Paulo Csar Busato

O DIREITO PENAL E OS PARADIGMAS DA REVOLUO TECNOLGICA. Paulo Csar Busato

INTRODUO. 1. A ESTRUTURAO DO OCIDENTE MEDIEVAL. 1.1. As relaes entre economia e poder no perodo feudal. 1.2. O modelo poltico medieval. 1.3. O conhecimento no medievo. 1.4. O paradigma jurdico e o Direito penal pr-iluminista.2. O ILUMINISMO E AS REVOLUES POLTICA E CIENTFICA. 2.1. A libertao econmica da burguesia. 2.2. A Revoluo Burguesa e a situao do indivduo em face do Estado. 2.3. A difuso do conhecimento e a revoluo industrial. 2.4. O jusnaturalismo racional, o positivismo jurdico e o Direito penal. 3. A SOCIEDADE CONTEMPORNEA E A CRISE DOS PARADIGMAS. 3.1. A superao econmica em face do Estado. 3.2. O processo de globalizao e o desprezo do ser humano. 3.3. A revoluo tecnolgica do cotidiano e seus efeitos. 3.4 O descontrole das instncias jurdico-penais na sociedade contempornea. CONSIDERAES FINAIS

Palavras chave: globalizao, jusnaturalismo, direito penal, pena, burguesia.

INTRODUO.

Paulo Csar Busato doutor em Problemas Atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide em Sevilla, Espanha, mestre em Cincia Jurdica pela UNIVALI Universidade do Vale do Itaja.SC, especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Portugal, Promotor de Justia do Estado do Paran e Professor da UEPG, Universidade Estadual de Ponta Grossa.PR.

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A crise por que passa o Direito penal tem sido objeto de freqentes e detalhados estudos por parte dos cientistas penais, juristas, criminlogos, professores e operadores do direito. Vrios tm sido os sintomas indicados por estes mesmos estudiosos que identificam a referida crise. Como faz o mdico na busca de dar cura para os males fsicos, os penalistas buscam atravs da anlise destes sintomas identificar qual a doena, qual sua origem e finalmente, como cur-la.

A proposta deste artigo simplesmente contribuir para a ampliao da anlise da crise do Direito penal focando como provvel fonte ainda que no nica - da indesejada situao, uma escolha pretrita de orientao social e poltica ocorrida primeiro no mundo ocidental e, por fora do inexorvel processo de globalizao, hoje refletida em termos mundiais: a Revoluo Burguesa. Para tanto, o que se far analisar os sintomas da crise do Direito penal e buscar estabelecer uma relao entre eles e o modelo de sociedade intencionalmente instalado nos Setecentos, atravs do estabelecimento de uma comparao dos aspectos econmicos, sociolgicos, cientficos e jurdicos.

No h aqui, portanto, qualquer inteno de oferecer solues milagrosas para o futuro do Direito penal, mas simplesmente demonstrar que, tendo a opo burguesa levado situao de quase insustentabilidade vivida hoje, necessrio, ao pensar o sistema de imputao, jamais perder de vista que ele fruto de um processo de proteo seletiva de interesses deliberadamente estabelecido no formato existente de Estado e logo, nos sistemas de controle social manejados por este.

Para essa reflexo, a proposta ser de analisar contextualizadamente a evoluo do Direito penal que chegou a conduzi-lo presente crise, situando-o nos contextos histrico, econmico e de difuso do conhecimento em geral.

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1. A ESTRUTURAO DO OCIDENTE MEDIEVAL.

O modelo ocidental de organizao social era o dos feudos. A derrocada de Roma como imprio trouxe uma imensa diviso entre tribos e destas em grupos sempre liderados por um elemento poderoso e cuja fora se exercia com base no domnio da terra.

As terras no eram livres para a alienao, j que vinculadas ao senhor feudal, o qual exercia a jurisdio e o domnio poltico sobre quem habitava as terras, os quais no podiam abandon-las 1.

1.1. As relaes entre economia e poder no perodo feudal.

A situao dos recursos econmicos do perodo feudal ocidental era, evidentemente, de menos fausto que a de Roma e, portanto, a organizao econmica se baseava na explorao agrcola e na produo simplesmente do que era essencial para a subsistncia. Se parece ultrapassar a satisfao do estritamente necessrio porque, com certeza, a subsistncia uma noo socioeconmica e no puramente material2. Ou seja, certamente a idia de subsistncia correspondia materialmente a coisas diferentes segundo se tratasse dos nobres ou da populao em geral. massa basta a subsistncia no sentido estrito da palavra, isto , o suficiente para subsistir fisicamente3 enquanto que para as camadas superiores, a subsistncia inclui a satisfao de necessidades maiores, deve permitir-lhes conservar sua posio social, no decair4.

RAMN CAPELLA, Juan. Fruto proibido: uma aproximao histrico-terica ao estudo do direito e do estado. Trad. Grasiela Nunes da Rosa e Ldio Rosa de Andrade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pp. 94-95. 2 LE GOFF, Jacques. A Civilizao do Ocidente Medieval. Trad. de Jos Rivair de Macedo, Bauru: Edusc, 2005, p. 218. 3 LE GOFF, Jacques. A Civilizao...cit., p. 218. 4 LE GOFF, Jacques. A Civilizao...cit., p. 218.

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Dentro deste modelo a organizao econmica se dava com base em explorao permanente. O vassalo e o servo produziam explorando a terra e dedicavam o fruto dessa explorao ao senhor feudal atravs de impostos cobrados com base na proteo oferecida e no prprio direito de vida que lhes dava o senhor feudal. A massa, embora no fornecesse aos senhores uma mo-de-obra to barata e to fcil de explorar como os escravos da Antiguidade, ainda suficientemente numerosa e encontra-se muito submetida s exigncias econmicas para abastecer as classes superiores5.

Evidentemente, o poder concentrado em algo que no se pode chamar de Estado, mas sim, em certa medida, de governo, o que faz reconhecer que a economia encontrava-se submetida a esse governo. A subsistncia das camadas superiores era provida, essencialmente, pela massa6. Ou seja, a instncia de governo tinha sob controle a economia atravs de um absoluto poder sobre os meios de produo. Era a economia submetida a um pretenso Estado.

1.2. O modelo poltico medieval.

Esta submisso econmica medieval correspondia ao modelo poltico da poca, ditatorial, hereditrio e absoluto. O contexto de opresso dentro de cada feudo se transportava, em escala macro, para os reinos, ou seja, o senhor mais poderoso, o que exercia seu poder de mando pela fora sobre os demais, era reconhecido como o Rei e nessa condio se arvorava ao direito de exercer certo controle, inclusive poltico, no mbito de todos os feudos a ele submetidos.

A nica concesso feita ento pelos reis era Igreja. Todos os soberanos queriam, de algum modo, manter boas relaes com a Igreja e o papado representava poder. Assim, era comum que os soberanos e estivessem permanentemente envolvidos com as
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LE GOFF, Jacques. A Civilizao...cit., p. 193. Nesse sentido LE GOFF, Jacques. A Civilizao...cit., p. 218.

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disputas sucessrias no comando da Igreja Catlica. Desde os ltimos imperadores romanos7, os poderosos j se haviam dado conta do nvel de controle que a religio representa em face da populao em geral. Com isso, os papas foram capazes de garantir sua posio de comando no Ocidente8. As cruzadas sero representativas do perodo9 e servem para demonstrar o quanto se aproximaram e estiveram juntos, neste perodo, Igreja e Estado.

O cristianismo chegou a ser reconhecido como religio oficial ainda no perodo romano, por Constantino. Na poca de Constantino, o culto primordial em Roma era o do Sol Invictus e ele era o Sumo Sacerdote. Entretanto, havia muita tenso religiosa no Imprio, promovida essencialmente pelo aumento no nmero de cristos. Isto levou-o a unificar Roma sob a f do cristianismo ao redor do ano 325 d.C.. Este reconhecimento era, na verdade, um acordo em que a religio catlica era adotada pelo Imprio e, uma vez reconhecido para o Deus catlico o reino dos cus, em troca, os cristos reconheciam o poder na terra do soberano romano. Isso ajudava a sufocar possveis insurreies religiosas e dava suporte poltico ao rei. Desde ento, mesmo com a queda do Imprio Romano, o Sumo Pontfice religioso catlico tratou de afirmar sua posio, levando a que os reis medievais sempre buscassem o reconhecimento da Igreja atravs de consagraes e cerimnias de coroao comandadas por ele, enquanto ele tratava de manter os crentes afinados submisso monrquica. 8 RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento Ocidental. Trad. de Laura Alves de Aurlio Rebello, 3 ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, p. 220. 9 Os selcidas conquistaram a Sria e a Palestina, ento pertencentes ao Imprio Bizantino, cuja aliana com a Igreja catlica era absolutamente estreita. Este fato deu o motivo de que necessitava a Igreja para lanar mo de seu projeto de enviar uma expedio armada ao Oriente, com o objetivo declarado de libertar os lugares santos do jugo muulmano. A organizao destas armadas contava com o apoio dos Reis e Imperadores alm de uma intensa adeso popular. Assim, realizaram-se vrias expedies coincidentes com as sucessivas retomadas e perdas de posies no Oriente. A primeira cruzada data de 1096-1099, e foi proclamada pelo papa Urbano II, com o apoio dos prncipes Roberto da Normandia, Godofredo de Bulho, Balduno de Flandres, Roberto II de Flandres e Raimundo de Taranto, a segunda, de 1147-1149 foi proposta por So Bernardo e confirmada pelo papa Eugnio III, comandada pelo Imperador Conrado III e pelo rei da Frana Lus VII; a terceira cruzada, de 1189-1192, foi comandada por Frederico Barba-roxa e contou com a participao de Filipe II, rei da Frana e Ricardo, rei da Inglaterra; a quarta cruzada, convocada por Inocncio III, efetivada em 1202-1204 foi iniciada por Henrique IV e assumida por Balduno, conde de Flandres; a Quinta, convocada por Inocncio III foi dirigida por Joo de Brienne, rei de Jerusalm e Andr II, rei da Hungria; a sexta cruzada foi paradoxalmente comendada por Frederico II, de Hohenstaufen, que era pessoa descrente dos propsitos da iniciativa catlica, chegando mesmo a ser excomungado pelo Papa Gregrio IX; e finalmente a stima e a oitava cruzadas foram convocadas e comandadas por Lus IX de Frana, depois So Lus, rei catlico fervoroso que jamais exitou em utilizar a espada em nome da f. Para detalhes

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1.3. O conhecimento no medievo.

O poder poltico medieval era exercido essencialmente pela fora, com a economia totalmente submetida ao senhor feudal, que representava a ordem polticogovernamental e, por sua vez, este se submetia ao rei. Do mesmo modo, o conhecimento tambm no era de todos e nem era representativo de algum poder. Russell10 comenta que com a decadncia da autoridade central de Roma, as terras do Imprio do Ocidente comearam a mergulhar numa era de barbarismo, quando a Europa sofreu um declnio cultural geral. Todo o desenvolvimento, cientfico, filosfico ou jurdico que se podia atribuir a civilizaes gregas e romanas sofreu um vigoroso golpe com as invases brbaras. O pouco que restou e ficou confinado aos mosteiros11, pela simples razo de que a religio, em especial a catlica, foi uma das poucas instituies preservadas pelos invasores. Ocorre que aos reis brbaros pouco ou nada interessava ao conhecimento e a imposio vinha somente pela fora das armas. No incomum a referncia em registros histricos de que aos nobres medievais representava uma honra no saber ler.

Por esta razo o perodo de reconhecido na histria ocidental como Idade das Trevas12.

1.4. O paradigma jurdico e o Direito penal pr-iluminista.

Como conseqncia evidente deste modelo de organizao

econmica,

social, poltica e de conhecimento facilmente perceptvel que o modelo jurdico perdeu

sobre a histria das cruzadas e das ordens militares e eclesisticas que delas participaram vide READ, Piers Paul. Os templrios. Trad. de Jos da Cunha, So Paulo: Imago, 2001. 10 RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento...cit., p. 219. 11 Russell refere que nos mosteiros se incentivava algum aprendizado, especialmente em lugares bastante remotos, como a Irlanda. RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento...cit., p. 219. 12 Segundo a maioria dos historiadores, o perodo considerado Idade das Trevas vai de 600 a 1000 d.C., aproximadamente. Porm, certo tambm que at bem entrado o sc. XIV, as mudanas desencadeadoras de um novo modelo social que viria depois, com o Iluminismo, no comearam a serem implantadas.

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em qualidade de instituies. Refere Bobbio que o direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a alta Idade Mdia, substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito prprio das populaes germnicas13.

O direito que se impe neste perodo um direito natural baseado na origem quase divina do poder do soberano. A associao com as instituies religiosas permitiu ao soberano que o povo reconhecesse seu direito divino de impor sua vontade como se fora a vontade do Deus. A esse respeito, afirma Bobbio14:

Na Idade Mdia [...] o direito natural considerado superior ao positivo, posto seja o primeiro visto no s como simples direito comum, mas como norma fundada na prpria vontade de Deus e por este participada razo humana ou, como diz So Paulo, como a lei escrita por Deus no corao dos homens.

No mbito penal isto significava, sem dvida, a possibilidade de impor penas, castigos, da maneira que aprouvesse ao soberano. Idias como as de proporcionalidade ou legalidade eram absolutamente desconhecidas. Princpios como o de anterioridade ou de culpabilidade no tm qualquer aplicao, ficando na mo do prncipe todo o poder de imposio deste veemente instrumento de controle social. Cludio Brando refere que foi somente com o Iluminismo, mais precisamente a partir da obra de Beccaria, na segunda metade do Sculo XVIII, que foi aventada de forma sistemtica a necessidade de limitar o jus puniendi do Estado15. Este, porque associado Igreja, protagoniza com o Direito penal, inacreditveis atrocidades, como os julgamentos da chamada Santa Inquisio.
13

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Trad. de Marcio Pugliesi, dson Bini e Carlos E. Rodrigues, So Paulo: cone, 1995, p. 30. 14 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico...cit., p. 25. 15 BRANDO, Cludio. Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no Direito penal brasileiro, in Cincias Penais, n 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul.-dez. de 2004, p. 175.

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2. O ILUMINISMO E AS REVOLUES POLTICA E CIENTFICA.

No seio do obscuro mundo medieval, pouco a pouco, formaram-se luzes de libertao. No se pode firmar como clara a identidade da origem primeira desta libertao: se econmica, se poltica, se social o se cientfica. O certo que a partir de um dado momento a estrutura social do ocidente medieval comea a sofrer transformaes e que essas transformaes implicaram em escolhas que condicionam o mundo at hoje, e foram de tal ordem, que formataram todo um novo modelo tecnolgico, poltico e social, fazendo emergir novos valores e exigindo novos conceitos e novas classificaes. Bertrand Russell16 identifica quatro principais fatores determinantes da transformao do mundo ocidental medieval no padro social Iluminista: o Renascimento italiano dos Sculos XV e XVI cujos pensadores determinaram a segunda importante mudana, a saber, o humanismo, a Reforma Luterana e seu rompimento com a postura da Igreja catlica e finalmente a reanimao dos estudos empricos que levou ao desenvolvimento exponencial das cincias.

2.1. A libertao econmica da burguesia.

Do ponto de vista econmico os gastos com as cruzadas e outras tantas guerras faziam com que cada vez mais os senhores feudais exigissem dos vassalos mais dinheiro. O luxo e opulncia da vida dos nobres e do clero estava muito longe da realidade de vida, especialmente daqueles implicados no processo de produo das riquezas do Reino. Estes no partilhavam de nada do benefcio produzido e no gozavam de qualquer

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RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento...cit., pp. 270-271.

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poder. Outrossim, pouco a pouco, os servos feudais foram sendo substitudos pelas figuras dos arrendatrios e parceiros, que produziam auferindo riquezas para si. Impelidas por exigncias tributrias escorchantes as classes produtoras se viram compelidas a incrementar os meios de produo. Para tanto, passaram a buscar o acmulo de propriedades, expulsando os servos das terras que cultivavam desde tempos imemoriais.

Por outro lado, a crescente mecanizao a que dava azo a Revoluo Industrial gerava a necessidade de um grande volume de mo-de-obra disposta a vender sua fora de trabalho como forma de subsistncia, o que estabeleceu os contornos da relao entre capital e trabalho que temos at hoje como prevalente no mundo ocidental17.

Entretanto, conscientes de que, por muito que produzissem, jamais ascenderiam socialmente de modo a desfrutar ao menos de parte do que produziam, alguns membros da classe economicamente produtiva lograram tornar alguns nobres de tal modo dependentes de seu dinheiro, que comearam a conseguir comprar ttulos de nobreza e, com isso, lograr ascenso social. Pouco a pouco, a prpria importncia dos ttulos de nobreza decresceu dado que no mais representava uma origem e podia, inclusive, ter sido comprado. Aparece uma evidente mudana de valores, que culminou, mais tarde, na reduo da pretendida dimenso humana a uma fria relao econmica. O modelo industrial solapou a individualidade, impondo a padronizao, os standards de comportamento.

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[...] para que finalmente surgisse o mercado decisivo, o mercado de fora de trabalho, quer dizer, o mercado em que as pessoas vendem a um empregador sua capacidade para trabalhar, famlias de servos houveram de ser expulsas, por parceiros, arrendatrios e proprietrios, dos campos que vinham trabalhando imemorialmente para se auto-abastecer; foi necessria a formao de uma massa de seres humanos vagabundos e mendigos, sem terras, que dependesse, para subsistir, da venda de sua prpria capacidade para o trabalho por um tempo determinado. RAMN CAPELLA, Juan. Fruto proibido...cit., pp. 94-95.

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O que parece existir nesse momento histrico uma gradativa libertao da economia do jugo das instituies do poder constitudo. O valor econmico acaba por romper os grilhes que submetiam o capital fora do Prncipe.

2.2. A Revoluo Burguesa e a situao do indivduo em face do Estado.

A conscincia a respeito de que quem efetivamente mantinha a estrutura do Estado eram aqueles que produziam suas riquezas foi pouco a pouco se difundindo at o ponto da ecloso de uma imensa revolta. Sieys18 publicou um escrito incitando o povo a assumir o controle do Estado, j que, em realidade, na estrutura estatal de ento, era o povo que produzia todas as riquezas do Estado, sem delas desfrutar, enquanto que a nobreza e o clero, que se beneficiavam desta riqueza, em nada contribuam para constitu-la. O momento histrico que levou Revoluo Francesa foi marcado pela concentrao de poder na nobreza e no clero, o que levou ao discurso de que o povo (3 Estado), que detinha os meios de produo e era responsvel pela riqueza dos Estados deveria assumir uma parcela de poder que lhe correspondesse, subvertendo a ordem que privilegiava a nobreza (1 Estado) e o clero (2 Estado). Sieys refere que preciso entender como Terceiro Estado o conjunto dos cidados que pertencem ordem comum. Todo o que privilegiado pela lei, de qualquer
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Joseph Emmanuel Sieys nasceu em Frjus, Frana, em 03 de maio de 1748, entrando para o seminrio de Saint-Sulpice em Paris, em 1765, sendo ordenado sacerdote em 1773. Entre 17831787 ocupou o cargo de Vigrio Geral do Captulo de Chartres. Mesmo com toda a formao eclesistica, Sieys se une ao movimento revolucionrio com entusiasmo, convertendo-se em um dos mais eloqentes crticos do modelo de Estado ento instalado, que privilegiava clero e nobreza. dele a proposta de formao de uma Constituio que significaria trazer a vontade do povo condio de soberania absoluta. Seu envolvimento poltico a partir de ento foi intenso, ele foi membro dos Estados Gerais em 1789, deputado da Conveno Nacional de 1792 a 1795, do Conselho dos Quinhentos de 1795 a 1799 e do Diretrio em 1799. Chegou a ser presidente do Senado durante o Imprio de Napoleo. Depois da queda de Napoleo, em 1816, foi deportado por uma acusao de colaborao para regicdio, mas acabou retornando Frana depois da Revoluo de 1830. H quem sustente que Sieys somente no foi o grande dirigente da

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forma, sai da ordem comum, constitui uma exceo lei comum e, conseqentemente, no pertence ao Terceiro Estado19. Em resumo, a pretenso da revolta poltica era fazer com que cada cidado lograsse sua parcela correspondente de poder, de acordo com sua contribuio para a formao do prprio Estado.

O que no se pode ter como certo e que talvez seja somente criticvel desde nosso distanciamento histrico se efetivamente a excluso poltica de todos aqueles que no pertenciam nem ao clero nem nobreza permitia ver que havia uma diferena de status poltico entre os possuidores dos meios de produo e aqueles que manejavam estes meios simplesmente como trabalhadores, enfim, se o modelo jurdico implantado com a ascenso burguesa foi, em um primeiro momento, consciente ou inconscientemente excludente. que, naquele momento, ambos estavam completamente afastados da capacidade de exercer cidadania e o acmulo de riquezas no levava, a no ser pela compra de ttulos de nobreza, ascenso social. Por outro lado, a via clerical era igualmente aberta a ambos. Evidentemente, aps a revoluo burguesa, torna-se imediatamente clara a diferena entre burgueses e proletrios. Depois de constatado o progressivo afastamento de alguns membros da sociedade da esfera de proteo por esta produzida, parece no ser mais possvel questionar a criao intencional de um quarto Estado composto de excludos sociais.

Revoluo Francesa, porque, apesar de sua verve inflamada pela defesa dos direitos do cidado, ele padecia de importantes limitaes de oratria. Morreu no ano de 1836. 19 SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa (Quest-ce que le Tiers tat?). 3.ed., trad. de Norma Azeredo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, pp. 54 e ss., especialmente p. 58. Aqui Sieys utilizou um conceito oferecido j antes por Jean-Paul Rabaut Saint-Etinne, em Considerations les Intrts du Tiers tat, Adresses au Peuple des Provinces par un Propritaire Foncier, s. 1, 1788, onde este, na p. 29, define o Terceiro Estado como a nao menos a nobreza e o clero.

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Parece que o processo das Revolues Burguesa e Industrial promoveu uma passagem da sociedade do domnio do prncipe para o domnio do capital, com a preservao de uma imensa massa de subjugados sociais.

As barreiras jurdicas de proteo do homem contra o Estado parecem ter sido estabelecidas, tanto no mbito do civil law quanto do common law, com o evidente propsito de estabelecer e perpetuar no poder determinado grupo social.

2.3. A difuso do conhecimento e a revoluo industrial.

sabido que a transformao iluminista promovida no perodo medieval tambm levou alterao do paradigma do conhecimento. Do ponto de vista histrico, o desenvolvimento do Iluminismo correspondeu ao processo de expanso do conhecimento, que na Idade Mdia permaneceu confinado aos Mosteiros e Seminrios, passando ao desenvolvimento das Universidades e difuso do conhecimento, que alcanou primeiramente parte da nobreza e, imediatamente aps, aqueles cuja progressiva acumulao econmica granjeou este privilgio. O desenvolvimento exponencial das Universidades a partir do sculo XIV, especialmente na Itlia, fez com que cada vez mais pessoas acedessem ao saber. Primeiramente alguns nobres passaram a freqentar Universidades, e depois at mesmo os burgueses, mecenas do conhecimento, puderam fazer com que seus filhos tivessem acesso a esses conhecimentos.

No foi por acaso que se desenvolveu imediatamente aps a era dos descobrimentos a chamada Revoluo Industrial20. Apesar de evidentes diferenas entre os modelos jurdicos continental e insular europeus, houve um claro trao comum: o objetivo de proteo de um padro social que se interessava basicamente pela evoluo de um tipo

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especfico de cincia: a cincia natural. que este modelo de cincia era fonte de produo e como tal, se integrava perfeitamente no modelo de acumulao de capital. Os inventos e a cincia voltaram-se nitidamente para o incremento dos meios de produo. Cada vez mais se viu uma cincia voltada aos interesses do homem. Principalmente os interesses de cunho econmico.

Em contrapartida, o desenvolvimento filosfico ficou, ainda, por longo tempo restrito ao mbito cannico, e s mais tarde alcanou o patamar de interesse geral. Acontece que, ao contrrio da qumica, da fsica, da matemtica, da biologia, todas cincias capazes de incrementar o setor produtivo, o muito que poderiam oferecer o desenvolvimento da filosofia, da sociologia e da antropologia, seria aumentar a conscincia do homem a respeito de sua insero no mundo e qui despert-lo para as diferenas entre os participantes do contrato social, circunstncia esta que no interessava efetivamente a todos. No interessava, especialmente, queles detentores do capital recm liberto das garras opressoras do Prncipe.

Houve, aqui, uma clara opo por um modelo de cincia a ser desenvolvido: o modelo de cincia produtiva, servil Revoluo Industrial e preservao do poder nas mos dos detentores dos meios de produo.

2.4. O jusnaturalismo racional, o positivismo jurdico e o Direito penal.

O interesse da burguesia era claramente delimitado: o estabelecimento de um processo de desenvolvimento cujo eixo se encontrava na economia, em um processo permanente de acumulao de capital. O reconhecimento da fora do indivduo perante o interesse do Estado libertava de diversos grilhes a livre iniciativa individual de estabelecer
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Sobre o perodo entre a Revoluo poltica Francesa e a Revoluo Industrial que se origina na Inglaterra, vide HOBSBAWN, Eric. A era das Revolues. 18 ed., trad. de Maria Tereza Lopes

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aqueles processos. Isso passava obviamente por uma reformulao do Direito, negando a perspectiva do Direito natural, enquanto mecanismo de imposio, ou seja, deixando de reconhecer na vontade do soberano uma natural expresso da verdade jurdica, obrigando-o dobrar-se ante o imprio da lei, este sim, fruto da expresso da vontade de todos. Havia necessidade de converter a idia de que os direitos se encontravam naturalmente estabelecidos, pela idia de que eles deveriam se constituir racionalmente. Da a passagem do jusnaturalismo religioso ao jusnaturalismo racional. Nessa proposio, inclui-se a separao entre Igreja e Estado, assinalando, no marco jurdico, os direitos do homem enquanto tal, por sua natureza humana, negando toda e qualquer fonte divina destes direitos21. Nem poderia ser diferente, j que a revolta se implantava no somente em protesto contra o primeiro Estado (nobreza), mas tambm contra o segundo (clero).

Em um segundo degrau, tambm galgado a partir do Iluminismo, aparece o positivismo jurdico, herdeiro, por um lado, da exploso das cincias naturais e, por outro, da necessidade de imposio de limites ao Estado em face da iniciativa individual; limites estes, encontrados na lei. Isso levou os jusnaturalistas a pensarem o direito como sistema fechado baseado em axiomas e fundado na causalidade, conduzindo chamada Era das Codificaes22.

Alm disso, para o desenvolvimento deste modelo de acumulao, baseado na evoluo livre da cincia produtiva, a contribuio jurdica deveria ser a de dirigir seus instrumentos de proteo para a dimenso economicamente produtiva. Para tanto, havia necessidade do rompimento do autoritarismo, com vistas criao de um modelo que

Teixeira e Marcos Penchel, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2004. 21 Ser sujeito de direitos significa ser cidado [...] nesse contexto universal que se situa o cidado da revoluo Francesa, ou seja, o homem enquanto homem sujeito de direitos pelo simples fato de ser homem, firmando-se a originariedade do cives perante o Estado, em contraposio ao Ancien Regime, no qual a cidadania a era um status consentido pelo monarca. REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 76-77. 22 REALE, Miguel. Nova fase...cit., p. 86.

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permitisse a competio entre desiguais, objetivando a formao de uma massa de trabalhadores que servissem ao capital. Assim estabeleceu-se a limitao pela mesma lei, atuao de pessoas econmica e socialmente desiguais23. O Estado se legitima s enquanto Estado guardio, ou seja, seu controle tem que ser exercido precisamente para que funcione o contrato social, basicamente a liberdade e a igualdade na competio do mercado24.

H uma evidente preocupao em preservar as possibilidades do estabelecimento de vantagens econmicas, bem assim, de garantir sua expanso. No de estranhar que a superdimensionada proteo do patrimnio seja a herana dos Cdigos Penais dos nossos dias.

No mbito do Direito penal, data deste perodo a passagem do direito natural religioso ao direito natural antropocntrico. No momento em que a fonte de produo do direito passou a ser a razo humana, mudou a forma de direito natural: passou-se a um direito natural racionalista. Este direito representou papel de destaque em toda a discusso sobre a legitimao de poder ao longo do Sculo XIX. A razo humana foi o ponto de partida dos penalistas ilustrados e propiciou o desenvolvimento da evoluo cientfica do Direito penal. desse perodo o famoso escrito de Beccaria, Dos Delitos e das Penas que

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Nesse sentido o comentrio de Bustos Ramrez: O capitalismo, para a acumulao, requeria a reproduo da fora de trabalho, e isso demandava a existncia do livre mercado. O absolutismo, que se havia concentrado na acumulao, a colocava paradoxalmente em perigo, ao no cumprir com as condies necessrias para a reproduo da fora de trabalho. Agora, para que tal mercado se estabelecesse era necessrio que acorressem a ele os que possuam os meios de produo (os capitalistas) e os que no os possuam (os trabalhadores). Mas para que estes pusessem disposio sua capacidade de levar a cabo um trabalho era indispensvel que se desse dentro de um marco de liberdade e igualdade com os primeiros; de outra maneira, no havia possibilidade de reproduzir a fora de trabalho, com o qual no havia acumulao e o sistema fracassava [...]. Em outras palavras, s se podia falar de mercado na medida em que se asseguravam a liberdade e a igualdade. Por isso Wolfe expressa taxativamente: O nico mercado livre que o capitalismo chegou algum dia a criar foi o mercado de trabalho. BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologa, in El Pensamiento Criminolgico II: Estado y control. Dir. De Roberto Bergalli e Juan Bustos Ramrez, Barcelona: Ediciones Pennsula, 1983, p. 14. 24 BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y control...cit., p. 14.

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constitui verdadeira ode ao humanismo e crtica ao sistema punitivo de ento. Neste momento histrico, era imperativo o controle dos abusos do Estado, constituindo um direito que formasse uma barreira de proteo dos indivduos contra a atuao daquele.

Aparecem, aqui as concepes materiais e formais do delito vinculadas dimenso protetora do Estado e prpria Lei, respectivamente, ou seja, no reconhecimento do crime como violao a um bem jurdico protegido pelo Estado ou como contrariedade norma plasmada no instrumento legal. Da o desenvolvimento, por exemplo, por Carrara25, de uma concepo do direito, subordinado a uma Lei Natural, vinculante, o que o leva a propor um conceito formal de delito. Delito, para ele, a infrao de uma Lei do Estado que visa a proteo dos cidados. O delito no mais que a contradio da norma. A essncia do crime se esgotava na violao da norma. Por outro lado, a idia de formulao de uma concepo material do delito o elemento bsico trabalhado por vrios autores da escola alem, tambm do sculo XIX, como Birnbaum, Von Liszt e Binding.

Entretanto, o aumento da criminalidade e o descrdito das concepes metafsicas e espiritualistas a respeito do conceito de crime, somadas ao auge das cincias naturais, com seu mtodo explicativo, experimental e indutivo, levaram inexoravelmente a outra passagem, ainda na Modernidade, ao positivismo jurdico, e formulao de uma pretenso cientfica para o Direito penal que se baseava na constituio de um sistema de imputao composto de critrios lgicos de cuja aplicao deveria derivar como resultado uma soluo justa para os delitos26. Da a insistncia na formulao de um modelo cartesiano para o conceito de delito, qual seja, um conceito analtico.

Vide, a respeito, os comentrios de Quintero em QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn; PRATS CANUT, Miguel, op. Curso de Derecho penal. Parte general. Barcelona: Cadecs, 1997, pp. 161-163. 26 Nesse sentido a observao de Welzel: Para a teoria jurdica, a limitao ao ftico e existente na realidade, significa a ocupao exclusiva do Direito positivo [...] o valor deste Direito irrelevante [...]. Uma lei efetivamente uma lei, ainda que provoque nossa censura. [...] A dogmtica jurdica a explicao sistemtica dos princpios jurdicos que se encontram na base de

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Poltico-criminalmente, no constitui novidade que o movimento iluminista foi inspirador de uma sensvel mudana de perspectiva do Direito penal como instrumento de controle social. A supervalorizao do indivduo como ser humano27, digno de considerao jurdica trouxe como efeitos imediatos a humanizao das penas, com uma proposta de banimento das penas de morte e das penas ultrajantes por consistirem em absoluto desprezo vida e dignidade do condenado. Alm disso, a separao entre Igreja e Estado acaba substituda pelo fortalecimento do modelo de Estado burgus em ascenso, gerador de uma associao entre poltica e capital, extirpando do mbito jurdico a noo de que a origem do castigo era divina. Ao mesmo tempo, ao colocar o indivduo no centro de ateno da organizao jurdica, houve um progressivo avano no controle do poder estatal, antes ilimitado, de castigar.

A coincidncia entre humanizao do Direito, em especial do Direito penal e popularizao do conhecimento com especial difuso deste nas famlias burguesas teve importantes conseqncias para o desenvolvimento da chamada Cincia penal.

3. A SOCIEDADE CONTEMPORNEA E A CRISE DOS PARADIGMAS.

A sociedade que temos hoje herdeira direta das circunstncias que estabelecemos no perodo das revolues. O modelo de supremacia econmica, a distribuio da organizao social, a primazia de um padro cientfico determinado e a prpria organizao jurdica e como ela, a do sistema jurdico penal, so produtos das opes que fizemos ao sair do chamado perodo das trevas.

uma ordem jurdica ou em alguma de suas partes. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y Justicia material. Trad. De Gonzlez Vicen, Madrid, 1971, p. 191.

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Na realidade, sob um pretexto de valorizao do indivduo e com ele, de sua liberdade, implantou-se, na verdade, uma estrutura de privilgio para os economicamente fortes28.

3.1. A superao econmica em face do Estado.

O momento de libertao burguesa traduziu-se na ascenso da dimenso econmica sobre o controle estatal. Se na era medieval o soberano tinha um absoluto controle sobre a economia e esta se libertou durante os processos revolucionrios oriundos do Iluminismo certo que hoje o Estado quem se dobra perante as exigncias econmicas. O fenmeno da globalizao conduziu atualmente organizao da produo em termos mundiais e ao avano tecnolgico concomitante, que permitiu uma facilitao das comunicaes e do transporte gerando um importante incremento dos negcios, aumentando ainda mais o volume de movimentao de capitais. Esta estrutura fez com que as grandes corporaes, apoiadas por governos de direita, das principais potencias econmicas mundiais, assumissem dimenses que ultrapassaram os limites dos Estadosnaes29.

No se encontra fora da nossa realidade que exigncias de organismos internacionais condicionam a organizao poltica de vrios pases, entre eles, o Brasil30.
27

Refere Reale que a Revoluo Francesa instaura no s uma nova ordem jurdica, mas uma nova razo profana, baseada nos conhecimentos do homem. In REALE, Miguel. Nova fase...cit., pp. 74-75. 28 Nesse sentido, DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 277. 29 [...] as companhias transnacionais [...] foram apoiados politicamente por governos de direita nos EUA, Japo, Reino Unido e Alemanha, principalmente, e isto , pelos governos metropolitanos mais importantes. [...] O capital no conhece ptria. RAMN CAPELLA, Juan. Fruto proibido...cit., pp. 240-241. 30 os locais de poder onde se tomam decises polticas que afetam os Estados Nacionais no coincidem mais com suas fronteiras territoriais. As decises so tomadas globalmente, deixando

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No me refiro aqui, simplesmente ao controle exercido por organismos derivados de congregaes supranacionais, como blocos econmicos formados por tratados entre diferentes naes, mas sim de organismos privados extra-nacionais31, como corporaes, empresas e principalmente bancos, controladores de uma dvida externa que sangra permanentemente a dimenso do investimento social dos governos devedores e que ao mesmo tempo, os despreza enquanto instncia de controle da dimenso produtiva da nao32. Exemplo claro disso ocorreu no Brasil, onde os graves e recentes problemas polticos sequer foram sentidos no campo econmico. A importante crise por que passou, e ainda passa o pas, de cunho eminentemente poltico, vinculada a episdios de corrupo vem sendo divulgada concomitantemente a dados que revelam que no houve afetao importante da economia. Por um lado, h analistas conjunturais que pensam que o Brasil desenvolveu uma blindagem econmica contra os desatinos polticos. Por outro, tambm sintomtico o fato de que a economia no se importa minimamente com as divergncias e convulses polticas, j que independentemente de quem governe, no h qualquer dvida sobre quem mantm o controle. As regras econmicas da nica potncia mundial condicionam as escolhas de todo o resto do mundo.

sem margem de manobra os governos nacionais, cuja capacidade de controlar e regular seus assuntos domsticos ficou extremamente debilitada com a intensidade dos fluxos transnacionais comrcio, capital, tecnologia, informao, cultura etc. - que atravessam com facilidade as fronteiras nacionais. Os mecanismos dominantes de governana global promovem novas concentraes de poder que, sem admitir controle democrtico, afetam profundamente a autonomia dos Estados individuais, impondo restries severas capacidade tradicional de integrao social ou nacional. VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na Globalizao. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 98. 31 Prefiro, aqui, o uso do vocbulo extra-nacionais, pois me parece que a expresso internacionais transmitiria a falsa idia da composio que agrega diferentes naes e a expresso supra-nacionais representaria uma idia de superioridade em face das naes, porm, capaz de reconhecer a existncia destas. O que pretendo transmitir com o uso de extra-nacionais representar algo que se organiza completamente fora das naes, fora do seu alcance, fora do seu controle, fora do seu interesse, desprezando-as, enfim, completamente. 32 Nas vises mais extremadas sobre globalizao, chega-se a afirmar que a emergncia da economia globalizada rompe de tal modo com o passado que se assiste, virtualmente, decomposio das economias nacionais e ao fim do Estado-nao como organizao territorial

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Parece evidente que a libertao da economia em face do Estado ocorrida no perodo das revolues, aliada ao modelo social, poltico e jurdico implantado, conduziu subverso completa do estado das coisas medieval, levando submisso do Estado ao poder econmico.

3.2. O processo de globalizao e o desprezo do ser humano.

Vivemos hoje uma transformao da sociedade onde os governos, assim como as economias e o prprio cotidiano social encontram-se completamente vinculados em uma cadeia mundial conhecida como processo de globalizao.

Este processo de globalizao promove a aproximao de distintas realidades que so obrigadas a conviver. Destas relaes surgem situaes de condicionamento das mais diversas ordens. Ningum duvida que um dos condicionamentos mais veementes advindos da globalizao o condicionamento econmico, j que o prprio interesse de expanso das economias para alm das fronteiras do Estado, superando as barreiras de comrcio internacional e levou ao incremento da submisso e umas economias por outras. A expanso da globalizao leva a uma crise social que aprofunda as mazelas do capitalismo pela progressiva expropriao de grandes massas de pessoas e paralelamente o aumento de concentrao dos recursos produtivos. Zaffaroni33 critica o processo de globalizao dizendo que se trata de um fenmeno muito parecido ao perodo de colonizao das Amricas, onde houve um processo de explorao. Porm, ao invs da relao entre explorador e explorado, figuram
eficaz em matria de governabilidade das atividades econmicas nacionais. VIEIRA, Liszt. Os argonautas...cit., p. 93. 33 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La globalizacin y las actuales orientaciones de la Poltica Criminal in Direito Criminal, col. Jus ternum, vol. 1. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 14-15.

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de um lado includos e de outro "excludos, com a sutil diferena de que ao contrrio do colonizador, que necessitava do colonizado para o amplo processo de explorao, o includo no sistema globalizado no necessita absolutamente do excludo pelo que este ltimo pode ser completamente desprezado do processo de dominao. Da deriva a imensa massa de excludos nos pases de terceiro mundo, no constiturem fator importante para os detentores do poder globalizado.

3.3. A revoluo tecnolgica do cotidiano e seus efeitos.

Como se pode notar, a opo de libertao da economia em face do jugo do Estado, conduziu-nos a uma situao atual onde no h mais limites prpria economia.

Este interesse econmico, no mbito cientfico, determinou a opo clara em favor do modelo de cincia capaz de favorecer os meios de produo, ou seja, estabeleceu como paradigma cientfico o padro das cincias naturais, gerando dois evidentes efeitos: o primeiro, a produo de um segundo nvel revolucionrio no campo cientfico, a chamada revoluo tecnolgica, herdeira legtima e nica da revoluo industrial; o segundo, o distanciamento evidente entre o progresso das cincias naturais, ocorrido em progresso geomtrica e o progresso das cincias sociais, ocorrido em progresso aritmtica. Este distanciamento foi intencionalmente produzido, j que a evoluo dos mecanismos de produo, da cincia que gera o lucro, interessa muito queles que esto no poder, enquanto que a evoluo da conscincia, do pensamento e da reflexo sobre a ordem social, pode levar ao risco de que aqueles que so oprimidos pelo processo de explorao se revoltem contra esta estrutura social e procurem modific-la. Assim, muito mais interessante para a preservao da estrutura estabelecida, que o conhecimento se desenvolva unicamente nos aspectos cientficos que, de algum modo, sejam capazes de favorecer o capital.

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A distncia entre os distintos modelos de cincia, cada vez mais insupervel, o que faz com que no sejamos capazes de trabalhar com padres filosficos, sociolgicos, ticos ou jurdicos em questes como transgenia, internet, clonagem, e tantos outros.

Caberia discutir ainda, como ponto de vista alternativo, a prpria idia de cientificidade do Direito, cumprindo estabelecer em que medida esta pretenso tem ou no cabimento. Confesso sentir-me sinceramente inclinado a admitir que a cientificidade do Direito no passou de uma pretenso absolutamente datada, que teve seu momento e sua razo de ser, guardando, em nossos dias, escassa relevncia. Mas esta outra discusso, que nos desviaria da argumentao expendida, e qui merea ser reservada para outra ocasio.

3.4 O descontrole das instncias jurdico-penais na sociedade contempornea.

O Direito penal de nossos dias se depara com uma imensa dificuldade: a evoluo tecnolgica exponencial levou sensibilizao intensa de determinados setores da sociedade aos riscos causados por estas tecnologias. Da deriva um clamor intensificado pela interveno penal onde se uniformizam os discursos oriundos de distintas orientaes

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polticas34. Assim ocorre, por exemplo, nos delitos informticos35, nos delitos scioeconmicos36 e nos delitos contra o ambiente.

O Direito como mecanismo cientfico de controle social inserido no compasso de evoluo das cincias sociais sendo ou no, ele prprio, cincia -, no consegue regulamentar determinadas matrias sem subverter seus prprios padres evolutivos. Esta , a meu ver, uma delas, seno a principal razo pela qual to difcil preservar as garantias de princpios formulados ao longo da evoluo do direito e conseguir concomitantemente alcanar a regulamentao jurdica de temas oriundos da moderna sociedade tecnolgica. Tratamos, por muito tempo, de manter o sistema jurdico, especialmente o jurdico penal, vinculado a um ponto de vista dogmtico, reservando-se as questes axiolgicas para o campo filosfico-religioso. Esta frmula acentuava diferenas, levando preservao de um status quo social. O Direito serve para o controle social. O Direito penal, por marcar especialmente a vtima como o epteto de criminoso acaba funcionando como instncia de legitimao de uma diviso da sociedade em castas. Comentam Zaffaroni e Nilo Batista, que todas as sociedades contemporneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido nmero de pessoas que submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena37. Para tanto, obedece-se a um modelo seletivo de criminalizao primria e secundria que visa criar um
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Para um resumo da poltica criminal adotada na sociedade de risco, vide DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la sociedad ciudadana: um debate desenfocado. In Revista Electrnica de ciencia Penal y Criminologa n 07-01, 2005, http://criminet.ugr.es/rcpc. E para uma anlise crtica da moderna postura da esquerda e sua uniformizao com o discurso do poder estratificado, vide PRITTWITZ, Cornellius. O Direito penal entre Direito penal do Risco e Direito penal do Inimigo: tendncias atuais em Direito penal e Poltica Criminal, in Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 31 e ss. 35 Sobre as dificuldades com que o Direito penal se depara no campo informtico, vide, por todos GALN MUOZ, Alfonso. El fraude y la estafa mediante sistemas informticos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. 36 Veja-se, sobre a matria, MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998 e tambm HASSEMER, Winfried e MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995. 37 ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43.

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esteretipo do criminoso, tornando normal o tratamento dspar de situaes prprias de pessoas pertencentes a diferentes posies sociais38. Exemplo claro disso aparece ao analisarmos a situao do delito de sonegao fiscal (aflitivo do patrimnio pblico) comparado com o furto (aflitivo do patrimnio individual), onde s o primeiro goza a uma modalidade de arrependimento posterior geradora de extino de punibilidade39. Evidentemente, s sonega impostos quem tem renda suficiente para dever impostos e para este, o Direito penal concede benefcios. Quem tem renda tributvel, por outro lado,

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Os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo comunicao social acabam sendo divulgados por esta como os nicos delitos e tais pessoas como os nicos delinqentes. A estes ltimos proporcionado um acesso negativo comunicao social que contribui para criar um esteretipo no imaginrio coletivo. Por tratar-se de pessoas desvaloradas, possvel associar-lhes todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta em fixar uma imagem pblica do delinqente com componentes de classe social, tnicos, etrios, de gnero e estticos [...] A seleo criminalizante secundria conforme ao esteretipo condiciona todo o funcionamento das agncias do sistema penal, de tal modo que o mesmo se torna inoperante para qualquer outra clientela [...].ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito penal...cit., pp. 46-47. 39 Conforme anotou Carlos Kaufmann, no Valor Econmico, edio de 01/12/2004, Os crimes fiscais tiveram diversas oscilaes relacionadas sua efetiva possibilidade de punio, em virtude de sucessivas leis que se alternaram possibilitando ou impedindo a extino da punibilidade pelo pagamento integral do dbito. A partir de 1995, a Lei n 9.249 sacramentou que, nestes crimes, o pagamento integral do dbito antes do recebimento da denncia era causa de extino da punibilidade (artigo 34). A aplicabilidade deste dispositivo legal permaneceu inalterada at outubro de 2000, quando a Lei n 9.983, que inseriu o artigo 168-A no Cdigo Penal, adquiriu vigncia. A partir da, o crime de apropriao indbita de contribuio previdenciria passou a ter sua punibilidade extinta apenas se o pagamento integral do dbito se desse antes do incio da ao fiscal (artigo 168-A, inciso III, pargrafo 2 do Cdigo Penal). A interpretao relacionada extino da punibilidade dos crimes contra a ordem tributria, tipificados pela Lei n 8.137/90, conservou-se inclume. Em 2003, porm, a Lei n 10.684 reavivou a extino da punibilidade pelo pagamento integral das contribuies previdencirias descontadas e no recolhidas, ainda que referido pagamento efetive-se aps o incio do trabalho fiscal. E mais: de acordo com a nova lei, o pagamento que extingue a punibilidade pode dar-se a qualquer tempo, inclusive aps o oferecimento da denncia. Conforme depreende-se do texto legal (artigo 9, pargrafo 2), a extino da punibilidade atinge tanto os crimes previdencirios (artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal) quanto os crimes contra a ordem tributria previstos nos artigos 1 e 2 da Lei n 8.137/90. Assim, hoje, segundo orientao do Supremo Tribunal Federal (STF), "o pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio", tendo em vista que "em 30 de maio do presente ano, veio a lume a Lei n 10.684, a qual, no artigo 9, deu nova disciplina aos efeitos penais (do parcelamento e) do pagamento do tributo, nos casos dos crimes descritos nos artigos 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos artigos 168-A e 337-A do Cdigo Penal" (Habeas Corpus n 81.929-0/RJ, primeira turma, relator originrio ministro Seplveda Pertence. Relator para acrdo ministro Cezar Peluso, 16 de dezembro de 2003).

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dificilmente estar envolvido em furtos. Ademais, visto sob o prisma da vtima, o violador de um bem jurdico privado patrimonial recebe toda a carga da vingana penal do Estadojuiz por sua atitude, em contrapartida, o violador do bem jurdico pblico, que a todos pertence por igual, no geral idntica reao do Estado-juiz.

Agora, no entanto, no momento em que estamos vivendo uma recuperao do ponto de vista axiolgico como frmula de recorte de um Direito penal alijado de consideraes desta natureza, nos deparamos, em Direito penal, com a circunstncia de que a proteo de bens jurdicos coletivos cada vez mais exigida em um processo de expanso permanente que tende a romper com os princpios e garantias fundamentais40.

Alm disso, h um aspecto poltico-criminal que merece destaque: o fato de que o processo de expanso inclui uma importante vertente ligada a um avano discursivo no sentido de um incremento punitivo proveniente da esquerda, que contraria sua herana tradicional, compondo uma verdadeira pretenso de ditadura do proletariado jurdico-penal, posio da qual igualmente discordo, porque, compartilho com Prittwitz41 a impresso de que aqueles que por assim dizer querem inverter o direito penal, querendo volt-lo principalmente contra os poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao Direito penal do Inimigo, tendo apenas trocado de Inimigo.

que o incremento da cincia tecnolgica, de base econmica, gera uma crescente expanso do risco. Aqui, refiro-me a risco no como nvel real de risco, que certamente muito menor que na vida medieval, mas como nvel de controlabilidade deste risco, ou seja, da possibilidade de evitar suas fontes. So exemplos deste padro de risco o trfego rodado, o uso do laser e dos raios-X na medicina e a energia eltrica produzida em
Vide, a respeito do tema, a concepo de Hassemer sobre a dialtica do moderno Direito penal, em HASSEMER, Winfried. El Viejo y el Nuevo Derecho penal. In Persona, Mundo y Responsabilidad. Trad. de Francisco Muoz Conde e Mara del Mar Daz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 46 e ss.
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usinas nucleares. Esta sociedade, que convive com o risco de modo cotidiano42 converte a todos em vtimas potenciais, gerando uma crescente e ilusria insegurana, que alimenta a caldeira do discurso repressivo.

O panorama , ento, de um medo generalizado da sociedade criada pelo avano tecnolgico, a qual clama por mais segurana e pensa, erroneamente, que esta segurana pode ser oferecida pelo Direito, especialmente pelo Direito penal.

CONSIDERAES FINAIS

No af do oferecimento de uma resposta, cuja realidade dista muito de um incremento do nvel de segurana, cada vez mais se repetem leis que contemplam uma profuso de normas penais em branco e elementos normativos, paralelos admisso de tipos de perigo abstrato, como, por exemplo, no ordenamento jurdico brasileiro, os arts. 40, 54 e 67 da Lei 9.605/98, o art. 1 da Lei 8.176/91 e o art. 12 da Lei 9.609/98.

Entretanto, dispositivos assim desenhados chocam claramente com princpios fundamentais da prpria organizao do sistema de imputao, como o princpio de legalidade43 em especial na vertente da certeza e o princpio de interveno mnima44.

41 42

PRITTWITZ, Cornellius. O Direito penal...cit., p. 44 Sobre a tese da sociedade do risco (Risikogesellschaft) vide BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Trad. de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs, Barcelona: Paids, 1998, e sobre os comentrios do autor s crticas lanadas contra a sua teoria, vide BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo global. Trad. de Jess Albors Rey. Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. 43 praticamente impossvel defender-se de uma acusao baseada em um tipo cujo contedo no se d a conhecer, ou admite uma flexibilidade tal que o torna capaz de abrigar uma vasta gama de situaes. Esta ampliao dos tipos encontra antecedentes histricos vinculados a Estados totalitrios, como por exemplo, as leis de Nuremberg na Alemanha nacional-socialista e o Cdigo Penal sovitico da poca de Stlin. 44 O avano da pretenso de controle vai at a criminalizao de atos preparatrios violao de bens jurdicos concretamente identificados ou, inclusive, a criminalizao de estados de pessoa,

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Ao admitirmos a flexibilizao de nossas garantias, duramente conquistadas, no af de proteger novos bens jurdicos, estamos, na verdade, incrementando o sistema de controle penal, o qual se volta contra ns mesmos. Por fora da implantao deste modelo, a relao estabelecida a partir da ascenso da burguesia ao poder cujos efeitos vivemos at hoje, de que o prprio Direito penal deve servir de instrumento do progresso tal como concebido pelo estamento social ascendente.

Na verdade, a crise do Direito penal no mais do que um sintoma da crise do modelo de organizao social capitalista, privilegiante da economia como sistema autosustentvel e capaz de reconhecer no homem nada mais do que uma pea dispensvel do processo produtivo.

E a pretenso hegemnica do sistema econmico j se faz sentir no plano penal em nvel transnacional com a instaurao de um modelo policial mundial desrespeitoso com os direitos humanos45 e um modelo judicial seletivo capaz de alcanar apenas os que esto margem dos benefcios sociais j no s das pessoas individuais, mas tambm as prprias naes, na figura de seus governantes46.

A pretenso desta pequena reflexo e de alertar aos juristas a respeito de suas prprias opes, de suas convices, das conseqncias delas bem como de suas origens. Penso ser muito importante que ao discursar estejamos cientes a respeito de quem estar falando por nossa boca.

como ocorrido, por exemplo, respectivamente, nos arts. 291 do Cdigo Penal e no Art. 10 3, inciso IV da Lei 9.437/95. 45 Vide, a respeito, as violaes de garantias fundamentais em Guantnamo e Abu Ghraib. 46 Para um comentrio sobre as violaes de princpios que representa a proposta do Tratado de Roma a respeito do Tribunal Penal Internacional, vide BUSATO, Paulo Csar. Tribunal Penal Internacional e Expanso do Direito penal in Revista dos Tribunais, n 809. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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Assim, necessrio refletir quando se defende o avano de determinadas barreiras de imputao, o uso indiscriminado de modernas tcnicas de tipificao como delitos de perigo e normas penais em branco, a flexibilizao de determinadas garantias para poder alcanar o criminoso, ainda que se trate da criminalidade moderna, econmica, ambiental, etc. Freqentemente nos deparamos com inflamados discursos em prol de um Direito penal de duas velocidades, sustentado por uma falsa idia de busca de equilbrio entre o combate criminalidade comum e criminalidade dita moderna. necessrio saber que, qualquer que seja a velocidade diferenciada que se pretenda implantar a custa de garantias, esta estar sempre afinada com o discurso contemporneo do capitalismo parnasiano, que privilegia o modelo exploratrio por excelncia e despreza, conseqentemente, o ser humano.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

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