Direito Constitucional LFG Intensivo I 2012 PDF

Direito Constitucional Prof.
Marcelo Novelino
LFG Intensivo 1 1 semestre 2012
NDICE
1.
A CONSTITUIO ..................................................................................................................................... 1
1.1
2.
OBJETO: .................................................................................................................................................... 1
O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1
2.1
2.2
2.3
a)
CONCEITO ................................................................................................................................................. 1
IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1
FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2
Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII) .................................... 2
i.
b)
Caractersticas principais desse perodo .............................................................................................................2
Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial) ........................ 2

i.
ii.
iii.
iv.
A experincia americana .....................................................................................................................................2

Sntese das principais caractersticas da experincia americana. ..................................................................3
Caso Paradigmtico MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3
A experincia francesa ........................................................................................................................................3
Sntese das principais caractersticas da experincia francesa: .....................................................................4
A teoria das dimenses dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4
Direitos Fundamentais de 1 dimenso (individuais ou negativos) ...............................................................4
Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4
Experincias de concretizao do Estado de Direito: .....................................................................................5
c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial

1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
i.
d)
Direitos Fundamentais de 2 dimenso (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos) ...................5

Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6
Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3 dimenso (difusos e coletivos) ........................................................................6

Direitos Fundamentais de 4 dimenso .........................................................................................................6
Direitos Fundamentais de 5 dimenso .........................................................................................................7
i.
Paradigma de Estado: Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico. ........................7
Caractersticas do Estado Democrtico de Direito .........................................................................................7
e)
Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8

i.
ii.
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8
Concepes Jusfilosficas ...................................................................................................................................8
Relao entre Direito e Moral ........................................................................................................................8
Ps-positivismo metodolgico (neoconstitucionalismo metodolgico) ........................................................9

iii.
Concepes Tericas .........................................................................................................................................10
Neoconstitucionalismo Terico....................................................................................................................10
f)
2.4
a)
b)
c)
Quadro sinttico da evoluo do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11

CLASSIFICAO ONTOLGICA DAS CONSTITUIES........................................................................................... 12
Constituio Semntica ........................................................................................................................ 12
Nominal................................................................................................................................................ 12
Normativa ............................................................................................................................................ 12
3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ...................................................................................12

3.1 OS PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIO.................................................................................................. 12
a)
b)
c)
d)
Princpios instrumentais X Princpios materiais .........................................................................................12
Princpio da unidade da Constituio ................................................................................................... 13

Princpio do efeito integrador .............................................................................................................. 13
Princpio da concordncia prtica ou harmonizao ........................................................................... 13
Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas ........................................................ 13
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e)
f)
g)
4)
Princpio da fora normativa da Constituio ...................................................................................... 14

Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14
Princpio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14
ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICCIA E VALIDADE .............................................15

4.1
4.2
a)
b)
4.3
5)
EFETIVIDADE OU EFICCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15

EFICCIA OU EFICCIA JURDICA ................................................................................................................... 15
Eficcia positiva ................................................................................................................................... 15
Eficcia negativa .................................................................................................................................. 15
VALIDADE ................................................................................................................................................ 15
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15

5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15
a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15
b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15
5.2
PARMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15
a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i.
ii.
5.3
Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16

Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16

i.
ii.
iii.
iv.
v.
5.4
FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20

i.
ii.
iii.
iv.
5.5
a)
b)
c)
Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico ................................................................................16

Inconstitucionalidade por ao: ...................................................................................................................16
Inconstitucionalidade por omisso ..............................................................................................................17
Quanto norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado) ................................................18
Formal ..........................................................................................................................................................18
Material ........................................................................................................................................................19
Quanto extenso da inconstitucionalidade ....................................................................................................19
Total: ............................................................................................................................................................19
Parcial:..........................................................................................................................................................19
Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19
Originria .....................................................................................................................................................19
Superveniente ..............................................................................................................................................20
Quanto ao prisma de apurao.........................................................................................................................20
Direta ou antecedente .................................................................................................................................20
Indireta .........................................................................................................................................................20
Quanto natureza do rgo que exerce ..........................................................................................................21
Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21
Controle poltico...........................................................................................................................................21
Quanto ao momento em que o controle exercido.........................................................................................21
Preventivo ....................................................................................................................................................21
Repressivo ....................................................................................................................................................22
Quanto finalidade principal do controle ........................................................................................................24
Concreto (Incidental, por via de exceo, por via de defesa) ......................................................................24
Controle abstrato (por via principal, por via de ao, por direta) ................................................................24
Quanto competncia jurisdicional (s se aplica ao Poder Judicirio) ............................................................24
Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24
Controle Concentrado ..................................................................................................................................25
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25

Competncia: ....................................................................................................................................... 25
Legitimidade ........................................................................................................................................ 25
Parmetro ............................................................................................................................................ 25

d)
e)
Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25

Efeitos da deciso ................................................................................................................................ 25
i.
ii.
iii.
f)
g)
5.6
a)
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26

Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26
Aspecto temporal..............................................................................................................................................26
Papel do senado ................................................................................................................................... 26

Possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27
Introduo ............................................................................................................................................ 27
b)
c)
i.
ii.
d)
e)
Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29

Alguns aspectos sobre legitimados especficos.................................................................................................29
Presidente e Governador .............................................................................................................................29
Mesas das Cmara e do Senado ...................................................................................................................29
Partido poltico .............................................................................................................................................29
Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional .................................................................29
Capacidade postulatria dos legitimados .........................................................................................................30
Parmetro utilizado ............................................................................................................................. 30

Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
i.
ii.
iii.
5.7
a)
b)
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30

Aspecto temporal..............................................................................................................................................33
Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33
LIMINAR E DECISO DE MRITO .................................................................................................................... 34

Qurum ................................................................................................................................................ 34
Efeitos da declarao ........................................................................................................................... 34
c)
d)
5.8
6)
Smulas ........................................................................................................................................................27
Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28

Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34
Eficcia Temporal da Deciso .............................................................................................................. 36

Extenso da declarao ....................................................................................................................... 36
INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38

6.1
INTRODUO ........................................................................................................................................... 38
6.2
a)
b)
c)
6.3
a)
b)
c)
d)
6.4
6.5
a)
CLASSIFICAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40

Classificao unitria ........................................................................................................................... 41
Classificao dualista ........................................................................................................................... 41
Classificao trialista ........................................................................................................................... 41
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41
Universalidade ..................................................................................................................................... 41
Historicidade ........................................................................................................................................ 42
Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42
Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42
DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42
EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42
Teoria da Ineficcia Horizontal ............................................................................................................ 43
i.
b)
c)
d)
Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43
Teoria da Eficcia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43

Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44
Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

6.6
a)
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46

Mximas parciais ................................................................................................................................. 46
i.
ii.
iii.
6.7
7)
Adequao ........................................................................................................................................................46
Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48
Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48
PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48
DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS .............................................................................................48

7.1
7.2
7.3
7.4
DIFERENAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48

QUANTO A NATUREZA DAS RAZES ............................................................................................................... 49
QUANTO FORMA DE APLICAO ................................................................................................................ 49
QUANTO DIMENSO ............................................................................................................................... 50
8)
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50
9)
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE ..................................................................................52

9.1 DESTINATRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52
a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52
b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurdica .............................................................................................. 52
c) Destinatrios dos deveres .................................................................................................................... 53
9.2
CONSIDERAES GERAIS ............................................................................................................................. 53
9.3
DIREITO VIDA ......................................................................................................................................... 53
a) mbito de proteo ............................................................................................................................. 53
b)
Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53
Restrio .............................................................................................................................................. 54
i.
ii.
iii.
9.4
a)
Restrio constitucional direta escrita ..............................................................................................................54

Restrio constitucional direta no escrita .......................................................................................................54
Restrio constitucional indireta ......................................................................................................................63
Legalizao do aborto ..................................................................................................................................63
DIREITO IGUALDADE ................................................................................................................................ 64

mbito de proteo ............................................................................................................................. 64
b)
c)
Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64

Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64
Interveno (violadora) ........................................................................................................................ 64

Restrio .............................................................................................................................................. 64
i.
ii.
9.5
a)
b)
- Restries constitucionais diretas:..................................................................................................................64

- Restries constitucionais indiretas................................................................................................................65
Aes afirmativas .........................................................................................................................................65
Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66
DIREITOS FUNDAMENTAIS LIBERDADE ......................................................................................................... 66

Introduo Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66
Liberdade de Expresso ou de Manifestao do Pensamento ............................................................. 66
i.
ii.
c)
mbito de proteo ..........................................................................................................................................66

Restries (intervenes legtimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67
Vedao ao Anonimato X Denncia annima e escritos apcrifos ...........................................................67
Liberdade de conscincia, de crena e de culto ................................................................................... 67

i.
ii.
iii.
d)
mbito de proteo ..........................................................................................................................................67

Escusa de conscincia ..................................................................................................................................68
Interveno violadora do direito ......................................................................................................................68
Restries..........................................................................................................................................................69
Liberdade de comunicao .................................................................................................................. 70

i.
mbito de proteo ..........................................................................................................................................70

ii.
iii.
e)
Interveno violadora .......................................................................................................................................70

Restries (Intervenes constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70
Reserva de jurisdio ...................................................................................................................................70
Direito privacidade ............................................................................................................................ 71

i.
ii.
iii.
f)
mbito de proteo ..........................................................................................................................................71

Interveno violadora .......................................................................................................................................72
Restries..........................................................................................................................................................72
Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73

i.
ii.
iii.
9.6
a)
b)
10)
mbito de proteo ..........................................................................................................................................73

Intervenes .....................................................................................................................................................73
Restries..........................................................................................................................................................73
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74

Teoria Interna....................................................................................................................................... 74
Teoria externa ...................................................................................................................................... 75
CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICCIA .....................................75
10.1
10.2
10.3
10.4
10.5
11)
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA .............................................................................................. 75

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTIDA ........................................................................................... 76
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA .......................................................................................... 76
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA EXAURIDA OU ESVADA......................................................................... 77
DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77
11.1
11.2
a)
b)
c)
11.3
INTRODUO ........................................................................................................................................... 77
RESERVA DO POSSVEL................................................................................................................................ 77
Possibilidade ftica .............................................................................................................................. 77
Possibilidade jurdica ............................................................................................................................ 78
Razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao ........................................................ 78
MNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
12)
DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79
12.1
a)
ESPCIES ................................................................................................................................................. 79
Nacionalidade primria ou originria .................................................................................................. 79
i.
b)
12.2
12.3
12.4
13)
13.1
a)
b)
c)
13.2
a)
Nacionalidade originria e adoo ....................................................................................................................80
Nacionalidade secundria ou adquirida .............................................................................................. 80

i.
ii.
14)
Relao entre mnimo existencial e reserva do possvel ..............................................................................78

Proibio de retrocesso social ......................................................................................................................78
Naturalizao tcita ..........................................................................................................................................80

Naturalizao expressa .....................................................................................................................................81
QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81
DIFERENAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81
HIPTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82
DIREITOS POLTICOS ...........................................................................................................................83
DIREITOS POLTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83
Direito de sufrgio ............................................................................................................................... 83
Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83
Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83
DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84
Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84
PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

14.1
14.2
14.3
a)
14.4
a)
INTRODUO ........................................................................................................................................... 86
HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUO MUTAO REFORMA HIATO AUTORITRIO) .................................... 86
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO ............................................................................................................... 87
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio ................................................................................. 87
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87
Previso constitucional: ....................................................................................................................... 87
i.
ii.
14.5
a)
b)
Normas de observncia obrigatria expressas .................................................................................................88

Normas de observncia obrigatria implcitas ..................................................................................................88
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89

Previso ................................................................................................................................................ 89
Limitaes ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
i.
ii.
iii.
Limitaes temporais: .......................................................................................................................................89

Limitaes circunstanciais .................................................................................................................................89
Limitaes formais ou procedimentais .............................................................................................................90
Subjetivas: ....................................................................................................................................................90
Objetivas: .....................................................................................................................................................90
iv.
Limitaes materiais ou substanciais ................................................................................................................91
14.6
15)
15.1
15.2
15.3
15.4
15.5
15.6
15.7
DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIO ........................................................................................................... 93

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93
REVOGAO ............................................................................................................................................ 93
TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO ........................................................................................................ 93
RECEPO ............................................................................................................................................... 94
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94
EFEITO REPRISTINATRIO TCITO OU REPRISTINAO TCITA ............................................................................. 94
MUTAO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95
GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

1.
A CONSTITUIO
A Constituio pode ser definida, em sentido jurdico, como o conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes
do Estado que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do Estado e a organizao dos poderes.
A Constituio a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurdicas, razo
pela qual estas s sero vlidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais.
1.1 Objeto:
O objeto das constituies pode variar conforme a sociedade, o local e a poca.
Um fenmeno constatado no tocante a este aspecto a ampliao gradativa do contedo das constituies, que passaram
a tratar no apenas das normas constitutivas do Estado, mas tambm de outros assuntos, dando origem distino
doutrinria entre normas materialmente e formalmente constitucionais.
A Constituio brasileira de 1988 tem como contedo bsico os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e
organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do
Estado e das instituies democrticas; e, os fins socioeconmicos do Estado.
2.
O CONSTITUCIONALISMO
2.1 Conceito
Canotilho identifica vrios constitucionalismos, como o ingls, o americano e o francs, preferindo falar em movimentos
constitucionais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado
indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste
sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O
conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal
como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.
Kildare Gonalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurdica, como sociolgica: O
constitucionalismo em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituio, e que se encontra
acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do
poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado.
Andr Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepo, emprega-se a referencia ao
movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que pretende, em especial limitar o poder arbitrrio.
Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa
terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas
diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de
um determinado Estado.
Partindo, ento, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituio, avana-se no sentido de que os textos
constitucionais contm regras de limitao ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se
da viso autoritria do antigo regime.
Portanto, o Constitucionalismo trata da histria das Constituies atravs da busca pela limitao do Poder. Nada mais do
que uma histria de evoluo constitucional. Ele surgiu em contraposio ao absolutismo, pois a busca da limitao do
Poder pelo homem poltico. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo, de acordo com trs temas principais.
2.2 Ideias Principais
As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver so:
- Limitao do Poder (ela feita atravs da garantia dos direitos)
- Garantia dos Direitos Fundamentais
Referncias no livro do professor: (Captulo 2; Captulo 19, item 19.4; Captulo 21, item 21.5).

- Separao do Poderes
2.3 Fases do Constitucionalismo
a)
Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII)
A primeira fase do constitucionalismo no abordada por todos os autores. Mas ela importante, pois nela que ocorreu
a primeira experincia constitucional.
Ocorreram quatro experincias constitucionais de extrema importncia: no Estado Hebreu, na Grcia Antiga, em Roma e na
Inglaterra.
Segundo Karl Loewenstein, os hebreus j possuam um Estado teocrtico limitado pela Torah. Os Juzes (como eram
chamados os governantes) tinham que seguir as disposies da Torah (Lei de Deus). nesse sentido que o autor alemo v,
nesse caso, um preldio do Constitucionalismo
Na Grcia, por sua vez, se presenciou a mais avanada forma de governo de que se tem notcia: a democracia
constitucional. Havia uma participao direta do povo nas decises polticas do Estado.
Em Roma, o constitucionalismo associou-se ideia de liberdade. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a
liberdade de uma forma to digna e correta quanto o direito romano. Roma reviveu um pouco do sistema grego.
Na Inglaterra, houve a experincia do Rule of law (governo das leis): governo das leis em substituio ao governo dos
homens. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidados perante a lei. Estas ideias
2
nasceram durante a Idade Mdia e at hoje existem .
i.
Caractersticas principais desse perodo
Existncia de Constituies Consuetudinrias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). Ou seja, as

Constituies no eram escritas.
b)
Garantia da existncia de direitos perante o Monarca, limitando o seu Poder.
Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra)
Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial)
Tambm chamado de Constitucionalismo Liberal. Surgiu a partir do final do sculo XVIII, quando ocorreram as Revolues
Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. At ento no
existiam constituies escritas, sendo este o principal ponto de identificao desta etapa. Houve duas experincias
importantes: a americana e a francesa. Nelas surgiram as primeiras constituies escritas e os direitos fundamentais de 1
gerao.
Nas lies de Alexandre de Moraes origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos
EUA, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando
dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias
fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas
nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639),
integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de smbolos da Declarao de Independncia, a Declarao de
3
Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados .

i.
2
3
A experincia americana
Conferir isso na aula copia de outro caderno que eu achei na internet

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 1.

Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituio e garantia

jurisdicional. da ideia de regras do jogo que surge a ideia da supremacia da constituio. Para os americanos, a
constituio a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. ela que atribui as competncias dos poderes
legislativo, executivo e judicirio (regras do jogo poltico quem manda, como manda e at aonde pode mandar). Se a
constituio estabelece as regras do jogo, por uma questo lgica, ela tem que estar acima das outras normas. Segundo os
americanos, o poder judicirio o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituio, porque o que possui
maior neutralidade poltica.
Sntese das principais caractersticas da experincia americana.
Criao da primeira Constituio escrita, em 1787;

Supremacia e rigidez da Constituio;
Possibilidade do Controle de Constitucionalidade;
Fortalecimento do Poder Judicirio. Ele foi fortalecido por ser o responsvel por garantir a supremacia da
Constituio atravs do controle de constitucionalidade.
Constituio concisa;
Criao, pela constituio, do sistema presidencialista.
Desenvolvimento da Federao (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criao do federalismo. Mas Karl
Loewenstein aponta experincias federalistas anteriores, em pases menores na Europa)
Caso Paradigmtico MARBURY v. MADISON
Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experincia constitucionalista americana, Lus Roberto Barroso afirma
que Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de
constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se,
por relevante, que a Constituio no conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia
dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que esta atribuio decorreria logicamente do sistema. A
argumentao desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituio, da necessidade do judicial review e da
competncia do Judicirio na matria tida como primorosa. Ao expor suas razes, Marshall enunciou os trs fundamentos
que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles
que elaboraram constituies escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar, e como
consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder
Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua deciso: o Poder Judicirio o
intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se
a lei estiver em oposio Constituio a Corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se
a Constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do Legislativo, a Constituio, e no o ato ordinrio, deve reger
4
o caso ao qual ambos se aplicam

ii.
A experincia francesa
A segunda experincia de destaque foi a francesa. A Revoluo Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. A
importncia histrica desse momento para o constitucionalismo enorme, pois foi a partir dele que se popularizou a
defesa dos direitos dos cidados, como demonstra a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.
Logo aps, a Frana criou, em 1791, a segunda Constituio escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira
Europeia, mas no foi. Antes, por diferena de alguns meses, houve a Constituio Polonesa).
Ler:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf

Na Frana, a supremacia da Constituio est ligada supremacia do Poder Constituinte. O principal formulador da Teoria
do Poder Constituinte, na poca das Revolues Liberais, foi o Abade Sieys, que dizia que o poder constituinte tinha como
titular a nao, a maioria da nao. Todos os poderes constitudos (PL, PE e PJ), estabelecidos pela Constituio, estaro
subordinados a ela. a nao que d aos poderes constituintes legitimidade para atuar. Segundo a tradio francesa, ao
contrrio do que ocorre com a norte-americana, a Constituio no se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo,
ela um projeto poltico de transformao poltica e social que pretende participar diretamente do jogo, estabelecendo
diretrizes.
Ideia 1) Separao dos poderes; 2) Garantia dos Direitos
Art. 16 Declarao do Homem Toda sociedade na qual no assegurada garantia de direitos, nem determinada a
separao dos poderes no possuem uma constituio.
Sntese das principais caractersticas da experincia francesa:
Constituio prolixa.
Distino entre Poder Constituinte originrio (povo) e Poder Derivado (que decorre, constitudo pelo
Originrio). Essa distino foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieys (esse nome cobrado em
concursos).
Separao dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais, nos moldes do que determinou a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. 16 A sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Supremacia do Parlamento ( a ideia que prevaleceu, pelo menos, at maro de 2010, pois antes dessa data,
nunca havia ocorrido na Frana o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judicirio. O controle de
constitucionalidade preventivo, feito dentro do prprio Parlamento j existia).
iii.
A teoria das dimenses dos Direitos Fundamentais
A teoria das geraes dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificao que leva em conta a cronologia em que os
direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que
uma gerao no substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina atual prefere a denominao dimenses
Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak, sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de
Noberto Bobbio. No Brasil, o principal divulgador dessa classificao foi o professor Paulo Bonavides.
Segundo essa teoria, no perodo do constitucionalismo Clssico que surge a chamada primeira dimenso dos Direitos
Fundamentais.
Direitos Fundamentais de 1 dimenso (individuais ou negativos)
Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam luta pela liberdade e segurana diante do
Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibio ao Estado de abuso do poder. So os direitos civis e polticos.
Os direitos civis so conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma
absteno; ou seja, o Estado NO PODE desrespeitar a liberdade de religio, nem a vida, nem a propriedade, etc.
J os direitos polticos so classificados por parte da doutrina como direitos de participao.
iv.
Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal
Estado de Direito deve ser associado ideia de o imprio da lei.

O Estado de Direito tem caractersticas que o ligam tanto ao liberalismo poltico quanto ao liberalismo econmico.
O liberalismo poltico postula um Estado limitado que caracterizado pela ideia de que a limitao ao direito se estende
ao soberano (ningum est acima da lei); pela ideia de que a atuao da administrao pblica deve ser pautada pelo
princpio da legalidade; pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia
(carter meramente formal).

O liberalismo econmico, por sua vez, postula um Estado mnimo no qual o papel do Estado deve ser limitar defesa da
ordem e segurana pblicas. Questes econmicas e sociais so deixadas livre iniciativa. Repara-se, assim, que o Estado
abstencionista.
Segundo Alexandre de Moraes, o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:
Primazia da lei;
Sistema hierrquico de normas que preserva a segurana jurdica e que se concretiza na diferente natureza das
distintas normas e em seu correspondente mbito de validade;
Observncia obrigatria da legalidade pela administrao pblica;
Separao de poderes como garantia da liberdade ou controle de possveis abusos;
Reconhecimento da personalidade jurdica do Estado, que mantm relaes jurdicas com os cidados;
Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados ordem constitucional;
Em alguns casos, a existncia de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do
Legislativo.
Experincias de concretizao do Estado de Direito:
1) Rule of law Inglaterra foi a primeira. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretao deve se dar em quatro
dimenses: (i) observncia do devido processo legal, (ii) predominncia das leis e dos costumes do pas perante a
discricionariedade do poder real; (iii) sujeio de todos os atos do executivo soberania do Parlamento e (iv) igualdade de
acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados.
2) Rechtsstaat surgido no incio do sculo XIX na Alemanha (Prssia), pretendeu substituir a ideia de Estado de Polcia,
onde tudo regulamentado e controlado pelo Estado, pela ideia de Estado de Direito, no sentido de proteo ordem e
segurana pblica, porm com liberdade ao particular nos campos econmicos e sociais, e garantindo-se um amplo modelo
protetivo de jurisdio ordinria.
3) tat lgal consagrou-se no constitucionalismo francs com a construo de hierarquia na ordem jurdica, prevendo no
vrtice da pirmide as declaraes de direitos e, posteriormente, o texto constitucional.
c)
Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial 1918/1945)
Tambm no tratado por todos autores, mas importante para fins didticos. Nesse perodo as caractersticas das
Constituies e dos Estados se alteram radicalmente.
Como decorrncia da crise econmica h a crise do liberalismo. Como se sabe, o Estado Liberal atua bem quando a
possibilidade de competio se d de forma equilibrada. Contudo, quando no h esse equilbrio, o Estado Liberal no
funciona, pois acaba por aumentar essas desigualdades. Tem-se assim, como j dito, a crise do Estado Liberal.
Surgem, dessa maneira, novas Constituies que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. O primeiro
paradigma dessas Constituies a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alem de 1919). Destaque maior se d Constituio
de Weimar que serviu de modelo para vrias Constituies que surgiram depois.
Direitos Fundamentais de 2 dimenso (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos)
Destaca-se que essas constituies iniciam a 2 Gerao/Dimenso dos direitos fundamentais que so os direitos ligados
igualdade. Quando se fala em igualdade, pensa-se em uma igualdade material/substancial, diferente daquela prevista na
Revoluo Francesa. Ressalta-se que o intuito da igualdade material a reduo das desigualdades existentes e, por isso, h
o tratamento diferenciado para certas pessoas; ao contrrio da igualdade formal, que promove o tratamento idntico a
todas as pessoas.
Os direitos criados para promover essa igualdade material so os direitos sociais, econmicos e culturais. Esses direitos, ao
contrrio dos direitos civis e polticos, so, em sua grande maioria, direitos a prestaes. Dessa forma, no exigem do
Estado uma absteno e sim uma atuao positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento, construo de

escola, etc.) ou jurdica (legislao regulamentando as relaes de trabalho para proteger o empregado em face do
empregador).
Nessa fase, conforme tudo acima indica, surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social.
i.
Paradigma de Estado: o Estado Social
O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questes que antes eram deixadas livre iniciativa. O
Estado assume uma postura decisiva na produo e distribuio de bens essenciais.
Garantia de um mnimo de bem-estar (Essa caracterstica associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que
um dos modelos do Estado Social). Ex. no Brasil: salrio social na Lei Orgnica da Assistncia Social.
d)
Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais)
Esse constitucionalismo rene as principais caractersticas do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo

francs.
Da experincia norte-americana, a garantia jurisdicional da supremacia da Constituio um aspecto fundamental
herdado. Da experincia francesa, o constitucionalismo contemporneo herdou a rematerializao das constituies (as
constituies passam a consagrar novos direitos fundamentais alm de diretrizes e opes polticas).
Direitos Fundamentais de 3 dimenso (difusos e coletivos)
At a 2 dimenso no h divergncia entre os autores. A partir da 3, h e, por isso, ser utilizada a do Paulo Bonavides
que a mais cobrada em concursos pblicos e mais respeitada pela doutrina brasileira.
Segundo o professor, os direitos de 3 dimenso so aqueles ligados fraternidade e solidariedade.
- Rol exemplificativo dos direitos de 3 dimenso:
-Direito ao desenvolvimento ou progresso. Aqui no se trata apenas do desenvolvimento do Estado, mas tambm do
indivduo.
-Autodeterminao dos povos. Na CRFB/88, ela est prevista no art. 4 (princpios que regem o Brasil nas relaes
internacionais):
-Direito ao meio-ambiente, consagrado, na CRFB/88, na parte final.
-Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade.
-Direito de comunicao (art. 220, CRFB).
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no
art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
[...]
Direitos Fundamentais de 4 dimenso
No h consenso na doutrina sobre qual o contedo desse tipo de direitos. Segundo Paulo
Bonavides, pode-se considerar direitos de 4 dimenso queles que se referem luta pela participao democrtica, como
por exemplo:
- Direito Democracia (a ser comentada na prxima aula).
- Direito Informao ( decorrncia direta tanto da democracia quanto da repblica).
Art. 5, XXXIII, CRFB:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado;
- Direito ao Pluralismo ( um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil).
Art. 1, V, CRFB:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[...]
V - o pluralismo poltico.
Quando se fala em pluralismo poltico compreende-se que ele no se restringe apenas a uma diversidade de concepes e
partidos polticos. Abrange, tambm, o respeito diversidade artstica, cultural, religiosa e de concepes de vida boa. Esse
pluralismo est muito ligado ao direito diferena que costuma ser associado ao princpio da igualdade. Nos dizeres de
Boaventura de Souza Santos:
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser
diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
Direitos Fundamentais de 5 dimenso
A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimenso.
i.
Paradigma de Estado: Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico.
Essa diferena na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. Ao
escolher o termo Estado Democrtico de Direito, d-se nfase ideia de imprio da lei. Por sua vez, o uso da expresso
Estado Constitucional Democrtico tem o intuito de destacar a mudana de paradigma para a ideia de Supremacia e
Normatividade da Constituio.
Esse modelo de Estado tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Ou seja, o Estado
Democrtico de Direito no um Estado totalmente diferente do Liberal e Social.
Caractersticas do Estado Democrtico de Direito
1) A universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao popular direta.

Nesse sentido, entende-se que no basta que haja um imprio da lei, necessrio que a democracia esteja presente de
modo direto. Como exemplo de mecanismos de participao popular direta h plebiscito, referendo, etc.
2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimenso material ao lado da dimenso meramente formal.
Salienta-se, aqui, que a dimenso formal aquela que se confunde com a premissa majoritria, ou seja, com a vontade da
maioria. Entretanto, do ponto de vista substancial (contedo), nem toda vontade da maioria pode ser considerada
democrtica. Sendo assim, a dimenso material impe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos, inclusive das
minorias. Como exemplo, tem-se a questo relacionada ao casamento homoafetivo.
3) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos Direitos Fundamentais.
Sabe-se que o rol de direitos fundamentais de difcil ampliao, pois j bem extenso. Dessa forma, a principal
preocupao da atualidade concretizar tais direitos, ou seja, fazer com que eles deixem de ter apenas eficcia e passem a
ter, tambm, efetividade. Em consequncia, tem-se o fortalecimento do Poder Judicirio
4) Fortalecimento do Poder Judicirio
Neste paradigma o Poder Judicirio tem condies de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve faz-lo, a
exemplo da previso constitucional do Mandado de Injuno, em que o constituinte autoriza o Poder judicirio a suprir a
omisso e a inrcia do legislador e do administrador pblico. Sendo assim, percebe-se um fortalecimento do Poder
Judicirio.

Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo no atuam, o Judicirio obrigado a agir (pelo princpio da inafastabilidade
da jurisdio). Nesse sentido, no o Judicirio que proativo e sim a inrcia tanto do Legislador quando do Administrador
que o levam a atuar. Como exemplo, aponta-se o direito de greve o servidor pblico, que at hoje no foi disciplinado em
lei como manda a CRFB.
5) A limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas.
Entende-se que a limitao do legislador no mais como a do incio do sculo passado, pois a supremacia da constituio
defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislao infraconstitucional). Atualmente, alm
do aspecto formal, preocupa-se com a dimenso material (contedo das leis compatvel com o contedo dos direitos
fundamentais) dos direitos. Como exemplo, tem-se o princpio da individualizao da pena nos crimes hediondos. Antnio
Maia chama ateno para a doutrina de Prieto Sanchs que sintetiza: A constituio j no mais uma norma normarum
moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os rgos estatais, mas uma norma com
amplo e denso contedo substantivo que os juzes ordinrios devem conhecer e aplicar a todo conflito jurdico.
Um segundo aspecto desta caracterstica que no apenas as condutas comissivas, mas tambm as omissivas so aspectos
de controle do legislador. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omisso surgiu em 1974 com a Constituio
da Iugoslvia. No Brasil, a constituio de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por
omisso: Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno.
e)
Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo
i.
Nomenclatura
Existem no Brasil duas compreenses sobre esses dois termos.

A primeira delas a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de ps-positivismo. Esta primeira
5
concepo adotada por Antnio Maia , que entende que os dois termos so equivalentes.
A segunda acepo entende que os termos no so sinnimos: o ps-positivismo o marco filosfico do
6
neoconstitucionalismo. Essa concepo adotada pelo professor Lus Roberto Barroso Quando se fala que o pspositivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo, tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o pspositivismo tem a pretenso de ser universal (no uma concepo filosfica para determinado tipo de Estado e sim para
qualquer tipo de pas). O neoconstitucionalismo, por sua vez, visto como uma teoria particular. Ou seja, uma teoria que
se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrtico).
ii.
Concepes Jusfilosficas
O ps-positivismo considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Nesse sentido, o pspositivismo uma teoria que reconhece que o positivismo jurdico teve um papel fundamental dentro do direito e, ainda,
tenta super-lo sem abandonar suas contribuies. Dessa forma, uma teoria intermediria: tenta se apropriar de aspectos
do jusnaturalismo e do juspositivismo que so importantes.
Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espcies: positivismo jurdico exclusivo e positivismo jurdico inclusivo.
Ao lado do positivismo, tem-se o no-positivismo que, por sua vez, dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma
tese fraca (ps-positivismo), como se v no esquema abaixo:
Positivismo
Exclusivo
POSITIVISMO
Jurdico Positivismo
Inclusivo
Jurdico
NO-POSITIVISMO
Tese Forte (Jusnaturalismo)
Tese Fraca (Ps-positivismo)
Ronald Dworkin e Robert
Alexy
Relao entre Direito e Moral
Transformaes
no
sistema
jurdico
contemporneo
(Antnio
Maia).
http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf
6
Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito (L. R. Barroso) http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf

No Positivismo Jurdico no h uma conexo necessria entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade
da cincia jurdica em relao s demais cincias, em especial, a tica e a poltica. Isso chamado de Princpio da
Autonomia.
De acordo com o positivismo, no interessa o contedo do direito, vez que ele no tem que se aproximar da tica ou da
poltica. Dogma do positivismo jurdico: lei lei e, por isso, tem que ser respeitada.
- Positivismo Jurdico Exclusivo
Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito.
- Positivismo Jurdico Inclusivo
A incorporao de argumentos morais possvel, mas no necessria (relao contingente
entre direito e moral).
O No-positivismo, por sua vez, defende a existncia de uma relao necessria entre direito e moral. Ou seja, o
contedo moral do direito tem que ser levado em considerao. So duas as teses:
Tese Forte (no-positivismo exclusivo)
Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurdica da norma. Para
ele, o direito injusto no vlido.
O ps-positivismo no adota essa tese forte, pois ela tem uma grande aproximao com o
positivismo.
Tese Fraca (no-positivismo inclusivo ou ps-positivismo)
Nem Dworkin e nem Alexy se denominam ps-positivistas. Alexy, por exemplo, se denomina
como no-positivista. Na verdade, o termo utilizado por outros autores para classificar os
dois.
A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto, ele perde a sua
validade jurdica. Ou seja, a invalidade se d apenas em casos extremo, gritantes! Isso
7
denominado como Frmula de Radbruch (o direito extremamente injusto no direito) .
Obs.: A tese fraca do no-positivismo tanto uma tese jusnaturalista quanto ps-positivista.
Ou seja, o ps-positivismo vai se utilizar da frmula de Radbruch e vai alm disso.
Ps-positivismo metodolgico (neoconstitucionalismo metodolgico)
De acordo com o positivismo jurdico (juspositivismo), a cincia do direito deve ter uma funo meramente descritiva
(princpio da neutralidade). Isso significa que o papel da cincia do direito no dizer como o direito deve ser e sim como
ele . Trata-se de postura de observao, descrio puramente dita, realizando uma anlise neutra.
O ps-positivismo, por sua vez, tem uma concepo totalmente diferente. Ele diz que a cincia do direito deve ter um
carter descritivo e, alm dele, um carter prescritivo. uma viso valorativa, ao contrrio do positivismo que neutra.
7
Em 1946 o jurista alemo Gustav Radbruch props sua frmula para solucionar o conflito entre justia material e
segurana jurdica. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemo no sculo XX, bem coloca o professor Robert
Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrtica Alem: En ambos supuestos
hubo que responder a la cuestin de si lo que era licito segn el Derecho positivo del sistema jurdico desparecido tena que
seguir considerndose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho. Para
resolver o problema Gustav props a frmula, resumidamente nos seguintes termos:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo
afianzado por la promulgacin y la fuerza tenga tambin preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al
contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley deba ceder como Derecho injusto ante la justicia. Es imposible trazar
una lnea ms ntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto; pero puede
establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad, que
constituye el ncleo central de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley
no es solo Derecho injusto, sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica - Robert Alexy. Una Defensa de la
Formula de Radbruch. In. La Injusticia Extrema no es Derecho. Rodolfo Luiz Vigo. Espanha. 1993.

Neoconstitucionalismo Metodolgico
Carter descritivo Descreve as mudanas ocorridas no modelo de constituio e de Estado.
Carter prescritivo Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo.
iii.
Concepes Tericas
No fenmeno de aplicao do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situao conflitiva a ser resolvida (caso concreto).
Na aplicao do direito, alm deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicao da norma ao caso concreto. A
dogmtica jurdica entra justamente para tratar da questo da aplicao do direito: ela fornece instrumentos para que o
procedimento de aplicao do direito no seja arbitrrio e sim com base em argumentos racionalmente justificados.
As concepes tericas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. A concepo filosfica trata de uma
metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurdica).
Neoconstitucionalismo Terico
O Neoconstitucionalismo Terico se ope, basicamente, ao Positivismo Jurdico Terico. Entretanto, h um aspecto que
nem todos os doutrinadores comentam, mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurdico Terico que criticado o
do sculo XIX (o Juiz a boca da lei, etc.).
DESCRIO: Quando se fala nessa descrio, entende-se que ela nada mais do que a descrio das mudanas do
constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituio e de Estado).
As caractersticas so:
Fora Normativa da Constituio (Konrad Hesse A fora normativa da Constituio traduzida para o portugus
pelo Gilmar Mendes).
Superioridade da Constituio (Supremacia formal e material).
Rematerializao das Constituies.
Obs.: Atualmente inconcebvel que um dispositivo da Constituio no seja vinculante e obrigatrio. Sendo
assim, nas palavras do professor, est decretada a morte das normas constitucionais programticas.
Centralidade da Constituio e dos Direitos Fundamentais.
Antes, quem estava no centro era a lei; havia um legicentrismo.
Tem-se, apontando essa centralidade da Constituio, a expresso constitucionalizao do direito. Esse

fenmeno, por sua vez, tem trs aspectos que o caracterizam. O primeiro deles a consagrao, cada vez maior,
de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. Como segundo aspecto tem-se a interpretao das
leis conforme a Constituio. Por fim, a terceira caracterstica a eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais
(os Direitos Fundamentais deixam de ser oponveis apenas em face do Estado eficcia vertical e passam a ser
aplicados, tambm, s relaes entre particulares eficcia horizontal ).
Fortalecimento do Poder Judicirio (ligado diretamente ao reconhecimento da fora normativa da Constituio,

pois o Judicirio fortalecido para garantir o Texto Constitucional). No se esquecer da judicializao da poltica
e das relaes sociais que aponta que questes que antes ficavam restritas ao mbito poltico e outras que eram
resolvidas apenas no ponto social, so hoje levadas ao Judicirio (Ex: Questes relativas a CPIs, Unio
homoafetiva, etc.).
PREMISSA: As transformaes ocorridas no modelo de Constituio e de Estado tornaram as teorias juspositivistas

tradicionais (sculo XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo.
Prescreve a reviso de trs teorias juspositivistas:
10

Teoria das Fontes
Substituio de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituio.
Teoria das Normas
Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distino entre norma e princpio. A norma era, ao contrrio
do princpio que era uma espcie de diretriz no vinculante, dotada de obrigatoriedade. A distino que feita hoje
no seguinte sentido: a norma o gnero dentro do qual h as espcies princpios e regras (Dworkin e Alexy).
Teoria da Interpretao
O formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so substitudos por novos cnones interpretativos, pela
argumentao jurdica e pela ponderao.
Antes, o mtodo de aplicao do direito era apenas a subsuno (premissa maior norma , premissa menor fato
e, assim, tem-se a subsuno lgica; ou seja, o enquadramento da norma ao fato). Obviamente a subsuno no foi
abandonada, pois no existe aplicao do direito sem ela. No entanto, em alguns casos, necessrio introduzir uma
etapa intermediria denominada de ponderao.
No que se refere argumentao jurdica, entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicao do direito, pois
a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicao melhor do que outra, etc.
LEITURA
RECOMENDADA:
Las
libertades
en
tiempos
de
neoconstitucionalismo
(Luigi
Ferrajoli).
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827.pdf?incr=1
f)
Quadro sinttico da evoluo do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula)
Momento histrico
Antiguidade
Clssico ou Liberal
Idade Mdia
Idade Moderna
Constitucionalismo
norte-americano
Constitucionalismo
moderno
Constitucionalismo
contemporneo
Constitucionalismo
do
Documentos e Caractersticas marcantes

lei do Senhor hebreus limites bblicos
Democracia direta Cidades-Estados gregas
Roma
Inglaterra (Rule of law)
-Jon Locke
-Montesquieu Separao de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristteles
-Rousseau
*At esse perodo no tinha constituio escrita: Sendo que a primeira constituio escrita
foi a Americana de 1787 e Constituio da Frana 1791
**Ideias: 1) Supremacia da Constituio; 2) Constituies Escritas; 3) Constituio tem que
ser dotada de rigidez.
Magna Carta de 1215
Pactos e forais ou cartas de franquia
Petition of Rights de 1628
Habeas Corpus Act de 1679
Bill of Rights de 1689
Act of Settlement de 1701
Contratos de colonizao
Compact (1620)
Fundamental Orders of Connecticut (1662)
Carta outorgada por Carlos II (1662)
Declaration of Rights do Estado da Virgnia (1776)
Constituio da Confederao dos Estados Americanos (1781)
Constituio norte-americana de 1787
Constituio francesa de 1791
Totalitarismo constitucional
Dirigismo comunitrio
Constitucionalismo globalizado
Direitos de segunda dimenso
Direitos de terceira dimenso (fraternidade e solidariedade)
Consolidao dos direitos de 3 dimenso
11

futuro
Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participao, a integrao e a

universalidade so perspectivas para o constitucionalismo do futuro.
2.4 Classificao ontolgica das Constituies
Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. O critrio por ele utilizado a conformidade entre as normas
constitucionais e a realidade do processo de poder, segundo o jurista alemo, so trs as espcies de Constituio:
a)
Constituio Semntica
aquela utilizada pelos dominadores de fato, visando a sua perpetuao no Poder. Ela Constituio s no nome, no
desempenha o papel de uma real constituio, j que no limita o poder poltico. Sendo assim, pode-se dizer que ela possui
uma vontade desvirtuada. As Constituies semnticas so comumente outorgadas pelo Governante. Um exemplo
concreto a Constituio Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois, a rigor, a Constituio de 1967,
contudo, a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma to profunda que o texto constitucional foi
considerado por muitos uma nova Constituio).
b)
Nominal
Apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico, a Constituio nominal no consegue conformar plenamente o processo
poltico s suas normas, carecendo de fora normativa adequada. Ela cheia de boas intenes, porm no consegue
conformar o Poder s suas normas de forma plena. Os principais obstculos por ela encontrados so os pressupostos
econmicos e sociais, os quais impedem que ela tenha a fora normativa desejada. Loewenstein cita como exemplo as
Constituies de democracias incipientes, ou seja, as constituies das novas democracias. Embora o professor entenda
que a nossa CF/88 seja nominal, no se deve cit-la nas provas como pertencente a esse grupo, j que ela no assim
classificada pela maioria da doutrina. Um melhor exemplo a Constituio de Weimar de 1919.
c)
Normativa
aquela cujas normas efetivamente dominam o processo poltico. Nesse contexto, o processo poltico plenamente
conformado na Constituio, ou seja, no se verifica a dualidade entre as duas realidades. Um exemplo a Constituio
Alem vigente, de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), e a Constituio Brasileira de 1988 (Pedro Lenza um dos defensores
dessa classificao, que foi cobrada na prova de defensoria pblica do AM).
3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO
3.1 Os princpios instrumentais da Constituio
Os princpios instrumentais recebem diversas denominaes conforme o doutrinador: princpios interpretativos, princpios
formais, metanormas, postulados normativos
Princpios instrumentais X Princpios materiais
Os princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao de determinadas normas constitucionais ou legais. (Ex:
princpio da interpretao das leis conforme a Constituio no estabelece um direito ou um dever, mas sim determina
como as normas devero ser interpretadas).
Por sua vez, os princpios materiais so aqueles que impem o dever de promoo de um estado ideal de coisas. (Ex:
princpio da isonomia, princpio da liberdade, princpio da dignidade humana, etc.)
Para entender o termo metanorma, que sinnimo de princpio instrumental, preciso compreender a teoria jurdica
desenvolvida por Robert Alexy. Esse doutrinador estabelece um sistema jurdico de trs nveis, no hierarquizados (ou seja,
um nvel no invalida o outro):
No tem cado em concurso, no se preocupar.
12

Nvel da argumentao jurdica

Nvel dos princpios
Nvel das regras
CASO CONCRETO
Segundo essa teoria, quando se depara com a necessidade de soluo de um caso concreto, d-se prioridade aplicao da
regra, j que ela tem prevalncia na aplicao do direito, pois ela j o resultado de uma ponderao feita pelo legislador.
Contudo, aquele caso especfico pode no ter uma regra que o regulamente. Nesse caso, busca-se apoio junto aos
princpios (caso da lei de imprensa). Para se aplicar uma regra ou princpio, preciso sempre fazer uso da interpretao,
utilizando-se da doutrina, jurisprudncia e outras fontes. Tudo isso, para Alexy, se d no nvel da argumentao jurdica.
CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nvel da argumentao jurdica, as metanormas (ou como Humberto vila
denomina: postulados normativos) as metanormas no estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento
(tal como as regras), nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princpios), mas sim, o modo como esse
dever deve ser realizado.
Nesse contexto, Konrad Hesse e Friederich Mller desenvolveram sete princpios interpretativos:
a)
Princpio da unidade da Constituio
uma subespcie da interpretao sistemtica., segundo ele, a constituio deve ser interpretada de forma a evitar
contradies, antagonismos ou antinomias entre suas normas. A ideia basicamente de que em uma constituio
democrtica h vrios direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. Isso ocorre
principalmente em razo do fato de a criao da norma constitucional ser dada aps a reunio de vrios interesses de
classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e funo social da propriedade so exemplos de
antagonismos que podem surgir). Uma das principais utilidades deste princpio afastar a tese da hierarquia entre normas
da Constituio. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof, autor que escreveu uma obra clssica que se chama
Normas Constitucionais, inconstitucionais?. Nesse livro ele trata de diversas situaes em que normas emanadas pelo
poder constituinte originrio podem ser inconstitucionais, propondo uma classificao das normas constitucionais em
inferiores e superiores. Na ADI 4997 o STF, que trata da inelegibilidade do analfabeto, o autor da ao invocou a tese de
Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. 14, 4. Segundo o STF, com
fundamento no princpio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristo no poderia ser provido.
b)
Princpio do efeito integrador
Esse segundo princpio praticamente no utilizado na jurisprudncia e na doutrina brasileira, pois ele bastante
semelhante ao princpio da unidade. Apesar disso, sua definio cobrada em concursos. Segundo o princpio do efeito
integrador, nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a
integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade.
c)
Princpio da concordncia prtica ou harmonizao
Este princpio tambm pode ser associado ao princpio da unidade, com a diferena de que ele trata de questes
relacionadas coliso entre direitos no caso concreta. Utilizado com frequncia pelo STF, ele pode ser assim definido: cabe
ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, realizando uma reduo proporcional do mbito de
aplicao de cada um deles. Um caso de aplicao o RE 476.361-SC, em que se discutiu a coliso entre a quebra de sigilo
bancrio (direito privacidade) e a arrecadao tributria eficiente. Nesse caso paradigmtico, chegou-se concluso pela
prevalncia do direito privacidade.
d)
Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas
13

Como o prprio nome indica, a premissa desse princpio de que no existem direitos absolutos. Isso porque, de acordo
com esse princpio, todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos
tambm consagrados na Constituio. Em outras palavras, pode-se afirmar que para permitir que as liberdades pblicas
possam conviver entre si, deve-se aplicar algumas restries. Esse entendimento, contudo, no pacfico, pois alguns
autores entendem que h direitos absolutos, tais como a dignidade da pessoa humana. Sobre a discusso acerca do carter
absoluto da dignidade da pessoa humana, chama-se a ateno para uma ao que est tramitando no STF h bastante
tempo, a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Segundo o proponente da ADPF, argumenta-se
que a obrigao imposta pelo estado me no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da me. J os que
se posicionam contrariamente legalizao do aborto nos mesmos casos, dizem que a dignidade do feto violada quando
se permite o aborto.
Sobre a relativizao dos direitos fundamentais, Norberto Bobbio afirma que os direitos so relativos, salvo rarssimas
excees, como o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado. Um exemplo de deciso do STF sobre o
tema o MS 23.452-RJ. Deve-se ficar atento, pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais so
relativos entre si, com exceo do Min. Carlos Ayres Brito, por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. Ver
tambm o AI 595.395-SP, para ver a coliso entre a liberdade de informao e o direito honra; e o Inqurito n 2424-RJ
que trata de caso em que um escritrio foi invadido durante a noite para a instalao de escuta telefnica.
e)
Princpio da fora normativa da Constituio
bastante utilizado pelo Min. Gilmar Mendes e tambm muito importante na jurisprudncia do STF. Na aplicao da
Constituio, deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e
permanentes. um princpio utilizado principalmente para afastar interpretaes divergentes. No AI 555.806-AGr/MG o
STF relativizou a coisa julgada com base nesse princpio. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a
interpretao divergente for sobre texto constitucional, o teor da smula 343 do STF no aplicvel. Segundo o tribunal, as
interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio.
f)
Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais
Relaciona-se de modo bastante ntimo com o princpio da fora normativa da Constituio. A grande diferena que parte da
doutrina costuma apontar entre os dois que se por um lado o princpio da fora normativa refere-se Constituio como
um todo, por outro, o princpio da mxima efetividade seria especfico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no
art. 5, 1 (posio sustentada por Ingo Sarlet). uma norma que estabelece o modo de aplicao das normas de direitos
fundamentais, por isso, metanorma. Esse princpio pode ser assim definido: geralmente invocado no mbito dos direitos
fundamentais, impe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao concreta de sua
funo social. Este princpio reflete a preocupao do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos
fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de
interpretao especfica, o que influenciou diversas decises no pas. Contudo, ao julgar o mrito, a interpretao foi
modificada. Nesse contexto, admitiu-se que as decises j transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento
dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ao rescisria.
SINTETIZANDO: A smula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvrsia de interpretao de texto legal, se
for de texto constitucional, no se aplica. um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distino criada em relao a um
determinado precedente em razo da presena de circunstncias essencialmente distintas
g)
Princpio da justeza ou conformidade funcional
A doutrina cita muito a utilizao desse princpio, embora o STF no o tenha aplicado com frequncia. Tem por finalidade
no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou
perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. A ideia fazer com que cada poder, na hora de
interpretar a constituio, atue de acordo com a funo que lhe foi atribuda, veda a usurpao das competncias alheias. O
principal destinatrio desse princpio o STF, j que ele o maior guardio da Constituio. Um exemplo a proposta de
mutao constitucional feita pelo Min. Gilmar Mendes na RCL 4335, em relao ao papel do senado (art. 52, X).
Em regra, os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decises de controle difuso, os efeitos so, em regra,
apenas inter partes, j no caso das decises de controle concentrado, so decises vinculantes e erga omnes. Essa forma de
atuao do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decises, por isso determinou o constituinte a possibilidade
14

do Senado federal a suspenso da execuo das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso, por
meio de resoluo. No caso da deciso do HC 82959 (que tratava da norma de vedao de progresso de regime), no
obstante tenha sido proferida na via do controle difuso, como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes
proibio da vedao progresso do regime, a maioria da doutrina entendeu que a questo da lei de crimes hediondos
estava pacificada.
STF usurpando funes do senado
Gilmar Mendes: Senado serve apenas para dar publicidade
4)
ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICCIA E VALIDADE
4.1 Efetividade ou eficcia social

Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a funo social para a qual ela foi criada. a produo de efeitos na
prtica.
4.2 Eficcia ou eficcia jurdica
a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem
toda possui efetividade.
a)
Eficcia positiva
a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos. Como exemplo, pode-se citar o artigo 53 da Constituio, que
assegura a imunidade parlamentar. O dispositivo possui eficcia positiva, pois no preciso nenhuma lei regulamentando-o
para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto.
b)
Eficcia negativa
a aptido para invalidar as normas que lhe forem contrrias. Sendo assim, pode-se afirmar que toda norma constitucional
tem eficcia, ao menos, negativa. Exemplo: art. 37, VII, da Constituio, que trata do direito de greve do servidor pblico:
o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica.
4.3 Validade
um conceito muito importante para a matria de controle de constitucionalidade. Consiste na relao de conformidade
com as normas que estabelecem o modo de elaborao ou limitaes ao contedo. A relao de lei e Constituio de
validade, pois a CF determina as caractersticas do processo legislativo, bem como determina algumas normas de contedo
que as leis devem respeitar. A validade, portanto, engloba dois aspectos: o modo e o contedo estabelecidos pela
Constituio.
5)
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
5.1 Supremacia Constitucional

um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Existem duas espcies distintas de supremacia
constitucional:
a)
Supremacia material
Consiste na superioridade da Constituio, em razo do contedo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais,
estrutura do Estado e organizao dos poderes. uma caracterstica comum a todas as constituies, sem excees.
b)
Supremacia formal
Segundo a doutrina majoritria, a supremacia formal que tem relevncia para fins de controle de constitucionalidade.
Consiste na existncia de um processo mais dificultoso (mais solene, mais rduo) do que o processo legislativo ordinrio
para a alterao de suas normas. A supremacia formal decorre da rigidez, ou seja, s tem supremacia formal a Constituio
que for rgida.
5.2 Parmetro para o controle
15

Tambm denominado normas de referncia. Quando se refere a parmetro, quer dizer a norma constitucional
supostamente violada. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha, um dos parmetros foi o princpio da
isonomia.
J o objeto do controle o ato impugnado, geralmente uma lei.
Lembre-se:
PARMETRO DO CONTROLE
Norma supostamente violada
OBJETO DO CONTROLE
Ato impugnado
Os parmetros so todas as normas formalmente constitucionais, que abrangem: a CF/88 com exceo do prembulo,
(inclusive os ADCT,) em suas normas expressas e princpios implcitos. No Brasil esse parmetro foi ampliado, com a
considerao dos tratados internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votao
pelo Congresso nacional (art. 5, 3 da CF/88). No Brasil, o nico tratado aprovado dessa forma foi a Conveno sobre
Pessoas Portadoras de deficincia (Decreto 6949/09).
a)
Bloco de constitucionalidade
Expresso criada pelo francs Louis Favoreu. Designa as normas com status constitucional. De acordo com essa teoria,
na Frana, integram esse bloco de constitucionalidade no apenas a Constituio francesa de 1958, mas tambm o
prembulo da Constituio Francesa anterior, de 1946; a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
alm de outras normas de valor constitucional, tais como os princpios formulados pelo Conselho Constitucional (rgo
de cpula da jurisdio francesa). A expresso pode ser utilizada em dois sentidos
i.
Bloco de constitucionalidade em sentido estrito
Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parmetro para o controle de constitucionalidade.
Na jurisprudncia do STF, o Min. Celso de Mello quem utiliza essa expresso bloco de constitucionalidade (ver ADI
514/PI e ADI 595/ES).
ii.
Bloco de constitucionalidade em sentido amplo
Abrange no apenas as normas da Constituio, mas tambm aquelas vocacionadas a desenvolver a eficcia de
preceitos constitucionais. Por exemplo, no caso do direito de greve do servidor pblico, norma constitucional que
depende de lei regulamentadora, a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentao faria parte do bloco de
constitucionalidade. Essa expresso bloco de constitucionalidade no utilizada pelo STF, mas podemos elencar como
parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San Jos da Costa Rica, o prembulo Constitucional, etc.
5.3 Formas de inconstitucionalidade
As formas de inconstitucionalidade so divididas segundo os seguintes critrios:
i.
Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico
Inicialmente, preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito no pode ocorrer no que diz respeito
conduta dos particulares. Sendo assim, no existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. Feitas essas A
consideraes, a inconstitucionalidade pode ser dividida em:
Inconstitucionalidade por ao:
Ocorre quando o poder pblico pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatvel com a Constituio. Um exemplo HC
82959/SP: o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da
pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia
ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO
- BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio,
mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei
16

n 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)
Inconstitucionalidade por omisso
Ocorre quando o poder pblico tem o dever de agir, mas se omite. Um exemplo o caso do MI 712, que trata da omisso
do legislativo em regulamentar o direito de greve.
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE
NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE
ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL].
APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI
REGULAMENTADORA. PARMETROS CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES
PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO.
ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA
DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA
INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIO DO BRASIL] E SEPARAO DOS
PODERES [art. 60, 4o, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA
SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS,
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe via do
mandado de injuno coletivo processualmente admissvel, desde que legalmente constitudas e em
funcionamento h pelo menos um ano. 2. A Constituio do Brasil reconhece expressamente possam os
servidores pblicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o
exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da
CB/88 exige a edio de ato normativo que integre sua eficcia. Reclama-se, para fins de plena incidncia do
preceito, atuao legislativa que d concreo ao comando positivado no texto da Constituio. 4.
Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omisso do Congresso Nacional no que respeita
ao dever, que lhe incumbe, de dar concreo ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora
legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta Corte no
se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas de eficcia. 6. A
greve, poder de fato, a arma mais eficaz de que dispem os trabalhadores visando conquista de melhores
condies de vida. Sua auto-aplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental de carter
instrumental. 7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, no prev limitao do direito de
greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela
defender. Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo constitucionalmente admissveis todos os
tipos de greve. 8. Na relao estatutria do emprego pblico no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal
como se realiza no campo da explorao da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do poder
de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de capital --- indivduo ou empresa --que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumulao de
capital. Verifica-se, ento, oposio direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas.
Como a greve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a
obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na relao
estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores no correspondem, antagonicamente,
interesses individuais, seno o interesse social. A greve no servio pblico no compromete, diretamente,
interesses egosticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da prestao do
servio pblico. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituio do Brasil reclama regulamentao, a fim
de que seja adequadamente assegurada a coeso social. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve
pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades essenciais" e "necessidades
inadiveis da coletividade" no se superpem a "servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser
aplicado ao exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto na Lei n. 7.783/89.
A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse exerccio. 12. O que deve ser regulado, na hiptese
dos autos, a coerncia entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias
coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos assegura. 13. O argumento de
que a Corte estaria ento a legislar --- o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre
os poderes [art. 2o da Constituio do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III] --- insubsistente. 14. O
17

Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular supletivamente a norma
regulamentadora de que carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no
define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do
direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado de injuno julgado procedente, para remover o obstculo
decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37,
VII, da Constituio do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)
O Min. Celso de Mello utiliza uma expresso cunhada por Karl Loewenstein, que pode ser verificada na ADI 1484/DF, que
bastante interessante: O poder pblico, quando se omite no cumprimento de um dever constitucional, estimula o
preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional consistente no perigoso processo de desvalorizao
funcional da Constituio escrita. Em outras palavras, quando a omisso ocorre, as pessoas deixam de acreditar na eficcia
da Constituio.
Alm do Mandado de injuno, tambm a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso so instrumentos para
combater esse tipo de inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade por omisso s ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficcia Limitada; No Autoexecutvel; No Auto-aplicvel; e No Bastante em Si.
Assim, as normas constitucionais que podem gerar uma omisso constitucional so somente as Normas de Eficcia
Limitada:
- de princpio programtico. Aqui, h uma divergncia na doutrina, mas o prof. diz que essas normas geram omisso
inconstitucional sim. (Obs.: nem toda norma de princpio programtico gera um direito subjetivo. Assim, s vezes, no ser
cabvel mandado de injuno, mas caber ADIN por omisso).
- de princpio institutivo (Obs.: as normas de princpio institutivo podem ser: facultativas (no geram omisso
inconstitucional) ou impositivas (geram omisso inconstitucional).
ii.
Quanto norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado)
Formal
Pode ser subdividida em trs espcies:

- Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada est relacionada ao
processo legislativo constitucional. Sendo assim, sempre que houver uma violao ao que determinam as normas
constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna, tem-se uma inconstitucionalidade formal. Pode ser
chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinmica, termo atribudo especialmente a Luiz Alberto David
Arajo, e se justifica uma vez que o processo de criao de normas dinmico. Divide-se, por sua vez, em duas espcies:
Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a no observncia da iniciativa para a
elaborao da norma; em outras palavras, o fenmeno ocorre quando no respeitada uma norma de
competncia. Ex.: Se a competncia privativa do Presidente da Repblica para iniciar o processo
legislativo for tomada por outro rgo, ocorrer esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art.
61, 1, CR). No STF, ver a ADI 3739, que se discutiu a constitucionalidade da elaborao de uma norma,
pelo Congresso, que reduzia a jornada de trabalho do servidor pblico. Mas ateno, a sano do
Presidente da Repblica no supre o vcio de iniciativa. Sendo assim, preciso ficar atento para o fato
de que, aps a CRFB/88, o STF abandonou o entendimento adotado na Smula n 5 (A sano do
projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo). De acordo com o entendimento atual, o vcio de
origem insanvel, ou seja, no pode ser suprido pela sua sano.
- Inconstitucionalidade Formal Objetiva: est relacionada s outras fases do processo legislativo, ou seja,
ocorre quando no respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento
em si tais como qurum necessrio, publicao, promulgao, entre outros. Um exemplo de
inconstitucionalidade formal objetiva a violao do art. 69 desrespeito a qurum de aprovao;
outro exemplo a violao do art. 154, I que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais.
18

- Inconstitucionalidade formal orgnica: classificao vista principalmente no direito portugus, ocorre no caso de violao
de norma que estabelece competncia para legislar sobre determinado tema. Um exemplo a ADI 2220/SP, que trata de
uma violao ao art. 22, I, da Constituio:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO. ARTS. 10, 2,
ITEM 1; 48; 49, CAPUT, 1, 2 E 3, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETNCIA DA UNIO. 1.
Pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto prejudicialidade da ao direta de
inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevm a
revogao da norma questionada em sua constitucionalidade. Ao julgada prejudicada quanto ao art. 10, 2,
item 1, da Constituio do Estado de So Paulo. 2. A definio das condutas tpicas configuradoras do crime de
responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes polticos
federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser
tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica). Precedentes. Ao julgada procedente
quanto s normas do art. 48; da expresso ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial do
caput do art. 49; dos 1, 2 e 3, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituio do Estado de So Paulo.
3. Ao julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. (ADI 2220, Relator(a):
Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011)
- Inconstitucionalidade formal por violao de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma
constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaborao do ato infraconstitucional. Um exemplo o caso
da elaborao de Medida Provisria, disciplinada pelo art. 62. Segundo essa norma constitucional, h dois pressupostos
objetivos para que o Presidente da Repblica possa editar uma Medida Provisria (relevncia e urgncia). Caso esses
pressupostos no forem observados, haver uma inconstitucionalidade formal.
Material
Ocorre quando h violao de uma norma constitucional de fundo, ou seja, norma que no estabelece formalidades e
procedimentos, mas sim, direitos e deveres. H uma violao de contedo e tambm denominada nomoesttica, para se
contrapor inconstitucionalidade nomodinmica. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Aes referentes
Lei da Ficha Limpa). Toda lei que violar o art. 5 da Constituio ser uma inconstitucionalidade material
iii.
Quanto extenso da inconstitucionalidade
Divide-se em duas espcies:
Total:
Ocorre quando o vcio atinge todo o ato normativo ou todo o artigo, inciso, pargrafo, ou alnea. Exemplo de
inconstitucionalidade total da lei a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei o HC 81134/RS.
Parcial:
Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo incompatvel com a Constituio. Exemplo de
inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vcio material (viola direito fundamental).
Nesse contexto, lembre-se que PLENAMENTE possvel que a declarao de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja
apenas uma palavra ou expresso da norma. preciso observar, contudo, que a frase deve permanecer com o mesmo
sentido, ou seja, desde que a declarao de inconstitucionalidade dessa palavra ou expresso no altere o sentido da frase
(ex.: a palavra no, como altera sentido do texto, no pode ser retirada). No se pode confundir a regra do veto parcial
(art. 66, 2) com a declarao de inconstitucionalidade.
iv.
Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade
o critrio mais importante de todos para a compreenso do controle de constitucionalidade, pois dele decorre a
determinao do tipo de ao a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo.
Originria
Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parmetro (norma
constitucional). Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC REF.
19

Para a sua anlise, cabe ADPF, ADI e ADC.
Superveniente
Ocorre quando a criao do objeto anterior ao parmetro invocado. No Brasil no se admite a tese de
inconstitucionalidade superveniente. Neste caso, considera-se como hiptese de no-recepo. Um exemplo o caso da
ADPF 130, que tratou da lei de imprensa.
Para a sua anlise, cabe apenas ADPF.
1967
05/out/1988
1990
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de
CF/88
Imprensa
v.
Lei de crimes
Hediondos (Lei 8072/90)
Quanto ao prisma de apurao
Direta ou antecedente
Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituio.

Obs.: poder ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria, desde que estes estejam
diretamente ligados Constituio federal.
Indireta
Ocorre quando h algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituio. Divide-se em duas espcies.
Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da
inconstitucionalidade de outro. Exemplo ADI 2758/MG.
Reflexa (ou mediata ou oblqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e, por
via reflexa, a Constituio. Em outras palavras, nesse caso existe uma lei compatvel com a constituio
(lei no inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto ilegal, reflexamente (ou de maneira
oblqua) ser inconstitucional, j que de maneira indireta, viola o art. 84 CR/88 (no cabe ADI em
hiptese alguma, porque o ato no fere diretamente a CR).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo;
(...)
Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituio e a violar, a
inconstitucionalidade ser direta. Caso contrrio, a inconstitucionalidade indireta.
OBS: no adianta decorar o nome do ato, mas sim analisar cada caso concreto, para ver se a ligao do ato direta ou
indireta com a Constituio.
5.4 Formas de controle de constitucionalidade
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i.
Quanto natureza do rgo que exerce
Controle jurisdicional
feito por um rgo do Poder Judicirio. No Brasil, a regra que seja feita por algum desses rgos do Poder Judicirio.
Controle poltico
Ele definido por excluso. o controle feito por um rgo que no tem natureza jurisdicional.
Existem, de acordo com essas definies, alguns sistemas de controle:

- Sistema de controle jurisdicional em regra, o controle exercido pelo Poder Judicirio. Exemplos: Brasil e EUA.
- Sistema de controle poltico aquele adotado nos pases nos quais o controle feito por rgo no jurisdicional.
Exemplos: Frana (Conselho Constitucional).
- Sistema de controle misto mistura o sistema jurisdicional e poltico e pode ser definido como aquele adotado nos pases
em que algumas espcies de leis, se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle poltico. Exemplo: Sua.
No Brasil, apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto, isso no verdade. Adotamos o sistema jurisdicional
(sistema misto de sistema jurisdicional de controle misto). O que ocorre que o sistema jurisdicional adotado no Brasil
do tipo misto, porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Por isso, para no gerar essa confuso, h quem chame
o controle adotado no Brasil de controle combinado.
ii.
Quanto ao momento em que o controle exercido
So duas espcies, que podem ser exercidas por rgos dos trs poderes.
Preventivo
aquele que ocorre durante o processo de elaborao do ato normativo, realizado com vistas a prevenir uma leso
Constituio. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente, mas, como dito, todos os poderes podero realizalo.
- Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de
emenda, atravs da CCJ (Comisso de Constituio e Justia). Cada rgo do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer
esse controle de constitucionalidade. Alm da Comisso, o plenrio tambm realiza esse controle, por exemplo quando
veta um projeto que, mesmo considerado compatvel com a Constituio pela CCJ, reputado inconstitucional pelos
demais parlamentares.
- Poder Executivo: o Poder Executivo, por meio de seu chefe, participa do processo legislativo quando analisa os projetos de
lei aprovados pelo poder legislativo, nos termos do art. 66. O veto se dar em duas hipteses: se o projeto de lei for
inconstitucional (veto jurdico) ou se for contrrio ao interesse pblico (veto poltico aqui no h um controle de
constitucionalidade, mas uma mera anlise poltica, por isso aqui no h que se falar em controle). O veto relativo, pois
pode ser derrubado (art. 66, 2, CR). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art., pargrafo,
inciso ou alnea). O veto tem que ser expresso, no existe veto tcito (a sano que poder ser tcita prazo de 15 dias).
- Poder Judicirio: o controle pelo PJ rarssimo, a nica hiptese o Mandado de Segurana impetrado por parlamentar,
por inobservncia do devido processo legislativo constitucional. Mas ateno, somente o parlamentar da respectiva casa na
qual o projeto esteja em tramitao quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurana. O chefe do Poder
Executivo, embora participe do processo legislativo, no pode impetrar o MS, segundo o STF, porque o chefe do Poder
Executivo, quando ele participa do processo legislativo, j est na fase de sancionar ou vetar o projeto, assim, se ele
entender que o projeto inconstitucional, ele no precisaria impetrar o MS, ele deve apenas vetar o projeto de lei por
inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado, o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei, e ai ento o controle
passaria a ser repressivo e no mais preventivo).
Atente-se, ainda, para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurana proteger o direito subjetivo do
parlamentar. Sendo assim, esse controle feito pelo Poder Judicirio um controle concreto (incidental), pois ele um tipo
de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e no para
assegurar a supremacia da Constituio), o direito lquido e certo observncia do processo legislativo constitucional.
21

art. 60, 4, CR: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado,
o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais ou seja, as
clusulas ptreas. Assim, se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos, um
Deputado poder impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. O controle preventivo
no impede o controle repressivo posterior. Ateno: s cabe impetrao de MS se o dispositivo violado for norma da
Constituio (no cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno no um processo legislativo apenas, mas um
processo legislativo constitucional, e as normas do RI so questes interna corporis).
Repressivo
O controle posterior ou repressivo ser realizado sobre a lei, e no mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle
preventivo.
Vale dizer, os rgos de controle verificaro se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutvel carter normativo,
possuem um vcio formal (produzido durante o processo de sua formao), ou se possuem um vcio em seu contedo, qual
seja, um vcio material.
Como vimos, o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil, por regra, exercido pelo Poder Judicirio, tanto de
forma concentrada como difusamente.
No entanto, a essa regra surgem excees, fixando-se hipteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e
pelo Poder Executivo.
- Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo:

A primeira exceo regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. 49,
V, da CF/88, que estabelece ser competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Mencionado controle ser
realizado atravs de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Vejamos as hipteses:
a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do
Poder Executivo, de competncia exclusiva do Presidente da Repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel
execuo da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal
procedimento ser feito atravs de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do
Executivo extrapol-la, disciplinando alm do limite nela definido, este a mais poder ser afastado pelo Legislativo por
meio de decreto legislativo. Segundo alerta Pedro Lenza, no fundo, esse controle de legalidade e no de
inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica em que medida o decreto
regulamentar extrapolou os limites da lei;
b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegao legislativa: como veremos ao
estudar as espcies normativas, a Constituio atribuiu competncia ao Presidente da Repblica para elaborar a lei
delegada, mediante delegao do Congresso Nacional, atravs de resoluo, especificando o contedo e os termos de seu
exerccio (art. 68). Pois bem, no caso de elaborao de lei delegada pelo Presidente da Repblica, extrapolando os limites
da aludida resoluo, poder o Congresso Nacional, atravs de decreto legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos
limites da delegao legislativa. Nesse caso, o Congresso Nacional estar fazendo um controle de constitucionalidade com
base no art. 68 da Constituio, ele o parmetro constitucional. Pergunta-se: o Presidente da Repblica, indignado com o
Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegao do Congresso Nacional, pode ajuizar uma ADI, tendo
como objeto esse Decreto Legislativo? Sim, j que se trata de um ato normativo.
A segunda exceo regra geral est prevista no art. 62 da CF/88. Como veremos adiante, em caso de relevncia e
urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
ao Congresso Nacional (poder legislativo). Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisrias tm fora de lei), o
Congresso Nacional estar realizando controle de constitucionalidade. Trata-se de exceo regra geral, haja vista que,
nessa hiptese, o controle no exercido pelo Judicirio (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional
misto), mas sim pelo Legislativo.
Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de
relevncia e urgncia) e quanto sob o aspecto material (se o contedo da Medida Provisria for incompatvel com a
Constituio).
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Em resumo: trata-se de um controle preventivo porque a medida provisria tem eficcia desde a sua edio.
A terceira hiptese de controle repressivo pelo Poder Legislativo est prevista na Smula 347, STF:
STF Smula n 347 Tribunal de Contas - Apreciao da Constitucionalidade das Leis e dos
Atos do Poder Pblico
O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder pblico.
Nesse caso, quem exerce o controle um rgo auxiliar ao Poder Legislativo e no ele propriamente dito. Obviamente, o
Tribunal de Contas no pode declarar uma lei inconstitucional, mas pode deixar de aplic-la a um determinado caso
concreto. A smula, na verdade, diz que o Tribunal de Contas no exerccio de suas atribuies (caso concreto) pode afastar
a aplicao daquela lei. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o
art. 71/CF, o Tribunal de Contas considerado um rgo auxiliar desse Poder, no exerccio de suas atribuies.
Ainda com relao supracitada smula, h que se salientar que o Min. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio
do MS 29.123-MC/DF. Contudo, ressalta-se que a smula continua sendo vlida, no tendo ocorrido seu afastamento.
- Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo:
Como se sabe, o princpio da supremacia da Constituio produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da Repblica, que,
por sua vez, devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituio.
O grande problema surge quando a lei inconstitucional. Devem os Poderes necessariamente aplic-la, ou podem, sem
qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de violao da Constituio?
Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos, o controle concentrado surge somente com a EC n. 16/65, que
estabelece, como exclusivo legitimado, o PGR. Assim, antes do texto de 1988, que ampliou a legitimao ativa para o
ajuizamento da ADI, os Chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) no
tinham competncia para ajuizar ao buscando, em controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei.
Portanto, nesse primeiro momento, doutrina e jurisprudncia consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo
poderia deixar de aplicar uma lei por entend-la inconstitucional, cabendo-lhe, ainda, baixar determinao, enquanto
superior hierrquico, para que os seus subordinados tambm no cumprissem a lei.
Isso porque a anlise da constitucionalidade da lei no era tida como monoplio do Judicirio, embora tivesse o seu
controle final (Caio Tcito, RDA 59/339 e s.).
Naturalmente a ao ou omisso do Poder Executivo poderia ser discutida no Judicirio, que daria a palavra final sobre a
aplicao ou no da lei (como se sabe, o Judicirio o intrprete final da lei), obrigando, aps a deciso, necessria
observncia do dispositivo legal.
Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto, o argumento para justificar a possibilidade de
descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimao para o controle concentrado de
constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR.
Assim, a polmica sobre a questo instaurou-se na doutrina, pois aparentemente, com o advento da CF/88, que ampliou a
legitimao para o ajuizamento da ADI (art. 103, expandida para a ADC pela EC n. 45/2004), no mais se admitiria o
descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. Outros, porm,
alertaram para uma realidade: de fato, pela nova regra, so legitimados o Presidente da Repblica (art. 103, I) e os
Governadores dos Estado e do DF (art. 103, V). E quanto aos Prefeitos?
Estes no esto previstos no rol de legitimados do art. 103. Ento alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos, e
somente eles, descumprir a lei flagrantemente inconstitucional, determinando a sua no aplicao para os subordinados
hierrquicos. Essa tese, contudo, mostrou-se bastante complicada, pois, em certa medida, acarretava maior atribuio de
poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relao ao Presidente da Repblica.
Em razo dessa situao, buscou a doutrina outra justificativa, que no a meramente formal, para a configurao da tese do
descumprimento da lei e, assim, manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princpio da supremacia da
Constituio e da regra de que a aplicao de lei inconstitucional o mesmo que a negativa de aplicao da prpria
constituio.
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EM RESUMO: so trs os posicionamentos sobre o tema:

O primeiro deles, j visto, de que no pode haver essa negativa de cumprimento aps a Constituio de 1988.
De acordo com o segundo posicionamento, admite-se a negativa de cumprimento. Esta a resposta a ser marcada caso a
questo seja cobrada em provas objetivas de concurso, j que foi adotado em algumas decises do STJ (Lei
inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O poder executivo deve negar execuo a ato normativo que
lhe parea inconstitucional (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1. T., j. 06.10.1993, DJ de 08.11.1993,
p. 23521, LEXSTJ 55/152) e do STF (... O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia
exclusiva do Poder Judicirio. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com
o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to s determinar aos seus rgos
subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais
(ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28 grifamos).
O terceiro posicionamento aquele defendido pelo Min. Gilmar Mendes na AO 1415/SE, o qual prega que, aps a
Constituio de 1988, o Chefe do Executivo pode negar cumprimento, mas por uma questo de coerncia deve,
simultaneamente, ajuizar uma ADI.
Questo - Como compatibilizar o crime de responsabilidade, a possibilidade de interveno e o no cumprimento da lei?
Para que no caiba interveno federal ou estadual e para que o chefe do PE no pratique crime de responsabilidade, h 2
requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por
ex., atravs da edio de um Decreto, expondo os motivos pelos quais ele no ir cumprir a referida lei).
iii.
Quanto finalidade principal do controle
De acordo com a finalidade principal, o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato.
Concreto (Incidental, por via de exceo, por via de defesa)
aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteo de direitos subjetivos. Em
outras palavras, no sistema de controle pela via incidental, o controle ser exercido como questo prejudicial e premissa
lgica do pedido principal. Sendo assim, diante da violao do direito de uma pessoa provocado por uma lei, o juiz analisa a
constitucionalidade daquela norma e, por via indireta, acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei.
Repara-se, assim, que a inconstitucionalidade da lei uma questo incidental. Por isso, o controle concreto tambm
chamado de controle incidental. Completa o professor que, apesar de tambm serem utilizados para denominar tal
controle, os termos por via de exceo e por via de defesa esto equivocados. Pedro Lenza afirma, nesse sentido, que
conveniente fazer uma crtica ao uso da terminologia pela via de exceo ou defesa, na medida em que ser possvel
que a via incidental (anlise de questo prejudicial) se d, tambm, como fundamento da pretenso do autor, destacandose as aes constitucionais, a exemplo do mandado de segurana.
Nesse caso, no dispositivo, o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na
fundamentao que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei.
Controle abstrato (por via principal, por via de ao, por direta)
Tem como principal finalidade a proteo da supremacia constitucional. Nesse sistema, tambm chamado controle pela via
principal (abstrata ou pela via de ao), a anlise da constitucionalidade da lei ser o objeto principal, autnomo e
exclusivo da causa.
A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo, ou seja, processo cuja finalidade a
proteo da ordem constitucional objetiva.
Nesse tipo de controle, o judicirio se manifesta no dispositivo de deciso se a lei atacada constitucional ou no.
iv.
Quanto competncia jurisdicional (s se aplica ao Poder Judicirio)
Nessa classificao o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro
adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado.
Controle Difuso (aberto)
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aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Ele tem esse nome pelo fato de no existir uma reserva no
que diz respeito a que rgo pode exercer esse controle: esse tipo de controle aberto para qualquer rgo do Judicirio,
dentro de sua competncia.
conhecido como Sistema norte-americano de controle, porque surgiu nos EUA, sendo que sua origem atribuda ao
paradigmtico caso Marbury x Madison, em 1803. Nesse momento se estabeleceram as bases tericas do controle difuso e
pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. Contudo, importante
salientar que h dois precedentes de declarao de inconstitucionalidade de lei menos famosos, mas que apontam para
igual sentido. O primeiro deles o Hayburns Case (1792) no qual houve uma deciso das cortes do circuito declarando
uma lei de penso para invlidos como inconstitucional. O segundo precedente o Case Hylton VS. United States (1796)
que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano.
No Brasil, o controle difuso surgiu com a Constituio de 1891 (Primeira Constituio Republicana).
Controle Concentrado
aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do Poder Judicirio. No Brasil, quando o parmetro a
Constituio Federal, a competncia para exercer esse controle reservada ao STF (as aes so a ADI, ADC, ADO e ADPF).
Quando o parmetro a Constituio Estadual, a competncia para exercer esse controle reservada ao TJ.
Esse controle tambm conhecido como Sistema Austraco ou Europeu, vez que surgiu na ustria com a Constituio de
1920 e depois passou a ser adotado por vrios pases europeus.
Seu criador foi Hans Kelsen e, no Brasil, ele foi introduzido pela emenda constitucional n 16 de 1965, emenda essa
realizada na Constituio de 1946.
5.5 Controle de constitucionalidade difuso
a)
Competncia:
Qualquer rgo do Poder Judicirio.

b)
Legitimidade
Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Pblico
incompatvel com a Constituio.
c)
Parmetro
Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenham sido revogadas. No Brasil, todo controle difuso
tambm um controle concreto.
(Regra: o controle difuso , via de regra, concreto e controle concentrado , via de regra, abstrato. Excees: ADI
interventiva e ADPF incidental controle concentrado concreto). Segundo o professor, no Brasil no h controle difuso
abstrato.
Questo de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parmetro uma norma revogada? Resp.: Sim.
Se o controle difuso controle concreto, sua finalidade assegurar direitos subjetivos e, por isso, o fato de uma norma ter
sido revogada no impede que ela funcione como parmetro. O que interessa, aqui, a poca em que o direito subjetivo
foi violado. Aqui, vale o tempus regit actum. Sendo assim, analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que
ela foi vlida e em face da constituio daquele momento.
Nas palavras do professor, no controle difuso concreto o que deve ser levado em considerao a constituio e a lei
vigentes na poca em que o fato ocorreu.
d)
Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado)
No controle difuso concreto no existe qualquer restrio em relao natureza do ato.

e)
Efeitos da deciso
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i.
Aspecto Subjetivo
O primeiro aspecto importante o subjetivo: a deciso proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem
efeito inter partes, atingindo, dessa forma, apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10.403/RJ).
ii.
Aspecto objetivo
Parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada. O pedido que ser analisado no dispositivo da ao ser a
proteo do direito subjetivo. E o juiz ou tribunal julgar o pedido como procedente ou no procedente. A
inconstitucionalidade do ato ser discutida no controle difuso na fundamentao da deciso. A inconstitucionalidade
apreciada de forma incidental.
iii.
Aspecto temporal
No Brasil, a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e no anulvel. Por ser ato nulo, percebe-se que ela tem um
vcio de origem e, dessa forma, a lei declarada inconstitucional com efeitos retroativos at a data de sua criao. Ora, isso
nada mais do que o efeito ex tunc.
Dessa forma, a declarao de inconstitucionalidade, em regra, tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativo. Contudo, como se
sabe, toda regra tem sua exceo. A esta regra, do efeito ex tunc, a exceo a possibilidade de modulao temporal
dos efeitos da deciso (admitida no AI 531.013-Agr/RJ, STF). Com ela, o STF pode fazer com que a deciso tenha efeito
ex nunc, ou seja, no retroativo e, ainda, efeitos prospectivos (tambm conhecido como efeito pr futuro), ou seja,
fixao de um momento futuro para que a deciso possa valer. Destaca-se que existem dois requisitos para que a
modulao temporal possa valer: 1) razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social; 2) a deciso deve ser
proferida por maioria de dois teros. Essa modulao de efeitos no prevista legalmente. Sendo assim, o STF aplica por
analogia o art. 27 da Lei 9.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato):
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Exemplo de deciso do STF com efeito ex nunc: RE 556.664/RS. Exemplo de deciso do STF com efeitos prospectivos: RE
197.917/SP.
f)
Papel do senado
Como dito, os efeitos da deciso no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso inter partes. Quando o
STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle, para que ela possa ser estendida s demais
pessoas, a CF/88 prev em seu art. 52, X, a possibilidade de edio, pelo Senado, de uma resoluo com o objetivo de
suspender a execuo da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. O Regimento interno do STF estabelece,
inclusive, que esse dispositivo s se aplica ao controle difuso (art. 178).
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Outro dispositivo importante para a matria trata-se do art. 97 da CF/88, que trata do controle difuso no mbito dos
tribunais. Trata-se do que a doutrina denomina de clusula da reserva de plenrio e constitui na vedao de declarao de
inconstitucionalidade pelos rgos fracionrios (cmaras):
g)
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
Possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle (Lei 7.347/85)
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle
incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do STF, a inconstitucionalidade no pode ser objeto do
pedido, mas apenas o seu fundamento ou uma questo incidental (STJ REsp 557.646; STF RE 227.159). Se o objeto do
pedido for a declarao de inconstitucionalidade, a ao civil pblica estar sendo utilizada como sucedneo da ADI, o que
no pode ocorrer.
26

Se a ao civil pblica for utilizada como uma espcie de ADI, ou seja, se se constatar a usurpao da competncia do STF,
admite-se a propositura de Reclamao para o STF.
5.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato
Trs sero as aes objeto de nosso estudo: Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ao Declaratria de
Constitucionalidade (ADC) e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). As primeiras so
regulamentadas pela Lei 9.868/99 e a ltima pela Lei 9.882/99). Por uma questo didtica, sero analisadas conjuntamente.
a)
Introduo
O primeiro aspecto importante a ser examinado compreender que a ADI e a ADC so aes que possuem um carter
dplice (ou ambivalente). O que significa dizer que so aes com o sinal trocado, ou seja, a natureza dessas aes a
mesma, o que muda nelas o sinal: em uma se pede a declarao de constitucionalidade e na outra se pede a declarao
de inconstitucionalidade. Se o STF diz que uma lei constitucional, considera-se que a ADI proposta julgada improcedente
e a ADC procedente. E vice-versa. Tanto assim que, quando uma mesma lei objeto de ADI e ADC, essas aes so
julgada conjuntamente ( o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente).
Essa previso do carter ambivalente est prevista no art. 24 da Lei 9.868/99:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou
procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.
Apesar de as aes de controle concentrado abstrato possurem a mesma essncia, convm destacar algumas diferenas.
A primeira delas que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo, que no se aplica ADI. Trata-se da
existncia de controvrsia judicial relevante, conforme determina o art. 14, III, da Lei 9.868/99:
Art. 14. A petio inicial indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do
pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto
da ao declaratria.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando
subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato
normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do
pedido de declarao de constitucionalidade.
A determinao desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC uma ao na qual, como o prprio
nome j diz, se pede para que a lei seja declarada constitucional, mas, como toda lei conta com uma presuno de
constitucionalidade, apenas quando se constata a existncia de controvrsia judicial relevante que surge a justificativa
para a provocao e a manifestao do STF. Fosse diferente, o STF se tornaria um mero rgo de consulta.
Outra diferena trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. Como a ADPF possui um
carter subsidirio, ou seja, s cabvel ADPF quando no existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. Est
previsto no art. 4, 1, da Lei 9.882/99:
Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de
arguio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos
nesta Lei ou for inepta.
1o No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
2o Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de cinco dias.
Nesse contexto, um meio igualmente eficaz, para o STF, deve ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade da
ADPF, de modo que, geralmente, trata-se de outras aes de controle concentrado abstrato, ou seja, a ADI e a ADC. Mas
ateno, isso o que ocorre na maior parte dos casos, mas h excees.
Smulas
De acordo com a ADI 594-DF, s podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais.
Smula de jurisprudncia no possui o grau de normatividade qualificada, no podendo, portanto, ser questionada perante
o STF atravs do controle concentrado.
27

E a smula vinculante, pode ser objeto de ADI?

Como se sabe, a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF), de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de 2/3 dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a
partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A O seu 2., por seu turno, fixa
a possibilidade de, sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, proceder-se aprovao, reviso ou cancelamento
de smula, mediante provocao daqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
Assim, tendo em vista o fato de a smula no ser marcada pela generalidade e abstrao, diferentemente do que acontece
com as leis, no se pode aceitar a tcnica do controle de constitucionalidade de smula, mesmo no caso da smula
vinculante.
O que existe um procedimento de reviso pelo qual se poder cancelar a smula. O cancelamento desta significar a no
mais aplicao do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posio produzir as suas consequncias a
partir do novo entendimento, vinculando os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal.
Cabe alertar que o procedimento de aprovao, reviso ou cancelamento de smula vinculante foi disciplinado pela Lei n.
11.417/2006.
Todavia, em algumas decises, a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a smula vinculante seria a
prpria ADI (com o que no concordamos, pelos motivos acima expostos). Tratava-se de hiptese na qual se discutia a
impetrao de habeas corpus tendo em vista a edio da SV n. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96.301, 06.10.2008, Min.
Ellen Gracie).
Em 05.12.2008, o Presidente do STF, no uso de suas atribuies, editou a Res. n. 388, disciplinando o processamento de
proposta de edio, reviso e cancelamento de smulas. Estabelece-se a tramitao em forma eletrnica da proposta, que,
em nosso entender, difere, em substncia, do processo de ADI, o que corrobora a nossa posio acima exposta de se tratar
de um procedimento prprio e distinto da ADI.
Nesse sentido, j houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de
uma smula vinculante. O STF entendeu a lei 11.417/06,
b)
Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF
No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (ver amicus curiae), conforme determinam as leis que
regulam as aes de controle concentrado e o prprio regimento interno do STF.
A causa de pedir aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituio, independentemente daqueles que foram
invocados na inicial. Em outras palavras, qualquer norma da Constituio pode ser utilizada como parmetro na
fundamentao dada pelo STF. (ver caso da importao de pneus usados). por essa razo a identidade de aes perante o
STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido, ou seja, sero idnticas (e portanto julgadas conjuntamente) as aes que
tem por objeto uma mesma lei.
A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios.
No cabe ao rescisria.
Existem outros aspectos comuns que sero vistos no decorrer do curso.
c)
Legitimidade ativa
A legitimidade ativa idntica nas trs aes. A legitimidade ativa tem que ter previso constitucional, uma vez que no h
necessidade de violao de um direito subjetivo para a atuao do controle concentrado abstrato, pois a finalidade a
proteo da prpria ordem constitucional.
Os legitimados para a propositura dessas aes previsto pela CF/88 em seu art. 103. Convm destacar que se trata de rol
exaustivo (numerus clausus) que se aplica tambm ADPF por expressa previso legal (Lei 9.882/99: Art. 2 Podem propor
arguio de descumprimento de preceito fundamental):
I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade;.
28

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de

constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais
uma distino feita pela jurisprudncia do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr), segundo a qual os legitimados ativos
especiais precisam demonstrar a existncia de pertinncia temtica, que nada mais do que o nexo de causalidade entre
o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. Por exemplo, para que uma ao proposta pelo
Governador seja admitida pelo STF preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que
representa.
EXEC.
MP
PR
PGR
LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=Unio)
LEGIS.
CD
M
SF
AL
E
LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual)
DF
Alguns aspectos sobre legitimados especficos
i.
JUD.
OUTROS
PP. (CN)
OAB
Conf. Sind
Ent. CL (AN)
CL
Presidente e Governador
Como se trata de rol numerus clausus, entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NO PODEM PROPOR
AES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO.
Mesas das Cmara e do Senado
Pelo mesmo motivo acima citado, apenas a mesa da cmara e do senado podem propor ADI, ADC E ADPF, A MESA DO
CONGRESSO NACIONAL NO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AES.
Partido poltico
A legitimidade ativa do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura da ao. Portanto, ainda que o partido
perca o seu nico representante aps a propositura da ao, a legitimidade ativa permanece.
Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional
Inicialmente, convm lembrar que confederao j implica na compreenso de sua abrangncia nacional, pois se trata da
denominao da organizao sindical no mbito nacional.
Em relao entidade de classe, destacam-se alguns entendimentos importantes do STF:
- A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional, social ou econmica. Sendo assim, a CUT e
a CGT no tm legitimidade ativa, j que no so confederaes sindicais e so entidades de classe que representam
categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442).
- A definio de entidade de classe de mbito nacional foi definida a partir do critrio hermenutico presente na Lei
9.096/95, em seu art. 7, segundo a qual o partido poltico, para ser considerado de carter nacional, deve estar presente
em pelo menos um tero do territrio nacional. A mesma regra utilizada para as entidades de classe. (ADI 2866-MC). No
29

entanto, o STF admitiu uma exceo: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevncia nacional,
tambm prevista na j mencionada deciso.
- at 2004, essas entidades de classe s eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas fsicas.
Contudo, esse entendimento foi modificado, passando-se a admitir tambm as aes propostas por entidades de classe
compostas por pessoas jurdicas.
ii.
Capacidade postulatria dos legitimados
Dentre estes legitimados, os nicos que no tm capacidade postulatria (os nicos que vo precisar de um advogado para
propor a ao) so os partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.
d)
Parmetro utilizado
O parmetro da ADI e da ADC so as normas formalmente constitucionais, inclusive os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados conforme estabelece o art. 5, 3 da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos).
A ADPF, por sua vez, possui um parmetro diferente. Como seu nome diz, a ADPF possui um parmetro mais restrito:
apenas os preceitos fundamentais servem de parmetro para a ADPF. Os preceitos fundamentais so aquelas normas
imprescindveis identidade e ao regime adotado pela CF/88. Exemplos: normas contidas no ttulo I (arts. 1 ao 4), no
ttulo II (art. 5 ao 17) , princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e clusulas ptreas (art. 60, 4)
e)
Objeto do controle
O objeto de controle varivel de acordo com o tipo de ao e deve ser analisado de acordo com trs perspectivas:
i.
Natureza do objeto
ADI/ADC: A constituio exige que o objeto dessas aes seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. 102, I, a):
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
S se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituio.
Qualquer lei, mesmo lei de efeitos concretos (tm um destinatrio certo ou objeto determinado), pode ser objeto de ADI e
ADC. importante ficar atento para essa caracterstica pois esse posicionamento relativamente novo no STF, surgiu em
2004, com a ADI 4048-MC.
O STF no admite como objeto de ADI e ADC:
- Atos tipicamente regulamentares um ato tipicamente regulamentar um ato que est regulamentando uma lei, como
por exemplo, um decreto. Se ele representar algum tipo de violao s normas constitucionais, ela ser indireta. Decreto
pode ser objeto de ADI e ADC? Sim, desde que seja um decreto autnomo e, portanto, viole diretamente a CF. (ver ADI
3664).
- Normas constitucionais originrias esse tema j foi tratado nos princpios interpretativos. O princpio da unidade da
constituio afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097)
- leis ou normas de efeitos concretos j exauridos se uma lei ou determinada norma no produz mais efeitos no
ordenamento jurdico, ela j no ameaa mais a supremacia da CF (ADI 2980)
- leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo senado (art. 52, X) ver ADI 15
30

- Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF, ainda que no controle difuso se uma
determinada norma j foi questionada e decidida perante o STF, ela no pode ser questionada novamente. Mas h duas
excees a essa regra:
- quando houver mudanas significativas na situao ftica ou a supervenincia de novos argumentos
nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr);
- leis revogadas no controle abstrato a finalidade principal a proteo da supremacia constitucional e as leis revogadas
no apresentam qualquer ameaa ordem constitucional, no se justificando esse tipo de controle. Exceo: fraude
processual ocorre quando as leis so sucessivamente revogadas com a inteno de burlar a jurisdio constitucional (ADI
3306).
- leis temporrias o mesmo raciocnio utilizado para a lei revogada (ausncia de ameaa da supremacia constitucional).
Exceo: o STF tem admitido uma exceo quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnao em tempo adequado
(2) sua incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia. Ou quando, apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua
durao, ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426).
Existe uma proposta de reviso feita na ADI 1244-QO pelo Min. Gilmar Mendes, para que o STF admita o julgamento de leis
revogadas e temporrias, pois o que ocorre hoje violaria o princpio da mxima efetividade e a fora normativa da CF.
questo ainda no decidida, mas preciso acompanhar.
ADPF: o objeto da ADPF mais amplo do que o da ADI e ADC, pois no precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. A
ADPF pode ter como objeto uma lei, um ato normativo e qualquer ato do poder pblico, consoante preceitua a Lei
9.882/99, em seu art. 1:
A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico
NA VERDADE, A REDAO DO DISPOSITIVO NO DAS MELHORES, POIS QUANDO ELA
SE REFERE A OBJETO, NA VERDADE, ELA QUER DIZER OBJETIVO, J QUE O OBJETO DAS
ADPF SO OS ATOS DO PODER PBLICO
Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN
2.231-8, de 2000)
II (VETADO)
Atos do Poder Pblico geralmente questionados por ADPF:
- Decises judiciais (Ex: ADPF 101 importao de pneus usados)
O STF no admite como objeto de ADPF:
- Proposta de emenda CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC ato ainda em
formao. Exemplo: ADPF 43-AGr:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, UMA VEZ QUE, LUZ DA
LEI N 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PBLICO NO MAIS SUSCETVEL
DE ALTERAES. A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO NO SE INSERE NA
CONDIO DE ATO DO PODER PBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NO
ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAO. ADEMAIS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM
SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAO DE ATO COM TRAMITAO AINDA EM
ABERTO POSSUI NTIDA FEIO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(ADPF 43 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2003, DJ
19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001)
- Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73
31

DECISO: O Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB prope arguio de

descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, indicando como ato
lesivo o veto parcial do Presidente da Repblica ao Projeto de Lei n. 3, de 2004 - CN, que
resultou na Lei n. 10.934, de 11 de agosto de 2.004. (...) . 7. A questo posta nestes autos diz
com a possibilidade de anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, de veto aposto no projeto de
lei de diretrizes oramentrias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos
destinados s aes e servios de sade. 8. O arguente sustenta inicialmente que o requisito
da subsidiariedade, inerente arguio de preceito fundamental, estaria atendido em razo
do carter oramentrio da lei que sofreu o veto presidencial. 9. O argumento, nos termos
de recentes decises de membros deste Tribunal, no merece acolhida. O Ministro
SEPLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF que tinha por objeto lei oramentria do Estado do
Amap, ressaltou, no tocante impossibilidade de exame dessa matria pelo Tribunal:
"[a]demais, o entendimento desta Corte, ao contrario do que afirma a requerente, no
taxativo quanto falta de abstrao e generalidade das normas oramentrias. No
julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333), acentuei: 'Na jurisprudncia do Tribunal,
creio, mesmo em norma de LDO - exemplo tpico de norma concreta que se esgota com o
ato que se destina a regrar, isto , a elaborao do projeto do oramento anual -, numa das
poucas aberturas - pelo menos as minhas anotaes consignam -, admitimos a ao direta,
em parte. Refiro-me ADIn 2.108, em que conhecemos com relao a uma norma da LDO,
porque vinculava a execu9. O argumento, nos termos de recentes decises de membros
deste Tribunal, no merece acolhida. O Ministro SEPLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF
que tinha por objeto lei oramentria do Estado do Amap, ressaltou, no tocante
impossibilidade de exame dessa matria pelo Tribunal: "[a]demais, o entendimento desta
Corte, ao contrario do que afirma a requerente, no taxativo quanto falta de abstrao e
generalidade das normas oramentrias. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333),
acentuei: 'Na jurisprudncia do Tribunal, creio, mesmo em norma de LDO - exemplo tpico
de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar, isto , a elaborao do
projeto do oramento anual -, numa das poucas aberturas - pelo menos as minhas
anotaes consignam -, admitimos a ao direta, em parte. Refiro-me ADIn 2.108, em que
conhecemos com relao a uma norma da LDO, porque vinculava a execuo oramentria
mensal receita lquida. Era uma norma de vigncia temporria, mas pareceu-nos geral e,
portanto, susceptvel do controle direto de constitucionalidade. Assim tambm parece no
caso concreto, ainda sem me aventurar a anunciar critrios gerais de orientao da
jurisprudncia' [...]. A admissibilidade em tese da ao direta basta a inviabilizar a arguio"
[ADPF n. 63, DJ de 11 de fevereiro de 2.005]. 10. H outros julgados no mesmo sentido. O
Ministro CARLOS VELLOSO, tambm examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei
oramentria, afirmou: "[n]o presente caso, verifica-se que o arguente equivoca-se ao
afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de
natureza oramentria no podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade"
[ADPF n. 64, DJ de 13 de junho de 2.005]. 11. O arguente afirma que o veto presidencial ao
3 do artigo 59 da Lei 10.934 consubstanciaria leso a preceito fundamental. Isso porque "o
piso de aplicao em sade em 2005 deveria estar sob a gide da Lei Complementar prevista
na EC n 29, porm a sua no aprovao at o momento implica na continuidade das regras
estabelecidas para os exerccios de 2001 a 2004, estatudas no inciso I, alnea 'b', do artigo
77 1 . 12. O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de
ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, ento fixando entendimento no sentido de sua
inadmissibilidade: "EMENTA: [...] 6. O objeto da arguio de descumprimento de preceito
fundamental h de ser 'ato do Poder Pblico' federal, estadual, distrital ou municipal,
normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial 'quando for relevante o
fundamento da controv6. O objeto da arguio de descumprimento de preceito
fundamental h de ser 'ato do Poder Pblico' federal, estadual, distrital ou municipal,
normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial 'quando for relevante o
fundamento da controvrsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio'. 7. Na espcie, a inicial aponta como descumprido, por
ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da 'separao
de poderes', previsto no art. 2 da Lei Magna da Repblica de 1988. O ato do indicado Poder
Executivo municipal veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela
Cmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o
ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse pblico,
e a deliberao legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juzo,
compem procedimentos que se ho de reservar esfera de independncia dos Poderes
Polticos em apreo. 9. No , assim, enquadrvel, em princpio, o veto, devidamente
fundamentado, pendente de deliberao poltica do Poder Legislativo - que pode, sempre,
32

mant-lo ou recus-lo, - no conceito de 'ato do Poder Pblico', para os fins do art. 1, da Lei
n 9882/1999. Impossibilidade de interveno antecipada do Judicirio, - eis que o projeto
de lei, na parte vetada, no lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurdica, na
espcie, no confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10.
Arguio de descumprimento de preceito fundamental no conhecida, porque no
admissvel, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Pblico impugnado".
[ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13. A presente arguio de descumprimento
de preceito fundamental carece de condies que viabilizem o seu prosseguimento. Nego
seguimento arguio nos termos do art. 21, 1, do RISTF. Publique-se. Braslia, 7 de maio
de 2007. Ministro Eros Grau - Relator - ____________________________ 1 Art. 77. At o
exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de
sade sero equivalentes: (EC n 29/00) I - no caso da Unio: (EC n 29/00) a) no ano 2000, o
montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio financeiro de
1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento; (EC n 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004, o
valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do Produto Interno Bruto PIB; (EC n 29/00) II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto
da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts.
157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos
respectivos Municpios; e (EC n 29/00) III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal,
quinze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos
recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. (EC n 29/00) 1 Os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados
nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004,
reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de
2000, a aplicao ser de pelo menos sete por cento. (EC n 29/00) 2 Dos recursos da
Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo, sero aplicados nos
Municpios, segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos de sade, na forma
da lei. (EC n 29/00) 3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma
finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado
por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. (EC n
29/00) 4 Na ausncia da lei complementar a que se refere o art. 198, 3, a partir do
exerccio financeiro de 2005, aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios
o
disposto
neste
artigo.
(EC
n
29/00)".
1
(ADPF 73, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 07/05/2007, publicado em DJ
11/05/2007 PP-00122 RDDP n. 52, 2007, p. 156-158)
- Smulas comuns: ver ADPF 80-AGr
- Smulas vinculantes: existe um mecanismo prprio para buscar a revogao das smulas vinculantes e, tendo a ADPF
carter subsidirio, no pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das smulas vinculantes. ver ADPF 47AGr
- Atos tipicamente regulamentares. Ver ADPF 169 e ADPF 192.
ii.
Aspecto temporal
ADI e ADC: Um ato s pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parmetro. Vale dizer,
nenhum ato anterior CF/88 pode ser impugnado nessas aes. Isso porque nenhum ato incompatvel que anterior
CF/88 inconstitucional, mas sim, no recepcionado.
Mas preciso observar, alm da data de promulgao da CF/88, a data do parmetro constitucional, j que ele pode ter
sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988.
Ver o caso do Convnio da OAB/SP e Defensoria
ADI ADC E ADPF so fungveis.
ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores CF/88. Isso se justifica pois a ADPF no uma arguio de
inconstitucionalidade, mas sim uma arguio de descumprimento de preceito fundamental. Descumprimento um termo
mais amplo que inconstitucionalidade. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88.
iii.
Aspecto espacial
33

Esse terceiro aspecto o mais simples de todos e muito cobrado em prova. Uma dica colocar as aes em ordem
alfabtica:
1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL
2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL
10
11
3) ADPF: QUALQUER ato do poder pblico das esferas FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL .
Ateno no caso das leis elaboradas pela Cmara Legislativa do Distrito Federal, que tm competncia tanto estadual
quanto municipal:
ADC: incabvel, j que s possvel impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC, competncia que no possui a Cmara
legislativa do DF.
No caso de ADI, a lei do DF s pode ser impugnada se tratar de competncia estadual (Smula 642 do STF: No cabe ao
direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal).
A ADPF, de objeto amplo, sempre cabvel.
5.7 Liminar e deciso de mrito

a)
Qurum
Tanto em liminar, quanto em deciso de mrito, devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o
julgamento de ADI, ADC e ADPF.
Art. 8o A deciso sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental somente
ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros
Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como regra geral, exige-se a maioria absoluta, ou seja, o
mnimo de 06 ministros.
No caso de liminar, excepcionalmente, se houver urgncia ou perigo de grave leso perigo, o relator pode conced-la, o que
ser feito no perodo de recesso pelo Presidente do STF.
b)
Efeitos da declarao
Toda deciso em ADI, ADC ou ADPF, seja ela liminar ou de mrito, SEMPRE tero efeitos erga omnes e vinculante. Isso se
justifica uma vez que, nessas aes, os proponentes no esto defendendo interesse prprio, muito embora alguns autores
considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpo).
Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante
Basicamente, so dois os aspectos diferenciadores:

1)
Diferena quanto ao aspecto subjetivo
Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto poderes pblicos.

Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes pblicos: TODA a ADM Pblica de TODAS as esferas; TODOS os
rgos do Poder Judicirio, com exceo, claro, do prprio STF. O Legislador NO FICA VINCULADO DECISO DO STF
(a rigor, o efeito vinculante no atinge direta ou indiretamente a funo legislativa. importante destacar essa diferena
entre o legislador e a funo legislativa propriamente dita, j que o poder executivo pode desempenhar funo legislativa,
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993).
10
Idem.
11
Lei 9.882/99, art. 1, I, quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
34

no que no estar vinculado deciso do STF. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relao aos atos do processo
legislativo indiretamente a funo legislativa tambm seria obstaculizada. A no vinculao tem por objetivo evitar o
inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio).
Isso o que se v no art. 102, 2, CRFB:
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Tambm, art. 28, p.u da Lei 9.868 e art. 10, 3 da Lei 9882/99:
Art. 28. [..]
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Art. 10. [...]
3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.
O entendimento majoritrio o de que na ADPF o legislador (funo legiferante) no fica vinculado.
2)
Diferena quanto ao aspecto objetivo
Entende-se que esse aspecto se refere s partes da deciso que produzem esses efeitos. Sendo assim, no se analisa aqui
os sujeitos e sim quais so as partes da deciso do STF que produzem eficcia erga omnes e vinculante.
Nesta toada, necessrio perceber que a deciso tem trs partes:
Relatrio
Fundamentao
Dispositivo
inquestionvel que o dispositivo da deciso atingido pela eficcia erga omnes e pelo efeito vinculante.
At 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB), a deciso do STF que julgava uma ADI improcedente
no vinculava os demais rgos do Judicirio e nem o Chefe do Executivo.
Entretanto, parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da deciso (ratio decidendi
fundamentao) tambm seriam vinculantes. Esta tese conhecida como Transcendncia dos motivos ou Efeito
transcendente dos motivos determinantes. A grande diferena prtica que com base nessa teoria, contra o desrespeito
da fundamentao, caberia apenas uma simples reclamao ao STF, ao invs da propositura de uma nova ADI. O STF vem
adotando o entendimento de que no se aplica a teoria da transcendncia dos motivos (Ex.: Rcl 3.014/SP, Rcl 2.990-Agr
e Rcl 2.475-Agr).
Outros efeitos especficos:

ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9.868/99, art. 21: O Supremo Tribunal Federal, por deciso da
maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida
cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob
pena de perda de sua eficcia.).
ADI: apesar de no haver previso expressa, o STF tem aplicado, por analogia, o art. 21 da Lei 9.868/99.
35

ADPF: a liminar suspende a tramitao de processos ou efeitos de decises judiciais ou medidas administrativas, salvo se
decorrentes de coisa julgada. Em outras palavras, essa suspenso s ocorre se decorrentes de deciso NO TRANSITADA
EM JULGADO (Lei 9.882/99, art. 5, 3 A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o
andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a
matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada).
c)
Eficcia Temporal da Deciso
Em relao deciso de mrito, a regra geral o efeito ex tunc. Isso se d devido ao fato de que no Brasil a lei
inconstitucional considerada um ato nulo e, assim, tem um vcio desde a sua origem. Contudo, no se pode esquecer da
possibilidade da modulao temporal dos efeitos da deciso que para ocorrer, relembra-se, exigido um qurum de 2/3
(8 Ministros) e que seja justificado pela segurana jurdica ou por excepcional interesse social. Relembra-se, ainda, que os
efeitos da modulao temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). Ex.: ADI 4029.
O art. 27 da Lei 9.868 e o art. 11 da Lei 9.882/99 tratam sobre a modulao temporal em deciso de mrito:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Em relao liminar, a regra geral que o efeito ex nunc. Repara-se que aqui tambm pode haver modulao de efeitos.
O art. 11, 1 da 9.868/99 trata sobre o tema, enquanto a outra lei (9.882/99) no trata sobre o tema:
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo
especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I
deste Captulo.
o
1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc,
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
d)
Extenso da declarao
So quatro as tcnicas utilizadas:

1)
Declarao de nulidade/inconstitucionalidade com reduo total de texto
Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo.

2)
Declarao de nulidade/inconstitucionalidade com reduo parcial de texto
A declarao atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo.

3)
Declarao de nulidade/inconstitucionalidade sem reduo de texto
Para que essa tcnica seja utilizada necessrio que a norma impugnada seja polissmica ou plurissignificativa. Ou seja,
necessrio que ela tenha mais de um significado possvel.
A ao julgada parcialmente procedente para excluir a interpretao incompatvel com o texto constitucional.
O STF vem considerando que no controle abstrato a declarao de nulidade sem reduo de texto equivalente
interpretao conforme a Constituio. Ex.: ADI 3685/DF
4)
Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao
No controle abstrato, o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No entanto, quando h uma relao de
interdependncia entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo) pode haver uma
declarao de inconstitucionalidade por arrastamento. Ex.: ADI 4.451 MC-Ref.
36

5.8 Instrumentos de controle de omisses inconstitucionais

Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (ADO) e Mandado de Injuno (MI) so instrumentos de controle das
omisses inconstitucionais. Essas omisses podem levar a um fenmeno que tem sido muito citado nos votos do Min. Celso
de Mello, chamado de eroso constitucional, que uma expresso cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo, no RE
482.611).
A eroso constitucional consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da Constituio decorrente da
omisso dos poderes pblicos em regulamentar as suas normas.
CRITRIOS
Previso
Constitucional/legal
ADO
- CF/88, Art. 103 2 - Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de
rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
- Lei 9.868/99.
Finalidade
Proteo da norma constitucional objetiva

(assegurar a supremacia da Constituio).
Tipo de controle/Tipo
de
processo
que
examina a pretenso
deduzida em juzo
Competncia
Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo
Parmetro
S h omisso inconstitucional quando a norma for

limitada (NEL)
Legitimidade ativa
a mesma da ADI, ADC e ADPF (art. 103 e art. 12-A

da Lei 9.868/99):
-Varia de acordo com o tipo de omisso:

Competncia Federal no STF
Competncia Estadual Tribunais de Justia.
- controle concentrado
M.I.
- CF/88, Art. 5, LXXI: conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel
o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania;
- atualmente sem regulamentao
infraconstitucional
Tornar vivel o exerccio (proteger) dos
direitos
subjetivos
de
carter
fundamental.
Apesar da doutrina entender que
possvel o MI apenas para a proteo dos
direitos
subjetivos
de
carter
fundamental, no STF feita uma
interpretao extensiva do MI (a exemplo
do art. 192, 2, que tratava dos juros de
12% a.a., em relao ao qual o STF
admitiu MI para proteo do direito nele
previsto hoje j revogado).
Controle
concreto/Processo
Constitucional Subjetivo
O MI s pode ser processado e julgado

por
rgos
do
judicirio,
cuja
competncia esteja prevista na CF/88,
nas Constituies Estaduais ou em uma
lei federal.
- Na CF/88 (STF, STJ, TSE/TRE);
- CE: cada uma pode atribuir
competncias a juzes estaduais ou ao TJ.
- Lei Federal: quando existir poder
estabelecer outros rgos competentes
(por enquanto utiliza-se a lei do MS para
processar e julgar o MI)
- controle difuso limitado
Norma constitucional de eficcia limitada
(NEL). Obs.: em interpretao literal do
art. da CR, seria s para direitos
fundamentais, mas o STF no faz essa
interpretao.
- MI Individual: qualquer indivduo que
tenha um direito constitucional e que no
37

CRITRIOS
ADO
- o Presidente da Repblica;
- as Mesas do SF, da CD e das AL ou da CL do DF;
- o Governador;
- o Procurador-Geral da Repblica;
- o Conselho Federal da OAB;
- PP c/ CN;
Deciso liminar
Desde 2009, possvel tanto nos casos de omisso

total ou omisso parcial. (Ver arts. 12-F e 12-G da
Lei 9.868/99)
Provimento (deciso de
mrito)
apenas dar cincia ao poder competente de sua

omisso (pode ser tanto ao Poder legislativo ou
rgo que exerce funo legislativa ou para o
Poder Executivo).
Em relao aos rgos da AP, a CF/88 determina
que a omisso deva ser suprida no prazo de 30
dias. J no caso de omisso no exerccio da funo
legislativa no h prazo, pois no se pode dar prazo
para o legislador legislar. Na ADI 3682 (referente
regulamentao de criao de municpio), houve
polmica quanto ao prazo de 18 meses
mencionado na deciso do STF, esclareceu-se que
esse prazo era meramente indicativo de
razoabilidade.
O prazo de 30 dias no rgido, passvel de
aumento tendo em vista as circunstncias
especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
(art. 12-H, 1)
6)
M.I.
possa exerc-lo em razo da ausncia de
norma regulamentadora;
- MI Coletivo: o STF o tem admitido,
usando, por analogia, a legitimao do
MS Coletivo (art. 5, LXX: PP c/ CN,
organizao sindical, ECAN e associao
(c/ 1 ano).
No cabe.
Duas teorias tratam do tema referentes

aos possveis provimentos:
a) Teoria no-concretista: = o mesmo
efeito da ADO (s cincia);
b) Concretista: concretiza a norma.
Divide-se em:
b.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708
direito de greve do servidor);
b.2) individual: efeitos inter partes (MI
721 aposentadoria especial do servidor
pblico; QO no MI 795 o STF autorizou
o relator a decidir monocraticamente nos
casos em que j houvesse precedente da
Corte).
b.3) intermediria: cincia + prazo para
suprir, sob pena de exerccio do direito
(Ex: MI 232).
Teoria dos direitos fundamentais

6.1 Introduo
O art. 5, 1, determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Essa norma, apesar
de estar no art. 5, esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a ttulo exemplificativo, os dispostos no art.
5 ao art. 17).
A interpretao da determinao de aplicao imediata desse dispositivo encontra alguns problemas no prprio texto
constitucional, que exige, em alguns casos, outras normas regulamentadoras para a implementao de determinados
direitos. o caso do art. 7:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria
de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
Outro exemplo de norma que levanta a problemtica da aplicao imediata determinada pelo art. 5, 1, a previso
do mandado de injuno por falta da norma regulamentadora, o que seria incongruente se as normas realmente tivessem
aplicabilidade imediata:
38

Art. 5, LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma

regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
So quatro os entendimentos sobre a interpretao desse dispositivo do art. 5, 1.
1) O texto seria mais preciso se dissesse eficcia imediata, entendida como aptido/capacidade da norma para
produzir efeitos desde j. Virglio Afonso da Silva adota esse entendimento.
2) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles conferem direitos
subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr.
3) A aplicao imediata a regra geral, sendo que a exceo ocorre em relao queles dispositivos que exigem
expressamente lei regulamentadora. o entendimento do Marcelo Novelino.
4) Esse dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim, como um princpio. As normas
jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades
fticas e jurdicas existentes. a interpretao cobrada pelo CESPE. a interpretao feita por Ingo Sarlet.
O art. 5, 2, consagra uma teoria material dos direitos fundamentais, uma vez que a identificao desses direitos feita
pelo contedo e no apenas pela forma. So direitos que possuem como fim ltimo a proteo e promoo da dignidade da
pessoa humana.
12
Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros

13
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Em outras palavras, a CF/88 consagra vrios direitos fundamentais de maneira expressa, mas isso no significa que outros
direitos no possam ser reconhecidos como fundamentais. Nesse sentido, so direitos fundamentais: (1) os expressos no
texto da CF/88; (2) os implcitos decorrentes do regime democrtico republicano, bem como (3) decorrentes dos princpios
por ela adotados e, por fim, (4) os extrados dos tratados internacionais (aqueles que tm o contedo dos direitos
humanos).
Direitos Fundamentais X Direitos Humanos
No Brasil, a doutrina majoritria sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados liberdade e
igualdade, com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja, em termos de contedo, direitos
fundamentais e direitos humanos se assemelham, so materialmente semelhantes). A diferena o plano no qual tais
direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno.
Alm desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais, importante destacar que alguns autores,
como Flvia Piovesan e Canado Trindade, defendem, com base nessa norma, que os tratados de direitos humanos teriam
status constitucional, independentemente da forma de aprovao. Essa tese, todavia, no foi adotada pelo STF.
O art. 5, 3, foi introduzido pela EC/45, em 2004. Esse pargrafo foi introduzido por emenda exatamente em razo desse
posicionamento defendido pelos internacionalistas, que criava uma divergncia acerca da hierarquia dos tratados de
direitos humanos.
preciso observar que a norma cria duas exigncias para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados:
(1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto
formal, consistente na aprovao do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. exatamente a forma exigida
pela CF/88 para a aprovao de emendas constitucional.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Antes da EC/45, o STF considerava que todos as convenes internacionais, independentemente da matria de que
tratavam, tinham status de lei ordinria. Depois dessa modificao feita pela EC/45, o STF passou a entender que os
tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466.343):
12
13
Todos os direitos fundamentais
39

No nvel mximo de hierarquia, junto com a CF/88, estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois
turnos. O nico exemplo que atualmente se tm a Conveno sobre os direitos das pessoas portadoras de deficincia
(Decreto 6949/09).
No nvel logo abaixo, teramos os tratados de direitos humanos, aprovados antes da EC/45. Esses tratados teriam status
supralegal, ou seja, esto acima das leis ordinrias, mas abaixo da CF/88. O exemplo mais conhecido o Pacto de So Jos
da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). Sobre o conflito das normas da CF/88, das leis ordinrias e
desses tratados, ver o julgamento da priso civil do depositrio infiel.
No terceiro nvel, tem-se os tratados internacionais que no so de direitos humanos, que sero equivalentes a lei
ordinria.
CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. 5, 3
TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal)
Lei ordinria + Outros tratados
Valrio Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parmetro tratados internacionais de
direitos humanos, sejam os de nvel constitucional ou supralegal. Na verdade esse termo no foi criado por ele, ele
advindo da doutrina internacionalista, mas ele foi quem trouxe a expresso para o direito brasileiro. Nesse tipo de controle,
o parmetro a norma emanada de uma conveno internacional.
6.2 Classificaes dos Direitos Fundamentais

A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gnero, dentro do qual se tem as seguintes espcies:
- direitos individuais
- direitos coletivos;
- direitos sociais;
- direitos de nacionalidade;
- direitos polticos (A CF/88 tambm tem uma parte especfica destinada aos partidos polticos).
Essa classificao importante para compreender as clusulas ptreas da CF/88, j que uma interpretao literal do art. 60,
4, nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificveis os direitos individuais.
40

Classificao unitria
A classificao doutrinria se divide em trs:
Classificao dualista
Classificao trialista
a)
Classificao unitria
Considera que a profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua classificao em categorias
estruturalmente distintas. Jairo Schafer um autor que adota essa classificao unitria no Brasil.
b)
Classificao dualista
Diferencia os direitos de defesa (nos quais esto includos os direitos polticos) dos direitos a prestaes. o
posicionamento defendido por Ingo Sarlet.
c)
Classificao trialista
Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, prestacionais e direitos de participao. Essa classificao a mais
adotada no Brasil, podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores.
Essa classificao se baseia na teoria de Jellinek, segundo a qual h quatro status que o indivduo pode ter em relao ao
estado: status negativo, status positivo, status ativo e status passivo.
Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. O indivduo goza de um espao de liberdade diante das ingerncias
dos poderes pblicos. So direitos fundamentais clssicos, de defesa do indivduo em face do Estado, ou seja, visam
proteo das liberdades individuais (elementos limitativos). Exigem uma absteno do Estado em face da liberdade
individual, da se dizer que possuem um carter negativo. Na CF/88, os direitos de defesa so basicamente os direitos
individuais do art. 5, que determinam a proibio da censura, da violao de domiclio e da violao de correspondncia,
dentre outras.
Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. O indivduo tem o direito de exigir uma atuao positiva do
Estado, que pode ser de ordem material (sade, educao, moradia), jurdica (criao de leis que regulamentam direitos
quando necessrio ex: direito de greve), da se dizer que possuem um carter positivo. Referem-se, no texto
constitucional, aos direitos sociais (arts. 6 ao 11, CR/88). Visam proteger o valor igualdade. Todos os direitos sociais so
prestacionais e todos direitos sociais so prestacionais? No. O direito assistncia gratuita uma prestao que no
direito social. O direito liberdade de associao sindical um direito social, mas que no exige do Estado uma prestao
positiva, ao contrrio, exige uma absteno.
Por sua vez, os direitos de participao possuem um status ativo. Conferem ao indivduo competncias para influenciar na
formao da vontade do Estado. So os direitos polticos. Tm carter positivo e negativo.
O status passivo, na teoria de Jellinek, aquele no qual o indivduo se encontra submetido ao Estado, na esfera das
obrigaes individuais. O indivduo est em uma posio de sujeio perante o Estado. Pode-se citar como exemplo de
status passivo o alistamento eleitoral. Sendo assim, as situaes que se relacionam ao status passivo dos indivduos no
so levados em conta nessa classificao de direitos fundamentais, uma vez que, ao contrrio dos demais, no tratam de
obrigaes do indivduo, no de direitos.
6.3 Caractersticas dos direitos fundamentais

Dentre as caractersticas dos direitos fundamentais, pode-se elencar:
a)
Universalidade
A vinculao desses direitos liberdade, igualdade e dignidade conduz sua universalidade, no sentido de proteo a um
ncleo mnimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Destinam-se, portanto, de modo indiscriminado, a todos
os seres humanos.
41

Alguns problemas surgem da atribuio dessa caracterstica aos direitos fundamentais, principalmente em razo do
multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variao de culturas (diferenas que no surgem necessariamente dentro
de pases diferentes caso dos indgenas colombianos em relao aos castigos corporais). At que ponto as culturas
regionais devem ser respeitadas?
b)
Historicidade
Os direitos fundamentais so histricos, por terem surgido em pocas distintas. E por evolurem com o passar do tempo.
Essa uma caracterstica apontada principalmente pelos positivistas, como Norberto Bobbio, em oposio ao
entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais so inatos.
c)
Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade
Todas essas trs caractersticas partem da premissa de que os direitos fundamentais no tm carter patrimonial. No se
admite renncia, prescrio ou negociao da titularidade desses direitos (total e perptua), mas se admite, em relao ao
exerccio (parcial e temporrio). So caractersticas eminentemente jusnaturalistas.
d)
Limitabilidade ou relatividade
Os direitos fundamentais no podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros direitos (direitos de
terceiros e interesses coletivos) tambm consagrados pela CF/88. traduzida pelo princpio da relatividade ou convivncia
das liberdades pblicas. A soluo ou vem descriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus
desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando
em considerao a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mnima
restrio.
A constatao dessa caracterstica no pacfica na doutrina. Norberto Bobbio concorda, em parte, com a atribuio dessa
caracterstica, fazendo as ressalvas quanto aos direitos de no ser torturado e o direito a no ser escravizado, pois entende
que esses direitos no comportam qualquer tipo de mitigao. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa
humana seria um direito absoluto, mas essa discusso complexa, ante a impossibilidade de se determinar o conceito de
dignidade e, ainda que isso fosse possvel, ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa
amplitude de proteo. J o STF entende que o direito do brasileiro nato de no ser extraditado trata-se de direito
absoluto.
6.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais
Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema, ao analisar a Constituio de 1891, distinguindo: as disposies
meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos e, as disposies
assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias;
ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do
direito.
Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos
atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.
Garantias so instrumentos criados para assegurar a proteo e a efetividade dos direitos fundamentais. Sua natureza
instrumental: so meios para alcanar determinados fins.
Por fim, de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remdios constitucionais: estes ltimos so espcies do
gnero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas
constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: HC, HD, MS, MI, etc.). Em determinadas situaes a garantia
poder estar na prpria norma que assegura o direito.
Exemplos:
- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos art. 5, VI
(direito) garantindo-se na forma da lei a proteo aos locais de culto e suas garantias (garantia);
- direito ao juzo natural (direito) o art. 5, XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia).
- a presuno de inocncia uma garantia da liberdade do indivduo.
6.5 Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais
42

Quando os direitos fundamentais de 1 gerao surgiram, eles tinham uma funo bem definida: visavam a defesa dos
indivduos, sendo oponveis ao Estado proteo do indivduo em face do Estado. De acordo com essa concepo clssica
de direitos fundamentais, como a relao entre o Estado e o particular de subordinao, e no de igualdade (j que eles
no esto no mesmo plano jurdico), falava-se apenas em eficcia vertical dos direitos fundamentais.
Posteriormente, verificou-se que a opresso aos direitos dos indivduos no vinham apenas do Estado. Como parte das
violaes dos direitos fundamentais era feita pelos prprios particulares, surgiu a necessidade de se estender a proteo
dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opresso. Como a relao entre particulares de coordenao (e no de
verticalidade), fala-se, ento, em eficcia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Essa eficcia horizontal (ou
privada ou externa) nada mais , ento, do que a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.
Eficcia vertical = DF oponveis ao Estado
Eficcia horizontal = DF oponveis entre particulares
H 4 teorias principais sobre essa eficcia horizontal dos direitos fundamentais:

a)
Teoria da Ineficcia Horizontal
De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais no podem ser invocados nas relaes entre particulares, tendo
apenas eficcia vertical e no horizontal. a teoria de menor prestgio nos ordenamentos jurdicos.
Um dos poucos pases que ainda adota esta teoria os EUA. Essa adoo encontra justificativa no fato de a Constituio
Americana ser mais antiga, remontando a uma poca em que ainda no existiam os direitos de 3 gerao, s trazendo
relaes entre o Estado e o particular.
i.
Doutrina da State Action
Nesse contexto, foi criada nos EUA a Doutrina da State Action (doutrina da ao estatal).
O pressuposto desta doutrina justamente o de que os Direitos Fundamentais s podem ser violados por meio de uma
ao estatal. Sua finalidade tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares e definir, ainda que de forma casustica, as situaes nas quais eles podem ser aplicados.
O artifcio que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibio (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados
s relaes entre particulares) a equiparao dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um
ato particular equiparado a uma ao estatal por isso o nome da teoria).
O Caso Company Town o clssico exemplo de aplicao dessa teoria: nesse caso, uma companhia privada edificou sobre
terreno prprio uma chamada Company Town, ou seja, uma cidade administrada autonomamente, quando Marsh,
testemunha de Jeov tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. A
Suprema Corte entendeu ento que apesar de estar sobre terreno privado, esta Company Town possua todas as
caractersticas de uma cidade administrada pelo Estado, exercendo desta maneira uma funo estatal. Deste modo, deveria
respeitar a liberdade de expresso assegurada pela I emenda. Assim, em mais outros julgados, passou a considerar a Corte
norte-americana que, todas as vezes que um particular exercer uma funo tipicamente estatal devera se submeter aos
direitos fundamentais constitucionalmente resguardados, pois, apesar de ser particular, naquele momento esta praticando
uma funo tipicamente pblica.
b)
Teoria da Eficcia Horizontal Indireta
Desenvolvida por Gnter Drig, prevalece hoje na Alemanha e, no Brasil, defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. Esta
teoria tem como ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os Direitos
Fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, por haver uma necessidade de intermediao
do legislador.
No se admitiria, pois, a aplicao direta de Direitos Fundamentais s relaes entre particulares, pelos seguintes motivos
(que so, exatamente s crticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no prximo tpico):
43

(1) A primeira razo para isso o fato de que aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas causaria
uma desfigurao do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual.
(2) A eficcia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade, que um dos princpios
basilares do direito privado.
(3) Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e o princpio democrtico daria uma
margem muito grande ao Magistrado para decidir as relaes entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma
rea reservada ao Legislador).
Assim, os Direitos Fundamentais podem ser aplicados s relaes entre particulares, mas, para isso, seria preciso que
existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relaes, e essa porta de entrada seriam as clusulas
gerais (bons costumes, ordem pblica, etc.).
Os Direitos Fundamentais no se aplicariam diretamente nas relaes entre particulares, mas sim, por meio da
intermediao de clusulas gerais estabelecidas pelo legislador. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na
interpretao dessas clusulas gerais. Isso chamado de Efeito Irradiador dos Direitos Fundamentais: os Direitos
Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relaes entre particulares atravs de mediao legislativa.
Os Direitos Fundamentais so expressados, se exteriorizam, em geral, atravs de princpios. E como os princpios soam
muito vagos, muito abertos, se for permitido ao juiz utilizar qualquer princpio para fundamentar sua deciso, isso poderia
causar uma srie de problemas. Por isso deveria haver essa intermediao legislativa, para que os princpios pudessem ser
concretizados.
Um exemplo de aplicao dessa teoria pode ser vislumbrado no art. 57, do Cdigo Civil. Antes desse dispositivo existir, no
havendo a regulamentao legal nesses casos, na Alemanha no se garantiria a aplicao da ampla defesa entre
particulares, por falta de previso legal. Com a existncia do dispositivo normativo, a sim, o direito fundamental passa a ser
exigvel nas relaes estabelecidas entre particulares.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005).
c)
Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Nipperdey)
Surgiu na Alemanha, na dcada de 50. Podemos citar, alm do Brasil, outros 3 pases que adotam esta teoria: Itlia,
Espanha e Portugal.
Segundo esta teoria, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre particulares,
independentemente de artimanhas legislativas. No entanto, essa aplicao no deve ocorrer com a mesma intensidade
que ocorre na eficcia vertical, em razo da autonomia da vontade.
O juiz, com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. Mas, ento, como
ficaria a autonomia da vontade com essa aplicao direta dos Direitos Fundamentais a essas relaes? Aqueles que
defendem esta teoria no dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relaes entre o
Estado e o particular e nas relaes entre particulares. Nestas seria necessrio fazer uma ponderao para saber qual o
grau de aplicao desses direitos. A autonomia da vontade requer tal ponderao, quando se tratar de uma relao em que
no haja uma igualdade ftica entre os particulares (ex.: empregado e empregador, contrato de adeso, etc.). No RE
161.243/DF o STF decidiu que o princpio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os
empregados de uma mesma empresa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR
BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA:
APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F.,
1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput.
I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no
Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos
empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa.
Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput).
II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do
indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional.
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Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que
autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.
(RE 161243, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/1996, DJ
19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756)
Em contrapartida, quando se tratar de uma relao em que haja igualdade ftica entre os particulares nela envolvidos, a
sim a autonomia de vontade ter um peso maior.
Assim, quando h uma relao de igualdade real na relao, a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os
Direitos Fundamentais, devendo sobre eles prevalecer. Se, no entanto, houver uma desigualdade ftica, a proteo tem
que ser maior, devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.
Veja-se alguns precedentes em relao aos quais o Judicirio entendeu como razovel a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas:
- RE 158.215-4: entendeu-se como violado o princpio do devido processo legal e ampla defesa na hiptese de excluso de
associado de cooperativa sem direito defesa (anterior previso do art. 57, do CCB):
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do
devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da
ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o
conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao
Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos
protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto
constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na
legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos
em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a
garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente
legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO
LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos,
impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa.
Simples desafio do associado assembleia geral, no que toca excluso, no de molde a
atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da
cooperativa.
(RE 158215, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/04/1996,
DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757)
- RE 160.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista ntima em mulheres em fbrica de lingerie;
- RE 161.243-6: discriminao de empregado brasileiro em relao ao francs na empresa Air France, mesmo realizando
atividades idnticas. Determinao de observncia do Princpio da isonomia;
- RE 175.161-4: contrato de consrcio que prev devoluo nominal de valor j pago em caso de desistncia violao ao
Princpio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo);
- HC 12.547/STJ: priso civil em contrato de alienao fiduciria em razo de aumento absurdo do valor contratado de R$
18.700,00 para R$ 86.858,24. Violao ao Princpio da dignidade da pessoa humana;
- Resp. 249.321: clusula de indenizao tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador areo violao ao
Princpio da dignidade da pessoa humana;
- RE 201.819: excluso de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa violao do devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa (voto do Min. Gilmar Mendes).
Este ltimo caso nos parece ser o incio de forte tendncia que surge no mbito do STF para a aplicao da Teoria da
eficcia direta dos direitos fundamentais s relaes privadas. Em seu voto, o min. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora
Min. Ellen Gracie), afirmou que esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicao
direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV,
CR) ao processo de excluso de scio de entidade.
d)
Teoria Integradora
Dois autores importantes que defendem essa teoria so Robert Alexy e Bckenfrde. Segundo essa teoria, a aplicao dos
direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta no existir, possvel que ocorra
45

a aplicao direta. Essa teoria conjuga, integra, as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficcia indireta com a
teoria da eficcia direta.
6.6 Princpio da Proporcionalidade

Tambm chamado de Postulado da proporcionalidade ou Mxima da proporcionalidade. Segundo Humberto vila,
postulados normativos aplicativos so normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de
interpretao e aplicao de outras normas. J Robert Alexy, entende a proporcionalidade como uma mxima que informa
a aplicao de todos os demais princpios da Constituio.
Para os propsitos desse estdio, o princpio da proporcionalidade ser entendido neste momento, no como um princpio
material para decidir casos concretos, mas sim como uma estrutura formal que serve como condio de possibilidade para
o raciocnio com princpios.
importante destacar que no Brasil, a maior parte da doutrina (e.g. Lus Roberto Barroso), assim como a jurisprudncia do
STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinnimos. O professor ressalta que o sentido
ora estudado aquele originado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo e no a razoabilidade originada no
Direito Ingls, j que esta ltima utilizado para os casos em que h uma atuao absurdamente desarrazoada por parte
dos poderes pblicos.
O princpio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) no est expresso na Constituio. um princpio
consagrado implicitamente, ou seja, no est textualmente consagrado, mas possvel abstra-lo de outros princpios
contidos na Constituio. A doutrina alem entende que a proporcionalidade pode ser extrada do princpio do Estado de
Direito (no ordenamento brasileiro, no art. 1, CF/88). Todavia, o entendimento do STF diverso j que, buscando apoio
na jurisprudncia norte-americana, entende que a proporcionalidade pode ser extrada da clusula do devido processo
legal em seu carter substantivo.
a)
Mximas parciais
A doutrina alem divide o Princpio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou mximas parciais o que se
chama de densificao do princpio (dar ao princpio uma feio mais concreta, uma densidade semntica que ele no tinha
antes).
Essas mximas parciais, segundo Alexy, tm estruturas de regras e no de princpios. Para que uma medida seja
considerada proporcional, ela deve passar por trs testes, na seguinte ordem:
1) Adequao
2) Necessidade ou exigibilidade
3) Proporcionalidade em sentido estrito
i.
Adequao
O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado.

Meio
Fim
necessrio frisar que o meio no deve ser apto para atingir o fim almejado, mas sim para promov-lo. Nesse sentido,
interessante a leitura do HC 82.424 do STF, em especial comparao aos votos do Min. Gilmar Mendes e do Min. Marco
Aurlio, que chegaram a concluses diferentes usando o raciocnio de ponderao. Destaca-se, todavia, que a
proporcionalidade e a ponderao so mecanismos de justificao das decises, que no tm a pretenso de levar a um
nico resultado.
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO.
ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e
comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89,
artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so
uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de
imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento
46

do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos
olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No
h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres
humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo
que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do
nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e
infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e
morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado
democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e
se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no
meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa
intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a
tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as
distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional
ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia",
"islamafobia" e o antissemitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela
gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam,
verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos
conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdicoconstitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias
histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9.
Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito
democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao
racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da
Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de
boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras
escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime
nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa
inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista,
reforadas pelas consequncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo
agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do
que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia
como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as
consequncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como
absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de
contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser
exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2,
primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado
que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a
honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito
entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado
disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito democrtico devem ser
intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar
da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre
iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como
alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos
que
a
conscincia
jurdica
e
histrica
no
mais
admitem.
Ordem
denegada.
(HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em
17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524).
O professor destaca, entretanto, que a premissa a partir da qual o Min. Marco Aurlio parte equivocada, j que ele
entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado, asseverando que a punio levada a efeito pelo
Tribunal de Justia no capaz de extinguir a prtica do racismo.
47

ii.
Necessidade ou exigibilidade
Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim, deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. Os
meios devem ser similarmente eficazes e no necessariamente iguais.
Ex. ADI 4103
iii.
Proporcionalidade em sentido estrito
Deve ser aferida a relao custo-benefcio, atravs de uma ponderao entre as vantagens promovidas pelo meio e as
desvantagens que ele provoca.
Os crticos utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade.
Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde ponderao e nessa ponderao deve-se aplicar a lei
material do sopesamento, segundo a qual quanto maior o grau de afetao ou de no satisfao de um determinado
princpio, maior deve ser o grau de satisfao do princpio oposto. Nesse contexto, Alexy faz uma escala de princpios da
seguinte forma:
Sria
P afetado
mdia
Sria
P Fomentado
Leve
mdia
leve
Quando houver empate entre o grau de afetao e o grau de satisfao, a questo resolvida atravs da margem de ao
estrutural conferida ao legislador democraticamente eleito.
6.7 Proibio de proteo insuficiente
Tambm conhecido como proibio de proteo por defeito. Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam
adequadas e necessrias para proteger um determinado direito fundamental.
Dois exemplos citados por Canotilho:
7)
1)
A inviolabilidade do direito vida exige a criminalizao do aborto?
2)
A proteo contra a explorao do trabalho infantil, exige que haja criminalizao da conduta?
DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Vamos analisar essa diferena partindo-se do pressuposto que norma gnero dentro do qual se tm duas espcies: os
princpios e as regras.
Existem vrios critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais o que considera os
princpios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Uma definio muito citada aquela de
Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo a qual os princpios so mandamentos nucleares do sistema. Essa definio no
tem nada a ver com as diferenas que sero aqui tratadas.
7.1 Diferenas quanto ao tipo de comando
Princpios = Comandos de otimizao
Regras = Comandos definitivos
Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes (Robert Alexy). A anlise das circunstncias fticas
o primeiro fator envolvido e se d em face do caso concreto, sendo que o exame das circunstncias jurdicas, ou seja, a
anlise das demais normas envolvidas o segundo fator a ser levado em conta.
Ex.1: Princpio da reduo das desigualdades ou igualdade material, previsto no art. 3, III, CRFB:
48

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
No tem como a medida exata dessa reduo ser determinada. Ela ocorrer de acordo com as circunstncias fticas e
jurdicas envolvidas.
Ex.2: ADPF 101 princpio da livre iniciativa e direito sade e meio-ambiente.
Regras comandos definitivos.
Regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. Se uma regra vlida e no comporta qualquer exceo,
ento se deve fazer exatamente aquilo que ela exige.
Repara-se, assim, que no caso da regra, sua aplicao no se d em uma medida maior ou menor, como ocorre com os
princpios.
Segundo Dworkin, as regras so aplicadas segundo a lgica do tudo ou nada (ao contrrio dos princpios que so mais ou
menos aplicados).
Ex.: Idade mnima de 35 anos como condio de elegibilidade para o Presidente da Repblica (art. 14, 3, VI-A, CRFB).
7.2 Quanto a natureza das razes
Os princpios e as regras eram fornecer razes de natureza distinta. Os princpios fornecem razes chamadas de prima facie
e as regras fornecem razes definitivas.
Princpios razes prima facie.
As razes prima facie so aquelas que podem ser afastadas por outras razes de peso maior. Peczenik usa um outro termo,
no muito empregado no Brasil, e afirma que os princpio fornecem razes contributivas para a deciso. Ou seja, o princpio
no decisivo para que o Juiz solucione o caso, ele apenas contribui para que se chegue a uma deciso.
Percebe-se, assim, que pode haver uma coliso entre grupos de princpios e pode ser que um grupo afaste a aplicao do
outro grupo.
Ex.: Princpio da livre iniciativa foi afastado, na ADPF 101, em face das razes oferecidas pelo Direito sade e o direito ao
meio-ambiente.
Regras razes definitivas.
As regras fornecem razes definitivas para as decises. As razes de uma regra so consideradas decisivas (Peczenick) por
serem conclusivas para se chegar a uma determinada soluo.
Repara-se, assim, que as razes fornecidas por uma regra funcionam de forma contrria s razes fornecidas pelos
princpios, pois elas determinam a deciso.
Obs.: Segundo Ronald Dworkin os princpios fornecem sempre razes prima facie e as regras possuem sempre um carter
definitivo. Para Robert Alexy tanto os princpios quanto as regras possuem um carter prima facie, ainda que no caso das
regras este carter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princpios. Segundo este autor, apenas quando no
possuem qualquer exceo as regras tm um carter definitivo.
Ex.1: Proibio de avanar o sinal vermelho regra ou princpio? uma regra. Mas ela sempre prevalecer ou pode ser
afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex.: ambulncia). Por isso, para Alexy essa uma regra prima
facie.
Ex.2: Proibio de trabalho escravo uma regra de carter absoluto.
7.3 Quanto forma de aplicao
Essa diferena decorre diretamente das duas anteriormente expostas.
Princpios ponderao (Robert Alexy).
Regras subsuno.
Enquadramento do fato ocorrido no mbito de proteo da norma.
49

7.4 Quanto dimenso

Essa diferena de dimenso decorre das outras e importante para o caso de conflito de normas.
Princpios importncia, peso (Dworkin) ou valor.
O conflito entre princpios, denominado coliso, resolvido na dimenso da importncia, ou seja, em um determinado caso
concreto o afastamento de um princpio para aplicao do outro no significa que ele seja invlido ou que no possa
prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstncias sejam diversas.
Regras validade.
No caso de conflito entre regras, ou uma delas invlida (critrios hierrquico e cronolgico) ou deve lhe ser introduzida
uma exceo.
Esquematicamente, no quadro abaixo:
Critrio
Princpios
Regras
Comando
De Otimizao
Definitivos
Natureza das razes
Prima Facie
Definitiva
Forma de aplicao
Ponderao (Robert Alexy)
Subsuno
Dimenso
Importncia, Peso (Dworkin) ou

Valor
Validade
8)
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
um dos alicerces da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, da CF/88).

Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil previstos no art. 1 da CF/88 so inerentes prpria estrutura do Estado
brasileiro, formam o seu alicerce:
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Os objetivos fundamentais previstos no art. 3 da CF/88 so externos ao Estado. Constituem metas a serem alcanadas.
Tradicionalmente denominados de normas programticas esses objetivos tem a natureza de princpios (mandamentos de
otimizao que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possvel, de acordo com as circunstncias fticas
e jurdicas).
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional; Princpio do desenvolvimento nacional: o
desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possvel, mas sem afetar o meio ambiente.
A meta de reduo das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao. A promoo do bem de todos no tem uma
medida exata, deve ser buscada na maior medida possvel.
50

Geralmente a dignidade mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. At meados do sculo
passado praticamente nenhuma constituio consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos.
Hoje a dignidade est presente em praticamente todos os textos constitucionais em razo da barbrie ocorrida no durante
o Nazismo e Segunda Guerra Mundial.
O primeiro aspecto importante aqui saber qual a relao entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos
Fundamentais. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental, mesmo estando no art.
1, III? O fato de estar fora do ttulo II, no impede que um direito seja reconhecido como fundamental. Contudo, no a
sua localizao no texto constitucional que nos leva concluso de que no se trata de direito fundamental.
A dignidade da pessoa humana considerada como um fundamento da Repblica, mas no apenas isso. Trata-se de um
valor constitucional supremo, tendo peso maior na ponderao com os demais valores (mas ateno: ela no a norma
suprema, mas sim o valor supremo).
A dignidade no considerada como um direito fundamental, e nem mesmo como um direito. Ela considerada pela
doutrina como uma qualidade intrnseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condio (cor, raa, religio,
etc.). Nesse sentido, as lies de VASCO DUARTE DE ALMEIDA, afirmando o aludido autor que a dignidade:
refere-se ao reconhecimento do valor intrnseco e soberano da pessoa perante quaisquer
condies externas, valor que se impe por igual a todos os membros da sociedade e vai
muito para alm da dignitas ligada honra, ao prestgio ou ao mrito social de qualquer
cidado em particular. Cada pessoa, s pelo fato de o ser, merecedora do mximo respeito
e proteo sociais, sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condio
humana. Tal valor postula a existncia de garantias que assegurem a respectiva proteo,
seja no plano subjetivo, como bem ou conjunto de bens jurdicos atribudos e titulados pelas
pessoas individualmente consideradas, seja no plano objetivo, como algo a integrar nos bens
comuns da coletividade e a proteger, preventiva ou sucessivamente, sempre que for
questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. De resto, a dignidade
deve ser afirmada em todas as circunstncias e fases da existncia humana, em qualquer
posio social em que se encontre a pessoa e independentemente da organizao poltica a
14
que se encontra sujeita
A dignidade o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas, como j afirmava Kant (j que todas as coisas tm
preo, e o ser humano tem dignidade). Nesse sentido, a explicao do termo dignidade da pessoa vem frequentemente
relacionada chamada frmula do objeto: esse termo relaciona-se concepo filosfica kantiana e determina que a
dignidade violada quando o ser humano tratado como um meio e no como um fim em si mesmo, a coisificao do
indivduo. No Tribunal Alemo, acrescenta-se a essa expresso a chamada expresso de desprezo, entendendo aquela
Corte que a dignidade violada quando o ser humano tratado como um objeto, como um meio, e, alm disso, este
tratamento fruto de uma expresso de desprezo por aquele ser humano.
A dignidade da pessoa humana o ncleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. ela que confere a esses
direitos um carter sistmico e unitrio. Nesse sentido, a funo dos direitos fundamentais justamente proteger,
promover e respeitar a dignidade das pessoas.
Quando se fala em proteo dignidade, refere-se, sobretudo, aos direitos individuais, tais como o direito de liberdade e
de igualdade. J a promoo de condies dignas, feita principalmente a partir dos direitos sociais, tais como a educao,
sade, moradia e trabalho. Sendo assim, a promoo dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noo de
mnimo existencial, que o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Por fim, no que
concerne concretizao do dever de respeito dignidade, pode-se destacar a norma contida no art. 5, III, segundo o qual
ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
A dignidade no algo relativo, mas algo absoluto, ou seja, ela no comporta gradaes. A consagrao da dignidade no
texto constitucional impe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever de respeito, proteo e promoo de
condies dignas de existncia.
Na maioria das vezes em que citada nas decises judiciais, a dignidade da pessoa humana tratada como um reforo
argumentativo e como um vetor interpretativo (art. 5, caput).
14
ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, Lisboa, Vol. 46, n 1, pp. 623-648, 2005.
51

A dignidade humana possui no apenas um aspecto subjetivo, intimamente relacionado autonomia individual de cada ser
humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminao), mas tambm se limita por um aspecto
objetivo, representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. Desse modo, a garantia da dignidade no poder
15
ser eliminada, nem mesmo nas situaes em que o indivduo age voluntariamente no sentido de renunci-la , isto ,
conforme aduz MATOS, o homem no escolhe se quer ter ou no dignidade, nem esta pode, em momento algum, ser
16
olvidada . O posicionamento da doutrina e jurisprudncia, principalmente as de origem europeia, tem corroborado esse
17
carter objetivo da dignidade da pessoa humana, conforme afirma MALBY :
Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentaes para restringir a
liberdade das pessoas de fazer escolhas que, do ponto de vista do Estado, interfiram na
dignidade de um indivduo, de um grupo social, ou da raa humana como um todo. Note que
este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa no necessariamente um
recurso dignidade do indivduo interessado, ou at mesmo dignidade das pessoas
diretamente afetadas pela ao. Pelo contrrio, as aes de um indivduo podem ser capazes
de violar a dignidade coletiva, ou mesmo serem incompatveis com uma (mais metafsica)
noo de dignidade, mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa
ser diretamente identificada.
9)
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE
9.1 Destinatrios dos direitos e deveres fundamentais

A CF/88 garante os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana (trata-se da segurana jurdica e no pblica, j que
os direitos aqui assegurados so individuais) e propriedade. Esses cinco direitos fundamentais so concretizados nos 78
incisos do art. 5.
a)
Estrangeiros X direitos fundamentais
Em uma interpretao literal da norma constitucional, pode-se entender que tais direitos so assegurados aos brasileiros
(art. 12, da CF/88 natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no pas (a CF/88 restringiria a norma apenas aos
residentes). A doutrina minoritria entende que no que tange aos estrangeiros no residentes deveriam invocar os tratados
internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. Todavia, a grande maioria da doutrina atual, e inclusive a
jurisprudncia do STF, discorda dessa interpretao literal, julgando-a inadequada, j que nos casos dos estrangeiros no
residentes ficariam sem qualquer proteo. Segundo esse posicionamento, deve ser feita uma interpretao extensiva
desse dispositivo, de forma que OS DIREITOS BSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em
territrio nacional. Essa interpretao extensiva que assegura os direitos bsicos a todos os estrangeiros, mesmo os no
residentes, justamente com fundamento no seguinte raciocnio: (i) se a dignidade uma qualidade intrnseca a todo ser
humano, independentemente de qualquer condio e (ii) se os direitos individuais so aqueles que a protegem mais
diretamente, foroso concluir que no se pode deixar de assegur-los a um indivduo, simplesmente em razo de sua
nacionalidade e local de residncia.
b)
Direitos fundamentais X Pessoa Jurdica
15
Nesse sentido tambm se posiciona MALBY, trazendo luz alguns casos paradigmticos do direito europeu: o caso Brown
da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos], o caso Lancer des Nains [Lanamento de anes] do Conselho de Estado
francs, e a deciso alem Peep Show mostram que, no esprito europeu, a dignidade no est indissoluvelmente ligada a
uma viso liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. Em Brown, o
tribunal declarou que, em relao aos masoquistas consentidos a proteo da vida privada significa a proteo da
intimidade da pessoa e da dignidade, e no a proteo de sua baixeza ou a promoo do imoralismo criminal. Em Lancer
des Nains [Lanamento de anes], o Conselho de Estado francs decidiu que era uma afronta dignidade humana para
permitir o lanamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficincia fsica, no obstante a
participao voluntria do ano envolvido MALBY, Steven. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. Health and
Human Rights, Harvard School of Public Health/Franois-Xavier Bagnoud Center for Health, [s.l.], Vol. 6, n 1, pp. 102-135,
2002, p. 110, trad. livre.
16
MATOS, Ins Lobinho. A dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, mormente em
matria de direito penal e direito processual penal. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antnio Marques da. (Org.). Tratado
Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 83.
17
MALBY, Human Dignity..., op. cit. supra nota 15, p. 110.
52

Alm disso, o entendimento atual da doutrina e da jurisprudncia que igualmente as pessoas jurdicas podem invocar
alguns desses direitos do art. 5: no apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS), mas tambm de natureza
material (proteo da honra objetiva). nesse sentido que a smula 227, do STJ, sedimentou o entendimento segundo o
qual a pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
No s as pessoas jurdicas privadas, mas tambm as pessoas jurdicas de direito pblico tambm podem invocar alguns
direitos e garantias individuais, notadamente os de carter procedimental.
Mas ateno, o que as autoriza a invocarem esses direitos o fato deles servirem conteno do arbtrio e no a
dignidade da pessoa humana.
c)
Destinatrios dos deveres
Os poderes pblicos so os principais destinatrios desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficcia vertical
dos direitos fundamentais).
Em segundo lugar, outros destinatrios dos deveres impostos pelos direitos fundamentais so os particulares (eficcia
horizontal), observando-se o princpio da autonomia da vontade. Ainda h os casos de eficcia diagonal, em que no h
necessariamente uma relao de igualdade horizontal (caso da relao empregado-empregador).
9.2 Consideraes gerais

A anlise dos direitos fundamentais em espcie deve ser observada, em geral, observando-se a trs aspectos:
1)
mbito de proteo: Bem jurdico protegido;
2)
Interveno violadora: interveno em um direito fundamental que no seja constitucionalmente

fundamentada.
3)
Restrio: uma interveno em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada.
9.3 Direito vida

a)
mbito de proteo
O bem protegido a vida. Essa conteno constitucional da vida como bem jurdico deve ser entendida, segundo a doutrina
majoritria, em uma dupla dimenso ou acepo. Garante-se, em uma primeira dimenso, o direito do indivduo de
permanecer vivo. Mas, sobretudo, de acordo com a segunda acepo entende-se que esse direito deve ser entendido como
o direito a uma existncia digna. Nesse sentido, o art. 1, III e art. 170, da Constituio:
fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
Irrenunciabilidade X Inviolabilidade
No devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade.

A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu prprio titular. As pessoas no podem abrir mo destes direitos. O
direito vida, como Direito Fundamental pressuposto dos demais direitos, tambm no pode ser renunciado. Porque o
direito vida irrenuncivel, se discute muito se ou no possvel a eutansia ou a ortotansia (eutansia passiva
quando desligam-se os aparelhos que mantm a pessoa viva). Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma
das modalidades de eutansia admitida, pois a vida um direito irrenuncivel. Sobre o tema, ver A morte como ela :
53

dignidade e autonomia individual no final da vida, de Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel
(http://static.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9....pdf).
Da mesma forma tambm se mostra polmica a questo dos Testemunhas de Jeov, diante da qual preciso fazer uma
ponderao entre o direito vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. Segundo a jurisprudncia dominante o
direito vida, por ser pressuposto para o exerccio dos demais direitos deve prevalecer. O professor entende que essa
precedncia do direito vida deve ser considerada prima facie ou provisria, j que estas razes podem ser afastadas por
outras razes mais fortes. De modo geral, os casos que se apresentam na jurisprudncia caso o paciente seja incapaz ou
esteja inconsciente o medico poder realizar a transfuso e no ser responsabilizado por isso. Por outro lado, apesar de
no haver manifestao da harmnica jurisprudncia sobre os casos em que a pessoa absolutamente capaz e est
consciente, entende grande parte da doutrina que nessa hiptese sua vontade deve ser respeitada.
Por sua vez, a inviolabilidade protege o direito do indivduo contra terceiros (Estados e particulares).
b)
Restrio
As restries constitucionais ao direito vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e no
escritas)e indiretas (feitas pela lei). Essa classificao no deve ser memorizada, pois tem objetivo apenas de facilitar a
compreenso dos tipos de restrio que podem acontecer.
i.
Restrio constitucional direta escrita
a previso da pena de morte contida no art. 5, XLVII, a:

XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
ii.
Restrio constitucional direta no escrita
So aquelas impostas por outros princpios de hierarquia constitucional que diante das circunstncias do caso concreto
tenham um peso maior que o direito restringido. Dois exemplos podem ser extrados da jurisprudncia do STF:
- ADI 3510 Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com clulas tronco-embrionrias.
O entendimento do Min. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito vida garantida apenas aos j
nascidos, porquanto apenas eles so brasileiros.
J o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente, dizendo que existe uma coliso entre o direito vida do
embrio e o direito vida das inmeras pessoas que podero ser salvas com os resultados de pesquisas de clulas troncoembrionrias.
- ADPF 54
Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederao nacional dos trabalhadores na
rea da sade:
01) A antecipao teraputica do parto no aborto. No Brasil, o ordenamento jurdico no determina o incio da
vida, mas na lei 9.434/97 determina que a vida termina com a morte enceflica. Sendo assim, se a vida humana
deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte enceflica, a contrario sensu, a proteo s teria incio com
o desenvolvimento do encfalo, o que no ocorre nos casos de anencefalia.
02) Ainda que seja considerada aborto, essa hiptese no seria punvel (interpretao evolutiva do art. 128 do Cdigo
Penal). foi um argumento muito prximo ao daquele utilizado pelo Min. Gilmar Mendes. Segundo esse
argumento, na poca em que foi feito o art. 128, em 1940, no existiam meios tcnicos para se detectar a
acrania. Se isso fosse possvel, o legislador teria includo essa hiptese dentre aquelas previstas como extintivas
da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto teraputico).
03) Dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a CR/1988. O STF utilizou uma
interpretao conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hiptese como crime.
Segundo esse argumento, obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestao de um feto que no
sobreviver viola a dignidade tanto na dimenso fsica quanto psquica. Assemelha-se a uma forma de tortura
psicolgica.
54

Informativo 661
ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 1
O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de preceito
fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim de declarar a
inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo seria conduta tipificada
nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurlio, relator. De incio, reputou imprescindvel
delimitar o objeto sob exame. Realou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de
submeter-se a antecipao teraputica de parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada
por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do
Estado. Destacou a aluso realizada pela prpria arguente ao fato de no se postular a proclamao de
inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurdico. Assim, o pleito colimaria
to somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituio. Dessa maneira, exprimiu que se
mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalizao do aborto, especialmente porque
existiria distino entre aborto e antecipao teraputica de parto. Nesse contexto, afastou as expresses aborto
eugnico, eugensico ou antecipao eugnica da gestao, em razo do indiscutvel vis ideolgico e poltico
impregnado na palavra eugenia. Na espcie, aduziu inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da
mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a
integrariam, independentemente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. Sublinhou que o tema envolveria a
dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos
individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que no haveria coliso
real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o
tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e
o falecimento do anencfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificao penal da interrupo da
gravidez de feto anencfalo no se coadunaria com a Constituio, notadamente com os preceitos que garantiriam o
Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito vida e a proteo da autonomia, da liberdade, da privacidade e da
sade.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54)

Ao frisar que laicidade no se confundiria com laicismo, rememorou orientao da Corte, proferida na ADI 2076/AC
(DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locuo sob a proteo de Deus, constante no prembulo da Constituio, no
seria norma jurdica. Logo, enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro no seria religioso, tampouco ateu.
Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princpio que atuaria de modo dplice: a um s tempo, salvaguardaria as diversas
confisses religiosas do risco de interveno abusiva estatal nas respectivas questes internas e protegeria o Estado de
influncias indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e
democrtico e qualquer doutrina de f, inclusive majoritria. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de
culto representariam que as religies no guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais
como os direitos autodeterminao, sade fsica e mental, privacidade, liberdade de expresso, liberdade de
orientao sexual e liberdade no campo da reproduo. Nesse tocante, dessumiu que a questo debatida no poderia ser
examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profisso de f no ter
sido em vo. Isso porque, em uma democracia, no seria legtimo excluir qualquer ator do mbito de definio do sentido
da Constituio. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos
grupos religiosos deveriam ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas, ou seja, expostos de forma que a
adeso a eles independesse de qualquer crena. A respeito, sobrelevou que crena no poderia conduzir incriminao de
suposta conduta de mulheres que optassem por no levar a gravidez a termo, visto que aes de cunho meramente imoral
no mereceriam glosa do direito penal.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

No que tange anencefalia, explicou que as informaes e os dados revelados na audincia pblica em muito teriam
contribudo para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformao do tubo neural, a caracterizar-se pela ausncia
parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento
embrionrio. Explanou que, para o diagnstico dessa anomalia, seria necessria a ausncia dos hemisfrios cerebrais, do
cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistncia parcial ou total do crnio. Nestes termos, aludiu que o
anencfalo, assim como o morto cerebral, no deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma
grave no plano neurolgico, dado que lhe faltariam no somente os fenmenos da vida psquica, mas tambm a
sensibilidade, a mobilidade, a integrao de quase todas as funes corpreas. Portanto, o feto anenceflico no
desfrutaria de nenhuma funo superior do sistema nervoso central responsvel pela conscincia, cognio, vida
relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Ressaiu, pois, que essa m-formao seria doena congnita letal, pois
no haveria possibilidade de desenvolvimento de massa enceflica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante
55

desse diagnstico, presuno de vida extrauterina, at porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos mdicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o
cerebral e o clnico. O primeiro consistiria na parada total e irreversvel das funes enceflicas, em consequncia de causa
conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo seria a parada irreversvel das
funes cardiorrespiratrias, com a finalizao das atividades cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao sangunea, de
maneira a resultar em posterior necrose celular.
Afirmou que, conforme a Resoluo 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina - CFM, os exames complementares a
serem observados para a constatao de morte enceflica deveriam demonstrar, de modo inequvoco, a ausncia de
atividade eltrica cerebral ou metablica deste rgo ou, ainda, inexistncia de perfuso sangunea nele. Elucidou que, por
essa razo, o CFM, mediante a Resoluo 1.752/2004, consignara serem os anencfalos natimortos cerebrais. Desse modo,
eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que no se cuidaria de vida em potencial, porm, seguramente, de
morte. Acentuou que a respirao e o batimento cardaco no excluiriam o diagnstico de morte cerebral e que no
conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o
diagnstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que no se trataria de
anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura mdica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto
possuiria partes do crebro cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizariam, embora precariamente, a vida
extrauterina. Assim, apontou no se poder qualific-lo, em sentido tcnico, como anencfalo, o qual jamais seria dotado
dessas estruturas. Rechaou, igualmente, a assertiva de que a interrupo da gestao de feto anencfalo consubstanciaria
aborto eugnico, compreendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. Neste contexto, descreveu que
anencfalo no teria vida em potencial, de sorte que no se poderia cogitar de aborto eugnico, o qual pressuporia a vida
extrauterina de seres que discrepassem de padres imoralmente eleitos. Discorreu que no se trataria de feto ou criana
com lbio leporino, ausncia de membros, ps tortos, sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias
congnitas, comunicao interauricular ou inverses viscerais, enfim, no se cuidaria de feto com deficincia grave que
permitisse sobrevida fora do tero, mas to somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia
incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a deficincia, no.
Afastou a aplicao, na espcie, dos preceitos da Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas,
especialmente, os artigos 6 e 23 (Art. 6. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida.
2. Os Estados Partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana. ... Art. 23. 1. Os Estados
Partes reconhecem que a criana portadora de deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida plena e decente
em condies que garantam sua dignidade, favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade. 2.
Os Estados Partes reconhecem o direito da criana deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos
disponveis e sempre que a criana ou seus responsveis renam as condies requeridas, estimularo e asseguraro a
prestao da assistncia solicitada, que seja adequada ao estado da criana e as circunstncias de seus pais ou das pessoas
encarregadas de seus cuidados). Do mesmo modo, repeliu a aplicao da Constituio no que determinaria a proteo
criana e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Isso porque seria inimaginvel
falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar
de criana e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia
diagnosticar-se-ia na 12 semana de gestao, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pblica de sade estaria
capacitada para faz-lo. Repisou que os mdicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o
diagnstico de certeza e que seria medida salutar que rgos e entidades competentes estabelecessem protocolos e
cuidados a serem tomados para torn-lo ainda mais seguro.
No tocante ao argumento de possibilidade de doao de rgo dos anencfalos, asseverou que no seria dado
invoc-lo em prol da proteo destes, por ser vedado obrigar a manuteno de gravidez apenas para viabilizar a doao de
rgos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como por se revelar praticamente impossvel o
aproveitamento dos rgos dos fetos em questo. Exps que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si
mesma, e no sob perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de rgos e posterior doao. Recordou haver
autorizao pelo CFM quanto ao transplante de rgos de anencfalos (Resoluo 1.752/2009), porm, o Parecer 24/2003,
do qual teria decorrido a resoluo, a indicar a inutilidade desses rgos, em razo de hipoxemia. Nesse aspecto,
mencionou que a solidariedade no poderia ser utilizada para fundamentar a manuteno compulsria da gravidez de feto
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anenceflico e que a doao seria ato intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, pelo que qualquer restrio aos direitos
da gestante sobre o prprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar rgos, espontneo em sua essncia.
Observou que seria improcedente a alegao de direito vida dos anencfalos, haja vista que estes seriam termos
antitticos. Explicou que, por ser o anencfalo absolutamente invivel, no seria titular do direito vida, motivo pelo qual o
conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposio aos direitos da mulher, no se
encontraria o direito vida ou dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencfalo, mesmo que
biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que no deteria
proteo jurdica, principalmente a jurdico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurdico de morte
cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria imprprio falar em direito vida intra ou extrauterina do anencfalo,
natimorto cerebral. Destarte, a interrupo de gestao de feto anenceflico no configuraria crime contra a vida,
porquanto se revelaria conduta atpica. Advertiu que, nas dcadas de 30 e 40, a medicina no possuiria recursos tcnicos
necessrios para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Cdigo Penal de 1940 certamente
estaria em harmonia com o nvel de diagnsticos mdicos existentes poca, o que explicaria a ausncia de dispositivo que
previsse expressamente a atipicidade da interrupo da gravidez de feto anenceflico. Nesse aspecto, relembrou que se
trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou psquica da mulher, considerara impunvel o
aborto provocado em gestao oriunda de estupro em hiptese de feto plenamente vivel. Assim, entreviu ser lgico que,
apesar da falta de previso expressa no Cdigo Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida no pudesse ser tutelado
pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara,
quanto ao direito vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepo, o da ligao do feto parede do tero
(nidao), o da formao das caractersticas individuais do feto, o da percepo pela me dos primeiros movimentos, o da
viabilidade em termos de persistncia da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ngulo biolgico, o incio da vida
pressuporia no s a fecundao do vulo pelo espermatozoide, como tambm a viabilidade, elemento inexistente ao feto
anencfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituio reportara-se a
direitos da pessoa humana e a direitos e garantias individuais como clusulas ptreas, teria tratado de direitos e
garantias do indivduo-pessoa, destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivduo-pessoa no caso do anencfalo, razo pela qual no se
justificaria sua tutela jurdico-penal, principalmente na hiptese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.
Reputou inquestionvel o carter no absoluto do direito vida ante o texto constitucional, cujo art. 5, XLVII,
admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previso de
aborto tico ou humanitrio como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Cdigo Penal, situao em que o
legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteo ao direito vida
comportaria diferentes gradaes, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforou esse ponto ao deduzir que a
pena cominada ao crime de homicdio seria superior quela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento,
a revelar que o direito vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteo estatal mais intensa medida que
ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrio
obviamente seria humano, ser vivo, todavia, no configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a
caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existncia de
direito vida de fetos anenceflicos, premissa da qual discordaria , dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse
caso menos intensa do que a deferida s pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles no se igualariam a
estes. Outrossim, sopesou que, se a proteo ao feto saudvel fosse passvel de ponderao com direitos da mulher, com
maior razo o seria em relao quela eventualmente atribuda ao anencfalo.
No que pertine aos direitos da mulher em contraposio aos do feto anencfalo, aduziu, de incio, que toda gravidez
acarretaria riscos me. No entanto, constatou que estes seriam maiores gestante portadora de feto anencfalo do que
os verificados em gravidez comum. Alm disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto
anencfalo poderia conduzir a gestante a quadro psquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes,
sentimentos mrbidos de dor, angstia, impotncia, luto e desespero, tendo em conta a certeza do bito. Descreveu o
sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na
gestao de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espcie de crcere privado de seu prprio corpo,
desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e liberdade. Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a
identificar a anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para o momento do parto, porm,
atualmente, avanos tecnolgicos serviriam no para a insero de sentimentos de angstia, mas, justamente, para faz-los
cessar. Assim, evidenciou que caberia mulher, e no ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente
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privada, a fim de deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Chamou ateno para o fato de que, se ocorresse o
nascimento do anencfalo, este no receberia manobra mdica de reanimao, tampouco procedimento de suporte vital,
em razo da inocuidade de qualquer medida, j que nada justificaria o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel
o que no disporia congenitamente de viabilidade. Logo, no se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado no
forneceria, por meio de procedimentos mdicos utilizados na gravidez comum.
Definiu como violncia todo ato ou conduta baseada no gnero que causasse morte, dano ou sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na esfera privada (Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher). Nestes termos, no se coadunaria com o princpio da proporcionalidade
proteger apenas um dos seres da relao, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, no deteria sequer
expectativa de vida fora do tero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifcio
desarrazoado. Sublinhou que a imposio estatal da manuteno de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a
morte do feto iria de encontro aos princpios basilares do sistema constitucional, mais precisamente autodeterminao,
sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu
que a integridade que se colimaria alcanar com a antecipao teraputica de uma gestao fadada ao fracasso seria plena
e que eventual direito vida do feto anencfalo, acaso existisse, cederia, em juzo de ponderao, em prol dos direitos
dignidade da pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia, privacidade, integridade fsica, psicolgica e
moral e sade (CF, artigos 1, III, 5, caput e II, III e X, e 6, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapincia e
justia, calcados na Constituio e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o
direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se r em possvel ao por crime de aborto.
A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favorveis permisso da antecipao teraputica do parto
dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevssimo perodo de vida existissem apenas
reaes automticas do organismo, haveria relatos de fetos anencfalos com sobrevida por meses e at mesmo mais de
ano, a indicar impreciso terminolgica ou erro de diagnstico na designao do fenmeno. Exps que seria possvel
discutir a questo com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipao teraputica do parto como crime de
aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderao de
valores entre liberdade, dignidade e sade da mulher e a vida do feto anenceflico; e d) violao de direito fundamental
reprodutivo da mulher, ante a criminalizao da interrupo da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina.
Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falcia naturalista, porquanto a discusso sobre a existncia, ou no,
de vida do feto anencfalo configuraria equvoco, visto que no se poderia derivar um dever ser de um ser. Aps realizar
digresso sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o
conhecimento jurdico seria independente em relao s demais cincias. Assim, clarificou que impenderia discutir o
conceito de vida de acordo com significao prpria no mbito da dogmtica do direito, da legislao e da jurisprudncia.
Com isso, discorreu que, da circunstncia de a medicina descrever determinado fenmeno como fato, no decorreria o
dever jurdico de proteg-lo ou ignor-lo. Asseverou que a cincia no poderia determinar dever de cuidado a partir de fato
que considerasse verdadeiro ou falso, dado que no possuiria total controle dos seus prprios conceitos, nem lhe seria
dada a pretenso de estabelecer verdades que vinculassem outras reas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos
em cincia, como o de vida, no decorreriam definies lgicas, empiricamente precisas ou inquestionveis, mas que estas
seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padro de conhecimento de determinado
momento.
Reportou que o critrio utilitrio de morte enceflica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de
morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve,
sucumbiriam. Reiterou no haver definio jurdica sobre o que poderia ser considerado como contedo da expresso vida.
Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteo do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2; 542; 1.609,
pargrafo nico; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exerccio de direitos do nascituro estaria
condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3 da Lei 9.434/97, que a
morte enceflica ocorreria quando no houvesse mais atividade cerebral no indivduo, a no importar ao direito o simples
funcionamento orgnico, mas a possibilidade de atividades psquicas, as quais demonstrassem que o indivduo pudesse
minimamente ser parte do convvio social. No objetou haver proteo ao organismo em funcionamento, fosse para fim
utilitrio transplante de rgos , fosse como respeito famlia e sociedade no sentido de preservao dos
sentimentos sobre a memria e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteo no seria absoluta, dado
que a famlia poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratrio de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurdico
protegesse as capacidades de convivncia, emoo, interrelao, cognio e conscincia, medicina cumpriria esclarecer
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em quais circunstncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que
o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da tcnica. A respeito, os critrios para o diagnstico e
declarao de morte cerebral perfariam certeza de que indivduo, que j possura suas capacidades cerebrais, no mais
apresentaria chance alguma de t-las no estgio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas caractersticas, o
direito positivo teria entendido que a declarao de morte enceflica seria suficiente para o indivduo ser considerado
morto, no sendo mais necessrio aguardar a falncia cardiorrespiratria. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral
utilizar-se-ia para definio de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e no biodireito.
Lembrou posicionamento da Corte o qual deveria permear a compreenso de vida como direito, e no como fato
em todos os demais microssistemas do ordenamento jurdico no sentido de que embrio fecundado in vitro no
conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteo interessasse
ao direito, necessria a possibilidade de desenvolvimento de indivduo com capacidades mnimas intrnsecas ao ser
humano, no apenas possveis condies biolgicas. Acenou que a tendncia do uso semntico do conceito de vida no
direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presena de caractersticas mentais de
percepo, interao, emoo, relacionamento, conscincia e intersubjetividade, e no apenas atos reflexos e atividade
referente ao desenvolvimento unicamente biolgico. Nestes termos, concordou com o argumento de que o crime de
aborto diria respeito interrupo de vida em desenvolvimento e que a anencefalia no se compatibilizaria com as
caractersticas que consubstanciariam a noo de vida para o direito. Igualmente, a proibio da antecipao do parto
feriria a liberdade de escolha da gestante.
Expressou que a tese da ausncia de vontade do legislador para previso da anencefalia como causa excludente da
ilicitude no seria bom parmetro hermenutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporneo, o processo
legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferio da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatrios
nem sempre se mostrariam fontes seguras. Alm disso, registrou que no seria rara a criao da lei de maneira ambgua e
atcnica de forma proposital, a fim de que sua aprovao fosse politicamente vivel, deixando-se a resoluo das dvidas
futuras ao Judicirio. Tambm considerou que a Constituio determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do
legislador no poderia lhe ser contrria. Afastou a aplicao do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU
de 26.6.92) espcie, tendo em conta que no se trataria de vontade inconstitucional com atribuio de contedo para
salvar o texto, mas de interpretao conforme a Constituio para mant-lo e impedir que ele se estendesse a outra
hiptese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao mtodo da ponderao valorativa, recorreu proporcionalidade
em sentido estrito, pois as aes que preservariam os valores em concorrncia para a situao concreta seriam necessrias
e adequadas. Segundo esse princpio, que levaria tcnica da ponderao, impenderia estabelecer as razes
argumentativas, que justificariam a restrio de abrangncia de um princpio sobre outro, sempre com relao ao caso sob
anlise. Outrossim, referiu que no se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.
Comentou que haveria dvida sobre aplicao da proteo vida do feto anencfalo, ao passo que inexistiria
hesitao sobre os direitos fundamentais da gestante. Tambm no haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do
legislador sobre a incluso da interrupo da gestao nessas circunstncias como crime, porquanto: a) identificar essa
faculdade emprica seria dificlimo; e b) no se trataria de interpretao do art. 128 do CP (que de finiria as excludentes de
ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou no includa no contedo do tipo aborto.
Assim, a discusso fundar-se-ia a respeito do contedo do tipo, e no sobre eventual existncia de excludente. Por outro
lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestao, a vontade e a situao da
mulher, o que se inferiria na diferenciao do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito vida.
Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteo do feto anenceflico por meio da criminalizao da conduta da gestante,
concluiu que a ponderao dos argumentos valorativos direcionaria a deciso em favor da mulher. Finalizou que o direito
penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mnima a sua interveno nas relaes sociais,
consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalizao como meio til para resolver o problema social; b)
subsidiariedade, demonstrao de inexistncia de alternativas para a regulao da conduta indesejada; e c) racionalidade,
comparao dos benefcios e dos custos sociais decorrentes da criminalizao.
O Min. Luiz Fux reforou que o bem jurdico em eminncia seria exatamente a sade fsica e mental da mulher,
confrontada em face da desproporcionalidade da criminalizao do aborto levado a efeito por gestante de feto
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anenceflico. Asseverou que essa ponderao de preceitos denominar-se-ia estado de necessidade justificante,
consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual no deveria
conduzir incriminao da conduta, por configurar caso de recurso equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento
da omisso legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestao de
feto anenceflico. A Min. Crmen Lcia ressaltou que a questo discutida seria o direito vida e liberdade, considerada a
possibilidade jurdica de grvida de feto anencfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando,
quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princpio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito sade.
Aquilatou que a dignidade do ser humano iria alm da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a me passaria,
na hiptese de optar pela antecipao do parto, seria luto e libertao. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser
avaliados sob o prisma de toda a famlia: feto, me, pai e irmos. Arrematou que a interrupo da gravidez no seria
criminalizvel.
O Min. Ayres Britto frisou que a gestao de anencfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de
frustrao do processo em que consistiria. Entendeu haver trs acepes semnticas acerca dos dispositivos penais em
comento: na primeira delas, a antecipao teraputica do feto anencfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da
apenao passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto conclusse o ciclo de sua
formao. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupo da gravidez sem a definio de incio da vida, de que
careceriam tanto a Constituio quanto o Cdigo Penal. Por sua vez, na segunda inteleco, inexistiria o crime de aborto,
visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, aborto de anencfalo seria
coloquialismo, e no uso correto da linguagem jurdica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira
interpretao exprimir-se-ia no juzo de que a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo seria fato tpico, mas
no configuraria prtica de delito. Ocorre que o abalo psquico e a dor moral da gestante seriam bens jurdicos a tutelar,
para alm da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestao dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar s
ltimas consequncias esse martrio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural
de significados exposta, que o fato seria atpico.
O Min. Gilmar Mendes realou a importncia da ADPF, como processo de ndole objetiva, na instrumentalidade da
proteo dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevncia do amicus curiae como fonte de informao para a Corte, alm
de cumprir funo integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o carter pluralista e aberto de sua
admisso, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais. Nesse sentido,
reputou no razovel a ausncia, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae.
Teceu, ainda, comentrios sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade
dos pases membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupo da gravidez no caso de anencefalia do feto.
Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com populao de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora
formulado, afirmou que o aborto seria tpico, visto que o feto anencfalo poderia nascer com vida, ainda que breve.
Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atpico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade
desses fetos. Rememorou que o princpio da dignidade da pessoa humana tambm tutelaria o nascituro, pois o
desenvolvimento da vida passaria pelo estgio fetal. Assim, atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencfalo a
partir das opes legislativas j existentes acerca da iseno de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que
transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestao de
feto anenceflico representaria maior risco para a sade da me do que uma gravidez comum, do ponto de vista fsico,
embora no atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a sade psquica da genitora tambm seria
vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnstico da condio do feto. Nesse ponto, a proteo incolumidade da
gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lgico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a inteno
da norma seria proteger a integridade psicolgica da me. Avaliou que seria plausvel vislumbrar hiptese de causa
supralegal de excluso de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencfalo estaria compreendido entre
as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginvel para o legislador de 1940, pelas limitaes
tecnolgicas existentes, incluir a hiptese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omisso legislativa no
condizente com o esprito do CP e incompatvel com a Constituio.
O Min. Celso de Mello repisou que no se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele.
Assim, o direito no se submeteria religio, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplic-lo
deveriam evitar a repercusso, sobre o processo de poder, de suas prprias convices religiosas. Acentuou a indefinio
de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verificou, entretanto, que a
morte, para a legislao brasileira, no sentido jurdico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanos dos direitos das
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mulheres, como parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais. Em relao ao aborto de anencfalos, reputou
atpica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, no haveria vida a ser tutelada pela norma
penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao
dispositivo da deciso prolatada pelo Colegiado, as seguintes condies de diagnstico da anencefalia e de realizao do
procedimento cirrgico de interrupo da gravidez: a) atestado subscrito por, no mnimo, dois mdicos especialistas; b)
cirurgia realizada, sempre que possvel, por mdico distinto daqueles que produziram o diagnstico; c) observncia de
perodo de trs dias entre a data do diagnstico da anencefalia e a da interveno cirrgica; e d) disponibilizao, por parte
do Poder Pblico, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicolgico, tanto antes quanto
depois do procedimento cirrgico.
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min.
Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde
que praticado por mdico, em duas hipteses taxativamente definidas: no chamado aborto necessrio e no denominado
aborto sentimental (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hiptese de aborto necessrio ou teraputico, no seria
legtimo o aborto eugensico, ainda que provvel ou at mesmo certo que a criana nascesse com deformidade ou
enfermidade incurvel. Assim, seria penalmente imputvel o abortamento induzido de feto mal formado. Alm disso,
afastava o argumento de que, poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma no existiriam mtodos
cientficos para detectar eventual degenerao fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intrprete ltimo
da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislao para incluir o aborto de fetos anencfalos dentre as
hipteses de interrupo da gravidez isentas de pena. No tocante interpretao da lei conforme a Constituio, nos
termos em que requerido, rememorava o princpio bsico da conservao das normas derivado da presuno de
constitucionalidade destas , segundo o qual seria desejvel conferir s leis interpretao conforme a Constituio, sem
declar-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse
clara no haveria espao para interpretao, de modo que no seria dado ao intrprete afrontar sua expresso literal, a
pretexto de extrair dela contedo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de
legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurdico as normas incompatveis com a Constituio. Consignava que o
Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relao ao tema dada a existncia de projetos de lei a seu respeito ,
sem consenso at o momento.
Registrava que a Organizao Mundial de Sade arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de
sobrevivncia dos recm-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia no corresponderia
ausncia total do encfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doena seria meroencefalia.
Assim, a iseno de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutvel do ponto de vista tico, jurdico e cientfico,
diante dos distintos aspectos que a deficincia poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupo da
gestao em inmeros outros casos. Relembrava a existncia de vrios dispositivos infraconstitucionais em vigor a
resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedncia do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a
inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupao das autoridades mdicas com o
sofrimento dos fetos anencfalos, os quais, no obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e
reagiriam a estmulos externos. Aduzia que o Ministrio da Sade, ao discutir anencefalia e doao de rgos, teria
afirmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3, III), e que a
retirada de tecidos do neonato anencfalo para esse propsito deveria ser precedida de diagnstico de parada cardaca
irreversvel, sob pena de enquadramento nas cominaes previstas na lei dos transplantes de rgos.
O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente s clulas-tronco embrionrias, em
que se tratara do embrio excedente, que sequer fora implantado no tero e jamais viria a s-lo. A ideia de vida humana
estaria afastada daquela questo, pois ausente o fenmeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os
fetos anencfalos, a menos que j estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autgeno, vinculada ao
processo contnuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencfalo morresse, ele s
poderia faz-lo por estar vivo. Enfatizava haver ntida diferena entre o aproveitamento cientfico-teraputico de material
gentico congelado e qualquer hiptese de aborto. Esclarecia que a morte enceflica seria situao de prognstico, de
irreversibilidade em que no haveria sequer respirao espontnea, o que no seria a situao do anencfalo. Lembrava
que a audincia pblica, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditrios e, portanto, inaproveitveis
quanto questo da existncia de atividade e ondas cerebrais no anencfalo. Consignava que a morte enceflica seria
distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contnuo e progressivo da vida. Assim, sua
61

evoluo natural no poderia ser abreviada em nome de razes autorizadoras da extrao de rgos no caso de morte
enceflica.
Afastava a invocao dos princpios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de
legitimao do aborto doloso de anencfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal ptrio, e
que bastaria, para a configurao do crime, a eliminao da vida, abstrada toda especulao quanto a sua viabilidade
futura ou extrauterina. No se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurdico, de resguardo
autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarvel cometimento de delito. Frisava que a imposio de pena
capital ao feto anenceflico atentaria contra a prpria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidrios da
arguente. Retirar-se-lhe-ia, tambm, a dignidade advinda de sua incontestvel ascendncia e natureza humanas.
Considerava que essa discriminao no seria diferente do racismo, do sexismo e do especismo. Asseverava que o simples
fato de o anencfalo ter vida e pertencer espcie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficincia, proteo jurdica e
constitucional. Reputava imprpria a remisso liberdade de crena, bem como ao carter laico do Estado, pois a hiptese
seria de crime tpico. Ressurtia que esse argumento, levado s ltimas consequncias, poderia repelir a tipicidade penal de
sacrifcios humanos em cultos satnicos, por exemplo.
Acrescentava que a argumentao da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebs
anencfalos recm-nascidos, j que apenas o momento da execuo do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida
intrauterina quanto extrauterina guardariam idntico nvel de dignidade constitucional. Destacava que, embora ainda sem
personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, no coisa ou objeto de direito
alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutansia e afirmava que vislumbrar na nfima possibilidade de sobrevida, na sua
baixa qualidade ou na efmera durao pressuposta, argumento racional para ceif-la seria insustentvel luz da ordem
constitucional. Esta asseguraria valor supremo vida humana, a qual no poderia ser relativizada segundo critrios sempre
arbitrrios. Avaliava que falar-se em morte inevitvel e certa seria pleonstico, dada sua certeza e inevitabilidade para
todos. Desse modo, a durao da vida no poderia estar sujeita ao poder de disposio das demais pessoas. Articulava que
seria evidente a vida do anencfalo aps o nascimento, inclusive, visto que, se vtima de alguma agresso, estaria
configurado o crime correspondente, fosse homicdio, infanticdio, estupro, leso corporal, dentre outros. No haveria
como legitimar, portanto, a prtica de condutas semelhantes antes do parto.
Explanava a dificuldade tcnico-cientfica de se detectar, com preciso absoluta, quais as hipteses de anencefalia, de
modo a diferenci-los de outras afeces da mesma classe nosolgica, das quais se distinguiria apenas por questo de grau.
Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurana necessria, se dado caso seria de anencefalia, o
que refletiria no prognstico da viabilidade do feto fora do tero. Mencionava haver, portanto, dissensos irreconciliveis no
mundo cientfico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situaes. Versava que o sofrimento ao
qual a gestante de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta submeter-se-ia no seria equiparvel tortura.
Isto porque de tortura s se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado
de maneira compatvel com o ordenamento jurdico. No caso de aborto como mtodo para evitar ou encurtar o sofrimento,
haveria crime sem previso de excludente, alm de violao ao direito vida e dignidade humana. Ademais, inexistiria
inflico proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biolgico, que no seria justo nem injusto, portanto. A
vida no poderia, assim, ser destruda para satisfazer sentimento de frustrao e insuportabilidade personalssima de uma
dor, ainda que legtima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher
engravidaria em decorrncia de ao violenta e ilcita, imputvel exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ao
criadora do feto anenceflico fosse espontnea e consentida, sua consequncia no poderia ser interrompida sem expressa
previso legal.
Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anenceflico, fosse aplicvel espcie,
porque todas as hipteses de risco de vida genitora j estariam sob o plio do aborto teraputico (CP, art. 128, I), o qual
no abarcaria mero evento psquico do sofrimento da me ou vaga possibilidade de complicaes na gestao. Acrescia que
toda gravidez implicaria risco terico sade da mulher, e que eventual concretizao desse perigo no legitimaria a
realizao de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prtica do referido crime teria relao com o planejamento
familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para
62

se livrar de gravidez incmoda ou dolorosa. Conclua no se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a
vida de outrem.
iii.
Restrio constitucional indireta
a restrio indiretamente constitucional estabelecida mediante lei

Sobre o assunto das restries, convm destacar as trs espcies de reserva legal:
Reserva legal simples: aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competncia para
estabelecer restries sem fazer qualquer tipo de exigncia quanto ao contedo ou a finalidade da lei restritiva. Ex. art. 5,
XV, da CF/88: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,
nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Reserva legal qualificada: aquela que ocorre quando a Constituio autoriza que a lei estabelea restries, mas limita o
contedo destas, fixando condies especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.
Ex: art. 5, XII: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996). Especialmente ao direito vida, no h
reserva legal, nem simples nem qualificada, na Constituio.
Reserva legal implcita: aquela que ocorre quando, apesar de no existir previso expressa, outros princpios
constitucionais justificam a criao de uma restrio por lei. Neste caso, deve ser utilizado o princpio da proporcionalidade
para verificar a constitucionalidade da restrio. OBS: Esta ideia est relacionada j (pensamento de interveno e limites),
segundo a qual as restries a um direito fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que tambm
se relaciona ao princpio da unidade da constituio). Exemplo de restrio implcita: a Lei 11.105/05 (lei de biossegurana)
que, segundo o STF, possui restries legtimas ao direito vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos
fundamentais de terceiros.
Outro exemplo a disposio do art. 128 do Cdigo Penal, que trata do aborto necessrio (ou teraputico) e do aborto
sentimental, sendo que neste ltimo caso, h uma prevalncia da liberdade sexual e da dignidade da me sobre o direito
vida do feto.
Legalizao do aborto
Outro tema muito importante que est sendo discutido no Brasil atualmente a questo da legalizao do aborto (no nos
casos j discutidos, mas de modo geral).
J houve um projeto de lei desenvolvido por uma comisso de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no incio da
gestao (primeiro trimestre), mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara. Agora,
com o projeto de novo Cdigo Penal, h outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso.
So argumentos contrrios legalizao do aborto:
A Constituio consagra a inviolabilidade do direito vida, devendo este ser protegido a partir da concepo.
Qualquer outra medida diferente da criminalizao no ser capaz de proteger esse direito de forma suficiente
(princpio da proibio de proteo deficiente). Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalizao.
Argumentos favorveis legalizao do aborto:
Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas proteo da vida do feto. Os argumentos
dividem-se em dois grupos:
(1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante:
- Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de
autodeterminao da gestante sem interferncia do Estado. um argumento mais forte no contexto da
sociedade norte americana.
- Direito igualdade: um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. A legislao do aborto uma
legislao androcntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres.
Surgida nos EUA em 1971, a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da
63

inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente regulares, causem um nus desproporcional para
determinados grupos em situao de inferioridade.
- Direito privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no
caso Roe v. Wade em 1971, no qual se discutiu a questo do aborto. Nessa deciso, concluiu a Corte que o direito
privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou no a gestao.
(2) Relacionados questo da sade pblica:
- um argumento muito utilizado na Frana. Os defensores desse posicionamento entendem que a questo
relacionada interrupo da gravidez deve ser tratada na esfera da sade pblica e no na esfera criminal.
9.4 Direito igualdade

a)
mbito de proteo
Igualdade formal X Igualdade material
preciso diferenciar, primeiramente, a igualdade formal da igualdade material.

A igualdade formal, tambm chamada de igualdade civil, jurdica, ou igualdade perante a lei, consiste no tratamento
isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. Est consagrada no caput do art. 5 da CF/88. Por exemplo,
pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores pblicos, diferente dos empregados celetistas, no viola essa
igualdade formal, j que no se trata de indivduos da mesma categoria.
J a igualdade material, tambm chamada de igualdade real ou ftica, aquela que tem por fim a igualizao das
desigualdades no plano ftico por meio da concesso de direitos sociais substanciais. A proteo igualdade material pode
ser extrada da CF/88 no art. 3, III, j que o constituinte elenca a reduo das desigualdades no plano ftico, o que exige
um tratamento jurdico desigual.
Observa-se, portanto, que a igualdade formal incompatvel, em alguns casos, com a igualdade material.
Um tema polmico a classificao da ideia de justia aristotlica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma
desigual, na proporo de suas desigualdades, trata-se de critrio de justia formal ou material? A questo controvertida,
mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situaes diversas de forma
diferenciada, ele est associado igualdade formal. Por sua vez, quando o objetivo do tratamento desigual a reduo de
desigualdades fticas, ele se relaciona igualdade material.
Igualdade perante a lei X Igualdade na lei
A igualdade perante a lei est relacionada ao momento de aplicao da lei. Dirige-se ao executivo e ao judicirio. Por sua
vez, a igualdade na lei refere-se ao momento de elaborao da lei. Dirige-se, sobretudo, ao legislador.
No obstante a Constituio de 1988 utilizar a expresso igualdade perante a lei, no h dvidas de que este princpio se
dirige a todos os poderes pblicos, inclusive, ao legislador. Sobre essa distino, ver o AI 360.461-Agr, no STF:
b)
Interveno (violadora)
So exemplos paradigmticos de interveno sem justificao constitucional:

- ADI 3443, no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princpio constitucional da isonomia norma que
estabelece como ttulo um mero exerccio de funo pblica.
- RE 161.243 (caso Air France): viola o princpio constitucional da isonomia a adoo de estatutos diferentes em razo da
nacionalidade do empregado.
c)
Restrio
Apesar de restringir o direito, h uma justificao constitucional que a legitima. So exemplos:

i.
- Restries constitucionais diretas:
- CF/88, art. 7, XVII (licena gestante de 120 dias) e ADCT, art. 10, 1 (licena paternidade de 5 dias);
64

- CF/88, art. 201, 7 (estabelece prazos distintos para aposentadoria);

ii.
- Restries constitucionais indiretas
- Critrios de admisso em concurso pblico: em princpio, o art. 7, XXX, veda a adoo de critrios de admisso
diferenciados, todavia, existem certas hipteses em que se permite a distino no critrio de admisso, em nome do
princpio da eficincia da administrao pblica. O STF analisou o tema e determinou serem necessrio trs requisitos para
a validade de tais critrios diferenciados:
Previso legal (art. 5, II e art. 37);
Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies do cargo a ser preenchido;
O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Sm. 683).

O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX,
da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Esta smula trata especificamente sobre o limite de idade. Mas, h decises do STF em que o mesmo entendimento
utilizado para outros critrios de admisso.
Ex: Cargo de um agente penitencirio para previso feminina para fazer revista de mulheres. No ir fazer concurso para
homens participarem. Esse critrio razovel.
Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte fsico agente policial. Para esses casos, justifica-se a exigncia de
altura mnima.
- o direito diferena, defendido por alguns autores como Daniel Sarmento, revela-se como uma faceta do direito
igualdade. Esse direito diferena est diretamente ligado ao que Dworkin denomina de democracia constitucional.
Segundo ele, a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao, o que somente
possvel quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferena.
Boaventura de Sousa Santos afirma que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de
ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza.
Aes afirmativas
Consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade
de reduzir desigualdades fticas, decorrentes de uma hipossuficincia fsica ou econmica, ou de discriminaes por meio
da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies.
So espcies de aes afirmativas: cursinho pr-vestibular para alunos carentes, programas especiais de treinamento,
bolsas de estudo, sistema de cotas, etc.
Argumentos favorveis e contrrios ao sistema de cotas (ADPF 186):

A FAVOR DAS COTAS
- Argumento de justia compensatria baseado ne retificao de injustias ou
falhas cometidas contra indivduos ou falhas cometidas contra indivduos no passado,
seja pelo governo, seja por particulares utilizado pelo Min. Luiz Fux. Este argumento
costuma ser criticado por impor s geraes atuais um nus decorrente de falhas
praticadas por geraes passadas;
Argumento de justia distributiva consiste na promoo de oportunidades para
aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria. um
argumento que busca concretizar a igualdade material. Um exemplo da aplicao desse
18
argumento de justia distributiva o art. 10, 3, da Lei 9.504/97 . Reservando um
CONTRA AS COTAS
- Viola o mrito, que um
critrio republicano, violando o
19
disposto no art. 208, V.
- Viola a igualdade formal
(discriminao reversa);
- Trata-se de medida imediatista
e inapropriada, ou seja, o
sistema de cotas no resolve o
problema em sua origem.
18
Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa, Assembleias
o
Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e cinquenta por cento do nmero de lugares a preencher. (...) 3 Do nmero
de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por
cento) e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
65

A FAVOR DAS COTAS

percentual mnimo, o legislador pretende possibilitar que a participao da mulher se
mostre no plano ftico. Este argumento foi utilizado pelos Ministros
- Promoo da diversidade argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para
considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan.
uma medida que estabelea o sistema de cotas dever ser considerada constitucional
quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta,
tolerante, miscigenada e multicultural. Dentre os ministros que utilizaram esse
argumento, esto a Min. Rosa Weber, Csar Peluso e Lewandowski
CONTRA AS COTAS
Igualdade entre homens e mulheres
Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. 5), a lei pode estabelecer
diferenciaes, desde que seja para atenuar desnveis, com o objetivo de concretizar a igualdade material.
Um exemplo disso a Lei Maria da Penha. Essa lei no protege igualmente os homens em relao s mulheres, mas no
inconstitucional. Ela apenas protege a parte mais vulnervel. A deciso do STF que considerou constitucional a Lei11.340/06
o HC 106.212.
9.5 Direitos fundamentais liberdade
a)
Introduo Liberdade positiva X Liberdade negativa
Os direitos fundamentais ligados liberdade so muitos, mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Antes de ver esses
direitos propriamente ditos, cumpre fazer a distino entre liberdade negativa e liberdade positiva.
A Liberdade negativa (tambm chamada de liberdade civil, liberdade de agir ou liberdade dos modernos) a situao na
qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de no agir sem ser obrigado. uma ausncia de
constrangimento por parte do Estado.
A liberdade positiva tambm chamada liberdade poltica (no sentido amplo de fazer opes) ou liberdade de querer, ou
liberdade dos antigos). Essa distino de nomenclatura que classifica a liberdade em dos antigos e dos modernos foi
cunhada por Benjamin Constant, no final do sc. XVIII, no perodo da Revoluo Francesa. Para compreend-la, preciso
levar em considerao o contexto dessas revolues liberais, que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de
Direito. Como nessa poca se lutava pela ausncia das ingerncias do Estado, ou seja, pela concretizao das liberdades
civis, Benjamin Constant classificou-as como dos modernos, em oposio s liberdades dos antigos (gregos). A liberdade
positiva , pois, a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer no sentido de uma
finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. uma liberdade que se relaciona a autodeterminao,
autonomia da vontade.
b)
Liberdade de Expresso ou de Manifestao do Pensamento

i.
mbito de proteo
Essa liberdade est consagrada no art. 5, IV: livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato. A
princpio, a nica vedao estabelecida pelo dispositivo o anonimato. O ser humano no se contenta apenas em ter suas
prprias opinies, em muitos casos, ele quer express-las e, at mesmo, fazer o proselitismo (tentativa de convencimento
das outras pessoas).
De acordo com a teoria democrtica, a finalidade desse direito assegurar a livre competio no mercado de ideias. Essa
expresso mercado de ideias atribuda a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes, que a
teria cunhado em um voto proferido em 1916, no qual se manifestou que o melhor teste da verdade a capacidade do
pensamento de se fazer aceito na competio do mercado.
Observe que o que est consagrado na Constituio no a liberdade de pensamento. Pelo menos por enquanto, essa
liberdade no precisa de proteo. O que a Constituio protege a liberdade de manifestar, de expressar o pensamento.
19
Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do
ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um.
66

ii.
Restries (intervenes legtimas /constitucionalmente justificadas)
A primeira restrio aquela contida no prprio dispositivo, referente vedao ao anonimato. Essa vedao tem
basicamente duas finalidades:
(1) Finalidade preventiva: desestimular manifestaes abusivas do pensamento;
(2) Finalidade repressiva ou reparatria: permitir a responsabilizao civil e penal de quem emite o pensamento e
20
assegurar o direito de resposta (art. 5, V ). Como no existem direitos absolutos, se algum age de forma
abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito privacidade vida privada, intimidade, a honra e a
imagem), pode ser responsabilizado.
Vedao ao Anonimato X Denncia annima e escritos apcrifos
O STF tem um entendimento firmado no sentido de que denncia annima no se presta instaurao de inqurito
policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957).
O objetivo do disque denncia fazer com que a informao chegue s autoridades, possibilitando a verificao de sua
veracidade. Essa averiguao autnoma denncia, ou seja, se desvincula da irregularidade da denncia (Ver STF, MS
24.369). Assim, a depender da veracidade da informao e das provas colhidas pela autoridade na averiguao da
denncia, ser possvel instaurar um inqurito, j que o dever funcional da autoridade investigar, no interessando de
que maneira ela teve conhecimento do fato. Mas claro que a autoridade deve agir com prudncia e parcimnia.
Hipteses nas quais o STF tem admitido escritos apcrifos como prova:
1)
Quando produzidos pelo prprio acusado. Ex: sequestrador escreve bilhete, pedindo resgate. Deve usar de meios
para saber de onde veio o bilhete.
2)
Quando se constiturem no prprio corpo de delito do crime; Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. Pode
fazer um exame grafotcnico, por exemplo.
Trata-se de reserva legal qualificada, j que o art. 5, XLI e XLII determinam que:
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
A lei que regulamenta esses dispositivos a Lei 7.116/89.
c)
Liberdade de conscincia, de crena e de culto

i.
mbito de proteo
Estas liberdades esto consagradas no art. 5, VI a VIII, CF/88:

VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e
militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
Essa inviolabilidade atribuda a liberdade de conscincia e de crena pela CF/88 no art. 5, VI, no significa que tais
direitos sejam absolutos. Afinal, no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm
consagrados na Constituio (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas).
A liberdade de conscincia a mais ampla do que a liberdade de crena, abrangendo-a. Quando se fala em liberdade de
crena, ela geralmente relacionada a aspectos religiosos. A liberdade de conscincia, por sua vez, engloba tambm
convices filosficas e polticas.
20
Art. 5 - V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem;
67

A liberdade de culto nada mais do que a manifestao/exteriorizao da crena. Em relao ao culto, h um aspecto
interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local, desde que no viole o direito de terceiro, seja em templos ou em
lugar aberto ao pblico. Esta liberdade de culto, contudo, especialmente protegida quando ocorrem nos templos
(recebendo inclusive imunidade tributria).
Escusa de conscincia
Alm disso, a CF/88 consagra, no art. 5, VIII, o imperativo de conscincia, tambm conhecido como objeo ou escusa de
conscincia. a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigao imposta a
todos. Essa escusa abrange aspectos filosficos, polticos e religiosos. No so apenas os aspectos religiosos que recebem a
proteo de escusa de conscincia, mas tambm os polticos e filosficos. Contudo, preciso que o indivduo cumpra uma
prestao alternativa que no tem cunho sancionatrio, mas serve apenas para assegurar a escusa de conscincia.
Em caso de recusa no cumprimento da prestao alternativa poder haver sano que consiste na suspenso de direitos
polticos, conforme determina o art. 15, IV:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
(...)
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do
art. 5, VIII;
A escusa de conscincia pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigao, e
que poder limitar a escusa trata-se de norma de eficcia contida.
Em relao ao servio militar, preciso destacar que a escusa de conscincia s pode ser invocada em tempos de paz,
consoante determina o art. 143, 1:
Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei.
1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em
tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal
o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de
atividades de carter essencialmente militar.
Como determinar se a escusa de conscincia ou no legtima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmtico uma
diretriz para interpretar esses casos: a objeo deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado,
coerente e sincero.
ii.
Interveno violadora do direito
O art. 19, I, da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou no confessional ou estado secular). Isso significa que,
com o advento da Repblica, houve a total separao entre Estado e Igreja.
O Estado Brasileiro , pois, caracterizado pela neutralidade em relao s vrias concepes religiosas: o exerccio do poder
deve ser neutro, para garantir a simetria da liberdade religiosa, permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre
as diversas concepes.
Mas, ateno, quando se tem um Estado Laico, no significa que os argumentos religiosos devam ser excludos, ao
contrrio, eles podem e devem fazer parte do debate. No entanto, decises politicas s sero legtimas se baseadas em
argumentos acessveis a todos (a transformao de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado
chamada por Habermas de traduo institucional).
No caso do Brasil, a CF/88 reconhece que religio desempenha um papel fundamental, protegendo-a, mas determina que o
Estado deve possuir uma postura neutra:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento
ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico
relevante estabelecermos uma distino entre os seguintes 3 conceitos:
-Laicidade (neutralidade religiosa): o exerccio do poder deve ser neutro, no podendo prejudicar nem beneficiar
religies;
68

-Laicismo: uma espcie de anti-religio, no o caso do Estado brasileiro;

-Atesmo: o Estado brasileiro no um estado ateu, tanto que no prembulo h meno a palavra Deus. O
atesmo no deixa de ser uma concepo contrria religio.
Uma das questes mais polmicas ligadas interveno violadora da liberdade de conscincia a colocao de smbolos
religiosos em locais pblicos (sobretudo o crucifixo): Seria legtima a colocao em locais pblicos de smbolos religiosos,
sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questo foi levantada perante o CNJ, com o pedido feito foi para retirar o
crucifixo dos Tribunais. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira e,
portanto, no violam o dever de neutralidade do Estado.
Na Alemanha, houve um caso muito semelhante. Um grupo de mrmons ajuizou uma ao, pedindo que fossem retirados
os crucifixos das escolas pblicas. Essa questo foi suscitada perante o Tribunal. O tribunal entendeu que deveria ser feita
uma ponderao entre os princpios, decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. H um trecho do livro do Dworkin,
onde ele comenta a questo religiosa. Ele discute a questo da liberdade religiosa. O trecho diz o seguinte: no se deve
considerar ilegal smbolos religiosos, mas no se deve instalar tais smbolos em qualquer lugar pblico.
- Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF, h algumas aes, questionando o estabelecimento de feriados
religiosos pelos estados. O principal que os estados no teriam competncia para estabelecer feriados. Os feriados so de
competncia do Direito do trabalho, logo, a competncia da Unio. Segundo o prof., o argumento supracitado no est
correto. Os feriados esto relacionados aos aspectos culturais, ento, a competncia em relao cultura, e no justia
do trabalho art. 215, 2, CR os feriados esto dentro do captulo relacionado cultura, e cultura competncia
comum da Unio, estados e municpios (art. 23, CR). Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a
simetria? Ser que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que,
inegavelmente, so culturais. No teria sentido acabar com esses feriados. Entretanto, existem outros feriados que no
esto ligados s questes culturais. So feriados puramente religiosos.
- Ensino religioso: Os EUA esto seguindo uma tendncia completamente contrria Europa. Os EUA esto se
transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Existem 3 formas de ensino religioso:
a)
Confessional: Ensina os princpios e dogmas de uma determinada religio.
b)
Interconfessional: Ensina os princpios comuns das vrias religies.
c)
No confessional: No ensina os princpios comuns, mas apenas d uma viso expositiva das vrias religies.
A CR no diz qual o contedo a ser adotado em ensino religioso em escolas pblicas, ela s diz que o ensino religioso deve
fazer parte do horrio normal de aula e a matrcula deve ser facultativa (art. 210, 1, CR).
Sendo o Estado brasileiro um estado laico, no poderia ser confessional. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao no diz se
como ser o ensino religioso. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o contedo mais adequado. Para o prof., o
ensino deve ser interconfessional ou no confessional. Mas, e quanto s escolas particulares? Existem muitas escolas
particulares que so confessionais. Essas escolas no podem ser obrigadas a ensinar princpios de outras religies. Ser que
uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matria da religio? Se a escola privada, e o aluno optou a se
matricular nessa escola, ele deve se submeter aos dogmas daquela religio. Entretanto, imagine uma cidade pequena, onde
se tem poucas escolas boas. Determinada famlia quer matricular o filho naquela escola, mas no quer que ele aprenda a
religio da escola. Neste caso, a escola no deve impor ao menino. Isso acaba criando um repdio da pessoa contra aquela
religio. importante respeitar o ensino de cada um.
iii.
Restries
A primeira restrio que se pode mencionar refere-se invocao da escusa de conscincia. Conforme o tipo de obrigao
que o Estado pretende impor, a interveno pode ser:
1)
Absoluta: aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos.
Como exemplo, pode-se citar o servio militar obrigatrio em tempo de guerra.
2)
Relativa: ocorre quando o comportamento objetado condio para se obter um benefcio ou se evitar um
prejuzo. Como exemplo, cita-se o caso da realizao de provas de concurso pelos adventistas. O STF, na deciso
da STA 389 (suspenso de tutela antecipada), decidiu sobre o tema (ver na Constituio Comentada para
concursos). Todavia, esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma
para a resoluo das restries relativas.
69

d)
Liberdade de comunicao
i.
mbito de proteo
A liberdade de comunicao que vamos analisar especificamente aquela assegurada no art. 5, XII:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)
Tem como objeto de proteo quatro bens:
-a liberdade de comunicao epistolar (carta);
- a liberdade de comunicao telegrfica;
- a liberdade de comunicao de dados e
- a liberdade de comunicao telefnica.
ii.
Interveno violadora
Uma possvel interveno no mbito da liberdade de comunicao a chamada interceptao das comunicaes. Para a
compreenso da hiptese de interveno, antes de tudo, preciso diferenciar trs conceitos:
- interceptao das comunicaes: consiste na interrupo ou intromisso por parte de um terceiro, sem o
conhecimento de um dos interlocutores ( o que alguns autores chamam de escuta telefnica) ou de ambos
(interceptao telefnica propriamente dita);
- gravao clandestina: uma gravao ambiental, pessoal ou telefnica, realizada por um dos interlocutores,
sem o conhecimento dos demais. Essa gravao, quando ilegtima, viola o direito privacidade (art. 5, X);
- quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histrico relativos a determinadas informaes de natureza
fiscal, bancria, informtica e telefnica.
iii.
Restries (Intervenes constitucionalmente fundamentadas)
Esta uma inviolabilidade que no absoluta. Segundo o STF: O sigilo epistolar no pode servir como um escudo
protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. O que se quer dizer que em determinados casos esta inviolabilidade poder
ser afastada para que prevaleam razes mais fortes fornecidas por outros princpios constitucionais.
Ex1.: Em nome do princpio da segurana pblica, o sigilo poder ser restringido o diretor do presdio poder, em certos
casos, interferir no mbito deste direito do preso.
Ex2.: por diversas vezes a Polcia j pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou at mesmo bombas.
No que tange ao sigilo de dados, parte da doutrina e o STF tm feito uma interpretao mais restritiva de quais seriam
estes dados. Segundo deles, os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informticos. Dentre os autores
que defendem este entendimento esto: Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel Gonalves Ferreira Filho.
Por outro lado, h outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege no so os dados em si, mas apenas a
sua comunicao, ou seja, o mbito da proteo no atinge o contedo dos dados, mas sim a liberdade da comunicao. A
proteo dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5, X direito intimidade e vida privada) e no no
inciso XII.
Nesse sentido: STF, RE 219.780 (voto do Min. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. Seplveda Pertence).
Quanto ao sigilo telefnico, a interceptao telefnica exige a observncia de alguns requisitos (tambm regulamentados
pela Lei n 9296/96). Os requisitos so:
- Mediante ordem judicial (para o STF esta uma clusula de reserva de jurisdio);
- Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Obs.: este um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituio traz as finalidades que devem ser alcanadas).
Reserva de jurisdio
70

O STF criou a chamada Clusula de Reserva de Jurisdio (no Ms 23.452 foi utilizada esta expresso) que significa que a
interveno no mbito de proteo de determinados direitos fundamentais s ser considerada legtima quando
determinada por autoridade judicial. A jurisdio reserva a interveno em alguns direitos fundamentais ao Poder
Judicirio.
Exemplos de reserva de jurisdio:
- artigo 5, XII (liberdade de comunicao telefnica s o juiz pode determinar);
- artigo 5, XI (inviolabilidade de domiclio);
- artigo 5, LXI (priso tirando o flagrante e as transgresses militares, uma priso s pode ser emanada de uma
autoridade judiciria competente);
- artigo 5, LX e 93, IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido aps o julgamento do MS
27.483 CPI carece de legitimidade para revogar, cassar, compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial).
Deciso importante (prova): Inq. QO 2424 O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptao
produzida para fins de investigao criminal ou instruo processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo
administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e, inclusive, contra outros servidores.
Se durante a interceptao descobriu-se outros servidores tambm estavam envolvidos, a interceptao produzida tambm
poder ser utilizada contra ele no processo disciplinar. Logo, ela ser vlida no s para o prprio servidor, mas tambm,
contra outros servidores.
Outra deciso importante (prova): Deciso da 3 Turma do STJ, HC 203.405 admissvel interceptao telefnica no
mbito civil em situao de extrema excepcionalidade quando no houver outro meio para resguardar direitos ameaados
e o caso envolver indcios de conduta criminosa.
Isto o que o Alexy chama de Norma Fundamental Adstrita produzida pelo STJ por
meio de ponderao de princpios.
Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criana contrariando uma ordem judicial. O juiz de direito de
famlia j havia tentado todos os meios possveis para localiz-los. Assim, o juiz determinou a interceptao telefnica, o
que foi recusado pelo funcionrio da empresa de telefonia. Com medo de ser preso, este funcionrio impetrou o HC que
chegou ao STJ que decidiu pela interceptao, com fundamento nos argumentos supracitados.
e)
Direito privacidade
i.
mbito de proteo
A Constituio protege o direito privacidade basicamente em dois dispositivos:

Artigo 5, X a privacidade um gnero composto pela intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.
Quando a Constituio protege a intimidade e a vida privada, desta proteo ns podemos extrair a proteo a alguns
sigilos, dentre eles:
a) Bancrio;
b) Fiscal;
c) Informtico;
d) Telefnico.
Obs.: Quando o STF fala que a proteo dos dados das comunicaes no estaria protegido pelo inciso XII, como defende
algumas pessoas, ele quer dizer que tal contedo est protegido no inciso X.
Artigo 5, XI inviolabilidade do domiclio.
O conceito de casa deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaos privados ou reservados onde
algum exerce atividade profissional. (Nesse sentido: STF, HC 93.050).
Assim, entram no conceito de casa: escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais
industriais (na parte que no aberto ao pblico), boleia de caminho onde o motorista passa a noite.
Obs.: h um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminho no ser considerada casa para fins de crime
posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. 1.219.901).
71

Por outro lado, alguns conceitos so mais controversos, como o caso de carro.
Este um entendimento muito prximo daquela fornecido pelo Cdigo Penal em seu artigo 150, 4.
A casa o local onde mais se verifica a proteo deste direito, mas importante destacar que existem outros locais de
proteo que sofrero uma escala de proteo, estando no mximo a casa do indivduo. Ou seja, existe uma gradao de
proteo a depender do local onde a pessoa se encontra.
o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. Uma pessoa pblica ter uma proteo menor do que aquela dada s
pessoas comuns.
ii.
Interveno violadora
a) Quebra do sigilo pode ser de duas formas:

Legtima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancrio, informticos, fiscal, telefnico etc.) so: o
juiz, as CPIs artigo 58, 3 (somente aquelas federais deciso do STF no AI 655.298; estudais deciso do STF na ACO
730; ou distrital);
Ilegtima (violao): a primeira autoridade que no pode determinar a quebra destes sigilos a CPI Municipal. Outro rgo
que no tem legitimidade o Tribunal de Contas.
O Ministrio Pblico, em regra, no pode determinar a quebra dos sigilos, mas o STF entendeu na deciso do MS 21729,
que o MP poder requisitar diretamente dados bancrios quando a investigao envolver dinheiro pblico (esta foi uma
deciso excepcional).
As autoridades fazendrias (fiscais federais, estaduais, municipais) tambm no podem determinar a quebra do sigilo.
Estas autoridades so reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancrio diretamente, mas esta lei objeto
de diversas ADIs que ainda no foram julgadas.
Contudo, em sede de controle de constitucionalidade difuso, no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: A LC
105/01 deve ter uma interpretao conforme a Constituio para permitir a requisio apenas com ordem judicial, ou seja,
apesar da lei permitir, as autoridades fazendrias no podero determinar diretamente a quebra do sigilo bancrio.
b) Inviolabilidade de domiclio STF, HC 103.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos no
prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domiclio. Portanto, o STF entende que seria uma violao por parte de um
fiscal fazendrio uma empresa para fiscalizar. Assim, as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilcitas.
iii.
Restries
a) Gravaes clandestinas trata-se de uma gravao feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba.
No se confunde com a quebra do sigilo.
O STF, no julgamento do AI 560.223 Agr., demonstrou o entendimento de que lcita a prova consistente em gravao de
conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se no h causa legal especfica de sigilo nem
de reserva de conversao (ex.: a informao que a pessoa recebeu em razo da profisso) quando no h causa legal ou
reserva a pessoa, tambm interlocutora da conversa, pode utilizar como prova em um processo para se defender.
Esta captao pode ser feita por meio de microfone individual, ambiental etc.
b) Inviolabilidade do domiclio o prprio artigo 5 traz as hipteses de restries legtimas. Podem ser dividas em dois
grupos:
Emergenciais: no caso de flagrante delito, para prestar socorro ou no caso de um desastre.
No emergencial: por determinao judicial, sendo que a invaso s pode ocorrer durante o dia.
Obs.: como se trata de uma clusula de reserva de jurisdio, somente o juiz poder autorizar esta restrio.
Quanto expresso durante o dia, h alguns critrios para determin-lo:
1- Critrio Cronolgico: dia = 06h s 18h;
2- Critrio Fsico-astronmico: dia = perodo entre aurora e crepsculo.
3- Critrio de Alexandre de Moraes: dia = utilizao conjunta dos dois critrios supracitados.
72

f)
Direito de Propriedade
i.
mbito de proteo
O direito de propriedade tem aplicao no direito constitucional, civil e administrativo. A Constituio protege o direito de
propriedade material e imaterial.
Artigo 5, XXII prev o direito propriedade, mas vale lembrar que este direito no absoluto.
No que tange natureza do regime jurdico do direito de propriedade, existe uma discusso se seria direito pblico ou
privado.
No direito constitucional, alguns autores, como o Jos Afonso da Silva, defendem que o direito de propriedade pertence ao
direito pblico, pois a sede do direito de propriedade a Constituio e toda a sua estrutura est prevista no texto
constitucional. Assim, o regime jurdico seria de direito pblico.
Jos Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade e
no o direito de propriedade em si.
Segundo o professor, este o entendimento mais correto.
ii.
Intervenes
a) Artigo 5, XXIII a propriedade dever atender a sua funo social.

Mesmo quando a propriedade no cumpre a sua funo social no so autorizadas intervenes que no estejam baseadas
em uma justificao constitucional, tais como (STF):
- Retirada arbitrria da propriedade sem observncia do devido processo legal (MS 23.949);
- No autoriza invases de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrria
(ADI-MC 2213).
iii.
Restries
a) Artigo 5, XXIII a propriedade dever atender a sua funo social.

Se a propriedade no cumprir a sua funo social, este direito poder ser restringido.
A Constituio faz meno funo social da propriedade urbana (artigo 182, 2) e rural (artigo 186).
Mas ateno, pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a funo social da propriedade urbana ser
o Plano Diretor do Municpio (obrigatrio para os municpios que possuem mais de 20.000 habitantes quando tem menos
no h que se falar em funo social da propriedade urbana).
Quanto aos requisitos da propriedade rural, a prpria Constituio os determina, mas ainda precisa de uma legislao
infraconstitucional para regulament-la ( uma norma de eficcia limitada).
A consequncia jurdica do no cumprimento da funo social desapropriao-sano, ou seja, a pessoa poder ter a sua
propriedade desapropriada, no porque h um interesse social, mas sim por no dar o destino que deveria ser dado.
A nica diferena para a desapropriao comum que, nestes casos (sano), a indenizao no ser em dinheiro (mas sim
em ttulos), no obstante ser prvia e justa.
Esta desapropriao-sano s poder ocorrer em duas hipteses:
a) Bem imvel urbano: artigo 182, 4, III se no cumprir a funo social, as possveis sanes so: I parcelamento ou
edificaes compulsrios; II IPTU progressivo; III desapropriao-sano.
b) Bem imvel rural: artigo 184 a desapropriao-sano da propriedade rural que no atende a sua funo social visa
atender o interesse social para fins de reforma agrria.
b) Desapropriao e Requisio
DESAPROPRIAO
REQUISIO
73

Refere-se a bens;
Para atender necessidades e interesses permanentes;
H uma aquisio da propriedade;
Depende de acordo ou deciso judicial
H indenizao prvia, justa e, em regra, paga em dinheiro (salvo o artigo
182, 4, III e artigo 184).
Pode ser civil ou militar.

Refere-se a bens ou servios
Para atender necessidades emergencial e
transitria;
H apenas a ocupao temporria da
propriedade;
autoexecutria;
S haver indenizao se houver dano e
sempre, posterior.
CAI EM PROVA: artigo 184, 5 (so isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas, mdias e produtivas propriedades
podem ser desapropriadas para fins sociais, mas no para fins de reforma agrria STF, MS 26192).
c) Confisco (artigo 243) Traz duas hipteses:
- Glebas em que h o plantio de plantas psicotrpicas;
- Bens ou valor econmico apreendido em decorrncia do trfico de drogas.
Obs.: H uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hiptese, qual seja: nos casos em que ficar
constatado que h trabalho escravo naquela propriedade.
Deciso no RE 543.974: o STF entendeu que o confisco ser de toda a gleba, ainda que o sujeito s planta drogas em parte
da propriedade.
d) Usucapio Especial Constitucional A Constituio prev duas hipteses:

- Imveis Urbanos (artigo 183);
- Imveis Rurais (artigo 191).
So exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapio.
Alm disso, so exigidos outros requisitos especficos:
- utilizar o imvel como moradia sua ou de sua famlia;
- no possuir outro imvel (urbano ou rural)
- se urbano: mximo de 250 m.
- se rural: mximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva.
A Constituio veda a usucapio de bens pblicos: urbanos (artigo 183,3) e rurais (artigo 191, pargrafo nico).
9.6 Restries aos direitos fundamentais
H duas estratgias para definir as restries aos direitos fundamentais:
- Teoria interna;
- Teoria externa;
a)
Teoria Interna
Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais so fixados a priori, em abstrato, atravs da interpretao que
tem um carter meramente declaratrio. Ou seja, o direito fundamental e seus limites constituem um s objeto, a
interpretao apenas revela o direito inicialmente protegido. Quando se limita o mbito de proteo do direito no
preciso fazer ponderao.
O direito definitivo revelado com sua interpretao. Na teoria interna no admite ponderaes, nem sopesamento.
74

Ex.: Atravs de interpretao do art. 5, XII, CRFB restringido o mbito de proteo do direito relativo a dados, a
comunicao de dados que estaria protegida e no os dados em si. Atravs dessa interpretao restritiva no necessrio
ponderao com outros direitos.
Ex.2: ADI 3510 (art. 5, caput, CRFB): O direito vida protegido pela Constituio no qualquer vida humana, mas
daquelas pessoas que j nasceram e so dotadas de personalidade.
Ex.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e atravs da interpretao eles excluram o feto anencfalo
do direito vida. De modo, o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderao entre os direitos da gestante e o direito vida
do feto e, por isso, tem-se a adoo da teoria externa.
Os limites na teoria interna so imanentes ao prprio direito.
b)
Teoria externa
A identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possvel. A
delimitao do contedo definitivamente protegido ser estabelecida por limites externos advindos de outros direitos
tambm consagrados na CF/88. Isso s ser possvel diante de um caso concreto e com a utilizao do princpio da
proporcionalidade (que na verdade uma regra) e da ponderao.
Na teoria externa o direito fundamental uma coisa e a restrio outra coisa diferente. So dois objetos distintos. S
possvel saber o direito definitivamente protegido pela Constituio diante de um caso concreto.
Exemplo: na ADI 3510 h dois votos que utilizam claramente essa estratgia. Um deles o voto do Min. Celso de Melo e o
outro o voto do Min. Joaquim Barbosa
A importncia da compreenso dessas duas teorias para a classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva
reside no fato de que esta s compatvel com a teoria interna. Por outro lado, a teoria dos princpios de Robert Alexy
apenas compatvel com a teoria externa.
10) CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICCIA

Existem na doutrina diversas classificaes, mas a classificao quanto eficcia de Jos Afonso da Silva a mais cobrada
em concursos.
Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em trs tipos:
- Normas constitucionais de eficcia plena;
Maior eficcia.
- Normas constitucionais de eficcia contida;

- Normas constitucionais de eficcia limitada;
Menor eficcia.
Eficcia a aptido (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Nesta classificao,
todas as normas constitucionais possuem eficcia, o que vai variar apenas o GRAU DE EFICCIA.
10.1 Normas constitucionais de eficcia plena
Segundo Jos Afonso da Silva, normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que tm aplicabilidade direta,
imediata e integral. Dizer que a norma tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma no depende da
intermediao de nenhuma vontade ou ato normativo. Dizer que a norma imediata, por sua vez, significa que a norma
independe de condies, ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. A ltima caracterstica, referente
aplicabilidade integral, a mais importante delas, pois difere as normas de eficcia plena das demais. Essa caracterstica
significa que a hiptese abrangida pela norma no pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional, aplicando-se
integralmente s hipteses previstas por ela.
Exemplo: art. 53, da CF/88, que consagra a imunidade parlamentar material, no necessita de qualquer lei
regulamentadora ou de qualquer ato intermedirio para ser aplicvel. Tambm no h nenhum limite temporal ou outra
condio que determine sua aplicabilidade. Por fim, no h a possibilidade de uma lei infraconstitucional limit-la.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos.
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Nesta classificao a norma de eficcia plena no admite restrio, mas admite regulamentao. A distino entre
restrio e regulamentao, todavia, muito tnue e esse um dos pontos mais fracos dessa teoria.
10.2 Normas constitucionais de eficcia contida

A norma constitucional de eficcia contida deve ser associada norma de eficcia plena, no norma de eficcia limitada.
A escolha do termo contida muito criticada pela doutrina, pois no reflete o real significado da norma.
A norma de eficcia contida tambm chamada de restringvel ou redutvel. A rigor, trata-se de normas cuja eficcia
poder ser reduzida (ou seja, no necessariamente reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas tm aplicabilidade
direta, imediata e POSSIVELMENTE NO INTEGRAL. S haver restrio caso o legislador elabore a lei.
O exemplo que cobrado na quase totalidade das provas de concurso o da norma do art. 5, XIII, que trata da liberdade
do exerccio profissional. De acordo com a classificao de Jos Afonso da Silva, trata-se de norma de eficcia contida, que
exige reserva legal qualificada.
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer;
10.3 Normas constitucionais de eficcia limitada
So normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto no existir norma regulamentadora, as normas
de eficcia limitada tero eficcia negativa (para invalidar ou bloquear legislaes contrrias), mas no tero eficcia
positiva (aptido para serem aplicadas ao caso concreto). Jos Afonso da Silva subdivide-as em:
- Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo
- Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico.
As normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo so aquelas que dependem de uma vontade
intermediria para dar forma ou estrutura a determinadas instituies consagradas na Constituio (ex: art. 102, 1, que
trata da ADPF).
1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado
em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)
Quando a ao foi criada na CF/88, no existia regulamentao, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossvel o
ajuizamento de ADPF antes dessa data.
Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico so aquelas que estabelecem programas de ao
(metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes pblicos. Um exemplo clssico dessas normas o art. 3
da CF/88:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
A CF/88 no diz que tipo de medidas sero adotadas para atingir esses quatro fins.
10.4 Normas constitucionais de eficcia absoluta (normas supereficazes)

Classificao desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de
eficcia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficcia plena s no podem ser restringidas por
lei, as de eficcia absoluta no podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de
eficcia absoluta so as clusulas ptreas.
76

10.5 Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada

So aquelas normas constitucionais que aps terem sido aplicadas exauriram a sua eficcia. Como exemplo, h algumas
normas do ADCT, e. g., arts. 2 e 3:
Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas. (Vide emenda Constitucional n 2, de 1992)
1 - Ser assegurada gratuidade na livre divulgao dessas formas e sistemas, atravs dos
meios de comunicao de massa cessionrios de servio pblico.
2 - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituio, expedir as normas
regulamentadoras deste artigo.
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso
unicameral.
11) DIREITOS SOCIAIS
11.1 Introduo
Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, so direitos de defesa do
indivduo em face do Estado, que exigem absteno. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, so
classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestaes materiais ou jurdicas.
Os direitos sociais, quando exigem prestaes materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior
do que os outros, de modo que a questo financeira envolvida adquire especial relevncia, em vista do grande impacto que
isso traz no oramento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada deciso alocativa de recursos tambm uma
deciso desalocativa, ou seja, se o Poder Judicirio condena o Estado a pagar determinada despesa na rea da sade, ser
preciso desalocar recursos de outras reas para cumprir essa determinao. o que os autores norte americanos chama de
escolhas trgicas, expresso muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr.
11.2 Reserva do possvel
Essa expresso surgiu no Direito Alemo, na jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional, em uma deciso proferida
em 1972, relacionada a vagas em uma universidade.
As limitaes oramentrias em determinadas circunstncias fticas acabam sendo um obstculo plena realizao de
determinados direitos.
Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salrio mnimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja
compatvel com a cobertura de diversas despesas, sabido que seu valor ainda no suficiente para tanto. Isso se justifica
pois, preciso ter em mente o impacto oramentrio que o aumento poderia causar.
A reserva do possvel deve ser observada em trs dimenses: (1) possibilidade ftica e (2) possibilidade jurdica (3)
razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao.
a)
Possibilidade ftica
Consiste na disponibilidade dos recursos oramentrios necessrios satisfao do direito prestacional. Todavia, quando
se fala em disponibilidade oramentria para atender determinada demanda deve ser feita uma universalizao da
prestao. Em outras palavras, a prestao a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos
aqueles que se encontrem naquela situao e no apenas do ponto de vista individual. o princpio da igualdade (ou da
isonomia) que orienta essa necessidade de universalizao da prestao, exigindo que os direitos fundamentais de
terceiros tambm sejam levados em considerao. Trata-se de uma questo de justia distributiva, no de justia
comutativa (no h relaes meramente bilaterais, a questo envolvida nesses casos mais complexa, multilateral).
H autores que propem a maior utilizao de aes coletivas no lugar de aes individuais a fim de solucionar os
problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.
77

A questo da implementao dos direitos sociais pela via judicial extremamente complexa, principalmente tendo em vista
que a parcela da populao que tem acesso ao Poder Judicirio muito pequena e os provimentos judiciais excessivos
podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da populao.
b)
Possibilidade jurdica
Consiste na existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas, assim como na anlise das competncias
federativas. importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em considerao, a possibilidade
jurdica no pode ser um obstculo absoluto para a realizao de um determinado direito.
c)
Razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao
O Min. Celso de Mello afirma que a realizao prtica dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretenso
individual ou social exigida em face do Estado. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178.
A reserva do possvel matria de defesa do Estado, no do indivduo. Portanto, incumbe ao Estado o nus de sua prova de
que no h recursos oramentrios para custear a prestao do direito exigido pelo indivduo.
O Min. Celso de Mello diz que no basta o Estado invocar genericamente a reserva do possvel, necessrio demonstrar a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel.
11.3 Mnimo existencial
Surgiu na Alemanha, em uma deciso do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo. preciso consignar que essa expresso, na Alemanha, tem uma relevncia diferente da que
tem no Brasil, tendo em vista que a Constituio alem no consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa
em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemo extraiu a noo de mnimo existencial ao
princpio da dignidade da pessoa humana, ao princpio da liberdade material e ao princpio do Estado social.
No Direito Brasileiro, o mnimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais ntima
dignidade da pessoa humana. Ao contrrio do que ocorre na Alemanha, a Constituio Brasileira extremamente rica na
matria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema
enfrentado no a consagrao formal, mas sim a consagrao material, a efetividade dos direitos sociais.
O problema que surge em relao ao mnimo existencial no a aceitao da existncia desse subgrupo, mas sim a
definio dos direitos que o compem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critrios para defini-los. Apenas a ttulo
de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mnimo existencial: direito sade, educao bsica,
assistncia aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefcio da LOAS Lei Orgnica de Assistncia
Social) e o acesso justia (esse ltimo sendo um direito instrumental para pleitear os demais).
Relao entre mnimo existencial e reserva do possvel
So trs os principais posicionamentos da doutrina na definio da relao entre mnimo existencial e reserva do possvel.
O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compe o mnimo existencial
devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o nus argumentativo do Estado para no
implementar aquela prestao ser ainda maior. possvel dizer que o mnimo existencial um princpio e, portanto, se
submete ponderao.
O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, no sentido de que o mnimo existencial no se sujeita reserva do
possvel. Segundo ele, o mnimo existencial uma regra e, portanto, no se submete ponderao. O entendimento de
Ingo Sarlet semelhante quele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de
invocao do poder pblico da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua aplicao
comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial.
Proibio de retrocesso social
Tambm chamado de efeito cliquet (expresso utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista no pode retroceder na
escalada) ou de proibio de contrarrevoluo social ou proibio da evoluo reacionria. No h na Constituio
Brasileira essa proibio da vedao do retrocesso, que deduzida da segurana jurdica, da dignidade da pessoa humana,
do princpio da mxima efetividade (art. 5, 1) e do princpio do Estado democrtico e social de Direito.
78

Para que possam ser usufrudos no caso concreto, os direitos sociais necessitam de uma intermediao, geralmente de uma
lei. Seriam, portanto, de acordo com a classificao de Jos Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficcia
limitada. A vedao do retrocesso social se refere s medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade
conquistou e est devidamente consolidado no pode retroceder. Mas essa proibio refere-se aos aspectos em relao
aos quais existe um consenso profundo na sociedade.
Quanto possibilidade ou no de ponderao do proibio do retrocesso, h dois posicionamentos.
O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. Esse doutrinador entende que a proibio ao retrocesso
que consiste a um impedimento dirigido aos poderes pblicos de reduzir o grau de concretizao alcanado por um direito
social. Nesse sentido, trata-se de uma regra que no se sujeita ponderao.
O segundo posicionamento, atribudo a Jos Carlos Vieira de Andrade. Segundo o autor portugus, a proibio ao
retrocesso atua no sentido de impedir a adoo de medidas arbitrrias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a
concretizao dos direitos sociais sem qualquer substituio por outras. Sendo assim, seria possvel analisar essa vedao
em cada caso concreto, sendo possvel sopes-la (seria um princpio, de acordo com a teoria de Alexy).
12) DIREITOS DE NACIONALIDADE

12.1 Espcies
Na CF/88, o direito de nacionalidade dividido em duas espcies.
a)
Nacionalidade primria ou originria
A primeira espcie de direito de nacionalidade aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. Confere ao sujeito a
caracterizao de brasileiros natos. Na CF/88, so dois os critrios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira
21
originria: (i) jus soli (critrio territorial: brasileiro nato aqueles que nascem no territrio brasileiro ) e (ii) jus sanguinis
(critrio sanguneo: leva em considerao a ascendncia do sujeito). Em relao ao critrio sanguneo, a CF/88 determina
que essa regra, sozinha, no capaz de atribuir a nacionalidade brasileira pessoa nascida de pais brasileiros. Exige-se,
alm da ascendncia do indivduo, (i) a aplicao do critrio funcional (ou seja, considerado brasileiro nato o filho de
brasileiros cujo pai ou a me estiver a servio do Brasil no exterior); (ii) critrio residencial associado opo pela
nacionalidade brasileira (ou seja, considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela
nacionalidade brasileira).
1 - Critrio territorial
Nacionalidade originria
2 - Critrio sanguneo + Critrio funcional
antes da EC 54/2007
3 - Critrio sanguneo + Critrio residencial + Opo pela nacionalidade
At 2007, a CF/88 s consagrava essas trs situaes como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originria, o
que acabou por resultar na ocorrncia do conhecido caso dos brasileirinhos aptridas. Havia vrios casos de filhos de
brasileiros nascidos no exterior que eram aptridas porque no residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras
estrangeiras a servio do pas, de modo que se o pas de seu nascimento e residncia aplicasse apenas o critrio do jus
sanguinis, no eram nacionais de nenhum pas.
Em 2007, veio a EC 54, acrescentando outra hiptese, mais simples, de aquisio da nacionalidade. Acrescentou-se a
possibilidade de ser brasileiro nato a criana nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade
competente.
21
H apenas uma exceo que ser vista a seguir.
79

1 - Critrio territorial
Nacionalidade originria
2 - Critrio sanguneo + Critrio funcional
depois da EC 54/2007
3 - Critrio sanguneo + Critrio residencial + Opo pela nacionalidade

4 - Critrio sanguneo + registro
Vejamos os dispositivos da CF/88:

Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes no estejam a servio de seu pas;
Percebe-se, pois, que o critrio territorial comporta uma exceo: nos casos de pais a servio de pas estrangeiro, o filho
no considerado brasileiro nato. Para que no seja reconhecida a nacionalidade brasileira originria, necessrio que
ambos os pais estejam a servio de seu prprio pas ou que um deles esteja apenas acompanhando o cnjuge.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles
esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
Nessa hiptese, no necessrio que os dois pais sejam brasileiros. Trata-se da contraposio da alnea a.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam
registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007).
Como se trata de opo personalssima, a pessoa no poder fazer essa opo da nacionalidade.
i.
Nacionalidade originria e adoo
Uma questo que sempre surge quando se trata da nacionalidade a adoo.

A adoo um critrio que a constituio consagra como critrio de atribuio de nacionalidade brasileira? A doutrina
diverge sobre o tema. Parte da doutrina entende que a adoo no pode ser utilizada como critrio de atribuio de
nacionalidade brasileira originria ( o posicionamento de Valrio Mazzuoli). De acordo com essa parcela da doutrina, o rol
de hipteses do art. 12 taxativo. No entanto, outros autores entendem de forma diversa. H quem entenda, a partir do
disposto no art. 227, 6, da CF/88 ( 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao), que no caso de
adoo deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originria. Dentre os que se posicionam dessa maneira, pode-se
citar Alexandre de Morais.
b)
Nacionalidade secundria ou adquirida
Trata-se dos casos em que o indivduo adquire a nacionalidade por ato de vontade, so os chamados brasileiros
naturalizados. Existem duas formas de naturalizao: tcita ou expressa.
i.
Naturalizao tcita
Tambm conhecida como grande naturalizao, ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um pas
estrangeiro, a no ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade.
uma forma de adquirir a nacionalidade que bastante comum nos pases em formao. No Brasil, nossas duas primeiras
constituies adotaram esse tipo de naturalizao (que perdurou de 1824 a 1934). J na CF/88 no h previso de
naturalizao tcita.
80

ii.
Naturalizao expressa
Como o nome j diz, aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. A CF/88 prev a naturalizao em duas
formas:
Naturalizao expressa ordinria: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6.815/80,
arts. 112 e 115, 2) ou, (2) no caso das pessoas originrias de pases de lngua portuguesa (Aores, Gamo,
Guin-Bissau, etc.), hiptese essa em que se exige apenas um ano de residncia e idoneidade moral. No caso
da naturalizao expressa ordinria, por se tratar de um ato de soberania estatal, no h direito pblico
subjetivo aquisio da nacionalidade. Trata-se, portanto, de um ato discricionrio do Governo brasileiro.
Est prevista no art. 12, II, a: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Naturalizao expressa extraordinria: a CF/88 estabelece trs requisitos, quais sejam, 15 anos de
residncia (e, por isso, tambm chamada de naturalizao quinzenria), inexistncia de condenao penal,
a opo pela nacionalidade brasileira.
Est prevista no art. 12, II, b: os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica
Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994).
Segundo o entendimento do STF, em razo da expresso utilizada no dispositivo (desde que requeiram),
h um direito subjetivo aquisio da nacionalidade quando os requisitos so cumpridos. Portanto, no se
trata de mero ato discricionariedade do Estado.
12.2 Quase-nacionalidade
a hiptese em que a pessoa no tem a nacionalidade brasileira, mas tem os direitos de um brasileiro. Esta hiptese
permitida apenas para portugueses. Para que isso ocorra, necessrio que haja reciprocidade por parte de Portugal. A
previso dessa quase-nacionalidade est no art. 12, 1: Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituio.
A CF/88 no diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade so os mesmos dos
brasileiros natos ou se sero aqueles dos brasileiros naturalizados. No entanto, a ressalva feita no texto constitucional nos
leva a entender que esses portugueses tm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados, ou seja, aquilo que vale
para o brasileiro nato no vale para os portugueses na forma do art. 12, 1.
12.3 Diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados
Pode a lei estabelecer diferenas de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade restrita
Constituio?
Em primeiro lugar, importante frisar que a Constituio veda expressamente, no art. 12, 2, que a lei estabelea
diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, com exceo dos casos j previstos na CF/88.
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo
nos casos previstos nesta Constituio.
A CF/88 prev quatro tipos de distino de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:
Para determinados cargos (art. 12, 3):
A CF/ adotou dois critrios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. Um dos critrios refere-se linha
sucessria da Presidncia da Repblica (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessria do presidente da repblica
deve ser brasileiro nato). O outro critrio refere-se segurana nacional. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos:
81

Esto na linha sucessria

do Presidente
Cargos importantes
para a segurana nacional
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa(Includo pela Emenda Constitucional n 23, de 1999)
Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? No. Isso porque o Presidente do CNJ o Presidente
do STF, que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. 103, b, 1).
Seis assentos no Conselho da Repblica (rgo consultivo do presidente da Repblica para assuntos graves
art. 89, VII):
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam:
(...)
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da
Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo.
Propriedade de empresa jornalstica (art. 222)
Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros
natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no
Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002)
Extradio (art. 5, LI)
Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou
de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
No caso do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o brasileiro naturalizado poder ser naturalizado mesmo na
hiptese ter sido praticada depois da naturalizao.
12.4 Hipteses de perda da nacionalidade
A CF/88 consagra duas hipteses em que o brasileiro poder perder sua nacionalidade:
Ao de cancelamento da naturalizao: obviamente aplicvel apenas aos brasileiros naturalizados, quando esses
praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ao cuja competncia de julgamento do juiz
federal);
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
Nessa hiptese, uma vez cancelada, a perda definitiva.
Naturalizao voluntria: casos em que o brasileiro, adquirindo a nacionalidade de outro pas, perde a
nacionalidade brasileira. Est prevista art. 12, 4, da CF/88 e prev duas excees:
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
(...)II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redao dada pela Emenda
Constitucional de Reviso n 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela
Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) hiptese vlida UNICAMENTE para o
brasileiro naturalizada;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado
estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994).
Nessa hiptese, a perda no definitiva, podendo a pessoa readquiri-la. Em que pese o entendimento adotado
por Jos Afonso da Silva, a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade
ele s pode readquiri-la atravs da naturalizao.
82

13) DIREITOS POLTICOS

Os direitos polticos costumam ser divididos em positivos e negativos.
13.1 Direitos polticos positivos
So aqueles que conferem ao indivduo a participao na vida poltica do Estado: votando, sendo votado, participando de
plebiscito, referendo ou de iniciativa popular. Existem trs espcies de direitos polticos positivos previstos na CF/88:
a)
Direito de sufrgio
a essncia do direito poltico. Existem duas espcies de sufrgio: o universal e o restrito. Esse ltimo, por sua vez, costuma
ser dividido pela doutrina em (1) sufrgio capacitrio (leva em considerao alguma capacidade do indivduo, geralmente
intelectual); (2) sufrgio censitrio (leva em considerao alguma situao econmica era o caso da Constituio de 1824);
(3) Sufrgio restrito em razo do sexo (no Brasil as mulheres s passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). A
CF/88 adota um sufrgio universal, apesar de elencar algumas condies exigidas para o exerccio do sufrgio.
b)
Alistabilidade
Trata-se de capacidade eleitoral ativa, o direito de votar.

A primeira caracterstica do voto o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de clusula ptrea). No entanto,
existe uma exceo prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. 81 traz a hiptese de eleio do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se-
eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo
presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma
da lei.
A segunda caracterstica do voto que ele igual para todos, independentemente de capacidade intelectual ou condio
econmica.
A terceira caracterstica do voto que ele peridico (tambm clusula ptrea, afinal, a periodicidade do voto
consequncia lgica da periodicidade das eleies).
Alm disso, o voto livre. O escrutnio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre, sem
interferncias.
Por fim, o voto personalssimo. No possvel o voto mediante procurao.
Alm dessas caractersticas, o voto obrigatrio para alguns e facultativo para outros. O voto e o alistamento eleitoral so
obrigatrios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. Por sua vez, o voto e o alistamento so facultativos para os
que tm entre 16 e 18 anos, maiores de 70 anos e para os analfabetos (art., 14, ):
1 - O alistamento eleitoral e o voto so:
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Ateno, nesses casos em que o alistamento e o voto so facultativos, bom lembrar que possvel que um analfabeto
seja alistado e no votam, do mesmo voto que possvel que haja maiores de 70 anos alistados e que no votam.
Existem algumas pessoas que so consideradas inalistveis. So eles:
c)
a)
Estrangeiros: mas h uma nica exceo, que o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade;
b)
Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que
estejam prestando servio militar obrigatrio (lei 5.292/67, art. 4) porque deixaram de prest-lo poca
correta, pois haviam sido aprovados no vestibular, ou seja, no abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos
que esto cumprindo o servio militar obrigatrio.
Elegibilidade
83

a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. No Brasil, a plena cidadania ( a idade mnima exigida
para concorrer a qualquer cargo eletivo) adquirida com 35 anos.
Essa idade mnima exigida no momento da posse. Esta previso est contida na Lei 9.504/97, em seu art. 11, 2. Muita
ateno com relao a isso, j que uma exceo ( a nica condio de elegibilidade exigida na data da posse, todas as
demais condies e hipteses de inelegibilidade so examinadas no momento do registro da candidatura. Vejamos o art. 14
da CF/88:
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira; salvo o caso dos portugueses, em que h reciprocidade
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
13.2 Direitos polticos negativos
So aqueles que impedem ou restringem a participao do indivduo na vida poltica do Estado, ou seja, so o oposto do j
visto anteriormente.
a)
Inelegibilidades
Existem duas espcies de inelegibilidades: absolutas e relativas.

As inelegibilidades absolutas s podem ser estabelecidas pela Constituio e no admitem desincompatibilizao (a pessoa
no pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). A CF/88 determina que so absolutamente inelegveis:
Os inalistveis (estrangeiros e conscritos)
Os analfabetos;
Art. 14 - 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.

J as inelegibilidades relativas podem ocorrer:
Em relao a alguns cargos:

o
Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. Em outras palavras, no existe, em relao a
cargos do Poder Legislativo no sofrem as restries que aqui vamos estudar. So duas restries:
Para concorrer ao mesmo cargo, a restrio que existe aquele referente reeleio.
Art. 14 - 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os

Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser
reeleitos para um nico perodo subsequente.(Redao dada pela Emenda Constitucional n
16, de 1997).
A diferena entre sucesso e substituio que a primeira definitiva e a segunda temporria. Sobre
o tema, ver o RE 366.488/SP, no qual o STF entendeu que a simples substituio no deve ser
computada para fins de reeleio.
Para concorrer a outro cargo, a restrio de que o indivduo se desvincule do cargo que
ocupa no mnimo 06 meses antes da eleio (Caso Acio e Anastasia).
Art. 14 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at
seis meses antes do pleito.
No eletivos: O primeiro cargo no eletivo refere-se aos militares, conforme dispe o art.14, 8:
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
84

II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se
eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
Outro caso, trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juzes (art. 95, pargrafo nico, III):
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
(...)
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
Alm disso, tambm possuem inelegibilidade relativa os membros do MP, conforme dispe o art. 128,
5, e:
Art. 128 - 5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos
respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de
cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros:
(..) II - as seguintes vedaes:
e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
Em razo do parentesco ou inelegibilidade reflexa (no confundir com a smula do nepotismo)
Tambm est relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. Pode ser:
o
Para cnjuge (a palavra cnjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros,
a unio estvel, a unio homoafetiva estvel, casamento apenas religioso).
Parentes consanguneos ou afins at o 2 grau (ou por adoo o que abrange tambm os filhos de
criao);
Art. 14 - 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes

consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de
Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Havendo a possibilidade de reeleio para o titular, se este se afastar at 06 meses antes das eleies, o cnjuge
ou os parentes podero concorrer a outros cargos, ou at mesmo reeleio permitida para o titular. Um
exemplo disso o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa, Rosinha Garotinho. Em 1998, Anthony
Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ, tendo como vice Benedita da Silva. Em 2002, Anthony Garotinho
se candidatou a Presidente da Repblica, se desincompatibilizando 06 meses antes. Como era seu primeiro
mandato como Governador, ele poderia ter se candidatado reeleio, mas ele no quis. Como ele tinha
possibilidade de reeleio, o cnjuge ou os parentes poderiam concorrer eleio de governador em 2002. Foi o
que ocorreu com Rosinha Garotinho, que acabou ganhando as eleies. No entanto, esse mandato de Rosinha
contado como se fosse o segundo de Rosinha, impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus
parentes disputassem o cargo na eleio de 2006.
Lei complementar 64/90:
Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa), que foi
declarada constitucional pelo STF. Sobre essa lei, h duas decises importantes do Supremo:
RE 633.703: O STF entendeu que a aplicao da Lei da Ficha limpa s eleies de 2010 seria violadora ao princpio da
anterioridade eleitoral (j que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleies).
ADC 2930 e ADI 4578: Em relao ao mrito da Lei da ficha limpa, discutiu-se se ela violava o princpio da presuno da
inocncia e tambm colocou-se em questo se as condenaes anteriores da lei seriam capazes de configurar as
inelegibilidades nela descritas. Sobre as questes, o STF definiu que a Lei da ficha limpa no viola o princpio da
irretroatividade e nem o princpio da presuno da inocncia.
Hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos

Esto previstos no art. 15 da CF/88:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; hiptese de perda
II - incapacidade civil absoluta; hiptese de suspenso
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III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; hiptese
de suspenso
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do
art. 5, VIII; a maioria da doutrina entende se tratar de hiptese de perda
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. hiptese de suspenso
Vedar a cassao significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos polticos arbitrariamente. A perda difere da
suspenso por se tratar a primeira de instituto definitivo.
14) PODER CONSTITUINTE

14.1 Introduo
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso ser originrio) ou atualizar uma
Constituio, mediante supresso, modificao ou acrscimo de normas constitucionais (sendo nesta ltima situao
derivado do originrio.
A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que
seu grande terico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieys, por meio do panfleto denominado Que o terceiro
Estado? (Quest-ce que le tiers tat?), apontava como titular a nao. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de
que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clssico exposto por Sieys.)
"Nesse sentido, seguindo a tendncia moderna, o pargrafo nico do art. 1. da CF/88 estabelece que todo poder emana
do povo. E quem compe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, so aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.
Distingue-se, por fim, como j o fizemos anteriormente, titularidade de exerccio do poder. O exerccio do poder
constituinte, em particular, est reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das formas de
expresso do poder constituinte originrio.
14.2 Hiato constitucional (revoluo mutao reforma hiato autoritrio)
A expresso hiato constitucional se deve a Ivo Dantas, quando desenvolveu o tema em sua dissertao de mestrado
defendida em 1976. Dantas analisa a relao entre o direito legislado, a Constituio poltica e a sociedade ou
realidade social.
O hiato constitucional, tambm chamado pelo autor de revoluo, verifica-se quando h um choque (ou divrcio) entre o
contedo da Constituio poltica (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade.
De acordo com o que define, a dinmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como ... a constante
tentativa de adaptar o texto poltico s novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dar margem a Hiato
Constitucional ou, se desejarem, Revoluo....
Assim, a revoluo deve ser encarada ... como uma quebra do processo poltico e histrico normal da organizao
poltica.
Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupo de
continuidade, entendemos que vrios fenmenos podero ser verificados, destacando-se:
- convocao da Assembleia Nacional Constituinte e elaborao de nova Constituio;
- mutao constitucional;
- reforma constitucional;
- hiato autoritrio.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da no correspondncia entre o texto posto e a realidade
social, poder surgir espao para o denominado momento constituinte democrtico e, assim, diante da manifestao do
poder constituinte originrio, a elaborao de novo documento que encontre legitimidade social.
Ainda, diante da lacuna poder tambm ser verificada a necessidade de mudana no sentido interpretativo da norma
posta, qual seja, o instituto, j desenvolvido no item 3.1, da mutao constitucional, pelo qual a letra fria do texto
mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva.
86

Em outro sentido, o vcuo de correspondncia poder sinalizar a necessidade de manifestao (formal) do poder de
reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestao do poder constituinte derivado
reformador.
Existem vrias espcies de poder constituinte.
14.3 Poder constituinte originrio
o responsvel pela elaborao de uma nova constituio. Esse poder chamado de constituinte originrio, pois ele
quem cria/constitui o ordenamento jurdico.
Como o ordenamento jurdico inicia-se unicamente a partir da Constituio, o poder constituinte originrio se encontra
fora o ordenamento jurdico. J que ele est fora do direito positivo, o poder originrio tem natureza de poder poltico ou
de fato. Esse poder constituinte originrio tem algumas caractersticas essenciais que o diferencia dos demais. So elas:
a)
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio
- Inicial: no h nenhum outro poder antes ou acima dele.

- Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer em um determinado Estado. No se pode
esquecer que o titular desse poder o povo ou a nao, de modo que a escolha do poder constituinte originrio poder ser
legtima ou no de acordo com a correspondncia entre o contedo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade
objetiva) e em razo dos responsveis pela elaborao da Constituio (legitimidade subjetiva).
- Incondicionado: No est submetido a nenhuma norma formal ou material. Atualmente, essa caracterstica tem sido
relativizada por alguns autores como, por exemplo, Jorge Miranda. Esse autor portugus aponta algumas limitaes
materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originrio, dentre as quais possvel elencar trs tipos: (1)
valores ticos da comunidade; (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. Um outro limite que Jorge Miranda
no cita, mas que possvel encontrar na doutrina, a proibio de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da
vedao de retrocesso social), que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um
retrocesso quando da criao de uma nova constituio. Um exemplo dessa proibio, por exemplo, seria a impossibilidade
de se determinar a pena de morte em razo da existncia desse direito fundamental j consolidado nessa ordem
constitucional.
A par dessas trs caractersticas, seu grande terico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieys, apontava outras trs:
- Incondicionado juridicamente pelo direito positivo;
- Permanente: um poder que no se esgota no seu exerccio;
- Inalienvel: ele nunca poder ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exerccio seja usurpado,
o que o torna ilegtimo).
14.4 Poder Constituinte decorrente
aquele atribudo aos estados membros de uma federao para a elaborao de constituies prprias. O DF e os
Municpios, diversamente dos Estados, possuem Lei Orgnica, de natureza prxima ou idntica da Constituio. A doutrina
majoritria entende que no caso do DF h um poder constituinte decorrente, j que no existe diferena na natureza
jurdica da Constituio estadual e da Lei Orgnica do DF. Por sua vez, segundo o entendimento majoritrio, no caso dos
municpios no haveria que se falar em poder constituinte decorrente, uma vez que a Lei orgnica Municipal tem como
fundamento de validade a Constituio Estadual. Nesse sentido, seria um poder decorrente de outro poder decorrente, o
que no poderia ser admitido.
a)
Previso constitucional:
Art. 25, CF/88 e art. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princpio da simetria).
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,
observados os princpios desta Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio.
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2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de

gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 5, de 1995)
3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de
interesse comum.
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos
os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo
de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao,
respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual.
O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser, portanto, observado pelas Constituies Estaduais. Dentro desse princpio da
simetria, o STF costuma se referir s normas de observncia obrigatria. Essas normas podem ser divididas em duas
espcies:
i.
Normas de observncia obrigatria expressas
Exemplos: art. 27, 1, art. 28, da CF/88 e art. 75:

Art. 27. (...) 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- slhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro
anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo
domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do
mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano
subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.
ii.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao,
composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas
respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros.
Normas de observncia obrigatria implcitas
Esto consolidadas na jurisprudncia do STF, por isso a dificuldade de se saber quais so. No h critrios objetivos
estabelecidos para a sua determinao. So elas:
- Normas que estabelecem competncias para os poderes (exemplo: ADI 1981):
- Princpios bsicos do processo legislativo (exemplo: art. 61, 1 matrias cujo projeto de lei de iniciativa privada do
Presidente da Repblica na esfera federal s podem ser propostos pelo Governador, no mbito estadual, e pelo Prefeito, no
mbito municipal). ADI 486:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL NECESSRIA OBSERVNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL (ART. 60, 1 A 5) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO, EM DIVERGNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI
FUNDAMENTAL DA REPBLICA, CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL APROVAO DA
RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA
ASSEMBLIA LEGISLATIVA - EXIGNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCCIO DA FUNO REFORMADORA
PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL - A QUESTO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF, ART. 25) SUBORDINAO JURDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE S LIMITAES QUE O RGO INVESTIDO DE
FUNES CONSTITUINTES PRIMRIAS OU ORIGINRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIO DA
REPBLICA: " NA CONSTITUIO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURDICA DO PODER CONSTITUINTE DO
ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) - O SIGNIFICADO DA CONSTITUIO E OS ASPECTOS DE
MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SO INERENTES - PADRES NORMATIVOS QUE SE IMPEM OBSERVNCIA
DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRPRIA CONSTITUIO - INCONSTITUCIONALIDADE
CARACTERIZADA - AO DIRETA PROCEDENTE.
88

(ADI 486, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/1997, DJ 10-11-2006 PP-00048
EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 151-162 LEXSTF v. 29, n.
337, 2007, p. 28-50)
- Requisitos bsicos para a criao de CPI (Art. 58, 3).
14.5 Poder Constituinte reformador

Tambm chamado de poder constituinte derivado ou institudo. Esse poder tem caractersticas totalmente diferentes do
poder constituinte originrio.
Assim como o poder constituinte decorrente, o poder constituinte derivado :
a)
Secundrio
Limitado
Condicionado pela Constituio Federal
Previso
CF/88, art. 60:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de
estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no
pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Relembra-se que ele distinto do Poder Constituinte Revisor que no pode mais ser exercido (Art. 3, ADCT):
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso
unicameral.
As normas da ADCT no perderam a vigncia nem a validade e sim a eficcia.
b)
Limitaes ao poder constituinte reformador
So quatro tipos de limitaes que podem ser impostas ao poder reformador/derivado:

i.
Limitaes temporais:
Impedem a alterao da constituio durante um determinado perodo de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade
nova Constituio. Na CR/88 no h nenhuma limitao temporal ao poder constituinte derivado. A Constituio de 1824
em seu art. 174, foi a nica constituio brasileira na qual existia uma limitao temporal: ela tinha um dispositivo que dizia
que durante um perodo de 4 anos (de 1824 a 1828) no poderia haver nenhuma modificao na Constituio. Todavia,
preciso fazer um alerta. No ano de 2011, o Min. Toffoli mencionou, equivocadamente na opinio do Professor (RE 587008),
a existncia de uma limitao temporal no art. 60, 5.
ii.
Limitaes circunstanciais
89

Impedem a alterao da Constituio em momentos de extrema gravidade, nas quais a livre manifestao do poder
reformador possa estar ameaada. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 no pode ser emendada so: em caso
de interveno federal, em qualquer estado da Federao (art. 34); se for decretado o estado de defesa (art. 136), e se for
decretado o estado de stio (art. 137), que hiptese ainda mais grave do que o estado de defesa. Essas limitaes
circunstanciais esto dispostas no art. 60, 1, CR.
iii.
Limitaes formais ou procedimentais
Nossa Constituio uma constituio rgida (ou seja, no flexvel), cuja principal caracterstica ter um processo mais
solene e mais dificultoso para a alterao de suas normas. As limitaes formais, tambm chamadas de implcitas, so
aquelas relacionadas ao procedimento de alterao (reforma) da Constituio. Essas limitaes podem ser de duas
espcies:
Subjetivas:
So limitaes relacionadas ao sujeito competente para propor EC. Antes de nos aprofundar-nos na questo da PEC,
vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. O art. 61, da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto
para a LO como para a LC a iniciativa a mesma). Quem pode propor LO e LC: no mbito do Poder Legislativo qualquer
Deputado Federal, qualquer Senador ou qualquer comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional; no mbito do Poder Executivo, apenas o Presidente da Repblica; no mbito do Poder Judicirio, o STF e Tribunais
Superiores; no mbito do MP, o Procurador Geral da Repblica; ademais, tambm podem propor projeto de lei o povo,
atravs da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional, pelo menos 5 Estados e no mnimo 3/10 de cada Estado) (art. 61,
2).
Como j dito, o processo de elaborao de EC mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. A iniciativa da
Proposta de Emenda Constituio (PEC) mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (est
disciplinada no art. 60, I a III da CF/88). No qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC, h de ser no
mnimo um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. Alm dos parlamentares, pode propor
PEC o Presidente da Repblica, trata-se do nico legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. Ressalte-se que o
Presidente s pode participar do processo de elaborao de EC atravs da iniciativa, ele no participa de qualquer outra
etapa de elaborao de EC (no sanciona, no veta, no promulga, no manda publicar a nica coisa que ele pode fazer
tomar a iniciativa). Alm do Presidente, tambm podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das
unidades da Federao, pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros e este processo o processo
para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este ento possa aprovar o projeto. Isso muito difcil de ocorrer
(nunca houve na histria desse pas uma iniciativa como esta, apesar dela estar prevista h mais de 100 anos).
**Ateno: no h previso expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para
a propositura de EC? H divergncia doutrinria: a) segundo JAS, apesar de no existir previso expressa, h que se fazer
uma interpretao sistemtica da CR, para que, por analogia (analogia legis analogia propriamente dita), possamos usar o
procedimento previsto no art. 61, 2 (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis; b) o entendimento majoritrio
da doutrina, no entanto, o de que o art. 61 a regra geral de iniciativa, sendo o art. 60 (incisos I, II e III) uma exceo
regra geral, e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, assim, no seria possvel que houvesse
iniciativa popular para a propositura de EC.
Objetivas:
As limitaes formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votao de EC, aps a iniciativa. Feita a
iniciativa, a PEC ser discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discusso na Cmara dos Deputados). O qurum
de aprovao da PEC 3/5 em 2 turnos de votao (art. 60, 2), turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em
uma casa e depois na segunda casa).
Discutida e aprovada na forma determinada no art. 60, 2, a PEC vai para a promulgao, que ser feita pelas mesas da
CD e do SF as duas em conjunto, no pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que no h sano ou veto do PR). A
norma referente promulgao est disciplinada no art. 60, 3. Em relao publicao, ela feita pelo Congresso
nacional.
A ltima limitao formal objetiva est prevista no art. 60, 5, segundo o qual se a matria for rejeitada (ou havida por
prejudicada) numa sesso legislativa, no poder ser reapresentada novamente na mesma sesso legislativa. A Sesso
legislativa ordinria (art. 57) no pode ser confundida com a legislatura (art. 44, nico), que o perodo de 4 anos do
90

mandato do PR, GE, DF e DE, no qual h 4 sesses legislativas. A sesso legislativa um perodo anual que no coincide com
o calendrio civil a sesso legislativa ordinria vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. Se houver alguma sesso
legislativa durante o perodo de recesso, ela ser chamada de extraordinria. Esses dois perodos semestrais so conhecidos
como perodos legislativos (o do 1 semestre e o do 2 semestre). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma
limitao formal: a Medida Provisria (art. 62, 10). Legislatura o perodo de mandato dos deputados. Por ex. uma EC
pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma
limitao formal, o ministro Dias Toffoli, em voto proferido, classificou essa limitao como temporal.
ATENO: No caso de Projeto de lei (art. 67, CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sesso legislativa
desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Cmara ou do Senado.
iv.
Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de
novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos
membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
Limitaes materiais ou substanciais
Esto consubstanciadas nas chamadas clusulas ptreas, cuja finalidade precpua impedir a alterao de determinados
contedos consagrados na CF. Curiosamente, ao estabelecer limitaes vontade da maioria, a Constituio rgida acaba
funcionando como mecanismo para assegurar a prpria democracia. Nesse sentido, busca-se, a partir delas:
- Preservar a identidade material da Constituio;
- Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais);
- Assegurar a continuidade do processo democrtico (por exemplo, observe-se a recente deciso do STF no
sentido de o art. 16 traz clusula ptrea anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral);
H diversas teorias de justificao das clusulas ptreas (tentam justificar porque a Constituio pode impedir que a
maioria delibere livremente sobre determinados temas), mas duas delas so de especial relevncia, merecendo destaque:
Teoria do pr-comprometimento: proposta por Jon Elster, segundo essa teoria as constituies democrticas so
mecanismos de autovinculao (pr-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de
suas prprias paixes e fraquezas. Em outras palavras, o objetivo seria proteger as metas de longo prazo,
evitando que a maioria aja de forma impulsiva. A finalidade da clusula ptrea proteger a prpria sociedade de
suas miopias. Se elas no existissem, a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. Em uma obra
mais recente (Ulisses unbound traduzido em portugus para Ulisses liberto), Jon Elster passou a adotar
entendimento de que a maioria no estaria se acorrentando para se proteger de suas fraquezas, mas sim
estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro.
Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman, essa
teoria parte do pressuposto de que h uma distino entre dois tipos de poltica: a extraordinria e a ordinria.
Segundo ele, a poltica ordinria consiste nas deliberaes tomadas pelos rgos de representao popular (ex:
leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias, etc.). J a poltica extraordinria consiste nas decises
tomadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica. Segundo o autor, como essa poltica
extraordinria ocorre em momento de intensa manifestao da cidadania, ela pode impor limites poltica
ordinria.
Examinando o texto do art. 60, 4, percebe-se que a expresso tendente a abolir deve ser interpretada no sentido de
proteger o ncleo essencial de determinados institutos ou princpios, elencados no dispositivo e no como uma
intangibilidade literal. Ou seja, a existncia de clusula ptrea no significa que aquela parte da Constituio intangvel,
pode haver, por exemplo, acrscimos.
H 2 tipos de clusulas ptreas, a saber: implcitas e as expressas:
1. Clusulas ptreas expressas:
So 4 as clusulas ptreas expressas:
a)
Forma federativa de Estado:
Em relao a essa clusula ptrea, preciso ficar atento a uma questo, muito cobrada nas provas do CESPE, em que o
examinador faz a seguinte afirmativa: a forma federativa do Estado princpio intangvel desde a nossa primeira
91

constituio republicana de 1891. Trata-se de um trecho de um voto do Min. Seplveda Pertence que contraria a
afirmao feita anteriormente sobre a questo da intangibilidade literal das clusulas ptreas.
H um outro princpio decorrente da forma federativa que o STF tambm considera como clusula ptrea: Princpio da
imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a). Este princpio assegura a imunidade tributria entre os entes da
Federao e, segundo o STF, uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos, no podendo ser violado nem
mesmo por meio de emenda constitucional. A deciso em que o STF tomou esta posio foi a primeira vez na histria em
que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar clusula ptrea (ocorreu em 1993 e demorou tanto para
ocorrer justamente porque as EC so aprovadas atravs de um processo mais dificultoso, que pressupe alguma certeza
quanto ao seu contedo, exigindo mais cautela por parte do STF quando da declarao de inconstitucionalidade).
CESPE - A forma federativa de Estado princpio intangvel da nossa Constituio. C.
STF Forma federativa princpio intangvel da Constituio
b)
Separao dos Poderes:
Quanto esta no h maiores questes polmicas a serem tratadas.

c)
Voto Direto, Secreto, Universal e Peridico
Trata-se da nica clusula ptrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. Atente-se para o fato
de que o voto obrigatrio no clusula ptrea. O que clusula ptrea apenas o voto direto, secreto, universal e
peridico. A CF/88 especificou as caractersticas do voto que o tornam clusula ptrea, mas o Constituinte cometeu duas
imperfeies terminolgicas: o voto, na verdade, no secreto, o que secreto o escrutnio ( o modo como se realiza o
direito de sufrgio); ademais, o voto no universal, o que universal o direito de sufrgio (o direito de participar do
processo poltico amplamente votando, sendo votado, participando de referendo, plebiscito, etc. - o voto em um
determinado candidato).
d)
Direitos e garantias individuais:
Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e, por isso, comportam diferentes interpretaes. A CF/88
fala em direitos e garantias individuais, no entanto, parte da doutrina considera que as clusulas ptreas abrangem no
apenas os direitos e garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles).
Dentre os autores que adotam esse entendimento, podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brando.
Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem clusulas ptreas no texto literal da CF/88, preciso se lembrar que
os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da Constituio. O prprio STF j afirmou que esses direitos
encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Por exemplo, o STF j considerou que o art. 16 (Princpio da
anterioridade eleitoral) clusula ptrea (ADI 3685/DF). Foi considerado clusula ptrea por ser uma garantia individual
do cidado eleitor. Portanto, deve ser observado, no apenas por leis ordinrias e complementares, mas tambm por
emendas Constituio. Outra garantia individual que no est elencada no art. 5 trata-se do princpio da anterioridade,
tributria (art. 150, III, b), o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidado contribuinte. Na
ADI 939, o STF tambm considerou como clusula ptrea decorrente da forma federativa de Estado, o princpio da
imunidade tributria recproca.
ATENO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais
foram includos no rol de clusulas ptreas. Em outras provas objetivas convm considerar como errada a assertiva de
que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas.
2. Clusulas ptreas implcitas:
So aquelas que no esto elencadas diretamente no art. 60, 4, CF/88. Elas tm que ser deduzidas do sistema
constitucional como um todo. Um exemplo, que no unnime na doutrina, mas que aceito como por uma boa parte de
autores o art. 60, CF/88 (nesse sentido entendem Jos Afonso da Silva e Paulo Bonavides). Isso se justifica uma vez que
o art. 60 que consagra as limitaes impostas pelo poder constituinte originrio ao poder reformador. Trata-se de uma
limitao implcita porque o prprio poder no pode modificar as suas limitaes que lhe foram impostas por um poder
superior a ele. Assim, todo o art. 60 seria clusula ptrea, por uma questo lgica.
Parte da doutrina (minoritria aqui no Brasil) defende um entendimento diferente a doutrina conhecida como Dupla
reviso, segundo a qual o art. 60 poderia ser modificado. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla reviso
est o autor portugus Jorge Miranda. A dupla reviso consiste na retirada de uma limitao formal, para posterior
92

alterao do contedo. Ex.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. que diz que os direitos e garantias individuais sejam
CP para posterior revogao do art. que probe a pena de morte. No Brasil a dupla reviso no admitida pela maioria da
doutrina. O art. 60 considerado CP implcita.
H quem defenda, inclusive, que os direitos sociais seriam tambm clusula ptrea (I. Sarlet e Paulo Bonavides), por serem
pr-requisitos para os direitos individuais. Os direitos sociais so pressupostos elementares para o exerccio dos direitos
individuais.. O professor no concorda. Para ele, os direitos sociais que tenham relao com o mnimo existencial, e por
consequncia, com a dignidade da pessoa humana, esses so devem ser clusulas ptreas, mas os demais no (ex.: FGTS,
no tem nada a ver com clusula ptrea).
Apesar de a Constituio no consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como
clusulas ptreas, h quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realizao do plebiscito (art. 2, ADCT) teria sido uma espcie de
transferncia por parte do Constituinte e em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois assuntos (seriam clusulas
ptreas implcitas, portanto). Atualmente, uma alterao no seria possvel, por ser incompatvel com a separao dos
poderes, que clusula ptrea. Em provas objetivas, geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma
republicana de governo so clusulas ptreas expressas, o que manifestamente errado. Mas em provas abertas h que se
destacar essa divergncia doutrinria.
14.6 Direito Adquirido e Constituio
Os direitos adquiridos no so oponveis ao poder constituinte originrio. pacfico na doutrina e na jurisprudncia do STF
de que no se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituio. Se por um lado esse entendimento
no fonte de controvrsias, por outro, a questo no pacfica quando se trata de determinar se seria possvel invocar
direitos adquiridos contra o poder derivado reformador.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
A jurisprudncia do STF anterior CF/88 entendia que a palavra lei, contida em dispositivo de idntica redao da ordem
constitucional anterior, deveria ser entendida como lei ordinria ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e,
sendo assim, se dirigia apenas ao legislador e no ao poder constituinte reformador. No entanto, houve uma deciso
recente do Supremo (ADI 3133, ADI 3143 e ADI 3144), julgada em setembro de 2011, na qual se entendeu que os direitos
adquiridos devem ser respeitados no apenas pelas leis ordinrias e complementares, mas tambm por emendas
Constituio. Em outras palavras, a maioria do STF entendeu que a CF/88, nesse dispositivo, refere-se ao conceito de lei em
sentido amplo.
Direitos adquiridos no podem ser invocados face nova Constituio, mas devem ser respeitados pelo Poder
Reformador
15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

O que se estuda neste item a relao entre as normas constitucionais e tambm entre as normas infraconstitucionais no
tempo.
15.1 Revogao
Relao que se d entre uma Constituio nova e uma antiga. Quando surge uma nova Constituio, a anterior fica
inteiramente revogada. Trata-se de uma ab-rogao (revogao total).
15.2 Teoria da desconstitucionalizao
A tese explorada por Esmein, na mesma linha terica de Carl Schmitt, sustenta que quando surge uma nova constituio
ocorrem dois fenmenos distintos. A parte da constituio anterior cujo contedo decorreu de uma deciso poltica
fundamental (a chamada constituio propriamente dita) revogada. As demais normas que constavam do texto
constitucional anterior, mas que no eram decorrentes de uma deciso poltica fundamental (as chamadas leis
constitucionais) sero recepcionadas pela nova constituio como leis infraconstitucionais se o seu contedo for
compatvel com o dela.
93

De acordo com a Teoria da Desconstitucionalizao, sempre que nasce uma nova Constituio, a Constituio propriamente
dita (normas que tratam de direitos fundamentais, de organizao dos poderes e do Estado, por exemplo) fica revogada
pela nova Constituio. Contudo, as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que no decorrem de deciso
poltica) no seriam revogadas, podendo, caso compatveis com a nova Constituio, serem recepcionadas pela nova
Constituio, como normas infraconstitucionais, ou seja, com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a
ter status infraconstitucional).
, pois, um fenmeno atravs do qual as normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional.
Seguindo essa teoria, se, por exemplo, em 2020 fosse promulgada nova Constituio, o art. 242, 2 da CF/88 (que
determina que do Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, mantido na rbita federal) seria recepcionado
pela nova Constituio na hiptese de o constituinte originrio no dispor de modo contrrio, mas no como norma
constitucional e sim como lei ordinria.
Esta teoria, de forma geral, no aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. No Brasil, prevalece o entendimento
visto acima de que, com o surgimento de uma nova constituio, a anterior inteiramente revogada.
15.3 Recepo
Quando do surgimento de uma nova constituio as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situaes
distintas. Se forem materialmente compatveis com a nova constituio sero recepcionadas; se no forem materialmente
compatveis, no sero recepcionadas (no-recepo). Por exemplo, a lei de imprensa que no foi recepcionada pela CF/88
em razo de possuir normas com ela incompatveis.
A incompatibilidade formal superveniente, em regra, no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma
nova roupagem, um novo status. Como exemplo lembramos do CTN, que, embora tenha sido elaborado com qurum de
lei ordinria, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matrias
previstas no art. 146, I, II e III, CR s podero ser alterados por LC.
Exceo: a incompatibilidade formal impedir a recepo quando a competncia para tratar da matria for transferida de
um ente menor para um ente maior. Mas, se for o inverso, plenamente possvel a recepo.
15.4 Constitucionalidade superveniente
De acordo com a constitucionalidade superveniente, uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vcio
sanado por uma emenda ou por uma nova constituio.
A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional:
se ato nulo ou ato anulvel. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulvel, a constitucionalidade superveniente deveria ser
admitida, desde que no tenha ocorrido qualquer declarao de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. A anlise da
inconstitucionalidade em abstrato tem como parmetro as normas constitucionais do presente, no do passado. Se a
Constituio evoluiu por meio de mudanas formais (emendas) ou informais (interpretao e costumes), a lei
supostamente incompatvel, mas que no foi objeto de qualquer declarao nesse sentido, por possuir uma presuno de
constitucionalidade, continua a ter validade e acaba por ser constitucionalizada. Portanto, alterado o parmetro
constitucional, deixa de existir uma ameaa supremacia da Constituio vigente, afastando-se a possibilidade de exerccio
do controle abstrato de constitucionalidade. Nesse prisma, somente as violaes a direitos subjetivos, ocorridas entre o
surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parmetro, poderiam ser questionadas por meio de
controle concreto.
No sentido oposto, adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudncia norte-americana cujo precedente foi o
famoso caso Marbury vs. Madison, decidido em 1803 de que a lei inconstitucional, por ser um ato nulo, j nasceria
morta, o vcio originrio ser insanvel. Vale dizer, a modificao do parmetro constitucional no teria o condo de
convalidar a lei originariamente inconstitucional.
Nesse sentido, Humberto vila sustenta que a invalidade um fenmeno que no se altera no tempo: a alterao da
norma superior no tem o condo de tornar vlida uma norma originariamente invlida. Esse tambm o entendimento
adotado pelo STF. Assim, o STF no admite essa constitucionalizao superveniente. Uma lei inconstitucional um ato
nulo, tem um vcio de origem, que insanvel. Logo, ela no pode ser convalidada, no pode ser constitucionalizada.
15.5 Efeito repristinatrio tcito ou repristinao tcita
94

O fenmeno da repristinao ocorre quando uma Lei A revogada por uma Lei B e esta, posteriormente, revogada por
uma Lei C. Pelo instituto da repristinao, com a revogao promovida pela Lei C, a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Como
regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade da repristinao, salvo se a nova ordem jurdica expressamente assim se
pronunciar. Ou seja, no Brasil admite-se a repristinao apenas caso ela seja expressa.
art. 2, 3, LIDB: salvo disposio em contrrio (repristinao expressa) a lei revogada no
se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigncia.
Isso vale para o direito infraconstitucional.
J em relao ao direito constitucional, possvel a ocorrncia de efeito repristinatrio tcito. Este fenmeno ocorre
quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigncia novamente, em razo da inconstitucionalidade da lei que a
revogou. Imagine que existe uma Lei A que revogada por uma Lei B. No entanto, posteriormente, declarada a
inconstitucionalidade da Lei B. Nesse caso, a lei A volta a ser aplicada novamente. Esse efeito repristinatrio tcito pode
ocorrer em duas hipteses:
1 hiptese: prevista na Lei 9.868/99, art. 11, 2:
Essa lei trata da ADI e da ADC e, em seu art. 11, trata da concesso de medida cautelar na ADI.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo
especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I
deste Captulo.
(...)
2 A CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICVEL A LEGISLAO ANTERIOR
ACASO EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAO EM SENTIDO CONTRRIO.
Na hiptese, uma Lei A foi revogada por uma Lei B. No entanto, essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Nessa ao o
legitimado ativo fez um pedido de concesso de medida cautelar, no que obteve deferimento. Ao conferir a medida
cautelar, o STF suspende a lei objeto da ADI e, se no disser nada a respeito dos efeitos dessa concesso em relao
legislao anterior, essa passa a ter efeitos novamente, resgatando-se a vigncia da Lei A. Alguns, como o Min. Gilmar
Mendes, falam em repristinao tcita, mas no o termo tecnicamente mais correto. Mais adequado dizer que se trata
de mero efeito repristinatrio.
2 Hiptese: Casos em que o STF profere uma deciso de mrito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e
vinculantes.
Imagine-se uma lei A, que revogada por uma Lei B. Contudo, a Lei B analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional
com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Nesse caso, como se a Lei B nunca tivesse existido e, portanto, nunca
tivesse revogado a Lei A.
15.6 Mutao Constitucional

So processos informais de alterao da Constituio sem que haja qualquer modificao em seu texto. Trata-se de uma
mudana de contedo, sem se verificar a mudana do texto.
Criada em contraposio aos meios formais de reforma da Constituio (emenda), a mutao constitucional consiste em
um processo informal de modificao do contedo, sem que ocorra qualquer alterao em seu texto. o que ocorre com o
surgimento de um novo costume constitucional (hiptese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou
quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituio por meio da interpretao (verificado nos
sistemas de civil law).
Um exemplo de ocorrncia de mutao constitucional pode ser verificado no HC 82.959, em que se discutiu a
constitucionalidade da vedao da progresso de regime no caso de crimes hediondos. O princpio constitucional da
individualizao da pena teve seu contedo alterado, sem qualquer modificao no texto da Constituio.
A mutao no deve ser algo corriqueiro; ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Segundo Canotilho, deve-se
considerar 2 limites para que uma mutao constitucional seja considerada legtima:
Programa normativo: a mutao s ser legtima quando for compatvel com o texto normativo; e
95

No pode contrariar princpios estruturais (princpios que estruturam o estado ex.: Art. 1 e 2da CF - Princpio
do Estado Democrtico de Direito, Princpio da indissolubilidade, Princpio Federativo, Princpio da Separao dos
Poderes, etc.): se a mutao viola algum princpio estruturante, haver uma ilegitimidade na mutao pretendida.
Um exemplo de atuao do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutao do STF feita pelo Gilmar
Mendes e acolhida pelo Eros Grau, no sentido de alterao da interpretao do art. 52, X, da CF/88. O Min Gilmar
defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade s decises do STF (Rcl 4335/AC).
15.7 Graus de retroatividade da norma constitucional**

ADI 493
Retroatividade mxima ou restitutria: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada
(sentena irrecorrvel) ou os fatos jurdicos j consumados. Como ex., lembramos o art. 96, P.U., da Carta de 1937 que
permitia o Parlamento rever a deciso do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei;
Retroatividade mdia: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova
atinge as prestaes vencidas mas ainda no adimplidas. Como ex., fala-se em uma lei que diminusse a taxa de juros e se
aplicasse aos j vencidos mas no pagos (prestao vencida mas ainda no adimplida);
Retroatividade mnima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a
data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestaes futuras de negcios firmados antes do advento da nova lei.
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte
originrio, tm, por regra geral, retroatividade mnima, ou seja, se aplicam a fatos que venham a acontecer aps a sua
promulgao, referentes a negcio passados.
Podemos lembrar o art. 7, IV, CR, que, ao vedar a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, significou que a nova
regra dever valer para fatos e prestaes futuras de negcios celebrados antes de sua vigncia (prestaes peridicas).
Como outro exemplo de retroatividade mnima, lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que, dentre outras,
acabou com a necessidade de prvia licena da Casa para o processamento de parlamentares. Assim, o STF entendeu que,
diante da aplicao imediata, a nova regra que dispensa a prvia autorizao tem aplicao imediata, podendo ser aplicada
pra todos os casos que aguardavam manifestao das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da
nova EC.
Como se percebe, sendo regra a retroatividade mnima, nada impede que a norma constitucional, j que manifestao do
poder constituinte originrio ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade mdia ou mxima. Contudo,
para tanto, deve existir expresso pedido na Constituio.
Assim, podemos esquematizar:
as normas constitucionais, por regra, tm retroatividade mnima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento,
mesmo que relacionados a negcios celebrados no passado. Ex.: art. 7, IV;
possvel a retroatividade mdia ou mxima da norma introduzida pelo Constituinte originrio, desde que haja expressa
previso, como o caso do art. 51 do ADCT;
por outro lado, as Constituies estaduais (poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente) e demais
dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas Constituio (fruto do poder constituinte
derivado reformador, tambm limitado juridicamente), esto sujeitos observncia do princpio constitucional da
irretroatividade da lei (art. 5, XXXVI lei em sentido amplo), com pequenas excees, como a regra da lei penal nova
que beneficia o ru.
Este tema ser ainda mais aprofundado no item Direito a segurana jurdica, dentro do estudo dos direitos individuais em
espcie.
96

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Direito Constitucional Prof.

Caractersticas principais desse perodo .............................................................................................................2

Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial) ........................ 2

A experincia americana .....................................................................................................................................2

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial

Direitos Fundamentais de 2 dimenso (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos) ...................5

Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais) ................................... 6

Direitos Fundamentais de 3 dimenso (difusos e coletivos) ........................................................................6

Caractersticas do Estado Democrtico de Direito .........................................................................................7

Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8

Relao entre Direito e Moral ........................................................................................................................8

Ps-positivismo metodolgico (neoconstitucionalismo metodolgico) ........................................................9

Quadro sinttico da evoluo do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11

3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ...................................................................................12

Princpios instrumentais X Princpios materiais .........................................................................................12

Princpio da unidade da Constituio ................................................................................................... 13

Direito Constitucional Prof. Marcelo Novelino

Princpio da fora normativa da Constituio ...................................................................................... 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICCIA E VALIDADE .............................................15

EFETIVIDADE OU EFICCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15

Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20

Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico ................................................................................16

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25

Direito Constitucional Prof. Marcelo Novelino

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25

Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26

Papel do senado ................................................................................................................................... 26

Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29

Parmetro utilizado ............................................................................................................................. 30

Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30

LIMINAR E DECISO DE MRITO .................................................................................................................... 34

Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28

Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficcia Temporal da Deciso .............................................................................................................. 36

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38

CLASSIFICAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40

Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

Teoria da Eficcia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43

Direito Constitucional Prof. Marcelo Novelino

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46

PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS .............................................................................................48

DIFERENAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE ..................................................................................52

Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

Restrio constitucional direta escrita ..............................................................................................................54

Legalizao do aborto ..................................................................................................................................63

DIREITO IGUALDADE ................................................................................................................................ 64

Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64

Interveno (violadora) ........................................................................................................................ 64

- Restries constitucionais diretas:..................................................................................................................64

Aes afirmativas .........................................................................................................................................65

Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

DIREITOS FUNDAMENTAIS LIBERDADE ......................................................................................................... 66

mbito de proteo ..........................................................................................................................................66

Vedao ao Anonimato X Denncia annima e escritos apcrifos ...........................................................67

Liberdade de conscincia, de crena e de culto ................................................................................... 67

mbito de proteo ..........................................................................................................................................67