Direito Constitucional I – Preparação frequência, Iª parte - JMC com correções do MFM

A pessoa humana no pensamento político pré-liberal

A civilização greco-romana bases filosóficas:

Protágoras: Radical humanista, decorrente do poder da razão atribuído ao homem. O

valor da liberdade do homem na civilização grega afere-se pelo significado que
comporta a perda da liberdade, enquanto sanção penal aplicada pela autoridade, ou pelo
estatuto de escravo, enquanto simples coisa, destituída de personalidade jurídica

Demócrito: Cada homem é um pequeno mundo – prefere liberdade à escravidão e

pobreza em democracia à prosperidade em monarquia,

Eurípedes: “Os deuses criaram todos os homens livres; ninguém é escravo por
natureza”;

Sócrates: Centra-se no estudo da pessoa humana, pela dádiva da razão que esta tem.
Reconhece limitações intelectuais (“conhece-te a ti mesmo”: é no conhecimento dos
próprios limites que reside a sabedoria do homem, incluindo a raiz das limitações dos
próprios governantes).

Primeira questão acerca da liberdade VS autoridade

Protágoras: O valor da liberdade do homem na civilização grega afere-se pelo

significado que comporta a perda da liberdade, enquanto sanção penal aplicada pela
autoridade, ou pelo estatuto de escravo, enquanto simples coisa, destituída de
personalidade jurídica;

Heródoto: Liberdade dentro do Estado;

Sócrates: Através da obediência à lei, leva o exemplo máximo de entrega total na luta
pela liberdade e pela dignidade – Mártir.

Segunda questão acerca da obediência VS desobediência à lei injusta

A liberdade na Grécia antiga esgota-se nos cidadãos, não integrando o homem como
livre. Ou seja, esta liberdade só se consuma dentro do Estado (decisão
administrativa).
Antígona: Legítima a desobediência a leis injustas, com base num pensamento
defensor da existência de uma ordem natural acima do governante – limitação ao
poder da autoridade e do direito positivo. Antígona escolhe a morte, enquanto preço
por desobedecer à lei.

Sócrates: Opta pela morte para que se respeitassem todas as leis. através da obediência
à lei, leva o exemplo máximo de entrega total na luta pela liberdade e pela dignidade
– mártir.

Heródoto: Ideia de constituição democrática – é o povo quem tem o poder.

Características: igualdade de direitos, obtenção de cargos públicos por meio de
sorteio; controlo da ação governativa (prestação de contas); todas as decisões são
tomadas em comum (poder maioritário). Primeiros referenciais da democracia

Magabizo: Ideia contrária – “As deliberações dos melhores homens são, sem dúvida,
as melhores”.

Dário: O comando de um só é o melhor (Monarquia).

Tucídides: Igualdade – Perante a lei e no acesso a cargos + Rotatividade -; Liberdade –

princípio democrático de todos se poderem expressar na assembleia (liberdade de
expressão). Tolerância como cerne da democracia ateniense, assente num princípio
da fraternidade;

Diódoto: Tolerância – “O que é mais prudente nas suas decisões é mais poderoso
diante do inimigo do que aquele que procede insensatamente apoiado na força”

Xenofonte (É o contrário – Constituição de Esparta): Modelo antidemocrático – “Entre

as classes mais baixas abunda a ignorância, a falta de disciplina e a maldade”. O
modelo democrático permite aos pobres explorarem os ricos quando encabeçam os
cargos públicos, decidindo em função do seu melhor interesse. Defende um
intervencionismo extremo do estado na vida das pessoas, em que existem deveres
em função da coletividade. Dever de obedecer a todas as leis: formula a igualdade +
forma de obtenção da cidadania – quem não cumpre é considerado indigno de ser
tratado como igual.
Platão:

Platão configura o pensamento anticonstitucional:

- O governo é dos sábios/filósofos.
- A lei não pode nem deve limitar o governante:
 A lei é materializada pelo Homem;
 A perspetiva filosófica da sabedoria é hierarquicamente superior ao nível da
inteligibilidade;
 Logo, o governante (Sábio e filósofo) não pode estar limitado pela lei
materializada pelo Homem. Este está acima de qualquer lei

- O pensamento platoniano é o fundamento para as tiranias e ditaduras;

- Platão concebe que o governo serve para maximizar a felicidade do indivíduo:

Ideia do absolutismo paternalista.
- Platão divide assim a sociedade:
 Epithymia: Emoção acima da razão: Alma dos trabalhadores;
 Tymos: Ira/Raiva e coragem: Alma dos militares;
 Nous: os filósofos: Alma dos governantes.

O rei-filósofo é o mais apto para governar a república, tem uma alma

predestinada.

Ainda que na sociedade platoniana prevaleça a divisão e o controlo rígido do

Estado sobre as liberdades individuais, não se pode ser injusto e violento com
criados e escravos.

Rei-filósofo surge acima da lei (anti constituição), no sentido de governar a cidade

através de um absolutismo paternalista em prol dos cidadãos: “o governo de um
homem é preferível ao governo das leis”.

Palavras-chaves de Platão: Verdade; Anticonstitucional; Governo dos homens;

Rei-filósofo; Sociedade ideal; Divisão social.

Aristóteles:
- “O problema está em saber se será mais vantajoso para o Estado ser governado
por um homem muito eminente em virtude ou por ótimas leis”

-Resposta antitética à de Platão: Valorizando o papel da lei – Fundador da ideia

material do fenómeno constitucional. Defende o governo das leis

- Mais-valia das leis: “São isentas de paixões e emoções”;

“A paixão transforma todos os homens em animas”, sobretudo as pessoas
altamente colocadas e mesmo as mais íntegras.
- Qual a vantagem de ter um governante limitado pela racionalidade da lei?
Há Justiça, liberdade e equidade: demarcação das tiranias e fonte de bem-estar
para os cidadãos;

Matriz da democracia aristotélica:

 O ser humano nasceu para a política, sendo assim um animal da política
 O verdadeiro Estado democrático reside na alternância entre governantes e
governados: “há democracia quando os homens livres e pobres constituem a
maioria, são donos do Estado” (ideia de atomicidade)

Exceções aristotélicas:
 O Estado não pode cair nas mãos de uma multidão indigente, que
desprezará a lei;
 A escravatura é uma instituição natural: “há homens feitos para a liberdade
e outros para a escravidão”

Palavras-chave de Aristóteles: Experiência; Constitucionalista; Governo das Leis;

Guardião da Justiça; Pólis; Democracia.

Estoicismo: Filosofia estoica desenvolve as ideias de humanidade, de igualdade e

ideia da singularidade do homem; Todos os homens têm uma liberdade interior de
pensamento (até escravos). Divergência com o pensamento grego clássico: “a
liberdade do homem livre, que até então se confundia com o exercício de
direitos cívicos transmuta-se, à falta de melhor, em liberdade interior”. A nossa
alma nunca pode ser dominada pela violência – Alicerce da liberdade interior.

Séneca: Só os que vivem para a filosofia estão realmente vivos. O sábio, apoiado
na razão, passará pelas situações humanas com ânimo divino. Os escravos
também são homens. O soberano deve ser tolerante e clemente, nega a
crueldade. Ideia de centralidade do indivíduo

Cícero: Há uma lei natural que transcende aquilo que o soberano decide –
participação através da razão do divino. Igualdade: todos os homens, tendo a
natureza por guia, conseguirão chegar à virtude. Qualquer ato que contrarie a lei
natural não poderá ser considerado como lei, nem mesmo receber esse nome.
Preconiza o modelo misto: combinação governativa entre a monarquia,
aristocracia e povo. A ordem político-constitucional só é bem-sucedida se suceder
em defender os direitos e liberdades individuais. Estado existe para assegurar
direitos naturais: propriedade.
A revolução judaico-cristã e o seu impacto:
O homem assume um papel de reflexo da própria divindade. A relevância do valor
da liberdade vai ao ponto de o próprio Deus respeitar sempre a liberdade humana,
isto mesmo que isso signifique o desrespeito da própria vontade divina (Adão e
Eva). Validação divina do valor da dignidade.
A liberdade exige dignidade. Há uma evolução do pensamento e agora a dignidade
presente no ser humano exige liberdade: direitos inatos, adquiridos por sermos
pessoas, mesmo que contra o Estado, por isso o mesmo esta a disposição do
cidadão e não o contrário. - Jesus Cristo morreu por todos, por isso, somos todos
iguais.

Santo Agostinho: Identifica a liberdade como bem que Deus no deu. Rejeita a
escravatura: só os animais irracionais é que podem ser domados (Partilha a
filosofia estoica nesse sentido). Dentro do Estado tem de haver justiça: “O que
distingue o Estado de um bando de ladrões? É a justiça” – O que se faz
injustamente não se pode fazer conforme o direito – A justiça é o fundamento da
validade do Direito.

Santo Isidoro de Sevilha: “Será lei todo o que esteja garantido pela razão” – A lei
tem de ser honesta, justa e possível de acordo com a Natureza, em consonância
com os costumes. “quando se perde a liberdade ao mesmo tempo perde-se tudo”.
Ius gentium: Os povos estrangeiros são membros da comunidade internacional de
povos, possuindo direitos naturais fundados no ius gentium.

São Tomás de Aquino: A pessoa significa razão. Cada pessoa, sendo dotada de
uma substancialidade, individualidade e racionalidade, goza de uma entidade cuja
existência é independente e distinta de todos os demais seres. “Persona significat
quod est perfectissimum in tota natura”. A dignidade assume um papel
preponderante para a natureza humana. Aceita escravatura: O corpo físico não é
livre, mas a alma não é aprisionável (Caso de semi estoicismo). Defende a igual
dignidade entre homem e a mulher (São ambos de origem divina). Bem individual
subordinado ao bem comum, não obstante de, para se chegar ao bem comum, ter
de haver uma salvaguarda dos bem particular de cada membro da sociedade, de
forma que o indivíduo não perca a sua essência e substancialidade. Não admite
tiranicídio, mas aceita que se exerçam direitos de resistência e desobediência com
o fim de o destituir – Depende do critério da proporcionalidade no que diz respeito
à desobediência da lei (Às leis contrárias à lei divina nunca é lícito obedecer). Para
uma lei ser justa tem de: Prosseguir o bem comum; Não deve excluir os poderes
do autor que a instituiu; Encargos devem ser distribuídos pelos súbditos
proporcionalmente – Repetição da ideia do bem comum (Recupera o pensamento
de Santo Isidoro de Sevilha): Limite ao poder do soberano.
Marsílio de Pádua: Principais características do pensamento: Defende a laicização
do Estado; Persecução do bem comum; Formulação do princípio de solidariedade:
Não praticar atos injustos; Formulação de um princípio geral de liberdade religiosa;
Governo das leis: “Todos os governantes devem exercer o seu cargo de acordo
com a lei e não além do que esta determina”; Governante tem de ser justo
(Oposto de Maquiavel). Valorização da forma de legitimação popular do
governante: Soberania popular (As leis, que devem existir em função do bem
comum, devem ser decididas por aqueles que o povo [O destinatário das mesmas,
assim como instrumento e fim do bem comum] designar) – Pacificidade na
aceitação das leis, é +/- percussor de Rosseau. Supremacia do poder legislativo –
Percussor de Locke. Em suma, Marsílio de Pádua é o pai da modernidade
constitucional.

Terceira questão da defesa dos direitos dos Índios das Américas- Principais
filósofos:

Escola Espanhola do Direito Internacional Público:

Bartolomeu de Las Casas: Se o Estado agressor violar os direitos naturais do povo

mais atrasado/menos desenvolvido, este goza do direito de se defender e castigar
aquele. Todos os homens nascem livres e, consequentemente, não há ninguém
escravo por natureza;

Francisco de Vitória: Defende a liberdade religiosa; Ninguém pode impor a sua

religião ao outro. Recupera ius gentium de Santo Isidoro de Sevilha: os índios têm
o direito de continuar a governar-se pelas suas próprias leis e instituições,
permanecendo titulares das suas propriedades e não podem ser batizados à força,
a fé tem de ser natural e voluntária.

Francisco Suárez: Desenvolve ius gentium e direito de resistência. Na sequência de

Francisco de Vitória e Santo Isidoro de Sevilha, formula a crença de que existe uma
ordem jurídica acima das particularidades do Direito interno de cada Estado, é
expressão de que o género humano, apesar de dividido em povos e reinos,
mantém sempre uma unidade decorrente de todos pertencerem à raça humana.
Direito de resistência: Possibilidade de afastar, recorrendo ao assassinato, no caso ao
tirano de título.

Escola Portuguesa do Direito Internacional Público:

Padre António Vieira: Denuncia o genocídio dos portugueses que mataram os

índios brasileiros com o objetivo de impor a sua cultura, religião e civilização à
força.

Em síntese o pensamento judaico-cristão em matéria de tutela dos valores

nucleares da pessoa humana revela-se estruturalmente perturbador do poder.

A quarta questão acerca da contradição da idade moderna

O pensamento político evoluiu contraditoriamente – O humanismo renascentista
adota uma posição antropocêntrica VS edificação do poder absoluto e soberano
(Dante Alighieri e Jean Bodin), gera um movimento que faz submergir a pessoa às
mãos do poder

Pico della Mirandola: Humanista renascentista – Valorização e promoção dos

valores do homem – O homem como vértice de toda a realidade. Deus condenou-
o à liberdade (Direito natural). O homem é o árbitro e soberano artífice de si
próprio. O homem surge com um valor próprio que decorre da razão e da
liberdade da sua vontade, gozando, em consequência de uma dignidade que surge
como qualidade de valor natural, inalienável e incondicionado.

Maquiavel: Análise do poder político em termos de total indiferença entre o bem

e o mal. Os meios justificam os fins: Liberdade infinita do soberano para prosseguir o
bem comum e a segurança: Razão de Estado. O príncipe deve-se focar em
salvaguardar a sua posição de forma rígida e cruel. Limite à atuação do príncipe:
Propriedade – “Os homens esquecem mais depressa a morte do seu pai do que a
perda do seu património” - Ter > Ser. Tudo é válido desde que fundamentando por
um fim político.

Erasmo de Roterdão: Traça os deveres do príncipe cristão. Condena o império

obtido através do perjúrio e do parricídio. O príncipe ocupa um lugar tal que a
mínima falta de honestidade, serve de exemplo a muitos homens próximos à
corrupção. Ordem de obediência hierárquica: Súbditos -> Príncipe; Príncipe ->
Cristo. Limitação ética à ação dos governantes. Exigências: Não pode ter negócios
privados; Tem de ser o seguidor mais fiel da letra da lei; Exigência da integridade
de todos na administração e magistratura”

Martinho Lutero: Tentativa de síntese política entre a liberdade e a autoridade –

Protestantismo assume-se como um alicerce do poder ilimitado dos príncipes
(Legitimação divina – Príncipe -> Deus [Rutura com a instituição papal advinda da
corrupção e degredo moral que a mesma representava]) + A razão permanece a
suprema lei de todo o Direito. Assim sendo, preconiza um “Estado de obediência”.
Todavia, se o príncipe estiver em erro, o povo não se encontra obrigado a
obedecer-lhe.

Conclusão revolução judaico cristã

Otto Mayer: As ideologias passavam, a matriz jurídica romana permanecia.

Características do direito penal e direito privado da Idade Moderna: Manutenção

de uma ordem jurídica assente na escravatura; Patrimonialização da tutela
jurídico-civil da pessoa humana; Existência de um ordenamento criminal cruel e
desumano.

Thomas More: Descreve a sociedade da ilha da Utopia – Inspiração para futuros

pensadores como é o caso de Karl Marx e Rosseau. Critica à desigualdade social e
iniquidade patente. Características principais da ilha da Utopia: Não há
propriedade privada para incentivar à ocupação da coisa pública pela coletividade,
em prol do bem comum (Embora ninguém tenha nada seu, toda a gente é rica);
Igualdade enquanto único alicerce da felicidade pública + Solidariedade +
Participação política ativa (Através dos referendos); Finalidades de bem-estar
social.

Thomas Hobbes: Direito naturais e inalienáveis: Igualdade, direito à vida, direito

de resistência – Para afastar agressões contra o direito à vida - liberdade de
desobediência, autotutela, 5º emenda dos EUA (Ninguém pode ser obrigado a
confessar a favor da sua acusação), direito de propriedade, integridade física e
mínimo de existência, liberdade religiosa. O Estado surge no contexto da
preservação destes direitos e da segurança, em função da maldade do homem:
Transferência de poderes e direitos a favor da sociedade para garantir a segurança
dos mesmos – Logo, o soberano ganha poder ilimitado em função da Razão de
Estado – desobediência inadmissível – Valorização do governo do medo (Poder
absoluto, ilimitado e indivisível, isento de regras). É um poder criado para garantir
a segurança numa situação de liberdade insegura que, por sua vez, acaba por gerar
a insegurança de uma situação de segura ausência de liberdade.

Descartes: Liberdade ou livre-arbítrio são traços identificativos da pessoa humana:

fundamentação teológica – Feito à semelhança de Deus – Fundamento da
dignidade humana. Relevância constitucional: Constitucionalismo centrado na
razão e na garantia da liberdade ou valorização da vontade.

Contra corrente britânica: O constitucionalismo britânico, durante a idade média,

avançou em sentido oposto ao resto da Europa que avançava em direção ao
absolutismo (Paralelismo com a afirmação de Otto Mayer). Magna Carta (1215):
Limitação do poder do rei + Revolução inglesa de 1640: Determina uma mudança na
classe política (levellers e diggers): Igualdade política (Voto +
participação/titularidade), legitimidade democrática, laicização. Entre Magna Carta e
Revolução inglesa: Positivação de sucessivos atos legislativos

A pessoa humana e o contributo liberal: Em síntese os principais contributos são: A

igualdade perante a lei, a liberdade (interior e exterior), defesa da propriedade.
Existem ainda duas abordagens: Direitos do Homem centrais ou a limitação do
poder central.

Spinoza: Deixa implícito, mas não desenvolve existência de um direito de

propriedade. Democracia como sistema preferencial à monarquia (Legitimação da
vontade popular através do sufrágio – vontade de todos [Marsílio de Pádua e
Rosseau]). Sublinha a importância de haver união entre o soberano e o cidadão.
Paz= segurança, é assim a razão guia

Montesquieu: Liberdade = Separação de poderes. A liberdade traduz o direito de

fazer tudo o que as leis permitem. Governo republicano = Democracia. A liberdade
pressupõe a limitação do poder: A separação entre os poderes legislativo,
executivo e judicial torna-se uma condição de liberdade. Supremacia do legislativo:
Os homens autogovernam-se – Liberdade (Marsílio de Pádua);

Voltaire: Visão iluminista de raiz humanista. Liberdade (Dádiva de Deus):

Liberdade de pensamento e tolerância são sinónimos. Contradição cristã:
Postulado cristão defende a tolerância e igualdade, mas, na prática estes são os
que pior espalham pelo mundo (Índios das américas e cruzadas). Liberdade de
opinião e de consciência expressam um interesse geral da sociedade. É contra a
pena de morte, a prisão perpétua, a transmissão de penas, a inquisição e a tortura.
Bem da sociedade. Todavia: Formula um modelo de sociedade dividido entre
opressores e oprimidos (igualdade é quimérica), sendo a luta entre ela a
explicação de certos momentos históricos. Absolutismo atenuado pela tolerância e
a humanidade.

David Hume: A liberdade pressupõe que o poder se encontre repartido entre

diversos órgãos (A boa vontade dos governantes é nenhuma). Utilidade pública é a
única origem da justiça nela residindo o fundamento das leis relativas à
propriedade. Obediência ao governo = Razão da subsistência, não obstante de ser
possível desobedecer excecionalmente (Locke = Todo o governo legítimo resulta
do consentimento do povo).

Rosseau: A propriedade privada é o fundamento da transformação da bondade

natural do homem para a sua maldade e a origem da desigualdade (Retoma da linha
de pensamento do discurso crítico de Thomas More). A propriedade só pode existir
nos termos de que o seu titular encontra no cultivo da terra a sua fonte (Instituição
convencional humana). Logo, direitos fundamentais e inalienáveis: Liberdade e vida.
Supremacia do legislativo: Só a vontade geral obriga os particulares, traduz a
imperatividade da obediência à lei: Liberdade só dentro do Estado e não contra o
Estado. Democracia radical: Vontade geral = Regra da maioria – Maioria nunca se
engana, nem tem limites (Estado de Direito formal)
Humboldt: O Estado deve circunscrever a sua atividade a administrar a justiça, a
restabelecer o direito do lesado e a punir o violador – Estado mínimo. As
liberdades individuais serão tanto mais e melhor garantidas quanto menor for a
intervenção do Estado. Dignidade humana sempre aliada à ideia de centralidade do
ser humano que existe em função de si próprio (Existencialismo e essência singular
de cada um).

Kant: Propriedade privada = Paz. Governo das leis: Poder limitado pela lei.
Obediência à lei uma vez que o legislador só expressa a vontade do povo, tendo
sido legitimado pelo mesmo (Rosseau). Pressupõe que a lei nunca é injusta (Posição
utópica). “Age externamente de tal modo que o uso livre do teu arbítrio possa
coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal” + Igualdade
(Noção formal). Princípio do imperativo categórico e universalidade. Afirmação da
dignidade humana: O homem nunca pode ser uma coisa, nem um meio; é um fim
em si mesmo – Natureza absoluta do valor dignidade. A irrenunciabilidade por
cada homem à sua própria dignidade, tal como a inviolabilidade dessa mesma
dignidade por quaisquer terceiros, torna-se hoje uma regra nuclear na resolução de
novas interrogações suscitas pelo progresso da ciência e tecnologia.

Fichte: Idealismo subjetivo – O eu torna-se a fonte do mundo na sua totalidade + é

o eu que produz o mundo com todo o seu conteúdo - Política subordina-se à
moral: Como tal, a dignidade e liberdade humana afiguram-se centrais no
pensamento político-constitucional. A liberdade acaba onde a do outro começa.
Defende um modelo de Estado que, enquanto organização de coação destinada a
regular o egoísmo humano, é apenas um recurso com o propósito de fazer os
homens mais perfeitos e, neste sentido, passível de se extinguir.

Schelling: Visão teocêntrica do mundo. A liberdade não é propriedade do homem,

antes é o homem que é propriedade da liberdade.

Hegel: O direito constitucional está exclusiva e naturalmente centrado no Estado

como seu pressuposto. A outra face: Valor da liberdade e da dignidade da pessoa – Sê
uma pessoa e respeita os outros como pessoas + A dignidade humana envolve uma
exigência de reconhecimento recíproco. A convergência de faces: É no Estado que
a liberdade se realiza e nele o indivíduo tem e saboreia a sua liberdade; O Estado é
a vida ética, sendo nele que o homem tem a sua essência e a quem tudo deve. Há
uma divinização do Estado, este é o maior garante.
Schopenhauer: O indivíduo é o sustentador do sujeito consciente e este é o
portador do mundo. Assim, o mundo surge como um espelho da vontade. A
vontade, sendo a essência do mundo e do homem é livre e omnipotente, nada
existindo fora dela. Todavia, considera-se que há uma omnipotência do destino,
um poder oculto que tem as raízes no próprio e misterioso interior (Governo
invisível que guia e determina o destino do homem). A liberdade reside, ainda
assim, dentro da vontade do homem. O individualismo leva à morte + Tese
humanista pessimista: A vida é entendida como uma luta que termina,
invariavelmente na morte.

Protagonistas da matriz ideológica do constitucionalismo liberal

Matriz do constitucionalismo dos EUA- Thomas Paine: Origens de pensamento –

Revolução norte-americana e revolução francesa. O governo de um país livre não
está nas pessoas, mas nas leis. – O povo é o proprietário do governo +
Imperatividade da constituição. Governo existe para o bem comum e constituição
é o garante disso. Resumo dos valores base: Igualdade, objetivo das associações
políticas é a preservação dos direitos naturais e imprescritíveis (Liberdade,
propriedade, a segurança e a resistência à opressão), fonte de soberania é a
Constituição (Propriedade da nação).

Matriz do constitucionalismo do RU- Stuart Mill: Soberania popular/da nação –

Postula o governo de todo o povo por todo o povo igualmente representado -.
Limitação dos poderes do governante mediante o estabelecimento de controlos
constitucionais (Separação de poderes + Pontualidade dos cargos políticos). Segue
a tese de Estado mínimo de Humboldt: Liberdade será garantida quanto menor for
o Estado. Liberdade interior e exterior (Adequação do plano de vida à
personalidade + Liberdade de associação). Maioria política não é o fim da
democracia. Impossibilidade de dispor da própria liberdade, nem vida.

Matriz do constitucionalismo Francês Benjamin Constant: A democracia tem

limites. Os direitos individuais são o limite à soberania do povo e à autoridade. A
pessoa é o limite da democracia: Heterolimites (direito natural). A dignidade
humana prevalece sobre a maioria: A obediência à lei é um dever ainda que não
absoluto. O arbítrio dos homens é mau, logo é na limitação da soberania que
reside o garante democrático dos garantes individuais, que se consumam através
da divisão de poderes.
Materializações positivas consequentes deste desenvolvimento filosófico
político- constitucional:

A declaração dos direitos de Virgínia (1776)

A declaração de independência dos Estados Unidos (1776)
Declaração dos direitos do Homem e do cidadão (1789)
Aditamentos à constituição norte americana: Bill of Rights (1789-1791)
Constituição francesa de 1793 (Convenção – Rosseau)
A constituição portuguesa de 1822
Constituição francesa de 1848

Tocqueville: Analisa e preza os contributos advindos da revolução norte-

americana. Defende a liberdade, a democracia, a instrução e o bem-estar.
Barreiras à soberania do povo: a soberania do género humano – Aceita a
desobediência à lei injusta. Os “desiguais” e “desfavorecidos” são os que trazem a
revolução e fomentam a evolução democrática.

Edmund Burke: Forte opositor de Rosseau, valoriza a evolução do sistema político-

constitucional na Grã-Bretanha, colocando-o acima da forma de agir francesa.
Prevalece, acima de tudo, a herança política que as gerações vão passando entre
si. A essência do Estado reside num contrato estabelecido entre todos os cidadãos,
atuais e futuros, que devem preservar aquilo que têm, não obstante de, como é
óbvio, poderem ser feitas alterações graduais e justificadas (Nunca uma
revolução). O modelo de sociedade defendido baseia-se numa aristocracia natural.
Liberdade e propriedade. O rei não deve ser escolhido pelo povo -> É um erro
grosseiro, pois já há uma ordem de sucessão estabelecida pelas leis do reino.

Joseph Maistre: O costume deve ser a fonte de legitimidade dos textos

constitucionais. Profeta do passado- O homem é livremente escravo nas mãos de
Deus -. Ideias centrais: A constituição é uma declaração de direitos já existentes
(Logo, toda a inovação debilita essa instituição, porque está mal), direitos do povo
resultam da concessão dos monarcas, a inovação constitucional tem de ser de
providência divina através de um homem revestido de um poder superior, o qual,
todavia, nada mais faz senão reunir os elementos preexistentes nos costumes e no
caráter dos povos. Este pensamento tem uma materialização parcial na carta
constitucional de 1814 francesa (Influência de Constant)

Ideologia do Socialismo e as várias conceções

Saint-Simon: “Todos os homens se devem comportar entre si como irmãos”: Bem-
estar dos mais pobres (e numerosos). Surgimento da expressão “Doutrina social”

Proudhon: Igualdade é condição necessária da sociedade. A propriedade é um

roubo. Igualdade e propriedade contradizem-se. Anarquista: O Estado é uma
forma de repressão e por isso precisa de ser totalmente abolida/extinta.

Lassale: O Estado deve ser ativamente interventor – Intervenção social e

económica fazendo da sua causa os trabalhadores (Cooperativas).

Marx e Engels: Só uma revolução económica e social pode conduzir à

emancipação do homem. Derrubar todas as condições sociais que o tornam um
ser vigiado e escravizado. Não há propriedade privada. Toda a história da sociedade
resume-se a uma luta de classes. Os operários não têm pátria. O proletariado é a
classe dominante. O Estado torna-se um mecanismo de repressão. A partir do
momento em que deixa de haver contradições de classes, o Estado torna-se
supérfluo e desaparece. A Rússia soviética/União Soviética é o primeiro Estado a
concretizar juridicamente os postulados ideológicos marxistas/comunistas de
oposição ao liberalismo

Doutrina social da igreja

Papa Pio IX: Quanta Cura e Syllabus. Insurgência contra a liberdade de consciências e
de culto, uma vez que se trata de uma opinião errónea que acaba por conduzir à
liberdade e perdição, tal como condena a existência de uma sociedade subtraída às leis
da religião e da verdadeira justiça e o propósito laico de afastar a Igreja da instrução e
educação da juventude.

Papa Leão XIII: Rerum Novarum crítica ao liberalismo e edificação da doutrina social da
Igreja. Defesa de um modelo solidário de cooperação e concórdia baseado no princípio
de que não pode haver capital sem trabalho, nem capital sem capital. O Estado
encontra-se vinculado a servir o bem-comum: justiça distributiva. Propriedade privada
é inviolável: fruto do trabalho pertence ao trabalhador. Subordinação das leis humanas
ao direito natural.

Papa Pio XI: Carta encíclica Quadragesimo Anno. Adoção do princípio da

subsidiariedade na intervenção da sociedade sobre a esfera do indivíduo e como
critério de atuação da própria autoridade pública. Liberdade de associação e
corporativismo orgânico e social. Crítica à economia de mercado (Liberal) e impiedade
e iniquidade do comunismo (Socialismo marxista).

Materializações jurídicas da doutrina social anterior à segunda guerra mundial :

Constituição mexicana de 1917: O Estado está empenhado na garantia da
Educação e das condições justas de trabalho e de previdência social por um meio
de um sistema de Segurança Social

Constituição alemã de 1919: O bem-estar público como o objetivo final do Estado,

proclamando que a organização económica deve realizar a justiça. Impõe ao
estado incumbências, desde regular a repartição e utilização do solo, até à
proteção do trabalho e criação da segurança Social, reconhecendo o direito ao
trabalho e de sustento em caso de falta

Carta da OIT (1919): A nível internacional sublinha a necessidade de condições

humanas para o trabalho, nomeadamente: Regulação das Horas de Trabalho;
Fixação de duração máxima de dias e da semana de trabalho; Luta contra o
desemprego; Proteção contra doenças e acidentes no trabalho; proteção contra o
Trabalho Infantil; Liberdade Sindical.

Reação constitucional antiliberal e a desvalorização totalitária da pessoa humana

Mussolini: Tudo reside no Estado e nada que seja humano ou espiritual existe ou
tem valor fora do Estado. Valor absoluto do Estado perante a pessoa. É dentro do
Estado que a pessoa pode ser livre.

Nietzsche: Elogia a crueldade e condena a piedade. Os povos mais fracos devem

ser extintos. Bondade e benevolência são sinónimos de decadência e fraqueza. Deus
apenas existe e é para os fracos. É um super-homem que tem a força e preparação
para dirigir uma sociedade (Forte>Fracos). A crueldade é admissível para chegar à
grandeza- Está aqui a base do Nazismo e do pensamento de Hitler

Hobbes: O Estado com poder ilimitado fundado na força e no medo. O Estado é a

única salvaguarda do indivíduo. A desobediência dos súbditos é o maior
inconveniente que se pode colocar a um governo. O poder soberano deve ser
absoluto e ilimitado. O soberano é o único legislador e a lei civil nunca é injusta.
Liberdade só dentro da lei, ou seja, dentro da permissão do soberano.

Platão: O chefe de estado é o detentor da sabedoria e da verdade, estando acima

da lei. O Estado é um fim em si mesmo – Os fins justificam os meios. Estado total é
acima da família.

Hegel: O indivíduo apenas pode realizar a sua liberdade dentro do Estado. É

apenas como membro do Estado que o indivíduo tem objetividade, verdade e
moralidade. Três ideias chaves: O estado é uma instituição forte, absoluta,
vocacionada para a prossecução da universalidade de fins; A liberdade apenas se
compreende no âmbito do Estado; Há uma subordinação do indivíduo ao Estado.
A herança liberal: bem-estar social e dignificação humana

A herança liberal está na base do estado de bem-estar social. Os direitos sociais

pressupõem uma intervenção do Estado, na qual os direitos e o bem-estar são
assegurados pelo Estado: Educação, saúde e segurança – Péricles, Marsílio de
Pádua, Kant, Hegel e encíclica Rerum Novarum Leão XIII. Principais formas de
concretização jurídica do bem-estar Constituição e a opção do legislador;

Modelo misto de materializações constitucionais pós-guerra:

- Constituição da república francesa (1946)

- Constituição de república italiana (1947)
- Constituição da república alemã (Lei fundamental de Bona) (1949)
- Constituição da república portuguesa CRP (1976)
- Constituição espanhola (1978)
- Constituição da república brasileira (1988)

Limite à soberania e independência constitucional:

Ius cogens: O Ius cogens representa princípios e normas que são tão
fundamentais para a comunidade internacional que não podem ser violados ou
renunciados pelos estados por meio de tratados ou acordos. Exemplos comuns de
normas de ius cogens incluem a proibição da tortura, o genocídio, a escravidão e
outros crimes internacionais graves. Essas normas são consideradas uma parte
fundamental do ordenamento jurídico internacional e são reconhecidas como
obrigatórias para todos os Estados, independentemente de sua aceitação
expressa. O conceito de ius cogens desempenha um papel importante no
desenvolvimento e na aplicação do direito internacional. O ius cogens é um dos
limites ao poder do legislador constituinte e ao Estado de Direitos Humanos.

Coordenadas contemporâneas da tutela da pessoa humana

Kierkegaard: Defende o homem individual e concreto. Importa a consciência do

próprio eu. Os modelos que centralizam o Estado conduzem sempre ao desespero.
Encontra na multidão o mal e a mentira, atendendo à individualidade de cada
indivíduo perante Deus. O indivíduo é o homem determinado. O homem individual
envolve uma liberdade ilimitada.
Unamuno: Dignidade humana – O homem como um fim em si próprio sempre
(Kant). Homem no centro: Tudo o que homem vê com os seus olhos, tudo
humaniza. Diferente de Kierkegaard na conceção do indivíduo dentro da
sociedade- Ideia de atomicidade. O individualismo é mau.

Ortega e Gasset: “Todas as coisas do mundo estão colocadas em relação a mim”. A

vida é nos dada como algo por fazer: Um vazio para cada um encher – Livre-
arbítrio. Critica-se o modelo no qual a sociedade vive para o Estado e o homem
para a máquina do governo.

Heidegger: A humanidade do homem é o ponto de encontro da sua própria

dignidade – O humanismo traduz o empenho do homem em tornar-se livre para
alcançar a humanidade e, deste modo, alcançar a sua dignidade.

Sartre: Não há dignidade humana sem liberdade, nem sem o reconhecimento de

uma esfera de subjetividade individual de afirmação de cada um perante si próprio
e, reciprocamente, perante os demais.

Maritain: Existencialista cristão- A dignidade da pessoa é anterior à sociedade.

Três ideias centrais: Liberdade de decisão individual; há três tipos de direitos
fundamentais: Direitos da pessoa humana como tal, direitos da pessoa cívica e
direitos da pessoa social; O Estado deve apenas assumir uma intervenção de forma
subsidiária.

Karl Jasper: O homem deve relativizar as suas certezas justificando a aceitação das
certezas dos outros, segundo um modelo de igual flexibilidade de aceitação pelos
outros das nossas certezas. Liberdade pluralista e relativismo; Modelo social de
tolerância e de humildade de quem sabe nunca poder ter a certeza das suas
próprias certezas.

Bertrand Russel: Liberdade e universalismo. Construção de um princípio de

tolerância: Não há nada totalmente verdadeiro exceto a verdade total. O Estado
apenas é uma instituição necessária para determinadas questões, o resto cabe à
comunidade e ao indivíduo que, dentro da lei, deverá descobrir a sua pessoa,
livremente.

Raymond Aron: Pluralismo democrático: O poder limita o poder. A competição

entre partidos políticos é a essência da democracia. Papel social do Estado:
mínimo de existência.
John Rawls: Relativismo e pluralismo. Três ideias centrais: Pluralidade de doutrinas
todas com o seu grau de razoabilidade; A existência de tais doutrinas é o resultado de
séculos de debate e análise que culmina numa cultura democrática; A diversidade de
doutrinas não pressupõe que haja uma necessariamente certa e uma necessariamente
errada. Possível crítica: não deverá haver um consenso sobre os valores constitucionais
basilares, nomeadamente a centralidade da pessoa humana, assim como os direitos
naturais de que a mesma é dotada?

Karl Popper: Pluralismo crítico e tolerância. Pluralismo crítico: Há um concurso entre

todas as teorias e, aquele que se afigurar mais forte, ganha. Todavia, esta aproximação
à verdade nunca é definitiva. Ou seja, ganha temporariamente: quando surgir alguma
melhor, que demonstre mais credibilidade, essa acaba por substituir a vigente até
então. Racionalista=Defensor da discussão. Tolerância: Tolerância para todos aqueles
que não são intolerantes, nem pregam a intolerância – Surge paradoxo: Intolerante
para os intolerantes – Limite da tolerância: Caso contrário, destruição (Direito de não
tolerar o intolerante). Preconiza a sociedade aberta: Liberdade de nos
autodeterminarmos. Reflexão sobre a intolerância surge como consequência dessa
conceção de sociedade aberta: Há sempre inimigos (Platão, Hegel, Marx e entre
outros).

Habermas: A democracia deliberativa determina que a legitimação das instituições do

Estado se faça mediante o estabelecimento de um quadro permanente de participação
e deliberação pública, livre e igualitária dos cidadãos (Critério do melhor argumento) –
Modelo processual de democracia. Sistema baseado em canais informais: interação
entre a formação da vontade formalmente articulada e formação informal da opinião.
Valorização da soberania popular, todavia limitada pelos direitos do homem que
prevalecem: Reconhecimento da possibilidade de a minoria desobedecer.

Gustavo Zagrebelsky: Defesa de um modelo de soberania crítica: A democracia nunca

se pode alicerçar em certezas definitivas – Nada é tão insensato como a divinização do
povo -. A autoridade do povo resulta da falta de algo melhor. Negação do dogma. As
decisões irreversíveis são incompatíveis com a democracia (Paralelismo com Popper –
Aceitar temporariamente o que é melhor).

Debate ideológico da justiça social

John Rawls: Sublinha a necessidade de existir um Estado Providência, defendido por

cláusulas constitucionais. Economia de mercado em que a propriedade privada se
encontra distribuída por toda a população. A ausência da preocupação redistribuidora
é fonte de um permanente vulcão social ameaçador da estabilidade política e
económica.

Robert Nozick: Critica o socialismo excessivo de Rawls que conduz ao Estado

Providência, propõe um modelo de Estado mínimo, permitindo, deste modo, e à luz de
uma postura de base kantiana, cada pessoa deve viver a sua vida como um fim e nunca
como um meio. A razão de ser do Estado é salvaguardar esses direitos: Segurança.
Posição redistribuidora que o Estado possa assumir comporta sempre uma inevitável
violação dos direitos dos indivíduos (Propriedade privada). O que importa é saber se
originariamente os recursos foram apropriados de uma forma justa e se,
subsequentemente, também foram transmitidos de uma forma justa. O Estado não
pode usar o aparelho coercivo com o propósito de alguns cidadãos ajudarem outros.

Estado de Direitos Humanos:

 Garantia da pessoa humana;

 Garantia e defesa da cultura da vida;
 Vinculação à internacionalização da tutela dos direitos humanos;
 Eficácia reforçada das normas constitucionais;
 Poder político democrático;
 Ordem jurídica axiologicamente justa

Guia Para Resolução de Casos Práticos – Constitucional I

OBEDIÊNCIA À LEI DESOBEDIÊNCIA À LEI

- Sócrates - Antígona
- Platão - São Tomás de Aquino
- Marsílio de Pádua - Francisco Suárez
- Hobbes - Locke
- Spinoza - Benjamin Constant
- Montesquieu - Tocqueville
- Rousseau
- Kant

CONTRA ESCRAVATURA ADMITEM ESCRAVATURA

- Santo Agostinho - Aristóteles
- Bartolomeu de Las Casas - São Tomás de Aquino
- Montesquieu
- Rousseau
- Kant
- Hegel
Contra Invasões de Motivo Civilizacional ou Religioso:
Bartolomeu de Las Casas
Francisco de Vitória

Modelo Totalitário
- Platão
- Hobbes (Na prática)
- Rousseau (Democracia totalitária)
- Hegel (Hipervalorização do estado)
- Nietzsche

Lei Como Limitação do Poder

- Aristóteles
- São Tomás de Aquino
- Marsílio de Pádua
- Montesquieu
- Kant

Direitos Como Limitação do Poder

- Locke
- Benjamin Constant
- Tocqueville

PRINCIPAIS TEMAS

 SOBERANIA – Jean Bodin

 SOBREVALORIZAÇÃO DA PROPRIEDADE – Maquiavel
 RAZÃO DE ESTADO – Maquiavel
 FINS JUSTIFICAM OS MEIOS – Maquiavel, Hobbes, Nietzsche
 RECUSA DA PROPRIEDADE PRIVADA – Utopia de More
 DIRIGISMO OMNIPRESENTE DO ESTADO – Utopia de More
 EUTANÁSIA – Utopia de More
 INVALIDADE DE LEI QUE VIOLE LEI SUPERIOR – São Tomás de Aquino
 DIREITOS INALIENÁVEIS E IRRENUNCIÁVEIS – Hobbes, Kant, Hegel
 SEGURANÇA COMO FIM – Hobbes, Humboldt
 LEGITIMA DEFESA – Hobbes
 USO DO TERROR – Maquiavel, Hobbes, Rousseau
 DEFESA DA PROPRIEDADE – Locke
 VIDA, LIBERDADE, PROPRIEDADE – Locke
 LIBERDADE RELIGIOSA – Locke
 SEPARAÇÃO ESTADO/RELIGIÃO – Locke
 SEPARAÇÃO DE PODERES – Locke, Montesquieu, Constant
 DIREITO COMO FERRAMENTA DE OPRESSÃO – Rousseau
 LIBERDADE NO ESTADO – Rousseau, Platão, Hegel

 ESTADO MINIMO – Rousseau, Humboldt, Nozick

 VONTADE GERAL NUNCA SE ENGANA – Rousseau, Kant
 JUSTIÇA COMO ÚNICA FUNÇÃO DO ESTADO – Humboldt
 ESTADO ABSTENCIONISTA – Humboldt, Nozick
 ESTADO DE DIREITO – Kant
 PAZ COMO FIM DO DIREITO – Kant
 LEI UNIVERSAL DO DIREITO – Kant, Hegel
 PESSOA COMO FIM – Kant (princípio da humanidade), Nozick
 DIGNIDADE – Kant, Pufendorf, Hegel
 PENA DE MORTE – Kant
 SOBERANIA POPULAR – Kant, Rousseau, Locke, Constant, Tocqueville, Marsílio de
Pádua
 HIPERVALORIZAÇÃO DO ESTADO – Hegel, Kant
 HUMANO ABSTRATO/HUMANO CONCRETO – Hegel
 LIBERDADE POLÍTICA/LIBERDADE PESSOAL – Constant
 DIREITOS COMO LIMITAÇÃO DA SOBERANIA POPULAR – Constant
 DH > PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO – Constant, Tocqueville, Locke
 NÃO HÁ LIBERDADE SEM IGUALDADE DE DIREITOS – Tocqueville
 NECESSIDADE DE LIBERDADE DE IMPRENSA – Tocqueville
 RACISMO – Nietzsche, Platão
 INDIVÍDUO > COLETIVO / CONCRETO > ABSTRATO – Kierkegaard, Sartre
 LIBERDADE COMO FUNDAMENTO DA DIGNIDADE – Sartre, Kierkegaard
 DEMOCRACIA COMO PROCESSO, DISCUSSÃO – Habermas
 REVERSILIDADE DECISÓRIA – Zagrebelsky
 ESTADO-PROVIDÊNCIA E REDISTRIBUIÇÃO DA RIQUEZA – John Rawls
 HIPER-INDIVIDUALISMO E NEGAÇÃO DA SOLIDARIEADE – Nozick

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)

 Liberdade;
 Propriedade;
 Segurança;
 Resistência à Opressão.

Doutrina Social da Igreja

 Nem todos os direitos emanam do Estado e este tem limites;
 Defesa das classes operárias e “deserdadas”;
 Crítica da exploração capitalista;
 Dever de pagamento de um salário justo, amizade entre capital e trabalho;
 Respeito pela dignidade do trabalhador;
  Solidariedade, pessoal e estatal – Crítica ao Abstencionismo Liberal;
 Direito de Propriedade como direito inato;
 Direitos dos trabalhadores, proteção da infância, segurança social, garantia de
sustento e educação;

 Princípio da Subsidiariedade: o que pode ser feito por uma realidade social
menor não deve ser feito por uma superior, e vice-versa.
Isto é, o que pode ser feito pelas autarquias não deve ser feito pelo governo, ou o
que as famílias não podem fazer deve ser feito pelo Estado;
 Ideia de Estado Social.

Totalitarismo
 Estado Omnipresente; Indivíduo < Estado
 Individuo apenas como parte integrante do Estado, realizando-se neste;
 Estado como fim em si mesmo – Transpersonalista;
 Instrumentalização do Terror;
 Recusa do Direito à Resistência;
 Concentração de Poderes;
 Instrumentalização da educação para servirem ao Estado (Rousseau);
 Recusa de Direitos Inatos ou de Dignidade da Pessoa Humana;
 Os Fins justificam quaisquer meios.

Princípio do Bem-Estar
 Vertente Material: + condições sociais e qualidade de vida;
 Vertente Imaterial: + condições políticas, culturais e educacionais;
 Vertente Temporal: preocupação com as gerações futuras;
 Impossível desassociar um sistema jurídico fundado na dignidade humana e uma
clausula constitucional de bem-estar;
 Ultrapassagem do modelo liberal;
 Concretização Jurídica:
o Reconhecimento constitucional de direitos sociais como fundamentais;
o Opção do Legislador, sem imposição constitucional;
o Modelo misto – Como é o caso da CRP.
 Cláusula do Bem-estar refém da Administração Pública – É A alocação de fundos
por parte da administração que cabe a implementação e (in)sucesso desta
cláusula
 Crise da Cláusula do Bem-Estar:
o Hiper intervencionismo
o Redução de Liberdades
o Esquecimento do princípio da Subsidiariedade
o Excessiva regulamentação pelo Direito
ESTADO DE DIREITOS HUMANOS
 Internacionalização
o Criação das Nações Unidas / DUDH: Texto revelador de uma síntese
axiológica de direitos da pessoa humana;
o Ius cogens: DUDH assume uma imperatividade própria que vincula todos os
Estados, revelando o reconhecimento heterovinculativo de tais direitos
humanos, gozando assim de uma força normativa superior a quaisquer atos
internos ou internacionais;
o Constitucionalismo Transnacional – Normas de natureza constitucional
comuns a todos os Estados, ou uma “constituição global dos direitos
fundamentais”;

o Existência de Mecanismos Internacionais de Tutela: Tribunais Internacionais

de natureza jurisdicional de garantia de DH (Por exemplo: Tribunal Penal
Internacional ou Tribunal Europeu dos DH);

o Erosão do monopólio estadual de produção de normatividade constitucional

e da sua liberdade constituinte, através de um ius commune constitucional
em domínio de DH.

 Humanização dos Conflitos Armados;

 Assistência Humanitária;
 Conflito Armado Humanitário;
 Crimes Contra a Humanidade (Tribunal Penal Internacional);
 Estado de Direitos Fundamentais – Alicerça-se no respeito pela dignidade
humana, encontrando-se ao serviço da sua garantia e proteção;
 Estado de Direitos Humanos – Trata-se de um modelo de sociedade política
fundado no respeito pela dignidade da pessoa humana, na garantia e defesa da
cultura da vida e na vinculação internacional à tutela dos direitos fundamentais,
possuindo normas constitucionais ditadas de eficácia reforçada, um poder
político democrático e uma ordem jurídica justa.

DEMOCRACIA HUMANA
 Direitos Humanos como alicerce da democracia;
 A dignidade da pessoa humana como limite à democracia;
 Pessoa como fundamento e limite da democracia;
 Estado de Direito material, comprometimento axiológico