a retaliao com espancamentos de
brasileiros, levam o tema para dentro do parlamento. Uma assembleia que rege temas
explosivos que nunca deveriam aparecer juntos ser uma assembleia conturbada. Pensando o
pior, os deputados liberais fazem com que ela se declare em sesso permanente, mas contra
as armas nada pode fazer. Depois de uma noite de agonia a Assembleia fechada pelo
exrcito e dissolvida por um decreto imperial em 12 de novembro de 1823.
Por precauo e de maneira a no perder muito mais terreno, a aristocracia rural recua.
No decreto de Dissoluo da Assembleia Constituinte, D. Pedro I coloca em evidncia
seu poder constituinte e nomeia um Conselho de Estado. A base so dez juristas e Carneiro de
Campos. Promete ainda que a sua constituio ser mais liberal que o projeto que se
encerrava ali. Apreciada pelas cmaras Municipais foi outorgada (imposta) em 25 de maro de
1824, estabelecendo os seguintes pontos: a)um governo monrquico unitrio e hereditrio;
b)voto censitrio (baseado na renda) e descoberto (no secreto); c)eleies indiretas, onde os
eleitores da parquia elegiam os eleitores da provncia e estes elegiam os deputados e
senadores. Para ser eleitor da parquia, eleitor da provncia, deputado ou senador, o cidado
teria de ter, agora, uma renda anual correspondente a 100, 200, 400, e 800 mil ris
respectivamente; d)catolicismo como religio oficial; e)Manuteno do Padroado: submisso da
Igreja ao Estado; f)quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador.
O Executivo competia ao imperador e ministros por ele nomeados. O Legislativo era
formado pela Cmara de Deputados (eleita por quatro anos) e pelo Senado (nomeado e
vitalcio). O Poder Judicirio era formado pelo Supremo Tribunal de Justia, com magistrados
escolhidos pelo imperador. O Poder Moderador era pessoal e exclusivo do prprio imperador,
assessorado pelo Conselho de Estado, que tambm era vitalcio e nomeado pelo imperador.
Prevaleceu ainda o regalismo na Constituio: Art. 5. A Religio Catholica Apostolica
Romana continuar a ser a Religio do lmperio. Todas as outras religies sero permittidas
com seu culto domestico ou particular. em casas para isso destinadas. sem forma alguma
exterior de templo. (sic) (BARROS;MOREIRA: 1855) V-se na constituio o continuar, ou
seja, seguir como na constituio portuguesa. Isso implica que: Art. 102. O Imperador o
Chefe doPoder Executivo. e o exercita pelos seus Ministros de Estado. So suas principaes
atribuies : (...) II. Nomear Bispos, e prover os beneficios eclesisticos (sic).
(BARROS;MOREIRA: 1855) No artigo 5 parecia que a liberdade religiosa seria plena, mas na
hora do cidado no catlico ser votado: Art. 95. Todos os que podem ser eleitores, so habeis
para serem nomeados Deputados. Exceptuo-se (...) III. Os que no professarem a Religio do
Estado.(sic)(BARROS; MOREIRA: 1855)
Nossa primeira constituio fica imposta verticalmente para atender os interesses do
partido portugus. O golpe imperial com a dissoluo da Constituinte e outorga da
Constituio de 1824 impediu que o controle do Estado fosse feito pela aristocracia rural.
A classe rural d o troco no Imperador em 1831. Depois de nove anos de governo
autoritrio e muitos desmandos, o Imperador obrigado a Renunciar ao trono, abicando-o para
seu filho, ento menor de idade. O Brasil experimentar o perodo regencial at 1840, quando
a maioridade de D. Pedro II, ento com 15 anos incompletos, ser antecipada e proclamada.
Deixando de lado os movimentos de insatisfao com D. Pedro I (Confederao do Equador),
ou os movimentos de rebelio regenciais, importante salientar que a efervescncia legal no
cessou com a Constituio de 1824 ou com a Abdicao do Imperador. Durante anos as
discusses e propostas de nova constituinte acabavam em ouvidos mocos de D. Pedro. Um
avanado e interessante plano surgiu e seguiu em frente e frutificou: O Cdigo Criminal de
1830 e de Processo Criminal em 1832. Ambos bem modernos para a poca.
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

As maiores ambies ocorreram com a sada de cena de D. Pedro I. Liberais exaltados


exigiam uma nova constituinte, enquanto os mais conservadores temiam por uma mudana
drstica de regime, afinal o trono estava vago e difcil de ser defendido. Eram necessrias
mudanas, mas com garantias. Os gritos nas provncias eram: Reforma ou Revoluo!
(ANDRADE;BONAVIDES: 2004) Quem toma a dianteira no movimento revisionista a Cmara
dos Deputados. As propostas eram federalistas e nos aproximava como nao de uma
Repblica. A Reao do Senado e do Conselho de Estado foram imediatas e o ano de 1832 se
passa sobre conchaves e debates nas cmaras brasileiras. O tempo passava e o ardor, que
chegou ao auge em julho de 1832, quando um golpe parecia eminente por parte dos liberais.
Os conservadores reagem e at lanam uma proposta de constituio: A constituio de Pouso
Alegre.
Depois de intensos debates um arranjo feito, aprovando-se uma mudana
constitucional limitada, um ato adicional a Constituinte. Os deputados alijaram o senado da
participao deste ato, mas coube ao Senado resistir e domar os exageros, deixando ainda a
porta de retorno ao conservadorismo:
A interpretao do Ato Adicional Essa parte crucial do Ato, que acabou decidindo depois
a sorte da emenda, ficou contida nas disposies do Artigo 25, o qual dispunha se
ocorresse dvida sobre a interpretao de algum artigo do Ato e quantas dvidas logo
no foram suscitadas ao aplicar-se o texto constitucional emendado! sua interpretao
cabia ao poder Legislativo Geral.(...) Veio a ser para a histria constitucional do Imprio a
Lei de Interpretao do Ato, a famosa Lei nmero 105, de 12 de maio de 1840.
(ANDRADE;BONAVIDES: 2004, p. 128)

Fica o Ato Adicional aprovado em 12 de agosto de 1834. Um pequeno mais rico captulo
da histria do direito no Brasil. Mudanas interessantes, sendo algumas delas destitudas pela
prtica falida e outras guardadas com o sonho de Velhos Liberais como o Padre Antnio Feij.
As principais mudanas so: a)Suspenso temporria (na ausncia de Rei no trono) do poder
moderador; b)Regncia deixa de ser Trina e Permanente e passa a ser Uma por prazo de 4
anos; c)Assembleias legislativas e presidentes de provncias com maior autonomia; d)Criao
do municpio neutro do Rio de Janeiro para ser a capital do Imprio (no regida por nenhuma
provncia).
No perodo imperial os partidos polticos s comeam a se organizar em 1831. Antes
disto, a palavra partido, tanto quanto faco, eram palavras malvistas. (...) Empregava-se o
vocabulrio partidista, em vez de partidrio, bem como faccionrio, depois substitudo por
faccioso. (CHACON: 1981, p. 23)
Durante muitas dcadas os partidos eram utilizados pelas elites agrrias, sem maiores
compromissos com ideologia ou uma instituio sria. O sistema eleitoral Brasileiro era
censitrio, com nmero de deputados nacionais e provinciais bem estabelecidos pela
constituio e outras normas. Em todo perodo imperial ocorreram 3 reformas eleitorais. A
primeira de 1846, de cunho liberal adotava o voto distrital e as incompatibilidades de algumas
candidaturas. Em 1855 aplica-se ainda a eleio de suplentes e passa sob a proteo do
conservador Honrio Hermeto Carneiro Leo (Marqus de Paran). O ltimo se dar em 1881
sob a tutela do Conselheiro Jos Antnio Saraiva e Rui Barbosa. Combater a fraude;
estabelecer o ttulo de eleitor; abrir espao para votos de naturalizados, acatlicos e libertos.
Fica conhecida por Lei Saraiva.(CHACON: 1981)
Basicamente no imprio se estabelecem grandes partidos opostos mais pelas ideias de
centralizao ou no do poder. O partido liberal e o conservador eram formados pela elite
agrria, comprometida em grande parte com o latifndio e com a escravido. Porm, outros
grupos se manifestam e do uma colorao poltica mais realada do que dois partidos to
semelhantes. Os progressistas em uma forte diviso interna ver nascer em 1868 a Escola
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

Liberal Radical, defendida pelo jornal A Opinio Liberal (fundada em 1866). Colaboravam
nessa folha e animavam seus redatores homens notveis como Theophilo Ottoni (o Senador)
Christiano Ottoni, Urbano Sabino, P. de Mello, Jos Maria do Amaral, Godoy e Vasconcellos e
Joaquim Felcio dos Santos. Defendiam reformas profundas:
Descentralizao; ensino livre; policia eletiva; abolio da Guarda Nacional; Senado
temporrio e eletivo; extino do poder moderador; separao da judicatura da policia;
sufrgios diretos e generalizados; substituio do trabalho servil pelo trabalho livre;
Presidentes da provncia eleito pela mesma; suspenso e responsabilidade dos
magistrados pelos tribunais, superiores e poder legislativo; magistratura independente,
incompatvel, e a escolha de seus membros fora da ao do governo; proibio dos
representantes da nao de aceitar em nomeao para empregos pblicos e igualmente
ttulos e condecoraes; os funcionrios pblicos uma vez eleitos devero optar pelo
emprego ou cargo de representao nacional. ( p. 24 a 26)
TEXTO 17: O LIBERALISMO E A CULTURA JURDICA BRASILEIRA NO SCULO XIX MAGISTRADOS E JUDICIRIO NO TEMPO DO IMPRIO
extrado e adaptado de Antnio Carlos Wolkmer (WOLKMER, 2005)
do cap. 3 (p. 79 a 100)
Com a Independncia do pas, o liberalismo constituiu-se na proposta de
progresso e modernizao superadora do colonialismo. Contraditoriamente admitia a
propriedade escrava e a estrutura patrimonialista de poder. Ao conferir as bases ideolgicas
o liberalismo se tomou componente na vida cultural brasileira durante o Imprio, e tambm
da organizao do Estado e de integrao da sociedade nacional. O projeto liberal que se
imps era a vitria dos conservadores sobre os radicais, estando dissociado de prticas
democrticas e excluindo aspiraes dos setores rurais e urbanos populares, burocrtico,
centralizador prprios da dominao patrimonial. Se d a complexa e ambgua conciliao
entre patrimonialismo e liberalismo, resultando numa estratgia liberal-conservadora.
Alm de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e no-democrticos, o
liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo trao "juridicista". Foi
nessa juno entre individualismo poltico e formalismo legalista que se moldou
ideologicamente o principal perfil de nossa cultura jurdica: o bacharelismo liberal.
Dois fatores foram responsveis pela edificao da cultura jurdica nacional ao
longo do sculo XIX. Primeiramente, a criao dos cursos jurdicos e a consequente
formao de uma elite jurdica prpria, integralmente adequada realidade do Brasil
independente. Em segundo, a elaborao "de um notvel arcabouo jurdico no
Imprio: uma constituio, vrios cdigos, leis, etc.
A implantao dos dois primeiros cursos de Direito no Brasil, em 1827, um em So
Paulo e outro em Recife (transferido de Olinda, em 1854), refletiu a exigncia de uma elite,
sucessora da dominao colonizadora, recompondo, ideologicamente, a estrutura de poder
e preparando nova camada burocrtico-administrativa. Os cursos jurdicos surgiram,
concomitantemente, com o processo de independncia e a construo do Estado nacional.
Tais centros de reproduo da legalidade oficial positiva destinavam-se a responder aos
"interesses do Estado e no s expectativas judiciais da sociedade. Sua finalidade bsica
no era formar advogados. Assim, as escolas de Direito foram assumir duas funes
especficas: primeiro, ser polo de sistematizao e irradiao do liberalismo; segundo,
dar efetivao institucional ao liberalismo no contexto formador de um quadro
administrativo-profissional. Essas funes distintas, mas interligadas, no deixam de
revelar certa contradio, que comprova-se na pretenso de serem, de um lado, defensoras
dos princpios liberais, de outro, de fomentadoras da emergncia de uma elite burocrtica
para o controle do poder. As primeiras faculdades de Direito, inspiradas em pressupostos
formais de modelos aliengenas, contriburam para elaborar um pensamento jurdico
ilustrado, cosmopolita e literrio, bem distante dos anseios de uma sociedade agrria da
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

qual grande parte da populao encontrava-se excluda e marginalizada. Essas duas


escolas (Recife e So Paulo) formaram os atores jurdicos no Brasil, mas cabe sublinhar
algumas diferenciaes.
A Faculdade de Direito pernambucana expressaria tendncia para a erudio, a
ilustrao e o acolhimento de influncias estrangeiras vinculadas ao iderio liberal. A
Escola do Recife introduziria para a cultura do pas, a partir da segunda metade do sculo
XIX, os mais avanados pensamentos da poca, sobretudo a contribuio do
germanismo via Tobias Barreto, limitando a excessiva influncia portuguesa e francesa.
OBSERVAO: Ao pesquisar a histria da Faculdade do Direito do Recife, Lilia M.
Schwarcz destaca que a primeira etapa decorrida em Olinda "pouco ofereceu enquanto
produo intelectual inovadora. O que restou foram sobretudo as estruturas rgidas dos
cursos, as reprodues de obras jurdicas do estrangeiro, as profundas razes e influncias
dos mestres religiosos e do jusnaturalismo catlico. Trata-se de uma cincia catlica,
comprometida com a revelao divina e com a defesa do carter imutvel da monarquia. A
mudana para Recife em 1854 assinalar, por sua vez, uma guinada tanto geogrfica como
intelectual. s a partir de ento que se pode pensar em uma produo original e na
existncia de um verdadeiro centro criador de ideias e aglutinador de intelectuais engajados
com os problemas de seu tempo e de seu pas. (...) a partir desse momento que se
percebe o surgimento de um novo grupo de 'intelectuais, cuja produo. transpor os
estreitos limites regionais". In: SCHW ARCZ, Lilia Moritz. O Espetculo das Raas:
Cientistas, Instituies e Questo Racial no Brasil-1870-1930. So Paulo: Companhia das
Letras, 1993, p.146-147.
O Grupo do Recife foi tratar o fenmeno jurdico a partir de uma pluralidade
temtica, reforada por leituras naturalistas, biologistas, cientificistas, histricas e
sociolgicas. Pode-se registrar, assim, como faz Lilia M. Schwarcz, que "a recepo
dessas teorias cientficas deterministas significava a entrada de um discurso secular e
temporal que, no contexto brasileiro, transformava-se em instrumento de combate a uma
srie de instituies assentadas. No caso da Faculdade do Recife, a introduo simultnea
dos modelos evolucionistas e social darwinistas resultou em uma tentativa bastante
imediata de adaptar o direito a essas teorias, aplicando-as realidade nacional. Recife foi o
que mais se apegou s doutrinas deterministas da poca quanto a uma certa tica
cientfica que ento se difundia. Afastados dos centros de deciso poltica do pas, esses
pesquisadores viviam ao menos a certeza de que representavam a vanguarda cientfica no
Brasil.
J a Academia de So Paulo, cenrio privilegiado do bacharelismo liberal e da
oligarquia agrria paulista, trilhou na direo da reflexo e da militncia poltica, no
jornalismo e na "ilustrao" artstica e literria. Foi o intenso periodismo acadmico do
Largo de So Francisco e o desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e
liberdades pblicas.
Naquele espao se desenrolaram os conflitos entre "liberalismo e democracia", as
disputas "entre liberais moderados e radicais" e as adeses causa abolicionista
republicana. Encontrariam guarida no interesse do corpo acadmico, o jusnaturalismo, o
ecletismo filosfico, o laicismo e o prprio positivismo. Naturalmente que a Escola paulista
vivenciou um ecletismo autodidata, porquanto seus integrantes no se limitaram ao estudo
exclusivo da cultura jurdica, mas aderiram prtica do periodismo e da militncia
poltica. A Faculdade de Direito tomou-se um dos centros de formao dos intelectuais
destinados cooptao pela burocracia estatal. No perodo que vai de 1870 a 1930,
enquanto Pernambuco vivia um perodo de declnio financeiro e poltico, So Paulo
conhecia, pela primeira vez, o que significava concentrar predomnio econmico e
poltico no mesmo local. importante a anlise comparativa de Lilia M. Schwarcz sobre as
duas escolas de Direito:

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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

"V-se que, enquanto Recife educou, e se preparou para produzir doutrinadores,


'homens de sciencia' no sentido que a poca lhe conferia, So Paulo foi
responsvel pela formao dos grandes polticos e burocratas de Estado. De Recife
partia todo um movimento de autocelebrao que exaltava 'a criao de um centro
intelectual, produtor de idias autnomas'; em So Paulo reinava a confiana de um
ncleo que reconhecia certas deficincias tericas, mas destacava seu papel na
direo poltica da nao. Acima das divergncias intelectuais, que de fato existem,
est um certo projeto de insero, este sim, bastante diverso. De Recife vinha a
teoria, os novos modelos - criticados em seus excessos pelos juristas paulistas; de
So Paulo partiam as prticas polticas convertidas em leis e medidas. Enquanto na
Escola de Recife um modelo claramente determinista dominava, em So Paulo um
liberalismo de fachada, carto de visita para questes de cunho oficial, convivia
com um discurso racial, prontamente acionado quando se tratava de defender
hierarquias, explicar desigualdades. A teoria racial cumpria o papel, quando
utilizada, de deixar claro como para esses juristas falar em democracia no
significava discorrer sobre a noo de cidadania. Em Recife, um pblico mais
desvinculado do domnio oligrquico rural passava a dominar as fileiras dessa
faculdade, por oposio a uma clientela paulista caracterizada pelo pertencimento a
uma elite econmica de ascenso recente. De Recife partiam mais claramente os
gritos de descontentamento (respaldados pela clara mudana do eixo polticoeconmico), enquanto So Paulo passava aos poucos de contestador a defensor e
responsvel por uma fala oficial. Guardadas as diferenas, o que se pode dizer, no
entanto, que para ambas as faculdades 'o Brasil tinha sada'. Por meio de uma
mestiagem modeladora e uniformizadora, apregoada por Recife. Por meio da ao
missionria de um Estado liberal, como tanto desejavam os acadmicos
paulistanos". (SCHW ARCZ, Lilia M. Op. cit., p. 183-184, 186-187).
Depois das Escolas Jurdicas, temos o desencadeamento do processo de
elaborao de legislao prpria no Pblico e no Privado. Inegavelmente, o primeiro
grande documento normativo do perodo ps-independncia foi a Constituio Imperial de
1824, imbuda de ideias e instituies marcadamente liberais, originadas da Revoluo
Francesa e de doutrinas do constitucionalismo francs, associadas principalmente ao
publicista Benjamin Constant. Tratava-se de uma Constituio outorgada que
institucionalizou uma monarquia parlamentar, impregnada por um individualismo
econmico e um acentuado centralismo poltico. Afirmava-se idealmente mediante uma
fachada liberal que ocultava a escravido e exclua a maioria da populao do pas.
A Carta Constitucional de 1824 no s consagrava o "compromisso entre a
burocracia patrimonial, conservadores e liberais moderados", como igualmente
instrumentalizava "frmulas conciliatrias para ajustar o Estado patrimonial ao modelo
liberal de exerccio do poder (...)". Se a Constituio de 1824 - incluindo as clebres
disposies de sua reforma, como o Ato Adicional de 1834 e a Lei de Interpretao de
1840 - inscreveu-se como a principal criao do governo imperial sob o ponto de vista da
formulao poltico-administrativa do Estado, no menos significativo para a implementao
das instituies nacionais foi o processo de codificao das leis ordinrias. O segundo
arcabouo legislativo foi o Cdigo Criminal de 1830, advindo das Cmaras do Imprio e
de rdua realizao. Tal estatuto era no s redigido segundo a melhor doutrina clssica
penal, como tambm, se afinava com o esprito liberal da poca. Representava um avano,
se comparado aos processos cruis das Ordenaes. Ainda que tenha conservado a pena
de morte - mais tarde transformada em priso perptua - orientava-se: a) princpio da
legalidade;b)pelo princpio da pessoalidade das penas. Convm aludir o pretenso
esquecimento e a deliberada omisso dessas primeiras legislaes (Constituio de 1824 e
Cdigo Criminal de 1830) sobre o direito dos ndios e dos negros escravos. O formalismo
oficial ocultava uma postura "autoritria e etnocntrica" do legislador da primeira
metade do sculo XIX, com relao a certos segmentos marginalizados e excludos da
cidadania. A anlise do Cdigo Criminal muito reveladora, porque, por um lado mostra
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

uma omisso em relao aos ndios, no considera sequer sua 'orfandade'. J em relao
aos escravos, omitidos totalmente na legislao civil, so tratados na lei criminal.
estranho, mas perfeitamente compreensvel dentro do sistema: a lei penal - dedicada
integralmente aos marginalizados sociais - no registra referncia mais marginal de todas
as populaes, os indgenas, porque ou estavam fora da sociedade, no lhes alcanando a
ao penal o simples revide guerreiro, ou dentro da sociedade no se diferenciavam dos
pobres marginalizados. Em relao aos escravos diz to-somente que as penas de
trabalhos forados em gals e as de morte sero substitudas pela de aoites, para que o
seu dono no sofresse prejuzo, isto , a direo da norma a proteo da propriedade do
senhor, no a pessoa do apenado.
A reforma liberal do sistema judicial se completa com o Cdigo de Processo
Criminal. Elaborado por uma comisso conjunta da Cmara e do Senado, em 1832, veio
atestar nossa autonomia no mbito do controle, ao mesmo tempo que reforava as
instituies liberais existentes, como o juiz de paz. Esses juzes de paz eleitos, que tinham
atribuies policiais e criminais, possuam igualmente "poderes para atuar na formao
da culpa dos acusados, antes do julgamento, e tambm de julgar certas infraes
menores, dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bbados por vcio,
meretrizes escandalosas e baderneiros. Alm desses crimes, as demais infraes
deveriam ser julgadas pelos juzes criminais. As infraes da alada dos juzes de paz
eram chamadas crimes de polcia. O Cdigo combinava prticas processualistas derivadas
do sistema ingls e do francs, o que representava, uma vez mais, a vitria do esprito
liberal e a supresso do ritual inquisitrio filipino. Os anseios do novo esprito iriam refletir-se
no apenas na inovao do habeas corpus e na consagrao do sistema de jurado,
mas na prpria modificao da hierarquia e da composio judiciria. Com isso,
extinguiu-se a estrutura colonial portuguesa, apoiada sobre os ouvidores e os juzes de
fora. A magistratura especial da Relao, composta de juzes municipais, juzes de Direito e
de desembargadores, passava agora a integrar uma nova organizao judiciria, eliminando
os restos formais do sistema legal portugus. O Cdigo de Processo Criminal do Imprio
escreve que, alm dos juzes de paz eleitos, constavam os Juzes municipais e juzes de
Direito nomeados e jurados, alistados anualmente por uma junta composta do juiz de paz,
do proco e do presidente da Cmara Municipal, dentre os cidados que podiam ser
eleitores. Este Cdigo acabou com as devassas, transformou as querelas em queixas,
tomando-se a denncia o meio de ao do Ministrio Pblico. A iniciativa do processo ex officio - era mantida para todos os casos em que era cabvel a denncia.
No entanto, durante a sua vigncia, o estatuto processual foi alvo de uma reforma
de carter conservador, que introduziu o chefe de polcia nas atribuies da Justia. No
objeto da Reforma de 1841, ficava ntida a substituio das diretrizes judiciais
descentralizadas por uma centralizao rgida, poderosa e policialesca. A etapa seguinte de
evoluo jurdica foi o Cdigo Comercial de 1850, que, aps ter passado por lento
processo de redao parlamentar, acabou configurando-se num modelo normativo para
diversas legislaes mercantis latino-americanas. O Cdigo nasceu j envelhecido, sem
conhecer as estradas de ferro nem a navegao a vapor. Apesar de tudo, refletia, quando
elaborado, as melhores ideias a respeito do Direito Comercial. Suas fontes de inspirao:
textos romanos; na doutrina italiana; na exegese civil napolenica; os interesses contratuais
e obrigacionais da elite local. As necessidades imediatas fizeram a burguesia latifundiria
priorizar a regulamentao da vida econmica sobre a vida civil. A produo da riqueza
era mais imperiosa do que a proteo e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do
que o Cdigo Comercial preceder em 67 anos o Cdigo Civil. Acompanhando o Estatuto
Comercial maior, seguiu-se, no mesmo ano, o Regulamento 737, expedido pela
Administrao Real e que disciplinava o processo comercial (estendido s causas civis) at
o advento da Repblica, ditando as linhas gerais do processo, da execuo e dos recursos
cabveis.(...)
Magistrados e Judicirio no tempo do Imprio
Trata-se dos segmentos sociais e dos mecanismos funcionais que compuseram a
mquina de administrao da justia, ungidos para interpretar e aplicar a legalidade estatal,
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garantir a segurana do sistema e resolver os conflitos de interesses das elites dominantes.


Constata-se, pois, o procedimento profissional e poltico dos magistrados enquanto
atores privilegiados da elite imperial, sua relao com o poder poltico, com a sociedade
civil e sua contribuio na formao das instituies nacionais. A Independncia do pas no
encontrou adeso integral na antiga magistratura, pois enquanto alguns apoiaram a
ruptura, muitos outros permaneceram fiis monarquia lusitana. No fcil demarcar o
nmero de juzes que abandonaram o pas e regressaram a Portugal, bem como os que, por
convenincia, comprometeram-se com as novas condies polticas que se implantaram.
O legado judicial engendrado a partir de 1822, mostra existncia muito forte do
exclusivismo educacional e do esprito corporativista na magistratura, alm da corrupo
como prtica oficializada.
Profissionais formados na erudio e no tradicionalismo da Universidade de Coimbra
assumiram procedimento pautado na superioridade e na prepotncia magisterial, os
transformava em elite privilegiada e distante da populao. Eram preparados e treinados
para servir aos interesses da administrao colonial. A arrogncia profissional, o
isolamento elitista e a prpria acumulao de trabalho desses magistrados, aliados a uma
lenta administrao da justia, pesada e comprometida colonialmente, motivaram as foras
liberais para desencadear a luta por reformas institucionais, sobretudo para alguns, no
mbito do sistema de justia. Da resultariam o processo de constitucionalizao (Carta
Imperial de 1824), a criao das faculdades de Direito (1827) e o primeiro cdigo nacional
de controle social (Cdigo Penal de 1830).
Nas dcadas posteriores Independncia, em funo do tipo de educao superior,
dos valores e das ideias que incorporava, a camada profissional dos juzes se
constituiria num dos setores essenciais da unidade e num dos pilares para
construo da organizao poltica nacional. O que distingue a magistratura de todas as
outras ocupaes o fato de que ela representava e desenvolvia formas de ao rgidas,
hierarquizadas e disciplinadas que melhor revelavam o padro que favorecia prticas
burocrticas para o exerccio do poder pblico e para o fortalecimento do Estado. Dos
segmentos principais como Judicirio, Clero e Militares, que teriam papel importante na
formao das instituies brasileiras, a "espinha dorsal do governo" foi, indiscutivelmente, a
magistratura. De todos os setores burocrticos herdados de Portugal o que dispunha de
melhor organizao profissional com estrutura e coeso internas superiores a todos os
outros segmentos, o que a legitimava como fora para a negociao. Marcados por um
sentido mais ou menos poltico, sua homogeneidade social e ocupao projetava-os no
s como os primeiros funcionrios modernos do Estado nascente, mas sobretudo como
os principais agentes de articulao da unidade e da consolidao nacional. A montagem
de uma estrutura em que pareceu pacfico supor que o emprego pblico seria a ocupao
que mais favorecia uma orientao estatista e que melhor treinava para as tarefas de
construo do Estado na fase inicial de acumulao do poder. A suposio era
particularmente vlida em se tratando dos magistrados que apresentavam a mais perfeita
combinao de elementos intelectuais, ideolgicos e prticos favorveis ao estatismo.
Na verdade, foram os mais completos construtores do Estado no Imprio,
especialmente os da gerao coimbr. Alm das caractersticas de educao, eles tinham a
experincia da aplicao cotidiana da lei e sua carreira lhes fornecia elementos adicionais
de treinamento para o exerccio do poder pblico. H que se registrar o aparecimento de
prticas revestidas de nepotismo, impunidade e corrupo em diversos segmentos da
magistratura luso-brasileira ao longo do Imprio. Essa tradio, condenada por muitos,
acentuou-se em razo das amplas garantias, vantagens e honrarias que os juzes
desfrutavam e que se manteve com suas vinculaes polticas, compromissos partidrios e
subservincias ao poder, principalmente na esfera da administrao local. Na prtica, o
poder judicial estava identificado com o poder poltico, embora, institucionalmente, suas
funes fossem distintas. O governo central utilizava-se dos mecanismos de nomeao
e remoo de juzes para administrar seus interesses, fazendo com que a justia fosse
partidria, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais (fraudes e desvios) ou
mesmo para recompensar amigos e polticos aliados.
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Da a duplicidade da conduta do juiz, ora submetido s exigncias da legilidade


partidria (aliado ou adversrio das faces locais), ora impelido aos deveres funcionais do
cargo como aplicador da lei. Naturalmente que tal prtica simultnea do exerccio de
funes administrativas e judiciais engendrava tenses permanentes que reproduziam uma
certa limitao dos magistrados no exerccio partidrio dos seus poderes e tambm uma
fonte de presso no sentido da separao entre as atividades judiciria e poltica.
Os vcios crnicos do Reino foram transplantados para a Colnia como estruturas
ticas gravadas nas conscincias dos servidores pblicos e dos emigrados, acrescidas,
posteriormente, de anti-valores desenvolvidos a partir da realidade colonial. Assim,
implantou-se uma espcie de administrao calcada nos critrios de pessoalidade,
"amizade, parentesco, retribuio, privilgio e em disposies legais carentes de
objetividade", sendo que "a ordem pblica que se instituiu veio marcada pelo acaso e pelo
arbtrio do Rei e de seus prepostos". Deve-se em muito s foras liberais, j a partir da
segunda metade do sculo XIX, a luta por reformas que viabilizassem maior garantia aos
magistrados para exercer a funo jurisdicional e aplicar a lei com autonomia frente ao
poder poltico. Em termos de peso e de eficcia, as grandes mudanas que atingiram a
magistratura e a organizao judiciria como um todo foram trazidas pelo descentralizador
Cdigo de Processo Criminal de 1832 (por fora dos liberais), pela reforma desta mesma
legislao em dezembro de 1841 (por influncia dos conservadores) e, por fim, pela mais
significativa de todas as alteraes realizadas no sistema jurisdicional do Imprio: a
Reforma de 1871. Ela nascida de propostas advindas do programa liberal com o aval - na
sua execuo - dos conservadores, nada mais foi do que a tnue estratgia legal de
transio do escravismo para a produo laboral livre, ou seja, efetivou-se em razo do
estgio de desenvolvimento das foras econmicas e sociais, que exigiam uma
crescente profissionalizao dos magistrados, e de transio para o trabalho livre, no
qual os fazendeiros defendiam leis que obrigassem ao trabalho, ao aumento do controle
policial sobre os homens livres e pobres, aos libertos e aos imigrantes.
Aps 1841 definiu-se o sistema judicirio que duraria, com pequenas modificaes,
at o final do Imprio. Permaneceu o juiz de paz eleito, mas com atribuies muito
reduzidas. A magistratura togada abrangia desde os juzes municipais at os ministros do
Supremo Tribunal de Justia. Os juzes municipais e de rfos eram nomeados entre
bacharis com um mnimo de um ano de prtica forense para perodos de quatro anos.
Podiam ento ser promovidos a juiz de direito, ou ser nomeados para outro
quadrinio, ou mesmo abandonar a carreira, pois no tinham estabilidade. J os juzes de
direito possuam estabilidade e s perdiam o cargo por processo legal, embora pudessem
ser removidos de um lugar para outro. A seguir, vinham os desembargadores, que no final
do Imprio eram onze, e que operavam nas capitais provinciais. O degrau mais alto da
carreira era o Superior Tribunal de Justia no Rio de Janeiro, cujos membros tinham
honras de ministro. Ao todo havia, em 1889, 1.576 promotores e juzes distribudos pela
Corte e pelas 20 provncias do Imprio. Outros membros da magistratura incluam os juzes
substitutos, criados em 1871, e os promotores que serviam nas comarcas e em geral no
eram juzes de direito. A ltima grande reforma judiciria do Imprio foi em 1871 e seu
principal objetivo foi separar as funes policiais e judicirias misturadas em 1841 nas
atribuies dos delegados e subdelegados de polcia. Quanto carreira judiciria
propriamente dita, a reforma levou adiante o esforo, que j h algum tempo vinha sendo
tentado, de profissionalizar mais os magistrados, aumentando as restries ao exerccio de
cargos polticos".
Os juzes de paz no eram pagos e exerciam funes de menor importncia. Os
reformadores liberais fizeram do Juiz de Paz o porta-estandarte de suas prprias
preocupaes filosficas e prticas: formas democrticas, localismo, autonomia e
descentralizao. Por outro lado, os conservadores viram no magistrado local uma ameaa
ao controle social no vasto Imprio. A nova instituio estava desenhada idealmente para
funcionar dentro de uma estrutura legal liberal compatvel; porm, de fato, o Juiz de Paz
comeou a sua existncia isoladamente, sem o benefcio de nenhuma legislao que o
apoiasse. Depois de 1832, os poderes do Juiz de Paz foram estendidos jurisdio penal,
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URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

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adquirindo um perfil mais coercitivo e de controle. Contudo, se a Reforma de 1841 limitou e


reduziu em muito as funes do Juiz de Paz, a Reforma Judiciria de 1871 alargou-as
novamente, atribuindo sua esfera o chamado processo sumarssimo, menos formal e mais
simplificado. Alm dessa experincia renovadora de "magistratura popular" escolhida pela
participao da comunidade, merece ateno, igualmente, a instituio do Tribunal do Jri,
que representou as aspiraes de autonomia judicial e localismo, em maior grau do que as
decises do Juiz de Paz. Tal como o magistrado local, o Tribunal do Jri constituiu um
ataque frontal elite judicial. Em suma, um ponto que parece importante constatar ao
longo da sociedade monrquica a ascenso em nvel nacional de outros grupos
profissionais, diversificados e dinmicos. Certamente a plural idade e a passagem de novos
atores gerou maior representao das classes sociais, comprovando o paulatino
afastamento dos "burocratas do seio da elite e a entrada de profissionais liberais". Os
magistrados foram formados em grande parte em Coimbra, enquanto os advogados, quase
todos, educados no Brasil. Alm disso, a relao do bacharel com o poder pblico era
completamente distinta daquela assumida pelos juzes, que, como funcionrios pblicos,
tinham a misso de aplicar o preceito legal e garantir os intentos da ordem oficial. De todas
as ocupaes liberais, o advogado passou a representar os interesses individuais ou
coletivos, tomando-se o porta-voz tanto de oposies quanto do poder pblico. Em sntese,
foi no cenrio institudo por uma cultura marcada pelo individualismo poltico e pelo
formalismo legalista que se projetou a singularidade de uma magistratura incumbida de
edificar os quadros poltico-burocrticos do Imprio.

13)CONSTITUIES E DIREITO NO BRASIL REPBLICA


13.1)A Constituio de 1891
A Repblica no Brasil foi um movimento elitizado. Nenhuma participao popular ou
conscientizao das massas ocorreu. Apesar de ser uma ideia antiga na elite revolucionria
brasileira (Inconfidncia Mineira, Conjurao Baiana, Revoluo Pernambucana etc), a
repblica entrou em banho maria diante de uma segundo Imprio mais popular e de um
Imperador muito querido da populao. Verdade que os Republicanos j se organizavam desde
1870 (fundao do Partido Republicano Paulista PRP) com fora no meio dos cafeicultores
paulistas e em anos posteriores entre os militares. Dispunham de um discurso ufanista e bem
organizado que atingia a elite urbana. Tentavam, sem muito sucesso, ganhar o corao e
mente dos brasileiros. Sempre foi um partido minoritrio nas eleies imperiais
Dado o golpe militar de 15 de novembro de 1889 duas correntes republicanas se
impuseram. Uma viso americana que era mais democrtica e federalista. De outro lado a
francesa (positivista) que era mais centralizadora e governo forte. As duas correntes se unem e
se mostram no governo provisrio.44
Procuram logo preparar uma nova constituio para a Repblica implantada de forma
provisria e sem maiores organizaes anteriores. Diz Laurentino Gomes (2013: p. 126):
Em meio ao bate-cabea do governo provisrio, o esforo de reorganizao do
Brasil deu um passo importante a 3 de dezembro de 1889, dezoito dias aps a
Proclamao da Repblica, com a nomeao de uma comisso de cinco juristas
para elaborar o projeto da nova Constituio brasileira. Caberia futura
assembleia constituinte, composta de representantes de todos os estados,
aprov-lo mais tarde. Ainda em novembro de 1889, o Dirio Oficial comeara a
44 A primeira bandeira republicana listada horizontalmente com as cores verdes e amarela, tendo no extremo superior as
estrelas dos estados. Uma cpia da bandeira americana. Era usada pelo clube republicano. Logo surge nova bandeira por
parte de nacionalistas positivistas e avessos aos EUA. De linhas geomtricas e cores representativas, trazia ainda no centro
uma frase positivista: Ordem e progresso. A Bandeira uma exemplo das correntes dentro do republicanismo estabelecido.

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Ms Magnus Geleno Felga Fialho

publicar em captulos a ntegra da Constituio dos Estados Unidos da Amrica.


Em seguida, divulgou a Constituio da Confederao Sua e, por fim, a da
Repblica da Argentina. Desse modo, imaginava-se que os futuros constituintes
pudessem ir se familiarizando com as peculiaridades de cada sistema
republicano, de maneira a escolher depois o que julgassem mais conveniente
para o Brasil.

Coube a Rui Barbosa a unificao destes documentos em um que seria usada para a
nova constituio. O Governo provisrio no Decreto n 510, baixado em 22 de junho de 1890,
convoca as eleies para 15 de setembro do mesmo ano. No dia (23 de junho) seguinte sai o
Regulamento Alvim que normatiza a primeira votao Republicana para a primeira Constituio
Republicana (FERREIRA: 2005). Possua trs captulos e 71 artigos, sendo o Decreto n 511
do Governo Provisria45.
O presidente Deodoro fez vrias intervenes neste processo, inclusive relutou ainda
em aceitar o princpio de independncia entre Executivo e Legislativo. Fiel tradio imperial,
(...) achava que o chefe do governo deveria ter a prerrogativa de dissolver o Congresso sempre
que julgasse necessrio. (GOMES: 2013, p. 127)
Instalada a Constituinte depois dos obstculos iniciais, no dia 15 de novembro de 1890.
Representada a nvel nacional tinha 205 delegados, sendo 40 militares. Era presidida por
Prudente de Morais, o lder republicano paulista. Teve a maior parte dos trabalhos realizados
no antigo Palcio Imperial da Boa Vista, em So Cristvo. No dia 24 de fevereiro de 1891, o
pas finalmente adotava sua nova Constituio republicana.
Como expresso de concepes polticas, a Constituio de 24 de fevereiro de 1891
tinha mais unidade interna do que a imperial. Tambm eram mais coerentes os seus supostos
jurdicos. Ela consolidou, vitoriosa a propaganda, um conjunto de contedos doutrinrios mais
ou menos coerentes. Era eufrica: era como se s agora o Estado brasileiro passasse a existir.
Mas a constituio, em suas razes, correspondia mais a um propsito da camada dominante
do que a uma aspirao, mesmo implcita, do povo. A constituio, em sua estrutura, foi cpia
do modelo norte-americano. O arcabouo da constituio revelava princpios estruturais em
que o modelo norte-americano atuava, mas no era somente aquele modelo, que bastava para
explicar o texto de 1891; convergia para ele uma srie de convenincias, ingenuidades e
idealismos. No do texto de 1891, temos elementos de divergncias pessoais. Nada se fala do
social, sendo que a Constituio de 1824 era mais prdiga nas preocupaes com os
problemas da nao. Dominou a constituio, desde o comeo, a preocupao de consagrar o
federalismo, que efetivamente foi ponto bsico naquela hora. A estrutura federal, entretanto, se
era coisa nova como realidade positiva, no o era como ideal, pois as reclamaes contra o
centralismo tinham representado constantes ataques ao unitarismo e reivindicaes
descentralizadoras. De qualquer modo, o artigo primeiro da constituio enfatizava a unio
nacional, e atribua nao a autoria da deciso de adotar as formas vigentes. Rui Barbosa,
figura fundamental da Constituinte e favorvel ao federalismo americano que ajudou a adotar,
era dos primeiros a reconhecer a diferena entre os problemas bsicos norte-americanos e os
nossos no plano das estruturaes federais respectivas. De qualquer sorte, No mais,
alimentava-a um liberalismo bonito, dominante entre nossos polticos de ento. E ela traduzia,
como no podia deixar de traduzir, um conjunto de condicionamentos econmicos.
No dia seguinte (25 fevereiro de 1891) foram eleitos: presidente da Repblica, o
marechal Deodoro da Fonseca; vice-presidente, o marechal Floriano Peixoto. As principais
novidades eram as seguintes:
45 Foi dado este nome por causa do ministro do Interior Jos Cesrio de Faria Alvim. A regulamentao Alvim tirou dos
constituintes muitas de suas liberdades, entre elas a deciso de se ter eleies direitas para o primeiro presidente. A lei
determinava no art. 62 que a prpria assembleia constituinte elegeria o primeiro presidente e vice-presidente da Repblica.

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A)O Brasil convertia-se em uma Repblica Federativa;


B)Seria constituda por vinte estados autnomos e um distrito federal, a cidade do Rio de
Janeiro;
C)A Unio compunha-se de trs poderes harmnicos e independentes entre si: o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio;
D)O presidente da Repblica e o vice seriam eleitos a cada quatro anos, sem direito a
reeleio. Deveriam ser brasileiros natos, homens e maiores de 35 anos;
E)O vice-presidente da Repblica, seria simultaneamente, a presidncia do Senado Federal;
F)O Poder Legislativo teria duas casas: o Senado Federal (8 anos), composto de trs
senadores para cada estado, e a Cmara dos Deputados (4 anos), com representantes eleitos
de forma proporcional ao total de habitantes, em nmero mnimo de quatro por estado;
G)O Poder Judicirio compunha-se de duas jurisdies. A primeira seria a da Justia Federal, a
cargo da Unio, exercida por um Supremo Tribunal Federal. Caberia a eles julgar (15) todas as
causas envolvendo a Constituio federal, as relaes entre os estados e a Unio. outra
jurisdio, das justias estaduais, julgaria as causas de direito comum no reservadas
competncia federal;
H)A organizao dos estados espelhava a estrutura dos trs poderes da Unio. Governadores
e deputados sero eleitos pelo voto direto;
I)Os estados fariam seus oramentos, podiam criar alguns impostos e uma fora policial;
J)Assegurava a todos os residentes no pas, brasileiros ou estrangeiros, os direitos liberdade
e propriedade. Garantidos os direitos de associao, de representao aos poderes pblicos,
de locomoo, de inviolabilidade do domiclio, de liberdade de imprensa e de tribuna,
independentemente de censura prvia, e liberdade religiosa;
L)As eleies de sufrgio universal, do qual tomariam parte todos os cidados do sexo
masculino, maiores de 21 anos, com exceo dos mendigos, analfabetos, soldados e religiosos
de ordens monsticas.
Polmica e controvertida na sua aplicao imediata, a Constituio foi alvo de interessas
polticos diversos. O Brasil Republicano sofreu vrios golpes na normalidade poltica. Nos 4
primeiros anos j se contava estados de stio, revoltas federalista e uma brutalidade imensa no
coibir as divergncias de interpretao legal. 46 Nos anos seguintes o federalismo e as
dificuldades de mando levavam o pas para uma leve porm contnuo centralismo poltico, que
culmina com uma emenda constitucional.
TEXTO 18: O PRIMEIRO CDIGO CIVIL DO BRASIL
extrado e adaptado de Antnio Carlos Wolkmer (WOLKMER, 2005) do cap. 3
Trs tentativas de Codificao Civil no Imprio malograram sem que tivessem
obtido sucesso: o esboo de Teixeira de Freitas, publicado em 1860; o projeto do
senador Nabuco de Arajo, de 1872; a proposta de Felcio dos Santos, de 1881. Com o
advento da Repblica, dois novos projetos: o de Coelho Rodrigues, em 1890, e o de Clvis
Bevilqua, concludo em 1899. Este ltimo, aps longa tramitao na Cmara dos
Deputados e no Senado da Repblica e modificaes considerveis, acabou sendo
sancionado somente em 1916, vigorando a partir de 1917. O primeiro e to esperado
ordenamento civil, substituto das Ordenaes Portuguesas, deixa transparecer o esprito
que norteava seu redator, Clvis Bevilqua, integrante da Escola do Recife e com
pendores naturais pela recepo do Direito alemo. O Cdigo Civil, em que pesem seus
reconhecidos mritos, era avesso s grandes inovaes sociais que j se infiltravam na
46Na constituio caberia ao vice-presidente substituir o presidente sempre que necessrio, inclusive em caso de morte, mas
se a vacncia ocorresse antes de completados dois anos do exerccio do mandato seria realizada nova eleio. Floriano e
seus juristas entendiam que tal dispositivo s seria vlido para os prximos presidente. Assim, com a renncia de Deodoro
recusou realizar novas eleio e ocupou o resto do mandato. Nascem dai a Revolta da Armada e a Federalista no sul.

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legislao dos pases mais avanados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal,


individualista e machista de uma sociedade agrria preconceituosa, presa aos interesses
dos grandes fazendeiros de caf, dos proprietrios de terra e de uma gananciosa burguesia
mercantil. Foi inegvel a penetrao de um privatismo domstico sobre a
regulamentao da famlia e da sucesso hereditria. Em verdade, a Codificao Civil
enquanto realizao da jovem Repblica traduzia, em seus avanos relativos, sem muita
ousadia, os intentos de uma classe mdia consciente e receptiva aos ideais liberais, mas
igualmente comprometida com o poder oligrquico familiar. Cumpre examinar, agora, sob o
reflexo do legado cultural luso-patrimonialista, o cenrio institucional forjado sob o influxo da
matriz liberal, de onde emergem os principais operadores jurdicos, transformados em elite
burocrtica do poder, legitimados para o exerccio de construo da identidade nacional.

13.2)A Emenda Constitucional de 1926


A dcada de 20 foi marcada por intensos movimentos tenentistas. Desaguavam sempre em
revoltas armadas e causavam srios distrbios na vida republica e em suas instituies pouco
afeitas a trabalhar com oposies. Uma longa marcha de tenentes comandada por Carlos
Prestes dominava o noticirio. Alm disso, foras cada vez mais autoritrias brilhavam na
Europa. Rssia e sua revoluo e as cada vez mais direitistas manifestaes na Itlia e
Alemanha.
Sentindo que a Constituio de 1891 era um fraco instrumento para defender a
centralizao, e que o seu desgaste j era acentuado e perigoso, o governo lana a moldar
constituio adaptando-a aos novos tempos e novas exigncias. Muitos comentaristas vo
ver na reforma de 1926 uma tentativa fadada ao fracasso, j que o movimento de
descontentamento com a ordem vigente j se tornara revolucionrio, e o que era desejo
reformista era agora de radical transformao. Cabe ao governo de Artur Bernardes (1924) em
pleno estado de stio pelos movimentos tenentistas em curso, propor essa mudana. Assim, em
3 de setembro de 1926 feita a Emenda Constitucional Constituio de 1891, que
publicada no Dirio Oficial de 7 de outubro.
Algumas mudanas foram feitas na esfera de ao dos tribunais estaduais e
federais,aclarando que as garantias da magistratura federal estendiam-se justia estadual.
Aqui se fortaleceu um pouco do poder dos lderes polticos latifundirios dos grandes estados
da federao, na contramo do movimento republicano federalista. Removeu-se da
competncia da justia federal para a estadual, o processo e julgamento dos litgios entre
cidados de estados diferentes.
As mais importantes mudanas acabam sendo:
a)uma sensvel mudana na ampla viso que se tinha do habeas-corpus. A nova redao ao
par. 22 do art. 72, teve a ntida inteno de conceituar de modo restritivo esse elemento de
garantias individuais na sociedade democrtica. (MATHIAS: 2009)
b)O aumento das excees do Art. 6 da Constituio. Ali originalmente (1891) se falava de
quatro razes em que a unio poderia intervir no estado, agora s o item 2 houve
desdobramento em letras de A at L, e o item 4 ganhou 3 pargrafos. A federalizao do Brasil
diminuiu sua realidade e centralizou-se em um governo fortalecido. (AMARAL&BONAVIDES:
2002) Esse fortalecimento no papel no se fez sentir nas ruas. A Reforma de 1926 gerou
protestos do liberais que viam aumentar a violncia com que o governo central tratava os
descontentes, ferindo a prtica democrtica liberal. Por outro lado, os militares (principalmente
os tenentes) viram nas reformas uma fraca tentativa de diminuir os abusos das oligarquias e
no deram o seu apoio a essa centralizao.
13.3)As Constituies da Era Vargas:
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13.3.1)Introduo:
A Revoluo de 1930 foi apoiada por elites estaduais, tenentes, operrios e outros
importantes setores urbanos. Getlio sobe ao poder em uma poca difcil para a economia
Brasileira. A crise do caf levava a pujana de nossa elite e comeava afetar a sociedade como
um todo, pois o caf era o carro chefe das exportaes brasileiras. O clima na Europa ficava
cada vez mais radical. Um governo provisrio (1930-1934) da Revoluo sob comando total de
Getlio e sem nenhuma estrutura legislativa (interventorias) foi o teste para o posterior Estado
Novo (1937-1945). Apesar de negarem alguns idelogos do Estado Novo que este tivesse
ligao com o fascismo, claro que os modelos das ditaduras direitistas europeias atuavam
basicamente em sua concepo. At o sculo XIX, eram francesas quase totalmente nossas
ideias, e na poca romnica as frmulas inglesas comearam a chegar; ao fim do sculo, o
figurino constitucional norte-americano se imps no plano terico e no prtico. Agora, notcias
alems e italianas traziam um modelo novo para nos sugestionar, o qual alis seria
corroborado pelos acontecimentos da pennsula ibrica, que adotava regimes do tipo fascista.
Fruto deste perodo internacional e profundos reflexos no Brasil, vai surgir um
movimento nacional chamado INTEGRALISMO. Seus supostos intelectuais eram os ensaios
da dcada de 1920, carregada de brasilizao (Semana de Arte Moderna um exemplo) de
referncias s novidades tericas e prticas dos pases europeus. Algumas influncia da
literatura social nacional de desde o incio do sculo, tal como a da obra de Euclides da Cunha
e seus seguidores e continuadores. A doutrina adotou smbolos cvicos especiais, como o
sigma, a camisa verde, a saudao indgena (anau), e o trplice Deus-Ptria-Famlia, smbolo
com os quais conseguiu encantar grandes pores da burguesia, a ponto de se tornar na
poca a filosofia poltica dominante. Seu lder principal foi Plnio Salgado (que pertencera ao
Partido Republicano Paulista, PRP, e lanou um manifesto em 1932 Nao Brasileira),
liderou a linha forte.
Na rea poltica e de viso de estado e das instituies jurdicas, o grande nome o de
Francisco Campo. Homem extremamente capaz e jurista de rara competncia e discurso fcil e
convincente. Foi ministro da justia e o coordenador da base (se no quase toda) Constituio
do Estado Novo em 1937. Alm disso, recaiu sobre seus ombros a liderana de mudanas e
adaptaes de Cdigos para o Estado Novo (Comrcio, Penal e Civil). Opositor da falida
Constituio de 1934, defendia que o Estado Centralizado e ditatorial de Vargas era o que o
pas precisava e na verdade a vontade suprema da populao. Com isso se tornou o grande
defensor de Vargas e do Estado Novo.
Estabelece no Brasil o sistema de intervenes. Getlio escolhe homens de confiana
para governar os estados e, estes escolhem seus homens de confiana para governar os
municpios.
13.3.2)Constituio de 1934:
Os paulistas, depois de dois anos, se rebelam e fazem a Revoluo Constitucionalista
de 1932. Perdem na batalha mais ganham a Guerra. Getlio pressionado cria uma nova e
moderna justia eleitoral e prepara a constituio para ser feita pela Assembleia em 1934.
A justia eleitoral foi ela instituda pelo Decreto n 21.076, de 24 de fevereiro de 1932.
Cria de maneira autnoma com funes contenciosas e administrativas. Organiza o pleito e
atravs de Tribunais Regionais Estaduais (TRE) e um Tribunal Superior Eleitoral (TSE) na
capital coloca juzes nas comarcas e faz cumprir a lei. Ela incorporada a Constituio de
1934
A Constituio de 1934 nasceu depois de um Governo Provisrio Ditatorial. No Decreto
n 19.398 (11/11/1930) parecia a incio que a carta constitucional 1891 seria mantida, mas j no
artigo 5 se perdia a continuidade com a primeira carta Republicana brasileira, diz o decreto:
Art. 5 Ficam suspensas as garantias constitucionais e excluda a apreciao
judicial dos decretos e dos atos do Governo Provisrio ou dos Interventores
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federais, praticados na conformidade da presente lei ou de suas modificaes


ulteriores. Pargrafo nico mantido do habeas corpus em favor dos rus ou
acusados em processos de crimes comuns, salvo os funcionais e os das
competncias de tribunais especiais; Art. 16 Fica criado o Tribunal Especial
para processo e julgamento de crimes polticos, tribunais e outros que sero
discriminados na lei de sua organizao. (MATHIAS: 2009, p. 243 e 244)

Copia das Constituies Mexicanas e Alem, a Constituio de 1934 natimorto. O


prprio presidente (Getlio Vargas que foi eleito na constituinte) vai critic-la:
Em discurso do dia do pronunciamento na Assembleia Nacional Constituinte,
Vargas no escondeu o descontentamento com a nova Constituio. Segundo
ele, a constituio de 34, ao revs da que se promulgou em 1891, enfraquece
os elos da federao: anula, em grande parte, a ao do presidente da
Repblica, cerceando-lhe os meios imprescindveis manuteno da ordem, ao
desenvolvimento da administrao: acorooa as foras armadas prtica do
facciosismo partidrio, subordina a coletividade, as massas proletrias e
desprotegidas ao bel-prazer das empresas poderosas; coloca o indivduo acima
da comunho. Pouco depois, em conversa particular, o presidente recm-eleito
teria dito: Serei o primeiro revisor da constituio. De fato, a vida da nova Carta
Magna do pas foi muito curta. (DELGADO;FERREIA, 2003: p. 29 e 30)

Essa fraqueza fica evidente no escrito do brasilianista dos EUA Thomas E. Skidmore,
que via na Carta de 1934 o resto de uma grupo que perdia rapidamente o domnio poltico no
Brasil e no mundo:
...os grupos polticos mais intimamente identificados com as posies do
constitucionalismo liberal e da reformismo scio-econmico estavam, em 1934,
superados por um novo gnero de ativismo poltico. A poltica no Brasil, como na
Europa no comeo da dcada de 1930, marchava para a radicalizao.
(SKIDMORE, 1976: p 41)

Com virtudes, mas sem quase vigora devido aos contnuos estados de stio, a
constituio fechada por um golpe em 1937. Sobre sua aes jurdicas mais importantes
temos o escrito do articulista Ferreira Neto:
Essa estrutura viria a ser referendada pela Constituio de 1934 como ramo
especializado do Poder Judicirio, juntamente com a Justia Militar. Os anseios
da Revoluo Constitucionalista de 1932, que levantaram So Paulo contra o
regime autoritrio de Vargas, obtinham sucesso com a nova Carta Poltica. A
Justia do Trabalho ento criada ficava fora do Poder Judicirio, cujas
garantias da magistratura passavam a ser, alm da vitaliciedade e
irredutibilidade de vencimentos, a da inamovibilidade. No caso dos magistrados
trabalhistas, a existncia da representao classista temporria impedia a
extenso dessas garantias a seus membros. O Supremo Tribunal Federal, que
teve sua composio diminuda para 11 ministros pelo Decreto 19.656, de 3 de
fevereiro de 1931, passou, com a Constituio de 1934, a ser denominado de
Corte Suprema. A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas
alteraes no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Por um
lado manteve, no art. 76, III, b e c, as disposies contidas na Constituio de
1891, e por outro, o constituinte determinou que a declarao de
inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade
de membros dos tribunais. Consagrou, igualmente, a competncia do Senado
Federal para suspender a execuo de qualquer lei ou ato declarado
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inconstitucional pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso


do Supremo Tribunal Federal. Introduziu, por outro lado, a figura da
representao interventiva para fins de interveno federal nos Estados.

13.3.3)A Constituio de 1937: Polaca


A constituio de 1937 marcada pelo pice do Estado Novo e pelas ideias Nazistas e
fascistas que influenciavam a muito a elite pensante brasileira e os militares. Veio como
desculpa de um suposto plano comunista para tomar o Estado (Plano Cohen), usando do
assassinato das autoridades parlamentares, executivas e militares. Esse plano foi forjado de
um antigo folheto Integralista que mostrava como seria um golpe comunista no Brasil.
Desbaratados na Intentona Comunista de 1935 os membros do partido comunista estavam
(Como Lus Carlos Prestes) na cadeia, mortos ou exilados. O clima agitado em 1937 era mais
fruto das eleies presidenciais que se aproximavam e da ao de agitadores de Planto.
Assim, morre a jovem democracia da constituio de 1934, e nasce um mostro jurdico: A
constituio de 1937.
O prprio enunciado da constituio imposta ao brasileiro revela o personalismo do
executivo. Narra assim o seu prembulo:
O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil: Atendendo s
legtimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, profundamente
perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente
agravao dos dissdios partidrios, que uma notria propaganda demaggica
procura desnaturar em luta de classes, e da extremao de conflitos ideolgicos,
tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de
violncia, colocando a Nao sob funesta iminncia da guerra civil (...)Com o
apoio das foras armadas e cedendo s aspiraes da opinio nacional, umas e
outras justificadamente apreensivas (...) Resolve assegurar Nao a sua
unidade (...) Decretando a seguinte constituio que se cumprir desde hoje (10
de novembro de1937) em todo o pas. (AMARAL&BENEVIDES, 2002, p. 21
Vol.IX)

Obviamente, uma Carta autoritria. Nascida de um lder popular que era Getlio Vargas
que se coloca como um salvador da ptria no Caos. Alm disso ele o legtimo representante
da vontade popular e naturalmente fonte constitucional da carta. As caractersticas ditatoriais
se notam em alguns artigos especiais:
Art. 9 O Governo Federal intervir nos estados, mediante a nomeao, pelo
presidente da Repblica, de um interventor, que assumir no estado as funes
que, pela sua constituio, competirem ao poder executivo, ou as que, de acordo
com as convenincias e necessidades de cada caso, lhes forem atribudas pelo
presidente da Repblica. (AMARAL&BENEVIDES, 2002, p. 22 Vol.IX)
Art. 27 O prefeito ser de livre nomeao do governador do estado.
(AMARAL&BENEVIDES, 2002, p. 28 Vol.IX)

O presidente da Repblica tinha nas mos o poder executivo a nvel de estado e


municpio. Era a volta ao sistema de interventorias do governo provisrio, deixando de lado
todos os governadores e prefeitos eleitos em 1935. No foi diferente na Constituio de 1937 o
poder legislativo. Os artigos da Constituio a partir do 38, falam de um parlamento, que seria
composto por Deputados Federais na Cmara Federal e Conselho Federal. Governariam junto
do Conselho Econmico e do presidente da Repblica. Os deputados seriam eleitos
indiretamente (Assembleias estaduais) e cada estado teria um representante no Conselho
Federal, que contaria com 10 indicados pelo presidente. Aparentemente restaria resqucios de
117

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sistema legislativo municipal, estadual e federal. O parlamento funcionaria 4 meses no ano,


dependendo da vontade da presidncia. Tal parlamento nunca se concretizou, nem os
legislativos estaduais e municipais.
Os jornais relatam a lei de fechamento dos partidos polticos em 1937 no incio do
Estado Novo47. Veja o texto abaixo e compare com as liberdades politicas atuais ou com a
ditadura de 1964 que manteve dois partidos funcionando.
TEXTO 19: EXTINCTOS TODOS OS PARTIDOS POLITICOS DO PAIZ
Foram dissolvidos, a partir de ontem, todos os partidos polticos existentes no pais.
"Decreto-lei de 2 de dezembro de 1937.
O texto do decreto assignado pelo presidente da Republica A medida veda o uso de
uniformes e distintivos e vigorar at a promulgao da futura lei eleitoral. RIO, 3 - (Da
nossa sucursal pelo telefone) O presidente da Republica assignou o seguinte decreto:
Dispe sobre os partidos polticos.
O presidente da Republica, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da
Constituio, considerando que, ao promulgar-se a Constituio em vigor, se teve em vista
alm de outro objetivos, instituir um regime de paz social e de ao politica construtiva;
considerando que o sistema eleitoral ento vigente, inadequado s condies da vida
nacional e baseado em artificiosas combinaes de carter jurdico e formal, fomentava a
proliferao de partidos, com o fim nico e exclusivo de dar s candidaturas e cargos
eletivos a aparncia de legitimidade; considerando que a multiplicidade de arregimentaes
partidrias, com objetivos meramente eleitorais, ao invs de atuar como fator de
esclarecimento e disciplina da opinio, serviu para criar uma atmosfera de inquietao e de
desassossego permanentes, nocivos tranquilidade publica e sem correspondncia nos
reais sentimentos do povo brasileiro; considerando, alm disso, que os partidos polticos at
ento existentes no possuam contedo programtico nacional ou esposavam ideologias e
doutrinas contrarias aos postulados do novo regime, pretendendo a transformao radical
da ordem social, alterando a estrutura e ameaando as tradies do povo brasileiro, em
desacordo com as circunstancias reais da sociedade politica e civil; considerando que o
novo regime, fundado em nome da nao para atender s suas aspiraes e necessidades,
deve estar em contato direto com o povo, sobreposto s lutas partidrias de qualquer
ordem, independendo da consulta de agrupamentos, partidos ou organizaes, ostensiva ou
disfaradamente, destinados conquista do poder publico;
Decreta:
Art. 1 - Ficam dissolvidos, nesta data, todos os partidos polticos.
1 - So considerados partidos polticos, para os efeitos da lei, todas as arregimentaes
partidrias registradas nos extintos Tribunal Superior e Tribunais da Justia Eleitoral, assim
como as que, embora no registradas em 10 de novembro do corrente ano, j tivessem
requerido o seu registro.
2 - So, igualmente, atingidas pela medida constante deste artigo as milcias cvicas e
organizaes auxiliares dos partidos polticos, sejam quais forem os seus fins e
denominaes.
Art. 2 - vedado o uso de uniformes, estandartes, distintivos e outros smbolos dos
partidos polticos e organizaes auxiliares compreendidos no artigo 1.
Art. 3 - Fica proibida, at a promulgao da lei eleitoral, a organizao de partidos polticos,
seja qual fr a forma de que se revista a sua constituio, ainda que de sociedades civis
destinadas ostensivamente a outros fins, uma vez se verifique haver na organizao o

47 O integralismo, apesar de sua subservincia aos propsitos de Getlio e a ideologia fascista, foi considerado partido politico
e tambm fechado pelo Estado Novo. Muitos integralistas abandonam o governo e muitos no integralismo se distanciam dele
para permanecer no governo. A ala mais descontente tentara derrubar Getlio Vargas no incio de 1938 em um ataque ao
Palcio do Catete, na chamada Intentona Integralista.

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proposto prximo ou remoto de transforma-la em instrumento de propaganda de ideias


politicas.
Art. 4 - Aos partidos polticos compreendidos no artigo 1.o permitido continuarem a existir
como sociedade civil para fins culturas, beneficentes ou desportivos, desde que o no faam
com a mesma denominao com que se registraram como partidos polticos.
Art. 5 - No ser permitido aos militares de terra e mar, assim como os outros membros de
corporaes de carter militar, pertencerem s sociedades civis em que se transformarem
os partidos politico a que se refere o artigo 1.
Art. 6 - As contravenes a esta lei sero punidas com pena de priso de dois a quatro
meses e multa de cinco a dez contos de ris. O julgamento ser de competncia do Tribunal
de Segurana Nacional e o processo, a ser organizado no regimento interno do mesmo
Tribunal, seguir o rito sumarssimo.
Art. 7 - O ministro da Justia e Negcios Interiores determinar as medidas a serem
tomadas para a execuo da presente lei, podendo interditar as sedes das organizaes e
partidos referidos no artigo 1.o.
Art. 8 - Revogam-se as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 2 de dezembro de 1937, 116 da Independncia e 49 da Republica"

O sistema judicirio na constituio de 1937 tem suas peculiaridades. anexado na carta o


criado (final de 1936 e incio de 1937) Tribunal de Segurana Nacional composto inicialmente
por cinco juzes (mais tarde o nmero foi ampliado para seis) com atribuio de julgar os
crimes ditos polticos. Neste tribunal Sobral Pinto pediu que os presos polticos da intentona
comunistas fossem pelo menos tratados segundo a lei de proteo aos animais. Um Tribunal
tpico dos excesso polticos, que visa o controle legal por fora do sistema ordinrio de justia.
O poder judicirio foi reduzido na sua estrutura aos seguintes rgos: Supremo Tribunal
Federal; os juzes e tribunais dos estados e do Distrito Federal e dos territrios e os juzes e
tribunais militares. A justia federal foi extinta e as causas, que nela estavam em curso, bem
como as no Supremo Tribunal Federal seriam objeto de decreto especial prescrevendo normas
sobre o regime transitrio.
A antiga viso (j presente na carta de 1824) do equilbrio dos poderes tambm
desfeita em relao ao judicirio na carta de 1937. O disposto no seu art. 96, pargrafo nico:
s por maioria absoluta de votos da totalidade de seus juzes podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato do Presidente da
Repblica; Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juzo do presidente da repblica, seja necessria ao bem estar do
povo, promoo ou defesa do interesse
nacional, poder o presidente submet-la novamente ao exame do Parlamento:
se este confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar
sem efeito a deciso do Tribunal.

Por mais de oito anos Getlio Vargas governou com totais poderes. Pragmatista, no
demorou a abandonar as ideias nazistas e fascistas para aliar-se com os EUA na Guerra que
comeava na Europa. Os motivos esto relacionados a poltica externa no cone sul, onde a
Argentina fechara um acordo secreto com Hitler prejudicial ao Brasil. Vargas ficou tambm do
lado da populao que nas ruas exigia um posicionamento do governo contra as agresses da
Alemanha na Europa.
Tropas brasileiras lutam com os americanos na Europa, e logo fica evidente que ao
terminar a Guerra o Brasil deveria passar por uma redemocratizao.
13.3.4)A Constituio de 1946:
Conduzida pelo prprio Getlio Vargas ele baixa em 28 de fevereiro de 1945 um lei
constitucional (n 9) estabelecendo o Sistema Eleitoral, Estrutura Poltica, Sufrgio Universal e
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mandato popular. Acrescenta ainda em 3 de maio a Lei 7518 que complementa o pleito
eleitoral. Teremos uma Assembleia Constituinte e uma nova constituio em 1946.
Os bastidores desta constituinte foram ativos e antecederam a sua prpria formao.
Vargas, ainda no poder, tentava com apoio popular e da manipulao da mdia influenciar sua
realizao. Havia ainda a ingerncia norte-americana no sentido de que era preciso
reconstitucionalizar o pas por um interesse diferente do que correspondia aos brasileiros.
Acima de muitos interesses internos os primeiros debates foram sobre democracia. Comeou
a sesso inicia em 2 de fevereiro de 1946, voltando a muitos dos tpicos e temas da
constituio de 1934, deixando claramente de lado a espria de 1937. Muitos dos constituintes
tinham sido autores da Constituio de 34. Muitos sentiam que o momento era, entretanto,
mais decisivo e pedia lucidez maior. Outros ponderavam, por outro lado, que era ocasio no
de buscar coisas novas, mas de retornar as melhores tradies.
O aspecto mais dramtico do debate sobre a Constituio, acabou se tornando a defesa
dos interesses econmicos nacionais contra os trustes, interesses estrangeiros e o poder das
naes ricas. Este problema era recorrente aos debates e implicava inclusive atitudes e lutas
ocorridas fora do recinto da Assembleia. Na constituinte existiam elementos favorveis aos
monoplios ligados s grandes companhias estrangeiras. Como maioria, a constituinte estava
longe de tender ao nacionalismo ou ao socialismo: do ponto de vista sociolgico, licito v-la
como um parlamento conservador e povoado de defensores do latifndio.
Sua composio era sim conservadora: 173 constituintes do PSD, 85 da UDN, 23 do
PTB, 15 do PCB, 12 do PR, 7 do PSP, 2 do Democrata Cristo, 2 da Esquerda democrtica
(ramo da UDN) e um do Libertador.
Sem dvida que a Constituio recompunha a nossa tradio constitucional: mantinha
um liberalismo geral, ao qual juntava pinceladas de democracia social; refazia o arcabouo dos
trs poderes segundo o resultado padro clssico, atribua o poder ao povo, estabelecia
dispositivos sobre reforma e sobre controle de constitucionalidade, inclua matria econmica,
dava assistncia ao trabalho, visava a educao. A Constituio de 1946 foi um novo quadro
para nossas experincias de nao.
Um aspecto importante, entretanto foi a restaurao, naquele 1946, da dignidade do
Judicirio. Aflorado o tema em 1930, o processo poltico desde aquele ano fora mastigando e
engolindo as veleidades de autonomia do Judicirio; agora a Constituio repunha os poderes
em igual nvel, e os tribunais se sentiam renascidos.
No tocante ao andamento de suas relaes internacionais, o Brasil continuava com as
tendncias de desde 1930, aumentando seus compromissos dentro do sistema americano. O
certo que o arcabouo das condies concretas se fazia cada vez mais complexo. A
existncia de coletividades urbanas se impunha compactamente, e dentro delas um
contingente operrio crescia em extenso, em necessidades e em pretenses. um fato,
tambm, que a inflao um dos velhos fantasmas do Brasil de hoje comeou a engrossar
durante o Governo Dutra, que durou de 1946 a 1951. Governo que representou a hegemonia
do PSD e do latifndio, com seu conservadorismo ardiloso, mas tambm que foi o tempo do
agravamento da decadncia do patriciado rural, caracterizada pela dificuldade dos chamados
coronis em manter sua fora eleitoral diante de circunstncias socioculturais cambiantes; esta,
na verdade, uma situao evolvente desde 1930 pelo menos , mas que agora aparecia mais
acentuada e mais perceptvel, ou pelo acmulo de condies novas (vida urbana mais intensa),
ou pela nova nfase que o fim da guerra trouxera para os temos do debate democrtico. A
posio ideal para o conservadorismo latifundiarista consistir, desde ento, em ignorar o
debate, em negar-lhe os prprios fundamentos, ou ento em trazer baila pseudoproblemas
que lancem fumo sobre o que se ia discutir.
Desenvolvem-se as atividades industriais. Isto constitui um fenmeno que atravessa os
governos posteriores ao ano de 1946; e o Estado crescentemente se imiscui no quadro
daquelas atividades, j rearticulando sua rede tributria, j remontando a legislao econmica,
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j controlando salrios ou afetando preos. No plano internacional (ou, em linguagem mais


acadmica, no corporativo), havia o modelo ingls, com a experincia do plano Beveridge, e o
norte-americano sempre prximo com as experincias franklin-rooseveltianas e a
prestigiosa invocao do nome ilustre de Keynes (alis britnico): modelos como que de um
novo mercantilismo. O Estado, no Brasil, ento no destoava do tempo e havia bastante
justificativa para essa entrada do Brasil, com participao governamental, na fase do
capitalismo dito industrial.
Enquanto isso havia quem reclamasse sobre as necessidades do Brasil rural, advertindo
contra o abandono do campo e do brasileiro do campo, sem luzes nem tcnicas, diante de uma
realidade sempre difcil: para alguns era hora de revisar concepes e redistribuir
geograficamente a conscincia poltica da nao.
Essas condies todas, que refletem mudanas ocorridas em torno do ano de 1930,
entram em ritmo mais intenso desde 1946, e mostram, ao retrospecto, um Brasil cada vez mais
difcil: insatisfaes, complicaes, contradies. Consolida-se a camada dominante em seus
entesouramentos econmicos e em suas atitudes interessadas. Espraia-se a plebe sempre
destendida; e subparte-se, aparecendo uma liderana popular em esboo, uma massa maior,
amorfa, e uma classe dita mdia, sempre naufragando na proletarizao. A chamada opinio
pblica se caracteriza sempre mais, como receptividade inteno das lideranas, mas toda
vez se deforma facilmente pela facilidade dos enganos e desenganos.
Ento se multiplicam, tambm, as posies possveis, no plano doutrinrio: o movimento
sindicalista, o social-catlico, o de extrema esquerda, o liberal tradicional. O sindicalismo, por
exemplo, assume desde 1946 aspectos novos: a vida industrial no pas se torna uma coisa
mais ampla, e eis os lderes operrios enfrentando a tarefa de dar vida sindical um sentido
distinto do que tinha nos dias paternalistas de Getlio. O que, entretanto, no de todo
possvel, pois que a noo mesma de sindicato nasceu no Brasil sob o fermento das ideias de
30 e de 37: assim, chegar at gesto do Presidente Goulart a persistncia de um populismo
trabalhista-sindicalista cujo sebastianismo getuliano se revelar posteriormente em sucessivas
evocaes da carta-testamento de Vargas.
Como estas mudanas, na fisionomia geral e na estrutura existencial da nao, se
operam incluindo intervenes legislativas, por parte dos governos interessados em conduzir
certas transformaes ou em modificar lhes os rumos, ento o ordenamento jurdico comea a
ser revisto, e alguns juristas opinam pela superao do individualismo jurdico, tema lanado
na Frana por Marcel Waline e adotado no nosso pas cerca de 1950. Os catlicos, passada a
fase de Jackson de Figueiredo morto prematuramente, alis adotam desde 1964 posies
diferentes: uns, pelo bordo tomista, se apegam a Maritain (cujas ideias chegaram, por aqueles
anos, a ser tidas e combatidas no Nordeste como avanadas demais) e sustentam posies
coerentes; alguns iro flertar airosamente com o marxismo; outros se petrificaro num
passadismo seco.
Dentro desses marcos, crescem as esquerdas, que vinham marchando desde a dcada
de vinte com variao de ritmo e que desde 1946 desenvolvem no Brasil um enorme esforo
intelectual. Se verdade que a sociologia no Ocidente representa um saber burgus, uma
cincia adotada pela burguesia (que desde o fim do Medievo vinha fazendo fsica, biologia,
economia, etc.) para controlar as mudanas sociais, e se o socialismo, fundando o ponto de
vista operrio, se mostra capaz de rever o quadro das cincias sob o prisma de novas
convergncias, ser coerente considerar o predomnio da mentalidade anti-socialista, demo
liberal, entre os nossos socilogos de desde o advento do sculo XX, parecendo que os
autores marxistas esses sobretudo preferem a posio de crticos. O que, porm, atendese, ser no mximo uma meia-verdade: tambm os nossos no socialistas atuaram fora da
sociologia, e tambm os nossos marxistas e leninistas trabalharam em tica sociolgica.
Principalmente depois que esta tica se viu bastante ocupada pelas vidraas da economia.
Daquele esforo intelectual resultou, de qualquer modo, a aprovao de temas hoje abertos e
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obrigatrios nas cincias sociais brasileiras, renovadas e enriquecidas, de resto, por uma srie
de debates. E grande foi o nmero de publicaes peridicas, algumas delas em alto nvel, que
o pensamento esquerdista lanou desde ento.
Os dados da nova conjuntura vo, pouco a pouco, encaminhando- se para equaes
novas. Aperta-se o dilema entre conservadorismo e revolucionarismo, este apelando para a
urgncia de reformas sociais, aquele apontando o perptuo perigo da anarquia e do
comunismo. Tambm aos poucos emerge o problema do nacionalismo, pressentido e adotado
pelas reas de opinio tidas sociologicamente como progressistas; temido ou escamoteado
pelos setores ligados ao capital estrangeiro e pelos adeptos de verses especiosas do credo
interamericano ou das doutrinas autoritaristas. Tudo isso eclodir durante as presidncias
posteriores de Dutra.
13.4)A Constituio de 1967 e a 1 Emenda de 1969
O perodo de 1946 at abril de 1964, foi o at ento mais longo perodo democrtico e
de manuteno em vigor de uma constituio no Brasil (1946). Isto no implica em
tranquilidade poltica ou na falta de inquietaes revolucionrias mltiplas. O mundo ps guerra
sofreu uma bipolarizao poltica, econmica e militar. De um lado os vitoriosos ocidentais
liderados pelos EUA, fortemente organizados nas democracias liberais, na OTAN (Organizao
Tratado do Atlntico Norte) e no capitalismo. Sua rea de influncia rapidamente se chocou
com o outro bloco vendedor da 2 Guerra: a URSS. Dominando o Leste Europeu formou o
Pacto de Varsvia (organizao de proteo militar dos pases debaixo da influncia sovitica),
fez profundas propagandas e investimentos militares em pases perifricos e colnias em
processo de separao na sia e frica. Imponha o socialismo de estado e uma economia
separada da ocidental.
O Brasil no deixou de ser influenciado pela ento denominada Guerra Fria 48. Logo no
governo Dutra ele se desfaz49 do Partido Comunista (at ento aceito na carta de 1946). A
esquerda no se intimidou e exerceu na clandestinidade profcua propaganda. Alm disso,
alguns setores da sociedade eram influenciados por pensadores marxistas. Sindicatos e
universidades puxavam o carro chefe da propagando e engajamento poltico na preparao da
revoluo socialista. Como fermento as ideias comunistas se juntavam fortes setores da
sociedade que mantinham em comum com as ideias destes grupos o nacionalismo e o
combate ao capitalismo externo.
Aliado dos EUA no Brasil, existiam principalmente militares e classes alta e mdia. O
movimento tenentista havia deixado marcas mais profundas que se imagina, criando uma
verdadeira gerao de militares que se julgavam salvadores do Brasil. Certos grupos militares
participariam de toda efervescncia contra vrios governos. Um exemplo digno de meno a
do prprio General Geisel, que em 12 de outubro de 1977 vai retirar o General Frota do
Comando do Exrcito, evitando um golpe. Porm Geisel era o militar tpico do perodo em
questo:
48 Se definia como Guerra Fria pois os lderes dos blocos no ousavam se enfrentar e medir foras de msseis nucleares, mas
se envolviam em operao perifricas ou de atrito, que a cada dcada se tornava mais perigosa e explicita nas suas
propagandas.

49 Havia uma clara presso americana para que isso acontecesse e o Brasil se aproximasse do bloco ocidental-capitalista. No
entanto, por erro estratgico da liderana comunista, o governo cassou o partido pelas vias legais e democrticas. A lei vedava
partidos de receber recursos do estrangeiro, e os comunistas no Brasil eram mantidos pela Internacional Comunista, que por
sua vez era sustentada pela URSS. Uma batida legal na sede do partido revelou a ligao.

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...a anarquia militar e o poder republicano do presidente enfrentaram-se. Era o


confronto que o regime evitava desde 1964. noite, quando Frota transmitiu o
cargo ao seu sucessor, Fernando Bethlem, a anarquia estava enquadrada.
Coube ao general Ernesto Geisel a defesa do poder constitucional. Logo ele,
que participara das desordens militares de 1922, 24, 30, 37, 45, 61, 64, 65, 68 e
69. Em 1922 e em 1924 Geisel apoiou as revoltas do Forte de Copacabana e de
So Paulo. Esteve nas mobilizaes de 1930, 37, 45, 61 e 64. Participou da
desordem de 1965, quando se baixou o AI-2. Apoiou as de 1968, com o AI-5, e
de 69, quando os ministros militares se transformaram numa junta e usurparam o
poder do vice-presidente Pedro Aleixo depois do acidente vascular cerebral que
incapacitou o marechal Costa e Silva. Geisel ops-se s desordens de 1931,
quando a guarnio do Recife se rebelou, e revolta comunista de 35. Por certo,
foi contrrio revolta dos sargentos de 1963 e dos marinheiros de 64.
(GASPARI, 2004, p. 15 e 16)

Na dcada de 1960 a poltica estava mais acirrada. Na direita os empresrios se


organizavam atravs do IPS (Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais) e do desenvolvimento
de uma teoria de defesa nacional, oriunda da Escola Superior de Guerra, muito apoia pelo
Coronel Golbery. Oficiais, ministros e formadores de opinio frequentavam o curso, e recebiam
a dose de anti-comunismo j bem presente na sociedade. Irrequietos os militares queriam
negar a posse ao Vice-Presidente Joo Goulart, quando da renncia bombstica do presidente
Jnio Quadros. O exrcito dividido e a sociedade civil organizada impediram o golpe, e
permitiram a Jango (Apelido de Joo Goulart) assumir a presidncia com certas limitaes,
mas que logo foram derrubadas.50
Era tarde. A sociedade estava dividida. Jango se achando fortalecido pensava contar com boa
parte do Exrcito e dos movimentos populares e sindicatos. No tinha apoio da classe mdia e
nem do congresso. Tentou medir forar baixando reformas que s poderiam ser realizadas
mudando a constituio, pleiteando ter o seu mandando renovado. No incio de 1964, vrios
agitos entre as baixas patentes do exrcito minaram o seu suposto apoio militar. No dia 01 de
abri de 1964 Jango derrubado por um golpe militar praticamente unnime do exrcito. Um
governo provisrio se toma deste o incio como Revolucionrio.
Os governos revolucionrios geralmente se sentem reformadores e porta-vozes do povo,
julgando-se no direito de assumir as prerrogativas de um poder constituinte. Na Revoluo de
1964 somente se faz nova constituio em 1967, mas as modificaes atravs de medida de
exceo, os Atos Institucionais, deformam de imediato a Constituio de 1946. Dado o golpe, o
Congresso com seu presidente Mazzili estabelecera um Ato de Emergncia. Era a tentativa
de coibir os radicais militares. Foi em vo, pois em 7 de abril de 1964 os militares se como
Supremo Comando Revolucionrio, preparam-se para e passar por cima do congresso e do
Ato de Emergncia. Preparava-se um retrocesso atravs de um Ato Constitucional Provisrio
j no dia 5 de abril:
No incio da tarde de tera-feira, 7 de abril, o jurista Francisco Campos estava no
gabinete do general. Autor da Carta de 1937, ltimo instrumento ditatorial da
Repblica brasileira (...) Reunido com Costa e Silva e um grupo de generais,
Francisco Campos captou neles uma vontade de praticar a violncia poltica,
inibida pelo escrpulo de atropelar a Constituio. Agitado, andando de um
general para outro, atirou: Os senhores esto perplexos diante do nada!. E deu
uma aula sobre a legalidade do poder revolucionrio. Era o que eles precisavam
ouvir. Perguntaram-lhe do que precisava para redigir uma proclamao: Papel e
mquina de escrever respondeu. O Ato Constitucional Provisrio de Carlos
50Se estabelece um sistema parlamentarista, aonde Jango exerce junto com Tancredo (primeiro ministro) o poder de mando.
Alguns meses depois um plebiscito retoma aos sistema presidencialista (em janeiro de 1963) e fortalece Jango.

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Medeiros, ligeiramente modificado, transformou-se num Ato Institucional com


onze artigos que expandia os poderes do Executivo, limitava os do Congresso e
do judicirio, e dava ao presidente sessenta dias de poder para cassar mandatos
e cancelar direitos polticos por dez anos, bem como seis meses para demitir
funcionrios pblicos civis e militares. Campos deu-lhe a introduo, verdadeiro
crebro, articulando o argumento da subverso jacobina que o quartel-general
buscava fazia vrios dias. (GASPARI, 2002: p. 123)

No dia 9 de abril nasce o Ato Institucional n1. 51 Publicada, o Ato determinava dois dias
para eleio de um presidente e um vice. So eleitos no dia 11 o General Castelo Branco e
como vice o civil Jos Maria Alkmim, lder do PSD no congresso. So empossados no dia 12
de abril de 1964.
Novos Atos Institucionais sero lanados. O AI 2 acabam com todos os partidos,
deixando existir somente dois: situao (ARENA); oposio (MDB). Ampliam o poder do
Presidente e a eleio indireta para presidente e vice. Ele pode fechar o congresso e ganhar
poder excepcional legislativo. O AI 3 amplia a eleio indireta para os governadores e vice para
os estados. O AI 4 de maneira particular interessa aos eventos constitucionais: convoca o
congresso para receber o projeto da carta (que chega a 12 de dezembro de 1966) e
aprovada no dia 24 de janeiro de 1967.
A Constituio de 1967 tenta conformar os valores revolucionrios e sua viso
democrtica com a necessidade de um regime forte e autoritrio, que por sinal deveria ser
provisrio. O Congresso chamado para aprovar, mas nenhum congressista tinha autoridade
constituinte popular e muito menos disposio para mudar o que vinha pronto dos militares. A
Constituio no falava em regime democrtico, mas em representativo. Inclua ainda as
mudanas anteriores dos atos institucionais que feriram a carta de 1946.
A Carta de 1967 aparentemente mantinha de maneira formal os direitos e garantias
individuais. Porm, as leis ordinrias e as prticas futuras iriam por a perder essa liberdades e
mergulhar o Brasil em um regime ao pior estilo da carta de 1937 (apesar de partidos e
congresso existentes na carta de 1967).
O governo endurece ao criar o AI 5. O Executivo ganha poderes de fechar o congresso e
legislar neste perodo. O AI 5 datado de 13 de dezembro de 1968. Para adaptar a nova
realidade do AI 5 a carta de 1967, o governo baixa a 17 de outubro de 1969 a Emenda n 1.
Parece substituir a constituio de 1967, mas na verdade a constituio de 1967 no foi
revogada e sim o executivo torna claro sua face mais cruel e ditatorial. A Emenda n 1 vai na
realidade rever e emendar parte e no o todo da Constituio de 1967. Somente em 14 de abril
de 1977 (o chamada pacote de Abril de Geisel) prepara mudanas visando a redemocratizao
futura do Brasil.
13.5)A Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002
A crise econmica do petrleo de 1974 trouxe profundas mudanas para o Brasil. O aumento
de preos imposto pela OPEP 52 foi assustador. O Brasil no eraauto-suficiente na produo do
agora ouro negro. A escolha de um modelo de transporte baseado nas rodovias e as grandes
distancias a serem percorridas no Brasil, trouxeram aumentos excessivos no consumo de
petrleo. Com juros mais caros e gastos inflados, a crise assola a economia que at ento era

51 Originalmente Ato Institucional, pois era para ser o nico, mas o acontecimento de outros Ais, este vai receber a numerao
de Ato Institucional nmero 1.

52Organizao dos Produtores e Exportadores de Petrleo. Neste perodo dominado pelos rabes.
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imbatvel com o presidente Mdici. O Milagre Brasileiro comea a desmoronar em inflao e


baixos crescimentos no governo Geisel
Geisel comeou seu governo com promessas de redemocratizao, que logo sero sustadas
pelas presses dos quartis e pelas manifestaes de rua e de trabalhadores. J antevendo o
fim de seu governo e do prprio regime militar, Geisel d uma sobrevida ao Regime autoritrio.
Vai refrear os pedidos de democracia e de uma nova constituio agradando a ala radical dos
militares, mas tambm assinala para a sociedade civil, Igreja e oposies que o Regime se
preparava para a transio.
Em novembro de 1974 passou a faltar Arena a maioria de dois teros no Congresso,
condio para a aprovao de quaisquer emendas a ser feita na constituio. A ditadura
perdera a capacidade de produzir uma reforma poltica. Estava ameaada pela prpria
estrutura que deixara em 1967. S usando o poder das armas poderia se impor, e isso era
cada vez mais difcil.53AArena (partido de apoio ao militares) tinha data marcada para deixar de
ser maioria: no dia 15 de novembro de 1978 seriam realizadas eleies diretas para a escolha
dos governadores e para a renovao de dois teros do Senado, de toda a Cmara dos
Deputados e de todas as assembleias legislativas. Tentava-se vrios arranjos para se evitar o
pior, O presidente do MDB no queria negociar. (GAPARI, 2004)
Tendo como motivo imediato a perda do governa no Congresso na reforma que se pretendia no
judicirio, os militares endureceram. No dia 1 de abri de 1977 Geisel reuniu o Conselho de
Segurana Nacional e graas ao AI 5 fechou o Congresso por tempo indeterminado num
terceiro recesso imposto pelos militares. Seis pessoas 54, depois de 14 dias, produziu-se o texto
da Emenda Constitucional n 8, apelidado de pacote de Abril. Suas principais medidas:
A)As eleies dos governadores se tornou indireta;
B)Alterou o colgio eleitoral nos estados, incluindo representantes municipais;
C)Criou os Senadores Binicos, tornando indireta a escolha de um dos dois senadores
que seriam eleitos em 1978 (Deu a ARENA 21 cadeiras extras no Senado);
D)Restabeleceu a sublegenda na eleio de um dos senadores;
E)Alterou a representaes dos estados na Cmara dos Deputados, que passaram a ser
formadas de acordo com a populao, no mais com base no eleitorado. Nenhum estado teria
menos que seis deputados, ou mais que 55; (Perde So Paulo, Minas e estados maiores)
F)Dividiu em dois o estado de Mato Grosso;
G)Estendeu para seis anos o mandato dos seus sucessores;
H)Alterou a composio do Colgio Eleitoral que escolheria o futuro presidente;
I)Baixou o qurum das reformas constitucionais de dois teros para maioria absoluta do
Congresso;
J)Geisel acrescentou aumento das frias e outras medidas populares para amenizar o
pacote.
A nao brasileira v os prximos anos do governo militar como um desmanche. Os
anseios por uma nova carta constitucional era visto nas ruas, na sociedade e de maneira geral
no meio poltico. As experincias de 1967, 1969 e agora a de 1977 produziram a sensao de
improviso e ausncia de uma direo segura para o Brasil. A vantagem era o incio da abertura
e a garantia que o prximo presidente depois de Figueiredo seria um civil.
53Durante dois anos, Geisel contemplou o enigma. Chegou a sondar a hiptese da dissoluo dos partidos.3 Parecera uma
frmula milagrosa. Bastaria usar o Ato Institucional, permitir a criao de uma ou duas siglas, melar a composio do
Congresso e comear tudo de novo.(GASPARI, 2004, p 354)

54 Foi depreciativamente denominado de Constituinte do Alvorada. (GASPARI, 2004)


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J em abril de 1977 a OAB 55, Ordem dos Advogados do Brasil, protestava contra o
pacote. Em agosto de 1977 o jovem professor Goffredo Teles Jnior lana uma Carta ao
Brasileiros, considerada fundamental para a Constituio de 1988. A OAB e toda sociedade
civil se lanam e manifestos e protestos. (ANDRADE;BONAVIDES: 2004)
Duas campanhas esto agora da pauta da oposio. Uma nova carta constituinte e as eleio
diretas para presidente da Repblica. A Campanha DIRETAS J tomou a frente e ofuscou em
primazia a da constituinte. No entanto, nenhumas das duas surtiu efeito, e a primeira eleio de
um presidente civil em muitos anos ainda seria indireta. Porm, de maneira indireta, as
oposies (MDB, agora PMDB) conseguiram tirar da ARENA (agora PDS) a presidncia. Eleito
Tancredo Neves, as foras de oposio aos militares terminam com o Regime, mesmo
Tancredo, por uma fatalidade56, no tendo assumido a presidncia.
O segundo projeto colocado para circular. Assim, em 28 de junho de 1985 o presidente Jos
Sarney enviou ao Congresso Nacional a proposta de uma Assembleia Nacional Constituinte. A
Resposta se d no dia 27 de novembro de 1985 com a Emenda Constitucional 26, que
convoca a Assembleia para iniciar seus trabalhos em 01 de fevereiro de 1987, estabelecendo
eleies para 15 de novembro de 1986 57. Logo aps a convocao da Assembleia (18 de julho
de 1985) o presidente Sarney baixou o decreto n 91.450convocando uma comisso para
estudar e elaborar sugestes para os Constituintes vindouros. Foram chamados 50 notveis,
comandos por Afonso Arinos de Melo Franco. Foi produzidos um relatrio com grandes ideias,
seguindo de perto a carta de 1946.(ANDRADE;BONAVIDES: 2004)
Na data de sua convocao foi aberto pelo ministro do Supremo (Moreira Alves) e eleito
por esmagadora maioria dos votos o presidente da Assembleia: Ulysses Guimares (425 votos
contra 59). O incio foi tumultuado visando preparar o Regimento Interno e a forma de
trabalhos. Somente em 24 de maro isto ocorre. Fica formada de 8 comisses e 24
subcomisses. Estas ltimas entregam seus relatrios em 25 de maio. Comeam a aparecer
as emendas, que so entregues para discurso at 27 de agosto. Nas discurses posteriores
surgiram divergncias dos chamados inovadores e dos conservadores (denominados de
centro). Arestas aparadas e detalhes devidamente votados em dois turno. A Constituio de
1988 foi finalmente promulgada em 05 de outubro. Na ultima e definitiva votao foram 474
favorveis, 6 abstenes e 15 contra.58
Suas principais contribuies:
A)Racismo, Trfico de drogas e Torturas passam a ser crimes inafianveis;
B)Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno e Habeas Data;
C)Controle do executivo pelo Legislativo (Criao das CPIs);
D)Estabelece um o que deve ser o Estado Social de Direito (ex.: politica nacional de
emprego);
E)Estabelece seguridade social, direito do indgenas e questes de meio ambiente;
55 Naquele ano acabara de ser eleito presidente da OAB o intelectual Raimundo Faoro, autor da obra Os Donos do Poder
(sobre o patriarcalismo brasileiro). Obra lida e elogiada por Geisel, presidente da Repblica. (GASPARI, 2004)

56 Nas vsperas da posse(seria 15 de maro) Tancredo, ele ter que ser operado. O Vice, Jos Sarney assume a presidncia.
Depois de longas e tortuosas semanas e, de diversas intervenes cirrgicas, Tancredo frustra as expectativas e morre em
So Paulo no dia 21 de abril de 1985.

57 Foram eleito 487 Deputados Federais e 72 Senadores.


58 Os votos contra foram do PT (menos do deputado mineiro Joo Paulo) que julgavam a carta elitista e conservadora, porm,
parecia mais uma posio ideolgica de ser contra do que um desprezo ao que foi feito conforme Paulo Bonavides e Paes de
Andrade (2004).

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F)Uma viso nacionalista dos recursos naturais;


G)Define Plebiscito sobre forma de governo;
H)Trouxe mecanismos seguros para que o Brasil fizesse a transio do arbtrio para uma
democracia social;
I)Direito as vrias formas de sigilo individual e o direito a resposta;
J)Estabelecimento de mandado executivo de 4 anos em dois turnos (se necessrio) para
presidente, governador e prefeitos (cidades com maior nmero de habitantes);
L)Preocupao com a Educao. Obrigatoriedade de valores fixados para a educao
(18% dos tributos aplicadas em todas as sries);
M)Preocupao com o idoso e adolescente;
A Constituio de 1988 deixou muitos caminhos e direes a serem trilhadas. O texto
constitucional rompeu com muito princpios do passado e direcionava a legislao para uma
sociedade em rpidas mudanas. Os cdigos ainda permaneciam antigos, alguns deles em
direo contrria a Constituio. Era o caso da questo civil. Para isso foi nomeado Miguel
Reale para apresentar novo cdigo civil para aprovao e utilizao no Brasil.
Nasce assim o cdigo civil de 2002, que passa a vigorar em Janeiro de 2003, vindo
substituir o de 1916. O Cdigo de 1916 teve forte influncia dos trabalhos comeados em 1855,
quando o governo imperial incumbiu o jurista Teixeira de Freitas de preparar a consolidao de
nossas leis civis. Muito foi feito, mas nada aprovado. Permanecia as Ordenaes Afonsinas e
um cdigo comercial que engolia as questes de um ausente cdigo civil. Neste perodo no se
pode dizer que o direito brasileiro gravitava, como tantos outros, em torno do Cdigo Napoleo.
Este era visto como muito perigosos para uma sociedade como a brasileira. A influncia em
Clvis Bevilqua (autor do Cdigo 1916) foi o pensamento de forte inspirao germnica de
Tobias Barreto, jurista e filsofo sergipano. Portanto, o modelo de Cdigo Civil Brasileiro de
1916 foi o BGB (Brgerlisches Gesetzbuch), em vigor desde 1900, do qual Clvis era profundo
conhecedor. Fiel a esse paradigma, adotou a classificao germnica das matrias.
O Novo Cdigo Brasileiro a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002,se mostra fiel quele
modelo, tambm adotando a mesma classificao germnica das matrias e o sistema de
normas com proposies ou tipos abertos (que permitem maior elastrio interpretativo e
tornam-se mais longevos). Ele, com 2046 artigos e que manteve a estrutura orgnica do
revogado Cdigo Civil de 1916, dividido em duas partes:
Parte Geral, com trs Livros: Livro I Das Pessoas; Livro II Dos Bens; e Livro III Dos
fatos Jurdicos, e
Parte Especial, com cinco livros: Livro I Do Direito das Obrigaes; Livro II Do Direito
de Empresa; Livro III Do Direito das Coisas; Livro IV Do Direito de Famlia, e Livro V
Do Direito das Sucesses.
O mesmo ocorreu com apenas com alterao da ordem e assim distribuda: Parte Geral,
com trs livros: Das pessoas, Dos bens e Dos fatos jurdicos e Parte Especial, abrigando
esta o Direito das Obrigaes (unificando as obrigaes civis e comerciais, como j o fizera o
Cdigo Civil italiano de 1942), Direito de Empresa (disciplinando as sociedades civis e
comerciais), Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. (STOCO: 2004)
Com relao aos contratos, o princpio da autonomia da vontade e sua fora obrigatria
como expresso do exacerbado individualismo e personalismo do Cdigo Francs
influenciou e contaminou o nosso anterior Cdigo Civil, princpio esse relativizado pelo atual
Cdigo de 2002, que restringe a liberdade de contratar aos limites da funo social do contrato
(CC/2002, art. 421). Na verdade, os influxos da legislao napolenica alcanou o Brasil, mas
de forma comedida, a tal ponto que os expositores franceses do Cdigo Civil e o prprio
Savigny eram estranhos maioria dos estudiosos.
13.6)Grandes Juristas Brasileiros
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O Brasil foi rico em excelentes aplicadores da lei, mas devido a sua pouca tradio na
academia e no pensamento inovador, sero poucos que se destacaram na originalidade.
Alguns juristas brasileiros so lembrados no exerccio do direito pblico. Zacharias Goes e
Vasconcellos (1815-1877); Paulino Jos Soares de Souza(o Visconde do Uruguai: 1807-1866);
Rui Barbosa (1849-1923); Francisco Jos de Oliveira Viana (1883-1951); Francisco Campos
(1891-1968); Antnio de Cesarino Jnior, Santiago Dantas, Afonso Arinos de MeIo Franco e
Paulo Bonavides.
Entre os civilistas, aqueles que militavam no direito privado, se destacou Augusto
Teixeira de Freitas (1816-1883), certamente o maior civilista brasileiro do sculo XIX e que
"lanou as bases de nosso Direito Privado". Tem ainda Pimenta Bueno (1804-1878), mais tarde
Marqus de So Vicente (se destacou tambm na rea de processo e direito
internacional).Lafayette Rodrigues Pereira (1834-1917), foi um dos mais renomados
jurisconsultos do sculo XIX, grande intrprete do Direito de Famlia e do Direito das Coisas.
Cearense de nascimento, Clvis Bevilqua (1859-1944),foi o renovador do Direito brasileiro,
autor do projeto do Cdigo Civil de 1916 e um dos mais completos jurisconsultos da Escola do
Recife. O Conhecido e profundo escritor, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892 1979), possivelmente a maior expresso do Direito brasileiro neste sculo, jurista ecltico que,
em seus inmeros, densos e slidos tratados, discorreu com brilhantismo sobre Direito Privado,
Direito Constitucional, Processual, Filosofia e Sociologia Jurdicas.
Pontes de Miranda denomina sua filosofia cientfica, pois consegue libertar-se do
dogmatismo de sua poca, que interpretamos comomodelo nico.O autor advertira que a
cincia e a filosofia brasileira e em geral nas Amricas no passavam de mera recapitulao de
outras construes europeias, e, o que aqui circulava era produto de se gunda classe, uma
aceitao quase passiva: da Escolstica, do Criticismo ou do Hegelianismo, como tambm do
Positivismo e de algumas formas sincrticas.
Sua contribuio mais original a do seu esforo. Uma decidida liberao dos
compromissos com essas correntes importadas, talvez a nica no continente que conhecemos.
Da a vitalidade de um pensamento novo, prprio, construido edenominando toda a extenso
do conhecimento possvel de sua poca. Ele ainda mantm sua opo pelos modelos lgicomatemtico e naturalstico que constituem a cincia em seu maior nvel de rigor e de
possvel iseno, a to sonhada neutralidade cientfica. Ele procura sempre advertir que a
filosofia no pode restringir sua base numa nica cincia, sendo sua funo compreensiva e
no extensiva.
Outro destaque o autor do Cdigo de 2002 e o grande pensador da Teoria do Direito,
ex-Reitor da Universidade de So Paulo (USP) e o maior Filsofo do Direito do continente
americano em todos os tempos:Miguel Reale. Sem dvida ele pode ser contado como o maior
Filsofo puro. Em torno dele, renem-se os filsofos e cientistas brasileiros sociais. (MACEDO,
1982)
Em Congressos internacionais, de Filosofia e de Direito, assumido as maiores posies,
presidindo-os ou sendo Conferencista especial,Miguel Reale forma, com Pontes de Miranda,
Cossio, Maynez, a representao do pensamento latino-americano mais autntico.
Neo-hegeliano e culturista no melhor sentido do termo, o pensamento de Reale evoluiu
para assumir posio prpria. Sua obra original e constitui a sistematizao mais perfeita da
filosofia jurdica no continente americano. Sua contribuio abarca as especia lizaes mais
diversas da dogmtica jurdica lgica jurdica e finalmente sua mais recente criatividade
no campo da Epistemologia jurdica.
A expresso concreta quemarca definitivamente sua posio entre os grandes Filsofos
do Direito contemporneo a Teoria Tridimensional do Direito,sua criao.Seu sistema vai
enriquecendo-se cada vez mais para contemplar no seu bojo a Teoria dos Modelos Jurdicos: o
ponto mais alto de sua construo intelectual a Teoria Tridimensional do Direito (fato, valor e
norma).
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A construo de modelos em vrias matrias como psicologia, sociologia, matemtica,


lgica e lingustica mostra o refinamento de sua capacidade terica e do progresso
metodolgico nessas cincias, em detrimento do direito, que continuava carregando modelos
imperfeitos ou meros esquemas inconsistentes e sem viso sistmica.
A cincia jurdica desperta com a teoria dos modelos, graas a Reale, e um dos
grandesmritos de sua obra: haver construdo umsistema de consistncia lgica e beleza
arquitetnica. As linhas do todo produzido no direito revelam o nvel j conquistado pela
utilizao dos modelos noutras cincias. (MACEDO, 1982)
Alm disso, considerando e sabendo ser crucial o problema da linguagem em toda
cincia, com profunda urgncia comea a reformulao de conceitos e consequente
atualizao da cincia jurdica, incorporando as novas tcnicas de comunicao e informao.
O exame da doutrina de Miguel Reale permitir a construo da riqueza de sua
contribuio, como Filsofo puro, como Filsofo do Direito, como socilogo, politiclogo,
penalista, civilista, poeta, etc. (MACEDO, 1982)
BIBLIOGRAFIA
ACCIOLI, Wilson. Reforma e contra reforma na constituio de 1824, In: Revista de
informao legislativa (p. 154 a 162), Jul a Set de 1974.
AGOSTINHO. A Cidade de Deus. 4. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. (vol. 2).
ALTANER, Berthold; STUIBER Alfred. Patrologia: Vida, obra e doutrina dos padres da igreja. 2
ed. So Paulo: Paulinas, 1988.
AMARAL, Roberto; BONAVIDES, Paulo. Textos polticos da Histria do Brasil. 3 ed. (v. I a
IX). Braslia: Editora do Senado, 2002
AMARAL, Srgio Tibiri; GIGANTE Rodrigo Duarte. Dos fundamentos e das origens do
direito. Trabalho monogrfico do 7semestre do curso de Direito das Faculdades Integradas
Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente Docente e discente respectivamente.
AMRICO, Brasiliense. Os programas dos partidos e o 2 imprio. So Paulo: JORGE
SECKLER, 1878.
ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 5 ed. Braslia:
OAB, 2004.
BARROS, J.M.F. Pereira de; MOREIRA, F. I. de Carvalho Constituio de 1924 e Ato
Adicional comentados. Rio de Janeiro: LAEMMERT, 1855.
BLOCH, Marc. A sociedade feudal. Lisboa: Edies 70, 1982.
BONAVIDES, Paulo. O poder moderador na constituio do imprio. In. Revista de
informao legislativa (p. 27 a 33), Jan a Mar de 1974.
BRASILIENSE, Amrico.Os programas dos partidos e o segundo imprio. So Paulo:
Typographia de Jorger Seckler, 1878.
CAIRNS, Earle E. O cristianismo atravs dos sculos: uma histria da igreja crist. So
Paulo: Vida Nova, 1984.
129

URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

CALMON, Pedro. Histria social do Brasil: volume 1 esprito da sociedade colonial. So


Paulo: Martins Fontes, 2002.
CARDOSO, Ciro Flamarion. O Egito Antigo. 13 ed. So Paulo: Brasiliense, 2008.
CHACON, Vamireh. Histria dos partidos brasileiros. Braslia: UNB, 1981.
CIPRIANI, Roberto. Manual de sociologia da religio. So Paulo: Paulus, 2007.
CORNELLI, Gabriele. A verdade em Plato, UNB,
<www.archai.unb.br/ateniense.ppt>. Acesso em: 05/04/2012

2008.

Disponvel

em:

COULANGES, Denys Fustel de. A cidade antiga. So Paulo


COULIANO, Ioan P.& ELIADE, Mircea. Dicionrio das religies. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1999.
COSTA, Elder Lisba Ferreira da. Histria do direito: de Roma histria do povo hebreu e
Muulmano. Belm: Unama, 2009.
DELGADO, Luclia de Almeida Neves; FERREIRA, Jorge (Orgs). Brasil repblica: o tempo do
nacional-estatismo do incio da dcada de 1930 ao apogeu do estado novo. Vol 2. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
DUCOS, Michle. Roma e o direito. So Paulo: Madras, 2007.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Braslia: UNB, 1986.
ELIADE, Mircea. Tratado de histria das religies. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
FAORO, Raimundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. Rio
de Janeiro: Globo, 2001.
FAUSTO, Boris. Histria Concisa do Brasil. So Paulo, Edusp, 2008.
FERNNDEZ, Luis E. igo. Breve historia de Espaa I. Madrid: EPUBLIBRE, 2013.
FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral brasileiro. 2 ed. Braslia:
Tribunal Superior Eleitoral, 2005.
FRANCO JNIOR, Hilrio. A idade mdia: nascimento do ocidente. 2 ed. So Paulo:
Brasiliense, 2001.
FUNARI, Pedro Paulo (org.). As religies que o mundo esqueceu. So Paulo: CONTEXTO,
2005.
GASPAR, Tarccio de Souza. Resenha de A Iluso e a Cura Reis TaumaturgosMarc Bloch
So
Paulo:
CIA
das
Letras,
1999.
Disponvel
em:<
http://
130

URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

www.historia.uff.br/cantareira/novacantareira/artigos/edicao8/resenha.pdf> Acesso no dia 20 de


outubro de 2013.
GASPARI, Elio. As iluses armadas I ditadura envergonhada. So Paulo: Companhia das
letras, 2002.
______.As iluses armadas IV - ditadura encurralada. So Paulo: Companhia das Letras,
2004.
GAVAZZONI, Aluisio. Histria do direito: dos sumrios at a nossa era. 2 ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2002.
GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do
pensamento jurdico (monografia de bacharelado na Faculdade de Direito de Presidente
Prudente SP). Presidente Prudente, 2010.
GOMES, Laurentino.1889. So Paulo: Globo Livros, 2013.
GOMES, Nadilson Portilho. Direito e religio no Brasil. In: Revista de histria do direito e do
pensamento poltico (p. 237 a 305, No 1). Lisboa: Universidade de Lisboa, 2000.
GRIMAL, Pierre. A civilizao romana. Lisboa: Edies 70, 1988.
HERCULANO, Alexandre. Histria da origem e estabelecimento da inquisio em
Portugal. Lisboa: Biblioteca Nacional Digital, 2009.
______. Histria de Portugal II. 8 ed. Lisboa: Livrarias Aillaud & Bertrand, sd.
HIRSCHBERGER Johannes. Santo agostinho o mestre do ocidente: histria da filosofia na
idade mdia. Fonte. Editor Herder; Traduo de Alexandre Correia), 2007. Disponvel em:
<http://www.consciencia.org/filosofia_medieval4_santo_agostino. shtml>. Acesso: 02/04/2013.
HORANI, Albert. Uma histria dos povos rabes. So Paulo: Companhia de Bolso, 2006.
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 5 ed. Rio de Janeiro: ZAHAR, 1981.
HESPANHA, Manoel Antnio. Os bens eclesisticos da era moderna: benefcios, padroados e
comendas. In: TENGARRINHA, Jos. Histria de Portugal, So Paulo: s/ed, 2000.
_______. La estructuras del imaginrio de la movilidad social em la sociedade de antguo
regmen.(19p.) Disponvel em:
_______. Porque que existe e em que que consiste um direito colonial brasileiro. (p. 11). In :
Direito comum e direito colonial. Belo Horizonte: AMH AR, 2005.
JHERING, Rudolf von. A Evoluo do Direito. Lisboa: Jos Bastos e C&A, 1963.
JUSTO, Antnio dos Santos O Direito Brasileiro: razes histricas, in, Revista Brasileira de
Direito Comparado. Lisboa: Instituto Luso Brasileiro, sd.
LE GOFF, Jacques. Os intelectuais na idade mdia. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio,
131

URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

2006.
_______. Uma longa idade mdia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008.
LEO. Emanuel Carneiro. F crist e histria. In: AGOSTINHO. A Cidade de Deus. 7 ed. Rio
de Janeiro: Editora Vozes, 2002.
LEVEQUE, Pierre. As primeiras civilizaes: os imprios do bronze. Lisboa: Edies 70,
2001.
LYRA FILHO, Roberto. O que direito. So Paulo. Brasiliense, 1982
MACEDO, Jos Rivair. Charivari e ritual judicirio: a cavalgada infamante na Europa Medieval.
In: TELLES, Clia; Marques; SOUZA, Risonete Batista de (orgs). Anais do V Encontro
Internacional de Estudos Medievais. Salvador: Quarteto Editora, 2005. p. 392-399.
MACEDO, Slvio de. Histria do pensamento jurdico. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982.
MARTINS JUNIOR, J. Izidoro. Compendio de histria geral do direito. Recife: Livraria
Contempornea, 1898.
MATHIAS, Carlos Fernando. Notas para uma Histria do Judicirio no Brasil. Braslia:
Fundao Alexandre Gusmo, 2009.
MAXWELL, Kenneth. A devassa da devassa: a inconfidncia mineira Brasil e Portugal
(1750-1808). 6 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2005.
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. 2 ed. Buenos Aires: Editorial
ASTREA, 2003.
NOGUEIRA, Rubem. O Federalismo e a reviso da forma de Estado. In: Revista de
informao legislativa (p. 1 a 22), Jan a Mar de 1973.
RIBEIRO, Boanerges. O protestantismo no Brasil monrquico. So Paulo: Pioneira, 1973.
RODRGUEZ, Ricardo Vlez. Napoleo Bonaparte: imperador dos franceses duzentos anos
(1804-2004). Univ. Federal de Juiz de Fora, 2004. <Disponvel em: www.ufjf.edu/ defesa >
Acesso 10/04/2013.
ROSAS, Roberto. A constituio de 1824 e a propriedade industrial. In: Revista de informao
legislativa (p. 49 a 52), Jan a Mar de 1974.
ROSTOVTZEFF, Michael Ivanovitch. Histria da Grcia. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora
Guanabara, 1986.
______. Histria de Roma. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara, 1983.
SALDANHA, Nelson Nogueira. Histria das idias polticas no Brasil. Braslia: Senado
Federal, 2001.
SKIDMORE, Thomas E.. Brasil: de Getlio Vargas a Castelo Branco (1930-1964). 6 ed. Rio de
132

URCA (IGUATU): HISTRIA DO DIREITO

Ms Magnus Geleno Felga Fialho

Janeiro: Paz e Terra, 1976.


STOCO, Rui. Responsabilidade Civil no Cdigo Civil Francs e no Cdigo Civil Brasileiro.
Braslia: Conselho de Justia Federal, 2004.
TARDE, G. A criminalidade comparada. (traduo baseada na 8 ed.- 1924) So Paulo:
ebookbrasil.com, 2004.
TORRANO, J. A. A. A fundao mtica do tribunal do Arepago na tragdia Eumnides de
squilo. In: gora. Estudos Clssicos em Debate (v. 3, p. 7 a 23) So Paulo: USP, 2001.
TORRE, Pedro A. Barboza de la. Historia del Derecho: la Genesis del derecho. Madrid:
Secretara del Consejo Universitario, 1949.
TRISTO, Adalto Dias. Sentena de Tiradentes. In: Sentena Criminal. 4 ed. Belo Horizonte:
Ed. DelRey, 1999.
TROPLONG. Da influencia do christianismo sobre o direito civil dos romanos.
Recife:Typographia Commercial de Meira Henriques, 1852.
VEYNE, Paul (org). Histria da vida privada: do imprio romano ao ano mil. So Paulo:
Companhia do Bolso, 2009.
WILLIS. Roy (Org). Mitologias: deuses, heris e xams nas tradies e lendas de todo mundo.
So Paulo: PUBLIFOLHA, 2007.
VRYONIS, Speros. Europa e Bizncio. Lisboa: Editora Verbo, 2005.
WOLKMER, Antnio Carlos (Org).Fundamentos de histria do direito. 3 ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.
WOLKMER, Antnio Carlos. Sntese de uma histria das idias jurdicas. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2006.
_________, Histria do direito no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
VATTEL, Emer de. O direito das Gentes. Braslia: UNB, 2004.

133