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Bases Científicas para Um Renovado Direito Processual - Cassio Scarpinella Bueno PDF
Bases Científicas para Um Renovado Direito Processual - Cassio Scarpinella Bueno PDF
1. Introduo
A propsito da mais que oportuna provocao feita pelo Exmo. Sr. Ministro Athos
Gusmo Carneiro, na qualidade de Presidente do Conselho do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, sobre quais devem ser as atuais bases para um pensamento cientfico do direito
processual civil, passados 50 anos da fundao daquela Instituio, tomo a liberdade de expor
aos colegas e leitores em geral algumas das consideraes que, a este especfico respeito, teci
no vol. 1 do meu Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil publicado pela Editora Saraiva de So Paulo, em especial no Captulo 2 da
Parte I daquele volume, voltado, precisamente, ao Estudo do direito processual civil na
atualidade, encarecidas, como no poderia deixar de ser, por outras citaes e reflexes que se
fazem importantes ao desenvolvimento desse trabalho.
. Original publicado em CARNEIRO, Athos Gusmo. CALMON, Petrnio (org.). Bases cientficas para um
renovado direito processual. 2 edio. Salvador: Jus Podium, 2009, pginas 375-386.
1
. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo, 22a edio, So Paulo, Malheiros, 2006, p. 295-296.
2
negando qualquer grau de interferncia entre um e outro plano, apenas aplicaram as premissas
mais amplas do pensamento jurdico reinante de sua poca. Limitaram-se a reagir a escolas
passadas em busca de respostas e de solues que ento se impunham para melhor entender o
ambiente do direito processual civil a partir de uma tica de direito, de Estado e de
pensamento jurdico ento reinante. No se pode, at mesmo, desprezar que o isolacionismo
entre os planos material e processual justificou-se, at mesmo, como forma de tornar cientfico
o posto daquele que se voltava a analisar o direito processual civil, deixando cair por terra,
com esta iniciativa, a pecha de praxistas, nome que ao longo da formao do que se
convencionou chamar de processo comum (ou processo romano-cannico), na Idade
Mdia, era reservado para descrever o comportamento dos que estudavam as fontes romanas
(com as influncias germnicas e brbaras que a elas foram incorporadas), buscando no s
entend-las mas, muito mais do que isto, justificar os usos e os costumes do processo de ento e
resolver problemas eminentemente prticos.
Tanto assim que vrias escolas que se voltaram historicamente ao chamado estudo
cientfico do direito processual civil nem sempre se ocuparam ou conseguiram fixar premissas
slidas o suficiente que explicassem o direito processual civil como um todo mas, quando
muito, para explicar determinados elementos (partes, portanto) que o compem. Assim, apenas
para ilustrar, as variadas escolas voltadas ao estudo do direito de ao nem sempre
conseguem satisfatoriamente explicar a natureza jurdica do processo, embora, de uma forma
ou de outra, no negassem que ao e processo pudessem, de alguma maneira, relacionarse.
As diversas escolas voltadas a explicar o fenmeno processo, de sua parte, quiseram
reduzir o direito processual civil a ele, como se processo fosse sinnimo de direito
processual civil. Que o processo instituto fundamental do direito processual civil no h
espao para duvidar. No se trata, contudo, de instituto bastante. O estudo do direito
processual civil vai alm do estudo do processo. No por outra razo, alis, que importa
repetidamente ressalvar esta necessria distino: no h sinonmia entre aquela palavra e
aquela expresso; o que h entre elas, bem diferentemente, a mesma relao que existe entre o
conjunto e uma de suas partes integrantes.
No h, de qualquer sorte, por que desprezar ou minimizar os avanos fundamentais que
aqueles aproximadamente cem anos de evoluo do pensamento do direito processual civil
significaram para a compreenso do que, mais recentemente, vem prevalecendo em termos de
postura metodolgica inafastvel diante do estudo do direito processual civil. Se, certo, o alto
grau de tecnicismo desenvolvido naquela fase significou um certo distanciamento uma certa
alienao, at mesmo , do direito processual civil (e, por certo, do prprio processualista)
da realidade externa ao processo (o plano material compreendido de forma bastante ampla),
foi naquele curto espao de tempo que se viabilizou com toda a segurana necessria a
distino das normas substanciais e das normas processuais.
O pensamento contemporneo do direito processual civil busca corrigir os excessos de
suas fases anteriores. Se j no duvida da autonomia do direito processual civil em relao a
3
quaisquer outros grupos de normas jurdicas, isto no quer significar que os estudos do direito
processual civil possam desconsiderar a realidade que externa ao prprio processo, prpria
atuao, sempre necessria, do Estado-juiz. Volta-se, esta fase contempornea, a fazer ver o
processualista que o direito processual civil tem finalidades, exteriores a ele, que tm que ser
alcanadas. Os elementos externos ao processo, direta ou indiretamente, relacionam-se
intimamente com as suas finalidades, com a sua prpria razo de ser e, por isto, no podem ser
simplesmente deixados de lado. Eles passam, por isto mesmo, a integrar a pauta do
processualista desde meados da dcada de 1960 e, de forma muito mais aguda, com os olhos
voltados para a doutrina brasileira, de meados da dcada de 1980 para c.2
No pensamento contemporneo do direito processual civil, tem prevalecido o
entendimento de que o estudo cientfico do direito processual civil deve evitar os excessos ou
os extremos das fases anteriores e que eles devem ser extirpados em nome de uma melhor e
mais adequada compreenso do papel a ser desempenhado pelo direito processual civil. Assim,
de uma concepo em que o processo confunde-se com o direito material e, no plo oposto, de
uma concepo de que o direito processual civil no guarda nenhuma relao com o direito
material, que arredio a ele, passa-se a uma reflexo conjunta destes dois planos do
ordenamento jurdico, conjugando os acertos das fases e das escolas anteriores. Ao
entendimento de que o direito processual civil no se confunde com o direito material, segue-se
a concepo do necessrio entrosamento entre o direito material controvertido, veiculado no
processo, e sua prpria estrutura, sua prpria razo de ser. Entender o processo como mtodo de
atuao do Estado Democrtico de Direito, e, neste sentido, algo completamente distinto do
conflito que levado ao Poder Judicirio para resoluo, no significa dizer que os contornos
deste conflito no possam, em alguma medida, ser teis ou, at mesmo, indispensveis para
compreender, quando menos, algumas das finalidades do direito processual civil e, vale a
nfase, da prpria compreenso de vrios de seus institutos, inclusive do prprio processo.
O prprio art. 462 do Cdigo de Processo Civil ocupa-se da hiptese ao expressamente
admitir que fato novo, isto , ocorrido depois da provocao inicial da jurisdio (do incio do
processo ou, como se l no dispositivo, da propositura da ao), dever ser considerado pelo
magistrado no momento de decidir ou, como est escrito no texto da lei, no momento de
proferir a sentena. O dispositivo, destarte, ocupa-se da necessria comunicao que deve
existir entre os planos material e processual ao longo de toda a atuao do Estado-juiz, isto
, ao longo de todo o processo.
A patente distino entre direito material (substancial) e direito processual civil no
significa dizer que o direito processual civil no seja verdadeira e inevitavelmente alimentado
pelo direito substancial para realizar adequadamente a sua finalidade, que a de realizao
(forada, se for o caso) das regras residentes naquele outro plano. No como uma realizao
tecnicista, automtica, despreocupada com os verdadeiros destinatrios das normas jurdicas, as
pessoas e o Estado, mas, de qualquer sorte, e para os fins presentes da exposio, uma
2
. A obra fundamental, nas nossas letras jurdicas, para essa demonstrao, a de Cndido Rangel Dinamarco,
Instrumentalidade do processo, que, em 2008, ganhou a sua 13 edio, pela Editora Malheiros de So Paulo.
4
realizao forada de normas jurdicas em substituio atuao daqueles que, por qualquer
razo, frustraram expectativas alheias. No h exagero nenhum em afirmar, por isto mesmo,
que a relao entre os planos material e processual de verdadeiro contedo e continente: o
direito material (substancial) veiculado pelo direito processual civil para o Estado-juiz para
que as relaes por ele regidas sejam adequadamente compostas e realizadas.3
falta de um melhor nome para descrever o pensamento contemporneo atual e para
evitar, a todo custo, empregar o nome de uma das variadas escolas que, de uma forma mais ou
menos concertada, buscam analisar o direito processual civil a partir do mesmo ngulo de vista,
a opo a de tratar este perodo como a fase contempornea do pensamento do direito
processual civil.
. Para o desenvolvimento dessa noo, de necessria relativizao do direito material e do direito processual,
v. a obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo,
4 edio, Malheiros, So Paulo, 2006.
5
disciplina jurdica, s um ramo do direito distinto dos demais, como se ele tivesse
existncia prpria, independentemente de quaisquer prescries normativas, de quaisquer
realidades polticas e jurdicas vigentes em determinados espaos de tempo em determinados
lugares. A falta de percepo de que as coisas do direito s existem no direito e, com ele,
variam aos sabores das ideologias reinantes em cada ordenamento jurdico responsvel por
desvios de toda a ordem. No h direito processual civil e nenhum de seus institutos na
natureza, fora do ordenamento jurdico. Ele existe, apenas, no plano jurdico, embora e
disto que o pensamento contemporneo do direito processual civil tem se ocupado ele se
volte para o mundo no-jurdico, exterior, externo a ele prprio.
por isto que convm evidenciar desde logo que os elementos do direito processual
civil, cada um de seus diversos institutos, derivam, com inegvel intensidade, a bem da
verdade, em primeiro plano e diretamente do prprio modelo de Estado vigente em cada
ordenamento jurdico. Como o modelo de Estado brasileiro Democrtico e de Direito, como
se trata, o Estado brasileiro, de um Estado Constitucional, no h como olvidar que os meios
pelos quais o Estado atua (e o Estado atua processualmente) tambm so regulados pela ordem
jurdica e, desta forma, esta regulao afeta toda a compreenso do que e do que deve-ser
o prprio direito processual civil, passando por todos os seus institutos.4 As relaes entre os
planos material e processual, destarte, aparecem inegavelmente qualificados na perspectiva
contempornea.
No se trata, apenas, de verificar em que condies o direito material ser realizado
concretamente, mas tambm verificar em que condies o Estado-juiz pode impor com
autoridade a soluo para o reconhecimento do direito controvertido, tenha ele sido j lesionado
ou ameaado. No suficiente para o processualista atual constatar que o direito material
controvertido ser realizado no processo. mister verificar tambm sob quais condies esta
realizao dar-se-.
A parcela do ordenamento jurdico que soberanamente impe as finalidades a serem
atingidas pelo Estado brasileiro a Constituio Federal. por isto que tanto os seus fins como
tambm a forma de atingi-los, isto , seus meios, tm que ser extrados, em primeiro plano,
daquele corpo normativo. Eis a importncia de o direito processual civil ser estudado o que
pode e deve ser chamado a partir de seu modelo constitucional, expresso que deve ser
compreendida amplamente para compreender todas as diretrizes que, desde a Constituio,
. Piero Calamandrei (La relatividad del concepto de accion in Estudios sobre el proceso civil, traduo de
Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 132-160) e Riccardo Orestano
(Lazione in generale in Enciclopedia del diritto, IV, Giuffr, Milano, 1959, p. 786-788), a propsito da
realizao de clebres e consagrados estudos sobre a ao enfatizam a noo da relatividade e do
condicionamento histrico e, at mesmo, poltico do tema, iniciativas aplaudidas por Elio Fazzalari no verbete
Azione civile (teoria generale e diritto processuale) do Digesto delle discipline privatistiche sezione civile,
Torino, UTET, 1991, vol. 2, p. 31-32 e em suas Instituies de direito processual, traduo de Elaine Nassif,
Campinas, Bookseller, 2006, p. 501-506.
6
. Para o ponto, a influncia da obra de talo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo
civile italiano: corso di lezioni, Torino, Giappichelli, 1990 inegvel. A premissa, contudo, no alheia s obras
clssicas dos nossos processualistas. Dentre tantas remisses bibliogrficas pertinentes, v. Jos Frederico Marques,
Ensaio sobre a jurisdio voluntria, Campinas, Millennium, 2000, p. 3-15 e a pesquisa feita no meu Amicus
curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, 2 edio, So Paulo, Saraiva, 2008, p. 47, nota 11.
6
. Para essa demonstrao, com ampla pesquisa bibliogrfica, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro:
um terceiro enigmtico, cit. p. 41-53, e o meu Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil, vol. 1, 2 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 57-61.
7
clusulas? O magistrado pode, sem pedido especfico dos interessados, reconhecer esta
nulidade?7
No mbito do direito pblico, as questes, a par de serem representativas do mesmo
fenmeno, no so menos complexas. Pode o magistrado acolher pedido feito pelo Ministrio
Pblico para determinar a entrega de medicamentos a pessoas que sofram de determinada
doena para fazer cumprir o art. 196 da Constituio Federal, segundo o qual a sade direito
de todos e dever do Estado? Faz diferena que exista alguma lei especfica que determine a
aquisio, pelo Estado, daquele medicamento? E se o medicamento for daqueles que no esto,
ainda, homologados ou autorizados pelas autoridades brasileiras competentes? Em suma: at
que ponto o Estado-juiz pode contrastar, para declar-las erradas, corrigi-las ou implement-las
concretamente, as polticas pblicas?8
E no que diz respeito especificamente ao direito processual civil, quais so as medidas
necessrias que pode o magistrado adotar para a efetivao da tutela especfica ou a
obteno do resultado prtico equivalente nos termos do 4 do art. 461? O dispositivo
estaria a se contrapor ao princpio da tipicidade que por tanto tempo caracterizou, como tais,
as atividades jurisdicionais executivas?9
Estas questes, formuladas apenas com intuito ilustrativo, buscam demonstrar a riqueza
do tema e a circunstncia de elas no poderem ser desconsideradas pelo processualista civil no
trato de sua prpria matria. Esta verdadeira mutao de paradigma normativo afeta tambm
o ser ou, o que parece mais correto, o dever-ser do processo em especfico e do direito
processual civil como um todo. Vale o destaque de que estas consideraes no dizem respeito,
apenas, ao tema relativo interpretao do direito. At porque, fosse assim, seria desnecessria
sua referncia em um trabalho relativo ao direito processual civil. O que releva indicar que
um novo padro da norma jurdica acaba por afetar a prpria forma de compreender o direito
processual civil e o papel que ele deve desempenhar no ordenamento jurdico da atualidade,
inclusive no que diz respeito atuao do prprio magistrado e de seu relacionamento com as
partes e eventuais intervenientes processuais.
Se, por fora dos novos horizontes do direito, a compreenso do ordenamento jurdico
est sensivelmente alterada, no h como negar que esta mesma renovada compreenso com
todos os seus avanos e com todas as suas incertezas afete o prprio modo de se pensar o
direito processual civil em todos os aspectos. A comunicao e a simbiose dos planos material e
processual referidas pelos pargrafos anteriores conduzem, necessariamente, a esta concluso.
Assim, inescondvel que as bases para o pensamento contemporneo do direito
processual civil devem assumir, para todos os fins, estas consideraes:
7
. Para respostas, dentre outros, v. as consideraes feitas por Judith Martins-Costa em seu A boa-f no direito
privado: sistema e tpica no processo obrigacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
8
. Para respostas, dentre outros, v. as consideraes feitas por Amrico Bed Freire Jr. em seu O controle judicial
de polticas pblicas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005.
9
. Para respostas, dentre outros, v. as consideraes que lano em meu Curso sistematizado de direito processual
civil: tutela jurisdicional executiva, vol. 3, So Paulo, Saraiva, 2008, p. 22-23 e 412-422.
8
4. Concluses
A realidade material, destarte, impe a inadivel reflexo sobre um direito processual
civil que realize adequadamente os valores do Estado Democrtico de Direito brasileiro e que,
ao mesmo tempo, realizem adequadamente os anseios dispersos pelo e no ordenamento jurdico
substancial, sendo indiferente que ele se mostre individual (como da tradio e do
desenvolvimento histrico do direito) ou coletivamente.
Compartilhadas as consideraes que ocupam os nmeros anteriores, importa verificar
que elas no conduzem necessidade de um novo Cdigo de Processo Civil. suficiente que
ele seja, como vem sendo feito (e bem), adaptado a especficas novas situaes que surgem
para o direito (como um todo) e que, por serem novas, reclamam novas solues e tanto quanto
elas, novas abordagens.10
o que se d, por exemplo, com relao aos novos meios eletrnicos de comunicao.
impensvel, luz da tecnologia atual, um processo que desconhea a internet. em boa hora
que se v, portanto, os avanos que vm sendo incorporadas no dia-a-dia do foro no campo do
j chamado processo eletrnico, regulado precipuamente pela Lei n. 11.419/2006. A mesma
10
. Bem ilustrativo da afirmao do texto o cuidado da Lei n. 11.232/2005, que teve origem no Instituto Brasileiro
de Direito Processual, com a nova disciplina da execuo judicial das obrigaes de pagar quantia, dispondo-a em
dois novos Captulos, o IX e o X, no Ttulo VIII do Livro I do Cdigo de Processo Civil, voltados,
respectivamente, liquidao de sentena e ao cumprimento da sentena. Para o assunto, v. o meu A nova
etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 1, 2a edio, So Paulo, Saraiva, p. 3-35.
9
agilidade e segurana que determina o fechamento de um grande negcio entre duas empresas
no ambiente virtual deve acompanhar a forma de resoluo deste conflito, mesmo quando o
meio de resoluo se d no ambiente do prprio Estado e do desenvolvimento de sua funo
jurisdicional.
Outro exemplo ilustra significativamente a afirmao do penltimo pargrafo: por que
tantas crticas com relao chamada penhora on line? Como deixar de entender que ela nada
mais do que a penhora em dinheiro realizado eletronicamente como ampla e expressamente
admite o art. 659, 6, e, especificamente, disciplina o art. 655-A? As crticas que, em geral,
so dirigidas forma pela qual so praticadas quele ato, no podem tratar indistintamente duas
situaes totalmente diversas: os avanos tecnolgicos que devem ser colocados disposio do
Poder Judicirio e as dificuldades porventura existentes com relao ao uso e adoo destas
novas tecnologias.
Tanto mais pertinentes as consideraes dos pargrafos anteriores porque a concepo
de um Cdigo de Processo Civil novo ou velho no pode adotar a palavra no seu
sentido clssico, oitocentista, de uma proposta de consolidao suficiente do direito vigente,
arredio ao inegvel poder criativo dos juzes na interpretao das leis materiais e processuais.
Um Cdigo de Processo Civil na atualidade s pode ser entendido, mesmo que viesse com
roupagem totalmente nova, como mero repositrio normativo geral de determinadas normas
jurdicas que, no particular, voltam-se a disciplinar o exerccio de uma das funes estatais, a
jurisdicional. Desde as modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil pelas Reformas
de 1994 que, rigorosamente, no h mais espao para se falar, no sentido tradicional, em um
Cdigo de Processo Civil.11 Como justificar no Cdigo de Processo Civil de 1973, assumidas as
opes que ele fez, institutos como a tutela antecipada (arts. 273 e 461, 3) ou como o
cumprimento de sentena (arts. 475-J a 475-Q) em meio ao que ele chama e no por acaso
um processo de conhecimento?12
Melhor do que novos Cdigos ou novas compreenses (tericas ou, mais amplamente,
filosficas) de Cdigo, destarte, assumir que importa buscar um norte seguro para a
interpretao do corpo de normas genricas sobre direito processual civil que temos. E esta
diretriz s pode ser, luz do que foi exposto no nmero anterior, o modelo constitucional do
direito processual civil. pelo modelo constitucional do direito processual civil que se deve
buscar uma verdadeira reconstruo das estruturas e de toda a dogmtica da disciplina, voltada
no s a si prpria como pareceu suficiente e necessrio aos autores do passado, como
11
. Para essa demonstrao, v. meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit., esp. p. 80-82 e, mais
amplamente, com rica pesquisa bibliogrfica, meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro
enigmtico, cit., p. 9-39.
12
. confrontar a afirmao do texto com o que se l no n. 11 da Exposio de Motivos do nosso Cdigo de
Processo Civil, assinada por Alfredo Buzaid, que assume, para todos os fins, a noo sancionada pela dogmtica
do processo civil moderno, de que as matrias relativas ao processo de conhecimento, ao processo de
execuo e ao processo cautelar correspondem funo jurisdicional de conhecimento, de execuo e
cautelar, respectivamente. E mais: que o processo cautelar foi regulado pelo Livro III, porque um tertium
genus, que contm a um tempo as funes do processo de conhecimento e de execuo.
10
13
. esta a preocupao nodal do desenvolvimento do meu Curso sistematizado de direito processual civil em seus
diversos volumes. No vol. 1, dedicado teoria geral do direito processual civil (e no do processo, pelas
razes expostas anteriormente), v., a propsito, a demonstrao que ocupa as pginas 83 a 242.
14
. Para o desenvolvimento dessa constatao, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit.,
p. 471-474. Proposta recente sobre uma adequada utilizao da distino inclusive para viabilizar uma necessria
flexibilizao dos procedimentos est em Fernando da Fonseca Gajardoni, Flexibilidade procedimental (um novo
enfoque para o estudo do procedimento em matria processual), vitoriosa tese de doutorado apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo no ano de 2007 sob orientao do Prof. Dr. Carlos Alberto
Carmona.
15
. E, para tanto, a proposta de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 1, 9a edio, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2005, p. 112-121, essencial.
11
exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir 16 sem os receios de ser acusado de no
discernir suficiente e adequadamente os planos material e o processual?
Indicar a tutela jurisdicional como eixo metodolgico do direito processual civil,
distinta de outros temas como a ao, o processo, a defesa e a prpria jurisdio
mostra-se, com efeito, bastante recompensadora para o processualista civil da atualidade em
busca da interrogao posta pelo pargrafo anterior.17 Entender todas as tcnicas processuais
civis como aptas realizao efetiva de um direito material suficientemente reconhecido como
tal pelo Estado-juiz ou fora dele ( essa a distino clssica entre ttulos executivos judiciais e
ttulos executivos extrajudiciais, respectivamente) no significa que s tem ao,
processo ou defesa aquele que, no plano material, carente da tutela material de direitos.
Para isto, com o devido respeito, no h necessidade de qualquer alterao legislativa. H isto
sim, necessidade de revisitar urgentemente as estruturas clssicas e tradicionais do nosso direito
processual civil para adequ-las, vez por todas, aos anseios, por todos compartilhados, do papel
a ser desempenhado pelo processualista civil do sculo XXI e, mais amplamente, pelo prprio
direito processual civil.
16
. Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, vol. I, traduo de J. Guimares Menegale, 2a
edio, So Paulo, Saraiva, 1965, p. 46.
17
. Para essa demonstrao, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, cit., p. 266-330.
12