GILLES CISTAC

CURSO
DE

METODOLOGIA JURDICA

Universidade Eduardo Mondlane Livraria Universitria 1

PARTE II O MTODO DO DIREITO

Os problemas colocados aos juristas so inumerveis e variveis no tempo e no espao. O estudo da actividade dos tribunais sobre esta questo elucidativo. As solues jurdicas so tambm extremamente evolutivas e tambm variveis, segundo os pases e as pocas e por isso que o estudo dos mtodos jurdicos caracterizados por uma certa permanncia so indispensveis e mais importantes que uma colectnea de solues pontuais. Nesta perspectiva, preciso pois estudar o mtodo jurdico geral que integra um conjunto de instituies, instrumentos e mecanismos que constituem a base de qualquer ordenamento jurdico (CAPTULO I O MTODO JURDICO GERAL). Se situa-se a anlise ao nvel da implementao dos meios e dos mtodos nas diferentes actividades, legislativas, jurisdicional ou administrativas, pode-se verificar que esta implementao varia em funo do objecto porque os objectivos a alcanar so diferentes bem como os problemas a solucionar. Trata-se de aplicar os mtodos estudados em situaes meramente distintas. Os caminhos so diferentes quando se trata de pesquisar, elaborar uma norma jurdica ou aplicar o Direito. Finalmente, so os mesmos conceitos ou mecanismos jurdicos que so utilizados mas em situaes concretas distintas. esta abordagem que ser apresentada num segundo Captulo (CAPTULO II O MTODO JURDICO APLICADO). Assim, encontra-se, do ponto da "cincia objectiva do Direito", no Mtodo do Direito, as "cincias" cuja reunio constitui, segundo JEAN CARBONNIER, a funo de jurista ("cincia das sistematizaes" ou cincia da classificao; "cincia da interpretao" ou hermenetica e "cincia da criao normativa" ou "cincia da legislao)1.

JEAN CARBONNIER, citado por LOUIS ASSIER-ANDRIEU, Le droit dans les socits humaines , op.cit., p. 10. A este agregado de "cincias", JEAN CARBONNIER acrescenta a "cincia sociolgica". Esta "ciencia" por seuobjecto e seus mtodos no foi contemplada na delimitao

CAPTULO I O MTODO JURDICO GERAL

Um dos aspectos essenciais da metodologia jurdica de estabelecer e aplicar solues de Direito a situaes de facto. O legislador e a doutrina devem tratar, em Direito, situaes gerais fornecendo solues concretas ou prticas. Do mesmo modo, o juiz e o prtico do Direito devem solucionar problemas particulares e aplicar regras de direito a um litgio, por exemplo. Essas situaes que podem aparecer como diferentes no as so por natureza. A actividade dos juristas situa-se fundamentalmente num relacionamento entre o Direito e os factos. sempre aplicar o Direito aos factos ou elaborar o Direito em funo dos factos. por concretizar esta finalidade que os juristas utilizam diversos mtodos jurdicos para aproximar o Direito dos factos. Por exemplo, pela qualificao jurdica dos factos ou o silogismo judicial. Esta submisso dos factos sociais s normas jurdicas ser o objecto de uma primeria Seco (SECO 1). Alm disso, a implementao das normas jurdicas ou das regras de Direito bem como a sua concepo resultam de um conjunto de operaes necessrias aplicao do Direito. Assim, necessrio classificar, categorizar e interpretar o Direito para proceder a sua aplicao numa situao concreta (SECO 2). Assim, aparece com clareza a distino operada pela sociologia do Direito entre o Direito como "prtica" (regras, conceitos, instituies) e o Direito como "conhecimento", isto , como um modo especfico de apreender os factos sociais numa perspectiva de, a partir da anlise desses factos, induzir consequncias jurdicas2. SECO 1. O TRATAMENTO JURDICO DOS FACTOS O tratamento jurdico dos factos pressupe tudo um conjunto de instrumentos conceptuais, tcnicos e operacionais susceptveis de enquadrar os fenmenos e as operaes da vida humana e social. Isto implica traduzir todos os aspectos da vida social em conceitos e em categorias jurdicas para melhor determinar as regras que lhes sero aplicados. O Direito, nesta perspectiva, totalizante no sentido de que ele tem vocao a abranger todas as situaes da vida em sociedade. Nesta perspectiva, o argumento a completudine constitui uma manifestao prtica desta totalizao do Direito3; como refere LOUIS ASSIER-ANDRIEU: "... nada do que humano a priori estranho ao direito"4.
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Vide, ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les socits humaines, op. cit., p. 37. PERELMAN C., Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Paris, Dalloz, 2. ed., 1979, n. 33. ASSIER-ANDRIEU L., op. cit., p. 29.

Assim, pode-se distinguir trs espaos susceptveis de caracterizar esta operao de tratamento dos factos pelo Direito. Em primeiro lugar, o Direito precisa de instrumentos (1); em segundo lugar, o Direito classifica, categoriza e qualifica os factos (2); finalmente, o Direito preciso de raciocnios para desempenhar esta operao jurdica de tratamento dos factos (3). 1. Os intrumentos do Direito O sistema jurdico para realizar a sua funo e suas finalidades uza de vrios instrumentos que os juristas devem conhecer e saber implementar: Melhor sabe utilizar, melhor o jurista5. Seria um erro considerar o Direito como uma simples sequncia de regras sem ligaes e sem interaces. As regras jurdicas so o fruto da associao de conceitos mais ou menos numerosos. Assim, uma construo intelectual necessria para elaborar os conceitos e realizar a coerncia da ordem jurdica. De uma certa forma, os conceitos jurdicos constituem as bases racionais das realidades humanas concretas6. Ser pois necessrio estudar esses instrumentos conceptuais (A). Mas alm dos instrumentos conceptuais, a implentao do Direito pressupe instrumentos tcnicos (B) necessrios para a sua efectividade. Finalmente, a implementao do Direito necessita tambm instrumentos operacionais (C). A. Os instrumentos conceptuais Do facto de que a ordem jurdica elabora regras abstractas, o Direito necessariamente recorre aos conceitos que so a representao abstracta de objectos materiais ou intelectuais7. Por outras palavras, "palavras investidas de um sentido abstracto e eficaz"8. claro que a construo do conceito jurdico pode ser mas ou menos elaborada. Assim, atravs deste esforo de abstraco e de conceptualizao dos factos o jurista sujeita esses factos ao Direito. Assim, existe uma certa apropriao dos factos pelo Direito. O Direito utiliza, ao mesmo tempo, conceitos primrios, isto , representaes de realidades concretas como o nascimento ou a morte (vide por exemplo, o Artigo 226. do Cdigo Civil 9, ou 207 da Lei n. 10/2004, de 25 de

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1. A morte ou incapacidade do declarante, posterior emisso da declarao, no prejudica a eficcia desta, salvo se o contrrio resultar da prpria declarao ... (o sublinhado nosso).

BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 49. BERGEL J.L., op. cit., p. 50. LOBO A., Dicionrio de Filosofia, Lisboa, Pltano Edies Tcnicas, 1999, vide Conceito ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les socits humaines, op. cit., p. 54.

Agostol10) ou conceitos j construdos e elaborados, por exemplo, as modalidades da declarao negocial (Artigo 217. do Cdigo Civil11), as associaes (Artigos 167. e seguintes do Cdigo Civil) ou a sociedade comercial12 que representam j um conjunto extremamente complexo de regras e de instituies jurdicas. Mas, por natureza, todos os conceitos jurdicos so conceitos abstractos13. Todavia, isto no significa que todos os conceitos tm um alto grau de preciso. A maioridade, por exemplo, um conceito jurdico muito preciso. Por exemplo, o Artigo 73 da Constituio da Repblica (1990) precisava : Os cidados maiores de dezoito anos tm o direito de votar; mas existe outros conceitos menos preciso ou indeterminados como os bons costumes ou a ordem pblica (Artigo 280. do Cdigo Civil) ou a imoralidade (Artigo 128 do Cdigo Civil) que permitem abranger uma infinidade de situaes previsveis. Os conceitos so, pois, os instrumentos pelos quais o direito ordena o realidade. Assim, a metodologia jurdica, sem ser a cincia dos conceitos, caracteriza-se, por tanto, por seu conceptualismo14. P. 51 p. 52 Pode-se observar que dentro das noes propriamente jurdicas, existem algumas sem as quais, no se pode conceber nenhuma organizao jurdica como a noo de norma, de direitos e obrigaes, de contrato, etc.... Essas noes tm verdadeiramente um carcter fundamental porque estam na base de qualquer sistema jurdica. Todavia, apenas do ponto de vista metodolgico que sero equacionados esses conceitos para pr em evidncia a sua necessidade e as suas funes na ordem jurdica. Limitar-se- ao estudo de trs exemplos clssicos de instrumentos conceptuais o das normas jurdicas (a), o dos direitos subjectivos (b) e o da ordem jurdica (c). a) As normas jurdicas GEORGES RIPERT ensinava que: A direco dos homens exige um conjunto de regras gerais e permanentes que permitem a cada um de viver em paz com seus congneros15. As normas jurdicas traduzem, conceptualmente, essas regras gerais e permanentes idealizadas pelo referido autor (1) e cumprem funes especficas numa ordem jurdica (2). 1. O conceito de normas jurdicas

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O momento da concepo do filho fixado, para os efeitos legais, dentro dos primeiros cento e oitenta dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, salvas as excepes dos artigos seguintes (o sublinhado nosso). 11 1. A declarao negocial pode ser expressa ou tcita: expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao da vontade, e tcita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam ....
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BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit., n. 180 e seguintes. BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 51. RIPERT G., Les forces cratrices du droit, op. cit., p. 1.

Uma norma, no sentido lato da palavra, um modelo concreto ou abstracto, geral ou individual16, do que deve ser ou no deve ser, que se caracteriza por o seu efeito obrigatrio o que pode implicar, em alguns casos, a interveno do Poder Pblico. Todavia, este modelo tem um contedo muito especfico; como escreve MICHEL VIRALLY: a norma jurdica ... (define-se) como uma proposta exprimindo direitos e obrigaes bem como as relaes que lhes unem17. Por outras palavras, trata-se de uma proposta integrando poderes e deveres. o instrumento bsico do Direito18. Todavia, a norma jurdica diferente das outras normas que organizam a vida social como as normas morais, religiosas, de cortezia ou estticas. Distingue-se das outras normas sociais principalmente por suas fontes (autoridades pblicas), suas finalidades (organizao da vida social), suas sanes (objectivas estabelecidas pelos rgos do Poder pblico) e pela sua enunciao que , regra geral, expressa e precisa. O que caracteriza a norma jurdica sua capacidade de apropriao de outras normas sociais. Com efeito, o Direito pode apropriar-se de qualquer outra norma social e transform-la em norma jurdica com todas as suas caractersticas. Por exemplo, uma prtica administrativa pode torna-se uma norma jurdica pelo funcionamento ou organizao da Administrao Pblica atravs de um decreto do Conselho de Ministros. Alm deste carcter, a norma jurdica tem, tambm, um carcter dual: um dever jurdico ou obrigao e um poder jurdico ou direito. Toda regra de direito integra um dever. Este pode revestir vrias formas negativa ou positiva: ordens positivas, proibies, obrigao de fazer, reconhecimentos de faculdades ...19. Todavia, nem apenas as normas jurdicas estabelecem obrigaes; por exemplo, as normas morais estabelecem, tambm, obrigaes. Neste caso o que faz com que se pode distinguir uma obrigao jurdica de uma obrigao que no tem este carcter? O que faz com que uma norma jurdica obrigatria? A sano, como defendem alguns autores20? MICHEL VIRALLY fiz uma crtica muita interessante deste fundamento para chegar concluso de que Os traos prprios obrlgao jurdica parecem assim resultar

no das caractersticas da sano que em regra geral accompanha-l, mas do mtodo especfico pelo qual estabelecido a sua validade, isto , a validade da norma jurdica que a expressa21.
A norma jurdica integra tambm um poder jurdico ou direito. Neste sentido, o termo poder implica, carga de outrem ou de autoridades, obrigaes em relao ao seu titular como, por exemplo, as obrigaes lhe fornecer servios ou de
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JEAMMAUD A., La rgle de droit comme modle, D. 1990, Chronique. XXXI, pp.199-210. VIRALLY M., Le phnomne juridique, RDP 1966, p. 11. BERGEL J.L., op. cit., p. 54. VIRALLY M., Le phnomne juridique, op. cit., p. 19. VIRALLY M., op. cit., p. 25.

lhe transferir bens. Regra geral, este tipo de direito abrange todas as situaes em que um sujeito de direito habilitado a obter uma prestao de um outro sujeito de direito22. Todavia, a norma jurdica no pode ser definida, exclusivamente, pelo seu carcter obrigatrio. Ela tem, tambm, um carcter constitutivo, isto , a sua capacidade a conferir habilitaes, a definir direitos ou poderes e a atribuir-lhes23. Com este poder constitutivo, as normas, escreve MICHEL VIRALLY, esto

habilitadas a, no s de estabelecer uma hierarquia social, mas, tambm de criar autoridades e, de maneira geral, estabelecer instituies. Atribuindo o poder de criar novas normas jurdicas, o direito adquire, finalmente, esta capacidade (...) de regulamentar a sua prpria criao e mais ainda: de se criar ele-prprio24. Este
poder constitutivo do Direito, um elemento essencial e especfico do fenmeno jurdico: nada de comparvel encontra-se em outros sistemas normativos25.

A estrutura da norma jurdica tambm especfica. A norma jurdica aplica um efeito jurdico particular a uma hiptese determinada. Por outras palavras, a norma estabelece uma soluo jurdica aplicvel uma hiptese pressuposta. Por exemplo, o Artigo 218 do Cdigo Civil. Do mesmo modo, um julgamento aplica uma soluo a uma situao litigiosa. Do ponto de vista da classificao das normas, pode-se distinguir entre regras de organizao e regras de conduta. As regras de organizao determinam essencialmente poderes e competncias dos poderes pblicos26 ou das instituies do Direito Privado como a famlia ou das pessoas jurdicas, por exemplo. As regras de conduta, pelo contrrio fixam os deveres impostos aos sujeitos de direito. Pode-se, tambm, adoptar uma classificao hartiana27 e distinguir entre as regras primrias que estabelecem condutas e as regras secundrias que atribuem poderes ou fixam, criam e executam as regras primrias28. 2. As funes das normas jurdicas V; Eiseznmann sur la definition As normas jurdicas constituem instrumentos privilegiados da regulao da vida social. Em mesmo tempo, elas organizam a sociedade e as relaes entre os seus componentes para atingir uma determinada paz social.

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VIRALLY M., op. cit., p. 26. VIRALLY M., op. cit., p. 27. 24 VIRALLY M., op. cit., pp. 27-28. 25 VIRALLY M., op. cit., p. 28. 26 Por exemplo, em Direito Pblico, essas regras consubstanciam nas normas que estabelecem funes ou instituem rgos. 27 HART H.L.A., The concept of law, Oxford, 1961, p. 77 e seguintes. 28 BERGEL J.L., op. cit., p. 56 e seguintes.

Alm disso, a norma jurdica um instrumento de poltica jurdica e de tcnica jurdica. A norma jurdica um instrumento de poltica jurdica no sentido de que essa integra julgamentos de valores que pressupem escolhas de sociedade e, portanto, de escolhas polticas. Todavia, para concretizar essas escolhas definidas nesta poltica jurdica, a ordem jurdica construi procedimentos e regras tcnicas para permitir a aplicao e realizao do direito. Essas elementos so igualmente consagrados sob a forma de normas. Essas duas componentes susceptveis de integrar a norma so interligados; como escreve JEAN-LOUIS BERGEL: ... a poltica

jurdica apenas pode ser implementada graa tcnica jurdica e, pelo contrrio, as medidas tcnico-jurdicas bebem dos condicionalismos da poltica jurdica29.
b) Os direitos sujectivos 58e s

1. A natureza dos direitos subjectivos Os direitos subjectivos so poderes concedidos pela ordem jurdica para tutela de um interesse ou de um ncleo de interesses de uma ou mais pessoas determinadas30. Por outras palavras, trate-se de prerrogativas individuais, atribudas

a pessoas pela satisfao de interesses pessoais e garantidos pelos meios do Direito31; como escreve H. COING: A ordem jurdica reconhece a uma pessoa o livre gozo de um bem: isto a essncia do significado da concepo do direito subjectivo32.

Todo direito subjectivo pressupe a reunio de quatro elementos: um titular (o sujeito do direito), um objecto material ou imaterial, uma relao jurdica que consiste essencialmente em uma liberdade ou um poder de agir, e uma proteco jurdica. A tutela jurdica dos direitos subjectivos permite, assim, impr o respeito ou a realizao do seu direito graa a uma aco judicial33. De uma extrema diversidade (direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais), os direitos subjectivos constituem a expresso do reconhecimento de poderes judicos aos indivduos e relacionam-se com uma filosofia individualista34. Pode-se conceber, assim, que a noo de direitos subjectivos responde a funes bem determinadas de poltica jurdica, mas tambm, de tcnica jurdica, e que esta constitui a caracterstica de um determinado tipo de sociedade35. 2. As funes dos direitos subjectivos
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BERGEL J.L., op. cit., p. 58. MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., Dicionrio de Conceitos e Princpios Jurdicos, Livraria Almedina Coimbra, 1993, vide, Direito sujectivo. Sobre a origem e evoluo da noo, vide, COING H., "Signification de la notion de droit subjectif", em Le droit subjectif en question, APD, tome IX, 1964, pp. 1-15. 31 BERGEL J.L., op. cit., p. 58. 32 COING H., "Signification de la notion de droit subjectif", op. cit., p. 8. 33 BERGEL J.L., op. cit., p. 59. 34 BERGEL J.L., Ibidem 35 BERGEL J.L., Idem

Os direitos subjectivos de uma pessoa so na sua totalidade a base da liberdade desta pessoa no Estado e na sociedade. Tal a sua funo social especfica36. c) A ordem jurdica

B. Os instrumentos tcnicos do Direito A tcnica define-se como o conjunto de procedimentos organizados fundamentados nos conhecimentos cientficos que so utilizados para produzir uma obra ou obter um resultado determinado37. Assim, a tcnica jurdica o conjunto dos meios especficos que comandam organizao e realizao do Direito. As presunes, as fices e a qualificao so bons exemplos de tcnicas jurdicas. A tcnica jurdica permite fundamentalmente a aplicao e a realizao do Direito com um conjunto de procedimentos e de meios prticos, como, por exemplo, o formalismo, a publicidade, as fices e at a linguagem jurdica. Do facto de que essas construes so o resultado de operaes intelectuais especficas, prprias aos jurstas, esses instrumentos tcnicos podem aparecer como dificilmente compreensveis para as pessoas no jurstas. As crticas do pblico em geral incide sobre esses instrumentos tcnicojurdicos. Com efeito, o pblico em geral considera esses instrumentos como artifcios dos juristas sem procurar a sua razo de ser. Limitar-se- em estudar como instrumentos tcnicos do Direito o formalismo (a) e as fices (b). a) O formalismo jurdico

1. A noo de formalismo jurdico O Formalismo jurdico a tcnica jurdica segunda a qual a validade e eficcia dos actos so subordinados ao cumprimento de certas formas e formalidades38. No sentido jurdico da palavra, as formas so os procedimentos tcnicos que consistem em manifestaes exteriores e sensveis que condicionam o efeito jurdico produzido pelos eventos ou circunstncias.

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COING H., op.cit., p. 8. BERGEL J.L., op. cit., p. 61. BERGEL J.L., op. cit., p. 62.

Por outras palavras, esta-se face ao formalismo quando um elemento de forma exterior determinado pela ordem jurdica condiciona o efeito jurdico produzido ou desde que a eficcia jurdica de um acto alterada porque as formas prescritas no foram cumpridas. 2. As funes do formalismo jurdico O formalismo jurdico essencialmente pragmtico e utilitrio. Ele tem por objectivo facilitar as relaes sociais e constitui, ao mesmo tempo, um instrumento de segurana jurdica. o caso, por exemplo, do direito do consumidor que privilegia, regra geral, a proteco da parte mais fraca (mas no s39). Este ramo do direito rico em exemplos de formalismos destinados a garantir a proteco do consumidor40: rtulas explicativas, prazos de consumo do produto, informaes obrigatrias, etc... Pelo contrrio, pode ser, em alguns casos um factor de complexidade intil. o caso, de alguns formalismos administrativos excessivos. Neste sentido, a UTRESP identificou dezenas de formalismos administrativos inteis e sem necessidades. sobre tudo no Direito Processual que integra, por natureza, o formalismo, respeito das formas e dos prazos aparecem como garantia de uma boa justia porque so necessrios para o respeito dos princpios directores do processo e especialmente, o princpio do contraditrio e o direito de defesa. De forma resumida, a problemtica circunscreve-se a escolha entre a melhor segurana jurdica ou uma maior liberdade em termos de cumprimento de actos jurdicos. b) As fices

1. A noo de fico jurdica

como existente uma situao manifestamente contrria realidade e que permite deduzir dela consequncias jurdicas diferentes daquelas que resultariam da simples constatao dos factos41. Por outras palavras, trata-se de legitimar juridicamente
um facto que pode ser cientificamente falso ou errado. Porque?

Uma fico jurdica procedimento de tcnica jurdica pelo qual se considere

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RAYMOND G., "Da necessidade do Direito do Consumidor", Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez2002.- Vol. V, p. 104 e seguintes. 40 BEAUCHARD J., "Qual Direito do Consumidor?", Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-2002.- Vol. V, p. 116 e seguintes. 41 BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit., n. 282.

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Em algumas situaes, necessrio conciliar a estabilidade da construo lgica, necessria segurana jurdica, e as exigncias da sua adaptao s realidades sociais. Com este objectivo, o Direito altera a verdade verdadeira para justificar solues socialmente adequadas. 2. Das necessidades das fices Saber se as fices so necessrias ou desnecessrias depende fundamentalemente das funes que as fices devem realizar numa ordem jurdicosocial. Isto significa que pode ser socialmente til ou juridicamente necessrio de no tomar em conta a realidade para construir uma verdade jurdica artificial. Em primeiro lugar, pode ser til salvaguardar um elemento essencial da organizao social. Por exemplo, o caso, C. Os instrumentos operacionais Para permitir a avaliao das operaes jurdicas, o sistema jurdico recorre mecanismos muito diversificados. Trata-se, em princpio, da combinao de regras e meios tcnicos que a ordem jurdica pe disposio dos interessados. o caso, por exemplo do CONTRATO. So tcnicas judiciais que tm como especialidades de produzir efeitos jurdicos e cujos juristas precisam para actuar no mundo do Direito. Estes instrumentos operacionais tm por objectivo modificar o ordenamento jurdico. O Contrato Para analisar uma questo e caracterizar reas o sistema jurdico utiliza vrios instrumentos muito diversificados que todos os juristas devem conhecer. O Direito no pode apenas ser um simples de regras. No caso de no evitar mecanismos para ligar em diversos elementos um conjunto coerente o Direito ficar impraticvel. Para conseguir isso, preciso intelectual fundamentado como concreto/que permite realizar ou atingir uma ordem; Existe instrumentos conceptuais = Normas jurdicas em Direito subjectivos. Existe instrumentos tcnicos = formalismo ou fices. Existe instrumentos operacionais = contrato a representar-se. Contrato: Para permitir a realizao das operaes jurdicas ( ### o direito) o sistema jurdico utilioza mecanismos, trata-se sempre da comunicao de regras, de elementos, meios tcnicos e actos materiais ou jurdicos com o fim de obter um resultado determinado:

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O contrato ( a prova, a reformularidade, a representao) so tcnicas jurdicas, procedimentos destinados a produzir alguns efeitos particulares cujas questes tm necessidade por actuar ### do Direito. Estes mecanismos constituem uma aproximao dinmica do Direito que implicam uma combinao de vrios elementos. So principalmente um conjunto de regras de direito e de procedimentos organizados com finalidade de uma operao e constituindo um conjunto ### so quadros atribuidos pelo Direito para a realizao de uma operao jurdica e que constituem instrumentos que o Direito se atribui para a nova aplicao. Caractersticas = Todos tem por objectivo modificar o ordenamento jurdico estabeleceido. Mecanismos e Funes do Contrato As Funes do Contrato O contrato ### tempo Um instrumento de consequncias de mtodos inicialmente ###. Um ponto de encontro entre interesses opostos. criao de direitos e delegaes; instrumento de antecipao sobre o futuro.

Pode-se geralmente reconhecer vrias preocupaes, Do ponto de vista filosfico O contrato aparece como um instrumento de conciliao de que til e justo = o contrato um instrumento que o Direito sanciona-se em orgnizar porque ele permite operaes socialmente teis porque responde as necessidades concretas e porque existe trocas de bens de servios. O acordo do ### aparece como um procedimento especfico de criao de efeitos de Direito que tem uma utilidadelovvel. O Contrato apenas obrigatrio se ele justo. O valor da vontade subordinada 1as exigncias da crtica e da boa f. Cada parte deve receber uma parte que equivale ao que d e um dever de lealdade comp-se na formao na fase de execuo do contrato. Esta anlise idealista encontra-se realmente no contrato concreto? Do Ponto de Vista Jurdico

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O contrato tem por funo execencial de produzir identificaes solicitaes jurdicas estabelecidas criando-se modificando folhas ### ou anulando Direitos patrimoniais meios e mais obrigaes. Acordo da vontade com finalidade de produzir efeitos de Direito - conformidade com o Direito ###, por outras palavras, o contrato um instrumento operacional de Direito que permite a um cordo de vontade de produzir aspectos jurdicos modificando o ordenamento jurdico ### e cuja execuo garantida pelo poder pblico. A tcnica contratual de regulao social um progresso em relao aos medos regulamentares e institucionais? Do ponto de vista econmico, o contrato percebido como um instrumento de maximizao das utilidades individuais e sociais. Nesta perspectiva, o contrato deve facilitar os trocos que permitem multiplicar as riquezas pelas partes e valorizar mais riquezas com a perspectiva de utilidade social. CLASSIFICAO JURDICA E QUALIFICAO DOS FACTOS A necessidade da operao de qualificao. ### juridicamente relacionar um dado concreto a uma categoria jurdica abstracta o que implica produo de consequncias jurdicas. A questo jurdica constitui uma operao intelectual de anlise jurdica de uma situao de facto ou de Direito para identificar o seu regime jurdico.

Considerar um facto como jurdico, aprovar o princpio de classificao segundo qual esta facto mais do que um outro qualificado de jurdico 42. Assim, o Direito fundamentalmente um arte da classificao43.
Juridicamente, consiste no facto de uma funo invertida de um poder legal, ou convencional de cumprir ao nome e por conta de uma outra pessoa - um acto jurdico cujos efeitos produzem-se como participao do representado. Ex. Da utilizao deste conceito Direito das Obrigaes; Exprimir a vontade do PM de Direito Pblico Privado Direito Processual = o advogado vai representar o seu cliente Participao da vontade Delegao em Direito Pblico

uma fico, porque o representado presume-se ter agido ele prprio enquanto que na realidade ele no agiu directamente.

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ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les socits humaines, op.cit., p. 7. ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 9.

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A ideia de que "exerccio de um Direito pode ser ### de um gozo ou um direito pode ser exercido pela intromediao de um terceiro como se era efectivamente exercido pelo seu titular. Fico: ANDRIEU p. 56

FUNES Desconhecida do Direito Romano - obrigao jurdica era uma ligao pessoal, Da COMMONLOW = TWIST = Importante no o representado , mas o agente que celebra os actos jurdicos - Gesto do patrimnio do representado mas em plena independncia.

Por outras palavras para determinar a soluo jurdica em relao a uma situao de facto, preciso traduzir os factos da lngua jurdica, isto dar um rtulo aos actos e as coisas. H uma necessidade pelas justas de dar de dar um nome s caisas e de as caracterizar juridicamente for a a submete-las a uma ordem jurdica estruturando e racionalizando os processos. As Modalidades de Qualificao Jurdica A Determinao do Regime Jurdico As Modalidades e Processos de Equivalncia Jurdica preciso traduzir em Direito uma situao de facto, para fazer isto a primeira operao consiste os factos na linguagem do Direito. Por outras palavras, para entrar no mundo do Direito os factos precisam de ser conceptualizados assim, preciso subssumir nos termos da Lei, isto , uma certa forma de confrontar os factos aos conceitos jurdicos estabelecidos pela ordem jurdica para conhecer aqueles que se identificam aos factos e deduzir as regras jurdicas que devem ser aplicadas. Qualquer jursta em princpio, pratica naturalmente esta operao, isto , fazer entrar um facto, uma situao, uma pesoa uma coisa ou um acto numa categoria jurdica ### ou aproxim-lo de um conceito jurdico conhecido para deeduzir o regime jurdico aplicvel - Isto reconhecer ao facto as caractersticas existentes no conceito jurdico = aplicar o Direito. O jursta em particular tem a obrigao de notificar um erro de qualificao das partes. Isto , pode apenas aceitar sem analisar a qualificao proposta pelas partes. 14

a) Conceitos e Categorias Jurdicas b) Conceitos Jurdicos Indeterminados

a) Conceitos e Categorias Jurdicas Os jurstas tm a obrigao de estabelecer categorias jurdicas, isto um conjunto de direitos , de coisas, de pessoas, de partes ou de actos que tm entre eles caractersticas comuns ou que obedecem a um regime comum. Assim, as categorias jurdicas agrupam conceitos jurdicos diferentes mas que tm algo de comum. Assim preciso reflectir os conceitos jurdicos ante de determinar os que so as categorias jurdicas. Os antroplogos distinguem entre as categorias jurdicas "duras" e as "moles"44. As "duras" so as categorias jurdicas que estabelessem-se numa certa evidncia social e encarnam-se com preciso na lei e na jurisprudncia dos tribunais. , por exemplo, o "sujeito de direito"; " "o indivduo humano, qual quer que seja o seu sexo, a sua idade, a sua condio social"45. Pelo contrrio, o conceito "mole" aquele cujo contedo varia segundo as necessidades; por exemplo, a "propriedade". Marie-Angle HERMITTE demonstrou como foi distendido o conceito de propriedade, at o ponto de integrar realidades completamente diferentes daqueles bens materiais e imobilirios que constituiam sua representao originria46. ANDRIEU p. 55. b) Os Conceitos Jurdicos Indeterminados Os conceitos jurdicos so representaes inlectuais gerais e abstractas de objectos Em Direito, so determinandos pelo Direito objectivo e as prprias nulidades sociais so elas concretas que vo organizar intelectualmente o mundo do ireito. Devo analisar o contedo de cada situao especfica para identificar todos os aspectos justificativos e identificar todos os conceitos ### desta situao. Conceito jurdico deve representar um modelo que permite uma comparao para pemitir estabelecer uma ligao entre situaes concretas e o Direito.

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ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55. HERMITTE M.A., "Les concepts mous de la proprit industrielle: passage du modle de la proprit foncire au modle du march, em EDELMAN B. e HERMITTE, L'Homme, la Nature et le Droit, Paris, Christian Bourgois, 1988, p. 85 e seguintes, citado por ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55. 46 46 ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55. 46 HERMITTE M.A., "Les concepts mous de la proprit industrielle: passage du modle de la proprit foncire au modle du march, in EDELMAN B. e HERMITTE, L'Homme, la Nature et le Droit, Paris, Christian Bourgois, 1988, p. 85 e seguintes, citado por ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55.

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 preciso realar o facto de que a tarefa do ### de estabelecer definies cientificamente corretas, mas elaborar regras aplicveis (###). Funo captar permanentemente a mudana social Situaes: Ou a ordem jurdica (Lei--regulando) estabelecem a definio dos concretos. Ausncia dos diplomas - o Juiz A Doutrina pode ### Algumas legislaes ### de comum ### um uso sistemtico das definies gerais do princpio de cada Lei.

Determinao das Categorias Jurdicas Objectivo: Reagrupar conceitos jurdicos da mesma natureza em categorias. 3. Os mtodos de raciocnios jurdicos

A. A noo de raciocnio jurdico

a) A definio do raciocnio jurdico O raciocnio Jurdico define-se como a operao intelectual susceptvel de conduzir a uma soluo dos problemas jurdicos como o uso de meios racionais. b) O objecto do raciocnio jurdico O raciocnio jurdico tem sempre por objecto confrontar uma situao de facto s regras de Direito e tem por finalidade procurar a soluo jurdica mais adequada. O problema : como passar de uma situao de facto regra de Direito ou da regra de Direito situao de facto? Pode-se acreditar que que este relacionamento facilmente atingido e que sempre a soluo facilmente procurada; todavia, a diversidade das situaes de facto e dos comportamentos das pessoas no permite prever ou encontrar sempre uma regra especfica e pertinente em cada caso para solucionar o problema em causa at porque a estrutura abstracta da regra de Direito no ajuda, as vezes, o prtico do Direito, em encontrar facilmente uma soluo concreta.

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Assim, pelo raciocnio, o jurista deve procurar, na base de um conjunto de conhecimentos, o meio de atingir um objectivo. Com efeito, o raciocnio jurdico apresenta-se portanto como um conjunto de argumentos cujo nmero, a qualidade e a organizao tm por objectivo de convencer. Mas, neste processo intelectual, o raciocnio lgico ocupa um lugar relevante. Ele tem por objectivo de garantir a consistncia da ordem jurdica e a segurana na aplicao do Direito. Por outras palavras, os raciocnios lgicos no Direito permitem dar uma melhor previsibilidade do Direito o que contribui para constituir uma garantia de segurana jurdica. B. A complexidade e flexibilidade do raciocnio jurdico O raciocnio jurdico complexo (a) porque utiliza, ao mesmo tempo, vrios tipos de raciocnios cuja fuso constitui a particularidade deste. Outro aspecto importante do raciocnio jurdico de que, este conjuga rigor lgica (factor de segurana jurdica) e flexibilidade da argumentao para poder adaptar-se diversidade das situaes de factos (b). a) O raciocnio jurdico complexo O que caracteriza o raciocnio jurdico a diversidade dos mtodos de raciocnio. Como estudar esta complexidade? Em primeiro lugar, a diversidade manifesta-se pelo uso do mtodo indutivo e dedutivo e do raciocnio analtico e sinttico (1). Em segundo lugar, esta diversidade manifesta-se, tambm, pelo uso da lgica formal (2) e da argumentao dialctica (3). 1. Anlise e sntese / induo e deduo 1.1. Anlise e sntese Regra geral, o mtodo analtico consiste em examinar um objecto para identificar as suas componentes. Pelo contrrio, o mtodo sinttico consiste em construir figuras intelectuais partindo de dados elementares. Em direito utiliza-se os dois mtodos. Na prtica jurdica utiliza-se essencialmente o mtodo analtico, isto , concretamente, extrair os elementos relevantes que podem caracterizar-se numa determinada situao. No que concerne as regras de Direito, procura-se as condies de aplicao, os modos de execuo e as consequncias prticas destas. A anlise tem por objectivo aproximar melhor os dados de factos e os conceitos e as regras de direito com a finalidade de procurar uma soluo. 17

Pelo contrrio, a sntese mais importante na obra doutrinal. Neste caso, a operao intelectual consiste em reagrupar um conjunto de elementos dispersos do sistema jurdico para propr uma viso geral do conjunto. Mas isto apenas possvel depois de uma actividade de anlise das situaes de facto ou de regras de Direito. O raciocnio jurdico utiliza alternativamente a anlise e a sntese. Assim, a anlise e a sntese no so mtodos exclusivos, mas pelo contrrio, so complementares. 1.2. Deduo e Induo A deduo consiste a partir de um princpio geral deduzir consequncias especficas. A induo consiste partir de consequncias observadas para procurar um princpio. Os juristas procedem por induo e por deduo. O mtodo dedutivo caracteriza sobretudo a lgica matemtica ou seja, a partir de proposies bsicas todas as outras proposies demonstra-se como teoremas (proposio que se demonstra por deduo lgica a partir de proposies j demonstradas ou admitidas como verdadeiras). O raciocnio indutivo parte de fenmenos observados para induzir princpios. Por exemplo, se o juiz decidir num determinado sentido em termos similares em casos similares, logicamente pode-se deduzir que este vai decidir da mesma forma em casos similares a ocorrer no futuro. o caso, concretamente, da elaborao dos princpios gerais do Direito. Alguns autores no mbito da teoria geral do conhecimento defenderem que a constituio de hipteses que contradizem teorias bem aceitadas e/ou resultados experimentais bem estabelecidos podem fazer progredir a cincia47. Assim, introduzir e elaborar no Direito hipteses que no concordam com teorias estabelecidas e/ou com factos estabelecidos til? Ser que a contrainduo pode fazer progredir a cincia do Direito, em geral, e a metodologia jurdica em particular? Pode aparecer que os factos susceptveis de refutar uma teoria apenas podem ser evidenciados com a ajuda de uma alternativa incompatvel para parafrasear PAUL FEYERABEND48. Nesta perspectiva, pode-se pensar em criar situaes de factos que no correspondem ou que contradizem o modelo factual que decorre da aplicao de uma teoria fundamentada empiricamente. O objectivo desta abordagem foi evidenciado por PAUL FEYERABEND quando ensina que Um cientfico que deseja

alargar no mximo o contedo emprico das suas concepes, e que quer compreender-las tanto claramente como possvel, deve consequentemente introduzir outras concepes: isto que este deve adoptar uma metodologia pluralista 49. O
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FEYERABEND P., op. cit., p. 26 e seguintes. FEYERABEND P., op. cit., p. 26. FEYERABEND P., op. cit., p. 27.

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jurista deve comparar as ideias com outras ideias e deve tentar melhorar mais do que rejeitar as concepes que foram vencidas. Essas contra-concepes actuaro como testes das concepes dominantes para medir a sua resistncia a novas representaes/contestaes e, finalmente, avaliar o seu sucesso e sua perenidade. Assim, a contra-induo como uma medida da crtica50 e permite, assim, comparar os conceitos. Fazendo isto, o jurista pode descobrir que a teoria do acto administrativo no to boa como se admite geralmente para explicar toda a aco da Administrao Pblica e que preciso, ou acrescentar outros dados a este teoria, ou mudar de teoria explicativa. Ainda como escreve o referido autor: O conhecimento assim

concebido no constitudo por sries de teorias coerentes que convergem para uma concepo ideal; no uma marcha progressiva para a verdade. antes m ocano sempre mais vasto de alternativas mutualmente incompatveis ...51.
No caso da induo, isto significa que preciso demonstrar at que ponto o mtodo contra-indutivo pode ser defendido por argumentao. Assim, o raciocnio jurdico procede, ao mesmo tempo, de uma aproximao dedutiva e indutiva, sem poder identificar-se um ou outro mtodo.

Mais particularmente, em relao ao raciocnio dedutivo, descreve-se tambm este raciocnio como um silogismo segundo o qual, se os factos correspondem uma situao que se enquadra numa determinada regra de Direito, devem automaticamente ser submetidos a essas regras. Assim, clssico apresentar o silogismo como a base geral de toda a aplicao do Direito. Neste raciocnio, a regra de Direito a premissa maior; o caso individual/concreto, a premissa menor. A concluso o julgamento que admite ou rejeita a aplicao no caso concreto do efeito da regra de Direito (da premissa maior). 2. A lgica formal no raciocnio jurdico Regra geral, pode-se afirmar que a aplicao do Direito funda-se num silogismo de subsumpco, isto , a concluso jurdica o resultado da aproximao de duas premissas: a premissa maior que representa a questo de Direito e a premissa menor que representa a questo de facto. Assim, o raciocnio silogstico relaciona as trs proposies cujas duas primeiras chamam-se premissas e a ltima concluso. Nos pases de tradio romano-germnica como Moambique , as sentenas judiciais organizam-se sob a forma de silogismos.

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FEYERABEND P., op. cit., p. 69. FEYERABEND P., Ibidem

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Fundamentalmente, nas decises de Justia, o silogismo exprime a sujeio do juiz regra de Direito. Esquematicamente, o raciocnio silogstico descompe-se da seguinte forma: 1. Se todos os ladres so punidos (PREMISSA MAIOR); 2. e se foi provado que Joo robou (PREMISSA MENOR); ento 3. Joo deve ser punido (CONCLUSO). Como sublinha JEAN-LOUIS BERGEL: Este rigor lgico garante, ao mesmo tempo, a solidez do efifcio jurdico e a aplicao sistemtica da lei 52. Todavia, isto no significa que se deve reduzir o Direito em equaes silogsticas. O Direito tem por funo de regular a vida social e no se pode ignorar nem as realidades concretas, nem o movimento dos factos sociais. Apesar disso, na prtica, os raciocnios podem ser invertidos, isto , se pode partir da concluso para legitimar um raciocnio lgico. Por exemplo, um advogado que defende uma tese, procura os elementos de facto e as regras de Direito susceptveis de lhe permitir justificar esta tese ou de atingir um resultado determinado. At numerosos juzes comenam por determinar intuitivamente a soluo fundamentando a sua deciso num manto jurdico. Alm disso, as premissas do raciocnio jurdico no tm a certeza das premissas do raciocnio cientfico. Ver VIRALLY. Algumas vezes, as premissas do raciocnio jurdico no tm a certeza das premissas do raciocnio cientfico; por exemplo, algumas vezes, ignora-se o que de facto aconteceu. A prova no nitida, pode-se ter dvidas. No que concerne as regras de Direito aplicveis numa determinada situao de facto, a sua escolha e a sua interpretao podem dar lugar a hesitaes. Assim, a regra de direito positivo no resulta do nico raciocnio jurdico. Fenmenos sociais podem ter influncias (ex. A policia no executa uma dedciso por interesse pblico). 3. A dialctica no raciocnio jurdico O raciocnio jurdico um raciocnio dialctico? Os juristas da Idade Mdia como os romanos e os grecos praticavam a dialctica. Por outras palavras, no iniciavam o estudo de uma determinada questo pelo uso de um raciocnio dedutivo ou a partir de regras pre-estabelecidas mas por controversias para chegar a concluses simplesmente verosmil fundamentada sobre a argumentao.

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De facto, este modo de raciocnio existe em Direito. nas discusses, nos debates e nas controvrsias que se encontram a crtica e a refutao que caracterizam qualquer reflexo e particularmente a reflexo jurdica. O racioccio dialctica/jurdico apresenta-se como um conjunto de argumentos cujo nmero, qualidade e consistncia tm por objectivo convencer os seus destinatrios. Dentro do conjunto dos argumentos, alguns tm um valor acrescentado, , por exemplo, os fundamentados sobre a fora obrigatria da lei, das decises de justia e das opinies doutrinais. na combinao dos diversos raciocnios dialctico e lgico-formais que encontra-se a particularidade e especificidade do raciocnio jurdico. B. A flexibilidade e adaptabilidade do racioccion jurdico Um raciocnio puramento formal e lgico pode conduzir concluses injustas ou impraticveis. O pensamento jurdico deve recorrer, neste caso, aos valores para evitar esses erros. SECO 2. A IMPLEMENTAO DA NORMA JURDICA Regra geral, para determinar as solues jurdicas mais apropriadas, preciso identificar as regras de Direito que so susceptveis de se aplicar ao problema em causa e implementar mtodos e mecanismos especficos ao Direito. Alm disso, para implement-las e integr-las nos raciocnios jurdicos, procura-se o sentido dessas regras. Assim, depois de precisar os mtodos e princpios de coordenao das regras jurdicas (1), ser necessrio apresentar os mtodos de interpretao do Direito (2). 1. Os mtodos e princpios de coordenao das normas jurdicas O Direito constitudo por um conjunto de normas jurdicas, de instituies, de conceitos, de instrumentos integrados num sistema cujos diferentes elementos so coordenados entre eles e, ao mesmo tempo, em interaco. Para ser tecnicamente satisfatrio, um sistema jurdico deve ter trs qualidades: deve ser completo, econmico e coerente. Um sistema jurdico deve ser completo significa que este sistema deve ser apto a regular todas as situaes que podem surgir concretamente nessa ordem; ser ecocmico significa que o sistema jurdica deve ser desprovido de coisas inteis e finalmente, o sistema jurdico deve ser coerente significa que este pressupe a existncia de mtodos de coordenao apropriados para permitir escolher entre as regras da ordem jurdica as que so aplicveis e as combinar. Numa ordem jurdica, a articulao 21

3. Os mtodos fundamentados sobre a coerncia do sistema jurdico Para assegurar a ordem social53 com regras seguras numa organizao estruturada e equilibrada, a ordem jurdica deve-se constituir em uma unidade lgica e esta deve ter uma densidade suficiente para evitar lacunas e contradies 54. Assim, o direito tem uma vocao a B. Bibliografia: Bibliografia geral

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Vide, em particular, HAURIOU M., Prcis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2.., 1929, p.34. BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 203 e seguintes.

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