A tenso entre o princpio do contraditrio e o princpio da durao razovel do processo no processo jurisdicional democrtico http://jus.com.

br/revista/texto/23611 Publicado em 02/2013 Renata Espndola Virglio Analisa-se a tenso entre os princpios da razovel durao do processo e do contraditrio, partindo do contexto social atual e da preferncia do verdadeiro titular dos direitos fundamentais: o prprio indivduo social. Sumrio: 1 Introduo. 2 Texto no contexto. 3 Direitos fundamentais constitucionais: princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio 4 Coliso entre princpios: ponderao de Alexy ou adequao de Gnther? 5 Estado, voc tem sede de qu? 6 Concluso Introduo O Direito um constructo social e, portanto, produto de uma determinada poca. Tudo o que se encontra na Constituio texto e como texto, ou seja, como uma comunicao diferida no tempo, requer contexto. Para se ler um texto preciso recuperar o contexto em que ele foi escrito e perquirir sobre o significado naquela poca e no momento de sua interpretao. Interessante propaganda publicitria de uma marca de refrigerante tinha como slogan a seguinte frase: Voc tem sede de qu? Certamente a provocao despertava o desejo do consumidor pelo produto, mas o questionamento pertinente, pois a sociedade muda rapidamente, inclusive quanto s suas preferncias. Isso significa que o significado do texto mais se assemelha a um caleidoscpio, pois assim como as imagens se modificam a cada movimento, o texto sofre certa metamorfose a cada mudana social de monta. fato que o homem bem suscetvel s inovaes tecnolgicas e s presses de marketing da mdia, que o torna presa fcil da manipulao traioeira de seus desejos e desperta o consumismo, independentemente do seu poder de compra. Da mesma forma, os meios de comunicao de massa proporcionam a artificialidade das solues rpidas, ainda que seja pela reduo do pensamento e da imaginao, o que j foi, inclusive, objeto de stira do personagem Calvin, de Bill Watterson. O Estado, por sua vez, no passou inclume a essas presses do mercado. A partir do momento em que o Banco Mundial passou a promover a discusso sobre o papel do Estado, por meio da realizao de estudos e publicaes, este se viu oprimido a se adequar s orientaes do mercado mundial. Desta feita, com a divulgao do Documento Tcnico do Banco Mundial n. 319S de 1997, que foi intitulado O setor judicial na Amrica Latina e no Caribe: elementos da reforma, bem como do Relatrio n. 32789-BR denominado Fazendo com que a Justia conte: medindo e aprimorando o desempenho do Judicirio no Brasil, o Estado Brasileiro adotou a nova preferncia pela chamada eficincia quantitativa. As palavras da vez so pressa, meta, quantidade. Assim, a nsia de resolver um maior nmero de conflitos em um curto espao de tempo suplantou a antiga preferncia por processos formais e burocrticos que tramitavam por anos a fio. Curiosamente, veio a lume a Emenda Constitucional n 45/2004, que erigiu o princpio da razovel durao do processo categoria de direito fundamental, assim como perfez-se inmeras reformas processuais, por meio da Lei n 10.444/2002, Lei n 11.232/2005, Lei n

11.280/2006, Lei n 11.382/2006, Lei n 11.419/2006, no intuito de propiciar maior celeridade ao processo civil brasileiro. Outrossim, o Conselho Nacional de Justia passou a deliberar sobre diversas metas de modernizao do Judicirio no que tange ao desempenho deste, com o intuito de diminuio do nmero de demandas. Entretanto, tamanha importncia conferida rapidez no julgamento de um processo e quantidade de processos julgados em determinado prazo que inclusive conta ponto para ascenso do juiz na carreira da magistratura , descuida de outro aspecto muito importante, qual seja, a qualidade da deciso proferida por um magistrado premido pela presso externa, que deixa de atender o princpio do contraditrio, quando abusa do seu protagonismo e faz uma anlise solipsista do processo. O presente artigo, portanto, prope analisar citada tenso entre o princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio, partindo do contexto atual em que vive a sociedade, e questionando qual a preferncia do verdadeiro titular dos direitos fundamentais envolvidos: o prprio indivduo social. 2 Texto no contexto. Antes de adentrar ao mrito, e considerando que a discusso gira em torno de direitos fundamentais expressamente previstos no texto constitucional, de suma importncia que os princpios em anlise princpio da razovel durao do processo e princpio do devido processo legal sejam compreendidos e interpretados corretamente, isto , a partir de uma leitura do contexto em que se inserem na atualidade. Como afirmado anteriormente, preciso ler o texto constitucional dentro do seu contexto. Ora, aps a Segunda Guerra Mundial, com o acirramento do capitalismo e o aumento de complexidade nas relaes econmicas, alm de inmeros movimentos sociais, iniciou-se a crise do modelo social de Estado, que enfrentava a constante oposio da classe burguesa, e no conseguia mais atender a uma sociedade cada vez mais plural e complexa. Surge, ento, como alternativa, o Estado Democrtico de Direito, o qual, segundo Jos Afonso da Silva[1], se funda no princpio da soberania popular, que impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, a qual no se exaure na simples formao de instituies representativas. No Brasil, esse modelo fez-se sentir desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, quando a sociedade evoluiu a passos largos, a ponto de ocasionar uma mudana do paradigma para a instalao do denominado constitucionalismo contemporneo. Dentre tantas caractersticas que podem ser atribudas a esse novo paradigma, Daniel Sarmento[2] aponta a abertura principiolgica, pois ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e solidariedade social, abre-se as portas do Direito para o debate moral. Nas palavras de Argemiro Cardoso Martins e Luiz Henrique Cademartori So precisamente tais princpios, cujo contedo remete a valores positivados, os quais concretizam as denominadas constituies dirigentes. Tal ocorre por traduzirem eles fins e programas de ao os quais, sob a nova matriz terica neoconstitucionalista, podem tornar possveis, tambm, a concretizao (em graus variados) dos valores que inspiram os direitos fundamentais, abrindo caminho para um modelo de democracia substancial como instancia de realizao social e poltica de tais direitos.[3] Por fim, o constitucionalismo contemporneo tem seu foco no Poder Judicirio, o que pode

sedimentar a viso de que seria o grande intrprete da Constituio, levando a uma ditadura de toga. Porm, isso pode ser evitado por meio da reabilitao da racionalidade prtica no mbito jurdico, com a articulao de complexas teorias da argumentao, que demandam muito dos intrpretes e sobretudo dos juzes em matria de fundamentao das suas decises. nesse contexto que se fala na constitucionalizao do processo. Quer-se com isso dizer que o processo deixa de ser visto no seu aspecto formal, como uma simples sucesso de atos indispensvel funo jurisdicional, para incorporar um elemento de justia, que o transforma no meio pelo qual se promove a concretizao dos valores e princpios constitucionais. Dierle Jos Coelho Nunes leciona que, posteriormente ao fomento do constitucionalismo no sculo XX, o processo deixou de ser visto apenas como um instrumento tcnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participao dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico. Nesse sentido, o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrtico, eis que todas as decises devem provir dele, e no de algum escolhido com habilidades hercleas[4]. Assim sendo, segundo Daniel Midiero, o processo civil moderno deixa de ser um monlogo jurisdicional para ser um dilogo judicirio. Essa virada, porm, somente se instala em um ambiente de democracia participativa, onde o processo caracteriza-se como um espao privilegiado de exerccio direto de poder pelo povo. O resultado a potencializao do valor participao no processo, incrementando-se as posies jurdicas das partes no processo, a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrtico ponto de encontro de direitos fundamentais[5], de forma que que se tem apontado o contraditrio como fator legitimante das decises judicirias, possibilitando a participao direta das partes na construo das decises jurisdicionais[6]. Sinteticamente, nesse processo constitucionalizado e democrtico, desenvolvido no mbito de um sistema dialtico, que garante uma racionalidade procedimental discursiva e argumentativamente construda em contraditrio, prioriza-se de um lado, o direito das partes de participar da construo da deciso jurisdicional e, de outro lado, o dever do magistrado de fundamentar essas decises, demonstrando racionalmente que as alegaes das partes foram consideradas e, com isso, possibilitar o controle da sociedade e legitimar sua atuao. Em suma, aps o desenho do contexto em que ser analisado o texto, conclui-se, com Argemiro Cardoso Martins e Luiz Henrique Cademartori[7], que o modelo democrtico encontra-se dentro de uma concepo pragmtica de direito, orientado por uma hermenutica principiolgica de matriz constitucional, a qual se baseia em critrios de pr-compreenso reconstrutiva, os quais partem de problemas ou situaes, objeto da apreciao judicial, visando definir o sentido das normas. Entretanto, essa abertura aos valores constitucionais apresentam alguns entraves metodolgicos. Ressaltam os autores que Com efeito, no contexto do Estado Democrtico de Direito, as normas e diretrizes da poltica estatal encontram-se permeadas por conceitos jurdicos fluidos e imprecisos, tais como segurana jurdica, justia social ou interesse pblico, de acentuado contedo axiolgico, os quais terminam por gerar um padro de decises judiciais, quando do conflito de tais valores, baseado, segundo alguns autores, na ponderao desses mesmos valores conflitantes, configurando-se eles sob a forma de princpios constitucionais em coliso.[8] (original sem destaque) E dentro desse modelo democrtico que se pretende analisar a tenso entre o princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio, tenso esta que pode se apresentar sob a forma de coliso entre princpios constitucionais.

3 Direitos fundamentais constitucionais: princpio do contraditrio e o princpio da razovel durao do processo Como medida preparatria, para melhor enfrentar a suposta coliso de princpios constitucionais, preciso tecer alguns comentrios sobre o modo como o princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio foram previstos na Constituio Federal, bem como traar o perfil de cada um deles isoladamente. Gilmar Ferreira Mendes observa que ambos os princpios se encontram no mbito dos direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo. Ressaltam, ainda, que tais direitos so dotados de mbito de proteo marcadamente normativo. Os direitos que tm o mbito de proteo estritamente normativo so institudos direta e expressamente pelo prprio ordenamento jurdico, sendo que esta categoria confia ao legislador, primordialmente, o mister de definir em essncia o prprio contedo do direito regulado e de conferir a efetividade garantia constitucional[9]. Esses direitos, portanto, dependem de normas legais apenas para que haja uma concretizao ou conformao de seus contedos. Segundo Bodo Pieroth e Bernhard Schlinck, a conformao de um direito fundamental ocorre sempre que o seu mbito de proteo permanece intacto, ou seja, no limitado ou restringido, afetado, reduzido. Afirmam os autores que, nesse caso, o Estado no pretende impedir uma conduta que esteja abrangida pelo mbito de proteo, mas, ao contrrio, pretende precisamente abrir possibilidades de conduta, para que o particular possa fazer uso do direito fundamental[10]. Contudo, a peculiaridade desses direitos gera o seguinte problema: ao mesmo tempo que dependem de concretizao e conformao por parte do legislador, eles devem vincular e limitar o Estado, ou seja, o poder de conformao do legislador, na espcie, no significa que ele tenha livre disposio sobre a matria. Assim sendo, o legislador tem o dever de preservar as garantias como direito constitucional objetivo, bem como um dever de legislar, isto , dever de conferir contedo e efetividade aos direitos constitucionais com mbito de proteo estritamente normativo[11]. Pieroth e Schlinck elucidam que O fato de o legislador ter de conformar um direito fundamental no pode significar que ele possa dispor do direito fundamental. Tem de se impor, pois, ao legislador um limite, para alm do qual ele j no conforma o mbito de proteo, mas interfere nele e lhe impe limites. Dado que foi a histria que constituiu juridicamente a sociabilidade natural do homem, sobretudo essa histria que oferece o critrio para o limite procurado. Em princpio, uma regulao que quebre com a tradio no conformao do mbito de proteo.[12] [original sem destaque] Outrossim, conforme esses professores, no h qualquer presuno que constitua argumento a favor do alargamento ou estreitamento dos mbitos de proteo dos direitos fundamentais, tendo estes que ser simplesmente determinados de maneira correta com os meios jurdicos normais de interpretao, a partir do seu texto, da sua histria, da sua gnese e da sua posio sistemtica [13]. A partir disso, passa-se a analisar, de forma perfunctria, o direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, inciso LV[14]) e o direito razovel durao do processo (art. 5, inciso LXXVIII[15]), previstos na Constituio Federal como direitos e garantias processuais que compem de forma mais ampla o princpio da proteo judiciria efetiva ou da inafastabilidade do controle jurisdicional[16].

O direito ao contraditrio, juntamente com o direito ampla defesa, pode ser visto como uma pretenso tutela jurdica e envolve o direito de informao, direito de manifestao e direito de ver seus argumentos considerados. Na Constituio alem, esse princpio denominado direito audincia pblica, definido por Bodo Pieroth e Bernhard Schlinck, como uma manifestao do princpio do Estado de Direito. Assim, no basta informar a parte para que ela tenha possibilidade de se manifestar, pois o magistrado tambm tem de tomar conhecimento do que foi exposto e tem de levar isso em considerao. Nesse sentido, os autores explicitam os graus de concretizao de tal princpio como direito informao, que obriga o juiz a proporcionar aos envolvidos no processo o conhecimento de todas as declaraes da parte contrria, dos fatos e provas apresentados em juzo, bem como das opinies jurdicas que ele prprio pretende tomar por base da sua deciso; direito manifestao de opinio, que exige a suficiente possibilidade de, no mnimo, se poder manifestar a opinio por escrito sobre as questes de fato e de direito; e direito tomada em considerao, que exige presena, capacidade e disponibilidade de assimilao de todos os juzes que colaboram na deciso, bem como, em princpio, uma fundamentao das decises judiciais que acolha favoravelmente as exposies essenciais das partes[17]. O direito razovel durao do processo, por sua vez, tambm deriva do princpio do Estado de Direito e do postulado da dignidade da pessoa humana, diante da impossibilidade de se tratar o homem como objeto dos processos e aes estatais[18]. Somente com a prestao jurisdicional em um prazo razovel que ser possvel conferir maior efetividade ao processo, com a diminuio da ansiedade das partes envolvidas pelo deslinde do litgio e dos prejuzos materiais que sofrem com a demora do julgamento. Entretanto, no se pode ignorar que a imposio constitucional de prazo razovel para a tramitao do processo conceito indeterminado, que depende do caso concreto para sua aferio, ou seja, da complexidade da demanda, do comportamento dos litigantes, das autoridades, entre outros fatores. Diante disso, ambos os direitos envolvidos possuem mbito de proteo normativo e demandam a atuao do legislador somente para densificar seu contedo e possibilitar a realizao dos objetivos constitucionais, ou seja, garantir o contraditrio e um processo clere. E, como visto, no pode o legislador, a pretexto de conformar ou disciplinar a garantia da proteo judicial efetiva, adotar disciplina que afete, de forma direta ou indireta, o exerccio substancial desse direito[19]. Com efeito, como aponta Gilmar Ferreira Mendes, a ao do legislador deve ser balizada quando restringe direitos, uma vez que existe a necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental, a fim de evitar um esvaziamento do contedo desse direito em razo de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais[20]. Nesse sentido, ao concretizar os direitos fundamentais ao contraditrio e razo durao do processo preciso que o legislador esteja atento aos limites de sua atuao na elaborao de normas abstratas e genricas sobre tais direitos, no sentido de no violar o ncleo essencial desses direitos. 4 Coliso entre princpios: ponderao de Alexy ou adequao de Ginter? No contexto de um processo jurisdicional democrtico busca-se em especial a cooperao e o dilogo das partes com o juiz e, em alguns casos (como nas aes diretas de inconstitucionalidade), o dilogo com toda sociedade, na formao do convencimento do magistrado, mas sem se descuidar do fato de que o processo deve findar em um prazo razovel, at mesmo para assegurar a estabilidade das relaes jurdicas.

A questo que, na concretizao desses princpios, corre-se o risco de se trafegar no mesmo caminho, porm em sentido oposto. Ora, quanto mais se assegura um processo com a participao efetiva das partes, e qui da sociedade, menos se garante a rapidez da concluso do processo. Ou, dito de outro modo, quanto mais se pretende seja o processo clere, com limitao das fases processuais, menos se garante uma real participao das partes na formao de um provimento judicial. Contudo, diante do texto constitucional, notrio que ambos os princpios, aparentemente conflituosos, devem ser garantidos ao indivduo no bojo de um processo, seja pelo Poder Legislativo na densificao desses princpios por meio da legislao ordinria, seja pelo Poder Judicirio na aplicao desses princpios ao caso concreto. Faz-se necessrio, portanto, trabalhar com a ideia de que desses ois princpios devem conviver dentro de um mesmo contexto, o que pode levar eventualmente a uma coliso, tratada de forma diferenciada por dois grandes doutrinadores, como exposto a seguir. Robert Alexy entende que dois princpios, ainda que opostos, podem conviver no mesmo ordenamento jurdico, e quando se configura a situao em que algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido, ocorre uma coliso entre princpios. Afirma que Se dois princpios colidem [...] um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia.[21] Isso significa que o decisivo , diante do caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncias condicionadas, ou seja, a fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro[22]. Assim sendo, a lei de coliso de Alexy aproxima os princpios de valores, uma vez que reflete a natureza dos princpios como mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia de relao absoluta de precedncia e, em segundo lugar, sua referncia a aes e situaes que no so quantificveis[23]. Os princpios, portanto, representariam razes que podem ser afastadas por razes antagnicas, porm, no dispem da extenso de seu contedo em face dos princpios colidentes e das possibilidades fticas, por no conterem mandamento definitivo em vista de seu carter prima facie, o que justifica sua indeterminao. Os princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes[24]. Diante da necessidade de se fixar a extenso do princpio, de sua natureza decorreria logicamente a mxima da proporcionalidade, composta pela adequao, necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e a proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito). Esta ltima, por sua vez, decorreria da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Alexy aduz que Quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica de realizao dessa norma depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma deciso necessrio um sopesamento nos termos da lei da coliso. Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam aplicveis obrigatria, e visto que para essa aplicao, nos casos de coliso, necessrio um sopesamento, o carter principiolgico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princpios antagnicos. Isso significa, por sua vez, que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito deduzvel do carter principiolgico das normas de direitos fundamentais..[25]

Pela lei do sopesamento a medida permitida de no-satisfao ou de afetao de um princpio depende do grau de importncia da satisfao do outro. Desta forma, aquilo que exigido por um princpio foi inserido em uma relao com aquilo que exigido pelo princpio colidente. A lei de coliso expressa em qu essa relao consiste. Ela faz com que fique claro que o peso dos princpios no determinado em si mesmo ou de forma absoluta e que s possvel falar em pesos relativos.[26] Alexy esclarece que o sopesamento no um procedimento abstrato ou generalizante, e seu resultado um enunciado de preferncias condicionadas ao qual corresponde uma regra de deciso diferenciada. Outrossim, ainda que no estabelea um parmetro, com o auxlio do qual os casos possam ser decididos de forma definitiva, esse modelo como um todo oferece um critrio. Ao associar a lei de coliso argumentao jurdica racional, deixa de ser uma frmula vazia, e demanda a fundamentao por meio de argumentos empricos que digam respeito s peculiaridades do objeto da deciso, bem como s conseqncias das possveis decises[27]. Resume que No espao do mundo dos princpios h lugar para muita coisa. Esse mundo pode ser chamado de um mundo do dever-ser ideal. Colises ou, para empregar algumas expresses freqentemente utilizadas, tenses, conflitos e antinomias surgem a partir do momento em que se tem que passar do espaoso mundo do dever ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real. Neste ponto passam a ser inevitveis as decises acerca do peso dos princpios colidentes, ou seja, da fixao de relao de preferncias.[28] Por outro lado, Klaus Gnther discorda da teoria de Alexy no que tange ponderao de valores por meio do sopesamento de princpios colidentes. Gnther entende que no se trata de uma disputa de valores, mas da determinao de uma norma mais adequada ao caso concreto, cuja determinao no passa pelo sopesamento de valores. A crtica acerca da ponderao de valores ocorre no sentido de no se vislumbrar nesta soluo um critrio racionalmente verificvel para se determinar qual a norma adequada ao caso, pois substitui a lgica da aplicao pelo seu resultado, reduzindo a discusso ao que melhor no caso e no ao que normativamente devido. Acredita, assim, que um discurso de aplicao pautado pela imparcialidade deve buscar a soluo em outro nvel que possibilite uma melhor fundamentao da norma aplicvel ao caso, ou seja, o papel central ocupado pela coerncia e no pela opo valorativa entre princpios[29]. Ademais, em concordncia com Habermas, entende que aproximao feita por Alexy entre a teoria dos princpios e a teoria dos valores no compatvel com o mbito da obrigatoriedade absoluta e universal das normas jurdicas, bem diferente da relatividade da obrigatoriedade dos valores, que so restritos a um certo grupo ou comunidade de pessoas que comungam de tradies e heranas em comum[30]. Considerando uma sociedade complexa, pluralista, multicultural e democrtica, restaria impossvel determinar o valor preponderante, e, seja ele qual for, no traduzir um interesse simtrico de todos os grupos que compem essa sociedade. Demais disso, pelo processo de ponderao de valores se ignora a possibilidade de se questionar os prprios valores considerados nesse processo, o que pode conduzir arbitrariedade quando da seleo ou ponderao de valores. Gnther, ento, pretende chegar a uma justificao racional geral da norma, a partir da diviso do discurso jurdico referente norma em dois planos, da justificao e da aplicao, uma vez que se quer dizer coisas diferentes quando se diz que est justificando uma norma imparcialmente e quando se est aplicando a norma a um caso imparcialmente. O discurso da justificao se encontra no mbito da elaborao de uma norma vlida, e pautado no princpio universalista, que busca considerar os interesses de todos os possveis

afetados pela norma, o que demanda a antecipao de possveis casos pertinentes e suas possveis conseqncias. Assim, selecionam-se os fatos a partir do critrio do trao comum com outras hipteses tidas por relevantes e no a partir do aspecto particular de cada situao e essa escolha norteada exclusivamente para testar a universalidade da norma. O que importa no discurso de justificao a determinao do contedo semntico de uma norma para que ela seja traduzida em termos universais passveis de aceitao por todos os interessados em circunstancias gerais e previsveis[31]. Entretanto, diante da dificuldade de se determinar todos os interesses em jogo, que so mutveis e circunscritos no tempo, o critrio da universalizao observado somente em sua verso fraca. Pela teoria de podem surgir dois tipos de problemas: a coliso interna, que afeta a concluso sobre a validade de uma determinada norma no sentido de que em todas as situaes em que uma norma fosse aplicada, lesionar-se-iam os interesses dos que estivessem amparados por outra norma, de modo que aquela norma no passaria pelo teste da universalidade , e a coliso externa, quando todas as normas so vlidas e potencialmente aplicveis, e como no h critrio hierrquico, no se sabe qual norma deve ser aplicada ao caso concreto. A coliso interna deve ser enfrentada no campo da justificao, por meio do conceito normativo de coerncia[32] e a coliso externa passa a ser um problema do discurso da aplicao, que parte da existncia de normas vlidas e aplicveis prima facie, mas que devero ser adequadas a um determinado caso, porque somente diante da singularidade do caso que se pode, e ainda assim com reservas, determinar todos os possveis efeitos de uma norma. Por esse discurso suplementa-se a norma vlida com uma completa descrio da situao que considere tambm as circunstncias variveis no antecipadas pela descrio normativa[33]. Desta forma, a partir da adequao da norma, possvel atender verso forte do princpio da universalidade. Em suma, a justificao racional da norma individual ou geral, em especial em casos de coliso de princpios, deve levar em conta os dois nveis desta: se uma norma geral e abstrata no contexto de um discurso de justificao ou se uma norma individual e concreta (sentena) no mbito de um discurso de aplicao. Flvio Pedron, de forma esclarecedora, conclui que Pode-se, ento, afirmar que h uma diviso de tarefas entre os processos legislativos e jurisdicional, a partir da distino e correspondncias desses processos com os discursos de justificao e aplicao, respectivamente. Logo, em um discurso de aplicao, o operador do Direito deve pressupor que as normas legisladas so vlidas haja vista terem sido positivadas a partir de um discurso de justificao, procedimento esse capaz de garantir, primeira vista, sua validade. A discusso, portanto, estaria restrita busca pela norma adequada ao caso concreto.[34] E arremata da seguinte forma: Por meio dos discursos de justificao, o legislador poltico avalia um espectro ilimitado de razes de normativas e pragmticas, traduzindo-as luz do cdigo do Direito. O aplicador jurdico, por outro lado, encontra uma constelao de normas bem mais limitadas ele apenas pode lanar mo das escolhas j feitas pelo legislador. Alm disso, todas as escolhas do legislador, uma vez traduzidas conforme o cdigo do Direito, agora funcionam sob a lgica jurdica; por isso mesmo, a tarefa deixada a cargo do aplicador no mais de justificar tais razes, mas de encontrar, entre as que o legislador considerou como prima facie vlidas, a adequada para fornecer uma fundamentao acerca da correo da ao singular trazida pelo caso sub judice.[35] Em suma, apesar das diferenas entre as teorias, em especial quanto metodologia aplicada e a relao entre princpio e valores o que no deixa de ser a relao entre Direito e Moral ,

possvel extrair que estas, ao se depararem com a convivncia no ordenamento de dois princpios antagnicos, levam em considerao o contedo de ambos a fim de testar seja a preponderncia de um deles (no caso de ponderao de valores e sopesamento de Alexy) seja a universalidade e adequao do princpio (no caso da justificao e aplicao de Gther). Entretanto, como Alexy, apesar de tratar genericamente da aplicao dos princpios, por vezes d a entender que se dirige deciso judicial do caso concreto, e Gnther diferencia bem os momentos da elaborao da norma pelo Poder Legislativo e de sua aplicao pelo Poder Judicirio, adota-se a distino feita entre legislao e jurisdio por Klaus Gnther para prosseguir na anlise da tenso entre o princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio. 5 Estado, voc tem sede de qu? Como exaustivamente apontado, o princpio da razovel durao do processo e o princpio do contraditrio direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo possuem mbito de proteo marcadamente normativo, o que demanda uma conformao por parte do legislador, no sentido de densificar seus contedos. Porm, esses princpios, diante da prpria finalidade a que se destinam, constantemente podem entrar em rota de coliso, o que conduz necessidade de verificao do discurso de justificao do legislador que os concretizam, bem como o discurso de aplicao por parte do juiz, que deve justificar racionalmente sua deciso. Nesse sentido, em um primeiro momento, resta saber como o legislador avaliou o espectro ilimitado de razes de normativas e pragmticas para concretizar tais princpios e atender ao princpio da universalidade proposto por Gnther quanto necessidade de se levar em considerao os interesses de todos os possveis afetados pelas normas pois do resultado dessa anlise deriva a validade ou no da norma elaborada, que no pode violar nenhum direito fundamental. J foi igualmente tratado linhas acima a dificuldade de se atender aos interesses de todos os afetados em uma sociedade complexa e plural, porm, fato que o legislador, no momento de sua opo na escolha dos fatos a serem tratados pela norma, deve considerar todas as possveis conseqncias desta, inclusive com relao possibilidade de colidir com outro princpio do ordenamento jurdico, o que pode acarretar, em se tratando de uma coliso interna, em que a aplicao da norma sempre prejudicar os interessados no outro princpio e, como conseqncia, tal norma ser invlida. Ora, como delineado na introduo desse trabalho, existe uma forte presso pela celeridade do processo e, como notrio, tal foi a opo do legislador quando operou a uma srie de reformas processuais por meio da Lei n 10.444/2002, Lei n 11.232/2005, Lei n 11.276/2006, Lei n 11.277/2006, Lei n 11.280/2006, Lei n 11.382/2006, Lei n 11.419/2006, entre outras, que promoveram, por exemplo, alteraes considerveis nos recursos, minimizao do duplo grau de jurisdio, com a criao da smula impeditiva de recurso[36], aumento do poder do juiz na conduo do processo, inclusive com a previso da possibilidade do julgamento liminar das aes repetitivas[37]. Tais reformas tambm foram operadas pelo legislador constitucional ao institurem a smula vinculante[38] e criarem uma filtragem interposio de recursos extraordinrios por meio da repercusso geral[39]. Entretanto, para a elaborao de uma norma vlida o legislador, ao fazer essa opo de prestigiar o princpio da razovel durao do processo, deve levar em conta o direito das partes envolvidas de terem uma efetiva participao no processo, at para legitimar a formao do provimento judicial, sem sofrerem prejuzo no deslinde da demanda, como conseqncia do princpio do

contraditrio, mote do atual paradigma de um processo jurisdicional democrtico. Quer-se com isso dizer que para passar pelo crivo do princpio da universalidade e, portanto, o crivo da validade, qualquer norma que venha concretizar o princpio da razovel durao do processo deve levar em considerao o princpio do contraditrio, e vice-versa. Vrias das reformas mencionadas focadas na celeridade, apesar de limitarem ou postergarem o contraditrio, no o aniquilam em seu ncleo essencial, porm essa sede desenfreada do legislador pela celeridade processual tambm leva a situaes de duvidosa validade da norma. No o propsito do presente trabalho esmiuar cada caso, porm no se pode deixar de notar que a Lei n 11.418/2006, que introduziu o art. 543-B ao Cdigo de Processo Civil[40] , por assim dizer, questionvel. Essa norma criou a tcnica dos processos teste na anlise da repercusso geral do recurso extraordinrio, por meio do qual, quando houver vrios recursos sobre causas idnticas, o juzo de origem poder pinar um ou mais recursos, como sendo representativos da controvrsia, para que o STF se pronuncie sobre sua relevncia. Os demais ficam suspensos na origem at resoluo do Supremo e, caso este entenda no existir relevncia, sero tidos automaticamente como inadmitidos. Conforme entendimento de Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia, a partir dessa norma o STF no julgar mais todos os recursos que lhe forem dirigidos (no julgar mais as causas), mas, sim, o tema (tese) que estiver sendo abordado nos recursos representativos[41]. Todavia, essa tcnica inviabiliza a participao efetiva de todos os interessados que tero seus recursos suspensos, pois os recursos escolhidos para representar a controvrsia podem no conter todos os argumentos relevantes para o deslinde da causa, que tenham sido suscitados por todos os demais interessados, de maneira que no sero levados em considerao na deciso do STF. Os autores manifestam sua desconfiana quanto crena do legislador de que as questes em direito podem ser tratadas de forma to certa, que se possa realmente dizer que as causas so idnticas. Apontam, assim, que a lei acaba por desconsiderar as caractersticas do caso e as pretenses que so levantadas por cada jurisdicionado. Caso os recursos eleitos no convenam o Tribunal da relevncia da tese, todos os que estavam suspensos perecero, sem que tenha tido uma apreciao individual do caso[42]. Diante disso, ao que parece, houve um aniquilamento do direito ao contraditrio quando da normatizao do contedo princpio da razovel durao do processo por meio da lei em questo, o que se configura como uma coliso interna e no atende ao princpio da universalidade no discurso de justificao, uma vez que essa norma desconsidera os interesses dos atingidos de ter seus argumentos levados em considerao quando da deciso judicial. Ora, nem sempre justia rpida a melhor justia, especialmente no contexto de um processo jurisdicional democrtico. J dizia Hlio Tornaghi que o juiz deve zelar a celeridade do processo, mas sempre cuidando que no se mutilem as garantias, quer de observncia do Direito objetivo, quer de respeito aos direitos subjetivos das partes ou de terceiros. O acerto da deciso prima sobre a sua presteza. preciso que a ligeireza no se converta em leviandade, que a pressa no acarrete a irreflexo. O juiz deve buscar a rpida soluo do litgio, mas tem de evitar o aodamento, o afogadilho, a sofreguido. Deve ser destro, sem ser precipitado; pontual, sem imprudncia. O juiz inconsiderado ainda pior que o vagaroso. A observncia rigorosa das formas e prazos legais a melhor receita para conciliar a rapidez e a segurana.[43] 6 Concluso A sociedade a cada dia que passa se torna mais complexa. As preferncias, ento, mudam em

um piscar de olhos e, alm de instveis, no so simtricas em uma sociedade multicultural. As mudanas, porm, nem sempre so ruins, mas o novo no pode se instalar sem a reflexo sobre o que a sua adequao com tudo o mais que o cerca, sob pena de iniqidades. No se est defendendo aqui uma preferncia pelo princpio do contraditrio em detrimento do princpio da razovel durao do processo em todo e qualquer caso. No se est pura e simplesmente pregando uma ponderao ou adequao destes para afastar a celeridade como objetivo das normas processuais. O que se est pontuando a necessidade da igual considerao de ambos os princpios pelo legislador quando da realizao de seu discurso de justificao, bem como pelo julgador em seu discurso de aplicao. Com efeito, o tempo til, ou princpio da durao razovel do processo, jamais poder estar desconectado da tutela efetiva do processo justo, que determina a obedincia ao devido processo, constitucionalmente assegurado como um direito fundamental de que no se pode afastar, consequncia de se entrar em rota de coliso com o modelo edificado pelo Estado Democrtico de Direito[44]. Em outras palavras, o processo realmente justo seria aquele com durao breve, mas com a garantia de que o contraditrio e a ampla defesa se cumpram, ou seja, aquele que atinge o equilbrio da observncia de todas as garantias constitucionais do processo com o princpio de durao razovel, para que se tenha, de fato, o cumprimento do direito fundamental da proteo judiciria efetiva. Desta forma, no contexto de um processo jurisdicional democrtico, deve-se buscar a estruturao de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princpios processuais constitucionais, s exigncias de efetividade normativa do ordenamento e gerao de resultados teis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado democrtico de direito [45]. Diante disso, para se conformar direitos fundamentais em um contexto verdadeiramente democrtico no se pode concretizar um princpio violando outro a ponto de sua aniquilao ou desmedida restrio. Seja qual for a sede do legislador e do magistrado, se por refrigerante ou espumante, o importante que essa preferncia, materializada na norma geral ou individual, no menospreze o fato de que grande parte da sociedade tem sede mesmo de um belo copo dgua que lhe garanta a vida.

Referncias Bibliogrficas ALEXY , Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2011, traduo de Virglio Afonso da Silva. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenutica principiolgica e ponderao de direitos fundamentais: os princpios podem ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1453, 24 jun. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9952>. Acesso em: 01 dez. 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Bonat. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. NUNES. Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2009.

PEDRON, Flvio Quinaud. A Contribuio e os Limites da Teoria de Klaus Gnther: a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao como fundamento para uma reconstruo da funo jurisdicional. In DPU n 27 Maio-Jun/2009 Doutrina. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2011, traduo de Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.SOARES, Rogrio Ehrhardt. O conceito ocidental da constituio. In: Revista de legislao e jurisprudncia. Coimbra, 01 jul. 1986. SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. TAVARES, Fernando Horta. Acesso ao direito, durao razovel do procedimento e tutela jurisdicional efetiva nas Constituies brasileira e portuguesa: um estudo comparativo. In MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (org.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio. In Revista de Processo, ano 34, n, 177, Nov/2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao cdigo de processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. v. I. Notas
[1]

SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 117.
[2]

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009.SOARES, Rogrio Ehrhardt. O conceito ocidental da constituio. In: Revista de legislao e jurisprudncia. Coimbra, 01 jul. 1986.
[3]

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenutica principiolgica e ponderao de direitos fundamentais: os princpios podem ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1453, 24 jun. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9952>. Acesso em: 01 dez. 2011.
[4]

NUNES. Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2009, p. 351.
[5]

MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 46
[6] [7] [8] [9]

P. 59-60 MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart., 2007. Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Bonat.

Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 288.

[10]

PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 117-118, traduo de Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco.
[11] [12] [13] [14]

MENDES, Gilmar Ferreira, 2007, p. 289. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard, 2011, p. 119. Ibid., p. 124.

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
[15]

a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
[16]

Tambm esto presentes nesse rol o direito ao devido processo legal (art. 5, inciso LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e o direito de acesso justia (art. 5, inciso XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito).
[17] [18] [19] [20]

PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard, 2011, p. 515. MENDES, Gilmar Ferreira, 2007, p. 485. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard, 2011, p. 492. MENDES, Gilmar Ferreira, 2007, p. 305-306.

[21] ALEXY , Robert. Teoria

dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 93-94, traduo de Virglio Afonso da Silva.
[22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30]

Ibid., p. 96. Ibid., p. 99. Ibid., p. 103-104. Ibid., p. 117-118. Ibid., p. 167-168. Ibid., p. 173-174. Ibid., p. 139. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart., 2007.

O carter gradual dos valores, que confere um sentido teleolgico aos princpios, no se ajustaria estrutura dentica de dever-ser dos direitos fundamentais, traduzida pelo cdigo binrio de validade (lcito/ilcito).
[31]

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart., 2007.

[32]

Este conceito, conforme Flvio Pedron, capaz de conduzir a um sistema de princpios (e de regras, secundariamente) vlidos; que, por sua vez, podem ser identificados por estarem amparados, cada um, a pretenses de validade normativa no caso, de correo e por serem produtos de discursos universalizantes, que levam em considerao como j visto os interesses de todos os sujeitos envolvidos.
[33] [34]

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart., 2007.

PEDRON, Flvio Quinaud. A Contribuio e os Limites da Teoria de Klaus Gnther: a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao como fundamento para uma reconstruo da funo jurisdicional. In DPU n 27 Maio-Jun/2009 Doutrina, p. 99.
[35] [36]

Ibid., p. 104

Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
[37]

Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.
[38]

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
[39]

Art. 102, 3. No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
[40]

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos.

 3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
[41]

THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio. In Revista de Processo, ano 34, n, 177, Nov/2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 23.
[42] [43]

Ibid., p. 36.

TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao cdigo de processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. v. I.
[44]

TAVARES, Fernando Horta. Acesso ao direito, durao razovel do procedimento e tutela jurisdicional efetiva nas Constituies brasileira e portuguesa: um estudo comparativo. In MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (org.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 273.
[45]

NUNES, Dierle, 2009, p. 352.

Autor Renata Espndola Virglio

Procuradora Federal. Especialista em Processo Civil e Direito da Concorrncia. Mestranda em Direitos Metaindividuais, Processo e sua Origens Romanistas, do Curso de Mestrado, com rea de concentrao em Direito, Estado e Constituio, da Universidade de Braslia UnB. Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT) : VIRGLIO, Renata Espndola. A tenso entre o princpio do contraditrio e o princpio da durao razovel do processo no processo jurisdicional democrtico. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3503, 2 fev. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23611>. Acesso em: 28 mar. 2013.