Universidade Federal do Par Centro de Filosofia e Cincias Humanas Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais Mestrado em Cincias Sociais

Jorge Alberto Ramos Sarmento

Direito e Modernidade: a perspectiva terica de Jrgen Habermas

Belm Par 2006

Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP) (Biblioteca de Ps-Graduao do CFCH-UFPA, Belm-PA - Brasil) ______________________________________________________________________________ Sarmento, Jorge Alberto Ramos Direito e modernidade: a perspectiva terica de Jrgen Habermas / Jorge Alberto Ramos Sarmento ; orientador, Daniel Chaves de Brito. 2006 Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do Par, Centro de Filosofia e Cincias Humanas, Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais, Belm, 2006.

1. Habermas, Jrgen, 1929- . 2. Sociologia jurdica. 3. Razo. 4. Direito. I. Ttulo. CDD - 20. ed. 340.115 ______________________________________________________________________________

Jorge Alberto Ramos Sarmento

Direito e Modernidade: a perspectiva terica de Jrgen Habermas

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Scias do Centro de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal do Par Mestrado em Cincias Sociais, como requisito para obteno do ttulo de Mestre, com orientao do Prof. Dr. Daniel Chaves de Brito.

Belm Par 2006

Jorge Alberto Ramos Sarmento

Direito e Modernidade: a perspectiva terica de Jrgen Habermas

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Cincias Scias do Centro de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal do Par Mestrado em Cincias Sociais, como requisito para obteno do ttulo de Mestre, com orientao do Prof. Dr. Daniel Chaves de Brito.

________________________________________________ Prof Dr. Daniel Chaves de Brito (orientador) UFPA. (CFCH) ________________________________________________ Prof Dr. Celso Antonio Coelho Vaz UFPA. (CFCH) ________________________________________________ Profa. Dra. Maria Jos Aquino UFPA. (CFCH) ________________________________________________ Prof Dr. Wilson Jos Barp (suplente) UFPA. (CFCH)

A memria de meu pai.

AGRADECIMENTOS

Ao complementarmos este trabalho, gostaramos de agradecer a todas aquelas pessoas que direta ou indiretamente contriburam para a sua realizao, embora correndo o risco de pecar pela omisso do nome de algumas delas.

A minha me Conceio Sarmento, a quem devo a vida que possuo e tudo quilo que sou hoje. minha irm Ana Margarida que sempre torceu pelas minhas conquistas. Aos meus filhos Gabrielle e Daniel, ddivas de Deus, que tanto me confortam e me servem de inspirao e reflexo. A Ana Ktia, esposa e companheira de todos os momentos, smbolo de um relacionamento tranqilo e feliz. Ao professor, orientador e amigo Daniel Brito, pela disponibilidade e compreenso em todo o desenvolvimento deste trabalho. A amiga Silvana Chedieck, secretria do mestrado, por todo o estimulo e incentivo que me proporcionou. A amiga Sandra Lurine, companheira de luta e de profisso, pela prestimosa ajuda proporcionada no desenvolvimento deste trabalho. Aos amigos e professores do Departamento de Filosofia que contriburam para a minha formao. A todos os amigos da turma de 2004 cuja convivncia serviu de estmulo a novos desafios.

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo expor as idias de direito e modernidade levando-se em conta a perspectiva de Jrgen Habermas, na qual se estabelece um novo modelo de razo - no caso a razo comunicativa -, como novo paradigma para a superao da crise instaurada na modernidade, reflexo da crise de legitimao do prprio direito. O referido trabalho tem um carter bibliogrfico, fundamentando-se na anlise das obras de Habermas que tratam do assunto, bem como de renomados comentadores do mesmo. Partiu-se da concepo de direito desenvolvida pelos grandes tericos sociais clssicos, procurando-se destacar o papel do diagnstico weberiano, que toma como eixo norteador a idia de racionalidade instrumental, criticado por Habermas por carecer de um maior rigor conceitual na identificao das patologias da modernidade, tarefa essa que o diagnstico habermasiano pretende realizar levando-se em conta o trabalho reconstrutivo que tal diagnstico realiza sobre as mais importantes concepes sobre a modernidade e o direito.

Palavras-chaves:

Modernidade.

Direito.

Racionalidade

instrumental.

Racionalidade comunicativa.

ABSTRACT

This paper aims to show the law and modernity ideas under Jrgen Habermas perspective, which establishes a new model of reason as paradigm of overcome the crisis instituted at modernity, which reflects the legitimacy crisis of law itself. This is a bibliographic work, based upon Habermas publications on the matter, as well as wellknowed commenteres of this author. The start point was the law conception developed by great classic sociological thinkers, with emphasis on the diagnosis role of Max Weber, centred upon the instrumental rationality idea, criticized by Habermas for lacking greater conceptual precision at modernity pathologies identification. The Habermas diagnosis tries to accomplish that goal by a reconstructive work over modernity and law most important conceptions, considering the idea of communicative reason.

Keywords: Modernity. Law. Instrumental Rationality. Comunicative Rationality.

SUMRIO

Introduo: ........................................................................................................ 09 Captulo 1: Modernidade: poltica e direito: .................................................. 13 1.1 Sociedade civil, Estado e Contratualismo: ................................................ 15 1.3 O individualismo no pensamento moderno: .............................................. 27 Captulo 2: O direito na perspectiva dos grandes tericos sociais da modernidade: .................................................................................... 30 2.1 Max Weber: ................................................................................................ 31 2.2 mile Durkheim: ........................................................................................ 36 2.3 Karl Marx: .................................................................................................. 39 Captulo 3: Razo: libertadora ou opressora?: ............................................... 45 3.1 As crticas ao positivismo: .......................................................................... 46 3.2 A perspectiva habermasiana da modernidade: ........................................... 50 3.3 Um novo conceito de sociedade: ................................................................ 59 3.4 O diagnstico weberiano de modernidade e a razo instrumental: ..............62 3.5 O diagnstico habermasiano e a razo comunicativa:................................. 65 Captulo 4: O direito na perspectiva habermasiana: .......................................68 4.1 A crtica ao modelo weberiano de direito:....................................................76 4.2 A racionalidade de processos institucionalizados atravs do direito: ......... 84 4.3 A idia do Estado de Direito e o sistema jurdico: ...................................... 85 4.4 O direito a partir de uma perspectiva procedimental: ................................. 88 4.5 A poltica deliberativa: ................................................................................ 94 Consideraes Finais: ........................................................................................102 Referncias: ....................................................................................................... 107

Introduo

presente

trabalho

resultado

de

um

particular

interesse

no

desenvolvimento de uma pesquisa que fosse capaz de proporcionar no somente uma melhor compreenso acerca do complexo fenmeno da modernidade, tema to polmico e que tem suscitado grandes questionamentos nas cincias sociais, como tambm uma clara percepo a respeito da trajetria do direito no contexto desse processo. O interesse no desenvolvimento dessa temtica vincula-se, em parte, principalmente ao exerccio de nossa atividade profissional no magistrio superior em funo da necessidade de um aprofundamento terico a respeito de algumas questes relacionadas ao direito e poltica, levando-nos, por conseguinte a buscar subsdio nas mais recentes correntes de pensamento. A escolha de Jrgen Habermas justifica-se por vrios fatores: em primeiro lugar por tratar-se de um pensador cujas anlises e reflexes proporcionam o que h de mais relevante nos dias atuais nas vrias reas do conhecimento, permitindo a introduo de profundas inovaes, graas aos novos enfoques tericos que o definem como o pensador da mudana de paradigma. Em segundo lugar, o pensamento de Habermas permite que entremos em contato de forma crtica com diversos tericos do pensamento moderno em virtude do dilogo que o referido autor mantm com esses tericos no desenvolvimento de suas argumentaes, possibilitando, dessa forma um nvel de problematizao mais amplo, dado o extremo rigor de sistematizao presente em seus estudos. Em terceiro lugar destacamos a importncia que as categorias da modernidade e do direito ocupam no pensamento de Jrgen Habermas, bem como a especial originalidade com que tal pensamento consegue abarcar e correlacionar essas idias, tornando-se difcil uma compreenso da modernidade assim como dos caminhos percorridos pelo direito em seu papel integrador pela busca de uma ordem social mais justa e humana, sem que se faa uma recorrncia aos trabalhos desenvolvidos por Habermas, o qual sem desconsiderar o projeto de emancipao da modernidade, vinculado ao movimento iluminista,

apresenta um novo direcionamento para a compreenso da razo do ser humano e da sociedade como pressuposto para a realizao plena dessa emancipao. Na perspectiva habermasiana, a idia de razo to procurada pelo Iluminismo no pode adquirir um carter valorativo como boa ou m, sendo que tais qualificativos referem-se ao uso que tem sido feito da prpria razo na modernidade. Dessa forma que Habermas preconiza a possibilidade de diferentes direcionamentos para a razo. De um lado o direcionamento para o dilogo e o consenso e de outro o direcionamento para tcnica e a instrumentalidade. Enquanto um pensador que se encontra em plena atividade, autor de mais de 40 obras, Habermas no tem se negado a discutir os grandes problemas de nossa atualidade, como a questo da globalizao, o reconhecimento poltico das identidades culturais e o papel do Estado na reduo das desigualdades sociais. No que concerne questo do direito, Habermas desenvolve uma crtica ao processo de juridicizao ocorrido nas sociedades modernas e que teve profundas conseqncias no que ele chama de mundo da vida, da que esse processo de crtica ao direito, somente se torna possvel atravs de sua teoria crtica da sociedade. No desenvolvimento deste trabalho, procuramos destacar em primeiro lugar como as transformaes decorrentes da desintegrao da antiga ordem feudal vieram proporcionar uma nova viso de mundo e novas e diferentes formas de organizaes que vo caracterizar a chamada Idade Moderna, para cuja compreenso tornam-se relevantes as explicitaes das categorias de sociedade civil, Estado, contratualismo e individualismo, na medida em que essas idias passam a constituir o prprio paradigma sobre o qual possvel pensar a modernidade. No segundo captulo desenvolvemos uma pequena anlise da contribuio dos grandes tericos sociais, como mile Durkheim, Max Weber e Karl Marx, cujas preocupaes com os problemas decorrentes do fenmeno da modernidade, os levaram a proceder questionamentos a respeito do papel desempenhado pelo direito nas sociedades modernas. Nesse estudo, procuramos reunir as principais idias desses pensadores no campo jurdico, no sentido de proporcionar o fio-

condutor para a temtica trabalhada no ltimo captulo, onde de forma mais direta apresentamos a perspectiva habermasiana sobre o direito, levando-se em considerao que Habermas prope uma reconstruo do pensamento desses tericos. A questo inerente a idia de racionalidade, to cara aos pensadores iluministas por estar relacionada com a processo de autonomia e felicidade do homem moderno, e que na verdade se constitui um problema crucial para o estudo sobre a modernidade tratada no terceiro captulo, onde procuramos enfocar a perspectiva da chamada Escola de Frankfurt, dada a grande contribuio auferida pelos seus tericos, sobretudo Adorno, Horkheimer e Marcuse para uma melhor compreenso crtica das formas de racionalidade que procurassem estabelecer uma unio entre cincia e tecnologia, acarretando com isso novas formas de dominao. Nesse capitulo tencionamos mostrar que de uma razo libertadora proclamada pelos arautos do Esclarecimento a

modernidade passa a assistir o cenrio protagonizado por uma forma de razo que oprime e escraviza o homem em todas as dimenses de sua existncia. A crise da razo o objeto que os pensadores contemporneos elegem e que a Teoria Crtica da Escola de Frankfurt, na figura de seus representantes procurou levar at as ltimas conseqncias, apesar dos mesmos terem sido acusados de um certo pessimismo no diagnstico das patologias da modernidade. Inserimos no final desse captulo a perspectiva habermasiana sobre a modernidade, a qual toma como ponto de partida o diagnstico de Max Weber ao qual Habermas apresenta algumas objees que o tornam incapaz de oferecer um detalhamento mais completo da modernidade e suas patologias, o que somente se torna possvel atravs de um novo conceito de razo, no caso a razo comunicativa. No quarto e ltimo captulo apresentamos uma abordagem acerca da concepo do direito na perspectiva habermasiana dando nfase a crtica desenvolvida por Habermas ao modlo weberiano do direito da forma como se estabelece nas Tanner Lectures, cujo principal objetivo determinar a possibilidade da legitimidade atravs da legalidade. E uma vez que a idia de legalidade para Habermas encontra-se relacionada com os procedimentos

democrticos, no poderamos deixar de apresentar a nova concepo de poltica articulada por Habermas como alternativa para as sociedades atuais: a poltica deliberativa. Resssalta-se que trabalhar desenvolver um trabalho sobre Habermas no tarefa fcil, pois suas idias se intercompletam ao longo de suas vrias obras atravs de um grande rigor terico capaz de causar dificuldades aos leitores mais atentos. Ao aceitar o desafio de trabalhar com um pensador que ainda vive e continua escrevendo, temos conscincia de que todo o esforo que possamos fazer nesse sentido ainda ser insuficiente para darmos conta dessa difcil tarefa. Nesse sentido esperamos que a pesquisa aqui apresentada possa de alguma forma contribuir de forma crtica para um melhor conhecimento do pensamento habermasiano e de maneira geral das novas correntes do pensamento social contemporneo.

1 Modernidade: poltica e direito

O fenmeno da modernidade encontra-se vinculado a uma srie de acontecimentos histricos, os quais, em seu conjunto, produziram inmeras transformaes na vida social, poltica, econmica e cultural da sociedade ocidental. Tais acontecimentos desenvolveram-se principalmente devido vontade de domnio da natureza, a necessidade de liberdade em relao s tradies, bem como o florescimento da vontade de libertao das opresses, ou seja, a necessidade de emancipao, da qual Kant, num ensaio de 1753, sobre o Esclarecimento (Iluminismo), assinala como a sada de um estado de menoridade.
Esclarecimento [Aufklrung] a sada do homem de sua menoridade, da qual ele prprio culpado. A menoridade a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direo de outro individuo. O homem o prprio culpado dessa menoridade se a causa dela no se encontra na falta de entendimento, mas na falta de deciso e coragem de servir-se de si mesmo sem a direo de outrem. Sapere aude! Tem coragem de fazer uso de teu prprio entendimento, tal o lema do esclarecimento [Aufklrung] (KANT, 1989, p. 100, grifos do autor).

importante relacionar a proposta do Iluminismo na tradio da modernidade, tendo em vista que sua principal caracterstica est fundamentada na crena de que a razo o nico caminho possvel para se atingir o conhecimento do mundo, bem como a recusa das verdades ditadas pelas autoridades, submetendo tudo ao crivo da crtica e estabelecendo a crena de que os seres humanos alcanariam a felicidade na modificao da sociedade, mediante o reconhecimento e aplicao da autonomia das pessoas (capacidade de cada individuo reger-se por suas prprias leis), da civilidade dos cidados (virtude pela qual se tornam responsveis pela vida pblica), da legitimidade das leis (as quais seriam promulgadas levando em considerao o que todos e cada um dos cidados poderiam querer), da justia das instituies (principio da imparcialidade que no faz distino entre as pessoas) e da tolerncia entre as religies (respeito diversidade religiosa).

Para Collingwood (s/d, p. 103) o Iluminismo representa aquele esforo (to caracterstico dos princpios do sculo XVII), de secularizar todos os sectores da vida e do pensamento humanos, e nesse processo de secularizao entende-se que o pensar ressurge como manifestao racional, desprendendo-se das amarras teolgicas, vindo a consagrar-se no cogito do ser pensante sobre o objeto do conhecimento, o que coincide com uma orla de ascenso do ego em defesa das liberdades de pensamento, religiosidade, comrcio, entre outras. Lopes, ao analisar o processo das idias jurdicas entre os sculos XVI e XVII desenvolve o seguinte comentrio:
A modernidade abre-se com eventos de extraordinria repercusso: a reforma protestante e a chegada dos europeus Amrica. A conquista da Amrica coloca para os juristas problemas novos, e com ela surgem questes no resolvidas anteriormente (pelo menos no na escala em que se do) sobre o direito de conquista e descoberta, o direito de posse, a inveno, o tesouro, o direito do mar (a liberdade dos mares) e sobretudo a alteridade, a liberdade natural dos ndios. Neste ltimo tema a modernidade comea a enfrentar a tolerncia do diferente. A reforma protestante e as guerras de religio, o fim da ecomene crist latina impem novos objetos de reflexo: o problema da pluralidade e da tolerncia do dissidente de maneira nova. Antes a tolerncia era corporativa, agora ser distinta. Os Estados nacionais devero encontrar um meio de tratar os dissidentes religiosos e no ser fcil. O debate em torno da tolerncia religiosa antecipar o debate a respeito da democracia, do respeito ao dissidente poltico (LOPES, 2001, p, 93).

Paralelamente a esses acontecimentos, verifica-se o desenvolvimento de uma economia monetarizada e mercantil e a consolidao dos Estados nacionais sob a forma de um poder rgio e soberano que passa a reivindicar para si uma exclusividade no poder poltico, fazendo com que uma nova construo terica do direito que se desenvolve entre os sculos XVII e XVIII sob o nome de direito natural estabelea suas razes em tais processos e eventos histricos, a saber: o desenvolvimento de um novo modelo econmico, o capitalismo, o fim da unidade crist, a conquista da Amrica e a afirmao do Estado nacional. Todos esses fatores iro contribuir para a sedimentao da filosofia do sujeito, legado da tradio iluminista e caracterstico da inteligncia burguesa, a

qual tem como ponto de partida, segundo Koselleck (1999, p. 49) o foro interior privado ao qual o Estado havia confinado seus sditos. Nesse sentido, cada passo dado para fora representa um passo em direo luz, um ato de esclarecimento. O triunfo do Iluminismo encontra-se, portanto, vinculado expanso do foro interior privado ao domnio pblico. Assim, o domnio pblico passa a ser o frum da sociedade que permeia todo o Estado, mesmo sem renunciar sua natureza privada. Em suas reflexes sobre o assunto, e seguindo a mesma linha de raciocnio, Delacampagne acrescenta:
(...) o desenvolvimento tranqilo de uma burguesia revolucionria (como dir Marx), isto , de uma burguesia comercial e logo industrial, que ainda no sabe que est inventando o capitalismo e tomando o poder na Europa, leva ento os filsofos a pressentirem a necessidade de fundar, distinguindo-as, uma esfera pblica (lugar da luta pelo poder) e uma esfera privada (destinada ao enriquecimento individual, material ou espiritual). E a conceber, progressivamente, o lao social (constitutivo da esfera pblica) a partir do lao comercial bsico. Em outras palavras, a partir do contrato, do pacto ou da conveno (DELACAMPAGNE, 2001, p. 91).

Esse modelo, que se fundamenta numa idia de consenso, passa a ser o modelo dominante, circunscrevendo-se em uma problemtica chamada de direito natural, citado anteriormente acima, e servir como elemento legitimador tanto para o direito moderno como para os governos despticos e democrticos, alm de fundamento para as chamadas revolues burguesas.

1.2 - Sociedade Civil, Estado e Contratualismo.

Foi a partir de tal modelo que se desenvolveram os princpios jusnaturalistas do sculo XVII inicialmente com os trabalhos de Hugo Grcio (Do direito da guerra e da paz, 1625) e Samuel Pufendorf (Do direito da natureza e dos povos, 1672) sendo que posteriormente o tema do contrato passa a ser trabalhado

de forma mais sistemtica por Thomas Hobbes em sua obra Leviat de 1651, por John Locke nos seus dois Tratados sobre o governo civil de 1690 e algumas dcadas depois por Jean-Jacques Rousseau no Contrato Social (1762). A obra de Grcio acima citada reflete o momento histrico em que a Europa encontra-se s voltas com a Guerra dos Trinta Anos, logo aps ter sado das guerras de religio, em uma poca marcada pela violncia e pela insegurana. Para Grcio, o Estado compreendido como um corpo perfeito de pessoas livres, as quais se reuniram para gozar pacificamente de seus direitos e para sua utilidade comum. A esse Estado dada a misso sagrada de fazer reinar a paz, que se torna imprescindvel para o desenvolvimento do comrcio, sendo que a sociedade poltica deve basear-se no consentimento de cada indivduo no sacrifcio voluntrio da sua prpria independncia, e em contrapartida receber o benefcio de uma segurana garantida por leis, bem como pelas instituies encarregadas de fazer respeit-las, fato que leva em considerao no primeiro momento um pacto de associao (pactum societas) pelo qual os homens

passam a constituir a sociedade civil, e num segundo momento o pacto de submisso (pactum subjectionis) atravs do qual so designados os titulares dos membros da sociedade, com o objetivo de govern-los, proporcionando com esse governo a paz e a proteo a todos. Mais significante do que a doutrina de Grcio, onde se pode inferir uma idia de submisso, criticada por Rousseau no seu Contrato Social, parece ter sido a de Thomas Hobbes, tida como a mais importante das exposies sobre a idia do contrato social, graas, sobretudo a sua habilidade terica no trato com o direito natural aliada a uma viso poltica indissociada de uma ampla concepo filosfico-materialista do mundo, cuja inspirao encontra-se fundamentada na nova fsica de Galileu Galilei. Hobbes, ignorando toda uma tradio teocentrica, apresenta um modelo materialista caracterizado apenas pela existncia de corpos, dentre os quais alguns so humanos, movidos por uma fora interna denominada desejo, o qual o responsvel pela explicao dos movimentos dos humanos, sendo caracterstico do desejo o fato de ser insacivel. Da que o estado natural,

entendido como aquele no qual os homens se encontram uns em relao aos outros, sem nenhum impedimento de desejar infinitamente, s pode ser compreendido como um estado de guerra, uma guerra de todos contra todos. No entendimento de Foucault (1999, p. 106) esse estado de guerra no representa um entrecruzamento de armas, punhos ou foras selvagens desenfreadas, mas um conjunto de representaes onde o que est em jogo na verdade uma vontade dotada de manifestaes que operante no campo da diplomacia primria, a qual ir engendrar o modelo poltico e jurdico do Estado moderno. Foucault (1999) acentua tambm que o discurso e, sobretudo a prtica contra a qual Hobbes procura se contrapor no Leviat parece ter surgido na Inglaterra em virtude do efeito da conjuno de dois fenmenos: o primeiro seria a precocidade da luta poltica da burguesia contra a monarquia absoluta, de um lado, e a aristocracia do outro; e depois, o outro fenmeno que veio juntar-se a este, a conscincia que era muito viva fazia sculos e at nas camadas populares mais amplas, do fato histrico da velha clivagem da conquista, a qual se manifestava, sobretudo na prtica do direito. Aspecto relevante para a anlise jurdica na concepo hobesiana, conforme observa Koselleck (1999, p. 35), diz respeito questo da formalizao do conceito de lei soberana, a qual encontra-se fundada numa separao entre conscincia interior e ao exterior, diferenciao essa que permite separar o contedo de uma ao e a prpria ao que o pressuposto fundamental para um conceito de lei formal, tornando possvel declarar o carter legal de uma lei, independentemente de seu contedo moral ou religioso e ao mesmo tempo cumpri-la. O soberano que na concepo de Hobbes personificado por um monstro bblico chamado Leviat que se identifica com o poder do monarca ou mesmo de uma assemblia eleita, remete necessidade de que o corpo determine as leis a serem cumpridas e as faa respeitar, fato do qual se pode deduzir que no pensamento hobesiano no h uma preocupao com a definio do que poderia ser o melhor regime poltico. E se Hobbes nos fala a respeito da legitimao de

um despotismo, trata-se na verdade, de uma singular forma de despotismo atravs da qual seria possvel garantir a ordem e a paz entre os homens: o despotismo das leis. Desse modo, entende-se que a proposta de Hobbes dirige-se no sentido de garantir a paz e a prosperidade de que o capitalismo necessita. John Locke, outro importante terico contratualista e considerado o pai espiritual do Iluminismo burgus e do liberalismo clssico, desenvolve uma srie de consideraes a respeito da leis, estabelecendo uma tripartio das mesmas da seguinte forma: em primeiro lugar haveria a Lei divina, a qual regulamenta o que pecado e o que dever, sendo manifestada ao homem pela natureza ou pela revelao; em segundo lugar haveria a Lei civil, que regulamenta o crime e a inocncia e em terceiro lugar a lei especificamente moral, que tida como a medida do vicio e da virtude. Esta terceira espcie de lei, denominada por Locke de The Philosophical Law the Measure of Virtue and Vice, na verdade a lei dos filsofos, a lei da opinio ou da reputao. Sobre a especificidade desta nova lei, pode-se dizer que ela revela que os cidados, apesar de no exercerem o poder executivo, possuem e conservam o poder espiritual do juzo moral, passando a estabelecer dessa forma, atravs de sua aprovao ou recusa, o que deve ser entendido como uma virtude ou vcio.
Para Locke, as opinies dos cidados sobre a virtude e o vcio no esto confinadas ao domnio das convices e opinies privadas: os juzos morais dos cidados tm carter de lei. Desta forma, a moral da convico, excluda do Estado por Hobbes, duplamente alargada (KOSELLECK, 1999, p. 51).

Na concepo de Locke, as leis da moral civil no esto restritas apenas aos indivduos, mas passam a adquirir um carter obrigatrio e geral, a partir do consentimento secreto e tcito dos cidados, e dessa forma passa a ser a sociedade, e no mais o indivduo o portador da moral secreta, a qual se origina atravs do trabalho critico desenvolvido pelos filsofos sobre as leis morais. Dessa forma, passa-se a compreender que os cidados no esto mais submissos apenas ao poder estatal, na medida em que organizados em sociedade criam suas prprias leis morais, as quais passam a se situar ao lado das leis do Estado.

Assim, a moral civil ainda que, conforme sua natureza, tacitamente e em segredo entra no espao pblico (Koselleck, 1999, p. 51). Percebe-se que a lei da opinio (ou lei dos filsofos) da forma como foi concebida por Locke se legitima pelo ato de vontade no qual a mesma se origina e no naquilo que constitui o seu contedo. Dessa forma, a idia de soberania adquire um novo sentido, na medida em que no apresenta o soberano, mas os cidados como aqueles que decidem ao estabelecerem juzos que constituem as leis morais. A respeito da categoria desse juzo, Koselleck (1999, p. 53) acrescenta tratar-se de um juzo que se legitima a si mesmo, na medida em que se apresenta como verdadeiro e justo, tornando-se, por conseguinte o poder executivo da nova sociedade. A partir desse modelo, Locke proporciona a justificao para uma forma de governo que se determina economicamente, assim como o desenvolvimento da tese de que o direito propriedade privada na verdade um direito natural, encontrando seus pressupostos e sua legitimao no somente na razo, como tambm na revelao.
Quer levemos em conta o direito que os homens tm, depois de nascidos, prpria conservao, como nos dita a razo natural, e, portanto, ao alimento, bebida e a tudo que a natureza oferece para a subsistncia, quer consideremos a revelao, que nos enumera as concesses feitas por Deus a Ado, a No e seus filhos, fica patente que Deus, conforme diz o rei Davi (Sl 113,24), deu a terra aos filhos dos homens, concedendo-a em comum a todos os homens. (...) Embora a terra e todos os seus frutos sejam propriedade comum a todos os homens, cada homem tem uma propriedade particular em sua prpria pessoa; a esta ningum tem qualquer direito seno ele mesmo. O trabalho de seus braos e a obra das suas mos pode-se afirmar, so propriamente dele. Seja o que for que ele retire da natureza no estado em que lho forneceu e no qual o deixou, mistura-se e superpe-se ao prprio trabalho, acrescentando-lhe algo que pertence ao homem e, por isso mesmo, tornando-o propriedade dele (LOCKE, 2005, p. 37).

Tais idias apresentam o cenrio preliminar do individualismo e do liberalismo, categorias fundamentais da modernidade, e que na esfera do direito

apontam para uma perspectiva voltada para as liberdades individuais, a qual est presente na concepo lockiana do contrato que se apresenta bem menos rigorosa que a de Hobbes. O contrato lockiano estabelece as bases de um governo que fica sob o controle ou dependncia daqueles que lhe confiaram a misso de governar, no produzindo como em Hobbes -, um soberano isento de toda obrigao e exterior aos seus mandatrios, sendo que tal governo deve agir a partir de uma regra geral a qual lhe imposta pela vontade do maior nmero (majority).
Quando um certo numero de homens constitui uma comunidade atravs do consentimento individual de todos, fez com isso, dessa comunidade, um corpo com o poder de agir como um corpo, o que apenas ocorre pela vontade e resoluo da maioria (LOCKE, 2005, p. 76).

As idias de Locke tiveram uma influncia muito forte e serviram como inspirao para a consolidao da declarao dos direitos humanos. Citam-se nesse sentido a Declarao dos direitos (1689) na Inglaterra, a Constituio americana (1787), bem como a Declarao francesa dos direitos do homem (1789). E se Locke tido como o mais importante terico do liberalismo, devemos levar em considerao que na tradio democrtica esse titulo devido a JeanJacques Rousseau. Rousseau um pensador que se situa no contexto do movimento iluminista, sendo, no entanto, considerado um iluminista s avessas, em virtude de ter assumido um posicionamento peculiar em relao aos ideais daquele movimento, pois se o Iluminismo estabelece uma subordinao dos sentimentos razo, Rousseau concebe a idia de subordinao da razo aos sentimentos. Rousseau parte do pressuposto de que os homens em seu estado de natureza encontravam-se separados uns dos outros, e resolveram se agrupar no sentido de viver melhor, sendo que nesse novo estado no pretendem, por isso, renunciar s suas liberdades originais, o que se torna um problema na medida em que para tal seria necessrio um tipo de associao que atenda a exigncia de defender e proteger a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um,

unindo-se a todos, obedea, entretanto, apenas a si mesmo, e continue to livre quanto antes (Rousseau, 2005, p. 37). A resoluo para essa complexa situao encontra-se no pacto social, atravs do qual se procede a alienao de cada associado, com todos os seus direitos, a toda comunidade, e uma vez que todos os membros da comunidade encontram-se em igualdade de condies, no haveria interesse em torn-la onerosa para os outros. Em tais condies, somente uma soluo poltica poderia se tornar vivel para tal nvel de igualdade, que segundo Rousseau (2005, p. 32) seria aquela em que cada um pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral, e recebemos enquanto corpo cada membro como parte individual do todo. Dentro dessa linha de raciocnio entendese que a comunidade poltica se estabelece como uma pessoa pblica denominada de Estado, cujas leis devem ser expressas da vontade geral (volont gnrale). Dessa forma, torna-se evidente que a idia de governo est diretamente relacionada com a questo do interesse pblico, s havendo portanto interesse com aquilo que se constitui coisa pblica. Da que todo governo para ser considerado legitimo deve ser um governo republicano.
Chamo pois repblica todo o Estado regido por leis, qualquer que seja a forma de sua administrao, porque ento s interesse pblico governa,e a coisa pblica passa a representar algo. Todo o governo legitimo republicano (ROUSSEAU, 2005, p. 48).

Levando-se em considerao que a forma de um governo dessa natureza s poderia ser a democracia direta, visto que para Rousseau os cidados no podem delegar a representantes a sua liberdade, entende-se que tal forma um ideal difcil, apesar de que para Rousseau seria o nico ideal vlido. Em suas concluses a respeito da democracia destaca-se: se houvesse um povo de deuses, seria governado democraticamente, mas aos homens no convm to perfeito governo (ibid. p. 72).

Koselleck (1999) chama ateno para o atrelamento de Rousseau em relao a dialtica do Iluminismo, que, na medida em que avanava no processo de desmascaramento, obscurecia o seu prprio sentido poltico. A despeito de todo o seu discernimento poltico, Rousseau caiu ante a fico utpica perseguida pelos iluministas, em um estgio onde predominava a hipocrisia. Ao aplicar a vontade soberana autonomia moral da sociedade, Rousseau reivindica para esta a vontade una e incondicional que era atribuda deciso soberana do soberano absoluto, e como resultado a volont gnrale estabelece para si mesma a lei, sendo essa vontade geral enquanto princpio de deciso transferida para uma sociedade que enquanto tal, no dispe dessa vontade. Levando-se em conta que a soma de vontades individuais no produz uma vontade geral, da mesma forma a soma de interesses particulares no resulta em um interesse geral. Tal idia de vontade geral percebida como emanao de uma totalidade, expressando uma nao que se constitui pela prpria vontade geral. E precisamente nesse ponto que se percebe o paradoxo de Rousseau, uma vez que se uma nao tem uma vontade geral que a torna uma nao, a mesma no pode realizar-se politicamente de forma direta, mas libera uma vontade que, a princpio no tem um executor, e como essa vontade soberana no pode ser delegada ou representada, a mesma desaparece. Rousseau, procedendo uma valorizao extrema do estado de natureza procura aludir com isso ao medo da morte que domina o homem, tendo em vista que a natureza, atravs do princpio da conservao, impele o homem a usar de todos os meios a sua disposio para escapar da morte. A partir desse mandamento natural, Rousseau diferentemente de Hobbes, que deduz sobre a necessidade da proteo do Estado, afirma que a maior ameaa criatura humana vem do prprio Estado. Dessa forma, se o Estado estabelecido responsvel pelo corrompimento e degenerao do homem, torna-se necessria sua derrubada, e nesse ponto encontramos novamente a afirmao de um ideal iluminista, que promoveu uma forte crtica ao Estado e Igreja, os quais

constituam o duplo adversrio contra o qual a autoconscincia burguesa se desenvolveu. Pode-se concluir, a partir das consideraes at aqui estabelecidas, como a hiptese do contrato desde Grcio at Rousseau, se estabelece como uma construo que atende perfeitamente aos interesses da burguesia em ascenso. Tal construo transparece na crescente oposio entre razo e religio e que veio se consolidar em uma nova concepo sobre o homem e a natureza, que passou a substituir o antigo modelo teocntrico, de um mundo hierarquizado, esttico, onde a idia de permanncia justificava a prpria forma de organizao social, poltica e econmica que predominou at o sculo XVI. Horkheimer (2002, p. 23) analisando esse processo de transio para a modernidade, desenvolve o seguinte comentrio:
O divrcio entre razo e religio marca uma etapa no enfraquecimento do aspecto objetivo da primeira, e um grau mais alto de sua formalizao, como se tornou depois manifesto durante todo o perodo do Iluminismo. Mas no sculo XVII o aspecto objetivo da razo ainda predominava, pois o principal esforo da filosofia racionalista foi formular uma doutrina do homem e da natureza que pudesse preencher a funo intelectual pelo menos para os setores privilegiados da sociedade que a religio tinha preenchido anteriormente. Desde os tempos da Renascena os homens tentaram idear uma doutrina to ampla quanto a teologia e que valesse por si prpria, em vez de aceitar de uma autoridade espiritual os seus valores e objetivos supremos.

Na dimenso poltica, esse processo de laicizao e dessacralizao se manifesta ainda no perodo renascentista no pensamento de Maquiavel atravs de uma viso utilitarista e completamente oposta aos valores morais, procedendo uma ruptura com os padres medievais, os quais vinculavam as construes polticas aos princpios da tica e de uma viso universal de direito. A Maquiavel atribudo o mrito no somente de ter tentado subtrair a reflexo poltica da esfera da moral e da religio, qual a mesma se encontrava ligada desde a Antiguidade clssica, como tambm de ser o primeiro terico a conceber a poltica como relao de foras, as quais encontram-se em movimento

incessante, sem comeo nem fim. E ao apontar a histria como mestra da vida, Maquiavel rompe com toda uma tradio que sempre procurou compreender o Estado e a poltica atravs de modelos ideais. Se existe um lugar onde se podem buscar os fundamentos para o exerccio do poder, o mesmo se encontra na histria. Foucault (1999, p. 202) desenvolve o seguinte comentrio sobre o assunto:
A histria para Maquiavel simplesmente um lugar de exemplos, uma espcie de coletnea de jurisprudncia ou de modelos tticos para o exerccio do poder. A histria para Maquiavel, sempre se limita a registrar relaes de fora e clculos ocasionados por essas relaes.

Para Bignotto (2003), Maquiavel no tem seu mrito no fato de ter mostrado a independncia entre tica e poltica, pois assim como Plato ele apresenta um ceticismo quanto a possibilidade de recuperar um povo que se corrompeu totalmente, no deixando de compreender, a partir do exemplo das cidades italianas de seu tempo, que mesmo quando os valores so desconsiderados, continua a existir uma sociedade poltica. A tica crist, fundamentada na obedincia lei divina, ordem dada, determinao da autoridade, princpios que desvalorizam a autonomia e a deliberao humana apontada por Maquiavel como incapaz de guiar os homens na construo de uma repblica virtuosa. Dessa forma, a tirania apresenta-se como um fato que nos leva a entender no s os limites da tica antiga, mas de toda tica, na medida em que incapaz de evitar a corrupo e a ruptura poltica. A respeito da rejeio da tica crist, Chisolm (1998, p. 57) argumenta que em virtude do cristianismo ser uma religio cuja preocupao est voltada para a salvao da alma, estando centrado no crente individual, para Maquiavel a alma individual torna-se irrelevante, uma vez que sua concepo est direcionada para este mundo e no para o prximo, dessa forma o melhor que se pode esperar na ausncia da salvao a segurana e a prosperidade aqui, o que exige ao poltica, no piedade individual.

Horkheimer enfatiza a forma como no desenvolvimento de uma nova organizao econmica e social ocorrida na Europa, atravs da substituio do modelo feudal de subsistncia por um novo modelo de produo tipicamente burgus, ocorreu uma redefinio de valores, onde, em detrimento das atividades contemplativas, as atividades produtivas, mecnicas e tcnicas passam a adquirir uma importncia cada vez maior, fazendo com que o comrcio e a indstria encontrem as oportunidades necessrias ao seu pleno desenvolvimento, consolidando com isso os novos ideais de uma classe em ascenso.
Os grandes tericos da sociedade de classe mdia, Maquiavel, Hobbes e outros, chamaram os senhores feudais e os clrigos de parasitas porque os seus modos de vida dependiam da produo, mas no contribuam diretamente para com ela. Os clrigos e os aristocratas, segundo se pensava, dedicavam a vida

respectivamente a Deus e cavalaria ou aos amores. Pela sua simples existncia e atividades, criaram smbolos admirados e cultivados pelas massas, Maquiavel e seus discpulos reconheceram que os tempos tinham mudado e mostraram quo ilusrios eram os valores aos quais os velhos governantes tinham dedicado o seu tempo (HORKHEIMER, 2002, p. 48).

Devemos

considerar

que

todas

essas

transformaes

ocorridas

principalmente na ordem poltica vieram acarretar a imagem de uma nova forma de sujeito, o qual rompeu com todos os modelos anteriores, e cujo surgimento terico parece remontar a concepo cartesiana. Foucault (2004, p. 22), em suas investigaes concernentes formao do sujeito na modernidade, assinala uma completa reformulao das prticas e princpios morais presentes na Antiguidade e Idade Mdia e que sofreram uma ruptura no chamado momento cartesiano, na medida em que Descartes apresenta um modelo de acesso verdade baseado numa requalificao filosfica do preceito socrtico conhece-te a ti mesmo e numa desqualificao do cuidado de si, excluindo este ltimo do campo do pensamento filosfico moderno. O que est em jogo nesse processo que envolve esses dois preceitos justamente a opo por uma forma de racionalidade que, em detrimento ao

acesso por parte do sujeito verdade, veio promover uma ruptura com a espiritualidade, duas idias que segundo Foucault (2004), apesar de opostas, sempre estiveram interligadas entre si ao longo da histria da verdade no ocidente, pois a questo filosfica do como ter acesso verdade e a prtica da espiritualidade (as transformaes necessrias no ser mesmo do sujeito que permitiro o acesso verdade), constituem duas questes, dois temas que jamais estiveram separadas, tanto na Antiguidade1 quanto no pensamento cristo, durante toda a Idade Mdia. A partir da Idade Moderna, como novo paradigma estabelecido por Descartes, passa-se a estabelecer condies para o acesso verdade: as condies internas e externas, sendo as internas as regras formais do mtodo como estrutura do objeto a conhecer, condies objetivas, sendo, portanto, do interior do conhecimento que so definidas as condies de acesso verdade por parte do sujeito. As condies extrnsecas se definem como a impossibilidade do acesso verdade pelos loucos, a necessidade de ter realizado estudos, ter formao cientfica (condio cultural), alm da necessidade que os interesses financeiros, de carreira ou de status se ajustem de forma aceitvel com as normas da pesquisa desinteressada. Foucault (2004) defende a idia que a modernidade estabelece o momento em que entramos numa outra era da histria das relaes entre subjetividade e verdade, trazendo como conseqncia uma forma de acesso verdade cuja condio to-somente o conhecimento, no encontrando nada mais no conhecimento como recompensa e completude, a no ser o caminho indefinido do conhecimento.
No se pode mais pensar que, como coroamento ou recompensa, no sujeito que o acesso verdade consumar o trabalho ou o sacrifcio, o preo pago para alcan-la. O conhecimento se abrir simplesmente para a dimenso indefinida de um progresso cujo fim no se conhece e cujo benefcio s ser convertido, no curso da histria, em acmulo institudo de conhecimentos ou em
Foucault (2004, p. 22) ressalta que Aristteles apresenta uma exceo a esse fato, tendo em vista que para esse filsofo a questo da espiritualidade era menos importante.
1

benefcios psicolgicos ou sociais que, no fim das contas, tudo o que se consegue da verdade, quando foi to difcil busc-la. Tal como doravante ela , a verdade no ser capaz de salvar o sujeito. Se definirmos a espiritualidade como o gnero das prticas que postulam que o sujeito, tal como ele , no capaz de verdade, mas que a verdade, tal como ela , capaz de transfigurar e salvar o sujeito, diremos ento que a idade moderna das relaes entre sujeito e verdade comea no dia em que postulamos que o sujeito, tal como ele , capaz de verdade, mas que a verdade, tal como ela , no capaz de salvar o sujeito (FOUCAULT, 2004, p. 24).

Sobre essa nova imagem do sujeito construda a partir da modernidade, Souza (2003) aponta para a necessidade de um processo disciplinar que se estabelece como princpio em todos os setores da vida social.
A imagem cartesiana da agncia humana corresponde a uma tremenda revoluo que estava acontecendo efetivamente nessa poca (comeo do sculo XVII). Essas mudanas apontavam, antes de tudo, para a entronizao da disciplina como lei primeira da organizao social em vrios campos: primeiro no campo militar, mas tambm na administrao civil e na economia. O novo lugar da disciplina implicou o crescente apelo da viso da agncia humana como moldvel por meio da ao metdica e disciplinada (SOUZA, 2003, p. 29).

1.3 - O individualismo no pensamento moderno

Pode-se perceber atravs das consideraes at aqui estabelecidas, como o pensamento moderno desenvolvido em parte pelos contratualistas e por Maquiavel e que aos poucos passa a se transformar num paradigma, encontra-se muito atrelado realidade poltica, econmica e jurdica do capitalismo moderno. E nessa perspectiva no se pode ignorar o paradigma do individualismo, o qual se apresenta como um dos mais fundamentais conceitos filosficos da poca moderna. Ao se buscar as bases constitutivas desse individualismo, to caracterstico do homem moderno, torna-se procedente traar um paralelo no processo de

formao desse homem, desde o pensamento clssico at a modernidade, no sentido de uma compreenso mais clarificada do assunto. Para o pensamento clssico, o homem atinge sua plenitude quando se torna cidado, uma vez que o paradigma que acompanhou o referido pensamento baseado nas virtudes polticas. Dessa forma, tanto a vida quanto os paradigmas da vida virtuosa so plenamente sociais, polticos, e no individuais. O homem virtuoso o que exerce plenamente a sua cidadania na plis, atravs do exerccio da argumentao na assemblia, o espao pblico onde se tratam das questes de interesse geral. A partir do cristianismo acontece uma inverso nesse paradigma, em virtude da nfase que a filosofia medieval far da virtude individual, da criatura ligada ao criador, atravs da sua f. O fenmeno da salvao individual. E sendo tambm individual, a f far com que a viso de mundo tanto para o pensamento como para a prtica seja dada com caracteres tambm individuais. Aos medievais a salvao do mundo torna-se uma tarefa sem importncia, uma vez que ao cristo o que interessa a conquista individual do mundo eterno, a salvao da alma para Deus. Os pensadores modernos seguem a via dessa tradio individualista, mas por outros motivos, atravs de elaboraes tericas assentadas em outras explicaes. Ignorando a compreenso do mundo dada pela f, e apontando em direo a uma viso racional, os modernos passam a compreender que improcedente a idia de que o soberano seja portador de poderes divinos, constituindo assim sditos pela vontade de Deus. O contratualismo em seus objetivos ltimos estabelece que no existem homens que possam ser considerados procuradores de Deus, sendo que esses homens so iguais em natureza. Portanto, atravs da reafirmao da individualidade como a origem, os modernos afirmaro um paradigma tambm individualista:
(...) em funo do individuo e de seus interesses direitos fundamentais entre os quais, asseveram os modernos, de propriedade que deve ser posto o Estado, e as leis morais jurdicas pensadas racionalmente pelo homem devem atender esse individualismo originrio, de igualdade formal entre todos, em ateno liberdade individual (MASCARO, 2005, p. 36). e o e a e

Esse paradigma individualista reafirmado pelo pensamento moderno no implica apenas o estabelecimento de um determinado direito natural originado da prpria razo individual, mas fundamentalmente a consolidao das razes do sistema capitalista que se encontra em desenvolvimento, conforme frisado anteriormente. Somente num sistema que tem por base a liberdade individual so possveis a livre negociao e o acumulo de lucros. O individualismo se reflete na idia de propriedade privada, a qual no compartilhada por todos, mas passa a ser legitimada como direito do indivduo.

2 O Direito na perspectiva dos grandes tericos sociais da modernidade.

A abordagem tratada neste capitulo objetiva no somente proporcionar um delineamento acerca das anlises dos grandes tericos sociais sobre o direito, e conseqentemente sobre a prpria constituio da sociologia do direito - cujo principal objeto o estudo das relaes entre direito e sociedade -, como tambm destacar alguns aspectos que consideramos relevantes nessas anlises, tendo em vista o carter peculiar com que Habermas dialoga com esses tericos, sobretudo com Karl Marx e Max Weber, tema que abordaremos posteriormente. A referncia aos grandes tericos sociais, em particular a Max Weber, mile Durkheim e Karl Marx, procura tambm atender a necessidade de explicitar a contribuio das doutrinas polticas e sociolgicas, de extrema relevncia para a constituio da sociologia do direito. No que concerne, s concepes de Karl Marx e mile Durkheim, pode-se dizer que as mesmas encontram-se direcionadas principalmente para o estudo da posio e da funo do direito na sociedade e, portanto desenvolvem um enfoque dos problemas macrossociolgicos, os quais, por sua vez, encontram-se ligados principalmente aos problemas ideolgicos e da filosofia da histria. J na abordagem weberiana prioriza-se tanto o aspecto microssociolgico quanto o macrossociolgico, permitindo dessa forma tanto a percepo do direito na sociedade como a sociedade atravs do direito, conciliando os interesses dos juristas e dos socilogos; dos juristas na medida em que se considera o direito na sua abertura para a sociedade, e dos socilogos por se considerar a sociedade e procurar determinar nesta a posio e a funo do direito.

2.1 - Max Weber

Weber, importante terico do pensamento social, possuidor de uma expressiva cultura jurdica, tendo inclusive participado da elaborao da constituio de Weimar, desenvolveu importante anlise acerca do direito e do Estado atravs da sua sociologia compreensiva, sendo o direito visto como um

fenmeno de racionalizao progressiva e o Estado como um grupo poltico, responsvel pela monopolizao e legitimao da coero fsica. Diferentemente de muitos pensadores de sua poca que procuraram dar uma viso global da sociedade no sentido de compreend-la em suas estruturas e instituies, Weber apresenta um estudo sociolgico desenvolvido atravs da formulao dos chamados tipos ideais, cujos resultados tornaram possvel uma melhor compreenso do agir humano em seus diferentes significados, conforme assinala Treves:
Weber procura essencialmente colher o significado do agir multiforme do homem, que cria essas estruturas e instituies, e procura compreender a partir do interior como os homens julgam, apreciam e utilizam as vrias relaes sociais. Weber desenvolve, assim, uma sociologia individualizante ou compreendente que, como diz ele, no exclui, na verdade requer, a explicao causal e o uso de modelos que servem para orientar o juzo de acusao no curso da pesquisa: os chamados tipos ideais, que so os esquemas conceituais obtidos mediante a acentuao unilateral de um ou de alguns pontos de vista e mediante a conexo de uma quantidade de fenmenos particulares difusos e discretos existentes aqui em maior e l em menor grau e s vezes tambm ausentes, correspondentes aos pontos de vista unilateralmente destacados em um quadro conceitual em si unitrio (TREVES, 2004, p. 154).

Em sua obra Economia e sociedade, na parte dedicada sociologia do direito (captulo VII), Weber apresenta especial interesse para o estudo da crescente racionalizao dos conceitos e das prticas jurdicas, da forma como os mesmos passaram a se desenvolver no cenrio da civilizao ocidental. A respeito do que se entende por racionalizao e processo de racionalizao, destacamos a definio abaixo, a qual parece enquadrar-se na perspectiva terica de Weber:
(...) se trata de um processo que est na base do desenvolvimento histrico e que tende essencialmente a realizar um tipo de organizao de vida social segundo o qual as relaes dos homens entre si e com seu ambiente so diferenciadas e coordenadas de tal modo a fazer com que os meios empregados sejam previsveis em seus efeitos e sejam, portanto, aptos a alcanar os objetivos desejados (TREVES, 2004, p. 160).

Em tal perspectiva, Weber (1997) prope o estabelecimento de quatro tipos ideais de direito, a saber: o direito material e irracional, que se fundamenta no arbtrio do legislador e no sentimento pessoal do juiz, sem referncias a normas gerais. Tal direito se exemplifica na forma da justia do cadi, o juiz muulmano que ao decidir, leva em considerao a prpria inspirao, sem a utilizao de normas ou precedentes; o direito material racional, quando as decises so oriundas de um livro sagrado (o Alcoro, por exemplo) ou pela utilizao de imperativos ticos, regras de oportunidade utilitria, mximas polticas, etc.; o direito formal e irracional, quando as decises do legislador e do juiz so formalizadas em bases que escapam razo, em virtude de encontrarem-se fundadas em revelaes, orculos ou formas equivalentes; e o direito formal e racional, na medida em que as decises do juiz e do legislador so baseadas em precedentes e levando-se em conta as normas estatudas e codificadas, havendo a necessidade das decises serem formalizadas com base em conceitos abstratos, criados pelo pensamento jurdico. Essa tipologia apresenta-se como elemento que torna possvel

compreender as diversas fases pelas quais o direito passou ao longo de um processo histrico e ao mesmo tempo racional. A primeira fase seria aquela caracterizada pelo surgimento de um direito fruto da revelao carismtica, revelado pelos profetas do direito, os quais interpretavam a vontade de Deus ou dos Deuses, e dos heris mticos fundadores. Tal fase se expressa pelo uso de frmulas mgicas, as quais encontram-se vinculadas ao formalismo literal, em que a ocorrncia de qualquer tipo de erro no enunciado da frmula vicia o processo. Precedendo a fase acima, daquele que pode ser considerado direito primitivo, encontra-se a fase marcada pela criao e descobrimento emprico do direito pelos juzes, os quais passam a se utilizar da soluo do precedente nos litgios judicirios, prtica que veio proporcionar um novo incremento no processo de racionalizao do direito. Como exemplo ilustrativo desse momento citado o Imprio Romano, onde tal prtica se processou em dois momentos especficos,

sendo o primeiro, denominado in jure, caracterizado pela atividade da figura do pretor, o qual tinha como uma das suas prerrogativas mais importantes a organizao do processo, e o segundo momento, denominado apud judicem, marcado pela ao intervencionista do juiz. A fase seguinte apresenta um momento em que o direito promulgado pelo poder laico e pelo poder teocrtico. Observa-se que o poder temporal e o poder espiritual, representados pelo rei e pelo papa, em suas jurisdies respectivas, passam a contar com funcionrios encarregados da aplicao da justia, os quais tornam-se cada vez mais especializados no exerccio das funes que desenvolvem. A partir desse momento iniciam-se as codificaes, que passam a exercer preponderante importncia na organizao social, tornando-se elemento cuja aplicao torna-se cada vez mais comum e necessria em todos os lugares. Finalmente, inaugura-se a fase da elaborao sistemtica e especializada do direito sob base jurisdicional, fase que marca o surgimento dos juristas profissionais. No campo do direito penal, por exemplo, j no se tem mais por objetivo vingar ou castigar o criminoso, mas reeduc-lo. Ao mesmo tempo em que esse fato observado, impe-se a solidariedade em todos os campos do direito, o que o torna profundamente social. O direito, guiado pela vida, racionaliza-se e desenvolve-se, sem restringir-se em sistemas fechados Weber (1997) elabora tal concepo acerca do processo de racionalizao crescente, prprio do ocidente, procurando mostrar que foi a luta permanente, tanto por meios pacficos como atravs da guerra dos Estados nacionais entre si, em concorrncia pelo poder, os elementos responsveis pelas condies histricas que possibilitaram o desenvolvimento do capitalismo moderno. Nesse sentido, cada Estado particular passa a ser visto, na gnese da civilizao contempornea, como uma associao poltica particular em concorrncia com as demais pela aquisio e acumulao do capital.
De la coalicin necessria del Estado nacional com el capital surgi la clase burguesa nacional, la burguesia em el sentido moderno del vocablo. Em consecuencia, es el Estado nacional a l ligado el que proporciona al capitalismo las oportunidades de

subsistir; asi, pues, mientras aqul no ceda el lugar a um estado universal, subsistir tambin este (WEBER, 1997, p. 1047).

Atravs do processo de constituio das classes sociais e de um aparato poltico subjacentes ao capitalismo moderno surgem dois elementos que a anlise weberiana procura destacar, a saber, de um lado, a constituio de um direito racional, que se tornou um dos pilares do processo de racionalizao da vida, e de outro, a consolidao de uma administrao racional fundamentada em moldes burocrticos. A existncia de um direito racional prende-se ao fato deste servir como elemento capaz de oferecer as garantias contratuais e a codificao bsica das relaes de troca econmica e troca poltica que sustentam o capitalismo e o Estado modernos, enquanto o desenvolvimento da empresa capitalista moderna proporcionaria as condies para a constituio da empresa de dominao poltica prpria do capitalismo, o Estado burocrtico. O direito racional surge, portanto, como a base do moderno Estado ocidental, estabelecendo o modelo segundo o qual a tomada de decises remetida ao funcionrio de formao profissional, ou seja, o burocrata. No que diz respeito anlise procedida sobre a forma racional do processo jurdico, Weber (1997) conclui que tal direito encontra suas razes no direito romano, sendo que em Roma o pretor era o responsvel pelas instrues especficas, as quais embasavam a condenao ou a suspenso da demanda. Atravs da burocracia bizantina, sob o governo de Justiniano, esse direito comeou a ganhar um sentido de ordenao devido ao interesse natural do funcionrio de possuir um direito sistematizado, definitivamente fixado e, por conseguinte, fcil de ensinar e aprender.
Puso luego orden en ese derecho racional, bajo Justiniano, la burocracia bizantina, por el inters natural del funcionario em cuanto a poseer um derecho sistematizado, definitivamente fijado y, por conseguinte, fcil de ensinar y aprender (WEBER, 1997, p. 1048).

Weber apresenta dentro de um contexto histrico, como a racionalizao do rito processual foi um elemento de extrema importncia na evoluo do direito, contexto esse que possibilita compreender como a evoluo histrica para uma forma de Estado racional, capaz inclusive de implementar uma poltica econmica em moldes modernos, est em intima conexo com o desenvolvimento do capitalismo, e ambos Estado e capitalismo encontram-se calcados sobre a base oferecida pelo direito racional.
La empresa capitalista moderna descansa internamente ante todo el clculo. Necesita para su existncia una justicia y una administracin cuyo funcionamiento pueda calcularse racionalmente, por lo menos en principio, por normas fijas generales com tanta axactitud como puede calcularse el rendimento probable de una mquina (WEBER, 1997, p. 1061-62)

Destaca-se ainda, a maneira como o moderno capitalismo racional pde progredir em situaes onde determinadas irracionalidades jurdicas puderam ser superadas, as quais se referem, sobretudo a uma percepo de justia baseada num abstrato sentido de eqidade do juiz ou em quaisquer outros meios irracionais. A esse respeito, Weber (1997, p. 1062) toma como exemplo a Inglaterra, onde a elaborao prtica do direito encontrava-se nas mos dos advogados, os quais, no interesse de seus clientes, isto , de elementos capitalistas, idealizavam as formas adequadas dos negcios, e de cujo grmio saiam logo os juzes, ligados estritamente aos precedentes, ou seja, a esquemas calculveis.

2.2 - mile Durkheim

Conforme o prprio Durkheim esclarece no prefcio da primeira edio de sua obra Da diviso do trabalho social, o problema que se encontra na origem da referida obra a questo fundamental de seu tempo, ou seja, os problemas surgidos com o advento de um novo modelo de sociedade, os quais dizem respeito s relaes da personalidade individual e da solidariedade social,

que levam a um profundo questionamento acerca do fato de o individuo mesmo sendo mais autnomo dependa cada vez mais da sociedade. Em outras palavras, como pode ser cada vez mais individualizado e, ao mesmo tempo, sempre mais vinculado por laos de solidariedade? A partir desses questionamentos, surge uma compreenso do conceito de direito a qual, no pensamento de mile Durkheim (1983), encontra-se diretamente relacionada necessidade de uma melhor compreenso cientfica para o fenmeno da diviso social do trabalho, vista como elemento fundamental no processo de coeso das sociedades modernas. Durkheim (1983) preocupa-se em estabelecer as bases constitutivas de um processo evolutivo entre as sociedades arcaicas (onde a solidariedade mecnica e se impe por regras repressivas) e as sociedades superiores (onde a solidariedade orgnica em virtude da mesma resultar da diferenciao dos papis exercidos pelos indivduos). Nas sociedades primitivas observa-se a inexistncia do egosmo entre os indivduos, os quais se assemelham, enquanto que nas sociedades modernas ocorre a multiplicao dos tipos individuais, o que torna bastante problemtica a solidariedade, cuja manifestao se viabiliza atravs de um elemento

coordenador, nesse caso, o prprio direito. A partir de tal perspectiva, pode-se perceber que o conceito de direito em Durkheim assume um carter estritamente sociolgico, oriundo de uma criteriosa anlise e detalhamento do fenmeno social, sobretudo a partir de um ponto de vista objetivo, onde se procurou levar em considerao a sua exterioridade, pressuposto pelo qual seria possvel encontrar o meio onde os estados de conscincia no perceptveis diretamente, pudessem ser reconhecidos e compreendidos. Tais sintomas ou expresses dos fenmenos de conscincia so em Da diviso do trabalho social, os fenmenos jurdicos, a partir dos quais os nveis de solidariedades (mecnica e orgnica) so caracterizados pela existncia de dois tipos de direito: o direito repressivo e o direito restitutivo. O direito repressivo apresenta-se como revelador da conscincia coletiva nas sociedades de solidariedade mecnica, em virtude de possuir como atributo a

punio das faltas ou crimes, e na medida que multiplica as sanes, passa tambm a manifestar tanto a extenso como a particularizao dos sentimentos comuns do grupo social.
(...) existe uma solidariedade social que provm do fato de que um certo nmero de estados de conscincia comum a todos os membros de uma mesma sociedade. a ela que o direito repressivo figura materialmente, pelo menos no que ela tem de essencial. A parte que ela tem na integrao geral da sociedade depende evidentemente da maior ou menor extenso da vida social que a conscincia comum compreende e regulamenta (DURKHEIM, 1983, p. 57).

Na medida em que se verifica uma ampliao da conscincia coletiva - o que por seu turno a torna mais forte e particularizada, tanto maior ser o nmero de atos tipificados como crimes, os quais, na medida em que se circunscrevem como atos que representam a transgresso de um interdito, apresentam-se como algo que viola a prpria conscincia coletiva. A definio de crime proposta por Durkheim (1983, p. 41) resume-se na expresso: um ato criminoso quando ofende os estados fortes e definidos de conscincia coletiva, a qual, de acordo com Aron (2003, p. 467), adquire um particular sentido sociolgico, levando-se em considerao a maneira como aquele terico interpreta o termo sociolgico, passando o crime a adquirir uma categoria cuja definio somente ser possvel na medida em que vier do exterior, tomando-se por base o estado de conscincia coletiva de uma determinada sociedade, assumindo tal definio um carter objetivista e relativista, e como tal, no deixando de apresentar uma certa dificuldade quando passa a perceber o criminoso como um indivduo que numa determinada sociedade deixou de obedecer as leis do Estado, desconsiderando-se nesse sentido, uma percepo de culpado em relao a Deus ou mesmo nossa concepo de justia.
Evidentemente basta levar essa idia at as ltimas conseqncias para que ela se torne trivial, ou ento chocante para o esprito. A definio sociolgica do crime leva, de fato, logicamente, a um relativismo integral, fcil de pensar em termos

abstratos, mas, ao qual, na realidade, ningum adere, nem mesmo aqueles que o professam (ARON, 2002, p. 467).

O direito restitutivo ou cooperativo, caracterstico da solidariedade orgnica, no tem como pressuposto punir as violaes das regras sociais, mas, sobretudo estabelecer a ordem anterior quando uma falta foi cometida, ou permitir que haja organizao e cooperao entre os indivduos. Em seus estudos desenvolvidos em Da diviso do trabalho social, Durkheim (1983, p. 62) nos proporciona uma viso sobre o direito moderno, na qual vincula o direito civil propriedade privada, a qual aparece como instituio central, sendo que tal direito no entra em exerccio seno graas a funcionrios particulares, como magistrados, advogados, etc., os quais, graas a uma cultura toda especial, se tornaram aptos para exercer o seu papel no aparato jurdico criado a partir do Estado moderno. O direito penal em suas origens como a reao da violao do tabu; o crime originrio o sacrilgio, ou seja, o ato de tocar o intocvel, de profanar o sacro. A pena constitui-se no ritual capaz de restituir a ordem perturbada, ou seja, a expiao, sendo sua verdadeira funo a de manter intata a coeso social, mantendo a vitalidade da conscincia comum (1983, p. 56). No sentido de uma melhor explicitao da pena, Durkheim (1983) prope que a mesma seja compreendida atravs da reconciliao das duas teorias sobre a mesma, ou seja, daquela que a v como uma expiao e daquela que a transforma em uma arma de defesa social. O castigo, conceito que emerge a partir dessas anlises, e resultante da dor infligida ao agente, conserva em si alguma coisa de transcendente:
Assim, mesmo sendo um produto necessrio das causas que a engendram, esta dor no uma crueldade gratuita. Ela o signo que atesta que os sentimentos coletivos so sempre coletivos, que a comunho dos espritos na mesma f permanece inteira, e, atravs disto, ela repara o mal que o crime fez sociedade. Eis por que se tem razo de dizer que o criminoso deve sofrer na proporo de seu crime, pois as teorias que recusam pena todo carter expiatrio parecem a tantos espritos teorias subversivas da ordem social (DURKHEIM, 1983, p. 56).

No que diz respeito ao direito civil, o ressarcimento do dano passa a ocupar o lugar da expiao, inferindo-se da que o direito moderno se cristaliza em torno do acomodamento dos interesses privados, dando nfase ao surgimento do Estado moderno, o qual vem representar justamente a passagem para a democracia, o consenso, fundamentando a legitimidade do sistema jurdico, ocorrendo, por conseguinte o desencantamento do direito sacro.

2.3 - Karl Marx

Karl Marx (1985), a partir da sua doutrina conhecida como materialismo histrico, estabelece que dentre os fenmenos sociais (moral, religioso, jurdico, etc.,) haveria um de importncia fundamental: o econmico. Os demais seriam determinados por ele. Dessa forma, a percepo da idia de direito que o mesmo tem por causa direta as condies materiais da vida, os modos de produo e distribuio da riqueza. As normas jurdicas e as crenas religiosas, morais, etc., modelam-se sobre a estrutura econmica e conformam-se a ela. Tal percepo ape-se diretamente a tese idealista formulada por Hegel, segundo a qual o direito resulta do desenvolvimento do esprito humano, e justamente a propsito de uma reviso desse idealismo hegeliano que Marx se diz levado a apresentar um novo modelo acerca das relaes jurdicas.
O primeiro trabalho que empreendi para resolver a dvida que me assediava foi uma reviso critica da filosofia do direito de Hegel, trabalho este cuja introduo apareceu nos Anais Franco-Alemes, editados em Paris em 1844. Minha investigao desembocou no seguinte resultado: relaes jurdicas tais como formas de Estado, no podem ser compreendidas nem a partir de si mesmos, nem a partir do assim chamado desenvolvimento do esprito humano, mas, pelo contrrio, elas se enrazam nas relaes materiais de vida, cuja totalidade foi resumida por Hegel sob o nome de sociedade civil (brgerliche Gesellschaft) deve ser procurada na Economia Poltica (MARX, 1985, p. 129).

Na verdade, a concepo de direito elaborada por Karl Marx foi muito influenciada pelas idias de Hegel, conforme assinala Henri Lvy-Bruhl (1997, p. 16), a qual unia intimamente o direito ao Estado, ressaltando-se uma diferena essencial: Hegel concebe o Estado como uma instituio eminentemente respeitvel, ou mesmo semidivina, o principio diretor e organizador que tinha por misso manter a ordem e a paz nas sociedades, enquanto que Marx, ao contrrio, considera o Estado como um instrumento de opresso que deve ser combatido por todos os meios e destrudo. Esse posicionamento de Marx teria como origem de inspirao o prprio cenrio de misria e excluso social de seu tempo, fruto de uma explorao cada vez maior por parte dos capitalistas, os quais eram apoiados pela classe dirigente, sem contar que todo o aparelho do Estado tendia a defender a ordem estabelecida e a manter os lucros e privilgios da classe exploradora. A estrita relao do direito e mesmo a sua interdependncia com os fenmenos sociais e polticos, proporcionou uma certa originalidade a teoria marxista sobre o direito, se levarmos em considerao que em outras concepes anteriores, tal articulao ainda no havia sido desenvolvida, conforme ressalta Henry LvyBruhn (1997, p. 15) o que caracteriza a teoria marxista do direito em oposio s que a precederam sua ligao ntima, indissolvel, com uma certa organizao poltica e social. Para Lefebvre (1974, p. 63) no pensamento de Karl Marx, o direito, assim como a moral, sancionou sempre as relaes e as condies prevalecentes, a fim de as imobilizar e inclinar a favor do domnio das classes economicamente privilegiadas e politicamente reinantes. Vista a partir dessa compreenso, a evoluo jurdica reproduz a prpria evoluo econmica, sendo o direito, assim como as restantes ideologias, uma derivao extrnseca e superficial da infra-estrutura econmica, e como tal, no pode ser visto como instrumento para a realizao da justia e nem a expresso da vontade do povo ou de um legislador. Um direito assim visto como uma superestrutura, ou epifenmeno a servio das classes dominantes. A instaurao de uma ordem fundamentada em regras jurdicas , para Marx (1985), a causa da manuteno das distores poltico-econmicas que se encontram na base das

desigualdades sociais do sistema capitalista e que permitem a explorao da classe proletria. A existncia de um Estado concomitante a existncia do direito, constitui-se a condio necessria para uma classe manter-se no poder. Somente aps o desaparecimento das estruturas jurdicas e burocrticas fato que conseqncia da ditadura do proletariado -, ser possvel a vigncia de uma situao comunista na qual o direito torna-se sem sentido, em virtude da igualdade de todos e da comunho de tudo. Louis Althusser (1999), nos apresenta em seus estudos como Marx, juntamente com Engels inferiram trs caractersticas fundamentais sobre o direito, as quais nos permitem entender melhor a mecnica do mesmo nas sociedades capitalistas: a sistematicidade, a formalidade e a repressividade. Pela sistematicidade deve-se entender que o direito um sistema de regras que so aplicadas havendo a necessidade de reinar a coerncia entre todas as regras desse sistema, de tal forma que no haja a possibilidade de se invocar as vantagens de uma regra contra outra. E nesse sentido que o direito tende a eliminar nele toda possibilidade de contradio. Mas ao mesmo tempo, o direito deve apresentar um sistema de regras que possam abranger todos os casos possveis apresentados na realidade, de forma a evitar que prticas consideradas no-jurdicas venham prejudicar a integridade do sistema. Com relao a formalidade do direito, diz-se que o mesmo necessariamente formal em virtude de no incidir sobre o contedo do que trocado pelas pessoas nos contratos de compra e venda, mas sobre a forma desses contratos, forma essa definida pelos atos formais das pessoas jurdicas formalmente livres e iguais perante o direito. esse o carter formal que possibilita a sistematicidade do direito, e, por conseguinte a universalidade formal. Tal formalismo se aplica somente a contedos definidos, os quais encontram-se ausentes do prprio direito. Tais contedos constituem na verdade, as relaes de produo e seus efeitos. Quanto repressividade, entende-se que o direito repressor em virtude da impossibilidade de sua existncia sem um sistema correlativo de sanes.

No livro intitulado A origem da famlia, da propriedade privada e do estado, Engels, utilizando-se de uma srie de apontamentos desenvolvidos por Karl Marx sobre a obra do etnlogo evolucionista americano Lewis Morgan, Ancient Society, na qual, se apresenta uma tripartio da histria, que estaria dividida em selvageria, barbrie e civilizao, encontra-se a abordagem de uma srie de questes de extrema relevncia para a compreenso tanto das origens como da funo do direito na sociedade. Se levarmos em considerao a classificao das principais pocas do desenvolvimento histrico, conforme a proposta de Morgan (a poca do Estado selvagem, a da barbrie e a da civilizao) pode-se perceber tanto o desenvolvimento como as transformaes sofridas pelas instituies da famlia e da propriedade. A partir dessa perspectiva terica, entende-se que se a evoluo e a transformao da famlia encontram-se intimamente vinculadas s evolues e transformaes da propriedade, deduzindo-se, portanto, que as mesmas esto indissociavelmente ligadas ao surgimento do Estado e ao desenvolvimento deste, o qual no surge apenas para assegurar as riquezas dos indivduos e nem para consagrar a propriedade privada, mas, sobretudo para imprimir a marca do reconhecimento social geral nas suas novas formas de aquisio da propriedade (ENGELS, 1997). Dessa forma, alm do pressuposto de reconhecer e consagrar a propriedade privada, o Estado se coloca na condio de assegurar o predomnio da classe detentora da propriedade privada sobre aquela que no a detm, a qual se encontra em conflito permanente com a primeira. Tal concepo vem justamente apresentar as bases sobre as quais se pode compreender que o Estado na verdade um produto surgido a partir da sociedade dividida em classes, ou mais especificamente, como um produto oriundo da luta de classes. Das reflexes desenvolvidas por Engels na referida obra, chega-se a concluso de que o Estado, pelo fato de no ter existido sempre, no indubitvel que existir para sempre, devendo este ocupar seu lugar no museu de

antiguidades no tempo em que a sociedade reorganizar a produo com base numa associao livre e igualitria dos produtores.
Portanto, o Estado no tem existido eternamente. Houve sociedades que se organizaram sem ele, no tiveram a menor noo do Estado ou de seu poder. Ao chegar a certa fase de desenvolvimento econmico, que estava necessariamente ligada diviso da sociedade em classes, essa diviso tornou o Estado uma necessidade. Estamos agora nos aproximando, com rapidez, de uma fase de desenvolvimento da produo em que a existncia dessas classes no apenas deixou de ser uma necessidade, mas at se converteu num obstculo produo mesma. As classes vo desaparecer, e de maneira to inevitvel como no passado surgiram. Com o desaparecimento das classes, desaparecer inevitavelmente o Estado. A sociedade, reorganizando de uma forma nova a produo, na base de uma associao livre de produtores iguais, mandar toda a mquina do Estado para o lugar que lhe h de corresponder: o museu de antiguidades, ao lado da roca de fiar e do machado de bronze (ENGELS, 1997, p. 195-6).

Para a sociologia jurdica do marxismo, direito e Estado so dois termos e duas noes idnticas e simultneas, os quais se confundem de tal forma que se torna impossvel compreender um sem o outro. No entanto, possvel teoricamente proceder tal distino, e caso se pudesse conceber um sem o outro, o direito seria um preceito da conduta humana capaz de efeitos jurdicos, mas totalmente ineficaz. A mesma ineficcia poderia ser observada por parte do Estado, que sem a regra do direito, seria uma autoridade apenas virtual e impotente para qualquer ato de autoridade para afirmar a sua existncia efetiva. Barbosa (1984) observa que foi Karl Marx quem primeiramente rechaou a possibilidade da existncia de uma relao prxima entre direito e justia, uma vez que a classe proprietria dos meios de produo introduz a ordem jurdica que desejar, e essa ordem particular, com a finalidade de garantir os interesses da classe dominante. Marx e Engels viam todo o direito como ideolgico, que podia ser explicado, dentre outros fatores, pelo aparecimento de uma classe de juristas profissionais, decorrente da diviso do trabalho. Diziam, mais ainda, que o direito a vontade, feita lei, da classe dominante, que atravs de seus prprios postulados ideolgicos pretende consider-lo como expresso aproximada da justia eterna.

Ainda de acordo com a Sociologia Marxista, fatores como a Jurisprudncia dos Tribunais, a Doutrina dos Autores, o Costume e a Lei no tm razo de ser na explicao da origem do direito, sendo que para a elucidao de seu nascimento, a Cincia Jurdica tem buscado auxilio da Filosofia, colhendo os quatro elementos acima, que tradicionalmente tm sido usados como fontes. Dessa forma, tal concepo no se volta para as fontes metafsicas ou causas primeiras. razo, contrape-se o Real. Assim, o Ser Jurdico no pode ser um dado da conscincia, porque o seu substrato lgico provm no da cabea, mas dos fundamentos da prpria lgica. Logo, na origem do Ser Jurdico no se pode levar em conta as suas fontes materiais ou reais, mas apenas as suas causas existenciais, os determinismos no-jurdicos. O pensamento marxista apresenta, portanto, importantes reflexes sobre o direito, na medida em que estabelecem fatores que o destacam numa forte critica social, muito embora no encontre no prprio direito uma soluo para todo um processo histrico caracterizado pela explorao do homem sobre o prprio homem, o qual se torna servilizado pelo trabalho, determinando um processo de lutas de classes que visto como o mvel da sociedade. O direito conforme se pode deduzir das exposies acima, torna-se, no pensamento marxista um instrumento servil em relao ao poder de uma classe dominante, impossibilitando a abertura dos horizontes da liberdade e igualdade, que se constituem na verdade os fundamentos do direito, e que somente se tornaro possveis atravs da ditadura do proletariado, a via pela qual levar ao desaparecimento do Estado e, por conseguinte do prprio direito.

3 Razo: libertadora ou opressora?

Contribuio importante para a anlise e compreenso da herana da racionalidade iluminista foi dada pela assim chamada (embora de forma imprecisa) Escola de Frankfurt, em particular na figura de alguns de seus membros como Adorno, Horkheimer e Marcuse, os quais desenvolveram uma crtica contundente sobre aquilo que se constituiu como um projeto para salvar a sociedade dos grilhes da ignorncia, da superstio e do sofrimento. A teoria crtica desenvolvida por esses tericos surgiu como tentativa de se proceder uma avaliao acerca das formas emergentes de capitalismo, assim como as formas e o modus operandi de dominao que as acompanharam, com o objetivo de repensar e reconstruir de forma radical o significado da emancipao humana, a partir de pressupostos tericos divergentes do marxismo ortodoxo. No incio da Dialtica do esclarecimento, obra que procura mostrar como se desenvolvem os mecanismos culturais de dominao da sociedade ocidental, cujo epicentro encontra-se na Aufklrung, transparece a preocupao a respeito da f ilimitada da humanidade na razo.
No sentido mais amplo do progresso do pensamento, o esclarecimento tem perseguido sempre o objetivo de livrar os homens do medo e de investi-los na posio de senhores. Mas a terra totalmente esclarecida resplandece sob o signo de uma calamidade triunfal (ADORNO e HORKHEIMER, 1985, p. 25).

O trabalho desenvolvido por esses tericos apresenta-se como uma tentativa de romper com todas as formas de racionalidade que buscavam unir a cincia e a tecnologia em novas formas de dominao, assim como a rejeio de qualquer discurso que procurasse vincular a conscincia e a ao humana a imperativos de leis universais. Horkheimer, Adorno e Marcuse procuraram construir uma fundamentao mais consistente para a teoria social e a ao poltica, cujos princpios no deveriam mais ser baseados no marxismo tradicional, como aqueles

desenvolvidos sob a perspectiva histrica do totalitarismo, cuja anlise, no entendimento de Giroux (1986, p. 25) leva em considerao: a) a noo de inevitabilidade histrica, b) a primazia do modo de produo na construo da histria, e c) a noo de que a luta de classe e os mecanismos de dominao ocorrem principalmente dentro dos limites do processo de trabalho. Concomitante a rejeio desses princpios, o surgimento da sociedade de consumo no ocidente tambm vir apresentar uma srie de questionamentos de extrema valia para os trabalhos de pesquisa da referida escola. As crticas direcionadas ao marxismo se deve ao fato deste ter procedido uma descentralizao do sujeito humano, em virtude de ter utilizada uma noo de razo limitada a uma nfase exagerada no processo de trabalho e na racionalidade de troca (Giroux, 1986, p. 27). Desenvolvendo uma argumentao contra a supresso da subjetividade, da conscincia e da cultura na histria, a Escola de Frankfurt ops-se no somente s vrias vertentes do pensamento, como tambm a todo o legado do pensamento intelectual positivista, levando em considerao uma noo de crtica que se opunha a todas as formas de pensamento que apresentavam uma idia de harmonia social desconsiderando os princpios bsicos da sociedade em seu carter mais amplo, perspectiva para a qual priorizou-se a importncia do pensamento crtico por consider-lo elemento de ordem construtiva na luta pela auto-emancipao e pela mudana social. A partir dessas proposies, os tericos da Escola de Frankfurt passaram a compreender que as formas de investigao social deveriam levar em considerao as contradies da sociedade, tendo em vista que tais contradies seriam reveladoras da distino entre aquilo que e o que deveria ser.

3.1 - As crticas ao positivismo

De acordo com os tericos da Escola de Frankfurt, o positivismo surgiu no sculo XX como a expresso ideolgica final do Iluminismo e seu triunfo veio representar a forma mais inferior daquele movimento, se levarmos em

considerao o grau do seu projeto, e por isso mesmo, o positivismo transformouse em inimigo da razo ao invs de se tornar seu agente, desenvolvendo-se atravs de um complexo mecanismo de administrao social e de dominao. O positivismo para a Escola de Frankfurt veio representar aquilo que havia sido denunciado por Nietzsche, a saber, no a vitria da cincia, mas a vitria do mtodo cientifico sobre a cincia, razo pela qual o conhecimento positivista se desenvolve e funciona em um contexto operacional isento de compromissos ticos, ignorando as questes relacionadas gnese, desenvolvimento e natureza normativa dos sistemas conceituais, capazes de selecionar, organizar e definir os fatos. Atravs das crticas direcionadas ao pensamento positivista, a Escola de Frankfurt procurou explicitar os mecanismos utilizados pelas sociedades capitalistas avanadas, como forma de controle ideolgico que permeiam a conscincia e as prticas dessas sociedades. Compreender o emaranhado de tradies que envolvem o positivismo constituiu-se empreendimento de suma importncia para uma melhor percepo do alcance exercido por esse pensamento ao longo de um processo histrico.
A Escola de Frankfurt definiu o positivismo, em um sentido amplo, como um amlgama de tradies diversas que incluam o trabalho de Saint-Simon e Comte, o positivismo lgico do crculo de Viena, o trabalho inicial de Wittgenstein e as formas mais recentes de empirismo lgico e de pragmatismo que dominam as cincias sociais no Ocidente. Embora a histria dessas tradies seja complexa e cheia de desvios e restries, cada uma delas tem mantido o objetivo de desenvolver formas de investigao social baseadas nas cincias naturais e nos princpios metodolgicos de observao atravs dos rgos dos sentidos e quantificao (GIROUX, 1986, p. 29).

De acordo com Marcuse (1982) o termo positivismo teria sido empregado pela primeira vez pela Escola de Saint-Simon e desde ento tem procurado abranger dentre outras coisas: a validao do pensamento cognitivo por meio da experincia dos fatos; o modelo das cincias fsicas como orientador do

pensamento cognitivo, dado seu grau de certeza e exatido; a crena de que s pode haver progresso do conhecimento pela orientao desse modelo. Dessa forma, o positivismo se postula como uma contraposio a vises de mundo de cunho metafsico, idealista e transcendentes, consideradas como obscuras e retrogradas. Deduzindo-se, portanto que, quanto mais a realidade

cientificamente compreendida e transformada, tornando-se, por conseguinte mais industrializada e tecnolgica, tanto mais o positivismo a encontra as condies necessrias para a realizao e validao de seus conceitos, os quais se revelam com mais propriedade na harmonia entre teoria e prtica, verdade e fatos. Em tais condies, a prpria crtica filosfica torna-se circunscrita ao quadro de referncia da sociedade, considerando como fantasias ou especulaes todo discurso considerado no-positivo. Analisando a viso objetiva tanto da natureza quanto da sociedade, preconizada pelo modelo positivista, Marilena Chau faz o seguinte comentrio:
No positivismo, a Natureza e a sociedade aparecem como unidades objetivas, preexistentes, entidades em-si, colocadas diante do observador absoluto, que julga conhec-las ao definir relaes de causa e efeito entre as partes que as compem e que julga domin-las terica e praticamente intervindo em suas leis de operao e funcionamento. Todas as relaes que escaparem da possibilidade dessa dominao terica e prtica so eliminadas na qualidade de resduo irracional (CHAU, 2002, p. 208).

As reflexes a respeito da idia de razo dominadora, tal como desenvolvida pela Escola de Frankfurt, leva em considerao uma dominao tanto da realidade externa (no caso a natureza) como da realidade interna, que em ltima anlise est representada pela prpria conscincia humana. Olgria Matos assim comenta:
A racionalidade que separa sujeito de objeto, corpo e alma, eu e mundo, natureza e cultura acaba por transformar as paixes, as emoes, os sentidos, a imaginao e a memria em inimigos do pensamento. Cabe ao sujeito, destitudo de seus aspectos empricos e individuais, ser o mestre e conhecedor da natureza; ele passa a dar as ordens natureza, que deve aceitar a sua

anexao ao sujeito e falar a sua linguagem linguagem das matemticas e dos nmeros. S assim a natureza poder ser conhecida, isto , controlada, dominada, o que no significa ser compreendida em suas dissonncias em relao ao sujeito e nos acasos que ela torna manifestos. Os acasos da natureza so incontornveis porque constituem um obstculo resistente ao exerccio triunfante da razo controladora/ A cincia controla a natureza abolindo matematicamente os acasos atravs do clculo estatstico, mas no controla a incoerncia da vida (MATOS, 1993, p. 48. Grifos da autora).

Para Marcuse (1982), a razo ainda apresenta dimenses positivas, possuindo, por conseguinte, um elemento crtico atravs do qual seria possvel a reconstituio da prpria histria. No entanto, para que a razo se tornasse elemento para a criao de uma sociedade mais justa, ela deveria manifestar poderes de crtica e negatividade. A partir de exemplos tomados da sociedade americana, levando-se em considerao os diversos aspectos do seu capitalismo, Marcuse (1982) consegue a encontrar elementos reveladores de uma verdadeira irracionalidade como o aprisionamento da existncia individual, em detrimento de um pretenso interesse geral; um controle total sobre a liberdade dos indivduos, graas aos avanos tcnicos e de suas produes, alm do predomnio de um discurso que se diz liberal, capaz de manter sem oposio o domnio dos polticos. A tudo isso acrescenta-se um processo de expanso neocolonialista, acompanhada de uma poltica militarista, cujos resultados so reveladores de um quadro de guerras, misria e excluso social predominante em muitas partes do mundo. A sociedade contempornea apresenta, segundo Marcuse (1982) uma tendncia para o totalitarismo que pode ser identificada pela uniformizao poltica e tcnico-econmica, bem como a vinculao de todos os tipos de consumo com a idia de liberdades econmicas, onde apenas as falsas necessidades so satisfeitas, alm da utilizao de tcnicas muitos sutis de controle social, como a autocensura da imprensa e a reduo da liberdade, a qual passa a ser percebida apenas como a opo por bens de consumo. Num quadro como esse apenas duas hipteses restam a sociedade atual: impedir esse processo atravs da

imposio represso ou deixar que um contramovimento de propores internacionais e globais a esmaguem. Marcuse (1982) parece acreditar na utopia de um movimento que consiga resgatar o homem da difcil condio em que se encontra atrelado na modernidade, numa revoluo que mesmo que no se realize, possa ser imaginada, pois mesmo diante de tanta represso, o homem ainda uma criatura livre para imaginar e pensar. Para Adorno, a crise da razo encontra-se diretamente associada ao processo de racionalizao da sociedade, tendo em visa que no processo de instaurao de uma harmonia social a sociedade acaba se desprovendo de sua faculdade crtica, a qual se transforma em um instrumento de controle social, ou seja, em uma irracionalidade.

3.2 - A Perspectiva Habermasiana da Modernidade

Dentre os tericos que tm procurado compreender a idia de modernidade, Jrgen Habermas sem dvida ocupa um lugar de destaque, seja pela originalidade em suas abordagens, seja pela envergadura e extraordinrio poder intelectual manifestado em suas obras, dedicadas, sobretudo a

compreenso da complexa e globalizada ordem social, nas quais transparece a influncia das vrias vertentes de pensamento, a comear pela teoria crtica da Escola de Frankfurt, da hermenutica filosfica, da teoria dos sistemas, da filosofia analtica (em particular de Wittgenstein), da teoria dos atos da fala e do pragmatismo anglo-saxo. Um dos aspectos da originalidade do pensamento de Habermas refere-se reflexo acerca do papel desempenhado pela razo a partir da modernidade, a qual adquire uma nova dimenso, atravs da introduo de razo comunicativa, alm de uma concepo sobre as sociedades capitalistas avanadas onde a cincia e a tcnica foram transformadas nas principais foras capitalistas, cujas conseqncias se expressam na colonizao do mundo vivido.

O pensamento da Idade Moderna, conforme visto anteriormente, desenvolveu-se a partir dos princpios da conscincia burguesa, e tem como pontos de referencia Descartes2 e Kant, que em suas elaboraes tericas estabelecem o sujeito como fundamento sobre o qual se torna possvel estruturar cognitivamente a realidade e proceder dessa forma a sua plasmao racionalprtica, como uma contraposio viso de mundo baseada na passividade cognitiva e na continuidade, prpria da tradio. A afirmao de um sujeito autnomo, que se autope, define uma idia de liberdade que deve ser socialmente implementada num horizonte universalista e caracteriza o que se pode chamar de filosofia do sujeito ou da conscincia. A modernidade , portanto, uma poca marcada de um modo geral pela acelerao do processo histrico, pelos avanos tcnico-cientficos, assim como pela ampliao do horizonte de futuro. Tal abertura para o novo que h de vir e para o progresso, acompanhada de muitos acontecimentos importantes, dentre os quais o renascimento, a reforma e a revoluo francesa, que se traduzem num conjunto de fatos e realizaes que iro fundamentar uma nova imagem de sujeito, centrada na idia de liberdade individual, passando o homem a ser visto como a medida de todas as coisas, procedendo-se no plano terico, atravs do cogito cartesiano, uma idia de racionalidade que converteu os entes do mundo em objetos manipulveis e de conhecimento. Como resultante dessa nova mentalidade, os indivduos passaram a ter uma nova forma de relao objetivada com eles mesmos e com o mundo, onde tudo e todos passam a ser cobiados como objetos de domnio. A partir dessa nova postura, definida pela identidade de um sujeito autocentrado, ocorreu a chamada reificao, ou coisificao dos entes e das relaes interpessoais, tendo em vista a estrutura monolgica prpria desse pensar e desse agir, onde o que se prioriza a obteno dos meios para o atingimento dos fins objetivos. Em tais condies, passa-se a desconsiderar a mediao lingstica com os outros indivduos, em detrimento ao progresso e o

Em Descartes, o pensamento encontra em si (o cogito e as idias claras e distintas) os fundamentos que permitiro aceitar algo como verdadeiro caracterstica essa denominada de subjetivismo.

sucesso individual, reduzindo-se dessa forma, tanto os seres humanos quanto as interaes a meios para a obteno de determinado fim. Habermas refere-se racionalidade prpria do sujeito da modernidade da seguinte forma:
Enquanto a autocompreenso ocidental definir o homem, em sua relao com o mundo, como caracterizado pelo monoplio de confrontar o ente, de conhecer e manipular objetos, de produzir enunciados verdadeiros e de realizar intenes, a razo permanecer restrita a apenas uma das suas dimenses, seja no plano da ontologia, da teoria do conhecimento ou da anlise da linguagem (HABERMAS, 2000, p. 433).

A partir desse ponto de vista, a individuao da forma como pensada pela filosofia da conscincia aponta para a construo da identidade a partir da autoreferencia de um sujeito que se constitui e interpreta a si mesmo, levando em considerao a auto-interpretao da prpria subjetividade, desconsiderando, portanto, o referencial de sua inter-relao com os outros. Na obra O discurso filosfico da modernidade, Habermas procura demonstrar como o paradigma da filosofia da conscincia apresenta-se impossibilitado de atingir seu objetivo e para tanto passa a polemizar com grandes pensadores como Hegel, Marx, Nietzsche, Horkheimer, Adorno e Foucault entre outros. Hegel, embora estabelecendo um diagnstico atravs do qual se torna evidente a fragilizao terica da modernidade, no consegue, no entanto superar o paradigma da conscincia, uma vez que em seu diagnstico a modernidade inicia sua fase crtica em seu prprio nascimento. A continuao do projeto de Hegel em um plano da filosofia prtica se estabelece segundo Habermas (2000, p. 89), com Karl Marx, para quem somente quando o homem individual real absorver em si o cidado abstrato, quando organizar e reconhecer suas forces propes como foras sociais, e, por conseguinte, no separar mais de si a fora social como fora poltica, s ento se realizar a emancipao humana. Tal perspectiva, segundo assinala Habermas

(2000), determina, desde ento, a interpretao que a filosofia da prxis faz da modernidade. A filosofia da prxis encontra-se, portanto, diante da mesma tarefa em que, na mesma poca se encontrava a filosofia da reflexo e nesse ponto que Habermas argumenta a respeito da impossibilidade da mesma contrapor-se razo instrumental, uma vez que ela prpria se encontra inserida dentro do contexto reificado, sendo precisamente essa contradio que se tornar o ncleo central dos questionamentos de Adorno e Horkheimer na dialtica do esclarecimento. Analisando o idealismo de Hegel e o materialismo de Marx, Habermas descobre que ambos abandonam a via comunicacional, elegendo a filosofia da prxis como uma variante da filosofia do sujeito.
Os paralelos entre Marx e Hegel so surpreendentes. Ambos, em sua juventude, mantinham aberta a opo de utilizar a formao no forada da vontade, em uma comunidade de comunicao sob presses de cooperao, como modelo para a reconciliao da sociedade burguesa cindida; mas ambos, por razes semelhantes, renunciam mais tarde a usar essa opo. A saber, Marx sucumbe, assim como Hegel, s presses dos conceitos fundamentais da filosofia do sujeito (HABERMAS, 2000, p. 90).

Nietzsche, por seu lado, pode ser considerado como o pensador da grande virada na histria do pensamento, se levarmos em considerao a sua descrena na razo, a qual nada mais do que o poder, a vontade perversa do poder, ambio essa que a razo oculta de modo to fascinante. Diante de tal descrena, Nietzsche encontra-se diante de um dilema entre ter de submeter a crtica razo centrada no sujeito ou renunciar a uma nova reviso do conceito de razo, destruindo dessa forma a dialtica do Iluminismo. Tendo optado pela segundo via, portanto para o que se encontra para alm da razo, e como tal apoiando-se no mito, com ele a razo moderna renuncia completamente ao seu carter emancipatrio, definindo uma viso sobre o homem moderno, como um homem vazio.

Nietzsche renuncia a uma nova reviso do conceito de razo e despede a dialtica do esclarecimento. Em particular, a deformao historicista da conscincia moderna, a inundao com contedos aleatrios e o esvaziamento de todo o essencial, aquilo que o faz duvidar que a modernidade ainda poderia extrair os seus critrios de si mesma, pois de ns mesmos, ns, os modernos, no temos absolutamente nada. certo que Nietzsche aplica mais uma vez a figura de pensamento da dialtica do esclarecimento ao esclarecimento historicista, mas com o objetivo de romper o invlucro racional da modernidade enquanto tal (HABERMAS, 2000, p. 124-25, grifo do autor).

No entendimento de Rouanet (1987, p. 334) com Nietzsche, o iluminismo atingiu um novo patamar de reflexividade: voltou-se contra si mesmo e passou a denunciar a prpria razo. Seguindo a trilha da descrena na razo, aparecem Adorno, Horkheimer e o pensamento ps-estruturalista de Michel Foucault. Segundo Habermas, Foucault teria sido bastante influenciado por Schopenhauer, Nietzsche e o exotismo dos relatos antropolgicos, alm de uma preocupao com a razo moderna que o leva a transform-la em um espelho da constituio da loucura, acrescentando que se Haidegger e Derrida pretendem desenvolver uma crtica da razo atravs do modelo nietzschiano, levando-se em considerao a destruio da metafsica, o projeto de Foucault pretende faz-lo atravs da destruio das cincias histricas. Habermas (2000, p. 335) acrescenta que para Foucault as cincias humanas so consideradas pseudocincias em virtude de no poderem se aperceber da coao a uma duplicao aportica do sujeito auto-referencial, assim como pelo fato da impossibilidade de admitirem a vontade estruturalmente produzida de autoconhecimento e autoverificao, o que as tornam incapazes de se libertar do poder que as governa. Em sua recusa a dar prosseguimento modernidade, Foucault passa a proceder uma generalizao em termos da teoria do poder, fato esse que segundo Habermas
no lhe permite perceber o fenmeno que necessita realmente de uma explicao: nas democracias ocidentais dos Estados de bemestar social, a estrutura dilemtica da juridificao consiste em que os prprios meios jurdicos da garantia de liberdade so os que

pem em perigo a liberdade (HABERMAS, 2000, p. 406).

dos

supostos

beneficirios

O ponto central de toda a argumentao desenvolvida por Habermas nO discurso filosfico da modernidade situa-se, portanto, na tentativa de apresentar um novo paradigma fundado na linguagem, como nica possibilidade de se libertar da filosofia centrada no sujeito, conforme ele prprio acrescenta: o que est esgotado o paradigma da conscincia. Se procedermos assim, certamente devem se dissolver os sintomas de esgotamento na passagem para o paradigma do entendimento (2000, p. 414). Para Siebeneicheler, (1989, p. 63), Habermas ao recusar o paradigma da filosofia da conscincia apresenta um novo direcionamento para a razo, a qual deve ser revestida de um carter processual e no abstrata, acompanhando dessa forma o desenvolvimento da espcie humana, baseada, portanto na

intersubjetividade, no sentido de permitir o entendimento no nvel interpessoal e intrapsiquico. Dessa forma, Habermas reconhece que unicamente atravs da linguagem e no mais pelo conhecimento que podemos ter acesso a um tipo de razo de carter no-instrumental. A modernidade apresenta-se assim na concepo habermasiana como um projeto inacabado, onde a prpria razo ainda se apresenta como possibilidade de proporcionar a emancipao humana atravs da superao do paradigma da conscincia e de uma viso racional e reducionista que levou a modernidade a uma profunda crise. Para Ferreira (2000), Habermas ao desenvolver sua crtica ao modelo da filosofia da conscincia, o qual se encontra centrado no sujeito-objeto, no sentido de demonstrar a impossibilidade da individuao levando-se em conta um saberse de cunho meramente reflexivo, intuitivo ou introspectivo, traa uma linha de raciocnio afinada com o pensamento de George Herbert Mead. E a partir dessa trajetria a tese habermasiana no ir restringir-se intuio, mas estabelecendo uma proposta de anlise do comportamento que vai desde o uso pragmtico das expresses lingsticas por parte dos participantes da interao social at a comprovao intersubjetiva das pretenses levantadas por cada sujeito em toda interrelao. O indivduo passa a ocupar uma relao interpessoal capaz de lhe

permitir relacionar-se consigo mesmo a partir da perspectiva do outro, ou seja, de um alter ego. No confronto que se estabelece entre os dois paradigmas, o da filosofia da conscincia e o da filosofia da linguagem, Habermas (2000) opta pelo segundo levando em considerao a exausto do paradigma filosfico-conceitual, o qual inadequado para pensar criticamente a sociedade contempornea, onde as condies so caracterizadas como uma nova instranparncia e por uma contestao da razo universalista e de seu portador, o sujeito. Nesse contexto, tanto a razo quanto o sujeito passam a ser acusados de hegemonia e dominao, num quadro terico-histrico incapaz de dar espao ao diferente e de se pensar a intersubjetividade. Sendo a modernidade o perodo marcado pelo advento de tecnologias complexas, provenientes de criaes com base nas razes instrumentais, mesmo com a absolutizao do sujeito moderno, fracassaram as tentativas de capacit-lo para o enfrentamento dos problemas oriundos dessas criaes, assim como tornlo consciente o suficiente para a utilizao da razo instrumental. Com efeito, pode-se dizer que estamos no momento atual colhendo os frutos negativos dessa nfase exarcebada no sujeito, fato que pode ser percebido, por exemplo, desde os descontentamentos sociais relacionados inmeras inovaes tecnolgicas que tm ocasionado a degradao do meio-ambiente e o desequilbrio ecolgico, at a ameaa da destruio da humanidade pelas armas nucleares e biolgicas de destruio em massa, sem contar o processo de manipulao do patrimnio gentico, a partir das pesquisas sobre a clonagem humana, das clulas-tronco e dos transgnicos que ora se apresentam como um dos grandes desafios ticos relacionados ao uso do conhecimento cientfico, o qual parte integrante das foras produtivas e por conseguinte, do poder poltico. Se o progresso enquanto principal caracterstica do conhecimento cientfico -, no tem acompanhado o progresso da dignidade humana, ento temos o dever de apresentar e apresentar alternativas para a soluo dessas dificuldades. No entendimento de Habermas, torna-se necessrio que os seres humanos faam

valer outro tipo de racionalidade, a qual se apresente como mais fundamental e libertadora que a razo monolgica instrumental. A mudana de paradigma ocasionada pela virada lingstica, que ocorreu na filosofia no sculo XX, trazendo consigo inovaes e descobertas da filosofia da linguagem apresenta-se como o fenmeno mais significativo para Habermas pensar a racionalidade comunicativa, a qual torna necessrio uma mediao discursiva para todas as pretenses que os sujeitos levantem atravs de seus atos de fala. Tal racionalidade torna possvel aos participantes das interaes a possibilidade de ultrapassar seus limites conceituais acerca dos entes e coisas do mundo. A noo de razo comunicativa apresenta-se como elemento fundamental para uma compreenso geral sobre o projeto habermasiano. E nessa perspectiva o prprio Habermas se v como um autor que desenvolve, por outros meios, a trajetria do pensamento inaugurado pelo idealismo alemo, situando-se numa linha de defesa clara da razo, ou, em outras palavras, da audcia do saber (sapere aude) referida por Immanuel Kant, excetuando-se o estabelecimento de limites para a racionalidade, procurando assumi-los sob uma nova forma e defendendo o que chama de conceito de razo ctico e ps-metafsico, mas no derrotista. Dessa forma, o seu pensamento pode ser compreendido como um grande esforo no sentido de definir um conceito de razo que renuncie s pretenses desmesuradas do pensamento metafsico, da filosofia do sujeito e do panlogismo da filosofia de Hegel. Apesar da linguagem, enquanto instrumento da razo, apresentar uma pluralidade na forma em que expressa seus jogos, a mesma encontra uma unidade formal nas pretenses de validade que se comprovam atravs da argumentao. Tal posio, apesar de muito distante de uma metafsica da unidade, assim como de uma crtica contextualista, encontra o seu lugar comum no conceito de razo comunicativa tal como defendido por Habermas, onde o princpio de universalizao se torna presente nas estruturas plurais da comunicao cotidiana.

A teoria da racionalidade na concepo habermasiana encontra-se profundamente imbricada tanto com a teoria da modernidade quanto com a teoria da sociedade, sendo ambas o ncleo central daquilo que se encontra presente em toda a sua obra: o conceito de agir comunicativo. Em outras palavras, a teoria do agir comunicativo apresenta-se como elemento capaz de estabelecer um conceito formal de razo que melhor se conforme no horizonte da modernidade, assim como o fundamento de uma teoria da sociedade que repouse sobre tal noo de racionalidade. Habermas parte do pressuposto que a compreenso acerca do processo de modernizao caracterstico da evoluo histrica das sociedades deve ser proporcionada a partir do ponto de vista do agir comunicativo, levando-se em conta que as teorias da histria e da sociedade em sua grande maioria elegeram o paradigma da razo instrumental (associado ao aspecto cognitivo de nossa relao com o mundo objetivo e ao modelo da filosofia do sujeito) como eixo de anlise do processo de modernizao, sendo que tal paradigma, segundo Habermas, no permite compreender o complexo fenmeno da racionalizao social. Dessa forma, a teoria habermasiana articula dois conceitos de extrema importncia, os quais so: interao e intersubjetividade. Ressalte-se que Habermas no pretende aqui propor uma permuta do conceito de razo instrumental pelo da razo comunicativa, tendo em vista a distino de dois processos de racionalizao que se encontram relacionados a tais conceitos: de um lado a existncia dos subsistemas econmico e administrativo, os quais encontram-se regidos atravs de meios no-linguisticos do dinheiro e do poder; de outro lado os mundos da vida, constitudos pelos elementos da cultura, sociedade e personalidade, presentes na esfera cotidiana e caracterizados pela razo comunicativa. Dessa forma, o mundo da vida, ope-se a reificao3 e colonizao exercida pelo sistema. A razo comunicativa que se encontra

Cf. F. Mora, Marx usou o termo Verdinglichung, traduzvel por reificao e por coisificao para se referir ao processo por meio do qual se produz a alienao dos frutos do trabalho. Ao reificarem-se esses produtos, tambm se reifica ou coisifica o homem que os produziu mediante o trabalho; o ser humano converte-se ento numa coisa chamada mercadoria. Tal conceito empregado em vrios sentidos, como a interpretao das realidades como coisas fsicas ou objetos fsicos.

fundada na linguagem se expressaria na busca do consenso entre os indivduos por intermdio do dilogo. J a razo instrumental, predominante nas esferas da economia e poltica (Estado) no processo de modernizao capitalista, acabou dominando e colonizando o mundo da vida. Assim, a disputa no espao social, nos pontos de encontro entre sistema e mundo da vida, constituiria a disputa poltica fundamental das sociedades contemporneas.

3.3 - Um novo conceito de sociedade

Habermas apresenta a sua tese da disjuno (Entkoppelung) entre sistema e mundo vivido a qual segundo Arajo (1994, p. 144) no deve ser compreendida como anloga perspectiva sistmica, mas, sobretudo como resultado da apreenso crtica do processo de modernizao. Com efeito, na medida em que ocorre uma racionalizao do mundo vivido, os subsistemas dele se diferenciam, cristalizando-se em torno de ncleos organizadores, no caso a empresa capitalista e o aparelho burocrtico do Estado, como resultado da enorme complexificao das sociedades modernas. E o que importante destacar que as sociedades modernas na perspectiva habermasiana no podem ser reduzidas a um mero complexo sistmico (observao externa) e muito menos consideradas de um ponto de vista unilateral do participante (observao interna). O modelo habermasiano apresenta a idia de um condicionamento recproco entre sistema e mundo vivido, sendo que este ltimo conceito possui um grau de maior prioridade no processo de anlise social. Tal formulao torna possvel compreender o paradoxo do mundo vivido (Lebenswelt), de um lado tornando possvel a emergncia dos subsistemas de ao que propiciam uma reduo do mundo vivido a um simples satlite; de outro lado possibilitando a liberao do potencial emancipatrio presente no agir comunicativo. Enquanto forma de ao constitutiva da vida em sociedade, o agir comunicativo preenche determinadas funes sociais, como a integrao social, a reproduo cultural e o processo de socializao dos indivduos, levando-se em conta as trs esferas estruturais do mundo vivido, no caso a sociedade, a cultura e

a personalidade. Nesse sentido Habermas no ignora o fato de que na vida em sociedade ou no mundo da vida vigora em geral a incompreenso, a contradio, a indiferena e o dissenso, bem como o prprio agir estratgico em seu uso velado ou intencionado. No entanto, entende-se como improcedente ou contraditrio o seu uso contnuo, tendo em vista que atravs da linguagem corrente que se verifica o predomnio de um agir orientado para o entendimento, na medida em que os indivduos levam em considerao aspectos pragmticos na comunicao. Deve-se considerar que o agir comunicativo no pode se confundir com a simples argumentao, sendo, no entanto um prolongamento desta, levando-se em considerao determinados mecanismos. Em outras palavras, seria o processo atravs do qual se almeja a um acordo priorizando-se as pretenses de validade reconhecidas mutuamente, onde os participantes passam a aceitar a validade de um saber a qual determina sua fora de obrigao intersubjetiva, da Habermas se referir a um saber compartilhado na possibilidade deste encontrar-se vinculado a um consenso racional, apontando para a dimenso pragmtica4 da linguagem como aquela que se encontra consubstanciada noo de razo comunicativa, em virtude da mesma estabelecer critrios de racionalidade levando-se em conta os procedimentos argumentativos atravs dos quais se podem resgatar as pretenses de validade associados aos trs conceitos formais de mundo: o mundo objetivo dos fatos, o mundo social das normas e o mundo subjetivo dos sentimentos. Em linhas gerais, seria esse o projeto baseado em uma nova forma de razo formal e ps-convencional defendido por Habermas para a modernidade e considerado por ele mesmo como atual e inacabado. Desse diagnstico habermasiano a respeito do processo de racionalizao prprio de nossa poca pode-se deduzir no um problema relacionado a um
4

A linguagem seria constituda de trs dimenses: a semntica, a sinttica e a pragmtica. A dimenso sinttica analisa a relao dos sinais entre si, na medida em que h uma correspondncia entre entre os mesmos; a dimenso semntica abrange a relao dos sinais com o significado, e a dimenso pragmtica indica a relao dos sinais com o sujeito, e portanto com o uso que os sujeitos fazem da linguagem. Em virtude de no partir de abstraes, sendo, portanto pragmtica, essa dimenso possibilita a integrao das duas primeiras dimenses, transcendendo o carter das mesmas.

excesso de razo, mas a uma insuficincia da mesma, havendo, portanto a necessidade da substituio do modelo tradicional de razo por um modelo pstradicional de razo mediadora que seja capaz de contemplar os mltiplos aspectos da realidade. A respeito desse projeto habermasiano, Arajo (1994, p. 142) desenvolve o seguinte comentrio:

evidente que esse projeto, situado em continuidade com a tradio kantiana, repensada, porm num quadro lingstico, provoca oposio sob duas frentes distintas, a saber: por um lado, a do pensamento da unidade metafsica, que visando reabilitar figuras pr-kantianas de pensamento ou mesmo da metafsica por Kant, considera o conceito de razo comunicativa demasiado tnue e solidrio do contingente: por outro lado, a das variadas formas de contextualismo que, enaltecendo a pluralidade das histrias e das formas de vida, a mutabilidade dos contextos, a heterogeneidade dos discursos e dos jogos de linguagem, e assim por diante, consideram tal conceito de razo demasiado forte e avalista de um pensamento de princpios, responsvel pelas crises contemporneas.

Essas duas vertentes, apesar de apresentarem grandes diferenas possuem, no entanto, afinidades, conforme observado por Habermas:
O primado metafsico da unidade perante a multiplicidade e o primado contextualista da pluralidade frente unidade so cmplices secretos. Minhas consideraes caminham em direo tese de que a unidade da razo no pode ser percebida a no ser na multiplicidade de suas vozes (HABERMAS, 1990, p. 153).

O conceito de razo comunicativa da forma como definida na concepo habermasiana no apresenta similaridade com outros tipos de razo inseridos no contexto da modernidade. Na verdade, ela se apresenta como a matriz ou principio produtivo da prpria razo moderna por encontrar-se enraizada no mundo vivido, prprio do agir comunicativo. A razo comunicativa apresenta-se ainda como elemento fundamental para a construo da teoria social habermasiana, a qual encontra-se baseada numa releitura da perspectiva

weberiana de modernizao, com algumas objees a respeito do referido diagnstico sobre nossa poca. Em seu diagnstico onde combate a neutralidade pretendida pelo objetivismo e que atravs do qual pretende desvelar o carter ideolgico da cincia e da tcnica, Habermas parece tomar uma posio comparvel a uma profisso de f diante da interao que deve ser buscada atravs da comunicao:
(...) se os homens pudessem se comunicar sem coao e se cada homem pudesse reconhecer-se no outro, s ento a espcie humana poderia eventualmente reconhecer a natureza como um outro sujeito no a natureza como o seu outro, como pretendia o idealismo, mas a si mesma como sendo o outro desse sujeito (HABERMAS, 1983, p. 318).

3.4 - O diagnstico weberiano de modernidade e a razo instrumental

O diagnstico de Max Weber a respeito da modernidade prioriza uma ateno especial para a diferenciao das esferas axiolgicas em um perodo de emergncia do capitalismo moderno, enquanto que em relao ao

desenvolvimento da sociedade moderna Weber prioriza uma anlise acerca do processo de autonomizao dos subsistemas do agir instrumental. Para Habermas, haveria uma descontinuidade presente nessa abordagem, tendo em vista Weber ter procurado privilegiar o aspecto da racionalizao tica e cultural do ponto de vista gentico, e o aspecto da racionalizao das estruturas sciopolticas e econmicas a nvel do desdobramento da modernidade. Tal perspectiva leva a compreenso que de um processo fecundo de racionalizao se sucede um outro de cunho restritivo. Para Habermas, tal posicionamento de Weber se apresenta como complexo e ambguo. Habermas (2001, a) reconhece a importncia do pensamento de Weber, tendo em vista o mesmo ter desenvolvido um grande esforo terico no sentido de proporcionar uma ampla viso acerca do processo de racionalizao ocorrido no ocidente. Sendo que as objees desenvolvidas por Habermas ao diagnstico

weberiano se tornam procedentes no sentido de mostrar que tal diagnstico incapaz de proporcionar um perfeito detalhamento da modernidade e suas patologias, considerando-se nesse sentido que o diagnstico weberiano apresenta, no entendimento de Habermas, um carter eminentemente pessimista, tornando-se necessrio proceder a sua reconstruo, termo este que para Habermas (1990) adquire o significado de desmontar e recompor de novo a teoria, no sentido de que a mesma possa atingir a meta que ela prpria se fixou, ao contrrio de restaurao, que o retorno ou renascimento, no sentido de renovao. Ao traar o diagnstico do mundo contemporneo, Weber assinala um crescimento desmedido da racionalidade instrumental, fato que segundo Habermas pode ser observado nas teses da perda da liberdade e da perda de sentido, desenvolvidas por Weber enquanto dois fenmenos que se encontram relacionados na sua concepo sobre a racionalidade. No eixo da racionalizao cultural, cujo processo provoca a diferenciao das esferas de valor, Weber aponta a tendncia a uma perda de sentido (Sinnverlust), resultado do desaparecimento da unidade substancial que anteriormente era mantida como reflexo das vises religiosas e metafsicas de mundo. No processo da racionalizao social, o qual induz ao fenmeno de autonomizao dos subsistemas do agir instrumental, Max Weber percebe a tendncia a uma perda de liberdade (Freiheitsverlust), como reflexo da expanso crescente da burocratizao, produzida pelas esferas da economia e da poltica, e responsvel pela transformao da sociedade moderna em uma conhecida expresso de jaula de ferro. A perda de sentido inferida a partir das conseqncias oriundas da perda da liberdade pela imposio de uma lgica estranha e externa aos homens, a qual passa gradativamente a impor-se no mundo institucional exercendo domnio completo sobre a totalidade das esferas da vida, fazendo com que as relaes sociais percam o contedo tico que lhes era caracterstico no mundo tradicional. De forma geral, a perda de sentido seria resultante da pluralidade de valores do mundo moderno, levando-se em conta que o processo de autonomizao das

esferas culturais de valor debilitaram a unidade portadora de sentido, das imagens tradicionais de mundo, as quais forneciam os elementos para uma viso totalizadora do real. No entendimento de Habermas, as sociedades modernas se caracterizam justamente pelo fato de apresentarem questionamentos sobre o poder totalizante e unificador das vises de mundo. Em outros termos, pode-se dizer que os homens modernos tm demonstrado a capacidade de distinguir o mundo de sua imagem, a reflexividade e a conseqente dissociao entre o mundo e sua representao. A tese alusiva perda de liberdade aponta para o fato de que houve uma profunda reduo nos espaos de ao individuais a partir da modernidade, como reflexo de um intenso processo de burocratizao da sociedade. Em seus estudos a respeito do protestantismo, Weber, focalizando o estilo de vida mecnico, padronizado e rotinizado dos homens que se encontram sob a gide do sistema econmico moderno, faz uso da expresso jaula de ferro como uma metfora, no sentido de descrever e traduzir a modernidade ocidental. O processo de racionalizao do ocidente visto a partir da perspectiva weberiana assegurado por uma motivao psicolgica, de cunho tico e religioso, permitindo o pleno desenvolvimento do capitalismo, gerando um novo ethos econmico que se desvinculou da fundamentao religiosa, caracterstica do esprito da ascese crist, culminando numa fundamentao tica dirigida pelo utilitarismo. Habermas argumenta que a concepo weberiana carece de uma melhor fundamentao conceitual quando procede uma anlise sobre aqueles dois movimentos histricos de racionalizao cultural e de racionalizao social. A maneira como compreendida a racionalizao social apresenta um carter negativo em virtude de levar em considerao uma noo restrita de racionalidade, ocasionando com isso no somente uma mudana radical, como tambm um estreitamento da perspectiva weberiana.

3.5 - O diagnstico habermasiano e a razo comunicativa

Habermas desenvolve suas objees tanto em relao a tese da perda de sentido quanto a possibilidade de se deduzir desta ltima a tese da perda da liberdade, embora concorde com a observao weberiana de que a sociedade moderna ocidental palco de uma srie de transformaes que culminaram numa perda de sentido e de liberdade, como resultado do prprio processo de racionalizao. Habermas no concorda, entretanto, que a partir desse panorama se possa deduzir um pluralismo de valores, apontando para a necessidade de se proceder uma distino coerente entre os contedos de valores advindos da dinmica material da histria assim como das tradies culturais, e os critrios formais de valor prprios da ordem da histria universal e os aspectos de validade, atravs dos quais torna-se possvel discernir a respeito das questes acerca da verdade, da justia e de gosto, levando-se em considerao o esforo racional. A respeito da idia de racionalizao da forma como entendida na concepo habermasiana, Arajo (1994, p. 151) faz a seguinte observao:

importante perceber que a racionalizao no est associada,

na anlise habermasiana aos contedos das tradies culturais, mas s novas possibilidades de critic-las. E o novo tipo, ou a nova forma de razo, institucionalizada no mundo vivido moderno, que faz a diferena.

Habermas no compartilha com a idia weberiana de que a perda de sentido ocorreu devido ao desencantamento do mundo, assim como a diferenciao estrutural da sociedade cujo processo est relacionado com a colonizao do mundo vivido pela esfera sistmica -, seja exclusivamente o responsvel pela perda de liberdade. Em seu entendimento, Habermas acrescenta que a perda de sentido, que pode ser verificada principalmente na forma unilateral de conduo da vida individual, resultado de uma segregao ocorrida entre a cultura dos experts e os contextos ordinrios do agir comunicativo, enquanto a

perda da liberdade seria a conseqncia da penetrao nas esferas de ao, de formas de racionalidade administrativa e econmica, esferas essas que se opem aos mecanismos de regulao estabelecidos pelo dinheiro e pelo poder. Dessa forma, Habermas conclui que as patologias da modernidade no podem ser consideradas por si s como sintomas do processo de racionalizao do mundo vivido. Toda argumentao que tenha por objetivo justificar tal concepo apresenta-se, na verdade como parte dos vrios discursos contrrios razo moderna. Nessa linha de raciocnio, Habermas argumenta que um diagnstico mal elaborado e inconsistente acarreta a condenao unilateral da modernidade, mais precisamente de seu contedo racional, e de todo um projeto que se define em suas perspectivas futuras. Como conseqncia disso surgem diferentes correntes de pensamento, que estabelecem alianas entre si, em um trabalho de reao contra-iluminista, subvertendo, dessa forma as bases constitutivas do prprio ideal iluminista. Ao propor um projeto que se contrape ao derrotismo, ao ceticismo e ao funcionalismo dominantes, Habermas mostra a necessidade de uma reconciliao da modernidade consigo mesma, o que somente possvel atravs de uma forma de razo que ao mesmo tempo em que proporcione uma viso crtica e coerente da modernidade, seja capaz de resistir ao grande ceticismo instaurado pelo pensamento ps-moderno. No obstante aos diagnsticos que tomaram a racionalidade como a causa do processo de instrumentalizao da sociedade contempornea como o fizeram Max Weber, Adorno e Horkheimer, Habermas afirma que na modernidade que se estabeleceram os pressupostos para a verdadeira emancipao, apresentando a razo comunicativa como um conceito amplo da razo, capaz de proporcionar o entendimento ou consenso racional entre os interlocutores, graas ao seu atributo comunicativo. A Teoria da Ao Comunicativa surge como o fundamento que possibilita a Habermas desenvolver o conceito de razo comunicativa, atravs do qual a racionalidade passa a ser entendida em sua dimenso processual, tendo em vista que os interlocutores procuram entender-se a partir de uma realidade objetiva, social e subjetiva, levando-se em conta que a racionalidade depende do

entendimento entre os sujeitos capazes de fala e de ao, no se pode considerar como racionais as proposies que correspondem a verdade objetiva, conforme esclarece Rouanet (1987, p. 339), mas sobretudo as proposies que atendam ou possam a vir atender os requisitos racionais da argumentao e da contraargumentao, da prova e da contraprova, visando um entendimento mtuo entre os participantes.

4 - O Direito na Perspectiva Habermasiana

O direito sempre ocupou um papel de destaque nos questionamentos suscitados pelos grandes tericos do pensamento ocidental. De Plato a Santo Toms de Aquino, de Kant a Karl Marx at os dias atuais a compreenso coerente da ordem social sempre esteve associada a uma certa explicitao do papel desempenhado pelo direito, enquanto elemento estruturador de toda a realidade humana. Seria improcedente desconsiderar essa importncia reservada ao direito num diagnstico acerca do fenmeno da modernidade. A esse respeito Luhman tece o seguinte comentrio:
Toda convivncia humana direta ou indiretamente cunhada pelo direito. Como no caso do saber, o direito um fato social que em tudo se insinua, e do qual impossvel se abstrair. Sem o direito, nenhuma esfera da vida encontra um ordenamento social duradouro; nem a famlia ou a comunidade religiosa, nem a pesquisa cientfica ou a organizao partidria de orientaes polticas. A convivncia social sempre est pr-sujeitada a regras normativas que excluem outros possveis ordenamentos, e que pretendem ser impositivos, de forma suficientemente efetiva. Sempre imprescindvel um mnimo de orientao atravs do direito, se bem que possam variar o grau de explicitao das normas de direito, e a sua efetividade em termos de determinao comportamental (LUHMAN, 1983, p. 13).

Em suas observaes a respeito do papel do direito na modernidade, Cittadino (1999, p. 142) retoma a questo estabelecida por Max Weber quando da identificao da modernidade a um processo de desencantamento do mundo, na medida em que Weber observa que o direito rompe com toda espcie de transcendncia. Nesse contexto, o indivduo, uma vez que se encontra liberado dos preconceitos, das tradies e das vises mticas do mundo, torna-se, por conseguinte capaz de criar o seu prprio direito. Essa passa a ser a nova forma assumida pelo direito moderno, o qual traz consigo a necessidade de que todos os indivduos estejam submetidos a normas impessoais, afastando dessa forma a sujeio ao arbtrio e violncia. A questo suscitada a partir dessa nova situao

diz respeito a origem da fora legitimadora deste direito e se ele pode prescindir da garantia metassocial de validade jurdica que anteriormente era representada pelo direito sagrado. Muitas tm sido as tentativas para a elucidao de tais dificuldades, destacando-se nessa linha o trabalho desenvolvido pelos tericos que compem as correntes de pensamento conhecidas como liberais, comunitrias e crticodeliberativas, comprometidas a estabelecer um significado a ordem jurdica que seja capaz de resgatar o sentido do direito em uma sociedade que se juridifica de forma cada vez mais acentuada. No cerne de tais problemticas situa-se o pensamento de Habermas, que atravs do recurso a idia da razo comunicativa, a nosso ver proporciona novas possibilidades para a superao da crise por que passa o direito na atualidade. A reflexo habermasiana sobre o direito apresenta-se como elemento capaz de discutir as condies, as possibilidades e a legitimidade de um direito que desencantado, desprovido de seu carter natural e divino, apresenta-se nas sociedades ps-tradicionais como positivo e funcional, e para tanto, Habermas procura traar o caminho desse desencantamento no decorrer de todo um processo histrico que segundo ele, inicia-se com o jusnaturalismo de Thomas Hobbes, quando o direito passou a representar um poder legitimado para a organizao da ameaa e utilizao da violncia para a proteo da sociedade civil, sendo que tal processo desenvolveu-se em vrias etapas, culminando na complexa realidade atual, caracterizada pela existncia de sistemas pluralistas. Ressalta-se que atravs do trabalho de Thomas Hobbes, na Idade Moderna, os princpios do pensamento jurdico passam a adquirir um carter de autonomia, tornando-se mediadores das relaes sociais e apresentando um modelo de legislao baseado na hiptese do contrato social -, de uma sociedade perfeitamente estruturada e organizada, em conformidade com um programa jurdico legitimo e normativo.
De Hobbes at Hegel, a categoria do direito foi utilizada como uma chave capaz de mediar todas as relaes sociais. As figuras do pensamento jurdico pareciam suficientes para desenvolver o

modelo de legitimao de uma sociedade bem organizada. A sociedade correta era a que estava organizada de acordo com um programa jurdico (HABERMAS, 2003a, p. 66).

As observaes de Habermas apontam em direo a uma conseqente perda de espao por parte desse direito, construdo racionalmente, a partir do momento em que se torna evidente a impossibilidade do mesmo, em seu carter formal, reconstruir os costumes, instituies e prticas vitais, momento em que se passa a buscar uma soluo atravs da economia poltica, destacando-se nessa linha o trabalho de Adam Smith e David Ricardo, cujas elaboraes tericas apresentam a sociedade civil como uma esfera do comrcio e do trabalho social dominada por leis annimas, comparveis a uma mo invisvel, smbolo que veio caracterizar o modelo liberal. Na concepo marxista, esse modelo de economia poltica passa a ser criticado principalmente devido ao processo de dominao annima exercida pela sociedade burguesa, que passa a submeter a sociedade aos imperativos econmicos. Karl Marx, conforme analisado em captulo anterior, desenvolve uma anatomia da sociedade burguesa onde o processo de auto-aproveitamento do capital se distancia dos indivduos que se alienam a si mesmos, determinando com isso formas cada vez mais drsticas de desigualdades sociais. Habermas (2003) procura destacar como o economia poltica e a conseqente crtica desenvolvida por Marx proporcionaram um enfraquecimento na importncia do papel desempenhado pelo direito na estratgia das teorias da sociedade, em particular no que diz respeito ao seu carter normativo, tendo em vista que os tericos das cincias sociais passaram a compreender que os mecanismos de integrao social so contrrios a qualquer tipo de norma, razo pela qual a sociedade burguesa encontra sua coeso social nas relaes de produo e no no direito, sendo este ltimo relegado a um plano relativo aos mecanismos e leis de mercado. No se pode ignorar a grande contribuio do pensamento marxista para a anlise habermasiana, a qual no compreende o direito apenas como elemento de

dominao ou instrumento de opresso, mas propondo uma recuperao para o mesmo, a partir de um contexto que implique uma prxis intersubjetiva, conforme se vera posteriormente. Habermas procurou buscar em Marx o seu lado iluminista, desconsiderando as solues revolucionrias apresentadas em sua doutrina. A esse respeito, o prprio Habermas acrescenta:
Enquanto crtico da economia poltica, Marx reconhece na anatomia da sociedade burguesa apenas estruturas nas quais o processo de auto-aproveitamento do capital se distancia dos indivduos que se alienam a si mesmos, a fim de produzir formas cada vez mais drsticas de desigualdade social. De um conjunto de condies autorizadoras, que possibilitam liberdade, e sob as quais os indivduos se associam com conscincia e vontade, podero submeter o processo social sob o seu controle comum, a sociedade burguesa transforma-se num sistema que domina anonimamente, sem levar em conta as intenes dos indivduos, obedecendo apenas sua prpria lgica e submetendo a sociedade global aos imperativos econmicos (HABERMAS, 2003a p. 68, grifos do autor).

Embora utilize o pensamento marxiano como modelo de critica da sociedade (Teoria do agir comunicativo) Habermas acrescenta que tal pensamento exige uma complementao, uma vez que por si s no responde s novas situaes surgidas em relao ao problema social. Da a crtica sempre presente do direito burgus no pensamento habermasiano pois assim como em Marx, a superestrutura no positivismo jurdico, a forma particularmente cnica no entender de Habermas (1990) da conscincia burguesa, o que no afasta a natureza do direito de instituio especializada na intersubjetividade do acordo. Em relao teoria da racionalizao desenvolvida por Max Weber, onde a evoluo do direito ocupa um lugar de destaque, Habermas (2001, p. 316) desenvolve uma anlise pormenorizada, no sentido de demonstrar a ambigidade presente na abordagem weberiana. Tal ambigidade refere-se ao fato de Weber parecer ter tornado possvel simultaneamente, tanto a institucionalizao da ao econmica e administrativa racionais conforme fins, como a separao dos subsistemas de aes racionais conforme fins de seus fundamentos prticomorais.

Habermas (2001, p. 330) argumentando sobre a posio defendida por Weber a respeito desse processo de racionalizao crescente, esclarece que quando um acordo normativo funda-se na tradio, temos uma ao comunitria convencional, mas no momento em que essa ao normativa desliga-se da tradio e substituda por uma ao do tipo racional, conforme fins orientada para o sucesso, estabelece-se o problema de como ordenar esse acordo normativo. Em tais condies, torna-se necessrio que se proceda a passagem de um acordo firmado a partir da tradio para um acordo comunicativamente alcanado, ou em outras palavras, um acordo alcanado a partir de um consenso. E nesse sentido que se estabelece o carter da validade de uma ordem legtima, onde a ao comunitria do tipo convencional passa a ser substituda por uma ao societria do tipo racional. A criao, livremente consentida, de um estatuto dotado de fora jurdica, seria, portanto, o caso tpico de regulao normativa de uma ao racional conforme fins, orientada para o sucesso.
El caso tpico-ideal de regulacin normativa de la accin racional com arreglo a fines, es la creacin libremente convenida de um estatuto dotado de fuerza jurdica; la institucin que descansa sobre um orden estatudo es la unin (Verein) o, cuando um aparato coativo sanciona de forma duradera el convenio inicial, el instituto (Anstaldt) (HABERMAS, 2001, p. 330, grifos do autor).

No entendimento de Habermas a utilizao da expresso racional conforme fins por Weber inadequada para descrever a tendncia de racionalizao social, sendo substituda pela expresso racional segundo valores, pois a nica forma de se saber se um acordo normativo racionalmente motivado d-se por meio do procedimento pelo qual se chega a ele, sendo necessrio, para a institucionalizao das aes racionais, o estabelecimento de um acordo livre, por conseguinte, que seja discursivo e que seja estabelecido de modo autnomo por seus participantes, dotado de propriedades formais de racionalidade segundo valores. E precisamente nesse ponto que Habermas

desenvolve sua crtica posio assumida por Weber em relao ao direito na modernidade, tendo em vista que para este, o aspecto mais importante do direito moderno a sistemtica jurdica. Dessa forma, tanto a aplicao da lei (jurisdio) quanto a criao do direito (legislao) encontram-se vinculadas a procedimentos do tipo formal dependentes da competncia formal dos juristas. Tal situao exigiu que o direito passasse a obter sua justificao atravs da derivao de princpios, tendncia essa presente nas faculdades de direito da baixa Idade Mdia e que se imps a partir do positivismo jurdico. Dessa forma, fica claro, segundo Habermas (2001, p. 333), que no se pode deduzir um aumento da racionalidade do direito moderno em funo de sua sistematizao interna. As conseqncias dessa nova postura em relao ao direito so definidas por Habermas como a substituio por um novo modelo que leva em considerao uma forma de socializao annima e no intencional, a qual passa a se impor sem a conscincia dos atores. O perodo caracterizado pela sociedade atual, descrita por Habermas como um sistema complexo, descentrado, diferenciado funcionalmente, composto de inmeros sistemas especializados e fechados em si mesmos, que tendem a se separar uns dos outros, na verdade o perodo em que o direito deixa de ser considerado um simples epifenmeno em virtude de seu sistema e das estruturas que nele repousam terem reconquistado parte da autonomia perdida

anteriormente na crtica da ideologia e da economia poltica.

O direito deixa de ser considerado um epifenomeno, reconquistando um sentido prprio. Entretanto, numa sociedade descentrada em sua totalidade, ele consegue apenas uma posio perifrica, formando um sistema ou um discurso em meio a uma variedade subordinada de sistemas e de discursos (HABERMAS, 2003a, p. 71).

Nessa nova realidade, torna-se improcedente qualquer recorrncia a opinies prescritivas e racionais oriundas das concepes contratualistas, assim como o fato de se vincular o direito a uma idia central da teoria da sociedade. A partir de uma perspectiva funcionalista, o direito passa a ser compreendido simplesmente como um mecanismo que

serve para a estabilizao de expectativas de comportamento e para a soluo de conflitos.

O processo de desencantamento ocorrido com o direito trouxe consigo uma srie de conseqncias, as quais, segundo a anlise de Siebeneichler (1999, p. 159) podem ser resumidas em quatro pontos fundamentais. O primeiro refere-se ao fato de uma reduo cada vez maior do direito, limitando-se este a dimenso que anteriormente havia sido ocupada pelo direito sagrado do governante; o segundo ponto relaciona-se ao processo de autonomizao do direito atravs do desgaste de todos os demais sistemas de ao, sendo que os eventos que se encontram alm do seu sistema servem apenas como meios para que exera sua influencia sobre si mesmo. Analisando as conseqncias disso, Habermas acrescenta que o direito
(...) no pode assumir funes de orientao na sociedade como um todo. Quando muito, o direito pode regular a sociedade num sentido metafrico: na medida em que modifica a si mesmo, ele se apresenta a outros sistemas como um mundo circundante modificado, em relao ao qual os outros podem reagir do mesmo modo indireto (HABERMAS, 2003a p. 73).

O terceiro item relaciona-se ao fim da dimenso deontolgica da validade normativa do direito, assim como o sentido comunicativo inerente aos mandamentos e normas da ao. Conseqentemente, o sistema jurdico desligase da moral e da poltica, perdendo o nexo interno que o une organizao democrtica e constitucional do poder poltico. Tal fato decorre segundo Habermas (Idem, p. 74) da reinterpretao empirista dos aspectos normativos do direito. Finalmente, o quarto item refere-se a transformao do direito numa espcie de objeto, ou num sistema que se dirige por si mesmo, trazendo consigo a implicao de no ser possvel supor que as normas e atos jurdicos sejam frutos de entendimentos motivados racionalmente e que se desenvolvam no mago de uma associao de membros do direito. A esse respeito, Habermas analisando a funo integradora do direito acrescenta:

Na medida em que a funo integradora do direito descrita como realizao sistmica, passa a ser assimilada ao modlo de uma socializao no-intencional. Com isso, as prprias pretenses de validade e os argumentos expressos em discursos jurdicos perdem o seu valor intrnseco (HABERMAS, 2003a, p. 75).

O processo de desencantamento e de positivao ocorrido com o direito, produto do trabalho desenvolvido pelas cincias sociais, culmina com a eliminao dos atributos de legitimidade e normativismo do direito racional, e em conseqncia disso com a dissoluo dos vnculos que o mantinham unido moral e a poltica. guisa de esclarecimento a respeito desse novo papel do direito nas sociedades ps-tradicionais, interessante observar que Habermas (2001, p. 122) ao determinar a dimenso do mundo da vida e dos sistemas, conforme visto anteriormente, esbabelece nveis de ao que podem estar orientados tanto para o sucesso, atravs do uso da razo instrumental, como no caso do sujeito que no campo da Economia procura o lucro, quanto aes orientadas para o entendimento, atravs do uso da razo comunicativa. Tal argumento, que se constitui na verdade uma crtica ao modelo de racionalidade sistmica de Parsons, como possibilidade de sua reconstruo atravs das leituras de Marx e Weber, oferece as bases para o questionamento que se estabelece a partir de ento, e que pertinente ao papel a ser exercido pelo direito numa sociedade que possui como alternativas de ao tanto a possibilidade orientada ao entendimento quanto a orientada para o sucesso. Nas questes abordadas em sua consagrada obra Teoria da ao comunicativa, Habermas j demonstra a grande preocupao acerca do carter ps-tradicional desempenhado pelo direito em uma sociedade onde o dinheiro e o poder burocrtico passam a ser expresses de xito em detrimento da prpria liberdade5. Em outras palavras, o que se coloca como problema central de tais
5

Ressalta-se que o Estado moderno organizou-se com base nos princpios da teoria liberal, lanando mo do conceito de liberdade para justificar a ordem econmica. Dessa forma a idia de liberdade passa a se vincular com a liberdade de comprar e vender, de estabelecer contratos e preos de mercadorias e salrios, diferindose, portanto do conceito filosfico que encerra a possibilidade de escolher sem coao ou constrangimento interno ou externo. Sentido esse que a liberdade entendida como a capacidade de dar um novo significado ao rumo das coisas, promover novo sentido ao que parecia fatalidade, graas ao conhecimento e ao humana.

questionamentos reside no fato de se compreender em que medida o Direito moderno pode ser considerado legitimo, uma vez que tal legitimao deve encontrar-se desagregada da religio e dos costumes, tendo em vista a sua desvinculao com fontes metafsicas e consuetudinrias. Esse carter ps-tradicional do direito se justifica pelo fato de sua institucionalizao realizar-se conforme Habermas (2001, p. 331) atravs de ordens legtimas baseadas em um acordo fundamentado em um reconhecimento intersubjetivo de normas.

4.1 - A crtica ao modelo weberiano de direito

Considerando a preocupao e o conseqente aprofundamento das idias concernentes ao direito no pensamento habermasiano, percebe-se uma reviso e redefinio dessas idias ao longo de suas obras, em particular em Direito e democracia entre factividade e validade, na qual Habermas logo no primeiro captulo procede uma reapresentao das questes anteriormente desenvolvidas em sua Teoria da ao comunicativa, indo mostrar nas Tanner lectures - apndice da obra acima citada e resultado de duas aulas apresentadas na Universidade de Harvard -, como a questo da legitimidade aparece a partir da submisso do direito moral. No entendimento de Chamon Jnior (2005, p. 219) em Factividade e validade possvel notar toda uma discusso e absoro das crticas que permitiram a Habermas proceder um amadurecimento de seu pensamento, descartando a idia de legitimidade pelo mero procedimento em termos formalistas e positivistas. Tal como fora desenvolvido na Teoria da ao comunicativa. Dessa forma, o que caracteriza a originalidade de seu pensamento em Factividade e validade a proposta apresentada para uma nova determinao do direito, a qual se situa para alm de meras elaboraes conceituais. Nas Tanner lectures, Habermas desenvolve uma anlise acerca de como possvel a legitimidade atravs da legalidade, mostrando inicialmente como Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais modernas como

desdobramentos da dominao legal, em virtude de tal legitimidade depender da f na legalidade do exerccio do poder. Para Weber a dominao legal adquire um carter racional levando-se em conta que a f na legalidade das ordens prescritas e na competncia dos que foram chamados a exercer o poder no se confunde simplesmente com a f na tradio ou no carisma, visto que ela encontra-se vinculada com a racionalidade que habita na forma do direito e que legitima o poder exercido nas formas legais. Para Habermas, essa tese de Weber introduziu um conceito positivista de direito, a partir do qual direito aquilo que o legislador democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito, seguindo um processo institucionalizado juridicamente (Habermas, 2003b, p. 193). A partir desse ponto de vista, a legitimao da forma jurdica em seu carter coativo no seria derivado da moral, devendo o direito moderno legitimar o poder exercido conforme o direito, apoiando-se em suas prprias qualidades formais. Segundo Habermas essa viso sustentada por Weber apresenta um critrio de racionalidade que no se sustenta, seja a partir dos modelos desenvolvidos na Antiguidade clssica (Aristteles), ou mesmo na Idade Moderna, pela razo prtica de Kant, o que significa que o direito passa a dispor de uma forma de racionalidade prpria que o torna independente da moral. No entanto, Habermas esclarece que de acordo com o prprio Weber tanto a racionalidade do direito como o fundamento da legitimidade da dominao legal podem ser colocados em risco pela interrelao entre moral e direito, de tal forma que as vrias correntes contemporneas que fundamentaram o direito formal burgus foram contaminadas por essa moralizao. Habermas acrescenta que o conceito de juridificao, tomado como ponto de partida do diagnstico weberiano se tornou o ncleo central dos debates da atualidade, o que, por seu turno remete a questo relativa ao conceito de racionalidade. E se Weber entende a formalidade do direito sendo o seu atributo racional o que lhe confere legitimidade, Habermas recorda os trs aspectos em que Weber desenvolve e utiliza o termo racional no sentido de proceder um exame mais detalhado a respeito da racionalidade do direito.

Inicialmente temos um conceito de racionalidade tcnica a qual se refere a um conceito de tcnica no sentido de esclarecer que tanto a constncia quanto a regularidade apresentam-se como atributos relevantes para determinada

racionalidade, tendo em vista que a partir do momento em que se procede verificao de um padro de comportamento capaz de ser tecnicamente verificado ou reproduzido, obtm-se atravs disso a possibilidade de sua previsibilidade e clculo. Nessa descrio de Weber assinala Habermas (2003b, p. 197) quando se trata de regras tcnicas e perfectveis da dominao da natureza e do material, a racionalidade geral de regras assume o significado mais estrito de racionalidade instrumental. Em segundo lugar, Weber faz referncia a racionalidade de fins, a qual no se refere ao mero uso regular e tcnico de meios, mas da seleo de fins levandose em considerao determinados valores, os quais no entendimento de Weber apresentam-se anteriores s decises do sujeito, assumindo a categoria de valores. Conforme esclarece Habermas:
Para Weber, as orientaes valorativas so preferncias dotadas de contedo, que se orientam para valores materiais, precedendo as decises de sujeitos que agem em termos de racionalidade finalstica, no sendo possvel fundament-las. Um exemplo disso pode ser encontrado nos interesses particulares que os sujeitos do direito privado defendem no intercambio econmico (HABERMAS, 2003b, p. 198).

Em terceiro lugar temos a racionalidade cientfica a qual refere-se aos resultados do trabalho intelectual de especialistas, que enfrentam analiticamente os sistemas simblicos tradicionais como as cosmovises religiosas, a moral e o prprio direito. Essas realizaes so expresses de um pensamento cientficometdico, capaz de tornar o saber mais complexo e especfico. As reconstrues acima, apresentadas por Habermas permitem

compreender como os critrios propostos por Weber podem ser aplicados ao direito, o qual possuiria uma racionalidade prpria dada pelo seu carter formal, sem nenhuma dependncia em relao a contedos morais. Prosseguindo na interpretao de Weber, Habermas acrescenta que a criao de procedimentos

jurdicos capazes de permitir a aplicao de leis, ao tempo em que passam a servir de base para a implementao dessas leis, serviro tambm como pressuposto para se verificar uma regularidade e um certo nvel de calculabilidade em relao ao resultado alcanvel, em particular no mbito do Direito Privado, o qual passa a organizar a esfera econmica. Nesse contexto, observa-se a subordinao dos poderes judicirio e executivo ao imprio da lei, fazendo com que suas atividades se tornem limitadas a submetidas a um juzo de clculo. Por seu turno, a autonomia privada se torna assegurada atravs das leis gerais e abstratas, na busca de uma orientao a fins de maneira racional orientadas pelas preferncias subjetivas, sendo que para tal, essas leis precisam manter o seu carter abstrato e geral, sem se referir a contextos particulares, no sentido de garantir uma esfera privada que esteja direcionada busca dos prprios interesses. Com relao a sistematicidade do direito, a mesma deriva do trabalho desenvolvido pelos experts que tornaram possvel um direito cientfico e dogmtico, capaz de proporcionar uma ordenao que se torna abarcada e controlvel. A respeito da idia de racionalidade do direito em Weber, Chamon Jnior desenvolve o seguinte comentrio:
Segundo Weber, a racionalidade do Direito se encontra em seu formalismo enquanto ordenao sistematizada, enquanto forma geral e abstrata e enquanto vinculao da Administrao e do Judicirio prpria lei. A certeza e a segurana jurdica, to cara aos positivistas, viria apoiada, assim, em uma lei geral e que a todos vir a ser aplicada em um procedimento tambm formalmente determinado o que, inevitavelmente, ainda dependeria de um labor cientfico-metdico como maneira de permitir a operacionalizao do Direito no caso concreto (CHAMON JNIOR, 2005, p. 208).

Para Habermas, a principal dificuldade encontra-se circunscrita a partir do momento em que se passa a questionar acerca do entendimento sobre os aspectos da racionalidade a partir dos quais se torna possvel conferir a legitimidade legalidade. Nesse sentido, o nosso autor se prope a desenvolver

uma anlise crtica dos critrios apresentados por Weber, refutando-os posteriormente como se ver a seguir. Analisando em primeiro lugar a questo da segurana jurdica, Habermas (2003b, p. 199) conclui que a mesma tem sua garantia baseada em leis gerais e abstratas atravs de processos estritos da justia e da administrao. Embora constitua um valor extremamente importante para o direito burgus a segurana jurdica no poderia se manter legitimamente, no podendo portanto se justificar pela simples referncia calculabilidade dos resultados jurdicos. Habermas argumenta se as polticas pblicas implementadas no Estado de Bem-Estar que s podem ser realizadas com o auxlio de conceitos jurdicos indeterminados deveriam ser obtidos numa certa medida s custas da calculabilidade de decises judiciais uma questo de ponderao moral de princpios distintos, ou seja, se as polticas pblicas implementadas em tais Estados sacrificam em certa medida a segurana jurdica, torna-se necessrio compreender a legitimidade, tanto em um caso como em outro, submetida a um juzo de ponderao entre princpios morais diversos. A partir de ento, tais conflitos devem ser decididos levando-se em conta uma perspectiva moral e tendo em vista uma potencialidade de universalizao de interesses. No que se refere racionalidade tcnica, o problema que diferentemente da mera formalizao, a mesma se deu em razo de uma abertura ao mundo da vida dominado por conflitos de princpios os quais deveriam ser resolvidos a partir de uma perspectiva moral e universalizante. Habermas acrescenta que a idia de racionalidade aplicada por Weber s leis gerais e abstratas necessita de uma reviso tendo em vista o carter de racionalidade funcional a elas aplicado no enfoque weberiano, uma vez que o mesmo remete a uma viso moral.
(...) programas de leis, dirigidos por regras, tm uma vantagem real face a programas de fins, pois a generalidade semntica os aproxima da igualdade perante a lei. E, devido ao seu carter abstrato, e na medida em que os fatos regulados so gerais e no tocados em seu contedo essencial pelos contextos cambiantes, eles chegam a corresponder ao princpio mais amplo, segundo o qual aquilo que igual tem que ser tratado de modo igual e o que

 diferente tem que ser tratado de modo diferente. Constatamos, pois, contra a argumentao de Weber, que a forma de leis gerais e abstratas s pode ser justificada como racional luz desses princpios (HABERMAS, 2003b, p. 200).

A terceira qualidade formal, no caso a dogmtica, com seu mtodo cientfico da forma como apresentado por Weber tambm no concede ao direito qualquer sentido de racionalidade ou legitimidade. A dogmtica no se estabelece atravs da busca de uma sistematicidade do conjunto de normas e muito menos a partir de um esclarecimento de significados. Nesse caso, possvel investigar a legitimidade, trabalho que feito pelos cientistas do direito, sendo que aos especialistas cabe desenvolver um trabalho na busca de uma sistematizao capaz de esclarecer a legitimidade em um momento ps-tradicional, mas no conferi-la, o que significa dizer que no direito positivo as normas perderam, em princpio, sua validade consuetudinria. Decorrente disso, Habermas conclui que
as proposies jurdicas singulares tm que ser fundamentadas como componentes de uma ordem jurdica que resulta de princpios, sendo que os prprios princpios podem colidir entre si, estando expostos a um exame discursivo. Entretanto, nesse nvel da discusso normativa, reaparece uma racionalidade que se aproxima mais da razo prtica de Kant do que de uma racionalidade cientfica a qual tambm no neutra moralmente (HABERMAS, 2003b, p. 200).

A partir dessas anlises, Habermas constata um equivoco de Weber em funo deste no ter reconhecido um ncleo moral do direito formal burgus, em virtude de Weber ter sempre entendido as idias morais como orientaes valorativas subjetivas e no ter conseguido enxergar os valores como algo possvel de racionalizao.
Ele no fez distino entre valores que, no interior de determinadas tradies e formas culturais de vida, se recomendam como mais importantes que outros valores, e a validade deontolgica de normas que obrigam indistintamente todos os destinatrios. (...). Numa palavra, ele no levou a srio o formalismo tico (HABERMAS, 2003b, p. 201, grifos do autor).

Uma vez demonstrados os equvocos existentes nas anlises de Weber, Habermas parte para a tarefa de reconstruir uma nova viso, atravs da qual seja possvel resolver o grande impasse relativo a necessidade de se explicar a legitimidade da legalidade, uma vez que o modelo weberiano no oferece subsdios para tal. Excluindo a possibilidade de uma compreenso que venha conferir legalidade legitimidade atravs de uma via autnoma, fundamentada em uma racionalidade formal inerente ao direito moderno, Habermas apresenta a proposio de que a legitimidade do direito somente pode ser entendida enquanto referente moral.
As consideraes que tecemos levam concluso de que a legitimidade da legalidade no pode ser explicada a partir de uma racionalidade autnoma inserida na forma jurdica isenta da moral, ela resulta, ao invs disso, de uma relao interna entre o direito e a moral (HABERMAS, 2003b, p. 202).

Habermas desenvolve a partir de ento uma concepo atravs da qual se torna possvel compreender as argumentaes jurdicas como argumentaes que possuem um carter especial da moral. E essa postura assumida por Habermas vem a se contrapor com quela definida em sua Teoria da ao comunicativa, na qual ele afirma que a legitimidade do direito poderia ser obtida atravs de uma correo procedimental. Chamon Jnior a esse respeito desenvolve o seguinte comentrio:
A mudana de postura de Habermas, motivo talvez, pelo qual no mais sustentar explicitamente a dicotomia meio/instituio, pode ser sentida com a mera afirmao de que a prpria generalidade e abstrao h que ser justificada moralmente e no funcionalmente (CHAMON JNIOR, 2005, p. 212, grifos do autor).

Habermas faz uma referencia aos modernos sistemas jurdicos nos quais se observa o conceito de processo institucionalizado juridicamente como ncleo central, conceito esse que apesar de tudo precisa sofre manipulao de um modo tolerante e que no pode ser confundido como uma forma especial do direito.

Citando H.A. Hart, Habermas procura mostrar como os sistemas de direito modernos apresentam alm de normas diretas de comportamento e de castigo, normas secundrias de organizao e de autorizao no sentido de

institucionalizar processos da legislao, da jurisdio e da administrao, fazendo com que a prpria produo de normas passe a ser submetida a normas. Tal modo de operar determinado de forma procedimental e indeterminado do ponto de vista do contedo, torna possvel o surgimento pontual de decises jurdicas obrigatrias, impondo um dever de justificao em relao s decises. Analisando essa perspectiva habermasiana Luiz Moreira (2004, p.74) enfatiza o fato do direito no se apresentar como um sistema fechado em si mesmo, possibilitando que o sistema jurdico atravs da sua abertura inevitvel para os discursos morais incorporasse um escalonamento entre regras e princpios, sendo que tais princpios do direito moderno advm em sua grande parte, de princpios morais que, ao longo dos tempos foram positivados e possuem uma dupla estrutura na medida em que ao mesmo tempo em que so morais, foram incorporados ao sistema jurdico atravs da positivao. E ainda de acordo com a compreenso de Habermas (2003b, p. 202), tal abertura do direito em relao moral possibilita a incorporao de uma racionalidade procedimental ao direito. E se a juridicidade se abre e incorpora a dimenso da moralidade, ela permite uma forma de relao com o direito que simultaneamente interna e normativa, tornando possvel, dessa forma, a compreenso da legitimidade da legalidade. Ressalta-se que essa legitimidade que se estabelece a partir da modernidade no pode ser considerada a partir de concepes tradicionais ou metafsicas, o que no significa, segundo Habermas que no se pode buscar uma justificao para o direito que esteja baseada em uma racionalidade isenta de moralidade tendo em vista que as qualidades formais desse tipo de direito s apresentam argumentos legitimados luz de princpios dotados de contedo moral.

4.2 - A racionalidade de processos institucionalizados atravs do direito

Habermas aponta para o fato de que nas sociedades ps-tradicionais a legitimidade que se configura atravs da legalidade deve estar destituda das vises religiosas e metafsicas, bem como a mesma deve estar apoiada na racionalidade do direito. No entanto, ele parte do pressuposto de que no basta que a legitimidade esteja apenas assentada na poltica legislativa ou na jurisdio. Sendo necessrio, portanto, que se leve em considerao um direito regulador, e no sentido de descobrir esse ncleo racional no aspecto prtico moral nos processos jurdicos, torna-se necessrio analisar a idia de imparcialidade e de como a mesma capaz de fornecer elementos que propiciem uma relao entre o direito vigente, a jurisdio e a legislao, idia essa que segundo o prprio Habermas (2003b, p. 214) forma o ncleo da razo prtica. No entanto, a possibilidade de se averiguar o carter moral de tais questes somente se torna possvel atravs da recorrncia a teorias da moral e da justia.
Quando descuidamos o problema da aplicao imparcial de normas, a idia da imparcialidade passa a ser desenvolvida inicialmente sob o aspecto da fundamentao de normas nas teorias da moral e da justia, as quais propem um processo que permite julgar questes prticas sob o ponto de vista moral (HABERMAS, 2003b, p. 214).

A partir desse ponto de vista, Habermas toma para si a responsabilidade de desenvolver o projeto de uma teoria procedimental da justia, atravs da qual seja possvel explicar como se d o processo de formao da vontade imparcial. Tal proposta leva em considerao uma relao de complementaridade entre moral e direito, de tal forma que ambos possam instaurar-se como procedimento, tornando dessa forma a teoria procedimental do direito baseada em princpios morais. As teorias da justia referidas por Habermas teriam funo importante, na medida em que seriam capazes de proporcionar os aspectos comuns entre os discursos morais e jurdicos, da forma como se encontram institucionalizados, ou

em outros termos, de mostrar como possvel garantir a validade dos resultados alcanados atravs de uma racionalidade procedimental. No entendimento de Habermas, os processos jurdicos, em virtude de se situarem em um grau de dependncia a critrios institucionais independentes, passam a ter uma aproximao maior das exigncias de uma racionalidade procedimental completa, sendo que tais critrios institucionais permitem constatar, na perspectiva de um no-participante, se uma deciso surgiu de acordo com as regras ou ao contrrio. Ao passo que o processo dos discursos morais, que no apresentam regulao jurdica, tal condio no preenchida, em virtude da incompletude da racionalidade procedimental. Nesse sentido, para que se saiba se algo foi julgado do ponto de vista moral, Habermas reitera:
(...) preciso decidir na perspectiva de participantes, pois no existem outros critrios externos ou objetivos. Entretanto, nenhum dos dois tipos de processos pode realizar-se sem idealizaes, especialmente sem os pressupostos comunicacionais da prtica de argumentao: eles so inevitveis no sentido de uma coero transcendental fraca (HABERMAS, 2003b, p. 216).

4.3 - A idia do Estado de Direito e o sistema jurdico

No sentido de proceder uma anlise pormenorizada sobre a hiptese de Max Weber relativa a possibilidade da legitimidade atravs da legalidade, Habermas adota o princpio de uma teoria capaz de descrever o desenvolvimento do direito do ponto de vista de sua racionalizao, apresentando nessa anlise trs importantes questes: l) a percepo de que a forma do direito moderno no pode ser considerada racional num sentido moralmente neutro, ainda que se leve em considerao as premissas do formalismo jurdico; 2) as mudanas sofridas pelo direito no Estado social no destri seus aspectos formais num sentido amplo, podendo tais aspectos serem compreendidos num sentido mais abstrato, dada a relao complementar estabelecida com o direito positivo e uma justia procedimental; 3) a racionalidade jurdica incorpora a dimenso de uma

racionalidade procedimental resultante da fuso de processos jurdicos e argumentaes morais. A partir dessas questes se estabelece o problema de saber segundo Habermas (2003b, p. 221) se o sistema do direito capaz de suportar uma tenso mais acentuada, resultante do conflito entre exigncias normativas e exigncias funcionais em geral, numa sociedade cada vez mais complexa?. A resposta para esse problema desenvolvida por Habermas atravs de uma investigao acerca da dimenso da racionalidade do direito, a qual aps entrelaar-se com processos jurdicos e morais passa a desenvolver uma estrutura procedimental fazendo com que a moralidade jurdica assuma contornos polticos e morais, no podendo ser vista apenas numa dimenso restrita formalidade do direito. No sentido de apresentar de forma mais clara o vinculo do direito em relao poltica e a moral, Habermas faz aluso a uma viso retrospectiva sobre a histria do direito a partir do final da Idade Mdia, onde se percebe a estrutura jurdica atravs de uma invariante que se refere a ramificao do direito em sagrado e profano. O primeiro, definido tambm como natural, funcionaria como uma espcie de modelo para o direito proveniente do soberano, devendo a validade do ordenamento jurdico se obtida atravs da conformidade aos princpios do direito natural. Essa dupla estrutura, passaria a formar a esfera disponvel ao soberano poltico e ao poder, enquanto a esfera do direito sagrado ou natural, na medida em que se apresenta como normativa em sentido sacro, torna-se indisponvel.
Porm, para exercitar o poder burocrtico e preencher funes de ordem, o direito tem que manter, na figura de tradies jurdicas sagradas, o carter no-instrumental, isto , indisponvel, que o soberano tem que respeitar em sua jurisdio. Entre esses dois momentos o da indisponibilidade do direito pressuposto na regulao de conflitos judiciais e o da instrumentalidade do direito posto a servio do exerccio do poder , existe uma tenso insolvel. Ela s no percebida enquanto o fundamento sagrado do direito no for atacado e o direito consuetudinrio continuar ancorado firmemente na prtica do dia-a-dia (HABERMAS, 2003b, p. 232, grifos do autor).

O questionamento de Habermas a essa tenso existente na dimenso jurdica nas sociedades modernas o leva o concluir que a mesma no consegue proporcionar uma interpretao satisfatria, levando-se em conta que a partir das alteraes produzidas com a secularizao na passagem de uma viso de mundo tradicional para uma viso ps-tradicional, a instncia legitimadora indisponvel e legitimadora caiu em descrdito, fazendo com que o poder poltico se emancipasse desse aspecto normativo, tornando-se secular, e em conseqncia da inexistncia de uma esfera legitimadora, o direito passa a adquirir um sentido instrumental, reduzido ao poder factual, passando a emanar da vontade soberana de um legislador poltico. Circunstancias que apelam para a necessidade de se compreender at que ponto o direito moderno se torna capaz de proporcionar a integrao social, a justia e a liberdade numa sociedade que se encontra desligada de uma estrutura tradicional de legitimao. A esse questionamento, Habermas (2003b, p. 235) responde que devido as transformaes ocorridas com a estrutura jurdica tradicional, o direito passou a ser regulado a partir do monoplio do poder cristalizado pela possibilidade de sano contida nas normas jurdicas, as quais passam a adquirir um carter tanto objetivo quanto moral atravs da positividade das normas. Moreira (2004, p. 85) cita que Habermas de opinio que atravs da norma jurdica que se introduz no direito moderno os momentos de indisponibilidade e de instrumentalidade, uma vez que com tal recurso, a autoridade passa a deter no apenas o poder de mando, como tambm a autorizao e reconhecimento para exercer esse mando segundo uma marca objetiva. Tal autoridade somente se realiza quando expressada em conformidade com uma emanao autorizada pelos membros de uma comunidade que se submetem apenas s regulaes que se encontram fundamentadas na lei. E em virtude da vontade legitima do soberano realizar-se a partir da utilizao de normas jurdicas moralmente obrigatrias, pe-se em ao uma aspiral que implica uma simultaneidade entre o jurdico, o poltico e o moral, preservando-se, no entanto as identidades de cada uma dessas esferas.

4.4 - O direito a partir de uma perspectiva procedimental

No obstante a grande dificuldade para a fundamentao da validade do direito nos dias atuais, Habermas apresenta uma nova perspectiva a partir da qual se torna possvel compreender a gnese racional do direito atravs da racionalidade procedimental ou comunicativa, em que um grupo qualquer de pessoas, levando em considerao suas decises deseja regular legitimamente sua convivncia com os meio do direito positivo e para tal, entram numa prtica comum, atravs da qual lhe possvel realizar tal inteno. No entendimento de Siebeneichler (1999, p. 161) essa prtica comum criadora, adquire no pensamento de Habermas um sentido performativo na medida em que permite descobrir e decidir que direito os participantes tm que reconhecer-se mutuamente a partir do momento em que decidem formar uma comunidade regulada pelo direito. No que diz respeito a determinao de qualquer forma de prtica que se destine a instaurar uma constituio ou ordem jurdica, Habermas estabelece dois elementos de carter formal necessrios para tal, os quais so, de um lado, o direito positivo como elemento capaz de estabelecer regulaes impositivas, graas ao seu carter coletivo, e de outro lado, o princpio da prtica da argumentao ou do discurso, atravs da qual se torna possvel estabelecer procedimentos deliberativos e decisrios. Levando-se em considerao que em condies de pensamento psmetafsico, que satisfazem as condies das sociedades ps-tradicionais, no h possibilidade de se obter um consenso entre o contedo das normas do direito, mas apenas sobre o procedimento democrtico que torna possvel a criao dessas normas, Habermas entende que justamente atravs da combinao desses dois elementos formais que torna possvel a um direito adquirir legitimidade, levando-se em considerao toda gnese de seu processo de produo e aplicao.

Habermas apresenta toda uma argumentao consistente e coerente em favor da legitimidade do procedimento democrtico. Tal procedimento em virtude de encontrar-se sustentado pelo princpio do discurso, que por seu turno assegura o carter discursivo formao poltica da opinio e da vontade dos cidados, dando possibilidade livre flutuao de temas, de contribuies, de informaes e de argumentos, adquire por essa natureza o seu carter de legitimidade. A partir de tais pressupostos pode-se deduzir que tais procedimentos conduzem a determinados resultados, que por seu turno apresentam um carter falibilista, na medida em que se so reconhecidos como reveladores de determinada racionalidade, tornam-se por isso mesmo aceitveis, conforme ressalta o prprio Habermas:
O processo democrtico que possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informaes e de argumentos, assegura um carter discursivo formao poltica da vontade, fundamentando, deste modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento so mais ou menos racionais (HABERMAS, 2003a, p. 56).

Como conseqncia desse processo, a racionalidade procedimental passa a se tornar um elemento constitutivo do direito, possibilitando atribuir ao direito positivo um momento de aceitabilidade racional, de validade e de

indisponibilidade, permitindo-lhe atingir a dimenso da moralidade, em decorrncia do ultrapassamento das contingncias factuais. Em seus comentrios sobre o assunto, Luiz Moreira (2004, p. 170) esclarece que a teoria discursiva do direito da forma como desenvolvida por Habermas, encontra-s entre uma normatividade mediata e uma carga de falibilidade, sendo esta, provavelmente, a misso do direito como elemento capaz de proporcionar a institucionalizao da liberdade, levando-se em conta que

(...) de um lado, a carga de legitimao da nomatizao jurdica das qualificaes dos cidados desloca-se para os procedimentos da formao discursiva da opinio e da vontade, institucionalizados juridicamente. De outro lado, a juridificao da liberdade comunicativa significa tambm que o direito levado a

explorar fontes de legitimao das quais ele no pode dispor (HABERMAS, 2003a, p. 168).

A respeito desse posicionamento defendido por Habermas, que se situa entre posies tericas diferentes, Siebeneichler faz o seguinte comentrio:
A posio defendida por Habermas situa-se, pois, entre dois extremos: entre o positivismo e o funcionalismo neutro, de um lado, que no faz referencia alguma moral e a justia, e o cognitivismo kantiano, de outro, segundo o qual o direito positivo depende essencialmente da moral, devendo, pura e simplesmente, ser subsumido idia de justia (SIEBENEICHLER, 1999, p. 162).

Direito e moral, enquanto normas e princpios que estabelecem as formas de comportamento humano, elementos essenciais para a coeso e integrao social, possuem aspectos convergentes e divergentes, e suas relaes na perspectiva habermasiana apresentam certa complexidade, sendo justamente a partir de tais relaes, definidas a partir de um carter tensional que permitem a Habermas propor uma soluo do ponto de vista ps-metafsico ao problema relativo fundamentao moral do direito, levando-se em conta a pretenso de legitimidade ou de equidade das normas de direito e sua pretenso justia, encontrando-se esta ultima presente na moral. Luiz Moreira (2004, p. 150) destaca algumas questes as quais se apresentam tanto para o direito quanto para a moral: como gerar consenso atravs de normas legislativas? Como solucionar conflitos? Acrescenta o referido autor que a teoria discursiva do direito realizou uma permuta entre o normativismo da razo prtica pela normatividade mediata da razo comunicativa, sendo que a relao de dependncia normativa do direito em relao a moral passa a ser substituda pela relao de simultaneidade na origem. Sendo que essa cooriginariedade representa um desligamento da eticidade tradicional, levando-se em conta o processo de secularizao desses preceitos. Em sociedades psmetafsicas a moral passa a assumir a feio de um procedimento argumentativo em virtude da mesma incluir-se, nesse quadro, como um saber ao lado de outros saberes, e como tal, de acordo com Habermas (2003a, p. 149) ela existe apenas

como um contedo significativo de smbolos culturais, que podem ser entendidos e interpretados, transmitidos e desenvolvidos criticamente. Habermas (2003a, p. 153) argumenta que o processo de modernizao social trouxe consigo uma necessidade organizacional muito peculiar, a qual somente poder ser satisfeita de maneira construtiva. E uma vez que as dimenses relativas a interaes tradicionais como a famlia e a escola apresentam seu substrato reformulado atravs do direito, este ltimo tornou possvel a criao de sistemas de ao organizadas formalmente, como os mercados, empresas e administraes. A economia capitalista, orientada pelo dinheiro, e a burocracia estatal, organizada a partir de competncias, surgem no mdium de sua institucionalizao jurdica. A partir de tais elementos torna-se possvel explicitar o modo pelo qual a moral complementada pelo direito, levando-se em conta as dificuldades que se apresentam para a ao, causando embaraos para o sujeito que age em relao a uma viso moral. A moral apresenta em sua essncia um carter de indeterminao e incompletude, sendo em funo disso levada a buscar no direito o apoio necessrio para a realizao de sua completude, ressaltando-se que a argumentao moral o procedimento que torna possvel a formao racional da opinio e da vontade, uma vez que a busca da verdade se efetua de forma cooperativa por parte de todos os integrantes de uma comunidade supostamente atingidos por uma determinada argumentao que se estabelece de forma pragmtica. Ao comentar o carter tensional da relao ente o direito procedimental e a moral, Siebeneichler enfatiza o novo papel assumido pelas normas jurdicas da seguinte forma:
(...) ao acolher a moral e se entrelaar tensionalmente com ela, o direito procedimental revela peculiar ambigidade: sem perder sua positividade, as normas jurdicas revestem-se da pretenso legitimidade, justia e simetria de chances. A partir da, o seu modo de validade aponta simultaneamente para a obedincia poltica democrtica e para a expectativa moral do reconhecimento racionalmente motivado de uma pretenso de validade normativa,

a qual, no entanto, s pode ser resgatada atravs de argumentos (SIEBENEICHLER, 1999, p. 163).

Se for possvel compreender a legitimidade do direito, para Habermas essa legitimidade encontra-se baseada em procedimentos democrticos de elaborao legislativa. E o debate argumentativo passa a se constituir o elemento capaz de assegurar a formao da vontade de cidados plenamente autnomos, capazes de auto-realizao e autodeterminao. Sendo precisamente nesse sentido que a abordagem habermasiana aponta para uma interrelao existente entre direito e democracia, que se manifesta atravs da composio entre direitos humanos e soberania popular, que torna possvel teoria discursiva do direito legitimar o ordenamento jurdico. Deve-se considerar que a teoria discursiva, da forma proposta por Habermas apresenta uma interrelao entre as esferas pblica e privada, no sentido de reconstruir um novo sistema de direitos cujos fundamentos encontramse na associao voluntria de cidados que passam a elaborar de forma legitima o seu direito positivo, conforme observa Citadino:
A teoria discursiva do direito revela a conexo interna entre a autonomia privada e a autonomia pblica, reconstruindo um sistema de direitos que est na origem da associao voluntria de cidados que legitimamente elaboram o seu direito positivo. Com a teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito, Habermas pretende reconstruir a relao interna entre direito e poder poltico. Afinal, uma associao voluntria de cidados livres e iguais, ao instituir um Estado constitucional, transforma-se em uma comunidade jurdica dotada de uma instncia central com autoridade para atuar em nome de todos (CITTADINO, 1999, p. 179).

A viso procedimentalista do direito apresenta, segundo Siebeneichler (1999, p. 162) duas instncias capazes de preencher as expectativas normativas e a gnese democrtica do direito. A primeira refere-se a existncia de uma sociedade complexa, e a segunda a uma esfera pblica que seja capaz de exercer influencia sobre os sistemas poltico e administrativo, uma esfera que precisa estar

intacta, na medida em que corresponde s expectativas das liberdades comunicativas transparentes e sem manipulao dos cidados, os quais assumem a perspectiva de participantes em processos de entendimento, nos quais so discutidas as normas justas que nortearo o mecanismo do poder econmico e administrativo, assim como os processos democrticos e jurdicos do Estado de direito. Percebe-se, a partir dessas consideraes a forma como Habermas enfatiza com relevncia o papel exercido pela comunicao na sociedade, na medida em que procura vincular a questo da justia e da democracia ao processo da comunicao. Em relao a nova perspectiva habermasiana sobre o direito, que significa tambm uma nova perspectiva de razo como elemento capaz de compreender o complexo fenmeno da modernidade, pode-se dizer que
O genial da teoria de Habermas reside na substituio de uma razo prtica (agir orientado por fins prprios), baseada num indivduo que atravs de sua conscincia, chega norma, pela razo comunicativa, baseada numa pluralidade de indivduos que orientando sua ao por procedimentos discursivos chegam norma. Assim, a fundamentao do Direito, sua medida de legitimidade, definida pela razo do melhor argumento. Como emanao da vontade discursiva dos cidados livres e iguais, o Direito capaz de realizar a grande aspirao da realidade, isto , a efetivao da justia (NUNES JR., 2005).

Se anteriormente, a partir de uma viso de mundo tadicional/religiosa a validade do direito do ponto de vista de sua origem no era questionada, esse panorama se modifica a partir da modernidade, atravs da introduo de um Legislativo poltico que procede a desvinculao do direito de seus princpios naturais. A conseqncia disso, conforme assinala Habermas, o surgimento de um vazio entre o poder instrumentalmente entendido e o direito instrumentalizado a partir de seu formato moderno. No que se pode concluir que aquele poder no pode ser referido a um direito legitimo por si s. Decorrente desse fato verifica-se uma lacuna entre a coero, enquanto recurso ao poder e o direito que se estabelece politicamente. Na problemtica dessa argumentao, que envolve a

legitimidade da coero, Habermas (2003a, p. 185-86) procede uma recorrncia a Hanna Arendt, no sentido de mostrar que do ponto de vista da Teoria do Discurso a produo das leis no decorrente de um poder instrumentalizado, mas de um poder que de acordo com Hanna Arendt, ningum pode possuir verdadeiramente: o poder surge entre os homens quando agem em conjunto to logo eles se espalham, referindo-se ao poder comunicativo que permite a produo legitima do direito. Essa recorrncia a Hanna Arendt importante porque permite a Habermas estabelecer com clareza a diferenciao entre poder e violncia. Se o poder compreendido como uma fora geradora de um consenso no plano de uma comunicao que se destina ao entendimento, a violncia compreendida como a instrumentalizao da vontade do outro para fins prprios. Da que no entendimento de Habermas (2003a, p. 215) a construo de tal poder poltico comunicativo somente se torna possvel em espaos pblicos no-deformados, o que implica na necessidade de que no haja um desvirtuamento do poder. Esses questionamentos, tomados a partir de uma anlise do poder nos levam a compreender como ao longo da histria a esfera do direito e da justia tm sido tomadas pela violncia em seus diferentes aspectos. Ao olharmos para o passado poderamos refletir como Rousseau no sentido de compreender at que ponto as instituies humanas, incluindo-se nesse bojo o direito, contriburam para a melhoria da humanidade. Se esse passado revelador de um quadro de guerras, corrupes e violncias que se expressam na prpria ordem social tornase necessrio partirmos em busca de uma normatividade, cuja validade somente se torna possvel atravs de uma comprovao discursiva.

4.5 A poltica deliberativa

As reflexes de Habermas sobre o direito nos permitem traar um diagnstico bastante coerente acerca da crise que se desenvolve a partir da modernidade atingindo os dias atuais, seja pela profundidade e rigor terico em suas abordagens, seja pela abrangncia dos temas correlatos ao direito, que

tomando este como fio condutor permitem um elevado exame crtico dos problemas enfrentados por uma sociedade complexa em suas vrias dimenses. A esse respeito, seria improcedente desconsiderar o papel ocupado pela moral, pela poltica e pela democracia em tais reflexes. Levando-se em considerao que na abordagem habermasiana a idia de legitimidade encontra-se intimamente relacionada com procedimentos

democrticos, seria importante destacar a viso desenvolvida pelo nosso autor no que tange aos modelos de democracia das sociedades contemporneas, caracterizadas pelo pluralismo, e que passam atualmente por um processo de transformaes provocadas pela crise do Estado de bem-estar, quadro esse em que Habermas apresenta uma nova concepo de poltica, denominada de poltica deliberativa, tida como alternativa aos modelos predominantes, no caso o liberal e o republicano. Conforme ressaltado anteriormente, Habermas parte do pressuposto de que o projeto da modernidade realizado ao longo dos dois ltimos sculos apresenta-se como uma realidade incompleta e inacabada, conseqncia da aplicao de um conceito de razo parcial e equivocada. Dessa forma, o problema crucial encontra-se calcado no superdesenvolvimento de uma razo instrumental que ao extrapolar os limites do universo sistmico, passou a colonizar o mundo da vida, submetendo assim as diversas relaes de carter no-sistemicas aos seus critrios parciais e particulares de orientao. No sentido de uma completa realizao dos princpios iluministas, torna-se necessrio o pleno desenvolvimento da razo em todas as suas dimenses, tornando-se fundamental a reverso do processo de colonizao do mundo da vida. E para tanto, imprescindvel que se abram espaos para a razo comunicativa, a qual perfaz a essncia da subjetividade. Somente assim possvel proporcionar a mediao e a integrao no abismo criado atravs do processo de desencantamento do mundo, conforme Max Weber to claramente foi capaz de identificar. Nesse contexto, o conceito de poltica deliberativa ou mais especificamente de democracia deliberativa situa-se em plena concordncia com tais argumentos.

Se levarmos em considerao que a realizao das promessas da modernidade encontra-se diretamente relacionada com a emancipao da razo comunicativa, tal propsito s ser plenamente exeqvel atravs da extenso e radicalizao da prtica da democracia, assim como do fortalecimento dos direitos constitucionais e de uma esfera pblica autnoma e capaz de garantir o pleno desenvolvimento do discurso. O conceito de poltica deliberativa no pensamento habermasiano inferido a partir de uma anlise sobre os modelos (liberal e republicano) a partir de suas contraposies, levando-se em considerao as categorias de cidado do Estado e direito e segundo a natureza do processo poltico de formao da vontade. Tomando por base a elaborao terica de F. Michelman, Habermas assim descreve esses modelos, cujas diferenas situam-se na compreenso do papel que cabe ao processo democrtico. Na concepo liberal, tal processo cumpre a tarefa de programar o Estado para que se volte ao interesse da sociedade. Nessa perspectiva, o Estado surge como aparato da administrao pblica enquanto a sociedade como sistema de circulao de pessoas em particular e do trabalho social dessas pessoas estruturadas a partir das leis de mercado. A poltica no sentido de formao poltica da vontade dos cidados tem como funo segundo Habermas (2004, p. 278) congregar e impor interesses sociais em particular mediante um aparato estatal j especializado no uso administrativo do poder poltico para fins coletivos. No concepo republicana a poltica no se restringe a essa funo mediadora, indo mais alm, na medida em que passa a ser constitutiva do processo de coletivizao social. A poltica concebida como forma de reflexo sobre um contexto de vida tico, constituindo-se num mdium a partir do qual surge a conscientizao dos indivduos que integram comunidades solidrias, passando os mesmos como cidados a dar prosseguimento s relaes preexistentes de reconhecimento mtuo, transformando-as de forma de forma voluntria e consciente em uma associao de jurisconsortes livres e iguais.

Como conseqncias de tais modelos, Habermas destaca em primeiro lugar a diferenciao da concepo de cidado do Estado, a saber: na concepo liberal o status dos cidados determinado de acordo com a medida dos direitos individuais de que eles dispem em face do Estado e dos demais cidados, os quais podem contar com a defesa do Estado na medida em que defendam os prprios interesses nos limites impostos pelas leis. Em linhas gerais, facultado aos cidados como membros do Estado, exercer o controle sob o poder estatal, no sentido de fazer com que o mesmo seja exercido em favor dos interesses dos cidados na prpria sociedade. Na concepo republicana o status do cidado no se determina a partir do modlo das liberdades negativas que eles podem reivindicar como pessoas em particular. Direitos como cidadania, de participao e comunicao poltica so considerados direitos positivos. Tais direitos so garantidores da liberdade de participao em uma prxis comum, capaz de tornar os cidados politicamente responsveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais, mas no garantem a liberdade em relao coao externa. Sobre o processo poltico do modelo republicano, Habermas (2004, p. 280) acrescenta que tal processo serve apenas ao controle da ao estatal por meio de cidados que, ao exercerem seus direitos e as liberdades que antecedem a prpria poltica, tratam de adquirir uma autonomia j preexistente. E em virtude do poder estatal democrtico no se constituir uma fora originria, o processo poltico no desempenha uma funo mediadora entre Estado e sociedade, sendo a fora originada do poder gerada comunicativamente atravs da prxis de autodeterminao dos cidados do Estado, a qual se legitima por defender tal prxis atravs da institucionalizao da liberdade pblica. Com relao ao conceito clssico da pessoa do direito como portadora de direitos subjetivos, esses modelos apresentam controvrsias em torno do conceito de direito em si mesmo. De acordo com a concepo liberal, o sentido de uma ordem jurdica consiste em que ela possa constatar em cada caso individual, quais direitos cabem a que indivduos; na concepo republicana tais direitos se devem a uma

ordem jurdica objetiva capaz de garantir a integridade de um convvio eqitativo, autnomo e fundamentado sobre o respeito mtuo. Habermas (2004, p. 281) assinala como em um dos casos a ordem jurdica constri-se a partir de direitos subjetivos, no outro caso concede-se um primado ao teor jurdico objetivo desses mesmos direitos. Na opinio de Habermas, esses conceitos dicotmicos se mostram incapazes de atingirem o teor intersubjetivo dos direitos, visto que para tal, tornase necessrio a considerao recproca de direitos e deveres, em propores simtricas de reconhecimento. Essas diferenas conceituais do papel do cidado e do direito segundo Habermas, expressam um dissenso de razes profundas sobre a natureza do processo poltico. Com relao ao processo de formao da vontade e da opinio no modelo liberal, Habermas conclui que
o processo de formao da vontade e da opinio poltica, tanto em meio opinio pblica como no parlamento, determinada pela concorrncia entre agentes coletivos agindo estrategicamente e pela manuteno ou conquista de posies de poder (HABERMAS, 2004, p. 283).

Nesse processo o xito medido a partir da concorrncia dos cidados em relao a pessoas e programas, o que se quantifica a partir de determinado nmero de votos. Na concepo republicana observa-se que
a formao de opinio e vontade poltica em meio opinio pblica e no parlamento no obedece s estruturas de processos de mercado, mas s renitentes estruturas de uma comunicao pblica orientada ao entendimento mtuo (HABERMAS, 2004, p. 283).

Aps a comparao estabelecida entre esses dois modelos de democracia, os quais dominam as discusses entre os chamados comunitaristas e liberais,

Habermas conclui que apesar da contraposio desenvolvida por Michelman atravs de um exerccio de tipificao ideal, tais modelos podem complementarse, levando em considerao que
A poltica dialgica e a instrumental, quando as respectivas formas de comunicao esto suficientemente institucionalizadas, podem entrecuzar-se no mdium das deliberaes. Tudo depende, portanto das condies de comunicao e procedimento que conferem fora legitimadora formao institucionalizada da opinio e da vontade (HABERMAS, 2004, p. 285-86).

Cittadino (1999, p. 144) observa como na concepo liberal conferida prioridade s vises individuais de mundo, e nesse sentido no apresentam outra alternativa seno as chamadas liberdades dos modernos liberdade de conscincia, liberdade de expresso, liberdade religiosa, direitos individuais em geral enquanto restries ou limites ao processo democrtico. J os comunitaristas ao voltarem sua ateno para os mundos plurais que integram as democracias contemporneas, procedem uma inverso na perspectiva liberal, em virtude da primazia que estabelecem autonomia pblica, onde as liberdades dos antigos os direitos polticos de participao so elementos constitutivos do processo democrtico, sendo a regra da maioria substituda pela idia de poltica deliberativa que conforma uma vontade comum atravs de um entendimento tico. Em tal contexto, a concepo procedimental da poltica deliberativa conforme a proposta de Habermas, vem contemplar tanto os interesses privados de indivduos isolados, como a vontade coletiva dos cidados unidos, levando-se em conta uma teoria de democracia estruturada em termos de institucionalizao das regras do discurso e das formas de argumentao. O compromisso com o processo de auto-realizao dos sujeitos, assegurado pelas liberdades dos modernos, leva os liberais a conferir um lugar central dimenso normativa das democracias contemporneas que se caracterizam pela constitucionalizao dos direitos fundamentais, pela separao dos poderes e por uma administrao pblica submetida lei. De uma outra perspectiva, o compromisso com a autodeterminao cidad, garantida pelas

liberdades dos antigos conduz os comunitrios a defenderem mais o processo de participao poltica em uma prtica comum, do que uma estrutura normativa que seja capaz de impedir coaes externas liberdade individual. O que torna a proposta habermasiana relevante nesse quadro de discursos tericos o fato da mesma apresentar a possibilidade de uma conciliao das liberdades dos modernos com as liberdades dos antigos, visto que a mesma atenta para a importncia que deve ser dada ao processo poltico de formao da vontade nas sociedades democrticas atuais, sem desconsiderar o aspecto da estruturao em termos de Estado de Direito. Ressalta-se que tanto para os liberais quanto para os comunitrios, assim como tambm para os crtico-deliberativos a concepo predominante aquela que define os cidados como livres e iguais nas democracias contemporneas, destacando-se nesse sentido a idia de John Rawls para quem se os cidados so livres e iguais, os mesmos tm o direito de buscar a realizao de sua concepo de bem sem sofrer interferncia externa. J na concepo de Walzer, tanto homens quanto mulheres, na medida em que fazem parte de uma comunidade de livres e iguais, tm o direito de estabelecer uma conformidade na realidade que pretendem viver em conjunto. Frente a essas idias, Habermas compreende as idias de liberdade e igualdade dos cidados a partir da perspectiva em que os mesmos se tornam atores de um sistema jurdico baseado em normas destinadas a eles mesmos. A poltica deliberativa, nos moldes propostos por Habermas apresenta uma conformidade dos direitos com os discursos jurdicos que institucionalizam os programas coletivos de ao, os valores e as normas morais que por sua vez se encontram fundamentados respectivamente nos discursos pragmticos, ticos e morais, permitindo por outro lado, que as negociaes se desenvolvam em condies eqitativas. Do ponto de vista do poder, a poltica deliberativa habermasiana capaz de permitir que o poder comunicativos dos cidados oriundo do uso de suas liberdades comunicativas seja canalizado para neutralizar o poder social dos grupos de interesse, transformando-os dessa forma, no poder administrativo que

empregado pelo Estado de Direito. Tal modelo, na medida em que se caracteriza por um alto nvel de exigncia, apresenta-se como possibilidade de superao aos modelos at ento existentes, sem desconsiderar a contribuio terica desses ltimos. Nesse sentido, Habermas parte de uma reconstruo sociolgica que estabelece uma diviso na sociedade em um centro, constitudo pelas instituies de Estado de Direito, onde se verifica o processo de tomada de decises, e a periferia, constituda de uma esfera pblica, onde so discutidos os problemas de ordem privada, formando assim uma opinio pblica que em determinadas condies pode reverter o fluxo do poder atravs da imposio do poder comunicativo sobre as instncias do Estado de Direito.

Consideraes Finais

Tendo o referido trabalho se desenvolvido a partir de uma linha de raciocnio que procurou compreender e analisar o fenmeno da modernidade em uma relao de simetria com o direito, levando-se em considerao a perspectiva de Jrgen Habermas, podem-se inferir algumas concluses como resultado das reflexes apresentadas ao longo do desenvolvimento da pesquisa. Em primeiro lugar devemos considerar que o pensamento de Habermas apresenta um otimismo normativista do ponto de vista no derrotista em relao ao ceticismo e ao funcionalismo dominantes nas concepes que caracterizam o pensamento jurdico, em particular a partir do sculo XX quando o direito passa a ser visto como uma das formas de exerccio da prpria violncia, na medida em que passa a representar a instaurao de um campo de relaes de fora, onde se manifestava a supremacia do mais forte. A esse respeito tornam-se procedentes as crticas que se desenvolvem desde Karl Marx at Michel Foucault. Nos dias atuais, observa-se uma preocupao crescente em retomar o direito como elemento de reflexo, paralelamente a necessidade de se buscar uma compreenso acerca do complexo fenmeno da modernidade, a qual permita preencher as lacunas das concepes tradicionais, no sentido de satisfazer determinadas exigncias do momento presente que as teorias tradicionais no conseguem dar conta. A nova abordagem desenvolvida por Jrgen Habermas apresenta uma teoria do direito sustentada na idia de que a comunidade de direito define sua autoconstituio, levando em conta as prticas de pessoas livres e iguais, e onde as prticas do direito pressupem, de forma inevitvel, determinados elementos ideais, os quais apresentam conseqncias reais para essas prticas. A partir dessa perspectiva, o direito assume um papel de apaziguador dos conflitos originados do uso das liberdades subjetivas, utilizando, ao mesmo tempo, normas positivas que atravs de sua fora impositiva prevalecem no tempo em que foram

reconhecidas na corda bamba das liberdades comunicativas desencadeadas, onde o dissenso apresenta-se como um risco permanente. Atravs de uma viso procedimentalista, Habermas apresenta um novo entendimento para o carter de legitimao do direito, legitimao essa que deve ser sustentada em ltima anlise atravs de um processo comunicativo, em virtude dos sujeitos somente conseguirem abrir as fontes de legitimao para a formao discursiva da opinio e da vontade atravs da utilizao de suas liberdades comunicativas, no apenas para a defesa de interesses prprios, mas sobretudo para fins do uso pblico da razo. atravs do diagnstico da modernidade que Habermas aponta para o papel de destaque conferido do direito como elemento essencial para a reestruturao da vida democrtica, elaborao e regulao das normas, visando orientar a busca do consenso, atravs da razo comunicativa. No obstante s criticas que lhe foram apresentadas na maioria das vezes por falta de um maior conhecimento, - a concepo habermasiana no pode ser considerada ingnua em virtude da mesma apresentar em seu diagnstico uma srie de elementos que permitem um melhor enfrentamento dos problemas que atualmente caracterizam a nova situao mundial, onde assistimos impotentes a um aumento cada vez maior da violncia, de uma escalonada crise de valores, a destruio de naes recm construdas, sociedades pluralistas esfaceladas por profundas diferenas religiosas e culturais, alm dos riscos de uma sociedade cada vez mais globalizada, caracterizada pelo crescimento das desigualdades sociais e por uma profunda excluso social, como conseqncia de um processo de modernizao acelerado que trouxe consigo uma profunda separao entre economia e sociedade cuja lgica nos leva a reflexo a respeito do prprio destino da humanidade. A proposta terica apresentada por Habermas ao direito e modernidade, que nos esforamos para apresentar ao longo deste trabalho passvel de muitas crticas, a comear pela realidade pensada por Habermas, que se situa numa realidade europia, cujo processo de desenvolvimento cultural, social, poltico e jurdico apresenta peculiaridades que talvez no se enquadrem em nossa

realidade. Quanto idia de poltica deliberativa, pode-se compreender que o processo atual de globalizao apresenta-se como uma obstacularizao mesma, tendo em vista que em tais situaes observa-se uma diminuio da capacidade de interveno do Estado, gerando entre outras coisas uma fragilizao e conseqente diminuio dos direitos sociais e trabalhistas, os quais foram conquistados duras penas ao longo de um sculo de lutas no Estado de bem-estar social, quadro esse que acarreta uma crise de legitimidade, na medida em que provoca uma diminuio dos sujeitos que tomam decises. Outro aspecto refere-se denncia feita por Habermas contra o processo de burocratizao e expanso do direito enquanto meio de controle estatal e sua justificativa a uma srie de princpios inerentes ao Liberalismo como, por exemplo, a idia de que se o Estado um mal necessrio e, pois, quanto menos melhor. E ainda como ardoroso defensor do governo das leis, s quais, conforme props, no esto cumprindo sua funo de garantir a liberdade, mas apenas o papel de definidoras de deveres, sendo que o nico caminho para a liberdade deve ser trilhado pelo dogmatismo. A idia de conceber o direito como um instrumento meramente comunicativo ou como o produto de uma razo comunicacional como assinala o prprio Habermas outro ponto polmico, em virtude desta idia remeter para a questo de se saber se um governo que leve em considerao a vontade geral, nos melhores moldes de um procedimento democrtico no est suscetvel manipulao e corrupo daqueles que representam o prprio povo. A historia do pensamento poltico, desde Aristteles a Rousseau tem alertado para essa problemtica. Mesmo tendo apostado numa tica do discurso como soluo, Habermas deixa muitas dvidas quanto ao direito vinculado na expresso da vontade popular. Contra Habermas tambm se objeta a respeito de sua teoria discursiva que enquanto uma maneira inovadora de agir socialmente torna possvel a cidadania a integrao social e a democracia entre outros. No entanto, tal teoria possui um grande valor enquanto inteno, no tendo condies de se realizar na prtica, em virtude do princpio da universalidade, que serve como regra geral para o discurso

ser considerado uma utopia, pois o que vlido para um indivduo, no pode ser considerado para outrem, alm do que, granjear o consenso de todos os envolvidos no que se refere, por exemplo, a validade de uma lei algo irrealizvel, levando-se em conta que nas sociedades modernas a conscincia individual torna-se muito expressiva. A importncia do pensamento crtico reside no somente na possibilidade do mesmo proporcionar novas perspectiva para a compreenso da realidade, mas principalmente pela necessidade que se sente da transformao da mesma. Nesse sentido, a abordagem habermasiana oferece-nos a oportunidade de pelo menos compreendermos a lgica de nossa impotncia perante uma sociedade que carece de dilogo, de tolerncia e respeito pelas diferenas, que a cada dia se torna mais violenta e que parece caminhar rumo a um processo de dissocializao. Talvez o esprito da crtica, to caro aos pensadores iluministas e que encontra em Habermas um resistente continuador de suas propostas, possa nos levar a compreender que justamente nos momentos de crise que devemos buscar a superao das dificuldades. Considera-se que a idia de crise define uma fase difcil, grave na evoluo das coisas e dos fatos; remete-nos tambm, em um outro sentido a um ponto de transio entre uma poca de prosperidade e outra de depresso e vice-versa. Em seu sentido etimolgico, a palavra crise (do grego krisis) significa ato de distinguir, separar e decidir. Nesse aspecto, deve-se compreender que criticar significar antes de tudo pr em crise, sendo tal atividade uma das principais caractersticas do pensamento moderno, que conforme Kant, considerado o pai do Iluminismo, nossa poca a poca da crtica, a que tudo deve submeter. Se por um lado a modernidade se apresenta como um perodo marcado pelas crises, por outro lado o projeto da modernidade continua inacabado, o qual pode ser completado atravs da emancipao e concretizao dos direitos do cidado, dos processos democrticos, de novas formas de dilogos e da ao comunicativa, realidade essa que pressupe uma nova idia de direito, o qual

dever cumprir seu papel de possibilitar a integrao social, a justia e a liberdade.

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