Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Jurisdição Familia (CEJ)
Jurisdição Familia (CEJ)
Civil,
Processual
Civil
Comercial,
Ficha Tcnica
Jurisdio da Famlia e das Crianas
Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial
Nome:
Jurisdio da Famlia e das Crianas. Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial. Aes
de Formao - 2011-2012. Textos dispersos.
Categoria:
Aes de Formao Contnua
Coordenao das Aes de Formao:
Helena Bolieiro
Maria Joo Matos
Intervenientes:
Judite Babo (Procuradora da Repblica, Tribunal da Famlia e Menores de Vila Nova de
Gaia)
Catarina de Albuquerque (Mestre, Gabinete de Documentao e Direito Comparado,
Procuradoria-Geral da Repblica)
Rosa Barroso (Juza Desembargadora, Tribunal da Relao de vora)
Helena Gonalves (Procuradora da Repblica Coordenadora, Crculo Judicial do Barreiro)
Ana Vasconcelos (Pedopsiquiatra)
Rui Pinto Duarte (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa)
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de
Direito)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NDICE
JURISDIO DA FAMLIA E DAS CRIANAS
Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais Judite Babo ............................................................................................................................ 5
O princpio do interesse superior da criana - Catarina de Albuquerque ...................... 23
A adopo e o direito da criana a uma famlia - Rosa Barroso ..................................... 51
A adopo e o direito da criana a uma famlia - Helena Gonalves ............................. 63
Do crebro empatia. Do divrcio guarda partilhada com residncia alternada - Ana
Vasconcelos ......................................................................................................................... 77
Novos modelos e tendncias na regulao do exerccio das responsabilidades
parentais. Residncia alternada: o debate fora da rede - Helena Gonalves ..................... 91
NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.
Clicando no smbolo
[Judite Babo]
O tema que me foi destinado insere-se num dos mais graves contextos de crise econmica que
o nosso pas tem atravessado e dele no pode ser dissociado. O dever de sustento que impende sobre
todos os pais relativamente aos seus filhos menores e que de forma alguma lhes devia ser dispensado,
porventura, no momento actual, aquele que tem uma menor taxa de cumprimento e que provoca
maiores frustraes ao nvel dos mecanismos legais disponveis projectados para lhe conferirem
traduo prtica.
A exigncia de que os pais sustentem os seus filhos em primeira instncia reconhecida pela
Declarao Universal dos Direitos das Crianas1, pela Conveno sobre o direito das crianas aprovada
pela ONU em 20/11/1989 e ratificada por Portugal em 21/09/19902 e transposta na nossa CRP3, mas
como tantas outras garantias constitucionais, que deviam ser inviolveis, tambm a este nvel se
assiste a uma falncia do sistema judicial e da rede de apoio social.
Se por um lado os pais lutam em muitos dos casos pela prpria sobrevivncia e a sobrevivncia
digna de seus filhos, por outro lado o Estado Social aperta as suas malhas de proteco, o que provoca
num elevado nmero de situaes uma asfixia de recursos, com reflexos no equilbrio da estrutura
familiar, da sua dinmica e da sua viabilidade como ncleo de segurana e de base para o
impulsionamento de todas as vertentes inerentes ao desenvolvimento harmonioso das crianas e
adolescentes.
Se relativamente s vertentes da guarda e da resoluo das questes respeitantes ao
quotidiano dos menores e aos aspectos importantes das suas vidas, e ainda no que se refere ao
necessrio convvio dos menores com os seus progenitores o Estado prev mecanismos enrgicos de
substituio e, por vezes, de punio desses pais, quando os mesmos por impossibilidade, inabilidade
ou negligncia no exercem tais responsabilidades, quanto ao sustento, o Estado cada vez mais
obedece a lgicas economicistas, de que claro exemplo o D/L 70/2010 de 16/06, estando tal diploma
inserido no Programa de Estabilidade e Crescimento definido pelo Governo para o perodo de 2010 a
2013, conforme resulta do seu prembulo, a se dizendo que se pretende um conjunto significativo de
polticas indispensveis para a promoo do crescimento econmico e do emprego, bem como um
conjunto de medidas de consolidao oramental, algumas delas estruturais. So pois razes de ordem
1
Princpio IV- direito alimentao; a criana deve gozar de benefcios de previdncia social.
Arts.3 n. 2, 6 n. 2 e 18.
Arts.36 n. 5 os pais tm direito e o dever de educao e manuteno dos filhos; 67 n. 1 a famlia tem direito
proteco da sociedade e do Estado; 67 n.2 c) o Estado deve cooperar com os pais na educao dos filhos; 69 n.
1 as crianas tm direito proteco da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.
poltica e econmica que justificam a adopo de novas medidas tendentes redefinio das
condies de acesso aos apoios sociais4 e ainda Regulamento (CE) n. 4, 2009, de 18/12/2008.
O Estado lava as suas mos como Pilatos, considerando que os pais incumpridores so eles
os primeiros responsveis pelas dificuldades a que possam ser sujeitos os menores ao nvel da sua
subsistncia condigna, pelo que, ignorando-se aqui o primado do interesse superior da criana, so os
menores os principais penalizados com a incapacidade, ou falta de vontade de um dos progenitores
prover ao seu sustento e ideia de que o Estado s atender a situaes, em que tendo havido uma
determinao concreta desse dever de sustento, o mesmo no seja cumprido, o progenitor no o
possa pagar e a situao econmica do agregado familiar do menor tenha um rendimento para os
elementos que o constituem abaixo do ordenado mnimo nacional, ficando de fora desta proteco
um nmero cada vez maior de famlias, cuja debilidade de resposta s necessidades que deveriam ser
asseguradas s suas crianas progressivamente deficitria e mais penosa para o progenitor que
sozinho faz face a tais dificuldades.
Voltemos, porm, ao tema principal desta interveno e que se detm no direito de a cada
criana ser garantido o seu sustento (art.1878 n. 1 do Cdigo Civil compete aos pais, no interesse
dos seus filhos () prover ao seu sustento ().
Ora, conforme resulta das disposies conjugadas dos arts. 2003, 2004 do Cdigo Civil, por
alimentos entende-se tudo que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio, compreendendo
tambm a instruo e educao; os alimentos sero proporcionais aos meios daquele que houver de
prest-los e necessidade daquele que houver de receb-los.
Por outro lado, os alimentos devem ser fixados em prestaes pecunirias mensais, salvo se
houver acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas
de excepo; se porm, aquele que for obrigado aos alimentos mostrar que no os pode prestar
como penso, mas to somente em sua casa e companhia, assim podero ser decretados (art. 2005
do Cdigo Civil).
Os alimentos so devidos desde a propositura da aco ou, estando j fixados pelo tribunal
ou por acordo, desde que o devedor se constitui em mora (), conforme dispe o art. 2006 do
Cdigo Civil.
Podem ser ainda fixados alimentos provisrios, que nunca em caso algum sero restitudos
(art. 2007 do Cdigo Civil).
O direito a alimentos no pode ser renunciado ou cedido, apesar de poder deixar de ser
pedido e poder haver renncia ao pagamento das prestaes vencidas (art. 2008 do Cdigo Civil).
4
V. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 14/11/2011, texto publicado na ntegra em www.dgsi.pt; prembulo
V. por exemplo, acrdo do TRPorto de 14/6/2010 para efeito de cumprimento da obrigao de alimentos a
capacidade econmica dos pais no se avalia apenas pelos rendimentos ao fisco ou Segurana Social; avalia-se
tambm pela sua idade, pela actividade profissional que em concreto desenvolvem e pela capacidade de gerar
proventos que essa actividade potencia; o contedo da obrigao de alimentos a prestar pelos pais no se restringe a
Porm, e mais uma vez trazendo tambm colao a crise econmica em que o pas est
mergulhado, em muitas situaes confrontam-se os tribunais com a impossibilidade de fixarem uma
prestao de alimentos fixa/ou varivel, qual o menor teria direito por parte do progenitor com
quem no reside, por ausncia total de rendimentos, vivendo o mesmo custa de outrem/ou
estando numa situao de indigncia, ou porque conta com um rendimento mensal de tal modo
diminuto que a exigir-se tal prestao seria colocada em causa a sobrevivncia do prprio, ou porque
totalmente desconhecido o seu paradeiro e o seu trem de vida, ou ainda porque estando a
viver num pas estrangeiro no foi possvel apurar em concreto a sua fonte de rendimentos.
prestao mnima e residual de dar aos filhos um pouco do que lhes sobra. A lei exige-lhes que assegurem a satisfao
das necessidades dos filhos com prioridade sobre os dos prprios e que esforcem a propiciar aos filhos as condies
econmicas adequadas ao seu crescimento sadio e equilibrado e ao seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual,
moral e social a que todas as crianas tm direito/art.27 n.s 1,2 da Conveno sobre os direitos das crianas; no
mesmo sentido, os acrdos do mesmo tribunal de 26/05/2009, 7/04/2011, 21/06/2011 e 29/11/2011, todos
publicados na ntegra em www.dgsi.pt.
6
7
10
Conforme bem se refere em tal acrdo caso o tribunal optasse pela fixao de uma prestao de alimentos em
quantia aleatria, como propugna a recorrente sem qualquer suporte factual, sempre constituiria uma deciso
violadora do disposto nos arts. 664 e 1410 do CPC () no sendo permitido que se decida sem factos e que se ignore
em absoluto as normas em vigor.
9
Princpio da proporcionalidade subjacente ao normativo do art.2004 no pode valer apenas no que diz respeito ao
modo de fixao do montante concreto da prestao mas ter que entender-se tambm como imperativo para
aferio da capacidade real do obrigado de alimentos de cumprir tal dever.
11
No princpio era o sustento e nenhum ser humano sobrevive sem alimentao e outras
garantias bsicas de sade e vesturio.
O dever fundamental de sustento que impende sobre os progenitores relativamente aos seus
filhos menores tem, pois, natureza de ordem pblica e assenta no princpio de que quem traz ao
mundo est obrigado a sustentar.
Lembrando aqui S. Toms de Aquino e a sua Suma Teolgica em que o mesmo apresenta
cinco razes para a prova da existncia de Deus (o primeiro motor imvel; causa primeira ou causa
eficiente; ser necessrio e ser contingente; ser perfeito e ser a causa de perfeio das demais;
inteligncia ordenadora) tambm na capacidade de prover alimentos se elencam razes para a
existncia efectiva da mesma, sem que nenhuma delas verdadeiramente prove que ela existe,
partindo-se da verdade ontolgica de que um pai um garante absoluto desse dever,
desconhecendo-se depois em concreto se ele prprio capaz sequer de prover ao seu prprio
sustento.
Curiosamente em nenhuma das outras responsabilidades parentais se recorre presuno
da existncia de condies efectivas para o exerccio da parentalidade, sendo impensvel que o
tribunal ficcione que o pai com quem a menor ir residir habitualmente tem uma habitao condigna
para garantir essa guarda, mesmo que em concreto se desconheam quais as condies de tal
habitao, que esse progenitor tem efectiva disponibilidade para gerir o quotidiano do seu filho,
mesmo desconhecendo-se em absoluto o seu modo de vida, que esse progenitor tem efectiva
capacidade para garantir a educao do seu filho, ou que o mesmo capaz de decidir sobre as
questes de particular importncia da vida daquele, sem que exista no processo judicial qualquer
elemento ou elementos em concreto, mesmo que admitidos por acordo, que apontem para essas
condies concretas.
Tambm no ser equacionvel que se estabelea um convvio entre o menor e progenitor
com quem o mesmo no vive habitualmente presumindo que o mesmo tem condies efectivas para
concretizar tal convivncia e para assegurar, se for o caso, a permanncia, com pernoita desse filho
numa habitao condigna, sem que em concreto tal seja assegurado em termos probatrios, ou
tivessem sido reconhecidas pelos progenitores.
Importava, pois, em minha opinio, alterar o art. 1 da Lei 75/98 de 19/11, estendendo a
interveno do FGADM s situaes em que comprovadamente no foi possvel fixar uma prestao
de alimentos em concreto e enquanto tal situao se mantiver.
12
Sem prejuzo de voltar temtica do FGADM e a possveis questes a levantar quanto sua
aplicao, passamos agora anlise do incumprimento da obrigao de prestao de alimentos fixada
por acordo entre os progenitores e homologado judicialmente ou por acordo em sede de processo de
divrcio que correu termos na conservatria do registo civil, ou ainda fixada por sentena judicial.
V. por exemplo, acrdo do TRP de 23/04/2012, 12/03/2012; Helena Bolieiro/Paulo Guerra, A Criana e a Famlia Uma Questo
13
judicial do incumprimento pelo tribunal opera-se, sem produo de prova, embora sempre com a
satisfao prvia do contraditrio.
Feito tal reconhecimento, importa que no mais curto espao de tempo o cumprimento das
prestaes de alimentos vincendas seja reposto e que se opere a regularizao das prestaes de
alimentos j vencidas, sendo as primeiras irrenunciveis e nos dois casos (vincendas e vencidas)
insusceptveis de compensao.
Em primeiro lugar, a retoma do pagamento das prestaes de alimentos vincendas poder
ocorrer,
a qualquer momento pelo progenitor devedor;
recorrendo-se ao mecanismo coercivo e pr executivo previsto no art. 189 da OTM;
resultando de entendimento estabelecido em sede de Conferncia de Progenitores (art. 181
n. 2 da OTM), acompanhada, eventualmente, de uma reduo acordada do montante da
prestao de alimentos anteriormente fixado, se consubstanciada numa diminuio da
capacidade econmica do progenitor incumpridor.
- por interveno do FGADM;
- por cobrana de alimentos no estrangeiro, ao abrigo da Conveno Nova Iorque de
20/06/56, sendo a autoridade central a DGAJ; art. 54 do Regulamento n 44/2001 de
22/12/00); por instaurao de execuo especial de alimentos, p. nos arts. 1118 e segs
do C.P.Civil.
Art.181 n. 1 da OTM se relativamente situao do menor, um dos progenitores no cumprir o que tiver sido
acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo e a
condenao do remisso em multa at 249,90 euros e em indemnizao a favor do menor do requerente ou de
ambos.
12
Redaco anterior quem estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir
a obrigao, pondo em perigo a satisfao, sem auxlio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles
tem direito () punido com pena de priso at dois anos ou pena de multa at 240 dias); redaco actual n. 1
quem estando legalmente prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir a obrigao no prazo de dois
seguintes ao vencimento punido com uma pena de multa at 120 dias; n. 2 a prtica reiterada do crime referido
no nmero anterior punido com uma pena de priso at um ano ou com pena de multa at 120 dias; n. 3 quem
estando legalmente prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir a obrigao, pondo em perigo a
satisfao, sem auxlio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito punido com uma
pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias (anterior n. 1); n. 4 quem com a inteno de no
prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigao a que est sujeito, criando o perigo
16
Em primeiro lugar e quanto ao mecanismo coercivo previsto no art. 189 da OTM, se destaca a
aplicao do disposto no art. 824 n. 3 do C.P. Civil, no que concerne a considerar-se que no existe
qualquer reserva de impenhorabilidade na reparao dum crdito de alimentos.
Tal normativo, conforme dispe o art. 12 do D/L 329-A/95 de 12/01 no so invocveis em
processo civil as disposies constantes da legislao especial que estabeleam impenhorabilidade
absoluta de quaisquer rendimentos, independentemente do seu montante, em coliso com o disposto
no art. 824 do Cdigo de Processo Civil impossibilita que seja colocada em causa o a estipulado,
mesmo que previsto em lei especial.
Assim, no so aplicveis s dvidas respeitantes a alimentos, por exemplo, o disposto nas Leis
100/97 de 13/09 e Lei 98/2009 de 4/09 (que veio revogar a anterior) respeitantes aos acidentes de
previsto no nmero anterior punido com uma pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias.
17
Porm, cada vez mais o mecanismo pr-executivo previsto no art. 189 da OTM se mostra
invivel, atenta a ausncia de rendimentos penhorveis por parte do progenitor incumpridor, o que
nos leva interveno do FGADM e aos seus pressupostos legais.
A este propsito regem actualmente trs diplomas legais (Lei 75/98 de 19/11 e D/L 164/99 de
13/05 e 70/2010 de 16/06).
Vejamos!
A Lei 75/98 de 19 de Novembro instituiu, assim, um mecanismo de garantia de alimentos, a
suportar pelo Estado, como modo de consagrao do direito das crianas proteco, consagrado
constitucionalmente, fixando-se o encargo de atravs do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a
Menores se assegurar a satisfao dos alimentos a menores residentes em territrio portugus
quando a pessoa judicialmente obrigada a prest-los no satisfaa as quantias em dvidas, pelas
formas previstas pelo artigo 189 da OTM (desta exigncia se excluram as execues especial de
alimentos, pela morosidade que as mesmas acarretam e que poderiam inviabilizar o recurso atempado
ao FGADM) e o alimentando no disponha de rendimento lquido superior ao ordenado mnimo
13
Julgar inconstitucional, por violao do princpio da dignidade humana, contido no princpio do Estado de Direito,
com referncia aos ns 1,3 do art. 63 da CRP, interpretada no sentido de permitir a deduo, para satisfao de
prestao alimentar a filho menor, de uma parcela da penso social de invalidez do progenitor que prive do seu
rendimento necessrio para satisfazer as suas necessidades essenciais; ainda ver os acrdos do TC ns 62/2002 e
177/2002 e que est plasmada no art. 1 da CRP e que se poder traduzir, em termos prticos, embora no haja
qualquer critrio legal de natureza quantitativa, no mnimo estabelecido para a concesso do rendimento social de
insero ( v. por exemplo o acrdo do TRP de 2/10/2008, publicado na integra em www.dgsi.pt.
18
nacional, nem beneficie, na mesma medida, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre (art.
1 da Lei 75/98).
A prestao do Fundo uma funo de garantia, autnoma no sentido que uma obrigao
prpria e no alheia.
A prvia deciso judicial sobre quem a pessoa obrigada a alimentos e a fixao dessa
prestao condio sine qua non para que possa ser solicitado o pagamento da prestao alimentar
ao Fundo, no obstando a tal requisito, o facto do progenitor com quem o menor reside no ter
accionado os familiares dos menores que esto vinculados prestao de alimentos, nos termos do
art. 2009 do Cdigo Civil14.
A interveno do FGADM pode ser requerida pelo Ministrio Pblico ou por aqueles a quem a
prestao de alimentos deveria ser entregue nos respectivos autos de incumprimento (art. 3 da Lei
75/98 de 19/11).
O Estado fica, por sua vez, sub-rogado com todos os direitos do menor a quem sejam
atribudas as prestaes, com vista garantia do respectivo reembolso (art.5 do D/L 164/99 de
13/05).
As prestaes atribudas nestes termos sero fixadas pelo tribunal em igual/ou inferior
montante do estabelecido anteriormente para a prestao originria, no podem exceder por cada
devedor o montante de 4 UC e podem ser alteradas ou cessadas nos termos previstos no art.4 da Lei
75/98 de 19/11), havendo uma reviso anual obrigatria dos pressupostos da deciso judicial que
ordenou substituio do devedor pelo Estado (Fundo), prova que cabe a quem a recebe, sob pena de
ver finda a interveno do FGADM (art. 9 n. 4, 5 do D/L 164/99 de 13/05).
Por sua vez, a obrigao do FADM de prestar alimentos acaba com a maioridade do respectivo
beneficirio, mesmo que este necessite de tal prestao para completar a sua formao profissional15
e no chegar sequer a nascer se este ltimo atingir a maioridade antes de ser decidido o incidente de
incumprimento16.
Veio, no entanto, o D/L 70/2010 de 16/06 alterar as regras de agregado familiar, rendimentos
a considerar e capitao de rendimentos.
Uma das questes mais debatidas na jurisprudncia a propsito do funcionamento do FGADM e
do seu mbito de aplicao tem sido a de estabelecer em que momento se constitui a obrigao do
Estado de se substituir ao devedor de alimentos, ou seja, desde quando tal obrigao do FGADM
exigvel.
14
15
16
19
Trs posies a esse propsito foram sendo defendidas, uma considerando que tal obrigao
nasce apenas aps a notificao da deciso judicial que determinou essa interveno; outros
defendendo que a obrigao do Estado seria exigvel logo que verificada a situao de mora por parte
do progenitor e uma ltima que pugnava que a mesma obrigao retroagia ao momento em que fosse
formulado o pedido de interveno do FGADM no processo judicial, concretamente, no incidente de
incumprimento.
O D/L 164/99 de 13/055 que procedeu regulamentao de tal lei dispe no seu artigo 4 n.
5 que a obrigao do Estado nasce a partir do ms seguinte ou da notificao da deciso judicial.
Conforme sabemos e de forma a uniformizar entendimentos contraditrios sobre citada
matria, veio o STJ atravs do seu acrdo uniformizador de jurisprudncia n. 12/2009 determinar
que a obrigao de prestao de alimentos a menor, assegurada pelo FGADM; em substituio do
devedor, nasce com a deciso que julgue o incidente de incumprimento do devedor originrio e a
respectiva exigibilidade s decorre no ms seguinte ao da notificao da deciso do tribunal, no
abrangendo quaisquer prestaes anteriores.
Substancialmente, entende-se que a obrigao do FGADM nasce apenas com a deciso judicial
que verifica os pressupostos da sua interveno, ordena o pagamento e determina o seu montante,
diferentemente da obrigao dos pais em prover o sustento dos filhos que decorre do princpio da
filiao. O FGADM no tem interveno na lide do incidente de incumprimento, no lhe sendo
assegurado o contraditrio, no podendo ser condenado no pagamento de prestaes antes vencidas,
sob pena de violao dos princpios firmados nos artigos 3 e 3A da CPC, 2 e 20 da CRP.
Impe-se, no entanto, de forma vinculativa o acrdo uniformizador aos tribunais inferiores?
Ora, em primeiro lugar e embora a resposta seja negativa questo formulada, pois, os
acrdos em questo no tm o valor vinculativo dos assentos de fixao de jurisprudncia, no deixa,
contudo, de se considerar que, ao abrigo da segurana jurdica das decises judiciais, a eficcia do
sistema, o respeito pelo princpio da igualdade e imagem externa dos tribunais, tais entendimentos
uniformizadores devero ser atendidos, salvo se existirem fortes razes ou circunstncias especiais
que o justifiquem (acrdos do TRP de 22/11/2011;).
certo que o Tribunal Constitucional se pronunciou j, por duas vezes, e de modos diferentes,
pela constitucionalidade do art.4 n5 do DL 164/99 de 13/05, sendo que o ltimo acrdo do TC,
400/2011, publicado na 2 Srie do DR de 3/11/2011,considerou tal normativo conforme CRP17.
Acontece que no acrdo uniformizador do STJ j citado foram ponderados os argumentos
relativos constitucionalidade material do art.4 n5 do D/L 164/99 de 13/05, a se concluindo pela
17
20
Para terminar esta interveno, faz-se apenas uma referncia breve s alteraes introduzidas
pelo D/L 70/2010 de 16-6 no que diz respeito s regras para determinao dos rendimentos,
composio do agregado familiar e capitao de rendimentos, passando o n. 3 do art. 3 do D/L
164/99 de 13/05, a ter a seguinte redaco o conceito de agregado familiar, os rendimentos a
considerar e a capitao de rendimentos () so calculados nos termos do D/L 70/2010 de 16/06.
Quanto composio do agregado familiar estipula o art.4 do D/L 70/2010 de 16/06 as
pessoas que podem ser tidas como estando em economia comum, chamando-se ateno a este
respeito a necessidade de prova, no caso da unio de facto, de que a mesma perdura h mais de dois
anos, com referncia ao momento da interveno do FGADM, sendo certo que o Tribunal da Relao
do Porto tem entendido que essa prova deve ser feita no processo.
Por sua vez, e no que diz respeito considerao dos rendimentos, entendeu o acrdo do
TRPorto de 31/05/2011, publicado na ntegra em www.dgsi.pt, com o qual se concorda inteiramente,
que no revela para esse clculo, caso esteja penhorado parte do salrio do progenitor do menor, a
parte penhorada, mas apenas aquela que se mantm disponvel.
Tambm na considerao das diversas categorias de rendimentos no havendo meno a
deduo de despesas, apenas se atender no clculo da capitao de rendimentos ao efectivamente
auferido, independentemente das despesas suportadas por esse agregado, o que mais uma vez
reflecte a viso restritiva do diploma em anlise quanto ao mbito da sua aplicao.
18
19
V. por exemplo, acrdos do TRP de 28/03/2012, 22/11/2011, 13/10/2010, publicados na ntegra em www.dgsi-pt.
21
Muito obrigada!
20
21
assumindo, contudo, esse lugar, para efeito de clculo de capitao, por no serem os seus rendimentos mas do seu
agregado familiar que sero tidos em causa v. Acrdo da RT de 22/03/2011, publicado em www.dgsi.pt.
22
[Catarina de Albuquerque1]
Relatora Especial da ONU sobre o Direito gua; Jurista do Gabinete de Documentao e Direito Comparado da
Procuradoria-Geral da Repblica; Consultora Jurdica da UNICEF; Professora Convidada das Faculdades de Direitos das
Universidades do Minho e Coimbra. Licenciada (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Mestre (Institut
Universitaire de Hautes tudes Internationales, Genebra, Suia) e Doutoranda (Universit dAix-Marseille, Frana) em
Direito.
Croyez-vous que, si Mozart a compos des mlodies sublimes, cest grce son piano forte ? Et bien
non. Son piano forte tait un outil. La loi est un outil. Ce qui compte, cest lartisan, et si possible
lartiste. Avec dexcellentes lois, un juge peut faire des catastrophes.
Et avec des lois mdiocres, sil a des oreilles, sil a un peu de coeur, sil a un peu dimagination, il peut
sauver lessentiel. Lessentiel, en loccurrence, cest lintrt de lenfant, Guy Blondel, in Comment le
Juge peut-il valuer lintrt de lenfant?
A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, adoptada pela AGNU a 20 de
Novembro de 1989, consiste no instrumento internacional de direitos humanos com o maior nmero
Estados Partes, a saber 192 ficando fora do clube s dois pases, a saber a Somlia e os Estados
Unidos da Amrica. A CDC, com os seu 54 artigos que consagram direitos to diversos como o direito
educao, proteco da criana em conflitos armados e em situaes de explorao sexual, o direito
sade, a proteco da criana contra violncia, entre outros, consiste no primeiro instrumento
internacional que vem fixar um quadro jurdico completo para a proteco dos direitos da criana. O
quadro jurdico definido pela Conveno tem vindo a ser progressivamente completado,
nomeadamente atravs da adopo de dois Protocolos Facultativos mesma sobre a Participao de
Crianas em Conflitos Armados e sobre Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis. Foi
aprovado pelas Naes Unidas e aberto ratificao um terceiro protocolo facultativo CDC que tem
por objectivo conceder ao Comit dos Direitos da Criana competncias para examinar queixas
apresentadas por vtimas de violaes dos direitos consagrados na CDC1.
classificados como tal pelo Comit dos Direitos da Criana da ONU2, a saber:
1
Fevereiro de 2012, contudo ainda no conta com nenhuma ratificao. Nos termos do seu artigo 19., n. 1, o mesmo
entrar em vigor trs meses aps o depsito do 10. instrumento de ratificao ou adeso.
2
http://direitoshumanos.gddc.pt/7/VIIPAG7_5_3.htm.
25
Num mundo em mudana que coloca desafios constantes, nomeadamente ao poder judicial,
o interesse superior da criana deve orientar todas as decises adoptadas que tenham ou possam ter
um impacto na vida de uma criana.
26
O princpio do interesse superior da criana no foi criado ou inventado pela CDC, tendo sido
anteriormente j utilizado em diversos instrumentos internacionais, nomeadamente na Declarao
dos Direitos da Criana de 1959, nos termos da qual
A criana gozar de uma proteco especial e beneficiar de oportunidades e servios
dispensados pela lei e outros meios, para que possa desenvolver-se fsica, intelectual, moral,
espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de liberdade e
dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a considerao fundamental a que se atender ser o
interesse superior da criana3.
Por outro lado, desde a adopo da Conveno sobre os Direitos da Criana so diversos os
tratados e outros textos internacionais que foram inspirados pelo artigo 3. da Conveno e que
referem o princpio do interesse superior da criana.
Princpio 2 da Declarao dos Direitos da Criana, Proclamada pela Resoluo da Assembleia Geral 1386 (XIV), de 20
27
Por exemplo, apesar deste princpio no ser referido em nenhum dos dois Pactos (sobre os
Direitos Econmicos Sociais e Culturais e sobre os Direitos Civis e Polticos) o Comit dos Direitos
Humanos (que o rgo encarregue de controlar o respeito pelo Pacto sobre os Direitos Civis e
Polticos) referiu em dois dos seus Comentrios Gerais4 (um deles sobre os direitos da criana e
outro sobre a proteco da famlia, o direito de casar e a igualdade entre cnjuges) o facto de o
interesse da criana ser de importncia primacial nos casos de separao ou divrcio dos pais.
Por seu turno, o Comit Executivo do Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Refugiados sublinhou expressamente que todas as aces desenvolvidas em favor das crianas
refugiadas devem guiar-se pelo princpio do interesse superior da criana, bem como pelo princpio
da unidade familiar5.
A Conveno relativa Proteco das Crianas e Cooperao em Matria de Adopo
Internacional de 19936, refere igualmente logo no seu artigo 1. relativo aos objectivos da
Conveno que um dos mesmos consiste em
estabelecer garantias para assegurar que as adopes internacionais sejam feitas no interesse
superior da criana e no respeito dos seus direitos fundamentais, nos termos do direito internacional;
Igualmente, um dos requisitos para que possa ocorrer uma adopo internacional consiste
precisamente, tal como se encontra estipulado no artigo 4. da Conveno, em que se
Human Rights Committee General Comments 17 and 19, HRI/GEN/1/Rev.2, pp. 25 and 30.
UNHCR Model Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, 1997.
Portugal assinou a Conveno em 26 de Agosto de 1999, mas no procedeu ainda sua ratificao, in:
http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dc-conv-haia-dc.html.
7
Assinado por Portugal em 7 de Setembro de 2001, mas ainda no ratificado, in: http://www.gddc.pt/direitos-
humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/protocolocrian%E7as1.html.
28
Infantis8 de Maio de 2000 fazem tambm meno do princpio do interesse superior da criana. O
primeiro destes instrumentos refere no seu prembulo que
Os Estados Partes devero garantir que, no tratamento dado pelo sistema de justia penal
s crianas vtimas das infraces previstas no presente Protocolo, o interesse superior da criana
seja a considerao primacial.
Finalmente diversas resolues adoptadas pela AGNU sobre Direitos da Criana, reafirmam
que o interesse superior da criana deve constituir na considerao primacial em todas as aces
relativas criana. As resolues da antiga Comisso dos Direitos do Homem e do actual Conselho
de Direitos Humanos das Naes Unidas tm, nos ltimos anos, feito referncia ao interesse superior
da criana com muito maior frequncia.
Assinado por Portugal em 7 de Setembro de 2001, mas ainda no ratificado, in: http://www.gddc.pt/direitos-
humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/protocolocrian%E7as2.html.
29
Este princpio ainda mencionado em seis outros preceitos da Conveno, a saber nos artigos:
a) 9., n.1 o qual garante que as crianas no devem ser separadas dos seus pais a menos
que as autoridades competentes o decidam e que essa separao seja necessria no
interesse superior da criana;
b) 18. o qual determina a responsabilidade de ambos os pais na educao e desenvolvimento
da criana e que nesse contexto o interesse superior da criana deve constituir a sua
preocupao fundamental.;
c) 20. que vem determinar que a criana que, no seu interesse superior, no possa ser
deixada no seu ambiente familiar tem direito proteco e assistncia especiais do Estado;
d) 21. que aborda a questo da adopo, determina que o interesse superior da criana dever
constituir a considerao primordial neste domnio;
e) 37., c) o qual estipula que as criana privadas de liberdade devem ser separadas dos adultos,
a menos que, no interesse superior da criana, tal no parea aconselhvel, e
f) finalmente, no artigo 40., n.2 b) iii) que trata da situao da criana suspeita, acusada ou que
se reconheceu ter infringido a lei penal, determina que ela deve ter direito a que a sua causa
seja examinada sem demora por uma autoridade competente, independente e imparcial ou
por um tribunal, de forma equitativa nos termos da lei, na presena do seu defensor ou de
outrem assegurando assistncia adequada e, a menos que tal se mostre contrrio ao interesse
superior da criana, na presena dos seus pais ou representantes legais.
O desafio que agora se nos coloca o de saber como que estas disposies normativas se
concretizam e materializam, isto qual a forma como os Estados Partes na Conveno e o rgo
responsvel pelo controlo da aplicao da mesma o Comit dos Direitos da Criana tm
interpretado e aplicado este princpio. No contexto desta Aco de Formao Contnua, a questo a
que vou tentar responder a de saber como que este princpio fundamental pode ser densificado,
por forma a ser til a magistrados.
30
II. O interesse superior da criana na prtica dos Estados e do Comit dos Direitos da Criana
31
O Comit tem, no entanto, sublinhado repetidas vezes que a conveno deve ser considerada
como um todo e realado a inter-relao existente entre as suas disposies, em especial entre os
artigos que contm princpios gerais (artigos 2, 3, 6 e 12).
O interesse superior da criana
Assim, os princpios da no-discriminao, dos direitos vida, sobrevivncia e ao
desenvolvimento e do respeito pelas opinies da criana so relevantes na determinao daquilo
32
que deve ser considerado o interesse superior da criana numa situao concreta, bem como para
determinar o interesse superior das crianas enquanto grupo. importante sublinhar que a
considerao daquilo que deve ser determinado como o interesse superior da criana deve
contemplar tanto a situao presente, como perspectivas a mdio e longo prazo. Qualquer
interpretao do conceito de interesse superior deve ser consistente com o esprito de toda a
Conveno e com especial enfoque na circunstncia de que a criana um indivduo com pontos
de vista e sentimentos prprios e sujeito tanto de direitos civis e polticos como beneficirio de
proteco especial. Os Estados no podem interpretar o conceito de interesse superior com um
enfoque demasiado forte na diversidade cultural, nem utilizar a sua interpretao de interesse
superior para negar alguns direitos agora garantidos pela Conveno.
Assim, o princpio do interesse superior da criana no consiste num direito stricto sensu,
mas antes um princpio interpretativo que deve guiar a aplicao de qualquer uma das
disposies da Conveno sobre os Direitos da Criana, impe obrigaes imediatas aos Estados,
no pode ser considerado de forma isolada (mas antes em conjunto ou articulao com a
interpretao de um direito concreto), um princpio relativo (pode alterar-se no tempo e no
espao) e deve ter em conta os interesses presentes e futuros da criana.
A expresso indica que o interesse superior da criana (e julgo que o original em lngua
inglesa mais claro a este respeito do que a traduo portuguesa) no ser sempre o nico factor a
ser tido em considerao, podendo haver vrios interesses de direitos humanos e mesmo
interesses em conflitos. Esses interesses conflituantes podem existir entre diversas crianas,
entre diversos grupos de crianas, e entre crianas e adultos. Contudo, o interesse da crianas deve
ser sujeito a vrias outras consideraes. Por exemplo deve ser demonstrado que os interesses da
criana foram explorados e tidos primacialmente em considerao . Houve algum debate durante
as negociaes da Conveno e foram feitas propostas para que o artigo referisse que o
interesse superior da criana fosse a considerao primacial. Estas propostas foram rejeitadas. A
33
ampla formulao utilizada no artigo 3., n.1 da Conveno nos termos da qual Todas as decises
relativas a crianas *+ tero primacialmente em conta o interesse superior da criana inclui
situaes em que outros podem ter o direito de ver os seus interesses considerados. (E/CN.4/L.1575,
pp. 3-7, Detrick, pp. 132 and 133)
Noutros preceitos da CDC a expresso utilizada diversa. Por exemplo no artigo 21. sobre
adopo, a Conveno determina que o superior da criana ser a considerao primordial.
Inadmissibilidade de Derrogaes
Vamos agora examinar as Linhas Gerais de Orientao relativas forma e contedo dos
relatrios peridicos a submeter pelos Estados Partes9 (as quais devem guiar os Estados Partes na
Conveno na elaborao dos relatrios nacionais sobre a aplicao da CDC), da autoria do Comit
dos Direitos da Criana. Este documento, elenca o conjunto de informaes que, no entender
daquele rgo das Naes Unidas, os Estados Partes na CDC devem incluir nos seus relatrios
peridicos. Trata-se pois de uma interpretao autorizada daqueles que devem ser as principais
medidas a adoptar por um Estado para realizar neste caso o princpio do interesse superior da
criana. Assim, o Comit menciona que os relatrios que os Estados Partes submetam quele rgo
das Naes Unidas
Linhas Gerais de Orientao relativas forma e contedo dos relatrios peridicos a submeter pelos Estados nos
termos do artigo 44., n. 1, alnea b) da Conveno (Adoptadas pelo Comit dos Direitos da Criana na sua 343
assembleia (dcima terceira sesso), em 11 de Outubro de 1996), in: http://www.gddc.pt/direitoshumanos/onu-
proteccao-dh/orgaos-onu-comite-dc-general-guidelines.html.
34
Por fim, o Comit solicita igualmente aos Estados Partes que indiquem de que modo o
princpio do interesse superior da criana includo na formao dos profissionais que lidam com
os direitos da criana.
5. O princpio do interesse superior da criana nos relatrios peridicos dos Estados Partes na
Conveno e na jurisprudncia do comit dos Direitos da Criana
De seguida vamos examinar a forma como os Estados Partes na Conveno tm dado
seguimento ao articulado da Conveno e s Linhas de Orientao Gerais do Comit.
Com efeito, a Conveno sobre os Direitos da Criana prev, no seu artigo 43., a criao de
um Comit, tambm ele dos Direitos da Criana, que tem por funes examinar os relatrios
peridicos que os Estados Partes na Conveno lhe submetem, formular comentrios gerais sobre os
diversos preceitos da Conveno, organizar debates temticos sobre artigos especficos da Conveno
ou assuntos com ela conexos, solicitar ao Secretrio-Geral das Naes Unidas a elaborao de
10
Idem.
35
estudos sobre matrias especficas relativas aos direitos da criana e adoptar recomendaes de
ordem geral relativas a matrias contempladas na Conveno.
Os Estados Partes na Conveno devem assim apresentar periodicamente ao Comit
relatrios sobre as medidas adoptadas a nvel nacional para dar aplicao aos direitos
reconhecidos pela Conveno e sobre os progressos realizados no gozo desses direitos. Esses
relatrios devem ser submetidos ao Comit nos dois anos subsequentes data de entrada em
vigor da CDC para os Estados Partes (relatrios iniciais) e, de seguida, de cinco em cinco anos
(relatrios peridicos).
Os relatrios devem indicar os factores e dificuldades que impeam o cumprimento pelos
Estados Partes, das obrigaes decorrentes da Conveno e devem conter informaes suficientes
para dar ao Comit uma ideia precisa da aplicao da Conveno no referido pas.
De seguida os relatrios so examinados pelo Comit durante os chamados grupos de
trabalho pr-sesso, nos quais o Comit procede a uma anlise preliminar dos relatrios dos
Estados Partes e identificao das principais matrias que necessitam ser discutidas com os
representantes governamentais. De seguida, os Governos so convidados a discutir os
respectivos relatrios perante o Comit numa sesso pblica que se realiza em Genebra e a qual tem
a durao de um dia.
No final do exame do relatrio, o Comit apresenta as suas observaes finais, as quais
constituem uma espcie de veredicto deste organismo sobre o desempenho do Estado Parte em
causa e correspondem sua apreciao do relatrio, bem como da discusso tida com os
representantes da delegao nacional. Nas observaes finais so realados os aspectos positivos,
os factores e dificuldades que impedem a aplicao da Conveno e os principais motivos de
preocupao do Comit, bem como um conjunto de sugestes e recomendaes dirigidas ao
Estado Parte, com vista a promover uma melhor aplicao da Conveno a nvel nacional.
As observaes finais devem inspirar e mesmo guiar o Estado Parte na adopo de
medidas relativas infncia nos anos que se seguem, devendo no prximo relatrio
apresentado ao Comit ser dada conta das mesmas.
Neste contexto, vamos de seguida verificar a forma como os Estados Partes na Conveno
deram conta das medidas adoptadas a nvel nacional com vista a assegurarem a realizao do
36
princpio do interesse superior da criana, atravs do exame dos relatrios que os mesmos
submeteram apreciao do Comit.
Posteriormente indagaremos sobre a forma como o rgo encarregue de zelar pela
observncia e plena aplicao da CDC a nvel nacional interpreta o princpio do interesse superior da
criana e quais so as recomendaes que, neste mbito, tem dirigido aos Estados Partes.
Em ambos os casos, isto tanto no exame dos relatrios nacionais como das observaes
finais, limitaremos a nossa pesquisa, cingindo-nos por isso s Observaes Finais que o Comit
dirigiu a pases da Unio Europeia, uma vez que as problemticas abordadas so frequentemente
semelhantes revestindo-se por isso de maior interesse para o nosso pas.
5.1. Como que o interesse superior da criana se reflecte na adopo de legislao e
outras medidas destinadas a aplicar a Conveno sobre os Direitos da Criana a nvel nacional?
Nos seus relatrios peridicos apresentados ao Comit dos Direitos da Criana os Estados
Partes explicam ou justificam a adopo de determinadas leis ou polticas a nvel nacional,
precisamente como forma de assegurarem a realizao do princpio do interesse superior da criana
no pas.
Assim, o Reino Unido na parte do seu relatrio inicial11 relativa s medidas adoptadas com
vista a realizar o princpio do interesse superior da criana explica que as autoridades locais tm,
desde 1986, tido a possibilidade de verificar junto da polcia o passado criminoso de pessoas que
pretendam empregar em trabalhos com crianas. Esta possibilidade foi estendida em 1988 ao
pessoal que trabalha com crianas no sistema nacional de sade.
A Irlanda, no relatrio inicial apresentado ao Comit12, explica que o interesse superior da
criana constitui o princpio orientador em todos os assuntos que afectam o bem-estar da criana
e, designadamente, a prestao de servios de acolhimento de crianas naquele pas. Assim, a
seco 3 da Lei de Proteco da Criana de 1991, impe um dever aos Conselhos de Sade de
promoverem o bem-estar das crianas que no recebem cuidados e proteco adequadas em suas
11
Initial reports of States parties due in 1994: United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland. 28/03/94.
Initial reports of States parties due in 1994 : Ireland. 17/06/96. CRC/C/11/Add.12. (State Party Report).
37
casas. Nos termos desta disposio, o Conselho de Sade deve ter em conta o bem-estar da
criana como a primeira e mais importante considerao.
A ustria, no relatrio inicial que apresentou ao Comit13, explicou que para certos crimes a
ideia de interesse superior da criana pode significar a garantia de imunidade ao autor do mesmo. Por
exemplo, nos casos de prtica de abortos por raparigas menores de idade, a lei parte do princpio
que as mesmas no esto ainda psicologicamente prontas para a maternidade, o que poder
acarretar graves consequncias no s para a me como tambm para a futura criana. Desta
forma a lei despenaliza a prtica de aborto sempre que esteja em causa uma futura me com uma
idade inferior a 14 anos.
No seu relatrio inicial, a Grcia14 explica que o artigo 1534 do seu Cdigo Civil estipula que,
no caso de haver uma necessidade urgente de interveno mdica destinada a evitar um perigo
para a vida ou sade de uma criana, e no caso de se verificar uma recusa injustificada por parte
dos pais da criana para a realizao dessa interveno, o Ministrio Pblico dever conceder a
autorizao necessria ao mdico responsvel pelo tratamento da criana, em nome do interesse
superior da criana O Governo grego afirma ser dever especial do mdico proteger a sade da
criana. A jurisprudncia grega tem apoiado esta abordagem, a qual tem repetidas vezes
afirmado que a recusa da realizao de uma operao necessria para salvar a vida de uma
criana ou preservar a sua sade por parte dos pais abusiva.
O relatrio inicial da Sucia15 menciona que o princpio do interesse superior da criana se
aplica a todo o planeamento social. Este princpio influencia a definio de curricula, planos
municipais de educao, projectos urbansticos e de transportes, etc. Entre outras coisas o
escritrio do Ombudsman da Criana tem estado envolvido na superviso do planeamento de
locais destinados a crianas. As comisses governamentais que actuam em reas relacionadas com
as crianas e jovens tomam como ponto de partida para as suas deliberaes a CDC e o interesse
superior da criana.
13
Initial reports of States parties due in 1994 : Austria. 26/06/97. CRC/C/11/Add.14. (State Party Report).
14
15
Second periodic reports of States parties due in 1997: Sweden. 11/02/98. CRC/C/65/Add.3. (State Party Report).
38
16
Second periodic reports of States parties due in 1998: Finland. 18/11/98. CRC/C/70/Add.3. (State Party Report).
17
Second periodic reports of States parties due in 1997 : Sweden. 11/02/98. CRC/C/65/Add.3. (State Party Report).
18
Periodic reports due in 1997: Portugal. 26/02/2001. CRC/C/65/Add.11 (State Party report).
39
Por sua vez, a Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo refere que a interveno para
a promoo dos direitos e promoo da criana e do jovem em perigo obedece, entre outros, ao
princpio do interesse superior da criana, sem prejuzo da considerao que for devida a outros
interesses legtimos no mbito da pluralidade de interesses presentes no caso concreto.
5.2. Como que o Comit dos Direitos da Criana reflecte o interesse superior da criana
nas suas Observaes Finais?
Como j vimos, nas suas Observaes Finais o Comit dos Direitos da Criana refere quais
os aspectos do relatrio e discusso oral com o Estado Parte que so considerados positivos ou
negativos e elabora um leque de sugestes de medidas que os Estados Partes devem adoptar com
vista a garantir uma melhor aplicao da CDC a nvel nacional. A anlise das mesmas, permite-nos
perceber a forma como o Comit interpreta o princpio do interesse superior em casos concretos.
Assim, por exemplo aquando do exame do segundo relatrio da Finlndia, o Comit referiu
que,
Apesar de tomar nota dos esforos significativos do Estado Parte com vista a respeitar o
princpio do interesse superior da criana, [se encontra] preocupado pelo facto de, em particular, as
autoridades municipais no [terem] sempre este princpio plenamente em linha de conta e por o
interesse superior das crianas no-acompanhadas requerentes de asilo e refugiadas no
constituir sempre uma considerao primordial19.
Neste contexto o Comit recomendou que o Estado Parte considerasse todas as implicaes
do princpio do interesse superior da criana no mbito das questes acima mencionadas e que
fossem desenvolvidos esforos adicionais para assegurar que este princpio constitui uma
considerao primordial em todas as decises que afectam as crianas20.
Nas suas observaes finais dirigidas Sucia aquando do exame do primeiro relatrio
apresentado por aquele pas, o Comit lembrou ao Estado Parte a importncia de assegurar que as
crianas detidas fossem separadas dos adultos, tendo em conta o interesse superior da criana21.
19
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Finland, 16/19/2000, CRC/C/15/Add. 132,
25.
20
Idem, 26.
21
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Sweden, 18/02/93, CRC/C/15/Add. 12, 12.
40
Nas observaes finais que o Comit dirigiu ustria, o Comit exprimiu srias preocupaes
relativamente legislao que permite a deteno de crianas requerentes de asilo que aguardam
deportao. Assim, o Comit
O Comit exprimiu tambm a sua preocupao pelo facto de os direitos consagrados no artigo
7., n.1 da Conveno especialmente o direito da criana conhecer os seus pais, no ser respeitado
no Luxemburgo em relao s crianas nascidas de mes desconhecidas. Com efeito, a legislao
luxemburguesa no concede s crianas o direito de descobrir a identidade dos seus pais, tendo
esta disposio por objectivo proteger as futuras mes que se encontram em situaes difceis e
encoraj-las a darem luz o seu filho, por forma a evitar o recurso a abortos. Desta forma o Comit
recomendou ao Estado Parte que
adoptasse todas as medidas apropriadas para assegurar que as regras constantes do artigo
7., especialmente o direito da criana conhecer os seus pais, seja plenamente aplicado luz dos
princpios da no discriminao e do interesse superior da criana24.
O Comit recomendou ainda ao Governo italiano que modificasse a legislao em vigor com
vista a assegurar plenamente o tratamento igual das crianas nascidas fora do casamento, em
conformidade com o princpio do interesse superior da criana25.
22
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Austria, 07/05/99, CRC/C/15/Add. 98, 27.
23
24
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Luxemburg, 24/06/98, CRC/C/15/Add. 92,
29.
41
luz do interesse superior da criana, o Comit sugere que o Estado Parte considere a
possibilidade de desenvolver campanhas educativas adicionais. Tais medidas ajudariam a modificar
as atitudes da sociedade quanto ao uso de castigos corporais no seio da famlia e promoveria a
aceitao de uma proibio legal de castigos corporais contra crianas27.
Aps a apresentao do Relatrio Inicial pela Bulgria o Comit mostrou-se preocupado com
a insuficiente considerao do princpio do interesse superior da criana quando esto em causa
situaes de deteno, institucionalizao e abandono de crianas, bem como em relao ao
direito da criana testemunhar em tribunal28.
No caso de Portugal, e aps o exame do nosso segundo relatrio peridico de aplicao da
CDC, o Comit mostrou-se preocupado pelo facto de se recorrer com demasiada frequncia
25
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Italy, 27/11/95, CRC/C/15/Add. 41, 16.
26
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Belgium, 20/06/95, CRC/C/15/Add. 38, 10.
27
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, United Kingdom of Great Britain and
Initial reports of States parties: Bulgaria, Concluding Observations by the CRC, Add.66, para. 12.
42
Por exemplo no Canad o projecto de reviso do Divorce Act, exige que o interesse da
criana seja apreciado luz dos seguintes elementos:
29
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child : Portugal. 06/11/2001. CRC/C/15/Add.162.
43
a) natureza, estabilidade e intensidade da relao entre a criana e cada uma das pessoas
envolvidas no processo;
b) natureza, estabilidade e intensidade da relao entre a criana e outros membros da
famlia onde a criana mora ou que estejam implicados na prestao de cuidados e
educao mesma;
c) passatempos da criana;
d) capacidade de cada pessoa proporcionar um quadro de vida, eduo e todos os cuidados
criana;
e) laos culturais e religiosos da criana;
f) importncia e vantagens de uma autoridade parental conjunta, assegurando a implicao
activa dos dois pais aps a separao;
g) importncia das relaes da criana com os avs ou outros membros da famlia;
h) as propostas dos pais;
i) capacidade da criana se adaptar aos pontos de vista dos pais;
j) capacidade dos pais facilitarem e assegurarem a manuteno de uma relao com outros
membros da famlia;
k) antecedentes que evidenciem violncia contra a criana cometida por qualquer um dos pais;
l) excluso de preferncias relativas ao sexo por parte de um dos pais;
m) vontade manifestada por cada um dos pais de participar em sesses educativas;
n) qualquer outro factor que possa influenciar a tomada de deciso.
Trata-se de uma longa lista que no est completa, certo mas que tem o mrito de
permitir uma abordagem mais concreta e de proporcionar um mtodo de trabalho que permita
melhor apreender o interesse da criana no caso concreto.
No Reino Unido, o Children Act de 1984 determina que o juiz tenha designadamente em
conta na determinao do interesse superior da criana,
a opinio da criana;
as suas necessidades fsicas, afectivas e educativas;
efeitos que uma mudana produziro sobre a criana
idade, sexo e personalidade da criana;
danos que a criana j tenha sofrido e possibilidade de cada um dos pais responderem de
forma adequada s suas necessidades.
44
Capacidade de cada
pessoa, a quem a
deciso se aplique, de
cuidar da criana e
responder s suas
necessidades
Natureza, fora e
estabilidade da relao
entre a criana e cada
um dos irmos, avs e
qualquer outra pessoa
relevante na vida da
criana
Natureza, fora e
estabilidade da relao
entre a criana e cada
um dos pais
Capacidade de cada
pessoa, a quem a
deciso se aplique, de
comunicar e cooperar
em matrias que
afectem a criana
Qualquer deciso
judiciria ou cadastro
criminal relevante para
a segurana ou bemestar da criana
Opinio e preferncias
da criana, na medida
em que possam ser
aferidas
Educao e herana
cultural, lingustica,
religiosa e espiritual da
criana
Benefcios para a
criana de desenvolver
e manter relaes
fortes com ambos os
pais, e vontade de cada
um dos pais de apoiar
o desenvolvimento e
manuteno da relao
da criana com o outro
progenitor
Necessidades fsicas,
emocionais e
psicolgicas da criana,
incluindo necessidade
de estabilidade, tendo
em conta a idade e
estdio de
desenvolvimento da
criana
Planos para cuidados e
educao da criana
Violncia familiar
Lista de cuidados
prestados criana
45
Estes exemplos que dei constituem tentativas de objectivar a noo de interesse superior da
criana, de lhe definir os contornos e de eliminar os riscos de derrapagem ou de apreciao
errnea. Apesar de ser verdade que estes esforos so imperfeitos, a verdade que colocam
balizas num caminho especialmente delicado. Estas balizas parecem-me ainda mais importantes
nos casos em que as decises no so tomadas por magistrados, mas antes por outros profissionais
que no tm forosamente a mesma preparao e conhecimentos em matria de direitos da
criana.
III. Concluso
Os governos ou os adultos invocam por vezes o interesse superior da criana para
justificar medidas que, na realidade so violadoras dos seus direitos. H que defenda, por exemplo,
os castigos corporais, invocando que os mesmos permitem ensinar s crianas quais os limites que
no devem ser ultrapassados e que os mesmos lhes so infringidos para sue bem. Outros
impediram crianas adoptadas de conhecerem a sua famlia biolgica, no seu prprio interesse.
Outros retiraram crianas indgenas (por exemplo os aborgenes na Austrlia) s suas famlias
e colocaram-nos em instituies ou junto de famlias bancas, com o intuito de as civilizar
novamente em nome do seu interesse superior. Outros ainda sujeitam as crianas ao trabalho
infantil.
46
interesse superior da criana, tais como a exposio da criana a diferentes as formas de violncia
(art. 19), a separao indevida dos seus pais (art. 9), ser alvo de prticas tradicionais prejudiciais
sua sade (art. 24), efectuar um trabalho que o prejudique (art. 32) e ser vtima de qualquer tipo de
explorao ou abuso (art. 33 a 36).
Como podemos constatar, e alis como j tivemos oportunidade de mencionar, o mbito deste
preceito muitssimo vasto, uma vez que se aplica no s s aces da autoria do Estado, como
tambm a organismos privados, abarcando todas as aces que afectem as crianas e devendo ser
encarado como um guia simultaneamente na interpretao e na implementao da Conveno.
Contudo este princpio reveste-se de utilidade,
1. Uma vez que traz clareza e profundidade aos outros artigos de natureza substantiva da
Conveno, esclarecendo problemas ou situaes que no so especificamente resolvidos ou
previstos pela Conveno.
Por exemplo, o artigo 40., n. 3 da Conveno exige que os Estados Partes estabeleam uma
idade mnima abaixo da qual se presume que as crianas no tm capacidade para infringir a lei
penal. Quando for tomada essa deciso, a idade mnima deve ser fixada com vista a satisfazer o
princpio do interesse superior da criana.
2. Enquanto guia na interpretao da Conveno, por exemplo quando houver uma aparente
contradio entre diferentes preceitos. Por exemplo, quando o direito de as crianas terem
acesso a ambos os pais entra em rota de coliso com a proteco da criana contra os maustratos. Nestas situaes o interesse superior que vai determinar qual a aco a tomar.
3. Por servir de ferramenta para o processo de avaliao de legislao e outras medidas que
47
tenham alguma influncia sobre a criana. Como refere Thomas HAMMERBERG1, antigo
membro do Comit dos Direitos da Criana, o interesse superior deve influenciar no s
decises concretas relativas a crianas especficas, mas tambm o processo legislativo, as
decises administrativas e todas as outras aces que afectam as crianas.
Aps ter sido determinado o interesse superior da criana h, em segundo lugar, que
solucionar possveis conflitos de interesses entre
1. Quando os interesses de uma criana colidem com os interesses de outras crianas: num
artigo sobre a aplicao do interesse superior da criana na rea da educao do Egipto, Adel
AZER2 explica que o governo egpcio no dispunha de um nmero suficiente de escolas para
assegurar que os mais de 10 milhes de crianas tinham acesso educao bsica durante o
dia inteiro. Por outro lado o governo tambm no dispunha de recursos para construir mais
escolas. Assim, colocou-se o dilema de saber se seria melhor educar metade, ou ainda menos,
das crianas que tm direito educao bsica ou se seria prefervel adoptar um sistema de
dois turnos, o qual reduziria por um lado o nmero de horas que os alunos permaneceriam
nas escolas, mas que por outro lado permitiria que o dobro das crianas pudesse beneficiar de
uma educao bsica. A escolha que foi feita pelo governo egpcio que teve em linha de
Thomas Hammerberg, Best Interest of the Child the Principle and the Process, in: Childrens Rights.Turning
Principles into Practice, Save the Children Sweden, UNICEF (Regional Office for South Asia), 2000.
2
Adel AZER, Modalities of the best interests principles in education, in: Philip Alston (Ed.), The Best Interests of the
Child. Reconciling Culture and Human Rights, UNICEF, Clarendon Paperbacks, 1994.
48
conta o direito de todas as crianas a uma educao bsica foi no sentido de educar um
maior nmero de crianas.
2. Quando os interesses da criana colidem com os interesses dos pais: em primeiro lugar
importante referir que a prpria filosofia subjacente CDC que se coloca do lado da criana
por exemplo em casos de abusos ou negligncia por parte dos pais afasta afirmaes
que defendem que o que bom para a famlia necessariamente bom para a criana e que
s os pais sabem aquilo que bom para a criana. Assim, a Conveno reconhece por um
lado que a responsabilidade de educar a criana e de assegurar o seu desenvolvimento cabe
primacialmente aos pais (vide artigo 18., n. 1 da CDC), mas por outro determina que,
nos casos em que os pais maltratem ou negligenciem a criana, esta pode ser separada dos
seus pais contra a vontade destes (vide artigo 9., n. 1 da CDC).
3. Quando os interesses da criana colidem com os interesses da sociedade: tal pode
acontecer nomeadamente quando os custos para a satisfao do interesse superior da
criana forem muito elevados, prejudicando desta forma os interesses da sociedade.
Neste contexto o artigo 4. da CDC determina que
Os Estados comprometem-se a tomar todas as medidas () necessrias realizao dos
direitos reconhecidos pela presente Conveno. No caso de direitos econmicos, sociais e culturais,
tomam essas medidas no limite mximo dos seus recursos disponveis e, se necessrio, no quadro da
cooperao internacional.
Nestas situaes h ento que determinar em que consiste o limite mximo dos recursos
disponveis.
As respostas a estes dilemas no so evidentes. Mas o que nos parece ser importante
acima de tudo o procedimento adoptado, isto , que, em todas as decises que o Estado ou
outras entidades tenham de tomar (e, de preferncia, antes de serem tomadas essas decises) o
interesse superior da criana seja uma considerao sempre presente e que seja elaborado um
estudo de anlise do impacto da medida em relao s crianas (para a elaborao do qual as
crianas devem ser ouvidas).
Como to acertadamente referiu Guy Blodel (um antigo juiz belga num Tribunal de
Famlia) A lei uma ferramenta. O que conta o arteso e, se possvel, o artista. Com excelentes
leis, um juiz pode causar catstrofes. E, com leis medocres, se o juiz tiver ouvidos, um pouco de
corao e uma certa imaginao, pode salvaguardar o essencial. E o essencial, no caso concreto, o
49
50
[Rosa Barroso]
J em 1994, Ano da Famlia, as Naes Unidas entendiam por famlia: duas ou mais
pessoas que partilham recursos e responsabilidades por decises compartilham valores e
finalidades e tm um compromisso umas com as outras de um tipo duradouro, independentemente
53
Nalguns pases, entre os quais est o nosso, a criana comea a ser um bem supremo, mas
escasso.
Temos a obrigao de continuar a promover os seus Direitos para que cresam de forma
responsvel e se tornem adultos capazes e, assim, promover tambm os Direitos das famlias.
So fontes das relaes jurdicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a
adopo (artigo 1576. do Cdigo Civil).
A adopo, como sabemos, implica um corte total e definitivo com a famlia biolgica.
Os filhos s podem ser separados dos pais contra a vontade destes quando os pais no
cumprirem os seus deveres e sempre mediante deciso judicial, conforme o impe a nossa
Constituio.
Por isso, no pode em caso algum, mesmo nas situaes de urgncia a criana ser
retirada aos pais, contra a vontade destes, sem que de imediato um tribunal valide essa retirada.
O Tribunal, o juiz, s pode proceder a esse corte, no caso da adopo plena proferindo uma
deciso irreversvel, se estiverem verificadas as circunstncias que a lei determina, ou seja,
necessrio que no existam ou estejam seriamente comprometidos os vnculos prprios da filiao.
54
55
alternativo.
Imposio e garantia igualmente consagrada na Conveno sobre os Direitos da Criana,
elaborada pelas Naes Unidas, em 1989, e ratificada pelo Estado Portugus no ano seguinte.
A idade mais conveniente para a adopo a mais precoce possvel, como j referimos.
Nunca esquecer que a criana mesmo aquela que maltratada gosta dos seus pais e ter
tanta maior ligao quanto mais idade tiver. So assim as relaes da vida e a gesto dos afectos.
Obviamente que a criana precisa de adoptar os novos pais. Precisa de fazer a separao
dos pais biolgicos em termos afectivos, os seus termos afectivos e, a, as instituies podem ter uma
funo nica.
Deve, por isso, existir um grande cuidado na seleco dos pais adoptivos, mas sem exageros.
Sabemos que ningum perfeito. No h pais perfeitos e uma saudvel relao com os
pais durante o crescimento da criana, passa obrigatoriamente por bons e menos bons momentos. S
nesta relao real podemos encontrar o caminho certo e criar crianas felizes
Aquilo que devemos procurar para uma criana so uns pais no verdadeiro sentido do que ser
pai e ser me, com tudo o que isso significa, por falarmos de seres humanos.
Por vezes queremos tanta perfeio, muito superior de Deus, que acabamos por nos
perder.
A adopo tem vindo e continua a fazer parte das nossas preocupaes, a ns que a ela
estamos ligados de alguma forma, num estudo permanente, num debate contnuo e numa
formao permanente, exemplo o estarmos aqui hoje.
Temos de entender a sua plenitude e aceitar que existem casos cuja melhor soluo no a
adopo, porque a mesma no possvel, porque j no vamos a tempo, porque a relao
estabelecida na vida no se enquadra no direito que temos, porque no a melhor soluo para
aquela criana em concreto.
Noutros casos e, so muitos, temos que aproveitar o trabalho efectuado por todos os que
lidam com a criana e com a famlia. No repetir diligncias, no repetir tempo, no demorar
porque o tempo o maior inimigo de uma relao de afecto estvel que se pretende.
No temer decidir e no temer errar.
No criar, ou permitir que se criem vnculos afectivos da criana com adultos que depois
se destroem e assim sucessivamente. Sabemos como fcil isso acontecer (basta ver os nossos
processos).
56
Vem sendo procurado o melhor regime de encaminhamento para a adopo, nos casos em
que a famlia biolgica no pode criar a criana.
A proteco da infncia no se pode centralizar apenas na ideia da recuperao da famlia
biolgica.
O perigo o factor que legitima a interveno na famlia a bem da criana. No conflito entre o
interesse da criana e a interveno mnima junto da famlia a salvaguarda dos direitos da criana
que prevalece, com todo o respeito que nos deve merecer a famlia biolgica. Esta muitas vezes ela
prpria vitima de enorme desproteco.
imperioso que a sociedade no abandone o seu dever fundamental de respeitar e
promover a famlia.
Da que as medidas tomadas no so contra os pais mas a favor das crianas.
Existe a obrigao de definir em tempo til um projecto que assegure um desenvolvimento
integral e harmonioso dessa criana. til para no acrescer em danos.
que a criana tem direito a crescer numa famlia. O princpio da prevalncia da famlia
vem sendo reafirmado em textos, quer nacionais quer internacionais.
O princpio da prevalncia da famlia significa: que o menor tem o direito a desenvolver-se no
seio duma famlia (enquanto clula fundamental da sociedade no seu processo de socializao e de
desenvolvimento).
Se a criana tem uma famlia natural que quer assumir as funes parentais, de forma
satisfatria, no deve a criana ser separada dessa famlia, ainda que com ajuda externa.
S no a tendo, que haver que encontrar uma famlia adoptiva/substitutiva e, caso se
demonstre ser essa a soluo adequada, de acordo com os seus superiores interesses.
Esta prevalncia da famlia deve ser entendida como a soluo de prevalncia da famlia,
biolgica, ou adoptiva, desde que seja uma famlia que assegura os seus direitos.
A proteco da infncia no pode continuar exclusivamente centrada na ideia de
recuperao da famlia biolgica, a todo o custo, esquecendo que o tempo das crianas, no
necessariamente o mesmo das suas famlias de origem.
Da que esgotadas as possibilidades de a criana usufruir de um crescimento feliz e
saudvel dentro da sua famlia biolgica, com o apoio do Estado e da sociedade ou com o
recurso famlia biolgica alargada, a adopo surge como a resposta possvel e desejvel.
A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito das Crianas de 20 de Novembro de 1989
reconhece expressamente que:
esgotadas as possibilidades de a criana usufruir de um crescimento feliz e saudvel dentro da sua
famlia biolgica, com o apoio do Estado e da sociedade, ou com o recurso famlia biolgica
57
Cumpre reafirmar:
Sendo a situao irreversvel em relao reunificao familiar (famlia biolgica)
imperativo luz do interesse da criana encontrar um enquadramento familiar substitutivo, por
ser o que mais se aproxima da famlia natural.
Quando a famlia biolgica, a nuclear e a alargada, mesmo com o apoio da sociedade, das
entidades ligadas proteco da infncia e com o apoio do Estado no so capazes de assegurar os
direitos da criana, a adopo deve ser a resposta a encontrar.
58
Podamos tentar averiguar de quem a culpa. Podemos dizer que muitas vezes no de
ningum e de todos, quase sempre
No deve, por muito tempo, a criana ser privada de uma famlia.
Ultimamente deparamos com crianas em instituio cujo projecto est definido a
adopo mas no h quem as adopte.
Temos aqui um enorme problema. Cortamos a ligao famlia biolgica.
Fizemo-lo em cumprimento do legalmente determinado. Decretada a confiana judicial do
menor ou a medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou
a instituio com vista a futura adopo, ficam os pais inibidos do exerccio do poder paternal
(responsabilidades parentais), artigo 1978.-A, do Cdigo Civil.
No temos famlia para lhes dar, famlia alternativa biolgica. Quem de ns no recorda um
episdio de uma criana que aguarda por famlia e pergunta: Quanto tenho os novos pais? Porque
no vieram ainda?
Quanto
tempo
deve
criana
permanecer
nesta
situao?
linhagem, como escreveu a pedopsiquiatra Franoise Dolto (Destinos de Crianas, Martins Fontes,
1998, pg. 164).
Certo que, se no se aplicar a medida que determina como seu projecto de vida a
adopo, a criana continuar colocada na instituio, nunca podendo vir a ser adoptado.
A criana tem direito a uma famlia, e isto inquestionvel nos dias de hoje. Tem que se
procurar a melhor soluo e o tribunal e as demais instituies que o cuidam tm a estrita
obrigao de o fazer e ter que ser de uma forma rpida.
Caso no venha a ser possvel, e nada significa que o no seja, quando proferimos a
deciso, preciso continuar a assegurar os Direitos da Criana. No pode ser abandonada, no pode
ficar esquecida indefinidamente espera.
Encontramos o melhor caminho mas ele no est a ser percorrido.
Decorre do artigo 62.-A, da Lei 147/99, de 01/09, que, contrariamente s demais medidas de
promoo e proteco, a medida de confiana para adopo, no est sujeita a reviso, nos prazos e
termos do artigo 62..
verdade que a medida de encaminhamento para a adopo no est sujeita a reviso,
ficando a aguardar-se que seja instaurado o processo de adopo, solicitando o tribunal informao,
de seis em seis meses, ao organismo da segurana social sobre os procedimentos em curso com
vista adopo, conforme o estatui o artigo 62.-A, da Lei n. 147/99, 01/09.
Aquilo que se espera um percurso do caminho normal do processo e que esteve na mente
do legislador. Definido que o projecto de vida a adopo a criana vai ser adoptada.
E se dessa informao resultar que no possvel encontrar famlia adoptiva, que a famlia
encontrada no se adequa aquela criana?
Aqui chegados no afastamos a possibilidade de uma futura apreciao/reapreciao (ser
at obrigatria) aquando das informaes a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e
supervenientes, relativos prpria criana e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o
vierem a determinar.
Como se explica a uma criana que os novos pais no vm?
Neste tempo posterior deciso de encaminhamento para a adopo tm que continuar a
ser promovidos e exercitados os direitos da criana ou, com a sua integrao em famlia ou, com a
aplicao de outra medida (tutela, apadrinhamento civil, etc.).
Em relao a cada criana decide-se no momento, encontra-se a melhor soluo com os
elementos do processo, pensando do futuro. Este incerto para qualquer um, mais incerto para
uma criana.
60
Podemos aqui questionar se quando se define o projecto de vida da criana deveramos dispor
de alguns elementos que nos permitissem garantir a execuo de tal medida, isto , saber da
viabilidade em concreto do projecto de vida encontrado para a criana.
Sabemos que, por vezes, no possvel e, sendo-o, poderamos estar a colidir com outras
importantes regras do instituto da adopo.
Cremos, no entanto, que no decidir com base numa incerteza em relao ao futuro, no
decidir, o que o julgador no pode fazer.
Decidido num determinado processo que a melhor soluo para uma determinada criana
o seu encaminhamento para a adopo preciso concretizar essa adopo.
No sendo possvel, o princpio fundamental em causa nestes processos, o do superior
interesse da criana, impe que se reveja a medida aplicada e caso necessrio, se aplique outra
medida.
Isto significa a possibilidade de reviso da medida aplicada se o superior interesse da criana
assim o ditar.
Mas ateno. No cabem aqui as situaes em que circunstncias supervenientes surjam
por exemplo em relao aos progenitores.
A
supervenientes dos progenitores, estatuda na norma do artigo 62. da Lei n. 147/99, nada tem de
inconstitucional, como determinou o Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 416/2011, proc. n.
416/2011. Na verdade, e se assim no fosse, admitindo-se a reviso, ficaria a criana sujeita a uma
instabilidade na definio do seu projecto de vida, incompatvel com a sua insero o mais clere
possvel em ambiente familiar alternativo, como o impe o artigo 36., n. 7 da Constituio da
Repblica Portuguesa.
Como antes referi, admito a possibilidade de uma futura reapreciao da medida aplicada,
recebidas as informaes a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes,
relativos prpria criana e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a
determinar, caso em que o direito da criana o impe, no esquecendo que estamos a trabalhar no
mbito de processos de jurisdio voluntria.
No se pode impedir a reviso das medidas nessas situaes, ou seja, sempre que no
decurso da execuo dessas medidas ocorram factos supervenientes (prejudiciais ao interesse da
criana) que impeam a concretizao da adopo.
Em jeito de concluso, diria que estamos no mbito de um instituto em que a evoluo quer
legislativa, quer social, nas ltimas dcadas, tem sido enorme, acompanhada de acrescida
preparao de quem lida com o mesmo. Mas, em simultneo, continuam a colocar-se e a
61
surgir problemas de aplicao e interpretao da lei a quem tem que preparar uma deciso numa
matria, seguramente das mais relevantes que aos Tribunais se colocam.
O exerccio da cidadania implica o envolvimento da sociedade em iniciativas que a ttulo
preventivo afastem as crianas e as respectivas famlias do perigo e promovam os seus direitos,
primeira forma de concretizar os direitos da criana.
As famlias devem assumir a responsabilidade de transformar a sociedade, cuidando de forma
saudvel dos filhos.
Quando no for possvel, devemos pensar a famlia, quer a biolgica quer a adoptiva, com as
suas crianas e, num trabalho conjunto, tentar perceber o melhor caminho, concretizando-o e,
assim, os tribunais aplicarem a mais justa deciso, sem preconceitos e com a certeza de cada
criana faz uma histria, sendo certo que ns somos intervenientes activos nessa mesma
histria e, por isso, co-responsveis pela mesma.
Aveiro
Maio de 2012
62
[Helena Gonalves]
I.
Inicio com uma confisso: o meu desempenho profissional, neste segmento temtico,
marcado por sensaes verdadeiramente antitticas: segurana e medo. Segurana por saber que
contamos com um quadro normativo de referncia, produto de uma reflexo transnacional de
dcadas; segurana quando penso que a estrutura que suporta uma adopo no solitria,
contando com o contributo de outros saberes Psicologia, Servio Social, Medicina, Educao,
Sistema judicial - ; segurana, ainda, porque sei estarmos a tentar colmatar uma ausncia fsica e/ou
emocional de quem tem o dever de cuidar. Todavia, quando atento no futuro da concreta criana
em causa, razo de ser, parmetro e destinatria da deciso de substituio/atribuio de pai(s),
instala-se, no raras vezes, a insegurana.
O presente texto serviu de ponto de partida comunicao oral da signatria na aco de formao levada a cabo pelo
Centro de Estudos Judicirios, assumindo, por conseguinte, um registo coloquial
65
Quando somos chamados a desempenhar funes que parecem prprias da natureza, a qual,
para muitos no sinnimo de meras reaces fsicas e qumicas, pisamos um solo escorregadio. So
dois os vectores a ponderar: o corte com o biolgico que no deixa de ter uma componente
afectiva e/a ligao ao afectivo que no deixa de ter uma dimenso fsica e material. Tudo num
enquadramento cuja referncia obrigatria a dignidade da pessoa humana.
De facto, um breve olhar pela evoluo dos direitos da criana e direitos do homem, revelanos que a luta tem sido paralela. Em causa, num e noutro caso, a dignidade da pessoa humana, a
qual, reconhecidamente, tem estdios de vulnerabilidade, sendo que a pouca idade , seguramente,
um deles e, na actualidade, lhe confere direitos prprios.
Henri Atlan, Marc Auge, Mireille Delmas-Marty, Roger-Pol Droit e Nadine Fresco, autores de Clonagem Humana,
66
Que prev que os pais tm o direito e o dever de educao e manuteno dos filhos e que estes no podem ser
separados dos pais, salvo quando os mesmos no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre
mediante deciso judicial.
4
Que consagra o direito das crianas proteco da sociedade e do Estado, especialmente contra todas as formas de
abandono, de discriminao e de opresso e contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e nas demais
instituies, assegurando s rfs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal,
especial proteco.
5
A saber (i) Cdigo Civil artigos 1576 e 1973 a 2002 D ; (ii) Decreto Lei n 185/83, de 22 de Maio, com as
alteraes introduzidas pelo Decreto-lei n 120/98 de 8 de Maio, Lei n 31/2003 de 22 de Agosto e Lei n 22/2007, de
2 de Agosto ; (iii) Organizao Tutelar de Menores artigos 146 alnea c), 147 alnea f), 149 a 161 e 162 a 173 G
; Lei 144/99, de 1 de Setembro - artigos 11 alnea a), 21 n 2 alnea f), 35 n 1 alnea g) e n 3 , 38, 38-A, 62-A,
63 n 1 alnea c), 65 n 2 , 68 alnea a) , 88 n 7, 104 n 3 e 114 n 2 - e, ainda, o Cdigo de Processo Civil
artigos 1409 a 1411 (ex vi artigos 150 e 161, da OTM).
6
67
II.
Proponho-me, como metodologia interventiva, relatar dois casos.
Tomemos o primeiro. Duas crianas, de 2 e 1 ano, respectivamente. Um processo de
promoo e proteco em juzo, subsequente a incumprimento de medida pelos pais, acordada em
sede de processo que correu termos na Comisso de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo,
motivada por um quadro familiar de alcoolismo paterno, desemprego dos progenitores, violncia
domstica, situao habitacional precria, falta de organizao do lar, insalubridade da habitao;
apresentando-se as crianas mal cuidadas, maltratadas e com sequelas ao nvel do
desenvolvimento, designadamente da fala e da locomoo. Aquando do acolhimento, de cariz
provisrio, em instituio (Maro de 2007) o menino apresentava humor que oscilava entre o
deprimido e o agressivo, era incapaz de lidar com manifestaes de carinho, enquanto a menina se
isolava, chorava e revelava insegurana.
No que aos laos afectivos com a me dizia respeito, no perodo compreendido entre Agosto
de 2007 e Maio de 2008, foram juntos aos autos relatrios e informaes com o sentido seguinte:
68
Agosto de 2007
Novembro de 2007
Maio de 2008
- Rejeio me
- No interagem com a me
- Na separao no h angstia
- No so afectuosos com a me
- Na ausncia da me no
perguntam por ela
- Insegurana
- Apatia/tristeza
- Agressividade (ele)
- Inibio (ela)
EMAT
CAT
69
O acrdo, apelando, alm do mais, ao artigo 4 alneas a), e), f) e g) da lei n 147/99, e
s normas constitucionais e convencionais a que supra aludimos, designadamente o carcter
residual e alternativo da adopo, decidiu que importava aferir se os sinais de mudana positiva
havidos tinham, ou no, natureza precria e fixou o acolhimento em seis meses, tendo estabelecidos
aqueles que deveriam constituir os aspectos de incidncia das avaliaes e relatrios: manuteno
de emprego; melhoria/manuteno das condies habitacionais; inscrio das crianas em
equipamento de infncia adequado; inscrio em unidade de sade, qualidade das visitas e
avaliao psicolgica da me (os progenitores haviam-se separado e o pai acabara estava preso).
Tendo presente que um adequado regime de visitas seria fulcral para aferir da (in)existncia
de vnculos entre as crianas e a progenitora, o Tribunal tentou, at final de Junho de 2008 ou
seja, nos quatro meses seguintes ao incio da medida de acolhimento aplicada estabelecer horrios
e condies favorveis ao fim pretendido: fins-de-semana; com acompanhamento por tcnico da
EMAT para evitar que os meninos evitassem a me e procurassem consolo na tcnica cuidadora ;
fora das instalaes do CAT uma sala. Tentativas goradas, porquanto a EMAT informou no dispor
de tcnicos para fins-de-semana e o CAT veiculou que razes de organizao interna e de falta de
recursos humanos impediam que os contactos decorressem nos moldes pretendidos. A agravar,
surgiram dificuldades de conciliao de duas das obrigaes impostas pelo Tribunal quela me, a
saber manuteno da relao laboral e observncia das visitas na instituio de acolhimento, sendo
que tal impossibilidade de concertao residia em factores de natureza externa, alheios vontade da
progenitora das crianas. O horrio de trabalho, o horrio das visitas e a distncia entre o local de
trabalho e o CAT eram incompatveis.
Assistia razo ao CAT quando afirmava que (i) capacidade de gostar no capacidade de
70
criar e, ainda, que (ii) a alterao da vida quotidiana no tipificava, necessariamente, uma
alterao da aptido funcional. Estava com ele a razo quando alertava para a necessidade de
definio do projecto de vida daqueles irmos. Era tempo de ponderao!
O que se ponderou?
Faltava
Me
Crianas
- Formao parental
- No foi passiva
- Continuam tristes
- Avaliao psicolgica
- Continuam solitrios
- Interaco (separao h 15
meses; visita 1 por semana; 1
hora)
O Tribunal estava certo de algumas premissas: (i) nenhuma criana nasce para viver
institucionalizada; (ii) o tempo da criana no o tempo de um adulto e (iii) uma deciso de
encaminhamento para a adopo no pode fundar-se num juzo punitivo dos pais, mas (iv) num
juzo de prognose de incapacidade ou de indisponibilidade para o exerccio da parentalidade. Esse
o juzo que no nos era legtimo fazer acerca daquela me!
71
Trs meses volvidos sobre tal alterao, o quadro de me e filhos era descrito da
seguinte forma:
Crianas
- Asseadas, assduas, pontuais
- Ele: introvertido, integrado, bem
disposto
- Ela: alegre, mexida, refilona,
dificuldade na linguagem
Me
- Receptiva e colaboradora (5 sesses
psicologia)
- Com dificuldade em impor regras
O relatrio de avaliao psicolgica foi junto aos autos em 29 de Junho de 2009! A me das
crianas tem um potencial cognitivo baixo; dificuldade de ateno e concentrao dispersa. A sua
motivao na mudana est relacionada com a tutela dos filhos, mas precisa de superviso e
orientao, pode ler-se.
Questionei-me ento, como agora poderia ter sido diferente? Respondo, sem quailquer
hesitao, afirmativamente. Teria sido melhor? No sei! Sei que promovi, sempre, com
conhecimento e por reporte lei, num trabalho de interpretao e de valorao factos/norma que
julgo adequada.
III.
tempo do segundo caso. Um historial de maus-tratos, um pai condenado em pena de priso
efectiva, uma me que abandonou o filho e reside algures em frica, a aplicao da medida prevista
no artigo 35 n 1 alnea g) da Lei n 147/99. Oito anos de idade etrs tentativas de adopo
inviabilizadas, o regresso instituio de acolhimento e.um processo tutelar educativo aos 15 anos
de idade.
Nenhuma criana nasce para viver institucionalizada, ou para viver institucionalizada at ser
suficientemente resistente sua prpria famlia. O direito a uma famlia que dela cuidem e protejam
um direito fundamental de todas as crianas, dissemos j.
Os problemas, porm, no terminam com a deciso sobre a adequao da filiao
alternativa de base afectiva. At que atinja a maioridade, aquela criana que visamos proteger
72
Comecemos pela questo fulcral: quem procuramos? Algum capaz de velar pela segurana e
pela sade, prover ao sustento, dirigir a educao e representar uma criana; promover o seu
desenvolvimento fsico, intelectual e moral; proporcionar-lhe adequada instruo geral e profissional;
decidir sobre a educao religiosa at que aquele cumpra os seus dezasseis anos; algum com
quem este ir e ter de viver at maioridade artigos 1878, 1885, 1886, 1887, do Cdigo
Civil. Em suma, busca-se algum que encerre em si aquele universo material e afectivo idneo a
permitir o crescimento e bem-estar da criana a famlia onde esta crescer em harmonia e
equilbrio.
Que mnimos, cabe perguntar? Personalidade, sade, idoneidade para criar e educar o menor,
situao econmica do candidato, razes determinantes do pedido de adopo, constituem,
indubitavelmente, aspectos a levar em linha de conta. Assim o dita o artigo 6 n. 2 do Decreto-Lei
n. 185/93, de 22 de Maio, na redaco dada pela Lei n 31/2003, de 22 de Agosto. Mas no s!
Atente-se no advrbio nomeadamente constante do citado dispositivo, o qual aponta para a
natureza meramente exemplificativa ou, pelo menos, no taxativa dos pressupostos a considerar.
Outros podero existir a tomar em linha de conta.
A primeira incgnita: quais? A par do elenco de factores que dever nortear a pesquisa
porque disso que se trata dos candidatos que renem condies para adoptar, a lei prev
que tal tarefa seja levada a cabo por equipas tcnicas pluridisciplinares, suficientemente
dimensionadas e qualificadas em termos de recursos humanos, integrando designadamente as
valncias de psicologia, do servio social, do direito e da educao artigo 11 n. 1 do DecretoLei n 185/93, de 22/05. Uma garantia, sem dvida. Profissionalismo, interdisciplinaridade, mas,
novamente, um normativo que no pode considerar-se inequvoco no que s valncias que
devero integrar as equipas tcnicas respeita. O legislador voltou a usar um advrbio que exclui
a taxatividade: designadamente.
Finalmente, se a deciso do organismo competente rejeitar a candidatura apresentada,
recusar a entrega do menor ao candidato ou no confirmar a permanncia do menor a seu cargo,
73
abre-se a possibilidade de recurso judicial art. 7/1 do DL 185/93. Ser decisor, ento, um juiz,
algum imparcial, neutro, a quem a Constituio da Repblica atribui a funo de julgar litgios,
depois de ouvido o MP, a quem compete, legal e estatutariamente, zelar pelos interesses da
criana. Em suma, a deciso vai caber a um magistrado, algum cujas caractersticas no se
reconduzem ao saber/competncia, algum que tambm produto de valores, de uma vivncia
social.
Essa deciso tem por fim declarar se o candidato recusado, ao contrrio do decidido pelas
equipas tcnicas pluridisciplinares e qualificadas para a seleco, est em condies de ser
seleccionado como candidato. Cumpre, neste momento, ter presente o disposto no artigo 11, do DL
185/83, que dispe que os padres mnimos de qualidade dos servios de adopo, bem como de
procedimentos na seleco dos candidatos a adoptantes, constar de normas a aplicar
uniformemente por todos os organismos de segurana social, o que impe a uniformidade de
parmetros e de procedimentos. E , obviamente, um factor de segurana.
Existem raciocnios aparentemente to elementares e escorreitos que quase dispensavam ser
realizados, mas a tentao grande. J dissemos que o adoptante assumir uma posio jurdica
que faz recair sobre si as responsabilidades parentais. A seleco, por sua vez, mais no visa do
que determinar se o candidato rene capacidades para ser titular e exercer aquelas
responsabilidades, pelo que importa estudar a pretenso deste, considerando aspectos relativos
sua personalidade, sade, idoneidade para criar e educar o menor e situao familiar e
econmica, assim como s razes determinantes do pedido de adopo.
Ora,
previamente
avaliao
candidato
importa,
necessariamente, definir os itens que devero integrar cada um dos aspectos que cumpre estudar;
estabelecer qual a categoria de profissional mais bem colocado para proceder avaliao e
determinar o tipo de avaliao que dever ser implementado. E, sublinhe-se, existe relativa
uniformidade quanto a metodologias a aplicar: entrevistas; exames; visitas domicilirias, pelo menos.
Assim se conhecer o candidato, a sua situao social, econmica, as motivaes para a sua
pretenso, condies de sade fsica e mental, situao familiar e conjugal, condies
habitacionais; a eventual adeso da famlia mais prxima ao projecto, capacidade educativa, afectiva,
etc.
Percebemos todos, tcnicos e magistrados a importncia desta avaliao. Percebemos,
tambm, que o veredicto final est dependente de uma avaliao que pondere a totalidade dos
elementos recolhidos. Mas, tero todos eles o mesmo peso na apreciao global? Colocada de outra
74
forma a questo: num momento em que as vidas familiares esto em mudana, em que existem
famlias reduzidas, famlias numerosas, com rede familiares de apoio ou sem ela, em que coexistem
projectos familiares diversos desde a famlia nuclear (tradicional), famlia em processo de
divrcio,
famlias
monoparentais,
famlias
multiraciais,
familias
homoparentais,
famlias
multigeracionais, famlias imigrantes, familias que enfrentam problemas fsicos, famlias que
enfrentam problemas de sade mental em que cada vez mais no centro da maior ou menor
coeso familiar esto realidades to diversas como intimidade, confiana, respeito, amor,
individualidade, mas, sobretudo, em que as pessoas cuidam de forma diferente, qual o peso
relativo a atribuir a cada um dos indicadores que importa considerar?
Por outro lado, os tempos mudaram as dinmicas familiares. O que , hoje a capacidade de
cuidar? O que podemos designar por dfice de cuidados?
por demais conhecida a dificuldade em equilibrar o sentido do eu com as necessidades
do outro. A capacidade de respeito, de auto-confiana, de atender s necessidades do outro,
capacidade de reparao, de aceitao, de adaptabilidade, de abertura, so condies
fundamentais em sede de aferio da personalidade do candidato. So os seus valores que esto
em causa.
Alis, neste concreto aspecto estamos ao lado dos que defendem que a partir destas
realidades que parece ser possvel avaliar correctamente as motivaes da adopo, aspecto
que, constituindo um dos requisitos gerais da adopo, s alcanvel por aproximao, no
obstante seja fulcral, porquanto indissocivel de um outro que importa ter presente ao longo de
todo o processo que antecede e culmina na adopo: a satisfao do concreto interesse da criana
desprovida ou separada do meio familiar de origem. Longe vo os tempos em que era objecto de
posse. Nem sacrifcios no Nilo, nem Conselhos de Ancios a decidirem sobre o seu direito vida.
Nem vulnervel como os velhos, nem oprimida como os senis. Longe da alada de um poder
paternal, titular de um direito, o direito a uma famlia. No uma qualquer famlia, mas aquela
que, em razo das tendncias dominantes do que deva entender-se por cuidados, formao moral e
intelectual, equilbrio emocional, segurana, esteja em condies de lhos garantir.
No se pretende algum amorfo, sem objectivo de vida para alm da adopo que
requer. Importa saber a medida do auto-respeito do candidato; da sua auto-estima, porque
essa ser tambm a medida da sua capacidade. A existncia de questionrios individuais que
constituam ponto de partida para a investigao, revelam-se fundamentais. Porm, imprescindvel
que os mesmos sejam, enquanto modelo, alvo de uma regular avaliao crtica, com vista
respectiva actualizao. Da mesma forma, parece-nos de toda a acuidade que as experincias
75
Aveiro, 2012
76
[Ana Vasconcelos]
79
os outros e do que motiva o seu agir no mundo, cada pessoa adquire uma bssola mental que,
quando se trata de guiar nos relacionamentos intersubjectivos com os outros, pode ser considerada
como sendo uma bssola emptica. Bssola que guia a pessoa, ao longo da sua vida, orientando a
sua navegao pelos pontos cardeais dos seus distintos territrios psquicos, prevenindo ou
reduzindo os momentos de instabilidade emocional, causadores de desgaste, incoerncia ou
confuso nos seus pensamentos, nos seus sentimentos e nos seus comportamentos. Bssola que
guia mas que, simultaneamente, se enriquece com as vivncias emocionais, relacionais e
cognitivas que a pessoa vai tendo na sua permanente inter-relao com o mundo e que no se
enriquece, apenas, com experincias emocionais positivas, tornando-se, tambm, num guia, para as
situaes emocionalmentenegativas e dolorosas. Bssola emptica indispensvel, pois no h
crebros saudveis sozinhos! No h crebros que consigam navegar num mundo a-relacional! Como
diz a cano, navegar preciso, mas preciso que seja em conjunto com os outros. Mesmo quando
se navega num velejador solitrio, h sempre quem esteja espera no porto de chegada.
No incio da vida e durante todo o tempo em que suposto os pais tomarem conta e
educarem os filhos, para a formao desta bssola emptica e para que ela ajude na navegao no
mapa mundi psquico em construo da criana e do/a jovem, fundamental que os pais sejam
bssolas empticas para a criana e para o/a jovem.
Graas grande plasticidade do tecido neuronal, o crebro est, sempre, em contnua
mudana e transformaes, sendo as interaces afectivas e sociais que a criana comea por ter
com os progenitores e na famlia, a primeira fonte de regulao, de crescimento e de sade mental.
Resultado desta plasticidade e das vivncias e das circunstncias que a pessoa foi tendo ao
longo da sua vida, o crebro , por excelncia, um rgo de adaptao, ou melhor dito, de
adaptabilidade, que constri as suas estruturas adaptativas a partir da interaco subjectiva com os
outros. Esta capacidade de adaptabilidade do crebro humano muito grande durante a infncia e a
adolescncia dado a enorme plasticidade do crebro da criana e do jovem, o que origina que a sua
desorganizao e a sua reorganizao sejam sempre possveis.
O crebro tece-se, assim, em conjunto com os outros crebros com os quais comunica, desde o
incio da sua formao, ainda estando o beb no tero da me e durante toda a vida. Este tecer
particularmente importante durante a infncia e a adolescncia, principalmente nos primeiros anos
de vida, quando o crebro da criana pequena se molda s relaes de vinculao e de apego que a
criana vai construindo com as suas primeiras figuras cuidadoras, como bvio, os pais, em primeiro
lugar. So os cuidados e o afecto que a criana recebe dos pais e dos adultos cuidadores que vo
formar os alicerces do seu crebro, no apenas, para a sua sobrevivncia pessoal e social mas
tambm para o seu crescimento psicolgico e para o seu bem-estar, desenvolvendo as reas do
crebro que constituem o crebro social. Os pais nunca devero esquecer que os primeiros anos de
80
vida so um perodo em que existe um desenvolvimento cerebral exuberante, pelo que as primeiras
vivncias relacionais da criana tm um impacto muito grande nesse desenvolvimento.
A partir das primeiras experincias de trocas afectivas com os pais, a criana pequena vai
vivenciando momentos de sintonizao afectiva que so registados, privilegiadamente, nas zonas do
seu crebro social e so elas que vo permitir que a criana desenvolva a sua capacidade para intuir,
nos outros, os comportamentos que expressam os afectos e as interaces sociais, primeiros
alicerces da empatia. Estes momentos de sintonizao afectiva e social vo sendo armazenados no
crebro e vo funcionar como circuitos de recompensa que se mantm na mente, ao longo da vida,
como
memrias
gratificantes. Estas
memrias
gratificantes
enriquecedoras
para
devem, assim, procurar que os seus agires de adulto com a criana ou com o/a jovem possam
continuar ser modelos de identificao teis e eficazes que, apesar das mudanas da vida familiar,
continuem a ajudar a criana ou o/a jovem a adquirir a sua prpria bssola emptica nos seus
relacionamentos interpessoais.
Nesta procura e sempre que se trata de assuntos que envolvem a parentalidade,
fundamental, como to bem explicitou Alain Renaut no seu livro O Fim da Autoridade1, que,
apesar da separao conjugal e dos novos rearranjos familiares, a autoridade parental se mantenha.
Todo o processo de separao conjugal exige que os progenitores acordem e estipulem, na prtica
da vida quotidiana de ambos, na sua nova organizao desse quotidiano, agora, como progenitores
que j no partilham um dia a dia na mesma residncia, como vo estabelecer as suas
responsabilidades parentais conjuntas, devendo ter sempre presente que, mais importante do que
escolher o melhor guardio entre os dois progenitores, ou uma guarda partilhada, devem esforarse por encontrarem as medidas e os modos de parentalidade que favoream uma maior integrao
das suas funes parentais para que sejam conservados os laos de vinculao e de filiao dos filhos
para com eles de forma a que a sua autoridade parental possa continuar a ser exercida, por ambos,
junto dos filhos. Autoridade que, apesar da separao conjugal, tem de ser mantida clara e objectiva
nos seus propsitos e coerente e constante no seu procedimento, para que a criana e o/a jovem,
possam subjectivamente aceit-la e interioriza-la de forma a poderem continuar a construir uma
adequada conscincia moral sem ser perturbada e invadida por conflitos de lealdade e a adquirir uma
capacidade de responsabilidade que lhes permita poderem assumir, verdadeiramente, os valores da
sua humanidade. Quando os pais escolhem a Guarda Partilhada com Residncia Alternada, muito
importante que os progenitores a continuem a exercer de forma coerente e equitativa quando
comunicam aos filhos o modo como pretendem fazer a partilha dos filhos nas duas residncias
parentais .
Como nota Alain Renaut, estando num momento da Histria dos Homens em que,
progressivamente, se tem vindo a modernizar a educao, pensando a relao parental de um modo
idntico ao modelo da relao democrtica, contudo, adverte este autor, esta democratizao utiliza,
muitas vezes, convices que se constituem numa tica da convico, que se alicera em falsas
ideias, muito frequentemente derivadas de falcias ditas cientficas, mas sem fundamentos alguns
de pensamentos cientficos. Para contrariar este perigo, preconiza Renaut, o educador dos dias de
hoje, onde se incluem em primeiro lugar, os progenitores, dever ter a preocupao de ser um
agente que actue, certo democraticamente, mas, igualmente, sob a gide da tica da
responsabilidade, que atende s consequncias das aces. neste sentido que, no seguimento
1
82
83
Apesar das novas configuraes da famlia, como a que est subjacente a uma escolha de
Residncia Alternada para os filhos, os progenitores nunca se devem esquecer que a famlia, no
seu todo, com ambos os progenitores e com as respectivas famlias alargadas (avs, tios,
primos) que mantm a funo de proteco da criana pequena e de transmisso da cultura e que
o cerne a partir do qual se constri a estruturao psquica do ser humano. Falhas ou rupturas do
contexto conjugal e familiar so um risco grande de aparecimento de situaes conflituosas entre
os adultos que se podem tornar em momentos disruptivos na continuidade da vida familiar e que
podem pr em causa ou no respeitar que o maior interesse da criana seja condio prioritria a
respeitar, sendo condio desse superior interesse, a necessidade de preservar os vnculos afectivos
estruturantes da criana de forma a assegurar o seu desenvolvimento psquico dentro das melhores
condies possveis.
Para que no seja, apenas um acto juridicamente legtimo mas tenha validade psquica para a
criana, a Residncia Alternada deve ser, sempre, uma re-assegurao do direito da criana em
seguir o seu desenvolvimento psicolgico dentro das melhores condies possveis, pelo que
fundamental que esta opo seja escolhida no respeito pelos aspectos subjectivos de todos os
envolvidos, criana e progenitores.
Quando a Residncia Alternada decidida pelos progenitores, o imperativo tico de
preservar os interesses da criana, s pode ser sustentado se forem reconhecidos, por todos os
responsveis implicados, progenitores mas, igualmente, familiares mais prximos, esses aspectos
subjectivos, de forma a no cortar a relao da criana com as figuras de vinculao e apego mais
importantes para ela nem a colocar num conflito de lealdades que ameace o seu bom
desenvolvimento afectivo e cognitivo e o seu equilbrio emocional.
muito importante que a Residncia Alternada seja escolhida porque, cada progenitor, deseja
manter o vnculo com a criana, garantindo-lhe os cuidados adequados e dando prioridade ao seu
desenvolvimento e nunca para satisfazer uma configurao vincular narcsica e conflituosa de um ou
de ambos os progenitores, em que a criana desconsiderada na sua subjectividade e pode vir a
ficar em situao de total desamparo para enfrentar um ambiente altamente desfavorvel ao seu
equilbrio emocional, como infelizmente, frequentemente, se constata.
84
parentalidade e de autoridade parental, tendo sempre a cautela que a instalao das medidas
prticas da partilha das residncias materna e paterna no cause danos psicolgicos na criana. Por
isso, o estabelecimento pelos progenitores do regime de Residncia Alternada conclama,
imprescindivelmente, os dois progenitores para a participao mtua na vida dos filhos, sendo uma
situao de requisitos e efeitos muito mais amplos do que uma simples diviso igualitria do tempo
por dois espaos que so a nova residncia de cada um dos progenitores.
Como qualquer medida inserida na guarda partilhada, a Residncia Alternada, no encerra
apenas o tempo de convvio dos progenitores com os filhos pois trata-se, sempre, de um arranjo
da vida familiar que pretende contribuir para o bom desenvolvimento dos filhos e para a
continuidade saudvel da vida familiar, o que impe, sempre, que os adultos consigam romper o
lao conjugal mas mantenham o lao parental atravs de um bom sistema de comunicao entre
ambos. No h hierarquia de papis, ambos os pais exercem o seu papel parental, envolvendo-se
directamente com as necessidades e os interesses dos filhos, somando esforos para o seu melhor
crescimento e a sua melhor educao. Para mais, no existindo, nos dias de hoje, a hierarquia rgida e
pr estabelecida relativamente aos poderes familiares nas decises relativas vida dos filhos,
exigido aos progenitores que pem termo relao conjugal e em contrapartida a esta ausncia de
85
rigidez, que tenham uma maturidade e um legtimo interesse pelo bem-estar da criana e do
adolescente, um profundo respeito pelo outro progenitor e um real desejo de colaborar com ele. Se
os progenitores no tiverem, ambos, esta exigncia, pode haver o risco do re-arranjo familiar
encontrado, aps a separao conjugal, no funcionar e os progenitores recorrerem ao tribunal para
resolver as questes mais simples da vida quotidiana (opo de escola, destino de frias) dado o
conflito existente entre eles e que, por regra, vai atingir os filhos de forma traumtica. Sempre que os
progenitores conseguem ser participativos na vida dos filhos, envolvendo-se diretamente na sua a
educao e nos seus interesses, quem ganha so os filhos mas, tambm, os progenitores que
conseguem viver plenamente a sua vivncia da parentalidade.
Quando o regime da Residncia Alternada respeita os requisitos subjetivos e prticos dos
filhos e dos progenitores, ajudando a encontrar prticas de parentalidade adequadas educao dos
filhos e a uma comunicao adequada e eficaz entre os progenitores, , sem dvida, um modelo de
prtica de Parentalidade Positiva que possibilita uma maior integrao dos progenitores no
desempenho das suas funes materna e paterna, favorecendo o desenvolvimento da criana e do/a
jovem. A prtica adequada da Residncia Alternada pode exercer uma funo integradora nos
cuidados e na educao da criana e do/a jovem, nomeadamente no modo como vo as tradies
familiares e sociais e os valores da cultura como os valores morais, pois permite que, ambos os
progenitores, possam dividir papis inerentes parentalidade e acautela a situao negativa da
nomeao de um progenitor, como guardio, implicar a destituio do outro progenitor, junto dos
filhos, do papel de educador e de bssola emptica.
A prtica da Residncia Alternada no s permite como um facilitador para que os pais continuem a
mostrar aos filhos que continuam a dividir atribuies e responsabilidades parentais e tomadas de
decises em iguais condies, reconhecendo as suas diferenas, os seus atributos e as suas limitaes
bem como o valor do papel de figura de identificao de cada um para a criana ou o/a jovem. Esta
diferena clara e coerente de papis materno e paterno fundamental para o saudvel crescimento
dos filhos pois permite uma estruturante identificao aos modelos parentais, essencial para um
normal desenvolvimento da personalidade e, em concreto, da identidade pessoal. Neste sentido,
pode-se afirmar que a Residncia Alternada com Guarda Partilhada pode criar relaes mais
harmnicas entre pais e filhos que abrem o espao para uma maior integrao e participao dos
progenitores na vida dos filhos, facilitando e promovendo o dilogo intergeracional, num clima de
confiana e de reconhecimento que os progenitores, apesar da separao conjugal, se mantm os seus
educadores.
Contudo,
como
tudo
na
vida
inter-relacional
que
joga
no
territrio
das
sentindo-se a criana ou o jovem mais prximo do outro progenitor. Contudo, neste gradiente de
maior afinidade por um dos progenitores, regra que a criana continue a querer ter convvio
com ambos, expressando gostar dos dois do mesmo modo e pode, mesmo, acontecer que a
separao do casal, com uma redistribuio das responsabilidades parentais pelos dois
progenitores, possa ser um modo de melhorar a aproximao da criana ao progenitor com quem se
sentia com menos afinidade. Quando a criana tem uma declarada aliana com um dos progenitores,
apesar de no rejeitar completamente o outro progenitor mas mostra sentimentos de ambivalncia
relacional para com esse progenitor, incluindo, resistncia ao convvio com ele, a escolha da
Residncia Alternada poder ser mais problemtica. Esta aliana entre a criana e um dos
progenitores, com afastamento do outro, pode advir de um intenso conflito entre os pais ou de
dinmicas familiares disfuncionais em que a criana estimulada a tomar partido em relao a um
dos progenitores contra o outro ou a ser o porta-voz de mensagens hostis, situaes que se podem
intensificar aps a separao dos pais. Estas alianas, mesmo as mais fortes, so geralmente
temporrias, principalmente se houver a interveno de um tcnico ou de um adulto da confiana
da criana que ajude a criana a minimizar o conflito entre os progenitores e, princiupalmente se os
progenitores um souber estar correctamente com a criana, no mbito das suas competncias
parentais propcias a desenvolver os laos de filiao dos filhos para com eles.
Finalmente, ainda no mbito deste percurso pelos gradientes relacionais esquemticos entre os
filhos e os seus progenitores, se a criana mostra ter, continuamente, uma vontade de
afastamento em relao a um dos seus progenitores, deve-se, sempre, no menosprezar esta
vontade da criana pois ela pode ser uma resposta psicolgica saudvel presena nefasta e aos
efeitos corrosivos desse progenitor que apresenta comportamentos desajustados, violentos ou de
maus-tratos para com a criana ou para com as pessoas com quem convive, nomeadamente, com
as pessoas da famlia que so afectivamente prximas da criana, tornando-se este sentimento
de mal-estar e de estranheza da criana para com o progenitor, uma postura adaptativa, de autodistncia e de auto-proteco em relao a esse progenitor que a criana rejeita e que coloca
distncia do seu convvio, com o objectivo de procurar um sentimento de segurana interna.
Como bvio, na maioria das situaes, a criana ou o jovem tm uma relao positiva com
ambos os progenitores, valorizando a sua relao de filiao com ambos e desejando, claramente
partilhar o seu convvio com os dois, de um modo contnuo, significativo e, muitas vezes, em
tempo igual.
A Guarda Partilhada com residncia Alternada impe, finalmente, que os adultos no
tenham pensamento preguioso e sigam uma postura do saber cuidar prpria da humanidade, do
humano, e uma postura de prudncia que j Epicuro, no sculo III a. C , realava na sua Carta Sobre
a Felicidade, como sendo a origem de todas as demais virtudes e o princpio e o bem supremo
88
para se ter uma boa vida, com dignidade. Uma vida limpa num tempo justo, como dizia Sophia
de Mello Breyner Andresen.
89
[Helena Gonalves]
93
94
Algum de ns se atreve a tentar identificar a estrutura familiar a que cada uma destas
crianas pertence?
famlia monoparental;
famlia pluriparental;
famlia recombinada;
famlia avoengas;
famlia nuclear fundada no casamento por amor;
famlia de facto fundada por amor;
sero filhos de pais separados?;
residiro apenas com um progenitor?;
o progenitor com quem vivam ter aniquilado o outro?;
ter o Tribunal imposto contactos com o progenitor no residente que fiquem aqum das
necessidades afectivas da criana?.
95
Sintomtico da evoluo que trilhei considerar dois casos, muito simples, mas que
denotam a existncia de reservas (preconceito?) a uma modalidade de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais que, no sendo indita, continua a ser alvo de reticncias, por
alguns.
Num caso opinei afirmativamente, mas s depois de saber a razo para tal pretenso dos pais.
No outro caso, o no foi peremptrio logo que percebi a distncia entre as residncias e a idade
da criana.
96
97
98
100
Em conflitos de forte gnese pessoal a deciso no fcil e a nica certeza a de que cada
famlia tem um segredo e o segredo no ser igual s outras famlias.
Talvez, atentar nas palavras de um jovem que partilha, em rede, a angstia provocada pela
separao dos pais nos enriquea a reflexo.
101
Na linha de reflexo que temos vindo a desenvolver, julgamos dever equacionar-se como
a forma ideal de fixao de residncia da criana em caso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais o regime de alternncia quando:
102
103
104
Caminho, como j se antev, no sentido do respeito pelo acordo dos pais e da formalizao
da situao de facto que corresponda aos interesses da criana. Sempre norteada pelo interesse
da concreta criana que estejamos a considerar, o que implica prudncia e informao, como em
qualquer situao de fixao de residncia de uma criana.
105
Regressando questo inicial, adiantamos que no existem padres quando o que est em
causa o superior interesse de uma criana
Existem princpios! E exige-se que quem decide rena, a par do conhecimento tcnicojurdico, prudncia e abertura aos outros saberes e diferena que so as relaes familiares
em geral e entre pais e filhos em especial.
106
1. Enquadramento da interveno
As consideraes que seguem so motivadas por perguntas tpicas dos tempos por que
passamos, de que so exemplos as seguintes:
Tendo eu, trabalhador do sector privado, contrado um emprstimo bancrio de muito longo
prazo para aquisio de habitao prpria, nos pressupostos de que manteria o emprego
bem remunerado que tinha e de que, perdendo esse, facilmente obteria outro equivalente,
agora que estou desempregado e sem perspetivas de me voltar a empregar com
remunerao do mesmo nvel, ser que tenho direito a alterar as condies do mesmo?
Tendo eu, trabalhador do sector pblico, contrado um emprstimo bancrio de muito longo
prazo para aquisio de habitao prpria, no pressuposto de que manteria a remunerao
que tinha, agora que, por fora de atos do poder poltico, a minha remunerao diminuiu em
mais de 20%, ser que tenho direito a alterar as condies do mesmo?
Tendo ns, banco, concedido emprstimos de muito longo prazo com taxas de juro
indexadas a certa taxa mas com spreads fixos, no pressuposto de que manteramos a
possibilidade de nos continuarmos a financiar nos termos em que o fazamos nos momentos
da concesso desses emprstimos, agora que temos dificuldade de obter financiamentos e
que aqueles que obtemos so a uma taxa mais elevada que a dos emprstimos que
concedemos, ser que temos direito a exigir o reembolso antecipado desses emprstimos
ou, pelo menos, o direito de alterar a taxa de juro contratada para os mesmos?
Tendo ns, banco, concedido financiamentos de mdio e longo prazo, no pressuposto de que
o valor mnimo da ratio entre os capitais prprios e o crdito concedido exigida pelo Estado
no momento da concesso se manteria constante, agora que o Estado exige que essa relao
seja mais elevada, ser que nos casos de financiamentos por abertura de crdito temos
direito a no desembolsar o que falte desembolsar e que nos outros temos direito a exigir o
reembolso antecipado, pelo menos parcial, do capital mutuado?
Antes de avanar, duas prevenes:
Pese embora a minha motivao seja a inerente s perguntas que formulei, uma parte do
que vou dizer situar-se- em patamares de abstrao mais elevados, pois os problemas em
causa a isso obrigam;
109
O tema dos limites do dever de cumprir a palavra dada muito antigo1; no sou to nscio
que tenha pretenso de dizer coisas novas sobre ele; mesmo restringindo a ambio
exposio do direito portugus vigente, no viso apresentar respostas, mas apenas contribuir
para a sua procura.
2. Dois princpios a coordenar: pacta sunt servanda2 e equilbrio contratual
As obras gerais sobre Direito Civil, inclui as especificamente dedicadas ao Direito das
Obrigaes, ou ainda mais especificamente aos contratos, contm todas as referncias, mais ou menos
extensas, ao princpio pacta sunt servanda3. O equilbrio contratual no apresentado como princpio,
mesmo nas obras em que dado relevo especial ao tema dos princpios4. No entanto, face do
1
J Ccero escreveu: () nem contra o dever que a um menor se contraponha um maior, contanto aquilo que
tenhas prometido te seja mais prejudicial do que o benefcio que facultado. Assim, se tivesses com algum acordado
comparecer no tribunal como seu advogado, e se entretanto o teu filho adoecesse gravemente, no constituiria
violao do teu dever o facto de no cumprires aquilo com que te tinhas comprometido; muito mais aquele, com
quem te tinhas comprometido, se afastaria do dever se porventura se queixasse de por ti ter sido abandonado! (Dos
Deveres (De Officiis), traduo de Carlos Humberto Gomes, Lisboa, Edies 70, 2000, p. 26 livro I, 32).
2
Sobre as origens da frmula latina, v. RICHARD HYLAND, Pacta Sunt Servanda. Una Reflxion, in Del Ius Mercatorum al
Derecho Mercantil, obra coletiva editada por Carlos Petit, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 359 e ss.
3
A terminologia que varia, como resulta dos seguintes exemplos da literatura portuguesa: MANUEL
DE
ANDRADE
(Teoria Geral das Obrigaes, 3. ed., Coimbra, Almedina, 1966, p. 277), INOCNCIO GALVO TELLES (Direito das
Obrigaes, 7. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 221 e 222), RIBEIRO DE FARIA (Direito das Obrigaes, vol. II,
Coimbra, Almedina, 1990, p. 260), LUS MENEZES LEITO (Direito das Obrigaes, vol. II, 8. ed., Coimbra, Almedina, 2011,
p. 146) referem-se ao princpio da pontualidade; ANTUNES VARELA refere-se regra da pontualidade (Das
Obrigaes em Geral, vol. II, 7. ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 14); CARLOS ALBERTO MOTA PINTO refere-se princpio
da estabilidade dos contratos (Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed. por ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO,
Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 607); MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA refere-se ao princpio da fora vinculativa ou da
obrigatoriedade, escrevendo que o mesmo se desenvolve em trs princpios, que denomina da pontualidade, da
irretractabilidade ou da
acrescentando que os dois ltimos se fundem no que tambm se designa por princpio da estabilidade dos
contratos (Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 312 e 313); NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
algo na esteira de Almeida Costa, refere-se ao princpio da vinculatividade contratual e a subprincpios do mesmo
designados como da pontualidade e da estabilidade (Princpios do Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p.
153 e ss.); ANTNIO MENEZES CORDEIRO refere-se ao princpio da correspondncia (Tratado de Direito Civil Portugus II
Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 32 e 33).
4
Duas ilustraes: CLAUS-WILHELM CANARIS faz um elenco (exemplificativo, certo) de princpios constitutivos do
110
sistema jurdico portugus (e, tanto quanto do meu conhecimento, dos demais sistemas da mesma
famlia), existe um conjunto de normas que permite afirmar que os contratos so (tambm)
governados por um princpio de equilbrio. Muito mudou desde que Georges Ripert tratou o assunto
sobretudo em termos de penetrao das obrigaes civis pela moral e tendo por referncia a figura da
leso enorme5.
Como acontece muitas vezes, mais difcil definir a ideia em causa do que obter consenso
tcito sobre ela. Creio, porm, no dever fugir dificuldade, pelo que explcito o que entendo por esse
princpio.
Comeo por dizer que o seu mbito o dos contratos comutativos. De seguida, indico que o
seu objeto a relao entre o valor das prestaes. Avano mais um passo dizendo, pela negativa, que
o princpio no exige que os valores das prestaes sejam iguais, mas antes limita a desigualdade, por
um lado, em funo do seu grau e, por outro, em funo da correspondncia desses valores com a
vontade das partes6. O passo seguinte o de apontar um contedo bifronte ao princpio: aplica-se no
momento da contratao, limitando a medida em que as partes podem acordar em prestaes
desequilibradas, mas aplica-se tambm durante a execuo do contrato, viabilizando a reposio das
propores iniciais entretanto perdidas. Por ltimo, sublinho que, como de resto resulta do que acabo
de dizer, o princpio do equilbrio contratual assume especial relevncia nos contratos de execuo
duradoura, pois a que os programas contratuais so menos definidos e a que mais
frequentemente acontece o equilbrio que estava previsto ser desvirtuado em funo de factos no
previstos.
2. ed. do original alemo, de 1983, Lisboa, Gulbenkian, 1989, p. 80); ANTNIO MENEZES CORDEIRO toma como objeto de
um pargrafo de um dos volumes do seu Tratado de Direito Civil Portugus dedicados ao Direito das Obrigaes a
construo de princpios especficos do subramo do Direito em causa, enunciando apenas a relatividade, a tutela do
devedor, a irrenunciabilidade antecipada aos direitos e a causalidade (Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das
Obrigaes, tomo I, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 55 e ss.).
5
La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, Paris, L.G.D.J., 1949, pp. 105 e ss.
Uso a expresso vontade das partes por comodidade de linguagem, no visando tomar posio quanto ao papel
111
Sobre a ideia de integrao dos negcios jurdicos, v. RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos,
No claro a que se referem as palavras no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato. Na aparncia seria
exigncia das obrigaes assumidas pela parte lesada (e assim o entende implicitamente ANTNIO MENEZES CORDEIRO
numa das formulaes que usa - v. Da Alterao das Circunstncias, in Estudos em Memria do Professor Doutor
Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 357, e Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra,
Almedina, 2010, p. 325). No entanto, os autores, incluindo MENEZES CORDEIRO, apontam mais frequentemente como tal
a alterao das circunstncias. Valham como exemplos as seguintes afirmaes: A alterao diz-se anormal quando
dela resulte um agravamento da obrigao assumida por uma das partes, que no esteja coberta pelo risco prprio do
negcio () (LUS A. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, 5. ed., vol. II, Lisboa, Universidade Catlica
Editora, 2010, p. 478); O art. 437./1, pe ainda, numa delimitao negativa aparente, que a alterao verificada no
esteja coberta pelos riscos prprios do contrato (ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, vol. II, Coimbra,
Almedina, 1984, p. 1107); Segundo o artigo 437./1, s h lugar ao esquema da alterao de circunstncias quando
esta no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato (ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Alterao das
Circunstncias, in Estudos em Memria do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 332 e Tratado de Direito
112
Arts. 282 e 283 CC: so anulveis ou alterveis os negcios em que uma das partes tenha
obtido, para si ou para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou
injustificados, sempre que essa obteno tenha resultado da explorao de situaes de
necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carter da
outra parte;
Art. 812 CC: a clusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade,
quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente;
Art. 1146 CC: as taxas de juros estipuladas para remunerar mtuos civis e as clusulas penais
relativas mora no reembolso de tais mtuos tm limites, considerando-se as que os
excedam reduzidas a esses limites;
Art. 559-A CC: os referidos limites liberdade de estipulao de juros nos mtuos civis
aplicam-se a toda a estipulao de juros ou quaisquer outras vantagens em negcios ou atos
de concesso, outorga, renovao, desconto ou prorrogao do prazo de pagamento de um
crdito e em outros anlogos;
Art. 7., n. 2, do Dec.-Lei 344/78, de 17 de Novembro: as clusulas penais relativas mora
em operaes bancrias ativas tm limites, considerando-se as que os excedam reduzidas a
esses limites;
Art. 28 do Dec.-Lei 133/2009, de 2 de Junho: as taxas de juros estipuladas para remunerar
crdito ao consumo tm limites, considerando-se as que os excedam reduzidas a esses
limites;
Art. 1040 CC: se, por motivo no atinente sua pessoa ou dos seus familiares, o locatrio
sofrer privao ou diminuio do gozo da coisa locada, haver lugar a uma reduo de renda
ou aluguer proporcional ao tempo da privao ou diminuio e extenso desta ();
Art.19, alneas b, c), f), g) e h), do diploma que regula as clusulas contratuais gerais e os
contratos de adeso (Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro): nas relaes entre empresrios ou
Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, p. 297); O artigo 437., n. 1 do Cdigo
Civil, ao afastar da sua disciplina os casos em que a alterao das circunstncias esteja coberta pelos riscos prprios
do contrato () (PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 6. ed., Coimbra, Almedina, 2010, p. 370).
No seu texto Crise Financeira Mundial e Alterao das Circunstncias: Contratos de Depsito vs. Contratos de Gesto
de Carteiras, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 69, III/IV, Jul./Dez. 2009, a vrios ttulos relevante para o tema
desta interveno, MANUEL CARNEIRO DA FRADA, ao sistematizar os elementos da previso do n. 1 do art. 437, comea
por usar as frmula () uma alterao () no coberta () (p. 681), mas adiante escreve: Nestes contratos,
presente uma alterao anormal das circunstncias, cabe ao banco que dela se queira prevalecer junto dos seus
clientes demonstrar que as consequncias da actual crise financeira no estavam cobertas () (p. 684). Creio que,
atendendo razo de ser da restrio, o mais rigoroso , como fao no texto, semelhana de MANUEL CARNEIRO DA
FRADA no segundo trecho citado, considerar que a mesma consiste em os efeitos da alterao estarem includos nos
riscos prprios do contrato.
113
4.
114
Sem prejuzo de ter de obedecer a um critrio, no podendo ser deixada ao arbtrio da parte.
115
de imediato, por escrito, contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na
mencionada alterao (art. 22, n. 2, alnea a) do Dec. Lei 446/85, de 25 de outubro)10.
A este respeito, chamo a ateno para que, por circular de 17.5.2011 (com o n. 32/2011/DSC),
o Banco de Portugal estabeleceu orientaes11 a seguir pelas instituies de crdito na redao de
clusulas que lhes permitam alterar unilateralmente as condies acordadas, nomeadamente a taxa
de juro ou o montante de outros encargos aplicveis.
Entre essas orientaes, destaco:
1.1. Nos casos em que o contrato de crdito preveja factos que consubstanciam razo
atendvel luz do disposto na alnea c) do n. 1 do artigo 22. do Decreto-Lei n. 446/85, de
25 de Outubro, ou que correspondam a variaes de mercado para os efeitos previstos na
alnea a) do n. 2 do artigo 22. daquele diploma, as instituies de crdito devem concretizar
com detalhe suficiente tais factos.
1.2. Os factos especificados no contrato devem:
a)
Ser externos ou alheios instituio de crdito, devendo situar-se fora da sua esfera de
critrio objectivo.
1.3. As instituies de crdito devem estabelecer um prazo razovel para que o consumidor
possa exercer o seu direito de resoluo do contrato de crdito.
()
O Banco de Portugal entende que esse prazo no dever ser inferior a 90 dias.
()
1.5. A clusula que permite a alterao unilateral da taxa de juro ou de outros encargos deve
prever a reverso das alteraes quando e na medida em que os factos que as tenham
justificado deixem de se verificar e estabelecer os procedimentos necessrios para a
respectiva produo de efeitos.
2. A alterao unilateral da taxa de juro ou de outros encargos de contratos de crdito.
2.1. Princpios
10
Sobre a matria, entre a vria bibliografia portuguesa pertinente, merece destaque ANDR FIGUEIREDO, O Poder de
Alterao Unilateral nos Contratos Bancrios, in Sub Judice n. 39, 2007 Abril-Junho 2007, pp. 9 e ss., em especial pp.
15 e ss.
11
Sobre o valor e a natureza dos regulamentos do Banco de Portugal de que so destinatrias as entidades sujeitas
sua superviso, v. FERNANDO CONCEIO NUNES, Direito Bancrio, vol. I, Lisboa, AAFDL, 1994, pp. 77 e ss.
116
Nas situaes em que, de acordo com o disposto na lei e no contrato de crdito, as instituies
de crdito estejam legitimadas a alterar a taxa de juro ou outros encargos de contratos de
crdito, o exerccio dessa faculdade deve:
a)
Assentar numa relao de causalidade entre o evento invocado como razo atendvel e
No que toca s clusulas de indexao de preo (entendendo por tal a definio indireta do
preo por meio da sua ligao a outro valor), comeo por notar que a sua admissibilidade resulta do
prprio princpio da liberdade contratual.
Em segundo lugar lembro alguns dos casos em que lei, de modo direto ou indireto, as admite:
Se o preo no estiver fixado por entidade pblica, e as partes no o determinarem nem
convencionarem o modo de ele ser determinado, vale como preo contratual o que o
vendedor normalmente praticar data da concluso do contrato ou, na falta dele, o do
mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deva cumprir
() regra esta aplicvel compra e venda e empreitada (arts. 883 e 1211, n. 1, CC);
Pode convencionar-se que o preo da cousa venha a tornar-se certo por qualquer meio, que
desde logo ficar estabelecido () (art. 466 CCom);
Se o mandato for oneroso, a medida da retribuio, no havendo ajuste entre as partes,
determinada pelas tarifas profissionais () regra esta tambm aplicvel, com as necessrias
adaptaes, s modalidades de prestao de servio no especialmente reguladas pela lei
(arts. 1158, n. 2, e 1156 CC);
Nos contratos sujeitos ao regime das clusulas contratuais gerais e dos contratos de adeso,
as proibies, nas relaes com consumidores finais, de clusulas que atribuam a quem as
predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato (exceto se existir
razo atendvel que as partes tenham convencionado) e de clusulas que estipulem a fixao
do preo de bens na data da entrega, sem que se d contraparte o direito a resolver o
contrato (se o preo final for excessivamente elevado em relao ao valor subjacente s
117
Tambm a este respeito de chamar a ateno para regras impostas pelo Banco de Portugal
s instituies de crdito, mais precisamente para uma carta de 20.5.2011, na qual a entidade de
superviso em causa, em complemento da sua circular de 17.5.2011 atrs referida, estabeleceu:
A utilizao de indexantes em operaes de crdito habitao e de crdito aos
consumidores sujeitas ao regime de taxa varivel deve, na perspectiva deste Banco, obedecer aos
seguintes princpios:
a)
Confiana: o indexante deve ser determinado por uma entidade independente ou por
possibilitem que o cliente possa facilmente aceder, de forma directa e gratuita, a informao
sobre o indexante, permitindo-lhe acompanhar a sua evoluo ao longo da vigncia do
contrato;
d)
reporta, devendo essa reviso reflectir as alteraes das condies de mercado de forma
adequada e imediata;
e)
Para efeitos de obter respostas s perguntas que servem de mote a esta interveno, interessa
especialmente a questo de saber se uma alterao legislativa pode ser considerada uma alterao de
circunstncias.
Pela sua pertinncia, vale a pena citar as seguintes palavras de I. Galvo Telles, inseridas na sua
explicao do que so as circunstncias em que as partes fundam a sua deciso de contratar: Trata-se
de realidades concretas de que as partes no tiveram conscincia, pois nem sequer pensaram nelas,
dando-as como pressupostas (exemplo: manuteno da legislao ou do sistema econmico) 17.
No campo da jurisprudncia, podem referir-se os acrdos do STJ de 6.4.7818 e de 12.3.8119
ambos proferidos a propsito do Dec. Lei 445/74, de 12 de Setembro. Quer num quer noutro, o STJ
considerou que tal diploma legal representou uma alterao imprevista e anormal das circunstncias
em que as partes fundaram a deciso de contratar.
Vale a pena ainda acrescentar que o prprio legislador portugus j chegou a qualificar a
entrada em vigor de uma lei sua como alterao anormal de circunstncias, relevante para efeito de
resoluo de contratos-promessa de compra e venda. Foi o que aconteceu no art. 6. da Lei 55/79, de
15 de Setembro, que introduziu limitaes (entretanto revogadas) ao direito de denncia do
arrendamento para habitao prpria do senhorio.
12
V. supra, nota 8.
13
Manual dos Contratos em Geral, 4. ed. Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 344.
14
Cdigo Civil Anotado, vol. I 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 415.
15
Da Boa F no Direito Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, 1984, pp. 930 e 931.
16
Direito das Obrigaes, vol. II, 8. ed., Coimbra, Almedina, 2011, p. 140.
17
18
19
119
Parece, pois, claro que o ordenamento jurdico portugus oferece aos contraentes
prejudicados de modo grave por alteraes legislativas um meio de reporem os equilbrios iniciais dos
seus contratos20. No entanto, esse meio, pelo seu modus operandi, no ser socialmente eficiente se
as situaes em que seja necessrio repor equilbrios contratuais se massificarem. Verificando-se isso,
s o legislador dispor de recursos para responder s necessidades sociais.
20
DA
Circunstncias: Contratos de Depsito vs. Contratos de Gesto de Carteiras, in Revista da Ordem dos Advogados, ano
69, III/IV, Jul./Dez. 2009, em especial pp. 691 e ss.
120