Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
A Furia Souto Maior
A Furia Souto Maior
Referncia:
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz . A Fria. . Revista LTR, So Paulo, v. 66, n. 11, p.
1287-1309, 2002.
...at bem pouco tempo atrs poderamos mudar o mundo, quem roubou nossa
coragem? (Renato Russo)
1. Introduo.
A convite de amigos, tenho comparecido a alguns seminrios que tratam do futuro
do direito do trabalho no Brasil e nestas ocasies tenho conclamado os ouvintes a
integrarem um grupo informal que denomino, A Fria, inspirado na seguinte
passagem de Hannah Arendt:
A fria no de modo nenhum uma reao automtica diante da misria e do
sofrimento em si mesmos; ningum se enfurece com uma doena incurvel ou um
tremor de terra, ou com condies sociais que paream impossveis de modificar. A
fria irrompe somente quando h boas razes para crer que tais condies poderiam
ser mudadas e no o so. S manifestamos uma reao de fria quando nosso
senso de justia injuriado; tal reao em absoluto no se produz por nos sentirmos
vtimas da injustia, como prova toda a histria das revolues, nas quais o
movimento comeou por iniciativa de membros das classes superiores, conduzindo
revolta dos oprimidos e miserveis.
A Fria, que , em verdade, um modo abstrato de unir, no mbito transcendental
(aproveitando a onda da novidade introduzida no recurso de revista, art. 896-A, da
CLT), pessoas, ligadas ao direito do trabalho, que se enfurecem com a injustia
produzida cotidianamente pelo direito do trabalho, ou melhor, pela forma como este
direito vem sendo construdo, interpretado e aplicado nos dias presentes; que
acreditam que possvel mudar esse modo de atuar o direito do trabalho; que vem
no direito do trabalho um instrumento de construo da justia social; e que
obrigaes na esfera individual, mas da conjugao de diversos fatores scioeconmicos de todo um corpo social e, em especial, da atuao do prprio Estado,
que neste contexto no mais aparece como mero ente coercitivo da ordem jurdica,
mas como estimulador, financiador e promotor dos direitos constitucionalmente
assegurados. A fixao na Constituio de interesses sociais representa, por assim
dizer, um compromisso do Estado e da sociedade com o implemento e satisfao de
tais interesses, sendo o Estado at mesmo um sujeito passivo obrigado a efetiv-los.
Juridicamente, o Estado deixa de ser um mero legitimador dos interesses dos
dominantes e transfigura-se em autntico Estado social.
A prpria Constituio norte-americana, que muitos dizem ser avessa aos direitos
sociais, consagrou, em 1946, os princpios enumerados na Constituio da
Filadlfia, de 1944, no que se refere a: dignidade do ser humano; liberdade de
associao; busca de pleno emprego; adequadas condies de trabalho e de
remunerao; seguridade social...
A integrao de normas trabalhistas s Constituies, a criao de um rgo
internacional voltado s relaes de trabalho (a OIT) e o reconhecimento mundial da
importncia de se minimizarem os efeitos perversos da explorao do capital sobre o
trabalho humano, com propsitos tambm de evitar a proliferao da misria, a
instabilidade social e a ameaa paz mundial fornecem o vasto campo para o
desenvolvimento de uma teorizao acerca da criao de um novo direito, um direito
que teria como funo tornar a preocupao com a justia social mais que um
compromisso moral, mas uma obrigao de particulares, com limitao dos
interesses econmicos, e um dever do Estado. Esta lgica diversa daquela que
norteava o direito civil, justifica, ento, a organizao terica de um novo direito, o
direito do trabalho. Um direito promotor da justia social, sendo que esta, a justia
social, tanto pode ser vista do ponto de vista tico (ou filosfico), que reflete a
preocupao de preservar a integridade fsica e moral do trabalhador; quanto do
ponto de vista econmico, que se traduz como a busca de uma necessria
distribuio eqitativa da riqueza produzida no modelo capitalista.
Na teorizao desse novo direito, consagra-se, por isto, a noo de valorizao do
trabalho humano a partir de postulados no meramente sociolgicos mas tambm
jurdicos, isto , dotados de fora coercitiva no seio social.
A ambgua origem das primeiras leis trabalhistas, portanto, no impede que se
reconhea no direito do trabalho um instrumento decisivo e indispensvel para a
construo da justia social dentro do prprio contexto do modelo poltico de
natureza capitalista.
A predominncia da conscincia social, de carter humanista, como se v, foi o que
permitiu o surgimento do direito do trabalho, como ramo especfico do conhecimento
jurdico.
Neste momento de formao do direito do trabalho e at bem pouco tempo atrs, os
argumentos sociais transplantam os argumentos econmicos (que nunca deixaram
de existir vale lembrar). Mas, como dito acima, na situao atual, assiste-se a
prevalncia do econmico sobre o social. O que teria mudado?
10
11
12
13
14
15
16
17
18
justia social.
a) Conceito.
O primeiro passo recuperar o conceito tradicional do direito do trabalho, como
sendo "... o conjunto de princpios, normas e instituies, que se aplicam relao
de trabalho, tendo em vista a proteo do trabalhador e a melhoria de sua condio
social."[39]
b) Princpios.
Ao verificar que a aplicao de determinada regra legal ao caso submetido a
julgamento acarreta clara violao de um princpio fundamental de direitos humanos,
muito embora a regra no seja inconstitucional em tese, o juiz deve afastar a
aplicao da lei na hiptese, tendo em vista a supremacia dos princpios sobre as
regras. (Fbio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos
humanos)
O segundo passo dar maior efetividade aos princpios do direito do trabalho, para
fins de: fomentar a criao de leis que atendam a esses princpios; adotarem-se
interpretaes dos dispositivos legais que, concretamente, atendam ao ideal
marcado em sua conceituao; negar validade a certos preceitos legais, em casos
concretos, que agridam os princpios constitucionais ligados proteo da dignidade
do trabalhador.
Alis, o direito do trabalho atual passa por uma profunda crise existencial. Continuase dizendo que os princpios do direito do trabalho so aqueles constantes da
clssica obra de Amrico Pl Rodriguez (Os princpios do direito do trabalho), mas,
na prtica, a criao de leis e a interpretao de seus dispositivos negam,
diariamente, qualquer fora a esses princpios dentro do contexto jurdico atual.
O direito do trabalho, da forma como vem sendo executado, sequer se justifica como
ramo do direito especfico da cincia jurdica, pois que se apia em tradicionais
princpios do direito comum (civil), princpios estes que de certo modo esto sendo
recusados em vrios segmentos do prprio direito civil, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor, para citar um exemplo.
Interessante, a propsito, verificar que ningum considera ridcula e ultrapassada a
norma do Cdigo de Defesa do Consumidor que nos trata como hipossuficientes
frente ao comerciante, visto que isto interessa aos intrpretes da lei na sua vida
cotidiana, mas, ao mesmo tempo, v-se um ataque direto proteo que o direito do
trabalho tradicional confere ao empregado, inquinando-a de injustificada e
antiquada.
Vale dizer que a revalorizao dos princpios protetivos do direito do trabalho em
absoluto reflete uma postura antijurdica ou de direito alternativo, visto que os
princpios jurdicos no negam o positivismo, ao contrrio fortalece-o, na medida em
que possibilita a existncia de um positivismo crtico. Conforme explica Franois
Ewald, com a prtica dos princpios gerais do direito entra-se assim na fase de um
positivismo crtico, de um positivismo que em si mesmo encontra as condies da
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
prazo de um ano e sem o respectivo adicional, quando se compensa uma hora extra
com uma hora normal, sem falar nos efeitos perversos que esta incerteza de
horrios provoca no cotidiano dos trabalhadores. evidente que o propsito da lei,
de preservar os empregos em pocas sazonais, s poderia se concretizar com a
fixao da regra de que primeiro se concedessem as folgas, para que depois estas
se compensassem com horas extras, preservando-se sempre a diferena
quantitativa entre a hora normal e a hora extra[73].
A terceirizao (que no possui base legal de existncia no mundo do trabalho) no
pode se constituir como mera tcnica de evitar a formao de vnculo empregatcio
com as empresas tomadoras de servio, sob pena de se revitalizar o mercado
humano. Diante dos princpios do direito do trabalho somente se poderia considerar
vlida uma terceirizao, sem formao de vnculo de emprego entre os
trabalhadores e a empresa tomadora dos servios, nas situaes excepcionais em
que uma empresa especializada em determinada atividade prestasse esses servios
a uma outra empresa, durante um tempo limitado, para atender a uma situao
excepcional no desenvolvimento empresarial desta ltima, mantendo-se, no entanto,
a responsabilidade do tomador dos servios, com base na culpa objetiva in
eligendo, pois, de todo modo, este se beneficiou dos servios dos trabalhadores.
A avaliao cotidiana de feitos trabalhistas permite verificar o quanto a terceirizao
tem provocado efeitos perversos nas relaes de emprego, no que se refere
aquisio de direitos (normas coletivas e sucesso de contratos entre empresas
prestadoras, sem manuteno das garantias do contrato anterior), ao adimplemento
dos direitos reconhecidos (em face das sucessivas falncias ou mero
desaparecimento das empresas prestadoras[74]) e proteo da sade do
trabalhador (uma vez que a empresa prestadora, considerada empregadora, no
tem ingerncia sobre a tomadora quanto ao ambiente do trabalho).
Mas, ainda que esta idia no prevalea e a terceirizao se concretize nos moldes
preconizados no En. 331, do TST, h que se reconhecer a responsabilidade
solidria entre prestador e tomador dos servios, no que tange aos crditos
trabalhistas dos empregados que exeram seu mister com base em uma tal
vinculao jurdica, isto porque quando a sentena reconhece a responsabilidade do
tomador dos servios, a sua responsabilidade, por toda a dvida declarada e no
por parte dela, hiptese que reflete o instituto jurdico da solidariedade: pluralidade
de devedores, dos quais o credor pode exigir, indistintamente, a totalidade da
dvida[75]. Esta solidariedade no decorre de expressa previso legal ou de norma
contratual, mas do princpio jurdico de que ningum pode se beneficiar da prpria
torpeza, assim como da culpa in eligendo, configurando-se, pois, como uma
solidariedade jurisprudencial, mencionada, expressamente, em outros ordenamentos
jurdicos, como relata Caio Mrio da Silva Pereira[76]. Uma solidariedade sem
benefcios de ordem, visto que " da essncia da solidariedade que o devedor possa
ser demandado pela totalidade da dvida (totum et totaliter) e sem benefcio de
ordem"[77]. E, ainda, que se decida manter o benefcio de ordem, este para ser
exercido requer a indicao, por parte do beneficirio, de bens livres e
desembaraados do devedor principal, sitos no mesmo municpio, suficientes para
suportar a execuo, nos termos do art. 1491, do Cdigo Civil[78].
Merece reavaliao, ainda, as terceirizaes que se fazem fora do local de trabalho,
30
31
trabalho[84].
preciso, de lege ferenda, urgentemente, pensar na implementao de um
sistema de co-gesto dos trabalhadores na empresa, at para que se torne,
finalmente, concreta a idia de participao dos trabalhadores nos lucros ou
resultados da empresa e tambm para que a negociao coletiva possa se inserir
em um ambiente verdadeiramente democrtico e que preserve a necessria boa-f
que deve existir entre partes que elaboram um negcio jurdico.
preciso, ainda, enfrentar o desafio, proposto por Jean Plissier, Alain Supiot et
Antoine Jeammaud[85], de encontrar o campo de aplicao do direito do trabalho
nas novas formas de organizao do trabalho, tais como o trabalho independente
(onde a doutrina italiana destaca o fenmeno da para-subordinao, com base no
art. 403 n. 3, CPC), o tele-trabalho (ou trabalho distncia), o franchising etc.
equivocado, data venia, imaginar que o direito do trabalho, no se amoldando s
novas formas de organizao do trabalho, porque criado com base no modelo
fordista de produo, est em uma irremedivel crise. Ora, os fundamentos e
funes do direito do trabalho (especialmente: impedir a explorao do trabalho
humano como fonte de riqueza dos detentores do capital; manter a tica e a
dignidade nas relaes de trabalho; melhoras as condies de vida do trabalhador;
distribuir a riqueza) tm razo de ser em qualquer modo de produo (fordista,
taylorista, toyotista etc). Assim, o obstculo para a aplicao do direito do trabalho
nestas novas formas de explorao do trabalho humano somente subsiste quando,
com o propsito de legitim-las, abandonam-se os postulados essenciais do direito
do trabalho. As novas formas de produo talvez no tenham sido pensadas para
evitar a aplicao do direito do trabalho, mas, querendo, ou no, o fato que este
efeito no pode ser produzido, sob pena de se negar toda a evoluo da histria
social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias internacionais de
preservao da dignidade humana.
por isso que, diante da internacionalizao das formas de produo, vislumbra-se,
na mesma proporo, uma internacionalizao mais intensa e precisa do direito do
trabalho, com incentivo sindicalizao internacional e busca de uma normatizao
internacional de princpios ticos e sociais no trabalho. Vide, a propsito, o direito
europeu do trabalho (acima citado) e a Declarao Tripartite de Princpios sobre as
Empresas Multinacionais e a Poltica Social, adota pela OIT, adotada em novembro
de 1977 e emendada em novembro de 2000, efetivando-se uma mondialisation de
la dmocratie et de lEtat de Droit [86].
A respeito das comisses de conciliao prvia, entende-se que, dentro do contexto
do princpio do acesso ordem jurdica justa, a implementao de meios alternativos
de soluo de conflitos deve ser um complemento da via judicial e no um obstculo
ao processo, como ttica de soluo dos problemas estruturais da Justia. Assim,
no se pode considerar a passagem pelas comisses como condio para o
ingresso na Justia do Trabalho[87].
Seguindo, ainda, postulados jurdicos, extrados da teoria geral do direito, os
acordos feitos nas comisses de conciliao somente podem representar eliminao
do conflito quando refletirem autntica transao (eliminao de um conflito quanto a
um direito incerto), sem presena de vcio, e no se referirem a questes de ordem
32
pblica.
A distribuio do nus da prova, no processo do trabalho, deve levar em
considerao a aptido para a produo da prova, provocando a sua inverso, para
o empregador, quando verossmeis os fatos narrados pelo trabalhador[88]. Lembrese que a intensa dificuldade do empregado em produzir a prova dos fatos
constitutivos de seus direitos (fatos estes que se acumulam ao longo de meses, ou
anos) acaba atingido a prpria efetividade do processo, provocando resultados
injustos[89], tanto nas sentenas quanto nos acordos[90].
A tutela antecipada deve se conceder no processo do trabalho sem o pudor
excessivo que s vezes se verifica entre os juzes do trabalho, com apoio no
requisito negativo, previsto em lei, da irreversibilidade dos efeitos antecipatrios[91].
Uma tal restrio que no se justifica em absoluto, principalmente diante de reais
situaes de urgncia como a representada pelo teratolgico fato que, infelizmente,
ainda habita de forma ordinria as Varas do Trabalho, qual seja, o das reclamaes
trabalhistas em que ex-empregados, dispensados sem qualquer motivao,
pleiteiam as incontroversas verbas rescisrias que no lhe foram pagas quando da
cessao do vnculo empregatcio[92].
As homologaes de acordos na Justia do Trabalho tambm sofrem grande efeito
do direito social do trabalho. Dentro dessa viso apenas possuem validade jurdica
os acordos que refletem efetiva transao e no mera renncia a um direito
trabalhista, ainda mais em se tratando de algum direito de ordem pblica. Assim, a
tambm teratolgica quitao do extinto contrato de trabalho se baniria do
repertrio trabalhista[93].
E, para que o direito trabalhista declarado em um ttulo executivo seja, efetivamente,
cumprido, preciso estabelecer, como pressuposto terico, que o propsito da
execuo trabalhista tornar concreta a declarao contida no ttulo considerado,
satisfazendo o interesse do credor, e, desse modo, a execuo se deve exercer
mesmo em prejuzo do devedor, sem que isso represente conferir ao credor mais do
que aquilo que ele tenha o direito de receber. O que no se pode conceber que a
execuo, assombrada pela regra de que se proceda pelo modo menos oneroso
para o devedor, acabe se tornando um verdadeiro suplcio para o credor. A
excessiva preocupao em preservar o patrimnio do devedor, que muitas vezes
est camuflado por negcios jurdicos fraudulentos, acaba tornando ineficaz a tutela
jurisdicional e representa um incentivo para que o direito material no seja
respeitado, espontaneamente, elevando o nmero de conflitos. Como efeito desse
pensamento, preciso afastar os empecilhos que se criam na rbita jurdica para a
efetivao de penhora de dinheiro[94] ou do faturamento da empresa, para a
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa (com fundamento nos
artigos 16, 17 e 18 da Lei n. 8.884/94 e artigo 28, e seus pargrafos, do Cdigo de
Defesa do Consumidor)[95], a fim de se atingirem os bens dos scios (aparentes e
reais) e para se nomear, por ato de imprio, o proprietrio do bem ou do
representante legal da empresa, como depositrio dos bens penhorados, tendo esta
nomeao[96] efetividade quanto considerao desta pessoa como depositrio
infiel se os bens desaparecem ou se deterioram.
5. Concluso.
33
34
35
36
37
39/732.
[40]. Foucault, a norma e o direito, Lisboa, Comunicao e Linguagens, 1993, p.
222.
[41]. Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p.
181.
[42]. Le droit naturel prtendait mettre en valeur des idaux qui navaient pas un
caractre seulement permanent, mais aussi universel (Mauro Cappelletti)
[43]. Dans le constitutionnalisme moderne ou peut observer une tendance nette
voir reconnatre sur un plan universel certains valeurs. Mauro CAPPELLETTI, Le
pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 180.
[44]. Le contrle juridictionnel de constitutionnalit, en tant que mthode employ
pour imposer aux autorits tatiques le respect de principes suprieurs Mauro
CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris,
1990, p. 182.
[45]. Frdric Sudre, La dimension internacionale et europenne des liberts et
droits fondamentaux, in Libertes et droits fondamentaux, 7a. edio, sous la
direction de Rmy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche e Thierry Revet, Paris, Dalloz,
2001.
[46]. A integrao ao ordenamento nacional dos direitos fundamentais, declarados
em tratados ou convenes internacionais, tende hoje a generalizar-se. (Fbio
Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos, in Direitos
Humanos: vises contemporneas. Revista de comemorao dos 100 anos da
Associao dos Juzes para a Democracia, So Paulo, 2001, p. 17.
[47]. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David,
Economica, Paris, 1990, p. 226.
[48]. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David,
Economica, Paris, 1990, p. 229.
[49]. Expression de Roger Blanpain et Jean-Claude Javillier (Droit du travail
communautaire, L.G.D.J., Paris).
[50]. Selon Pierre Rodire (Droit social de lUnion europenne, L.G.D.J., Paris)
[51]. De la connaissance et de lusage du droit communautaire dans la pratique
quotidienne du droit social , in Droit Ouvrier, mars 2000, p. 84.
[52]. une force suprieur celle du droit national ordinaire, sans toutefois les
assimiler au droit constitutionnel ou y voir un droit transnational Mauro
CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris,
1990, p. 231.
38
39
[63]. Repare-se, a propsito, que a maioria das reclamaes trabalhistas versa sobre
trabalho em hora extra no remunerado.
[64]. Direito e processo, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 34.
[65]. Embora sob o prisma da dispensa coletiva isto at parea correto afirmar.
[66]. Curso de Direito do Trabalho, Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 365.
[67]. Isso quando j tenha 120 (cento e vinte) meses de contribuio.
[68]. Vide, neste sentido, tambm, Denise Maria Schellenberger, A estabilidade
provisria do acidentado no trabalho e os contratos de experincia, in Sntese
Trabalhista, n.112, out/98, pp. 19-26.
[69]. Sobre as incompatibilidades da Lei n.. 9.601/98 com a Constituio Federal,
vide Maurcio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, LTr, 2002,
pp. 567-9.
[70]. "Cooperativa de trabalho rural, que exista s para o fornecimento de mo-deobra, sem auxlio mtuo, sem participao na atividade econmica, vai de encontro
aos princpios constitucionais da dignidade humana e da valorizao social do
trabalho (art. 1o., CF)." (TRT 15a. Reg. 029085-RO-3, Ac. 035570/1997, Seo
Especializada, Rel. Jos Pedro de Camargo R. de Souza).
[71]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit.,
O direito do trabalho como instrumento de justia social, pp. 322-328.
[72]. Neste sentido a seguinte Ementa: PRESCRIO. TRABALHADOR RURAL.
MODIFICAO DE CRITRIO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000.
APLICABILIDADE. Sendo a Emenda Constitucional produto do Poder Constituinte
Derivado, subordina-se aos preceitos e regras estatudos pelo Poder Constituinte
Originrio, contra o qual no pode atentar, sob pena de ser qualificada como
inconstitucional. Nesse sentido, uma Emenda deve respeitar o direito adquirido,
fixado na Carta Constitucional como garantia fundamental. Por tais motivos, a
alterao do critrio de fluio do prazo prescricional para o trabalhador rural no
pode atingir os contratos extintos ou em vigor quando da vigncia da norma, por
ofender esse preceito da Constituio e ainda o princpio peculiar do Direito do
Trabalho que dele deriva, que o princpio da condio mais benfica, segundo o
qual a situao estabelecida pela norma anterior no pode ser modificada por uma
norma posterior em prejuzo do trabalhador. (TRT 15a. Reg. 3a. T. ROS 0175422002 AC. 09192-2002, Rel. Carlos Eduardo Oliveira Dias, DJ 18.3.2002).
[73]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit.,
O direito do trabalho como instrumento de justia social, pp. 329-330
[74]. A responsabilidade subsidiria da empresa tomadora, fixada no En. 331, do
TST, ameniza, verdade, este problema, mas, de todo modo, no o elimina, pois,
em concreto faz com que primeiro se esgotem as tentativas de execuo do crdito
junto empresa prestadora, para somente em seguida atingirem-se os bens da
40
41
42
43
44
45
sentimento de diminuio perante a sociedade que atinge a alma daquele ser, por
ter sido acometida de gravame insanvel, que deve carregar para sempre. A
publicidade de algum fato desonroso mera agravante para o ferimento ntimo, e
no condio essencial para o reconhecimento do sofrimento por que passa o
ofendido (TRT 3 R. RO 5.386/00 1 T. Rel. Juiz Bolvar Viegas Peixoto
DJMG 02.06.2001).
[99]. Sobre o tema, vide, Sandra Lia Simn, A Proteo Constitucional da Intimidade
e da Vida Privada do Empregado, LTr, So Paulo, 2000.
[100]. ...se a sociedade capitalista obedece unicamente ao princpio do
individualismo soberano, que a lei do mais forte, a sociedade universal do gnero
humano, j anunciada pela filosofia estica h mais de vinte sculos, funda-se em
princpio oposto: a comunho solidria de todos, na construo de um mundo livre,
justo e fraterno. (Fbio Konder Comparato, ob. cit., p. 16)
Autor: Jorge Souto Maior