Estudos Eleitorais v5-n1

Volume 5 Nmero 1 jan./abr.
2010
Estudos eleitorais
Volume 5, Nmero 1 jan./abr. 2010
2010 Tribunal Superior Eleitoral Escola Judiciria Eleitoral SGON Quadra 5 Lote 795 Bl. B Ed. Anexo III do TSE 70610-650 Braslia/DF Telefone: (61) 3316-4641 Fax: (61) 3316-4642 Coordenao: Andr Ramos Tavares Diretor da EJE Editorao: Coordenadoria de Editorao e Publicaes (Cedip/SGI) Projeto grfico: Clinton Anderson
As ideias e opinies expostas nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores e podem no refletir a opinio do Tribunal Superior Eleitoral.
ISSN: 14145146
Estudos eleitorais / Tribunal Superior Eleitoral. v. 1. n. 1 (1997) . Braslia : TSE, 1997- v. ; 24 cm. Quadrimestral. Revista interrompida no perodo de: maio 1998 a dez. 2005, e de set. 2006 a dez. 2007. 1. Direito eleitoral Peridico. I. Brasil. Tribunal Superior Eleitoral. CDD 341.2805
Tribunal Superior Eleitoral
Presidente Ministro Ricardo Lewandowski Vice-Presidente Ministra Crmen Lcia Ministros Ministro Marco Aurlio Mello Ministro Aldir Passarinho Jnior Ministro Hamilton Carvalhido Ministro Marcelo Ribeiro Ministro Arnaldo Versiani Procurador-Geral Eleitoral Roberto Monteiro Gurgel Santos
Coordenao da Revista Estudos Eleitorais

Andr Ramos Tavares
Conselho Cientfico
Ministro Ricardo Lewandowski Ministro Aldir Guimares Passarinho Junior Ministro Hamilton Carvalhido Andr Ramos Tavares Antonio Carlos Marcato Lus Virglio Afonso da Silva Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos Marco Antnio Marques da Silva Paulo Bonavides Paulo Gustavo Gonet Branco Paulo Hamilton Siqueira Junior Walber de Moura Agra
Composio da EJE
Diretor: Andr Ramos Tavares Vice-diretor: Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira Assessora-chefe: Juliana Delo Rodrigues Diniz Servidores: Ana Karina de Souza Castro Camila Milhomem Fernandes Geraldo Campetti Sobrinho Jorge Marley de Andrade Julio Csar Sousa Gomes Quren Marques de Freitas da Silva Colaboradores: Andrey do Amaral dos Santos Liliane Cervo de Moraes Sueli Rodrigues da Costa
apresentao
Dando continuidade a sua programao editorial, a Escola Judiciria Eleitoral (EJE) apresenta o primeiro nmero da revista Estudos Eleitorais de 2010. Trata-se do volume cinco, que ser completado no decorrer do corrente ano com mais dois fascculos, retomando, nessa oportunidade, a periodicidade quadrimestral em suas publicaes aliada ao ineditismo dos estudos apresentados. Ao cumprir seu papel no desenvolvimento do marco terico, das avaliaes prticas e das abordagens histricas sobre democracia, cidadania e eleies, a Escola apresenta cinco artigos de estudiosos da matria eleitoral. No primeiro artigo, o Ministro Presidente do TSE, Ricardo Lewandowski, estabelece a relao entre segurana jurdica e proteo da confiana com o tema da perda de mandato por infidelidade, na matria: Infidelidade partidria e proteo da confiana. Na sequncia, Andr Ramos Tavares avalia em que medida os resultados da democracia atualmente praticada correspondem aos anseios da sociedade, especialmente quanto legitimidade posterior desses resultados eleitorais, no artigo: H uma crise de legitimao eleitoral no mundo? Carlos Mrio Velloso e Walber de Moura Agra discorrem sobre a aplicao da legislao na propaganda eleitoral na imprensa escrita, no rdio, na televiso e na internet por meio do texto: Propaganda eleitoral e sua incidncia. Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira analisa dvidas de constitucionalidade provenientes da publicao da Lei Complementar no 135/2010, paraincluir hipteses de inelegibilidade visando proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato, escrevendo sobre: Fichalimpa& questes constitucionais: direito eleitoral do inimigo (retroagir?). Em seu estudo na Seo Memria, Jos Carlos Francisco associa a histria dos partidos polticos afirmao do regime democrtico, destacando o papel que desempenham como agentes das principais mudanas na idade moderna. A matria intitula-se: Traos histricos dos partidos polticos: do surgimento at a segunda era da modernidade. A EJE pretende continuar valorizando os estudos eleitorais, de cunho cientfico e pragmtico, fazendo divulgar artigos e textos de excelncia na rea. Outra das finalidades destacadas desta Revista est em divulgar amplamente a matria eleitoral a todos que por ela se interessem, esperando, com isso, provocar vvidos estmulos para novas empreitadas nessa seara.
Sumrio
Infidelidade partidria e proteo da confiana Enrique Ricardo Lewandowski.............................................................................................9 H uma crise de legitimao eleitoral no mundo? Andr Ramos Tavares.......................................................................................................21 Propaganda eleitoral e sua incidncia Walber de Moura Agra e Carlos Mario da Silva Velloso. .................................................37 Fichalimpa& questes constitucionais: direito eleitoral do inimigo (retroagir?) Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira.....................................................................65 Memria Traos histricos dos partidos polticos: do surgimento at a segunda era da modernidade Jos Carlos Francisco.......................................................................................................79
INFIDELIDADE PARTIDRIA E PROTEO DA CONFIANA

Enrique Ricardo Lewandowski Ministro Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Professor titular da Universidade de So Paulo.
Afirma que os partidos polticos compem um corpo indispensvel ao atual processo democrtico participativo, no apenas porque expressam a multiplicidade de interesses e aspiraes dos distintos grupos sociais, mas, sobretudo, porque concorrem para a formao da opinio pblica, para o recrutamento de lderes, com a seleo de candidatos aos cargos eletivos, bem como para a mediao entre o governo e o povo. A fidelidade partidria ressaltada por representar passo importante para o fortalecimento do sistema partidrio brasileiro. Demonstra a relao entre segurana jurdica e proteo da confiana com o tema da perda de mandato por infidelidade, defendendo o respeito s situaes consolidadas, sob pena de solapamento da confiana dos cidados nas instituies, com as consequncias nefastas que isso pode acarretar para o convvio social.
Palavras-chave: Partido poltico; fidelidade partidria; perda de mandato eletivo; segurana jurdica; proteo da confiana.
1 PRIMEIRAS REFLEXES: OS PARTIDOS POLTICOS

Principio consignando que me associo queles que entendem que, numa democracia representativa como a nossa, os partidos polticos desempenham um papel fundamental, porquanto, no dizer de Canotilho (1998, p. 308), so organizaes aglutinadoras dos interesses e mundividncia de certas classes e grupos sociais impulsionadores da formao da vontade popular. Com efeito, a partir do advento do Estado Social, no final da Primeira Grande Guerra, a lei deixou de ser a expresso de uma annima vontade geral, no sentido rousseauneano da expresso, conforme queriam os idelogos do Estado Liberal de Direito dos sculos XVIII e XIX, passando a representar o resultado da vontade poltica de uma maioria parlamentar, formada a partir de vontades fragmentrias preexistentes no seio de sociedade (SILVA, 2005, p. 62). No Brasil, como se sabe, os partidos polticos sofreram as vicissitudes da alternncia cclica entre regimes democrticos e ditatoriais, que impediu, com raras excees, que desenvolvessem uma base ideolgica consistente (FLEISCHER, 2004, p. 249), capaz de libert-los do fenmeno que Maurice Duverger, trilhando a senda aberta por Robert Michels, identificou como o domnio oligrquico dos dirigentes partidrios, cujo apangio o apego a velhas fisionomias e o conservadorismo (DUVERGER, 1970, p. 197).
Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010
Os partidos de quadros e de massas, vinculados s camadas populares, com matizes ideolgicos mais pronunciados, surgiram apenas numa fase mais recente da Histria do pas, como consequncia do processo de industrializao, que se acelerou a partir do trmino da Segunda Guerra Mundial. Em que pesem, porm, as imperfeies que ainda caracterizam o sistema partidrio brasileiro, no h dvida de que, hoje, os partidos polticos so indispensveis ao processo democrtico, no apenas porque expressam a multiplicidade de interesses e aspiraes dos distintos grupos sociais, mas, sobretudo, porque concorrem para a formao da opinio pblica, o recrutamento de lderes, a seleo de candidatos aos cargos eletivos e a mediao entre o governo e o povo (SILVA, 2005, p. 62).
2 O ADVENTO DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

bem verdade, como assentei em sede doutrinria (LEWANDOWSKI, 2005, p. 381), que a participao do povo no poder, atualmente, no ocorre mais apenas a partir do indivduo, do cidado isolado, ente privilegiado e at endeusado pelas instituies poltico-jurdicas do liberalismo, dentre as quais se destacam os partidos polticos. O final do sculo XX e o incio do sculo XXI certamente entraro para a Histria como pocas em que o indivduo se eclipsa, surgindo em seu lugar as associaes, protegidas constitucionalmente, que se multiplicam nas chamadas organizaes no governamentais, voltadas para a promoo de interesses especficos, tais como a proteo do meio ambiente, a defesa do consumidor ou o desenvolvimento da reforma agrria. Esse fato, aliado s deficincias da representao poltica tradicional, deu origem a alguns institutos, que diminuem a distncia entre os cidados e o poder, com destaque para o plebiscito, o referendo, a iniciativa legislativa, o veto popular e o recall, dos quais os trs primeiros foram incorporados nossa Constituio (artigo 14, I, II e III, da CF).
3 A IMPORTNCIA DA FIDELIDADE PARTIDRIA

No h como negar que a democracia representativa, exercida por meio de mandatrios recrutados pelos partidos polticos, por indispensvel1, subsiste integralmente em nosso ordenamento poltico-jurdico, embora complementada ____________________
1 MILL, John Stuart. Consideraes sobre o governo representativo. So Paulo: IBRASA, 1958, p. 49, observa o seguinte: desde que impossvel a todos, em uma comunidade que exceda a uma nica cidade pequena, participarem pessoalmente to s de algumas pores muito pequenas dos negcios pblicos, segue-se que o tipo ideal de governo perfeito tem de ser o representativo.
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pelo instrumental prprio da democracia participativa (art. 1o, pargrafo nico, da CF).2 Com efeito, segundo a nossa Carta Magna, a soberania popular (art. 1o, I, da CF) exercida fundamentalmente por meio do sufrgio universal (art. 14, caput, da CF), constituindo a filiao partidria conditio sine qua non para a investidura em cargo eletivo (art. 14, 3o, IV, da CF). Mas para que a representao popular tenha um mnimo de autenticidade, ou seja, para que reflita um iderio comum aos eleitores e candidatos, de tal modo que entre eles se estabelea um liame0 em torno de valores que transcendam os aspectos meramente contingentes do cotidiano da poltica, preciso que os mandatrios se mantenham fiis s diretrizes programticas e ideolgicas dos partidos pelos quais foram eleitos. Sem fidelidade dos parlamentares aos iderios de interesse coletivo ensina Goffredo Telles Jnior , definidos nos respectivos programas registrados, os partidos se reduzem a estratagemas indignos, a servio de egosmos disfarados; e os polticos se desmoralizam (TELLES JNIOR, 2005, p. 117). A fidelidade partidria, porm, conquanto represente um passo importante para o fortalecimento do sistema partidrio brasileiro, no constitui, ao contrrio do que imaginam alguns, uma panaceia universal, cumprindo ter presente a lcida advertncia feita pelo Ministro Nelson Jobim, em conferncia que proferiu sobre o assunto:
Falar-se em fidelidade partidria, sem ter a conscincia real do que se passa no processo de escolha dos candidatos um equvoco. Precisamos ter noo do que se passa, para colocar sobre a mesa a discusso de temas como distrito eleitoral, sistema de eleies mistas etc.; debater claramente esse tipo de situao para entendermos o que se passa em termos poltico eleitorais no pas (JOBIM, 2004, p. 195).
O debate poltico e judicial sobre a fidelidade partidria ganhou relevo quando o Partido da Frente Liberal (PFL), hoje Democratas (DEM), formulou ao Tribunal Superior Eleitoral a Consulta no 1.389/DF, tendo sido relator o Ministro Csar Asfor Rocha. Essa consulta pode ser sintetizada na seguinte indagao: Os partidos e as coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? O Tribunal Superior Eleitoral, na sesso de 27.3.2007, respondeu positivamente supracitada consulta, em pronunciamento assim ementado: Consulta. Eleies ____________________
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Todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
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proporcionais. Candidato eleito. Cancelamento de filiao. Transferncia de partido. Vaga. Agremiao. Resposta afirmativa (Resoluo no 22.526/2007).
4 O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

Retomo aqui as consideraes que expendi quando da apreciao, pelo Supremo Tribunal Federal, de mandados de segurana nos quais se questionou se a inegavelmente bem inspirada Resoluo do TSE no 22.526/2007, de 27.3.2007 poderia aplicar-se aos parlamentares que trocaram de partido antes da interpretao dada por aquela Corte aos princpios constitucionais que entendeu aplicveis espcie. Em primeiro lugar, cumpre assentar que no pice da hierarquia axiolgica de todas as constituies figuram alguns princpios, explcitos ou implcitos, identificados pelo festejado jurista alemo Bachoff (1977, p. 62-64) como preceitos de carter pr-estatal, supralegal ou prepositivo, que servem de paradigmas s demais normas constitucionais, que no podem afront-los sob pena de nulidade. Dentre tais princpios sobressai o valor segurana, que alicera a gnese da prpria sociedade. Com efeito, pelo menos desde meados do sculo XVII, a partir da edio do Leviat de Thomas Hobbes, incorporou-se Teoria Poltica a ideia de que, sem segurana, no pode existir vida social organizada, passando a constituir um dos pilares sobre os quais se assenta o pacto fundante do Estado, inclusive para legitimar o exerccio da autoridade. Em nosso texto constitucional, esse valor encontra abrigo em locus privilegiado. De fato, dentre as clusulas ptreas listadas no artigo 60, 4o, da Carta Magna sobressai a especial proteo que o constituinte originrio conferiu aos direitos e garantias individuais, em cujo cerne se encontram o direito vida e segurana, expressamente mencionados no caput do art. 5o, sem os quais sequer se pode cogitar do exerccio dos demais. E por segurana, evidncia, deve-se compreender no apenas a segurana fsica do cidado, mas tambm a segurana jurdica, com destaque para a segurana poltico-institucional. Ainda que a segurana jurdica no encontre meno expressa na Constituio Federal, trata-se de um valor indissocivel da concepo de Estado de Direito, j que do contrrio como adverte Sarlet (2005, p. 90) tambm o governo de leis (at pelo fato de serem expresso da vontade poltica de um grupo) poder resultar em despotismo e toda a sorte de iniquidades. Na mesma linha, Carvalho (1994, p. 55) ensina o seguinte:
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Infidelidade partidria e proteo da confiana A segurana jurdica , por excelncia, um sobreprincpio. No temos notcia de que algum ordenamento a contenha como regra explcita. Efetiva-se pela atuao de princpio, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdio e outros mais. Isso contudo em termos de concepo esttica, de anlise das normas enquanto tais, de avaliao de um sistema normativo sem considerarmos sua projeo sobre o meio social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente vlidas como as vigentes), indagando dos teores de sua racionalidade; do nvel de congruncia e harmonia que as proposies apresentam; dos vnculos de coordenao e de subordinao que armam os vrios patamares da ordem posta; da rede de relaes sintticas e semnticas que respondem pela tecitura do todo; ento ser possvel emitirmos um juzo de realidade que conclua pela existncia do primado da segurana, justamente porque neste ordenamento emprico esto cravados aqueles valores que operam para realiz-lo.
A segurana jurdica, pois, insere-se no rol de direitos e garantias individuais, que integram o ncleo imodificvel do Texto Magno, dela podendo deduzir-se o subprincpio da proteo na confiana nas leis, o qual, segundo Canotilho (1995, p. 372-373), consubstancia-se [...] na exigncia de leis tendencialmente estveis, ou, pelo menos, no lesiva da previsibilidade e calculabilidade dos cidados relativamente aos seus efeitos jurdicos. Para o constitucionalista portugus, os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana significam que
[...] o cidado deve poder confiar em que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies jurdicas e relaes, praticadas ou tomadas de acordo com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos jurdicos duradouros, previstos ou calculados com base nas mesmas normas (CANOTILHO, 1995, p. 372-373).
BREVE HISTRICO DA FIDELIDADE ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
PARTIDRIA
NO
A sano de perda de mandato por infidelidade partidria foi introduzida no Brasil, pela Emenda Constitucional no 1, editada pela Junta Militar, em 17.10.69, que alterou a redao do art. 152 da Constituio de 1967.3 ____________________
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Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o direito de ampla defesa.
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Mas recordamos tambm que, em 1985, de forma consentnea com o clima de redemocratizao que imperava no Pas, a Emenda Constitucional no 24 conferiu nova redao ao mencionado dispositivo constitucional, suprimindo as hipteses de perda de mandato por infidelidade partidria, assegurando, ademais, a mais ampla liberdade de criao de partidos polticos, respeitados o regime democrtico, o pluralismo partidrio e os direitos fundamentais, dentre outros valores.4 A Assembleia Constituinte de 1988 no se afastou do esprito que presidiu a elaborao da EC no 24/85, adotada no ambiente de redemocratizao, deixando de incluir no rol do art. 55 da Carta Magna, que trata da perda de mandado de deputado e senador, qualquer sano por infidelidade partidria.5 Isso levou Silva (1995, p. 386-387) a concluir que a Constituio de 1988
[...] no permite a perda do mandato por infidelidade partidria. Ao contrrio, at o veda, quando no art. 15, declara vedada a cassao dos direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo.
Entendia-se, ento, que o dispositivo em comento proibia, de forma expressa, a cassao de direitos polticos, estabelecendo, taxativamente, as hipteses de sua perda ou suspenso, sem qualquer meno hiptese de infidelidade partidria.6 ____________________
Art. 152. livre a criao de partidos polticos. Sua organizao e funcionamento resguardaro a soberania nacional, o regime democrtico, o pluralismo partidrio e os direitos fundamentais da pessoa humana [...]. 5 Art. 55. Perder o mandato o deputado ou senador: I que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior; II cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar; III que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada; IV que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; V quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio; VI que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado. 1o incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas. 2o Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. 3o Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. 4o A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato, nos termos deste artigo, ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais de que tratam os 2o e 3o. 6 I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5o, VIII.
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Na mesma linha de entendimento, Clmerson Merlin Clve afirmou que, no sistema constitucional brasileiro, a circunstncia de o parlamentar
no perder o mandato em virtude de filiao a outro partido ou em decorrncia do cancelamento da filiao por ato de infidelidade eloquente. Ainda que doutrinariamente o regime do mandato possa sofrer crtica, induvidoso que, luz do sistema constitucional em vigor, o mandato no pertence ao partido.
O tema tambm j havia sido apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, quando do julgamento do MS no 20.927, da relatoria do Ministro Moreira Alves, o Plenrio posicionou-se no sentido apontado:
Mandado de segurana. Fidelidade partidria. Suplente de deputado federal. Em que pese o princpio da representao proporcional e a representao parlamentar federal por intermdio dos partidos polticos, no perde a condio de suplente o candidato diplomado pela justia eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliana partidria pelo qual se elegeu. a inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados se estende, no silncio da constituio e da lei, aos respectivos suplentes. mandado de segurana indeferido.
Nos autos do MS no 23.405, o Plenrio do STF manifestou-se sobre o tema em acrdo assim ementado:
Mandado de segurana. 2. Eleitoral. Possibilidade de perda de mandato parlamentar. 3. Princpio da fidelidade partidria. Inaplicabilidade. Hiptese no colocada entre as causas de perda de mandado a que alude o art. 55 da Constituio. 4. Controvrsia que se refere a Legislatura encerrada. Perda de objeto. 5. Mandado de segurana julgado prejudicado.
Assim, prevalecia o entendimento de que a prtica de infidelidade partidria no consubstanciava atitude capaz de ensejar a sano da perda do mandato ou da condio de suplente.
6 A MUDANA DE PARTIDO EM FACE DA JUSTIA ELEITORAL

imperioso reconhecer, pelo exposto, que preliminarmente resposta conferida Consulta no 1.398/DF, pelo Tribunal Superior Eleitoral, na Sesso realizada em 27.3.2007 (deciso que deu origem Resoluo no 22.526/2007), a troca de partido pelos parlamentares era seguramente admitida sem a consequncia de perda do mandato eletivo. Com efeito, na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, a Justia Eleitoral informada, pelos rgos de direo partidrios, da relao dos
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nomes de todos os seus filiados, da qual dever constar a data de filiao, o nmero dos ttulos eleitorais e das sees em que esto inscritos para efeito de candidatura a cargos eletivos (art. 19, da Lei no 9.096/95). Isso porque, para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo partido, pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies (art. 18, da Lei no 9.096/95). Ademais, para desligar-se do partido poltico a que pertena, o filiado deve apresentar, obrigatoriamente, comunicao escrita ao rgo de direo partidria e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral (art. 21 e 22, pargrafo nico, da Lei no 9.096/95). Ressalte-se que, pela legislao eleitoral brasileira, o filiado no precisa informar, Justia Eleitoral, o motivo pelo qual se desligou do partido, mas to somente comunicar o seu desligamento da agremiao. Tanto assim que o Sistema de Filiao Partidria Informatizado da Justia Eleitoral, denominado FILEX no possui um mdulo de desfiliao. Para tal procedimento, basta que o usurio digite a opo excluso do filiado sem qualquer justificativa. Foroso convir, pois, que a mudana de partido por candidatos eleitos foi regulamentada pela Justia Eleitoral, no tendo ela feito, ao que se saiba, qualquer objeo referida prtica desde a Emenda Constitucional no 24/85, a qual, como visto, suprimiu a sano de perda de mandato por infidelidade partidria prevista na Carta de 1967, entendimento ratificado pelos constituintes de 1988. Essa prtica, ademais, importa repisar, encontrava-se solidamente amparada no s na doutrina dominante, como tambm em pacfica jurisprudncia desta Suprema Corte.
7 CONSIDERAES FINAIS: A MIGRAO PARTIDRIA E A PROTEO DA CONFIANA

Um estudo feito pelo cientista poltico Carlos Ranulfo Melo sobre a questo da fidelidade partidria revela nmeros, no mnimo, impressionantes:
Entre 1985 e 6 de outubro de 2001, quando foi encerrado o prazo de filiao partidria tendo em vista as eleies de 2002, nada menos do que 846 parlamentares, entre titulares e suplentes, mudaram de partido na Cmara dos Deputados. A movimentao pode ser percebida em todas as legislaturas. Em mdia, 28,8% dos que assumiram uma cadeira na Cmara dos Deputados trocaram de legenda durante o mandato. 16
Infidelidade partidria e proteo da confiana [...] Um total de 138 congressistas (16,3% entre os migrantes) trocou de partido pelo menos duas vezes em uma mesma legislatura, outros 3,5% (30 deputados) pelo menos trs vezes, enquanto dez congressistas migraram quatro vezes. Uma vez computadas todas as mudanas realizadas pelos deputados, chega-se a um total de 1035 migraes (MELO, 2003, p. 322).
Embora restrito a um marco temporal determinado, a pesquisa revela uma tendncia de migrao partidria que, em termos percentuais, provavelmente se manteve inalterada nas legislaturas subsequentes. De fato, a confirmar essa hiptese, o Relator da Consulta do PFL formulada ao TSE, o Ministro Csar Asfor Rocha, registra que
Um levantamento preliminar dos Deputados Federais eleitos em outubro de 2006, mostra que nada menos de trinta e seis parlamentares abandonaram as siglas partidrias sob as quais se elegeram; desses trinta e seis, apenas dois no se filiaram a outros grmios partidrios e somente seis se filiaram a Partidos Polticos que integraram as coligaes partidrias que os elegeram.
Os parlamentares que trocaram de partido o fizeram no apenas confiando no ordenamento legal vigente, como tambm na interpretao que a mais alta Corte de Justia do Pas lhe conferia, bem assim no entendimento dos maiores expoentes da doutrina constitucional ptria. Durante mais de 20 anos, pelo menos, candidatos eleitos por determinada agremiao poltica tm migrado para outras siglas, sem qualquer restrio, seja por parte dos partidos polticos, incumbidos de regular a matria em seus estatutos, por fora de previso constitucional (art. 17, 1o, da CF), seja por parte da Justia Eleitoral, que sempre se amoldou ao entendimento doutrinrio e jurisprudencial prevalente.7 No por outra razo que Larenz (1983, p. 521-522) enfatiza a importncia dos precedentes pretorianos, nos quais identifica um verdadeiro Direito Judicial, ao afirmar que
[...] existe uma grande possibilidade no plano dos factos de que os tribunais inferiores sigam os precedentes dos tribunais superiores e estes geralmente se atenham sua jurisprudncia, os consultores jurdicos das partes litigantes, das firmas e das associaes contam com isto e nisto confiam. A consequncia que os precedentes, sobretudo os dos tribunais
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MS no 20.916, rel. Min. Carlos Madeira; MS no 20.927, rel. Min. Moreira Alves; MS no 23.405, rel. Min. Gilmar Mendes.
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Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010 superiores, pelo menos quando no deparam com uma contradio demasiado grande, sero considerados, decorrido largo tempo, Direito vigente. Disto se forma em crescente medida, como complemento e desenvolvimento do Direito legal, um Direito judicial [...].
Por tal motivo, e considerando que no houve modificao no contexto ftico e nem mudana legislativa, mas sobreveio uma alterao substancial no entendimento do TSE sobre a matria, possivelmente em face de sua nova composio, no seria admissvel que um cmbio abrupto de rumos acarretasse prejuzos aos parlamentares que pautaram suas aes pelo entendimento acadmico e pretoriano at ento dominante. No se propugna com isso, evidente, a cristalizao da jurisprudncia ou a paralisia da atividade legislativa, pois as decises judiciais e as leis no podem ficar alheias evoluo social e ao devir histrico. Mas preciso que respeitem as situaes consolidadas, sob pena de grave solapamento da confiana dos cidados nas instituies, com todas as consequncias nefastas que isso pode acarretar para o convvio social.
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REFERNCIAS
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H UMA Crise dE Legitimao Eleitoral NO MUNDO?

Andr Ramos Tavares Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor do Programa de Doutorado em Direito da Universidade de Bari Itlia. Diretor da Escola Judiciria Eleitoral do TSE.
Pretende avaliar em que medida a democracia atual corresponde aos anseios da sociedade, especialmente quanto legitimidade de resultados eleitorais. A proposta busca responder o que ocorre, em termos do binmio democracia-eleies, quando o processo de eleio consegue ser instrumentalizado como forma de manter uma ditadura ou o grupo j dominante no poder. Identifica a possibilidade de crise da legitimao eleitoral quando o maquinrio democrtico empregado para legitimar um lder j previamente escolhido, por meio de eleio aparente, o que caracterizaria fraude eleitoral, que resvala para a fraude Constituio. So utilizados recentes exemplos eleitorais: Afeganisto, Ir, Equador, Mxico, Venezuela, Ucrnia, Itlia e EUA. Nesses pases o processo eleitoral ocupou o centro das atenes por ocasio de acusaes da ocorrncia de fraude. Uma das principais propostas encontra-se no modelo de votao eletrnica, como frmula de integrao tecnolgica e social que pode evitar a crise de deslegitimao eleitoral ps-eleio. Conclui que no se pode afirmar sobre a existncia de uma crise mundial da democracia eleitoral; no h instrumental suficiente para discernir entre fraude eleitoral como causa ou como consequncia, uma vez que as dificuldades ps-eleitorais podem provocar instabilidade social ou podem surgir em circunstncias j instveis, de fragmentao do poder.
Palavras-chave: Eleies; processo eleitoral; legitimao eleitoral; fraude eleitoral; crise.
1 APRESENTAO DO PROBLEMA
Embora a Democracia componha, em sua estrutura e funcionamento, os Estados ocidentais, sua recorrncia e popularidade no so suficientes para eximi-la de insatisfaes e questionamentos, muitos dos quais alcanam a centralidade de sua concepo e objetivos. Alis, o prprio sentido de democracia j suscita dvidas, independentemente de outras dificuldades de ordem prtica. Se perguntarmos a Schumpeter, Freeman e Gutmann, para utilizarmos, aqui, autores que se tm, fortemente, dedicado ao tema, qual o conceito de democracia, teremos trs respostas distintas (problema este que ser ainda mais acentuado se aumentarmos o nmero de entrevistados). Para Schumpeter, por exemplo, democracia pressupe ou apresenta como elemento
primordial o processo de seleo dos representantes (2006, p. 269)1. uma viso procedimental (ou minimamente procedimental, cf. GUTMANN, 1993, p. 129) de democracia, na qual prevalece a forma para a eleio de um dado lder. Gutmann, por sua vez, destacaria que democracia pressupe participao popular efetiva, de forma que o eleitorado no seja apenas um eleitor, mas um indivduo autnomo (1993, p. 144 e 151). J Freeman condicionaria a democracia forma de governo que possibilite a efetivao de certos direitos (1994, p. 186), aproximando-se, nesse sentido, daquilo que Schumpeter classifica como teoria clssica da democracia, pela qual o bem comum realizado (2006, p. 250). A esta polissemia inata assimilao da democracia podem ser, ainda, adicionados inmeros paradoxos, tal como a incapacidade tcnica de o povo se autogovernar e a possibilidade de a democracia enveredar por caminhos totalitrios (cf. TAVARES, 2004, p. 365 e ss). Alis, neste ltimo sentido vale recordar a instigante obra de Paulo Otero, A democracia totalitria, na qual so abordados os resqucios totalitrios nas democracias. Dentre esses paradoxos, por exemplo, podemos apontar, ainda, a contribuio que instituies no democrticas prestam consolidao da democracia. Bruce Rutheford, de maneira didtica, menciona o auxlio da Igreja catlica, uma instituio altamente hierarquizada2, consolidao da democracia em pases tais como a Polnia, Espanha e Filipinas, perante os governos totalitrios ento instaurados (1993, p. 313-314). Ou seja, mesmo instituies teocrticas, que, internamente, rejeitam um mtodo democrtico de governana e gesto (aqui, no estou me valendo de nenhuma concepo especfica dentre as acima apresentadas), podem assumir um papel essencial na consolidao efetiva da democracia.3 Porm, preciso questionar a hiptese inversa, ou seja, a democracia auxiliando a manuteno de regimes ditos ditatoriais. Qual o resultado desta relao para a democracia? Invariavelmente, a utilizao de um suposto mtodo democrtico de ascenso ao poder, tal como a ocorrncia de eleies em um pas dito ditatorial, vista por observadores como um marco democrtico. Nesse sentido, utilizando o rol apresentado por Rutheford em artigo voltado a um caso especfico por ele analisado (a relao entre uma organizao supostamente autocrtica Irmandade ____________________
Defender o autor que o mtodo democrtico aquele arranjo institucional estabelecido para se produzir decises polticas, por meio do qual o indivduo adquire o poder atravs de uma competio pelo voto popular (2006, p. 269). 2 Instituio indiferente s vises ou possibilidade de divergncia de seus membros, como ocorre nas instituies altamente hierarquizadas. 3 No caso da Igreja catlica, tanto da democracia como dos direitos humanos, especialmente dos direitos sociais.
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H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?
Muulmana e a consolidao da democracia no Egito), caracterizaramos a existncia de eleies, a abertura do Parlamento e do sistema jurdico como casos de rodovias democrticas em pases do Oriente Mdio (RUTHERFORD, 1993, p. 330). Efetivamente so indcios de um processo ao menos terico de implantao ou de consolidao da Democracia. H que se ressaltar que, embora Democracia seja um termo polissmico, a realizao de eleies, aquilo que Schumpeter denomina como maquinrio democrtico, elemento caracterstico da Democracia, independentemente da corrente que se venha a seguir (procedimental, populista, liberal, substancialista, deliberativa, participativa4). Variar, apenas, a sua importncia para a configurao do escopo desta. Em concluso, o processo de escolha dos representantes ser o elemento central da democracia ou um dos seus principais elementos (ainda que secundrio ou tercirio). Aperfeioando, portanto, a questo acima: o que acontece quando o processo de eleio utilizado como forma de manter uma ditadura ou o grupo j dominante no poder? Um antigo ditador (que chegou ao poder por meio de um golpe militar), em razo da eficincia de seu governo ou carisma pessoal, poder obter a aquiescncia popular e, assim, se manter no poder, quando da aplicao do maquinrio democrtico. Isso significa que no possvel falar em um DNA democrtico ou totalitrio, mas sim em condies e circunstncias democrticas ou totalitrias do governo. Nesse sentido, um governo ou governante totalitrio pode simplesmente tornar-se democrtico se a sua escolha passar pelo processo ou procedimento que a caracteriza com tal. No Brasil, h o exemplo de Getlio Vargas. Seu primeiro mandato presidencial que compreende o perodo entre 3 de novembro de 1930 e 29 de outubro de 1945 foi obtido por meio de uma revoluo, que resultou na deposio do ento presidente eleito, Washington Lus. Embora Getlio houvesse participado da eleio promovida em 1o de maro de 1930, que definiria o substituto de Washington Lus, quem logrou a vitria nas urnas foi seu concorrente, Jlio Prestes. Posteriormente, um segundo mandato, porm, foi obtido por Getlio Vargas por meio das urnas, tendo sido eleito em 3 de outubro de 1950. Nelson Mandela, por exemplo, lanou mo da luta armada, na dcada de 1960 , para fazer oposio ao Governo ento vigente. E em 1994 foi eleito presidente.
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Muitas destas variaes partem de premissas iguais; quero, aqui, apenas destacar a variedade classificatria existente. 5 Como consequncia, certo, proibio, pelo ento Governo ber, do Congresso Nacional Africano.
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No caso citado por Rutherford, a irmandade muulmana, nada obstante o seu incio violento, chegou ao Parlamento por meio de um processo democrtico (1993, p. 321-324). Ou seja, se, ao fim do processo eleitoral, houver a manuteno de um Estado ou governante cuja ascenso inicial, pr-eleitoral, havia ocorrido pela fora, este fato no ser suficiente, por si s, para afastar a legitimidade democrtica do novo Governo ou o prprio valor da Democracia realizada por meio das eleies. O mesmo, contudo, no ocorre quando o processo eleitoral passa a ser apenas um jogo de cena, de forma que no haja uma efetiva competio entre os aspirantes ao poder, mas apenas um teatro, uma mera representao de uma pea cujo enredo j est previamente escrito, em que se sabe, de antemo, o destino de cada um dos atores, e cujo propsito apenas satisfazer uma plateia (interna ou internacional), mais preocupada com a cenografia do que com aquilo que efetivamente ocorre no palco. Est a se falar, aqui, de um processo eleitoral fraudulento e injusto, momento em que o maquinrio democrtico empregado no para proporcionar a escolha legtima do lder, mas sim para legitimar um lder j escolhido. No h, nesses casos, eleio, mas sim uma fraude, por meio de uma eleio aparente. A existncia de ocorrncias espordicas deste processo eleitoral fraudulento, certo, representa apenas um desvio de percurso. E exigir um processo puro, sem tais defeitos, seria, nas palavras de Schumpeter, almejar um ideal inexistente (2006, p. 271). O problema, porm, passa a merecer maior ateno quando a exceo se torna, na prtica de muitos estados, a regra, levando a uma inafastvel crise da legitimao eleitoral. A seguir, h um mapeamento de pases que viram seus ltimos processos eleitorais questionados por ocorrncia de fraude eleitoral. Os questionamentos, a seguir relatados, apresentaram dimenses muito dspares, mas tiveram o processo eleitoral sempre como o centro das acusaes.
2 ELEIES E FRAUDE
No final de agosto de 2009, o Afeganisto passou por eleies presidenciais, marcadas por ameaas de grupos extremistas, como o Talib6, os quais denominavam o processo eleitoral como um ato de propaganda americano.7 No se trata, ____________________
Cf. Attacks, fear weaken Afghan voter turnout. Disponvel em: <http://www.msnbc.msn.com/ id/32470364/ns/world_news-south_and_central_asia/>.Acesso em: 20.09.2009. 7 Cf. Comeam eleies no Afeganisto, publicado em 20.09.2009 em G1. Disponvel em: < http:// g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1273696-5602,00.html>.Acesso em: 20.10.2009.
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certo, das primeiras eleies presidenciais ocorridas nesse pas. Em 9 de outubro de 2004, Hamid Karza, lder do maior grupo tnico do pas (pashtuns), foi eleito pela Loya Jirga, assembleia da qual participam chefes tribais, de cls e delegados representantes das diversas etnias que compem o pas. Assim como ocorrera em 2004, as eleies de 2009 foram marcadas por denncias de fraude8. Tais denncias foram suscitadas, principalmente, por observadores externos9, como, por exemplo, pelo ento chefe adjunto das Naes Unidas, Peter Galbraith. Kai Eide, chefe da misso da ONU no Afeganisto, naquele momento, em virtude das acusaes de Gabraith no sentido de que estaria acobertando as irregularidades, admitiu a ocorrncia de fraude generalizada na eleio presidencial de agosto de 2009.10 Segundo estimativas, 1,5 milho de cdulas teriam sido fraudadas, sendo que 80% destas beneficiavam o presidente eleito, Hamid Karza11. No final de outubro, a Comisso Eleitoral Independente do Afeganisto anunciou o resultado definitivo da eleio presidencial. Imps-se a ocorrncia de um segundo turno, porquanto, uma vez desconsiderados os votos fraudados, Hamid Karza no alcanou os 50% dos votos necessrios a uma vitria em primeiro turno12. Nas palavras de Karza, [o]correram irregularidades e tambm deve ter ocorrido fraude. Mas a eleio foi boa e justa e digna de elogio, no do desdm que a eleio recebeu da imprensa internacional, que me deixou infeliz e com raiva.13 Em 12 de junho de 2009, houve eleies presidenciais tambm no Ir. O pas rabe, nada obstante o fato de ter sido o pas que mais realizou eleies presidenciais nos ltimos trinta anos 10 eleies, com seis presidentes eleitos, um pas no qual se apontam deficincias democrticas, supostamente em razo de ser o Estado guiado pela Religio. ____________________
Em 2004, 14 dos 18 candidatos solicitaram o cancelamento do pleito, em razo de uma suposta fraude eleitoral. 9 Cf. Comisso aponta fraude eleitoral. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/ internacional/comissao-aponta-fraude-eleitoral-506632.shtml>. Acesso em: 21.10.2009. 10 Cf. Diplomata da ONU v fraude generalizada nas eleies afegs. Folha de So Paulo, 12 out. 2009, p. A4. 11 Cf. Afeganisto anuncia nesta tera resultado final da eleio. Disponvel em: <http://www.estadao. com.br/noticias/internacional, afeganistao-anuncia-nesta-terca-resultado-final-da-eleicao,453425,0. html>.Acesso em: 20.10.2009. A diferena de Karzai seria de 15% em relao ao seu candidato mais prximo (47,3% e 32,6%), cf. Afghan election fraud row mounts. Disponvel em: <http://news.bbc. co.uk/2/hi/south_asia/8236450.stm>. Acesso em: 20.10.2009. 12 Cf. Presidente afego questiona rgo que investiga fraude eleitoral. Disponvel em: <http:www.estadao.com.br/noticias/geral,presidente-afegao-questiona-orgao-que-investigafraude-eleitoral,449961,0.html>. Acesso em: 20.10.2009. 13 Dentre os indcios que ensejaram a suspeita de fraude estavam a velocidade da apurao dos votos e o fato de a regio de Mousavi ter dado vitria ao seu opositor, cf. Sem provas de fraude, especialistas apontam indcios de manipulao no Ir. Disponvel em: <http://www1.folha.uol. com.br/folha/mundo/ult94u581869.shtml>. Acesso em: 20.10.2009.
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O resultado do pleito atribuiu a vitria ao j presidente, Mahmoud Ahmadinejad, por 63% dos votos contra 34% de seu principal opositor, Mir Hossein Mousavi. Cioso quanto legitimidade da contagem de votos, Mousavi e os demais candidatos derrotados apresentaram queixas ao Conselho de Guardies, instituio responsvel por supervisionar e ratificar o processo eleitoral14. Embora esta instituio, em recontagem de votos, tenha identificado fraude em cerca de trs milhes de votos (dentre as 39,2 milhes de cdulas eleitorais), confirmou o resultado, destacando que o nmero de votos fraudados no seria suficiente para alterar o resultado obtido nas urnas15, em razo da diferena de 11 milhes de votos entre Ahmadinejad e Mousavi. Como resultado ao processo eleitoral questionado, houve manifestaes e represses violentas. Para alm do Oriente Mdio, o maquinrio democrtico, dizer, o processo eleitoral e seu resultado, enfrenta as mesmas contestaes e problemas, demonstrando a sua fragilidade global e no tpica. Na Amrica Latina, mais precisamente no Equador, as eleies de 2006 foram marcadas, igualmente, por denncias de fraude. A rpida ascenso do candidato conservador, lvaro Noboa, bem como a demora de mais de dois dias para se computar os votos suscitaram dvidas, principalmente no ento candidato de esquerda, Rafael Correa, quanto ocorrncia de fraude eleitoral16. Nas eleies de 2009, foi a vez deste ltimo ser acusado por seu principal opositor, Lucio Gutierrez, de ter cometido fraude eleitoral no processo que resultou em sua reeleio17. Ainda em 2006, mas na Amrica do Norte, as eleies presidenciais do Mxico, realizadas em 2 de julho, e vencidas pelo candidato conservador Felipe Calderon, foram objeto de contestaes pelo candidato de esquerda, Andres Manuel Lopez Obrador, que restou vencido pela diferena de 0,57 pontos percentuais (35.88% v. 35.31%), menos de 244 mil votos. Dentre as diversas acusaes levantadas, que envolviam inclusive o patrocnio governamental a Calderon18, estava a de que alguns distritos eleitorais haviam recebido um nmero maior de votos do que o registrado. Inobstante as suspeitas levantadas pelo candidato derrotado, a Unio Europeia destacou que seus observadores no encontraram nenhum indcio de ____________________
Cf. Ahmadinejad pede unidade depois de distrbios que dividiram o Ir. Disponvel: <em http:// www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u605243.sthml>. Acesso em: 20.10.2009. 15 Cf.<http://edition.cnn.com/2009/WORLD/meast/06/19/iran.timeline/index.html>. Acesso em: 20.10.2009. 16 Cf. Eleies no equador vo para o segundo turno. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2006/10/061016_equador_chirinos_crg. sthml>. Acesso em: 20.10.2009. 17 Cf. Ecuadors Correa claims re-election win. Disponvel em: <http://edition.cnn.com/2009/ WORLD/americas/04/26/ecuador.election>. Acesso em: 20.09.2009. 18 Cf. Fraud Video Claim in Mexico Poll. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/ americas/5167420.stm>. Acesso em: 20.09.2009.
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irregularidade19. Posteriormente, o Tribunal Eleitoral Federal rejeitou a acusao de fraude20. O processo de confirmao, contudo, foi turbulento, com intensas manifestaes21, e o resultado final, na sociedade, foi o de um pas politicamente dividido. Ressalte-se que problemas eleitorais tampouco se restringiram a pases com prvia tradio ditatorial ou caudilhista, como os pases chamados perifricos na Amrica latina. Os prprios Estados Unidos da Amrica enfrentaram srias acusaes de fraude eleitoral nas eleies de 2000, das quais resultou a vitria, amplamente questionada, de George W. Bush perante o seu opositor, Al Gore. Embora Al Gore tivesse obtido uma quantidade superior de votos populares (50.999.897 em face dos 50.456.002 votos de Bush), Bush obteve a maioria dos colgios eleitorais (271 contra 266 de Al Gore). Ressalte-se que, inobstante o carter peculiar do sistema eleitoral presidencial norte-americano, no qual so os votos amealhados nos colgios eleitorais que importam para a eleio do Presidente e no o da populao em si, a legitimidade da eleio de Bush no foi questionada em razo do nmero inferior de votos populares, mas em razo das dvidas que cercaram a contagem de votos na Flrida, naquela poca governada pelo seu irmo, Jeb Bush (1999-2007). Em virtude da autonomia (aos estados-membros) concedida (rectius: reconhecida desde a origem federativa) pela Constituio dos EUA (art. II, 1, clusula 2), o Estado da Flrida adota o sistema winner-take-all, sendo que neste modelo o candidato mais votado obtm a totalidade dos votos daquele colgio eleitoral (25 votos). Embora Bush tivesse obtido a maioria de votos (48,8%), a margem de diferena em face de Gore era de apenas 1.784 votos, que representavam menos de 0,5% do nmero total de votos. A legislao da Flrida, neste caso, impe uma recontagem automtica, que foi realizada. Ao fim da recontagem, a diferena de votos caiu para 327. Em pedido formulado por Gore, legalmente admitido, exigiu-se a recontagem manual de votos em quatro distritos, Volusia, Palm Beach, Broward e Miami-Dade, os quais, por determinao legal, teriam que entregar os resultados at 7 dias aps a eleio (14 de novembro). Palm Beach, Broward e Miami-Dade no conseguiram cumprir com o prazo e a justificativa pelo atraso no foi aceita pela Secretria de Estado da Flrida. A Suprema Corte da Flrida determinou, primeiramente, a extenso do prazo, para 26 de novembro, e, posteriormente a ____________________
Cf. Fraud Video Claim in Mexico Poll. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/ americas/5167420.stm>. Acesso em: 20.09.2009. 20 Cf. Mexico court rejects fraud claim. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/5293796.stm>. Acesso em: 21.09.2009. 21 Cf. Mexico candidate claiming fraud. Disponvel em: <http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2006/07/09/AR2006070900217_pf.html>. Acesso em: 21.09.2009.
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recontagem dos votos, com base no argumento de que os possveis votos vlidos existentes dentre os 9.000 votos no computados pelas mquinas poderiam alterar o resultado da eleio naquele estado. Ambas as decises foram suspensas pela Suprema Corte dos EUA (Bush v. Palm Beach e Bush v. Gore), destacando a inconstitucionalidade do processo de recontagem de votos. No houve qualquer deciso final dos tribunais a respeito da existncia ou no de fraude eleitoral. Diversos acadmicos questionaram a legitimidade da deciso da Suprema Corte, dentre os quais Alan Dershowitz, o qual afirmou que a deciso proferida no caso sobre a eleio da Flrida pode ser elencada como a mais corrupta deciso na histria da Suprema Corte, porque a nica que eu tenho conhecimento em que a maioria dos juzes decidiu da forma como decidiram por conta de suas identidades pessoais e afiliaes polticas quanto aos litigantes (2001, p. 174), ou at mesmo doutrinadores estrangeiros, como Carlos Blanco de Morais (2002, p. 319), que reputa a deciso no caso Bush v. Gore, como um paradigma to patolgico como at humilhante. Rotunda, por outra banda, afirmou que a deciso em apreo no foi, em certo sentido, surpreendente, porquanto acompanhou uma srie de precedentes quanto manipulao de resultados eleitorais (2003, p. 1).
3 CRISE DA LEGITIMAO ELEITORAL E CONTROLE DO PROCESSO ELEITORAL

No se pode, peremptoriamente, afirmar que o processo eleitoral se encontra em crise apenas em razo das fraudes que o acometem. Em todos os casos analisados, houve liberdade na formao de candidaturas e grupos discordantes foram tratados como opositores polticos e no como inimigos de Estado. sociedade foi atribuda a responsabilidade e o poder de escolher seus representantes. Mas h outras variveis, conforme visto, que podem infirmar a legitimidade eleitoral (como a atribuio de maior importncia a outra dimenso da democracia ou as crticas prpria capacidade do eleitor, apenas para citar algumas hipteses). Contudo, no h como negar que a existncia recorrente de fraudes eleitorais desempenha um efetivo papel no processo de deslegitimao do processo eleitoral e de seu resultado, bem como de seu modelo democrtico geral. Haveria, porm, formas de se combater este mal e, assim, reinserir dignidade ao maquinrio democrtico? Nos pases acima citados, as acusaes de fraude foram apreciadas por rgos de controle. No Afeganisto, a Comisso Eleitoral Independente do Afeganisto, composta por representantes internos e externos, ficou responsvel por promover apreciar as denncias de fraude. No Ir, houve a atuao do Conselho dos Guardies. O resultado eleitoral no Mxico foi chancelado pelo Tribunal Eleitoral
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(tal como ocorre no Brasil, por meio da Justia Eleitoral, rgo especializado do Poder Judicirio). Nos Estados Unidos, houve a atuao do Judicirio. Contudo, invariavelmente, os resultados que estes rgos alcanam no so suficientes para dissipar a nvoa de dvidas que cerca a legitimidade do candidato eleito. Pelo contrrio. Argumenta-se que, uma vez compostas por pessoas vinculadas ao regime vencedor ou ao oposicionista vencido, o mesmo processo de verificao, levado a efeito pelos entes de fiscalizao, poder resultar maculado (vide o caso Bush vs. Gore). Mas no s. H um ntido choque entre aspectos de relevo poltico e social com elementos tcnicos do processo judicial, elementos estes muitas vezes insuficientes para pacificar a sociedade. preciso, nesses casos, que as instituies responsveis pela certificao e controle eleitoral sejam reconhecidas, em suas decises, pela sociedade, independentemente do resultado. Ainda assim possvel que a tcnica utilizada seja constantemente questionada politicamente, ou utilizada para fins polticos, ou, ainda, deturpada politicamente. Como consequncia, outros mecanismos foram idealizados e aplicados. o caso, por exemplo, da votao de sada, traduo literal do mecanismo exit poll, simulao eleitoral realizada por entidades independentes que abordam os eleitores, individualmente, aps terem proferido os seus votos, com o propsito de verificar a semelhana entre o resultado oficial anunciado com aquele amealhado pela entidade. Verificaes como esta foram realizadas nas eleies do Mxico, em 1994 e 2000, Rssia e Srvia. No referendo realizado na Venezuela, em 2004, acerca do processo de recall do Presidente Hugo Chavez, uma exit poll foi realizada pela empresa Penn, Schoen & Berland, com o seguinte resultado: 59% dos eleitores seriam favorveis ao recall, enquanto 41% seriam contrrios. O resultado oficial foi o oposto: 58% dos votos pr Chavez e 42 contra Chavez. Em face desta discrepncia, sugeriu-se a ocorrncia de fraude eleitoral, por meio da manipulao das urnas eletrnicas22, no confirmada por observadores internacionais23 e cuja contestao no foi levada adiante. No mesmo ano, em eleies promovidas na Ucrnia, o resultado do pleito eleitoral, em segundo turno, sinalizou a vitria de Viktor Yanukovych, ento Primeiro-Ministro e apoiado pelo governo, como vencedor do pleito Presidncia, contra Viktor Yushchenko. Assim como ocorrido na Venezuela, o resultado oficial ____________________
Cf. Exit Polls in Venezuela. Disponvel em: <http://www.usnews.com/usnews/opinion/baroneweb/mb_040820.htm>. Acesso em: 20.10.2009. 23 Vide, como exemplo, o relatrio da NORDEM - Norwegian Resource Bank for Democracy and Human Rights. Disponvel em: <http://docs.google.com/gview?a=v&q=cache:rVP3-2SO4xIJ:www. humanrights.uio.no/forskning/publikasjoner/nordem-rapport/2004/13.pdf+Venezuelan+electi on+fraud+2004+and+judicial+decision&hl=pt-BR&gl=br&sig=AFQjCNHJCh-lEPC0LtnDL3g9fRP_ uLfemQ>. Acesso em: 21.09.2009.
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divergia fortemente do resultado apurado pelo exit poll. Este apontava a vitria de Viktor Yushchenko por uma diferena de 11%. O resultado oficial atribuiu a vitria a Yanukovych por uma diferena de 3%24. Como no poderia deixar de ocorrer, levantaram-se suspeitas de fraude eleitoral, seguida de intensa manifestao popular contra e a favor do presidente eleito. Embora a Comisso Eleitoral Central tenha confirmado a legitimidade do resultado, sob a suspeita de ter atuado ativamente no processo de fraude, a Suprema Corte da Ucrnia suspendeu o resultado25 e, posteriormente, determinou novas eleies. Nestas, Yushchenko obteve 51.99% dos votos, e Yanukovych 44.20%. Neste caso, percebe-se que o exit poll serviu como importante instrumento de comparao/parmetro para a verificao da legitimidade do resultado oficial. certo, porm, que a atuao da Suprema Corte, ao contrrio do que ocorreu na Venezuela, teve um papel essencial na reverso do resultado. Ressalte-se, porm, que a posse de Yushchenko no pacificou o pas. Em 2006, aps Yushchenko dissolver o parlamento, Yanukovych foi nomeado PrimeiroMinistro pelo prprio Yushchenko, em razo da dificuldade deste em obter maioria no Parlamento26, em uma clara tentativa de formar um gabinete de coalizao, tendo sido premi por um breve perodo de 2006. Contudo, nas eleies presidenciais de 7 de fevereiro de 2010, concorreu novamente Yanukovych, agora tendo como principal opositora Yulia Tymoschenko, que era premi desde 2007 e que aps ter apoiado Yanukovych na Revoluo Laranja, no pleito de 2004, havia rompido politicamente com este, para ser premi na Presidncia de Yushchenko. Yushchenko foi derrotado nessas eleies e Yanukovych finalmente assumia o poder, em um pleito que foi considerado regular, e cuja vitria j havia sido preanunciada pelas pesquisas de boca-de-urna. Tymoschenko, contudo, durante o processo eleitoral, acusou Yanukovych de preparar novas fraudes. A Comisso Central de Eleies da Ucrnia no considerou a acusao da candidata derrotada em segundo turno, Yulia Tymoschenko, que, apesar da recomendao do Presidente eleito, recusava-se a deixar o cargo de Primeira-Ministra. Pavol Demes, diretor do German Maschall Fund em Bratislava e supervisor do Programa do instituto para a Europa Central e do Leste, em entrevista concedida nas ltimas eleies considerou que Yushchenko fracassou como presidente, mas eu acho que a culpa tambm do sistema poltico da Ucrnia. Todo mundo concorda que eles precisam de uma reforma constitucional. A diviso de poderes no clara. E a relao entre poderes econmicos e polticos tambm confusa.27 ____________________
Cf. The orange revolution. Disponvel em: <http://www.time.com/time/europe/html/041206/ story.html>. Acesso em: 21.10.2009. 25 Cf. Disponvel em: < http://news.bbc.co.uk/2/hi/4042979.stm>. Acesso em: 21.10.2009. 26 Cf. New bloc backs Ukraine president. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/ europe/6929336.stm>. Acesso em: 21.10.2009. 27 Folha de S.Paulo, 7 fev. 2010, Mundo, p. A20.
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Em 2006, na Itlia, a exit poll contribui para atribuir legitimidade s eleies presidenciais ento ocorridas. A mesma instituio que atuou nas eleies de 2004, na Venezuela, PSB, foi contratada pelo ento Primeiro-Ministro, Silvio Berlusconi, sob o argumento de que as pesquisas apresentadas favoreciam o grupo oposicionista de esquerda, encabeado por Romano Prodi. Em pesquisas de exit poll, os resultados sinalizaram a vitria, apertada, de Prodi, confirmada pelo anncio oficial (49,8% contra 49,7% de Berlusconi uma diferena de apenas 25.000 votos dentre um total de 38 milhes)28. Nada obstante este fato, Berlusconi levantou dvidas quanto legitimidade do resultado obtido nas urnas29. A questo chegou Suprema Corte italiana, que reconheceu o resultado das eleies. Posteriormente, em documentrio produzido por um jornalista investigativo e pelo editor do Dirio, peridico de influncia esquerdista, sugeria-se a realizao de fraudes eleitorais pelo prprio derrotado30. Esse mtodo de apreciao, porm, no imune s mesmas crticas e aos mesmos vcios que podem ocorrer na prpria votao. Questiona-se, assim, a imparcialidade dos auditores internacionais, como ocorreu, para se valer de um caso recente j referido anteriormente, no Afeganisto. Em 20.10.2009, cumpre tambm registrar, um dos membros internos do Comit Eleitoral Independente renunciou, sob o argumento de que o organismo estava sob controle dos membros estrangeiros nomeados pela ONU31. Um modelo de votao eletrnica, com um avanado sistema antifraude e um acompanhamento rigoroso dos prprios partidos polticos envolvidos, como ocorre no Brasil, constitui uma frmula que procura, em especial, evitar a crise de deslegitimao eleitoral ps-eleies, decorrente de possibilidades de acusaes de fraude por candidatos derrotados. A prpria celeridade que esse modelo atinge na proclamao do resultado final um fator relevante no contexto democrtico.
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Cf. Italian election too close to call. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/world/2006/ apr/10/italy>. Acesso em: 21.10.2009. 29 Cf. Berlusconi disputes Prodi election victory. Disponvel em: <http://www.dailymail.co.uk/news/ article-382615/Berlusconi-disputes-Prodi-election-victory.html>. Acesso em: 21.10.2009. Vide, tambm, Claims of fraud in italian election. Disponvel em: <http://www.theaustralian.news.com. au/story/0,20867,20824976-2703,00.html>. Acesso em: 21.10.2009. 30 Cf. Claims of fraud in italian election. Disponvel em: <http://www.theaustralian.news.com.au/ story/0,20867,20824976-2703,00.html>. Acesso em: 21.10.2009. 31 Cf. Juiz da comisso de investigao afeg sobre fraude eleitoral renuncia, disponvel em: <http:// veja.abril.com.br/agencias/afp/veja-afp/detail/2009-10-12-560940.shtml>. Acesso em: 20.10.2009.
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4 SEMELHANAS E DISTINES ENTRE OS CASOS APONTADOS: ALGUMAS CONCLUSES

Invariavelmente, a mera acusao de fraude eleitoral suficiente para colocar em xeque a legitimidade dos eleitos, produzindo um cenrio de ruptura institucional e, em casos extremos, como no Ir, de verdadeira insegurana. Em meu mapeamento, mesmo pases com forte tradio democrtica, como Estados Unidos da Amrica e Itlia, estiveram envolvidos em firmes acusaes de fraude. Isso revela que a suposta crise, se houver, no tpica das jovens democracias, no decorrendo de sua inexperincia no manuseio dos institutos e instrumentos de carter democrtico. Mas o mesmo problema ocorreu em pases com um recente histrico democrtico, como Mxico (dominado pelo PRI). Assim tambm Equador, Venezuela e Ucrnia e Afeganisto, bem como naqueles em que a Religio desempenha papel essencial na gesto do poder, como o caso do Ir. Os motivos da recorrncia dessa fraude eleitoral so incertos. Em alguns pases aqui citados, em especial Equador e Itlia e, nas ltimas eleies, na Ucrnia, as suspeitas de fraude foram levantadas sem que houvesse indcios claros de fraude. Talvez aqui se revele a faceta de tentativas desesperadas de alcanar o poder, com acusaes vazias que no merecem ser respeitadas. Mas como distingui-las das acusaes de contedo? No Equador, a demora no processo de contagem de votos e a ascenso inesperada do candidato opositor ensejaram as suspeitas levantadas pelo posteriormente eleito Rafael Correa, mas no houve qualquer procedimento posterior visando a confirmar a ocorrncia da fraude. Na Itlia, mesmo com o reconhecimento das diversas projees apontando uma vitria apertada do candidato de oposio, o partido no poder questionou a legitimidade do pleito, acusao esta afastada posteriormente pelo Judicirio. Em sntese, a alegao de fraude, por vezes, parece fazer parte da retrica democrtica de alguns partidos ou polticos, como uma nova e recorrente ferramenta de ataque ao opositor e ao resultado no desejado pelo seu acusador. Trata-se mais propriamente de um tema a ser contextualizado na liberdade de opinio e informao, e seus limites democrticos. Contudo, preciso ponderar que tambm surge como o incio de um processo de deslegitimao do partido vencedor, com vistas ao sucesso no pleito seguinte. Seu propsito pode ser sistematizado, em linhas gerais, como pretendendo: (i) deslegitimar o meu opositor; (ii) reconfortar o meu eleitor; (iii) suscitar dvida no eleitor inseguro e incerto quanto ao seu posterior voto. H dvidas igualmente presentes no processo de apurao e confirmao das fraudes. Em alguns pases, alguns instrumentos serviram para despertar o
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alerta quanto ocorrncia de fraudes ou equvocos no processo de contagem de votos. Na Venezuela, na Ucrnia (eleies de 2004) e nos Estados Unidos, por exemplo, os indcios surgiram aps: (i) a constatao de uma ampla divergncia entre os resultados obtidos por observadores externos (Venezuela e Ucrnia) e os resultados oficiais divulgados (no caso dos dois primeiros pases) e; (ii) um processo de recontagem estabelecido por lei, em casos de pequena diferena de votos (Estados Unidos da Amrica do Norte). Semelhantemente aos casos acima, no Afeganisto, o questionamento legitimidade do resultado eleitoral foi levantado principalmente por observadores estrangeiros, enviados para analisar e fiscalizar o processo eleitoral. J em outros pases analisados, a suspeita foi engatilhada no por um instrumento formal de apurao, mas sim, em grande parte, pela desconfiana mtua que os competidores nutriam entre si (no que este elemento no estivesse presente nos demais casos). No Ir, por exemplo, o fato de o resultado das urnas da regio da qual era proveniente o opositor, Mir Hossein Mousavi, no ter produzido um resultado naturalmente favorvel, alimentou as incertezas quanto legitimidade da eleio. Em sntese, as expectativas quanto ao nmero de votos que cada candidato espera receber servem como um parmetro precrio, certo de controle da legitimidade das eleies. Outros elementos podem ser agregados a esta expectativa, auxiliando na formao do juzo de uma suposta fraude. Tem-se, por exemplo, a posio do eleito. ele o candidato do Governo ou da Oposio? Esta varivel estava presente na denncia de fraude apresentada por Obrador no Mxico. Caldern era candidato do ento Presidente Fox, que j havia sido acusado de manipular a mquina estatal em favor de seu candidato. Por fim, interessante notar que na maioria dos casos houve a atuao de um suposto rgo de controle e que o Judicirio deve ser o receptculo natural desse tipo de anlise nas sociedades ocidentais. Com vistas a sistematizar alguns pontos comuns e divergentes entre os casos mencionados, segue, abaixo, uma tabela comparativa.
Pas Indcios de Fraude/Origem Sim/ Observadores internacionais. Sim/Oposio. Beneficiado Controle/Como Sim. Comisso Eleitoral Independente do Afeganisto. Sim. Conselho dos Guardies. Confirmao da Fraude/ Resultado 1,3 milho de votos fraudados/ Ocorrncia de segundo turno. 3 milhes de votos fraudados/ Manuteno do resultado.
Afeganisto
Candidato do Governo.
Ir
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Indcios de Fraude/Origem Sim/Oposio. Confirmao da Fraude/ Resultado Sem processo de verificao/ Acusador ganhou a eleio em segundo turno. Sem confirmao/ recontagem parcial dos votos e manuteno do resultado. No houve processo formal/ Manuteno do Resultado. Reconhecimento da fraude pelo Poder Judicirio/Ocorrncia de 2o turno. No se reconheceu existncia de fraude/ Manuteno do resultado.
Pas Equador
Beneficiado Governo deposto.
Controle/Como ____ Sim. Poder Judicirio. _____ Sim. Comisso Eleitoral Central + Poder Judicirio. Sim. Poder Judicirio.
Mxico
Sim/Oposio. Sim/Observadores externos (exit poll) + oposio. Sim/Observadores externos (exit poll) + oposio. Sim/Vencido.
Venezuela
Ucrnia (2004)
Itlia
Candidato da oposio. Candidato da Oposio (Porm, o Estado da Flrida era governado pelo irmo e membro do Partido do beneficiado.
EUA
Sim (erros na contagem de voto)/ Vencido.
Embora a Justia Estadual tenha determinado a Sim. Poder Judicirio recontagem dos votos, a (Estadual e Federal). Justia Federal determinou sua inconstitucionalidade/ Manuteno do Resultado.
Para encerrar, cumpre registrar que a higidez do processo eleitoral essencial para a manuteno da legitimidade do Governo eleito. Os mtodos ou ferramentas necessrios para assegurar a perfeio deste processo, contudo, no deixam de enfrentar suas prprias crticas e esto a merecer uma maior ateno e cuidado. Nada impede que o controlador esteja sujeito mesma parcialidade que acometeu o processo eleitoral questionado. O Conselho dos Guardies, a Comisso Eleitoral Independente do Afeganisto e a Suprema Corte dos EUA, por exemplo, foram alvos de fortes crticas e questionamentos quanto sua imparcialidade na apurao da fraude. Mas talvez seja impossvel e irreal almejar um processo perfeito, hermeticamente fechado e imune a contestaes. Primeiro, porquanto um processo que envolve milhes de pessoas, regies inacessveis e inspitas, dificilmente estar imune a equvocos e erros que no necessariamente podem ser fruto de dolo de uma parte em prejudicar a outra. Como, ento, diferenciar o erro da fraude? Em segundo, o prprio processo eleitoral controverso pode ser fruto da dinmica social de um pas. Nenhum dos pases aqui agrupados apresenta plena coeso social e dificilmente um pas democrtico pode ser considerado socialmente uniforme, principalmente quando passa por um processo eleitoral. Nas sociedades hipercomplexas da atualidade, a disparidade entre posies ideologicamente aceitveis e compostas politicamente tende, ao final das eleies, no a regredir, mas a se acentuar. A polarizao entre Democratas e Republicanos e a divergncia de manifestaes acima apresentada bem demonstra o maremoto poltico que acomete os Estados Unidos da Amrica e que certamente influencia a maneira como
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o seu processo eleitoral perseguido e como o seu resultado final absorvido (ou no) pela mesma sociedade. Na Ucrnia, por exemplo, superado o problema da fraude de 2004 e empossado o Governo de Direito, por assim dizer, houve, num curto espao de dois anos, duas novas eleies no Parlamento, sendo que em uma delas, o prprio fraudador foi nomeado Primeiro-Ministro pelo ento prejudicado Yushchenko, embora por um curto perodo, para em seguida retornar como Presidente eleito. Se correto assumir que a fraude no processo eleitoral produz instabilidade social e uma insegurana j no ponto inicial de construo do Governo a ser respeitado, no menos acertada a concluso de que a fraude eleitoral surge em circunstncias j instveis, de fragmentao do poder, sendo difcil diferenciar a causa da consequncia. Talvez no seja o caso de concluir por uma crise da legitimao eleitoral, mas sim de aceitar tais solavancos como variveis normais da Democracia nas sociedades atuais. Afinal, no a maneira de administrar o Poder que polmica, mas sim o seu prprio objeto, o poder.
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REFERNCIAS
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PROPAGANDA ELEITORAL e sua incidncia

Walber de Moura Agra1 Carlos Mario Da Silva Velloso2
Discorre sobre a aplicao da legislao na propaganda eleitoral na imprensa escrita, no rdio, na televiso e na internet. Apresenta a classificao da propaganda poltica nas modalidades de propaganda eleitoral, partidria e institucional, estabelecendo as diferenas conceituais e prticas das propagandas eleitoral e partidria. Informa que a primeira se realiza em momentos pr-eleitorais, com inteno da conquista de votos nos pleitos, e a segunda permanente e busca continuamente divulgar ideias da agremiao para cooptar militantes e simpatizantes. A propaganda institucional a publicidade de atos, obras, campanhas, servios de rgos pblicos, com finalidade educativa, informativa ou de orientao social. Ressalta que a legislao eleitoral regulamenta detalhadamente a propaganda eleitoral para que seja realizada de maneira paritria pelos candidatos, na tentativa de evitar o abuso do poder econmico.
Palavras-chave: Propaganda eleitoral; imprensa escrita; rdio; televiso; internet.
1 Propaganda poltica e sua classificao

Utilizando-se de metfora usada por Terence Shimp, pode-se dizer que a propaganda um conjunto de atividades com o objetivo de transferncia de valores entre um partido poltico ou candidato e seus eleitores. A propaganda poltica difere dos demais tipos de propaganda, como, por exemplo, da mercadolgica voltada para o consumo porque tem finalidade diversa, consistente no objetivo de interferir nas decises tomadas pela organizao poltica institucionalizada, atinge todas as classes sociais, independentemente de nvel cultural ou econmico, encontra-se minudentemente regulamentada por legislao especfica e veiculada com gratuidade pelo rdio e pela televiso. Ela se subdivide em propaganda eleitoral, partidria e institucional. A propaganda eleitoral difere da propaganda partidria, que possui o objetivo de explicar as ideias das agremiaes e procurar adeses a seus pontos de vista ideolgicos. Ambas so espcies do gnero propaganda poltica, a qual ____________________
Mestre pela UFPE. Doutor pela UFPE/Universit degli Studi di Firenze. Ps-Doutor pela Universit Montesquieu Bordeaux IV. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). Professor universitrio da Universidade Catlica de Pernambuco. Procurador do Estado de Pernambuco. 2 Ministro aposentado. Foi presidente do Supremo Tribunal Federal (1999-2001) e do Tribunal Superior Eleitoral (1994-1996 e 2005-2006). Professor emrito da UnB e da PUC Minas. Advogado.
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abrange perodos eleitorais e perodos no eleitorais, consistindo em todas as manifestaes em que os cidados expem seus pontos de vista acerca do manuseio da coisa pblica. Enquanto a primeira se realiza em momentos pr-eleitorais, com vistas a conquistar o maior nmero possvel de votos nos pleitos, a segunda tem constncia permanente, buscando de forma contnua divulgar as ideias da agremiao para cooptar mais militantes e simpatizantes. So regulamentadas tambm por instrumentos normativos diversos: a primeira encontra disposio na Lei no 9.504/97 (Lei Eleitoral) e a segunda se alicera na Lei no 9.096/95 (Lei dos Partidos Polticos). Alm dessas duas espcies mencionadas, existe a propaganda institucional, tambm pertencente ao gnero propaganda poltica, que a publicidade de atos, obras, campanhas, servios de rgos pblicos, cuja finalidade deve ter carter educativo, informativo ou de orientao social.3 A propaganda eleitoral a realizada pelos candidatos para que possam ganhar as eleies. De acordo com as lies do Professor Pinto Ferreira, ela se configura como uma tcnica de argumentao e apresentao ao pblico, organizada e estruturada de tal forma a induzir concluses ou pontos de vista favorveis a seus anunciantes. Defluindo de uma liberdade fundamental, livre expresso de pensamento, ultrapassa o sentido exclusivo de mecanismo de captao de votos pelo candidato, constituindo-se componente de grande utilidade no processo eleitoral para propiciar a dialtica no pleito disputado, o que permite aos eleitores, diante do antagonismo de propostas, verificar qual a mais factvel com seus interesses. Como representa uma ferramenta poderosssima para garantir a adeso dos cidados, podendo mesmo fazer com que acontecimentos falsos assumam a veste de verdadeiros, a legislao eleitoral optou por regul-la em suas minudncias, de modo que possa ser realizada de maneira paritria a todos os candidatos, na tentativa de evitar o abuso do poder econmico. Essa tarefa configura-se um tanto complexa pela dificuldade de se definir precisamente o conceito de propaganda eleitoral. Djalma Pinto afirma que seu conceito deve compreender todo o mecanismo de divulgao de um candidato destinado a convencer o eleitor a sufragar seu nome no dia da votao, podendo ser feita pelo candidato ou pelo partido. Ajuda a delimitar seu conceito o critrio ____________________
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Agravo regimental. Recurso especial eleitoral. Propaganda institucional. Chefe do Poder Executivo. Conduta vedada. Caracterizao. 1. Deve ser comprovada a autorizao ou prvio conhecimento da veiculao de propaganda institucional, no podendo ser presumida a responsabilidade do agente pblico (AI no 10.280/SP, rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJE de 14.9.2009, e REspe no 25.614/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 12.9.2006). Contudo, no h se falar em presuno no caso em debate. TSE, AgR-REspe no 36.251, rel. Min. Flix Fischer, DJE 10.3. 2010.
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Propaganda eleitoral e sua incidncia
temporal, j que antecede a pero dos no eleitorais, e o critrio teleolgico, pois ambiciona conquistar o voto dos eleitores para o candidato que a veicula. Por meio do contedo da propaganda eleitoral, os participantes do pleito buscam conquistar o apoio dos cidados, tentando convenc-los de que as propostas defendidas so as melhores para a sociedade, utilizando-se muitas vezes de argumentos capciosos. Ela pode ser direta, quando expressamente menciona a finalidade eleitoral, inclusive designando o cargo pleiteado; ou dissimulada, quando no h meno clara disputa eleitoral, mas faz-se apologia s qualidades do pretenso candidato. Ressalve-se que a jurisprudncia dominante entende que a mera divulgao do nome do cidado com o trabalho por ele realizado em prol de determinado setor da sociedade, sem nenhum tipo de referncia a candidatura ou eleies, no caracteriza propaganda eleitoral antecipada nem torna passvel a aplicao de multa.
2 Propaganda eleitoral
A permisso para sua realizao comea a partir do dia 6 de julho do ano da eleio, cinco dias depois da data-limite para a realizao das convenes, que o dia 30 de junho. Qualquer tipo de propaganda eleitoral realizada antes ilcita, exceo daquela denominada intrapartidria. Conveno o procedimento regido pelo estatuto de cada agremiao para decidir quais candidatos disputaro o pleito eleitoral. Depois de serem ungidos por essa deciso, providencia-se a solicitao do registro eleitoral. Quando o nome no consensual, a escolha decidida pelo voto dos convencionais, razo pela qual permitiu a legislao a realizao de propaganda intrapartidria. A Justia Eleitoral entende que ela permitida para cooptar apoio dos convencionais a determinados candidatos, restringindo-se sua abrangncia pela especificao do eleitorado almejado. Dessa forma, a Lei Eleitoral permite ao postulante a candidato, na quinzena anterior escolha partidria, a utilizao de propaganda interna a seus correligionrios com a finalidade da indicao de seu nome na conveno (art. 36, 1o, da Lei no 9.504/97). Entretanto, veda-se a utilizao de rdio, televiso ou outdoor porque sua abrangncia se limita aos convencionais, cidados que votam nos pleitos partidrios, e tambm porque a utilizao de rdio, televiso e outdoor desequilibra o resultado da escolha partidria em prol daqueles que tm maior poder econmico. Propaganda intrapartidria uma espcie de propaganda eleitoral, diferenciando-se em virtude de seu alcance reduzido. Ela se destina apenas aos cidados que vo participar da conveno, os convencionais, na tentativa de cooptar votos para os candidatos que desejam ser aclamados pela escolha partidria. Permite-se o envio de mensagens aos convencionais e a fixao de cartazes e faixas
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perto do local de votao; por outro lado, impede-se a utilizao de rdio, televiso e outdoors (art. 1o, 1o, da Resoluo no 22.261/2006). Devido propaganda eleitoral, no segundo semestre do ano do pleito no se veicula propaganda partidria gratuita, nem se permite qualquer tipo de propaganda poltica paga no rdio e na televiso. Caso haja descumprimento dessas proibies, o responsvel pela divulgao e seu beneficirio, quando comprovado seu prvio conhecimento, sujeitar-se- pesada multa ou ao equivalente ao custo da propaganda, se for maior (art. 36 da LE). Frise-se que o beneficirio tem que ter conhecimento da publicidade, sendo requisito inafastvel sua comprovao, sob pena de no se configurar qualquer tipo de ilcito. Toda publicidade poltica realizada aps o dia 5 de julho do ano da eleio considerada como legal, devendo, entretanto, atender aos requisitos expostos normativamente. No caso de propaganda de candidatos a cargos majoritrios, devero constar, tambm, o nome dos candidatos a vice ou a suplentes de senador, de modo claro e legvel, em tamanho no inferior a 10% do nome do candidato a titular (art. 36, 4o, da Lei no 9.504/97). O no cumprimento dessa obrigao, tambm sujeita os responsveis ou seu beneficirio, quando comprovado seu conhecimento, a multa no valor de R$5.000,00 a R$25.000,00, ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior. Como no se dava nfase nas propagandas eleitorais exposio dos nomes dos vices e suplentes de senador, emergiu essa nova regra, visando a possibilitar ao eleitor saber em quem est votando para, eventualmente, ocupar o mandato poltico. A principal razo para essa disposio reside nos cargos de suplentes de Senador, que assumem frequentemente o mandato, sem que o eleitor saiba, na hora da eleio, quem so esses cidados, ensejando que pessoas sem nenhuma densidade intelectual e moral possam concorrer a esses cargos. Em bens particulares, independentemente de obteno de licena municipal e de autorizao da Justia Eleitoral, autorizada a veiculao de propaganda eleitoral por meio da fixao de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscries, conquanto no excedam ao tamanho de 4m e que no contrariem a legislao eleitoral, sujeitando-se o infrator s penalidades previstas de multa e de restaurao do bem (art. 37, 2o, da Lei no 9.504/97).4 ____________________
Localizao. Via pblica. No caracterizao. Propaganda em bem pblico. Ausncia de prequestionamento do art. 37, 1o, da Lei no 9.504/97. Dissdio jurisprudencial no configurado. Reiterao de argumentos j apresentados. Agravo desprovido. I Os agravantes no aportaram aos autos qualquer fato capaz de afastar os fundamentos da deciso agravada. II O fato de o aparato do outdoor estar localizado em via pblica no o caracteriza como bem pblico, por se tratar essencialmente de bem de natureza particular. TSE, AgR-REspe no 35.414, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 16.3.2010.
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Mantendo a desnecessidade de licena municipal e de autorizao da Justia Eleitoral, a inovao trazida pelo regramento eleitoral foi a de determinar, legalmente, uma medida mxima especfica que dever ser respeitada pelas propagandas em bens particulares: 4m2. A mens legis dessa limitao foi evitar a poluio visual, fenmeno mais acentuado em anos eleitorais, que maculam a beleza esttica das cidades, alm de tirar a ateno dos motoristas. de se salientar que, caso haja a realizao de propaganda irregular em bens particulares, por exceder ao limite mximo permitido, a mera retirada delas no tem o condo de alijar a aplicao da sano de multa. Para a averiguao da obedincia ao limite de 4m2, a propaganda deve ser considerada como um todo, e no isoladamente. Assim, mesmo sendo formada por uma concatenao de diversas propagandas menores, a propaganda total no pode exceder ao limite legal. o caso, por exemplo, de outdoors, formado pela juno de vrias publicidades menores. Nesse caso, o que deve ser considerado o tamanho total daquele, em virtude de seu efeito visual nico. Atente-se que essa mensurao da propaganda eleitoral deve ser feita exclusivamente na primeira instncia, pois sua comprovao em segunda instncia se mostra impossvel, em razo da Smula no 279 do Supremo Tribunal Federal. Ainda com relao propaganda em bens particulares, restou estabelecido que ela deve ser espontnea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento e troca de espao para essa finalidade (art. 37, 8o, da Lei no 9.504/97). A teleologia desta norma a de se evitar o comrcio de propagandas em bens particulares, propiciando aos candidatos com menor poder econmico igual possibilidade de veiculao de publicidade, bem como o fortalecimento do exerccio substancial da cidadania e, por conseguinte, da prpria democracia. No caso de propaganda eleitoral em imvel particular locado, surgindo conflito entre opes polticas do locador e do locatrio, dever ser garantida a preferncia deste ltimo, por estar ele na posse do bem. A legislao veda a possibilidade de qualquer tipo de publicidade em bens de uso comum e naqueles a que a populao em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginsios, estdios, ainda que de propriedade privada (art. 37, 4o, da Lei no 9.504/97). Qualquer tipo de propaganda eleitoral, no importando a forma ou intensidade como ela veiculada, nesses bens, expressamente proibida. Os bens pblicos so divididos em trs espcies: bens de uso comum, destinados populao em geral, como rios e mares; bens de uso especial, aqueles que possuem uma finalidade especfica, como os hospitais; e os bens dominicais, de propriedade das pessoas de direito pblico interno (art. 99 do Cdigo Civil de 2002).
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A redao posta atualmente, afastando-se da sistemtica civilstica, descurouse, assim, de abranger os bens de uso especial e os dominicais, que, juntamente com os comuns, so tambm classificados de bens pblicos. Desse modo, para que no se chegue a consequncias prticas esdrxulas de, por exemplo, no se autorizar publicidade poltica em uma praa, mas a permitir em um hospital, deve-se dar expresso bens de uso comum o significado de bens de uso pblico, abrangendo todos os imveis e mveis utilizados pelo poder pblico. Faz-se necessrio ressaltar que essa vedao tambm se aplica aos bens particulares, cujo uso ou explorao dependa de cesso ou permisso do Poder Pblico. Ento, todas as empresas concessionrias ou permissionrias, como empresas de nibus ou faculdades privadas, esto impedidas de veicular propaganda eleitoral. At mesmo em estabelecimentos comerciais, incluindo seus estacionamentos, ainda que pagos, que so propriedades privadas de acesso pblico, vedado promover qualquer tipo de propaganda eleitoral. Consubstanciando essa extenso, registre-se o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que tambm se considera vedada a veiculao de propaganda eleitoral em txis, que, mesmo sendo bens particulares, prestam servio pblico por meio de concesso do poder pblico. Inovao importante foi a extenso dessa vedao aos locais onde a populao tem acesso de forma coletiva, como cinemas, estdios, clubes, hospitais particulares, igrejas, dentre vrios outros exemplos.5 Nesse sentido, o TSE fixou entendimento de que bem de uso comum, para fins eleitorais, compreende tambm os privados abertos ao pblico. Alberto Rollo fala que a finalidade da extenso do conceito de bens pblicos para os privados, cujo acesso seja destinado populao em geral, evitar que o eleitor seja surpreendido por propagandas em locais nos quais no est acostumando a receb-las: estudando, divertindo-se, buscando atendimento mdico etc. ____________________
Cuida-se de recurso especial interposto pela Coligao Melhor para So Bernardo contra o v. acrdo proferido pelo Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, assim ementado: Recurso eleitoral. Propaganda eleitoral em bem de uso comum - Mantida a deciso de ilegitimidade passiva de um dos representados porquanto no se tratava de candidato a cargo poltico ou responsvel pela organizao do evento. Manifestao poltico-partidria em auditrio de universidade. Local fechado, de acesso restrito aos convidados para o evento. No caracterizada a utilizao de bem de uso comum para fins de propaganda eleitoral - Inteligncia do art. 13 da Resoluo-TSE no 22.718/2008. [...] considero que o art. 37, caput, da Lei no 9.504/97 no foi violado pois, conforme se extrai do acrdo recorrido, o evento o qual, registre-se, sequer foi descrito na base ftica do acrdo, no foi realizado em bem de uso comum, a que a populao em geral tem acesso (fl. 180). Conforme se extrai do v. acrdo: o evento foi realizado nas dependncias de uma universidade, porm, em um auditrio especfico, previamente alugado pelo partido poltico (fls. 45-46), local cujo acesso era restrito a convidados (fl. 47). TSE, REspe no 35.551/SP, rel. Min. Flix Fischer, DJE 26.2.2010.
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Nas rvores e nos jardins localizados em reas pblicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisrios, no permitida a colocao de propaganda eleitoral de qualquer natureza, mesmo que no lhes cause dano (art. 37, 5o, da Lei no 9.504/97). Esta regra vem a explicitar mais ainda a vedao sobre a publicidade em locais pblicos, especificamente em rvores e jardins. permitida a colocao de cavaletes, bonecos, cartazes, mesas para distribuio de material de campanha e bandeiras ao longo das vias pblicas, desde que mveis e que no dificultem o bom andamento do trnsito de pessoas e veculos (art. 37, 6o, da Lei no 9.504/97). A colocao desses objetos s possvel de ser realizada se eles forem mveis e, ainda, no obstarem o trnsito normal de veculos e pessoas. Para que no surja dvida sobre a utilizao desses objetos, a prpria legislao eleitoral determina o que se entende por mvel: objetos cuja colocao e retirada se d entre as seis e as vinte e duas horas (art. 37, 7o, da Lei no 9.504/97). Assim, no basta a simples aplicao do conceito de bem mvel para que a propaganda seja considerada mvel. necessrio que a propaganda seja removvel dentro do interregno das seis s vinte e duas horas. A pena de multa inerente propaganda eleitoral irregular, quando essa tiver mais de um responsvel, deve ser aplicada de forma solidria, abrangendo seus autores ou beneficirios, e no de forma individual, j que dessa forma poderia ser criada um bis in idem, possibilitando uma dupla punio pelo mesmo fato. Considerar a multa publicidade extempornea atravs da incidncia individual exacerbaria a sano imposta, sem se ater aos parmetros de justia, relegando sua funo educativa. de se salientar que, nessa hiptese, deve restar demonstrado o prvio conhecimento do beneficirio da propaganda, para que ele no seja atacado atravs de meras presunes. Assim era a inteligncia da Smula no 17 do TSE, j revogada: No admissvel a presuno de que o candidato, por ser beneficirio da propaganda eleitoral irregular, tenha prvio conhecimento de sua veiculao. A propaganda eleitoral extempornea, realizada fora de seu prazo especfico, ou seja, antes do dia 5 de julho, sujeita quem a realizar e o seu beneficirio, quando comprovado seu prvio conhecimento, multa no valor de R$5.000,00 a R$25.000,00, ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior (art. 36, 3o, da Lei no 9.504/97). Com a nova legislao eleitoral, o valor da multa deixou de ser aferido em UFIR para uma quantia ajustada diretamente moeda corrente, varivel de R$5.000,00 a R$25.000,00, se o valor da prpria propaganda extempornea no for maior que ela.
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No se deve confundir propaganda extempornea com propagada intrapartidria. Esta ltima realizada dentro do mbito partidrio por seus filiados com o intento de convencer os demais correligionrios a escolher determinados pr-candidatos para a disputa dos cargos eletivos. A propaganda intrapartidria no poder ser dirigida para o pblico em geral, deve ser restrita aos integrantes dos partidos. Caso ocorra esta exteriorizao, estar-se- caracterizada a propaganda extempornea. Muito embora, o TSE tolera a propaganda realizada fora dos limites do local da realizao da conveno partidria. A propaganda eleitoral antecipada, alm de criar desigualdades entre os candidatos, viola regras de arrecadao e aplicao de recursos nas campanhas eleitorais e pode camuflar o abuso do poder econmico e poltico.6 O Tribunal Superior Eleitoral entende que ocorre propaganda antecipada quando ela levar ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ao poltica ou as razes que levem a inferir que o beneficirio seja o mais apto para a funo pblica. Mas, antes das convenes, principalmente quando houver disputa, configura-se necessrio permitir a captao lcita dos votos dos filiados. Assim, dirimindo eventuais dvidas sobre quais condutas poderiam ser consideradas propaganda eleitoral antecipada, determinou-se aquelas que no teriam essa caracterizao, adotando um critrio de excluso. Desse modo, no ser considerada propaganda eleitoral antecipada: a) a participao de filiados a partidos polticos ou de pr-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rdio, na televiso e na internet, inclusive com a exposio de plataformas e projetos polticos, conquanto no haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rdio e de televiso o dever de conferir tratamento isonmico aos pr-candidatos. Nesta situao a tipificao da propaganda antecipada consiste na caracterizao de seu elemento ftico: o pedido de voto por parte do pr-candidato. O legislador no objetivou impedir o acesso aos meios de comunicao por parte dos filiados ou dos pr-candidatos e, sim, que eles utilizem tais aes com o escopo de angariar, expressamente, votos; ____________________
Agravo regimental. Recurso especial. Propaganda eleitoral antecipada. No configurao. Desprovimento. 1. A referncia reduo da jornada de trabalho sem reduo do salrio como instrumento gerador de emprego e de qualidade de vida, longe de se referir ao poltica de determinado candidato, revela verdadeiro posicionamento do partido em relao a temas poltico-comunitrios, conduta legtima nos termos da jurisprudncia do e. TSE (RP no 869/DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 11.4.2007; ARP no 917, rel. Min. Ari Pargendler, publicado em sesso de 6.9.2006). 2. Ao contrrio do que afirma o agravante, no houve meno a pleito futuro, cargo eletivo pretendido, ao poltica a se desenvolver ou exposio de motivos pelos quais os beneficirios da propaganda sejam considerados os mais aptos ao exerccio de funo pblica, logo, descabe sustentar a ocorrncia de propaganda eleitoral dissimulada. TSE, AgRREspe no 35.025, rel. Min. Flix Fischer, DJE 24.3.2010.
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b) a realizao de encontros, seminrios ou congressos, em ambiente fechado, a expensas dos partidos polticos, para tratar da organizao dos processos eleitorais, planos de governos ou alianas partidrias visando s eleies. No se caracteriza como propaganda extratempornea as reunies partidrias que tenham como objetivo o desenvolvimento de programas eleitorais. Esses encontros no tm como fim, de forma imediata, o pedido explcito de votos, sua finalidade o desenvolvimento de projetos polticos que sero realizados posteriormente, com a ascenso ao poder. Caso ocorra a exteriorizao explcita do pedido de votos, estarse- caracterizada a propaganda ilcita; c) a realizao de prvias partidrias e sua divulgao pelos instrumentos de comunicao intrapartidria; d) a divulgao de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que no se mencione a possvel candidatura, ou se faa pedido de votos ou de apoio eleitoral (art. 36-A, I, II, III, e IV, da Lei no 9.504/97). Nesta hiptese, o que se probe o pedido expresso de votos e no a divulgao das atividades parlamentares. Proibir essa divulgao seria impedir a comunicao entre os parlamentares e seus eleitores e, consequentemente, coibir o julgamento de suas atuaes. Fora dessas modalidades, a publicidade que atingir o eleitorado, levando-o a crer na existncia de um efetivo pedido de voto, configura-se como propaganda antecipada, devendo sofrer as sanes legais. Considera-se tambm propaganda ilcita a propaganda antecipada que visa macular a imagem poltica de outro pretenso candidato reeleio, divulgando atos pejorativos quanto a sua imagem; da mesma forma, irregular a propaganda eleitoral intempestiva, que visa buscar apoio e sentimento de compaixo junto ao eleitorado, atravs de meios de comunicao. De toda sorte, a propaganda eleitoral antecipada no s ocorre de modo direto, no qual h uma clarividente veiculao de publicidade voltada a obter votos para candidatos ou apoio para partidos polticos. Esse tipo de propaganda tambm pode acontecer atravs de mensagens subliminares, mediante um pedido implcito de voto, camuflado em outra roupagem propagandstica. Para se aferir se uma publicidade realmente encerra caractersticas de propaganda eleitoral indireta, no se deve reduzir anlise apenas de seu texto ou de suas imagens. preciso que se atente para o contexto em que est inserida, bem como os demais elementos por ela aventados. A utilizao de pgina pessoal dos candidatos na Internet no caracteriza propaganda extempornea, quando eles a utilizam para mostrar suas atividades e sua biografia. caracterizada como propaganda irregular quando, veiculada antes do perodo eleitoral, contenha pedido de votos e indicao do cargo almejado. A
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divulgao de atividade parlamentar em stio da Internet, nos trs meses anteriores ao pleito, no caracteriza, por si s, propaganda irregular. De maneira semelhante propaganda direta, a indireta que seja realizada antes do prazo legal ser considerada ilcita, sujeitando, portanto, os seus responsveis s mesmas sanes aplicadas quela.7 Na prtica, abriu-se, ento, amplo espao para que os candidatos a candidatos realizassem movimentaes polticas a fim de atrair adeso a suas eventuais candidaturas, bem como levar ao conhecimento do eleitorado o nome daqueles que pretendem disputar a eleio. Muitas tm sido as decises, em todo o Brasil, que definem como propaganda extempornea a utilizao de outdoors, antes do dia 5 de julho, com o nome de futuros candidatos saliente-se que na poca eleitoral proibida a propaganda poltica em outdoors. Resta cada vez mais ultrapassada a jurisprudncia que considerava essa veiculao como promoo pessoal, principalmente quando elas aparecem em anos eleitorais. De outra banda, a propaganda exercida nos termos da legislao eleitoral no poder ser objeto de multa nem cerceada, sob alegao do exerccio do poder de polcia ou de violao de norma municipal (art. 41, caput, da Lei no 9.504/97). Atente-se que a garantia serve somente propaganda poltica realizada dentro dos marcos legais, no protegendo aquela que afronta o arcabouo normativo. Caso haja qualquer tipo de cerceamento ao direito de publicidade, o ofendido, valendose da prerrogativa constitucional da universalidade de jurisdio, poder peticionar ao Poder Judicirio para que o seu direito seja garantido. O TSE, por meio da Instruo no 131, da Resoluo no 23.191, de 11.1.2010, estabeleceu parmetro geral para veiculao de propaganda poltica: qualquer que seja a sua forma ou modalidade, ela dever mencionar sempre a legenda partidria e s poder ser feita em lngua nacional, no devendo empregar meios publicitrios destinados a criar, artificialmente, na opinio pblica, estados mentais, emocionais ____________________
Segundo se extrai dos autos, o requerido foi entrevistado, ao vivo, por telefone, em programa jornalstico (Jornal da Record ) transmitido por emissora de televiso do municpio de Pontes e Lacerda (MT), no dia 10.8.2006, por volta das 12h, com imagem esttica em destaque, e, ao fundo, com mapa do estado de Mato Grosso. O tema era a provvel instalao de agncia da Caixa Econmica Federal no municpio. Antes da entrevista, que durou cerca de cinco minutos, foram feitas chamadas das reportagens mais relevantes do programa jornalstico, entre elas a referida matria. Segundo o recorrente, os fatos narrados consubstanciariam prtica de propaganda eleitoral ilcita, de forma subliminar, com uso indevido do meio de comunicao, pois teria ele, requerido, enaltecido seu trabalho como parlamentar durante o colquio. [...] Assim, no vislumbro que nica entrevista, de cinco minutos, por telefone, em uma emissora do interior, sobre provvel inaugurao de agncia bancria, sem nenhuma meno a pedido de voto, candidatura ou s eleies, tenha tido potencialidade de desequilibrar a disputa eleitoral para deputado federal no estado de Mato Grosso. TSE, RCED no 668/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 26.6.2009.
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ou passionais (art. 5o). Este dispositivo uma mera reproduo literal do art. 242, caput, do Cdigo Eleitoral. Do mesmo modo, no ser tolerada propaganda: a) de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classes; b) que provoque animosidade entre as Foras Armadas ou contra elas, ou delas contra as classes e as instituies civis; c) de incitamento de atentado contra pessoa ou bens; d) de instigao desobedincia coletiva ao cumprimento da lei de ordem pblica; e) que implique oferecimento, promessa ou solicitao de dinheiro, ddiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza; f) que perturbe o sossego pblico, com algazarra ou abuso de instrumentos sonoros ou sinais acsticos; g) por meio de impressos ou de objeto que pessoa inexperiente ou rstica possa confundir com moeda; h) que prejudique a higiene e a esttica urbana; i) que caluniar, difamar ou injuriar qualquer pessoa, bem como atingir rgos ou entidades que exeram autoridade pblica; j) que desrespeite os smbolos nacionais (art. 14, incisos I a X, da Instruo n 131, Resoluo do TSE no 23.191, de 11.1.2010).
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Nas dependncias do Poder Legislativo, a veiculao de propaganda eleitoral fica a critrio da Mesa Diretora, que em sua regulamentao no pode privilegiar determinados candidatos em detrimento de outros (art. 37, 2 o e 3o, da LE). Independe da obteno de licena municipal ou de autorizao de qualquer rgo da Justia Eleitoral, a veiculao de propaganda eleitoral consistente na distribuio de folhetos, volantes e outros impressos. Todo material impresso de campanha eleitoral dever conter o nmero de inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ), do nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF), do responsvel pela confeco, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem (art. 38, 1o da Lei no 9.504/97). Com a nova Lei Eleitoral, os folhetos, os volantes e outros impressos, de modo geral todo material
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de publicidade, devem constar o nmero do CPF ou do CNPJ do responsvel pela sua confeco e daquele que o contratou, bem como a quantidade de sua tiragem. Assim, facilitado o controle sobre sua utilizao, podendo ser responsabilizado aquele que a realizou ilicitamente. Quando a propaganda de diversos candidatos for conjunta, por meio de material impresso, os gastos relativos a cada um deles devero constar na respectiva prestao de contas, ou apenas naquela relativa ao que houver arcado com os custos (art. 38, 2o, da Lei no 9.504/97). Desse modo, para que no se omitam informaes sobre os gastos com propagandas polticas, o que facilitaria a prtica de fraudes, a prestao de contas de cada candidato deve conter informaes sobre a quantia empregada para a realizao das propagandas, ou, ento, s a prestao daquele que sozinho arcou com as despesas. Toda propaganda realizada de responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-lhes solidariedade nos excessos praticados por seus candidatos e adeptos (art. 241 do CE). Planteia a Smula no 18 do Tribunal Superior Eleitoral que a Justia Eleitoral no pode instaurar de ofcio procedimento para apurar ilcito em propaganda eleitoral nem aplicar a multa correspondente. Todavia, o princpio da inrcia judicial no pode ser tomado de forma absoluta, em face da supremacia do interesse pblico evidenciado pelo processo eleitoral. Sustenta o Professor Fvila Ribeiro que no desempenho de suas atividades no podem os rgos da Justia Eleitoral depender da provocao dos interessados, cabendo-lhes tomar as providncias compatveis com as exigncias do momento para a manuteno do respeito e do clima de tranquilidade que o pleito eleitoral exige. Desse modo, a Justia Eleitoral no tem o escopo de censurar previamente propaganda poltica veiculada, mas atuar para impedir que as regras eleitorais sejam flagrantemente desrespeitadas. Decidindo a Justia pela ilegalidade da propaganda eleitoral, e sendo esta repetida, consumar o ilcito de recusa ou embarao a cumprimento de diligncias, ordens ou instrues da Justia Eleitoral (art. 347 do CE). A propaganda lcita corrobora com o pluralismo poltico e a democracia porque enseja que tanto populao possa conhecer as propostas dos aspirantes a mandatrios polticos, como possibilita a estes a oportunidade de conseguir a adeso de um maior nmero de cidados a suas ideias. Ela ainda fomenta o debate poltico, fazendo com que diante do choque de programas, a populao possa escolher as melhores propostas para solucionar os problemas que lhe afligem.8 Assim, devido a essas razes, tendo a propaganda eleitoral obedecido aos parmetros previstos na ____________________
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1. No caracterizam desvio de finalidade da propaganda partidria crticas feitas administrao atual, as quais tm pertinncia com o iderio poltico do partido. TSE, AgR-AI no 10.948/PR, rel. Min. Arnaldo Soares, DJE 13.3.2010.
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legislao, no subsistem motivos para cerce-la. Desde que seja lcita a propaganda, sob qualquer de suas modalidades, a ningum dado impedi-la, inutiliz-la, alterla ou perturb-la, por qualquer argumento. Considera-se crime eleitoral a conduta que assim se configurar. O acrscimo da nova Lei Eleitoral foi a determinao, de forma explcita, de que a propaganda lcita no pode tambm ser mitigada por alegao de violao de postura municipal. A houve o estabelecimento de certa hierarquizao normativa, dando prioridade s normas eleitorais, em virtude do mbito especfico de sua proteo, para que essa prerrogativa no seja mitigada por mandamentos municipais, muitos dos quais, desarrazoados e autoritrios. O poder de polcia compreende as providncias necessrias para inibir prticas ilegais, sendo vedada a cesura prvia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televiso, no rdio ou na internet. Este poder de polcia ser exercido pelos juzes eleitorais e pelos juzes designados pelos tribunais regionais eleitorais (art. 41, 1o e 2o, da Lei no 9.504/97). A propsito, o poder de polcia pode ser entendido como a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para regulamentar, impondo condies para o uso de bens, atividades e direitos, em benefcio da coletividade ou na consecuo dos interesses estatais. Outrossim, o Cdigo Tributrio Nacional apresenta uma definio mais completa a respeito do assunto, afirmando ser o poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78, do Cdigo Tributrio Nacional). Para evitar a prtica de condutas desarrazoadas e ilegtimas por parte dos agentes pblicos, com relao ao controle sobre a publicidade eleitoral, a legislao atual veda expressamente a censura prvia sobre as mesmas, que um instrumento tpico das ditaduras para se perpetuarem no poder. O artifcio da censura prprio de regimes totalitrios, no se compatibilizando com o Estado Democrtico de Direito. Tendo em vista as nefastas consequncias que ela pode produzir, pois inibe a liberdade de expresso, a liberdade de informao, o pluralismo poltico e, sobretudo, a democracia em si mesma, deixou-se clara a vedao a sua utilizao. Ainda, para extirpar as dvidas sobre quem poder exercer o poder de polcia, imps-se que esta funo caberia exclusivamente aos juzes eleitorais e aos juzes indicados pelos Tribunais Regionais Eleitorais. Por outras palavras, o que a legislao eleitoral afirma que a polcia ou a autoridade do poder municipal
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no decide; quem decide sobre a legalidade da propaganda e a necessidade ou convenincia de limit-la ou proibi-la so os juzes e tribunais eleitorais. Pelo sentido empregado pela legislao, ficam terminantemente interditadas restries que partam de rgos administrativos. No dia das eleies, permite-se a manifestao individual e silenciosa da preferncia do eleitor por partido poltico, coligao ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dsticos e adesivo (art. 39-A, caput, da Lei no 9.504/97). Para que no se obstacule o dia em que os cidados exercero seu direito ao sufrgio, autorizou-se a manifestao individual e silenciosa do eleitor sobre sua preferncia em relao a candidato, partido poltico ou coligao, sendo vedada, assim, qualquer forma de manifestao coletiva, como passeatas, arrastes, carreatas, etc. Essa manifestao individual e poltica s pode ser realizada atravs dos meios taxativamente estipulados: bandeiras, broches, dsticos e adesivos, sob pena de essa regra perder sua utilidade prtica e, de uma simples manifestao individual, transplantar-se para uma atuao coletiva, que, de certo, comprometeria o escorreito processo de votao. Note-se que no houve a liberao de camisas com estampas do candidato. Ainda nessa linha, considera-se vedada, no dia do pleito, at o trmino do horrio de votao, a aglomerao de pessoas portando vesturio padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos acima, de tal modo a caracterizar manifestao coletiva, com ou sem utilizao de veculos (art. 39-A, 1o, da Lei no 9.504/97). Esta nova vedao deveu-se porque, caso houvesse uma padronizao do vesturio de vrias pessoas, fazendo aluso a determinado candidato, partido poltico ou coligao, restaria constatada verdadeira manifestao coletiva, uma ostensiva manifestao de apoio, o que seria um artifcio contrrio determinao dessa regra. Do mesmo modo, no recinto das sees eleitorais e juntas apuradoras, proibido aos servidores da Justia Eleitoral, aos mesrios e aos escrutinadores o uso de vesturio ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido poltico, de coligao ou de candidato (art. 39-A, 2o, da Lei no 9.504/97). Tal restrio visa a impedir que aqueles que estejam servindo Justia Eleitoral possam ter influncia sobre o eleitor, em desprestgio ao tratamento isonmico aos candidatos; alm de que a prpria Justia Eleitoral deve ser neutra, no optando por um ou outro candidato. Especificamente em relao aos fiscais partidrios, nos trabalhos de votao, s permitido que, de seu crach, conste o nome e a sigla do partido poltico ou coligao a que sirvam, vedada a padronizao do vesturio (art. 39-A, 3o, da Lei no 9.504/97). Com esta disposio, tencionou-se coibir uma verdadeira manifestao coletiva, de forma indireta, porquanto veda a padronizao dos fiscais
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partidrios, determinando que seus crachs, e s os crachs, contenham somente a sigla do partido poltico ou coligao a que servirem. Com o impedimento que eles ostentem camisas padronizadas, obstaculou-se que os fiscais sejam utilizados em manifestaes coletivas. At com mais sentido, essa regra tambm veda a prtica da chamada boca de urna, que Pedro Roberto Decomain define como atividade de propaganda eleitoral de ltima hora, atravs da qual, mormente nas disputas mais acirradas, os candidatos e cabos eleitorais abordam os eleitores, quando se encaminham para os locais de votao, para fazer-lhes o ltimo pedido de voto. Ainda, no dia do pleito, sero afixadas cpias desse artigo em lugares visveis nas partes interna e externa das sees eleitorais (art. 39-A, 4o, da Lei no 9.504/97). Destarte, para facilitar a aplicao dessas regras, bem como dar cincia ao eleitorado sobre as mesmas, devem ser fixadas cpias do artigo da Lei das Eleies que as contempla, em lugares visveis, interna e externamente, em todas as sees judicirias. A realizao de qualquer ato de propaganda partidria ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, no depende de licena da polcia. O responsvel pela promoo desse ato far a devida comunicao autoridade policial com, no mnimo, 24 horas de antecedncia, para que seja garantido, segundo a prioridade do aviso, o direito contra quem pretenda usar o local no mesmo dia e horrio (art. 39, caput e 1o, da Lei no 9.504/97, que reproduziu ipsi litteris o art. 9o e seu 1o, Instruo no 131, da Resoluo do TSE, no 23.191, de 11.1.2010). Se a propaganda regular, no h motivos para cerce-la. Este comando no significa que a autoridade policial pode exercer algum de tipo de censura prvia sobre a realizao de propaganda poltica, mas apenas que sua anterior comunicao se presta para garantir, justamente, a realizao desse ato, evitando que haja outra manifestao no mesmo local, no mesmo momento. Constitui crime, a divulgao, no dia da eleio, de qualquer espcie de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos (art. 39, 5o, III, da Lei no 9.504/97). Este dispositivo, em sua redao anterior, tipificava como crime, no dia da eleio, a divulgao de toda e qualquer espcie de propaganda de partido poltico ou de seu candidato, mediante publicaes, cartazes, camisas, bons, broches ou dsticos de vestirios. A nova lei eleitoral reduziu sua redao, contudo deu-lhe uma interpretao principiolgica. A razo de ser dessa modificao elastecer a esfera dessa tipificao, para abranger condutas que no se amoldavam no antigo tipo, mas, de qualquer forma, configuram condutas que tentam aliciar a vontade do eleitor no dia da votao. Do contrrio, o princpio da tipicidade afastaria a incidncia de qualquer conduta destoante da moldura descrita no tipo estabelecido.
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Como adverte Joel Cndido, assim porque a lei intenciona proteger o ato de votar. Aquilo que essa norma busca assegurar tranquilidade Justia Eleitoral, propiciando o exerccio de voto a todos os eleitores, bem como a escorreita totalizao e escriturao dos votos. At as vinte e duas horas do dia que antecede a eleio, sero permitidos distribuio de material grfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos (art. 39, 9o, da Lei no 9.504/97). Com a estipulao deste termo final, vinte duas horas da vspera da eleio, a nova Lei Eleitoral trouxe regra profcua para o controle da publicidade poltica. de se felicitar esta inovao, porquanto inexistia dispositivo semelhante na redao anterior da legislao eleitoral. Trios eltricos s podero ser utilizados para a sonorizao de comcios, sendo vedado seu emprego em qualquer outra hiptese (art. 39, 10, da Lei no 9.504/97). A prtica da utilizao de trios eltricos, que era anteriormente permitida, atestava a fora do poder econmico e contribua para desnivelar o potencial de publicidade dos candidatos, principalmente quando servia de palco para apresentao de grandes artistas. Sua proibio, atualmente, reside apenas quando ele utilizado para shows, no sendo vedada sua utilizao para transmisso dos discursos proferidos no evento eleitoral. Urge destacar que, no caso de propagandas impugnadas que contiverem, simultaneamente, candidatos a cargos de eleies em mbito diferentes, como, por exemplo, candidato a Presidente da Repblica, juntamente com o candidato a Governador de Estado, a definio de qual rgo da Justia Eleitoral ser competente levar em considerao a esfera partidria responsvel pela publicidade. No exemplo em tela, poder ser o TSE ou o TRE do respectivo Estado-membro. Se a propaganda tiver advindo de diretrio partidrio regional, competente ser o respectivo TRE. Advindo a responsabilidade das duas esferas partidrias, de forma solidria, a competncia jurisdicional ser da instncia judiciria superior.
3 Propaganda eleitoral na imprensa escrita

At a antevspera das eleies, so permitidas a divulgao paga, na imprensa escrita, e a reproduo na internet do jornal impresso, de at 10 anncios de propaganda eleitoral, por veculo, em datas diversas, para cada candidato, no espao mximo, por edio, de 1/8 de pgina de jornal padro e de 1/4 de pgina de revista ou tabloide (art. 43, caput, da Lei no 9.504/97). A inovao foi restringir a divulgao paga em at 10 anncios de propaganda eleitoral, para cada candidato, em cada veculo de imprensa escrita ou internet. Assim, tencionou-se evitar que os candidatos mais aquinhoados pudessem
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inundar esses veculos de publicidade em detrimento daqueles que tm uma menor disponibilidade financeira. Segunda alterao foi a permisso de propaganda eleitoral na internet, na forma de jornal impresso. Manteve-se o prazo final de at a antevspera das eleies, bem como as medidas das publicidades por pgina de jornal, 1/8; ou de revista, 1/4.9 eve constar do anncio de propaganda, de forma visvel, o valor pago D pela insero (art. 43, 1o, da Lei no 9.504/97). Essa mais uma tentativa de dar publicidade aos gastos de campanha. inobservncia dessas regras sujeitam os responsveis pelos veculos de A divulgao e os partidos, coligaes ou candidatos beneficiados multa no valor de R$1.000,00 a R$10.000,00, ou ao equivalente ao da divulgao da propaganda paga, se este for maior (art. 43, 2o, da Lei no 9.504/97).
4 Propaganda eleitoral no rdio e na televiso

A propaganda eleitoral no rdio e na televiso se restringe ao horrio gratuito, vedando-se de forma expressa qualquer tipo de publicidade paga (art. 44 da LE). A inteno foi impedir que veculos de rdio e televiso possam desequilibrar o jogo eleitoral, privilegiando certos candidatos em detrimento de outros, pois esses meios de comunicao exercem forte influncia na formao da opinio pblica. A propaganda eleitoral gratuita na televiso dever utilizar a Linguagem Brasileira de Sinais (Libras) ou o recurso de legenda, que devem constar obrigatoriamente do material entregue s emissoras (art. 44, 1o, da Lei no 9.504/97). Esta uma importante regra consagrada pela nova disciplina eleitoral, porque facilita a insero de portadores de necessidades especiais na discusso do processo poltico, medida esta que intenciona a concretizao de uma verdadeira democracia substancial. Na prtica, de um modo geral, a utilizao de Libras ou de legendas nas propagandas polticas j vinha sendo adotada, contudo, de forma voluntria. Agora, sua utilizao passa a ser obrigatria para publicidade poltica. ____________________
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Investigao judicial. Abuso de poder e uso indevido de meio de comunicao social. A averiguao de uma nica conduta consistente na veiculao de pesquisa de opinio em imprensa escrita com tamanho em desacordo com as normas eleitorais no enseja a configurao de abuso do poder econmico ou uso indevido de meio de comunicao, porquanto no se vislumbra reiterao da publicao apta a indicar a potencialidade no caso concreto, o que ponderado nas hipteses de mdia impressa, cujo acesso depende necessariamente do interesse do eleitor, diferentemente do que acontece com o rdio e a televiso. Tal conduta, em tese, pode configurar infringncia norma do pargrafo nico do art. 43 da Lei das Eleies, o que, na hiptese, se confirmou, visto que os recorrentes tiveram contra si julgada procedente representao, a fim de conden-los ao pagamento de multa em razo do descumprimento do tamanho permitido para a publicao da pesquisa no jornal. TSE, AgR-REspe no 35.938, rel. Min. Arnaldo Soares, DJE 10.3.2010.
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No horrio reservado propaganda eleitoral, no se permitir utilizao de comercial ou propaganda, realizada com a inteno, ainda que disfarada ou subliminar, de promover marca ou produto (art. 44, 2o, da Lei no 9.504/97). Como sua prpria denominao sugere, a propaganda eleitoral destinada ao fenmeno poltico, pela qual h uma interao entre candidato e eleitor, e no para fins comerciais. Destarte, ficou estabelecida a plena vedao utilizao de marcas e produtos, bem como aluses a estas nas propagandas eleitorais. Pensar de modo diferente seria fazer com que a lex mercatoria, que perfila tantos seguidores na seara econmica, seja transplantada tambm para o debate poltico e contribua para uma alienao total de um processo j bastante narcotizado. Tal obstculo tem ainda a inteno de impedir a venda de espao nas propagandas polticas, desvirtuando por completo sua finalidade. Ser punida com multa varivel de R$2.000,00 a R$8.000,00, nos termos do pargrafo primeiro do art. 37, a emissora que, no autorizada a funcionar pelo poder competente, veicular propaganda eleitoral (art. 44, 3o, da Lei no 9.504/97). Essa nova regra visa a impedir a criao de emissoras irregulares com a finalidade especfica de realizar publicidade eleitoral. Aquelas que assim o fizerem esto sujeitas multa referida. Entretanto, de se salientar ainda que essa regra silencia no que concerne ao beneficirio da propaganda veiculada pela emissora irregular, no fazendo meno sobre sua responsabilizao. A imputao de sano, do modo como est legalmente disposta, recair somente sobre a emissora que divulgar irregularmente a propaganda. No sentido de impedir abusos por parte da programao normal e noticirio de rdio e televiso, a Lei Eleitoral, a partir de 1o de julho do ano da eleio, estabeleceu as seguintes restries: a) transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalstica, imagens de realizao de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possvel identificar o entrevistado ou em que haja manipulao de dados; b) usar trucagem, montagem ou outro recurso de udio ou vdeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligao, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; c) veicular propaganda poltica ou difundir opinio favorvel ou contrria a candidato, partido, coligao, a seus rgos ou representantes; d) dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligao;
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e) veicular ou divulgar filmes, novelas, minissries ou qualquer outro programa com aluso ou crtica a candidato ou partido poltico, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalsticos ou debates polticos; f) divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em conveno, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variao nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato fica proibida sua divulgao, sob pena de cancelamento do respectivo registro (art. 45). Trucagem todo e qualquer efeito realizado em udio ou vdeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido poltico ou coligao, ou que desvirtuar a realidade, beneficiando ou prejudicando qualquer candidato, partido poltico ou coligao (art. 45, 4o, da Lei no 9.504/97). Assim, com o acrscimo deste novo dispositivo, fica estabelecido o que se deve compreender por trucagem, pondo fim s controvrsias sobre seu conceito; especialmente se se levar em considerao a gama de possibilidades que a tecnologia moderna oferece para prticas que levem candidatos, partidos polticos ou coligaes ao escrnio pblico. Entende-se por montagem toda e qualquer juno de registros de udio ou vdeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido poltico ou coligao, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido poltico ou coligao (art. 45, 5o, da Lei no 9.504/97). Com a mesma finalidade da disposio anterior, esta inovao traz o conceito de montagem, tambm referida na mesma lei. Assim, como bem se extrai das definies trazidas acima, a trucagem ou a montagem s estaro configuradas quando a propaganda for realizada com o emprego de efeitos de udio ou vdeo, ou seus registros, respectivamente, e desde que estes efeitos levem o possvel ofendido difamao pblica. Em uma dinmica de causa-consequncia, para que a propaganda impugnada seja considerada irregular por trucagem ou montagem, faz-se necessrio a ocorrncia desses dois elementos: a utilizao dos recursos de udio e vdeo e a consequente marginalizao sociopoltica do ofendido. permitido ao partido poltico utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos, em mbito regional, inclusive no horrio eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao em mbito nacional (art. 45, 6o, da Lei no 9.504/97). Este novo preceito vem consagrar prtica que j era bastante utilizada pelos partidos polticos: a associao, nas propagandas, dos candidatos aos seus chamados padrinhos polticos, por gozarem de influncia sobre o eleitorado, o que possibilita, em tese, a angariao de maior apoio dos cidados.
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Essa enumerao de impedimentos relacionados no pode constituir-se entrave liberdade de expresso; por outro lado, no podem os candidatos ser prejudicados por predilees de proprietrios de veculos de comunicao, como j ocorreu em passado no muito distante. O objetivo da Lei Eleitoral no impedir a liberdade de expresso, mas proibir partidarismo dos meios de comunicao. Assim, as restries devem ser sabiamente sopesadas para impedir abusos. No h impedimento algum de que rdio ou canal televisivo divulguem informaes sobre irregularidades cometidas pelos candidatos ou aes penais que estejam sendo processadas, desde que lhes faculte direito de se pronunciar sobre elas. As emissoras que descumprirem essa limitao podem ter sua programao suspensa e ser condenadas a pagamento de multa, no valor de 20 mil a cem mil UFIRs, duplicada em caso de reincidncia (art. 45, 2o da Lei no 9.504/97). O direito compensao fiscal das emissoras de rdio e televiso, previsto no pargrafo nico do art. 52 da Lei no 9.096 , de 19 de setembro de 1995, e neste artigo, pela cedncia do horrio gratuito destinado divulgao das propagandas partidrias e eleitoral, estende-se veiculao de propaganda gratuita de plebiscitos e referendos de que dispe o art. 8o da Lei no 9.709, de 18 de novembro de 1998, mantido tambm, a esse efeito, o entendimento de que o valor apurado pode ser deduzido do lucro lquido para efeito de determinao do lucro real, na apurao do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ), inclusive da base de clculo dos recolhimentos mensais previstos na legislao fiscal (art. 2o da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996), bem como da base de clculo do lucro presumido (art. 99, 1o, II, Lei no 9.504/97). Com essa disposio, esse pargrafo foi introduzido com o objetivo de propiciar compensaes tributrias s emissoras de rdio e de televiso que possibilitam a veiculao de propaganda gratuita de plebiscitos e referendos em seus canais de comunicao, j que os efeitos so os mesmos: propiciam aos partidos polticos angariar a aderncia dos cidados s posies que assumem em torno da matria referente. No caso de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies (Simples Nacional), o valor integral da compensao fiscal apurado na forma do inciso I do 1o ser deduzido da base de clculo de imposto e contribuies federais devidos pela emissora, seguindo os critrios definidos pelo Comit Gestor do Simples Nacional (CGSN) (art. 99, 3o, Lei no 9.504/97). Neste ponto, a inovao constante da nova lei eleitoral, ao introduzir este pargrafo, teve o objetivo de facilitar essa compensao tributria, aplicando-a de acordo com as regras do Simples Nacional, para aquelas
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emissoras de rdio e de televiso que so enquadradas como microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), e dele so aderentes. Desse modo, necessrio que se atente para a denominao propaganda gratuita, que, na verdade, no se trata de ato gratuito assim. Como destaca Joel J. Cndido, a propaganda eleitoral gratuita s no nome, porque, de modo indireto da iseno ou reduo de impostos, ela termina sendo paga por todos os contribuintes. Vale salientar que as emissoras de rdio e de televiso exploram atividade por concesso do poder pblico, mas, mesmo assim, so beneficiadas em sede tributria pela cedncia de horrio para propaganda partidria e eleitoral em seus canais de comunicao.
5 Propaganda eleitoral na Internet

Apangio das sociedades ps-modernas a influncia do inevitvel processo de globalizao, pelo qual as diversas comunidades politicamente organizadas se encontram em constante interligao social, econmica, poltica, cultural etc., o que enseja uma maior integrao entre elas. Um dos principais veculos que viabiliza a realizao desse processo , de fato, a internet. Sua utilizao se presta s mais diversas finalidades, dentre elas, a propaganda poltica. E o Direito Eleitoral, como elemento que integra o corpo social, no poderia ficar refratrio no que tange a essa influncia. Antes desta Lei Eleitoral, parte da doutrina j sustentava que as regras previstas para o rdio e a TV aplicavam-se s empresas de comunicao social na internet, no obstante sofrer grande discordncia no meio jurdico. Entretanto, nas eleies de 2008, a despeito do Tribunal Superior Eleitoral ter editado a Resoluo no 22.718/2008, a qual conferiu internet o mesmo tratamento dispensado na Lei no 9.504/97 e no Cdigo Eleitoral ao rdio e a televiso, criou-se uma nica possibilidade de propaganda eleitoral na internet: a utilizao do uso de pgina pessoal para campanha poltica, at a antevspera da eleio. Tal entendimento, diga-se, restritivo, limitou a veiculao de propaganda poltica no nico meio de comunicao totalmente aberto ao eleitorado, o que impediu uma maior isonomia de publicidade entre os candidatos. Porm, com a regulamentao atual, a propaganda eleitoral veiculada gratuitamente na internet passou a ser permitida, inclusive no interstcio que vai das 48 horas antes at 24 horas depois da eleio, o que, por bvio, lhe confere o status de exceo regra prevista no pargrafo nico do art. 240 do Cdigo Eleitoral. Com a liberao da propaganda na internet, discutiu-se muito com relao ao seu incio, surgindo a posio dominante de seguir a data permitida
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para veiculao da propaganda eleitoral. Todavia, muitos entendiam que, pela sua prpria natureza, o acesso propaganda exposta na internet dependia de vontade do eleitor, ou seja, somente teria acesso quem a procurasse, razo pela qual no haveria a possibilidade de prticas propagandsticas irregulares, ou, no mnimo, seu acesso seria diminuto. Para evitar abusos diante da expanso da internet, buscou-se uma harmonizao dos institutos da legislao eleitoral, estabelecendo que a propaganda eleitoral na internet permitida aps o dia 5 de julho do ano da eleio, unificando-se o lapso temporal que toda publicidade pode ser veiculada (art. 57-A, da Lei no 9.504/97). Se a propaganda nos outros meios de comunicao permitida tambm a partir dessa data, no haveria motivao alguma para que o legislador impusesse outro momento. De bom alvitre ressaltar, que, em regra, a propaganda eleitoral realizada antes da data legalmente fixada, 5 de julho do ano da eleio, ser considerada propaganda antecipada, extempornea, portanto, ilcita. Nesse sentido, caso a propaganda na internet se inicie antes do marco legal fixado, caracterizar-se- a extemporaneidade da publicidade eleitoral veiculada, sobrevindo, desse modo, a sua ilicitude. Outrossim, ainda que o acesso a site de candidato na internet dependa unicamente da vontade do internauta, no ser afastada a hiptese de responsabilizao do criador daquele domnio, em caso de eventual caracterizao de propaganda eleitoral antecipada. Devido diversidade de possibilidades de realizao de propaganda eleitoral na internet, a nova legislao cuidou de estipular os modos pelos quais ela poder ser desenvolvida. Assim, a propaganda eleitoral na internet poder ser utilizada atravs das seguintes formas: a) Em stio do candidato, com endereo eletrnico comunicado Justia Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de servio de internet estabelecido no pas; b) Em stio do partido ou da coligao, com endereo eletrnico comunicado Justia Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de servio de internet estabelecido no pas; c) Por meio de mensagem eletrnica para endereos cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligao; d) Por meio de blogs, redes sociais, stios de mensagens instantneas e assemelhados, cujo contedo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligaes ou de iniciativa de qualquer pessoa natural (art. 57-B, I, II, III e IV da Lei no 9.504/97).
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A finalidade desse dispositivo, en passant, pende para a assertiva de que essas formas de realizao de propaganda na internet so hipteses taxativas numerus clausus. No entanto, considerando a celeridade das inovaes tecnolgicas, configura-se de melhor exegese considerar esse elenco como hipteses exemplificativas, podendo novas formas ser acrescentadas pela jurisprudncia. Na internet, vedada a veiculao de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga (art. 57-C, caput, da Lei no 9.504/97). Esta regra visa a impedir a instalao de um verdadeiro ciber-comrcio de propaganda eleitoral, em que se criariam infinitos stios eletrnicos, voltados apenas a interesses econmicos, desvirtuados, destarte, da finalidade da propaganda poltica, que, como j dito, a aproximao do eleitorado ao candidato. No mesmo diapaso, vedada, ainda que gratuitamente, a veiculao de propaganda eleitoral na internet, em stios de pessoas jurdicas, com ou sem fins lucrativos; bem como nos oficiais ou hospedados por rgos ou entidades da administrao pblica direta ou indireta da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 57-C, 1o, I e II, da Lei no 9.504/97). J em relao aos sites de rgos ou entidades do Estado, ou por eles mantidos, a proibio de propaganda poltica corrobora a vedao propaganda em bens pblicos, j que esta prtica no se harmoniza aos princpios constitucionais da administrao pblica. A violao do disposto nessas regras sujeita o responsvel pela divulgao da propaganda e, quando comprovado seu prvio conhecimento, o beneficirio multa no valor de R$5.000,00 a R$30.000,00 (art. 57-C, 2o, da Lei no 9.504/97). Igualmente como exigido para os outros meios de veiculao de publicidade eleitoral, a responsabilizao dos autores pela propaganda irregular via internet no pode ser realizada sem um conjunto probatrio mnimo, que demonstre a certeza sobre sua autoria. Essa exigncia mostra-se mais relevante ainda para o eventual beneficirio, que s deve ser atingido pela sano de multa caso reste exposta sua cincia prvia, no podendo ser atacado apenas por meras ilaes infundadas, porquanto o exerccio da democracia no se coaduna com o exame desses casos sob o simples plio de ilaes, mesmo que sejam buscados ideais de justia. Seguindo os eflvios dos mandamentos constitucionais, configura-se livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores internet, assegurado o direito de resposta, de acordo com as suas normas especficas previstas nos arts. 58, 3o, IV, a, b, c, e 58-A, bem como por outros meios de comunicao interpessoal mediante mensagem eletrnica (art. 57-D, caput, da Lei no 9.504/97).
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A liberdade de manifestao de pensamento, como garantia constitucional que , apresenta-se como um instrumento para o funcionamento e aperfeioamento do sistema democrtico, sendo o pluralismo de opinies vital para a formao da vontade livre. Todavia, como todo princpio, mormente de ampla esfera de incidncia, ele no deve ser considerado em tons absolutos, impassvel de restrio. A primeira relativizao que a ele se estabelece a vedao ao anonimato: a liberdade de expresso assegurada, conquanto seja possvel conhecer quem a manifestou, para que, se houver abusos, possam ser ressarcidos. Essa restrio mostra-se de ampla utilidade prtica no campo da internet, por ser um espao de rpida e descomplicada veiculao de informaes, lanadas de forma ilimitada, muitas vezes, sem nada se saber sobre sua autoria. Por sua vez, o direito de resposta apenas poder ser efetivamente utilizado caso se tenha cincia da identidade da pessoa de quem partiram informaes supostamente inverdicas, que levem o ofendido ao degredo social, comprometendo sua reputao poltica. Mesmo sendo as acusaes realizadas por terceiros, o rgo propagandstico que as veiculou dever arcar com o nus da veiculao da resposta do ofendido, haja vista ter este rgo participao nos ataques pessoa a que era dirigida a propaganda poltica. Nessa mesma senda, aquele que, em suas propagandas polticas, veicular informaes ardilosas que foram realizadas originalmente por terceiro, como, por exemplo, revista ou jornal, contra candidato, partido poltico ou coligao, imputando-lhes fatos inverdicos, arcar com os nus do direito de resposta. Sob a atual legislao, deve-se destacar que os legitimados para exercerem o direito de resposta so apenas o candidato, partido poltico ou coligao que foram ofendidos. Pessoas outras que no sejam candidatos, nem faam parte do processo eleitoral, no podem exercer o direito de resposta. o caso de, por exemplo, funcionrio de um partido poltico que no seja candidato a algum cargo eletivo. Mesmo integrando o quadro dessa pessoa jurdica, no pode ele pleitear o exerccio do direito de resposta. Exceo aventada a essa restrio ao direito de resposta, com o telos de proteger a honra de possveis ofendidos, acarretando uma extenso a essa prerrogativa, acontece quando terceiro que no seja candidato a algum cargo poltico, mas, mesmo assim, for atingido por acusaes inverdicas e humilhantes em propaganda poltica. Nessa hiptese, no h razoabilidade alguma em se deixar o ultrajado sem direito de resposta. A situao em comento se d, por exemplo,
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com um Governador de Estado que no esteja concorrendo mais a algum mandato poltico, sendo, todavia, atacado em propaganda eleitoral, de tal modo que se sinta ofendido, por ter sua honra maculada. Se a possibilidade de se exercitar o direito de resposta contra acusaes veiculadas em publicidades polticas for apenas dos candidatos, partidos polticos, ou representantes de coligaes, haver verdadeira permisso legal para acusaes infundadas contra todos aqueles que no forem um desses trs sujeitos. Antes do julgamento da ADPF no 130, que declarou a no recepo da Lei de Imprensa (Lei no 5.250/67) pela Constituio Federal de 1988, prevalecia soluo no sentido de que o direito de resposta a ser exercido por terceiros que no fossem candidatos, contudo ofendidos por propaganda poltica, deveria seguir os parmetros que a referida Lei dispunha sobre a matria. Assim era a Resoluo no 22.142/2006 do TSE. Atento s repercusses, prticas de difcil soluo que a ausncia de preceito especfico sobre o tema poderia gerar, o Tribunal Superior Eleitoral se posicionou no sentido de que os pedidos de resposta formulados por terceiro, em relao ao que foi veiculado no horrio eleitoral gratuito, sero examinados pela Justia Eleitoral e devero observar os procedimentos previstos na Lei no 9.504/97, naquilo que couber (art. 16 da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). Deve-se atentar mais ainda no que tange s crticas que apontem erros da Administrao Pblica. No toda prtica que poder ser considerada caluniosa e indevida, a ensejar direito de resposta. um nus imposto aos mandatrios pblicos a exposio ao eleitorado, constituindo-se em uma prerrogativa da populao a possibilidade de apontar falhas no atual modelo poltico adotado pelo poder pblico, sem que isto configure qualquer conduta passvel de punio. Assim, as propagandas veiculadas notadamente pelos candidatos da oposio ao governo merecem especial ateno, para se auferir se elas ultrajam a honra dos mandatrios ou se eles esto simplesmente exercendo o direito constitucional de realizar oposio poltica. No se quer dizer com isso que as afirmaes realizadas pelos candidatos da oposio ao governo no acarretam direito de resposta. O que se busca expor que no toda e qualquer assertiva que deles parta, explicitando falhas na utilizao da res pblica, que acarretar direito de resposta, mas apenas aquelas que transcendam para o estgio de ofensas aos administradores pblicos. Dependendo de tipo de propaganda em que foi transmitida a ofensa geradora do direito de resposta, h uma variao do prazo para o pedido de seu exerccio.
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Se a propaganda ofensiva tiver sido realizada em rgos de imprensa escrita, o prazo para a solicitao para exercer o direito de revide de setenta e duas horas, contados das dezenove horas da data constante da edio do meio propagandstico, salvo prova documental de que a circulao, no domiclio do ofendido, se deu aps esse horrio (art. 15, I, a da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). Se feita em programao normal das emissoras de rdio e de televiso, o pedido, com a transcrio do trecho considerado ofensivo ou inverdico, dever ser feito no prazo de 48 horas, contado a partir da veiculao da ofensa (art. 15, II, a, da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). Caso se der no horrio eleitoral gratuito, o pedido dever ser feito no prazo de 24 horas, contado a partir da veiculao do programa (art. 15, III, a, da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). No h prazo certo estipulado para ofensas divulgadas na internet, devendo considerar-se que o pedido para o exerccio do direito de resposta neste meio de informao poder ser realizado a qualquer momento. Todavia, uma vez deferido o pedido, a divulgao da resposta dar-se- no mesmo veculo, espao, local, horrio, pgina eletrnica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa, em at 48 horas aps a entrega da mdia fsica com a resposta do ofendido (art. 15, IV, a, da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). Explicitando ainda mais a finalidade de proteger os ofendidos por publicaes inverdicas de propagandas eleitorais, caso haja a desobedincia, por partes dos rgos da Justia Eleitoral, dos prazos referentes ao exerccio do direito de resposta, ser-lhe-o aplicadas as sanes do art. 345 do Cdigo Eleitoral (art. 18 da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). O art. 345 do Cdigo Eleitoral aduz que o no cumprimento, pela autoridade judiciria, ou por qualquer funcionrio dos rgos da Justia Eleitoral, nos prazos legais, dos deveres por ele impostos, sujeita os responsveis ao pagamento de trinta a noventa dias-multa, se a infrao no estiver sujeita a outra penalidade. Ainda na busca de se alcanar essa finalidade, o no cumprimento integral, ou em parte, da deciso que reconhecer o direito de resposta, sujeitar o infrator ao pagamento de multa no valor de R$5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos), que poder ser duplicada, em caso de reiterao de conduta, sem prejuzo da aplicao do art. 347 do Cdigo Eleitoral (art. 19 da Resoluo no 23.193 do TSE de 24.12.2009). Por sua vez, o art. 347 do Cdigo Eleitoral afirma que, se algum recusar o cumprimento ou a obedincia a diligncias, ordens ou instrues da Justia Eleitoral
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ou opor embaraos sua execuo, a ele ser aplicada a sano de deteno, de trs meses a um ano, com o pagamento de dez a vinte dias-multa. Alm das outras sanes impostas, a violao das regras de veiculao de propaganda irregular sujeitar seu responsvel e, quando comprovado seu prvio conhecimento, o beneficirio multa no valor de R$5.000,00 a R$30.000,00 (art. 57-D, 2o, da Lei no 9.504/97). A multa aplicada, como sano extrapolao da liberdade de pensamento na propaganda eleitoral, tem os mesmos valores econmicos daquela aplicada aos casos de veiculao de propaganda eleitoral paga na internet, prevista no art. 57-C, 2o, da mesma Lei. Aplicam-se ao provedor de contedo e de servios multimdia que hospeda a divulgao da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligao as penalidades previstas nesta Lei, se, no prazo determinado pela Justia Eleitoral, contado a partir da notificao de deciso sobre a existncia de propaganda irregular, no tomar providncias para a cessao dessa divulgao (art. 57-F, caput, da Lei no 9.504/97). Desde que intimado da deciso que considerar determinada propaganda eleitoral irregular e, mesmo assim, nada fazendo para sobrest-la, o provedor que a hospeda est, efetivamente, contribuindo para a circulao da propaganda ilcita. Deste modo, a ele sero aplicadas as sanes previstas para tanto, como multa de R$5.000,00 a R$30.000,00. De toda sorte, o provedor de contedo ou de servios multimdia s ser considerado responsvel pela divulgao da propaganda se a publicao do material for comprovadamente de seu prvio conhecimento (art. 57-F, pargrafo nico, da Lei no 9.504/97). Considerao que deve ser feita em relao diferena do texto normativo desse dispositivo, aplicado na situao em que o provedor previamente consciente da veiculao da propaganda irregular, sendo, portanto, o responsvel; com o da redao anterior, aplicado quando o provedor no faz algo para cessar a propaganda. As mensagens eletrnicas enviadas por candidato, partido ou coligao, por qualquer meio, devero dispor de mecanismo que permita seu descadastramento pelo destinatrio, obrigado o remetente a providenci-lo no prazo de quarenta e oito horas (art. 57-G, caput, da Lei no 9.504/97). A propaganda eleitoral desempenhada por meio de mensagens eletrnicas, como e-mail, no podem ser autovinculativas, de tal modo que seu destinatrio fique impossibilitado de no receb-las, contrariamente sua vontade. Para isso, delas devem constar mecanismos que
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possam viabilizar seu descadastramento, que dever ser realizado pelo emissor no prazo mximo de 48h, de forma obrigatria. Destarte, as mensagens eletrnicas enviadas aps o trmino do prazo de 48h, contados do pedido de descadastramento, sujeitam os responsveis ao pagamento de multa no valor de R$100,00 por mensagem (art. 57-G, pargrafo nico, da Lei no 9.504/97). Sem prejuzo das demais sanes legais cabveis, ser punido, com multa de R$5.000,00 a R$30.000,00 quem realizar propaganda eleitoral na internet, atribuindo indevidamente sua autoria a terceiro, inclusive a candidato, partido ou coligao (art. 57-H da Lei no 9.504/97). Como exposto acima, devido a internet propiciar ampla celeridade e, como regra geral, sem maiores formalidades para a divulgao de suas informaes, a nova lei eleitoral se preocupou em aplicar sano ao agente que veicular propaganda eleitoral, atribuindo sua autoria a terceiro, ou mesmo a candidato, partido poltico ou coligao. Assim, o agente que impor a autoria de propaganda eleitoral via internet pessoa que no a tenha realizado, sofrer aplicao da pena de multa no valor de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00, alm das demais sanes aplicveis. Por fim, no se aplica a vedao constante do pargrafo nico do art. 240 do Cdigo Eleitoral propaganda eleitoral veiculada gratuitamente na Internet, no stio eleitoral, blog, stio interativo ou social, ou outros meios eletrnicos de comunicao do candidato, ou no stio do partido ou coligao (art. 7o da Lei no 12.034/2009). O art. 240, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral, aduz que, desde 48 horas antes at 24 horas depois da eleio, vedada qualquer propaganda poltica, realizada atravs de radiodifuso, televiso. Deste modo, no h limite temporal para a veiculao de propaganda poltica atravs da internet, como ocorre, por exemplo, para a publicidade realizada atravs de televiso e rdio. Deste modo, no h limite temporal para a veiculao de propaganda poltica atravs da internet, como ocorre, por exemplo, para a publicidade realizada atravs de distribuio de material grfico, caminhada, carreata, passeata, que podero ser realizadas at as vinte e duas horas do dia que antecede a eleio, conforme disposio do art. 39, 9o, da Lei no 9.504/97. Questo interessante o confronto do art. 7o da Lei no 12.034/2009 com o art. 39, 5o, III, da Lei no 9.504/97, que afirma ser crime a divulgao, no dia da eleio, de qualquer espcie de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos. Como soluo hermenutica, deve-se entender, ento, que s no crime a divulgao de propaganda eleitoral realizada na internet, sendo considerados crimes eleitorais todas as outras.
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FICHALIMPA& QUESTES CONSTITUCIONAIS

Direito Eleitoral do Inimigo (retroagir?)
Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira Promotor eleitoral em Minas Gerais. Autor da obra Tratado de Direito Eleitoral. Colaborador da Rdio Justia em matria de Direito Eleitoral. ViceDiretor da Escola Judiciria Eleitoral do TSE.
Analisa dvidas de constitucionalidade provenientes da publicao da Lei Complementar no 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), alteradora da LC no 64/90, para incluir hipteses de inelegibilidade visando proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato. Apresenta a viso constitucional e as implicaes da retroatividade da lei, argumentando que esta no dever ocorrer sob pena deviolao coisa julgada. A Lei da Ficha Limpa no inconstitucional: por vcio formal, ou seja, no viola o processo legislativo; e por vcio material consistente na violao do princpio da inocncia, pois este se aplica apenas na esfera criminal e no cvel eleitoral; mas, h inconstitucionalidade da lei por vcio material que viola o princpio da segurana jurdica, alm da ofensa a coisa julgada e ao devido processo legal, caso retroaja. Isso caracterizaria o denominado Direito Eleitoral do Inimigo. Destaca a finalidade principal dessa nova lei, de iniciativa popular, no sentido de moralizar o processo eleitoral para o futuro, e no para o passado, pois ofenderia diversos comandos constitucionais vigentes.
Palavras-chave: Ficha limpa; inconstitucionalidade; vcio formal; vcio material; direito eleitoral do inimigo.
1 VISO CONSTITUCIONAL
A LC no135/2010, quealtera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, para incluir hipteses de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato, caracterizou-se pela ambiguidade jurdica. De um lado, uma lei com enorme repercusso social, de contedo moralizador e profiltico. De outro, a quebra de diversos princpios constitucionais ao buscar sua retroatividade para alcanar fatos pretritos ou em curso. Por fora disso, algumas dvidas de constitucionalidade surgiram com a publicao da LC no135/2010: 1. inconstitucionalidade por vcio formal as emendas do Senado das expresses os que tenham sido para os que forem, segundo parte doutrinria, no configuram mera emenda de redao e sim alterao de contedo, razo pela qual deveriam retornar para Cmara dos Deputados e no sano do Presidente
da Repblica, violando, assim, o processo legislativo. Todavia, tal alegao restou ser a mais frgil, pois a emenda foi mesmo de redao e a interpretao a ser dada expresso os que forem deve ser a chamada interpretao conforme a Constituio, pelo STF, no havendo, assim, vcio formal; 2. inconstitucionalidade por vcio material I violao do princpio da inocncia (clusula ptrea do art. 5o, LVII CF/88 c/c art. 60, 4o, IV da Carta Magna) e do efeito vinculante da ADPF 144/2008 do STF, que julgou matria idntica no livro Reformas eleitorais comentadas (Lei 12.034/2009 e LC 135/2010), Editora Saraiva, 2010, Thales Tcito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira, no estudo das alneas d e e do inciso I do art. 1o da LC no 64/90 (alteradas pela LC no 135/2010), no Captulo 3, item 3.2, da Parte II da mencionada obra, destacamos, com profundidade, a questo constitucional, em sntese, levantando questionamento no tocante a impossibilidade do TSE, data venia, em Consulta (TSE CTA no 1.120/2010 e Processo no 114.709), de decidir matria constitucional enquanto o efeito vinculante da ADPF no 144/2008 produzir efeito, uma vez que esta foi taxativa ao impor que vida pregressa somente pode ser levada a instrumento jurdico de lei complementar e desde que respeitado o princpio da inocncia (leia-se, trnsito em julgado e no deciso por rgo colegiado). Como o efeito vinculante de uma ADPF vincula todo o Poder Judicirio, exceto o prprio STF que pode rever sua posio e exceto o Poder Legislativo (princpio da no fossilizao da Constituio), a matria ainda continua sub judice, cabendo reclamao ou controle concentrado pelos legitimados do artigo 103 da CF/88, todos no STF. 3. inconstitucionalidade por vcio material II violao do princpio da anualidade e um dia (art. 16 da CF/88), uma vez que inelegibilidade se insere no contexto de processo eleitoral neste aspecto, se verdade que inelegibilidade no pena, logo, no incide o Direito Penal (art. 5o, XL da CF/88, tambm verdade que a lei no pode retroagir, sendo cvel-eleitoral, se ofender a coisa julgada (art. 5o, XXXVI da CF/88), o princpio da segurana jurdica (artigo 16 da CF/88), o da certeza jurdica (artigo 5o, caput da CF/88) e o princpio do devido processo legal. Sobre este ltimo, a Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio do devido processo legal no seu art. 5o, inciso LIV. Este princpio, originado da clusula do due process of law do Direito anglo-americano, deve ser associado aos princpios constitucionais do controle judicirio que no permite lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito e das garantias do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo artigo da Constituio. Assim, quando a expresso devido processo legal destina a processo e no a procedimento, refere-se ao processo judicial pelo Estado, segundo os comandos
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Ficha limpa & questes constitucionais: direito eleitoral do inimigo (retroagir?)
da ordem jurdica, com as garantias de isonomia processual, bilateralidade dos atos procedimentais, do contraditrio e da ampla defesa. Segundo ADI no 3.685 do STF, o artigo 16 da CF/88 tambm clusula ptrea, por fora do art. 5o, caput (segurana jurdica) c/c art. 60, 4o, IV da Carta Magna. A premissa de que a LC no 64/90 foi aplicada a menos de um ano e um dia da eleio e que por isto qualquer lei complementar que regule inelegibilidade no precisa respeitar o artigo 16 da CF/88 falsa, pois a LC no 64/90 veio apenas materializar/regulamentar o artigo 14, 9o da CF/88, razo pela qual foi aceita a menos de um ano e um dia do pleito:
Rejeio pela maioria vencidos o Relator e outros Ministros da arguio de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei Complementar no 64/90 (Lei de Inelegibilidades) em face do art. 16 da CF: prevalncia da tese, j vitoriosa no Tribunal Superior Eleitoral, de que, cuidando-se de diploma exigido pelo art. 14, 9o, da Carta Magna, para complementar o regime constitucional de inelegibilidades, sua vigncia imediata no se pode opor o art. 16 da mesma Constituio. (RE no 129.392, rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 17.6.92, Plenrio, DJ de 16.4.93.)
Isto no significa que doravante toda mudana em inelegibilidades poder ofender a clusula ptrea do princpio da segurana jurdica insculpido no artigo 16 da CF/88, da coisa julgada ou do ato jurdico perfeito (o STF entende que o ato jurdico perfeito aplica-se s leis de ordem pblica cf. Rec. Extr. no 198.993-9). Portanto, a liberdade de o legislador dispor da sorte dos destinos eleitorais, neles intervindo s portas do pleito, com modificaes decorrentes de disposies legais novas, no pode prosperar se afetar o processo eleitoral (artigo 16 da CF/88) ou mesmo quando o sistema jurdico prev, em norma de hierarquia constitucional, limite ao do legislador na coisa julgada e no ato jurdico perfeito (artigo 5o, XXXV da CF/88), tambm expresses do princpio da segurana jurdica. Para melhor compreenso da polmica em torno da lei, nos aspectos constitucionais alhures mencionados, faz-se necessrio um relato histrico dos fatos. Na poca da Lei Complementar no 5 (de 29.4.70 Ditadura), existia previso que tornava inelegveis candidatos que tivessem denncia recebida por crime contra a lei de segurana nacional, contra a administrao pblica etc. (Art. 1o, I So inelegveis, para qualquer cargo eletivo: n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denncia do Ministrio Pblico recebida pela autoridade judiciria competente, por crime contra a segurana nacional e a ordem poltica e social, a economia popular, a f pblica e a administrao pblica, o patrimnio ou pelo direito previsto no art. 22 desta lei complementar, enquanto no absolvidos ou penalmente reabilitados). Na poca
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da ditadura, surgiram inmeros processos cveis e criminais visando exclusivamente tornar inelegveis alguns candidatos. Nesta poca, em 23 de setembro de 1976, o TSE, por voto de desempate (4 votos a 3), declarou a inconstitucionalidade da alnea n desta lei complementar, por ferir o princpio da inocncia. O STF, contudo, por escassa maioria, derrubou o entendimento do TSE, alegando, em suma, que o princpio da inocncia aplicado apenas na esfera penal. Posteriormente, a inelegibilidade fundada na Lei Complementar no 5/70 (artigo 1o, I, n), que tornava inelegvel qualquer ru contra quem fosse recebida denncia por suposta prtica de determinados ilcitos penais foi derrogada pelo prprio regime militar (Lei Complementar no 42/82 Governo do General Figueiredo), que passou a exigir para fins de inelegibilidade do candidato, a existncia, contra ele, de condenao penal por determinados delitos. Revendo sua posio, o STF, analisando o alcance da LC no 42/82, entendeu pela necessidade de que se achasse configura o trnsito em julgado da condenao (cf. RE no 99.069/BA, rel. Min. Oscar Corra). A ratificao desse entendimento, como ressaltou o Ministro Celso de Mello na ADPF no 144, proclama que a presuno de inocncia um princpio inquestionvel. Direitos polticos no podem ser suspensos salvo com condenao transitada em julgado. Pelo entendimento, quem tem o monoplio da escolha das candidaturas so os partidos. Cabe s agremiaes polticas o papel de selecionar melhor os seus candidatos e sociedade a eleio de seus representantes. Hodiernamente, por fora do primeiro precedente de condio de elegibilidade implcita no Tribunal Superior Eleitoral (RO no 1.069/2004) e da Consulta no 1.607/TSE (Procedimento Administrativo no 19.919/2008), os Ministros Eros Grau, Ari Pargendler, Caputo Bastos e Marcelo Ribeiro entenderam que a matria vida pregressa somentepoderia ser disciplinada por lei complementar, consoante o art. 14, 9o, da Constituio de 1988, no vingando, assim, a robusta tese do Ministro Ayres Britto de que o tema poderia ser apreciado sob o prisma da condio de elegibilidade implcita1. Em que pese o brilhantismo da tese e da diferenciao histrica entre inelegibilidade e condio de elegibilidade, o TSE no adotou o voto revolucionrio do Ministro Ayres Britto. Debalde a Associao de Magistrados Brasileiros ingressou com a ADPFno144/DF,j queaSupremaCorte, por maioria, manteve o entendimento de que a matria vida pregressa somente pode ser regulamentada por lei complementar e desde que respeitado o princpio da inocncia. ____________________
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Segundo o Ministro Carlos Ayres Britto, vida pregressa, como espcie do gnero moralidade eleitoral, seria denominada condio de elegibilidade implcita (TSE RO n 1.069/04, Caso Eurico Miranda), porquanto no prevista no rol do art. 14, 3, da Constituio de 1988, e sim no art. 37, por interpretao sistemtica.
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Corolrio disso foi a apresentao de projeto de iniciativa popular pelo Movimento de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE), que se constitui uma redecomposta de 44organizaesda sociedade civil e que deu incio Campanha Ficha Limpa, que recolheu mais de 4 milhes de assinaturas em todo o pas (bastariam um milho e trezentas mil assinaturas), visando a to sonhadalei que impede candidatos fichas sujas de exercerem a chamada capacidade eleitoral passiva. A proposta original (PLP no 518/2009) previa a condenao em primeira instncia ou, conforme o crime, a denncia recebida por rgo colegiado como suficientes para impedir a candidatura a cargos eleitorais. Como defendemos poca, a vita anteacta, como impeditivo de uma candidatura, por decorrer do princpio da moralidade, deve ter um critrio objetivo, jamais subjetivo (sujeito aohumor de promotoresejuzes), em face dogarantismo eleitoralque deve nortear as relaes jurdicas eleitorais,de que exemplo-mor o art. 16 da Constituio. O critrio objetivo, a nosso sentir, deveria ser, no mnimo, uma condenao em segundo grau de jurisdio, jamais em primeira instncia (como era na Lei Complementarno5, de 29.4.70),pois desta caberiarecursoao STJ e STF (ou TSE, sematria eleitoral),nos quais, alm de inexistir efeito suspensivo, nocabe rediscutiramatria ftica, apenasdedireito.E, sendo certo quemais de 90% das condenaes em segundo grau so confirmadas pelosTribunais Superiores, ter-se- como consagrada a segurana jurdicano caso. A LC no 135/2010 consagrou isto, alm da possibilidade de suspenso da inelegibilidade (artigo 26-C) no rgo judicirio que competir o recurso, desde que seja por rgo colegiado (e nisto a dvida se pode ou no relator dar a suspenso da inelegibilidade com eficcia ad referendum do Plenrio2). Com isto, o artigo 26-C da LC no 64/90 obtemperou o princpio da certeza jurdica. Ademais, o princpio da inocncia (art. 5o, LVII, CF) somente se aplica ao Direito(Eleitoralou Comum)Criminalenoao Cvel-Eleitoral(cf. STFRE no86.297 e TSE RO no 1.069/2004). Assim, se o candidato for impugnado numa AIRC por faltar-lhe moralidade (vida pregressa ou vita anteacta duvidosadevido condenao ____________________
Sobre a suspenso de inelegibilidade do casal Garotinho no TSE (AC no 142.085/2010) e a forma que foi concedida, conferir na obra Reformas eleitorais comentadas: Saraiva, 2010, desse autor. No RE no 281.012, por meio da Petio no 37.159/2010 o Ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, proferiu a primeira suspenso de inelegibilidade do STF, para o senador Herclito Fortes, ad referendum ao Pleno do STF. Outro caso no STF: Ministro Dias Toffoli converteu a petio avulsa em medida cautelar incidental (caso Isaura Lemos) ao recurso extraordinrio, cuja admissibilidade foi objeto de deciso no AgRg no 709.634/GO. Conferir o estudo completo desses casos na obra Reformas eleitorais comentadas: Saraiva, 2010, Thales Tcito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira.
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criminal por improbidade),estecontinuar inocente at prova em contrrio.Mas,na linha doDireito Eleitoral Cvel, no poderelese candidatara cargo eletivopela falta de requisitos que validem sua candidatura (alada categoria de inelegibilidade preexistente). Poressa razo,o critrio objetivo da moralidade (na espcie de vita anteacta) deveestar previstoemlei complementar, j quegarantidor dos postulados da dignidade de pessoa humana e da cidadania. Com a aprovao do Substitutivo apresentado pelo DeputadoJos Eduardo Cardozo, prevaleceu a melhor tcnica jurdica, consubstanciada na condenao por rgo colegiado, para fins de ser declarada a inelegibilidade. Contudo, a previso do cabimento de recurso dessa deciso (suspenso da inelegibilidade artigo 26-C) foi criticada pelos defensoresdaFicha Limpa, em razo dademora paraa concluso do processo. A soluo encontrada pelo parlamentar foi ento estabelecer prioridade parao julgamento. Assim, a principal novidade em relao ao texto elaborado pelo grupo de trabalho que analisou o tema apossibilidade de o candidato apresentar recurso com efeito suspensivona Justia em que possui processo pendente, o quelhepermitir a candidaturana esfera eleitoral, mas, por outro lado, exigir que seja conferida prioridade ao julgamento do processo pelo colegiado. A negativa ao pedido resultar no cancelamento doregistro da candidatura oudo diploma do eleito. De acordo com o Deputado Jos Eduardo Cardozo, a finalidade do efeito suspensivo conciliar o desejo da sociedade de evitar que pessoas sem ficha limpa disputem cargos eletivos com o direito ao contraditrio e ampla defesa. Assim, de se concluir que o candidato condenado em segunda instncia poder concorrer, por fora do disposto no art. 16-A da Lei no 9.504/97, com a redaodada pelaLeino12.034/2009,mas desde que requeira prioridade no julgamento do recurso interposto contra tal deciso.Em outras palavras, ter a opo de ficar inelegvel enquantoaguarda o julgamento do recurso ou requerera concesso deefeito suspensivo,para permitir-lhe concorrera cargo eletivo(o que implica acreditar no xito da ao; aquele que tiver interesse apenas em adiar a prpria condenao noir concorrer).Istoimpedirque o candidato ardilosose beneficie da demora daJustia para concorrerno pleito eleitoral de outubro, eis que antes havia a necessidade de trnsito em julgado paraa suspenso dos direitos polticos e tambm para configurar-se ainelegibilidade prevista no art.1o, I, e,da LCno64/90. Apartir de agora,a inelegibilidade decorrer davida pregressa, leia-se, condenao por rgo colegiado, por 8(oito)anos, no cabendo falar em ofensa aoprincpio da inocncia,que se aplica somente na esfera penal e nonacvel-eleitoral. Ou seja:inelegibilidade no se confunde com crime. Assim, teramos os seguintes nveis:
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Nvel 1. Candidato com condenao a partir de segunda instncia por crime ou improbidade administrativa ou outra alnea nova (abuso de poder econmico, compra de voto, captao ilcita de recurso, conduta vedada etc).Sano: inelegibilidadepor oitoanos. Na obra Reformas Eleitorais Comentadas, Saraiva, 2010, Thales Tcito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira, comentamos cada uma das novas alneas3 do artigo 1o, I, da LC no 64/90, alterados ou criados pela LC no 135/2010. Nvel 2. Candidato com condenao com trnsito em julgado. Sano: suspenso dos direitos polticos (art. 15, III, CF) enquanto durarem os efeitos da condenao; Nvel3.Candidato que cumpriu toda a pena (ou a teve extinta pela prescrio ou outra causa prevista em lei) e tambm o perodo de suspenso dos direitos polticos ou inelegibilidade prevista na LC no64/90poder concorrer novamente, uma vez que a Constituio probe pena de carter perptuo. Ser uma oportunidade para o candidato analisar se o eleitor o perdoou (ou no) dos desvios cometidos nopretrito(redeno).
2 RETROATIVIDADE DA NOVA LEI

Entendemos que a lei no retroagir sob pena de violao coisa julgada (art. 5o, XXXVI, CF). Por outro lado, no h que se falar em aplicao imediata da lei aosprocessosanteriores sua entrada em vigorpor configurar-se ofensa ao princpio da segurana jurdica (art.5o, caput c/c arts.16e60, 4o, IV, todos daConstituio cf. ADI no 3.685/DF,sobre o princpio da segurana jurdicae sua incluso como clusula ptrea).Ora, no se afigurandopossvelrestrio de direitos polticos nosprocessos em curso,a nova leisomente ter aplicaoaosfeitosque se iniciarem a partir de sua publicao noDirio Oficial da Unio. Outro ponto controvertido foi saber se acaso a lei fosse sancionada pelo Presidente da Repblica at junho de 2010 valeria nas eleies de outubro,em face do art. 16 da Constituio Federal (princpio eleitoral da anualidade e um dia). O TSE, vencido apenas o Ministro Marco Aurlio, entendeu que sim (CTA no 1.120/2010 e Processo no 114.709/2010). Segundo o MCCE, se a lei fosse aprovada at o ms de junho, leia-se antes das convenes partidrias, aplicar-se-ia s eleies de 2010, haja vista ____________________
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A redao aprovada pelo Plenrio da Cmara dos Deputados estabelece como causas de inelegibilidade a condenao pela prtica de crimes dolosos e aqueles de maior potencial ofensivo, isto , com pena de dois anos ou mais; improbidade administrativa (face reflexo penal); abuso de autoridade cuja punio seja a perda do cargo; crimes eleitorais punveis com cassao do diploma ou do registro da candidatura; doaes ilegais e o afastamento por sano disciplinar, no caso de advogados, magistrados e integrantes do Ministrio Pblico
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que a LC no 64/90, que materializou as regras para o retorno do voto direto no Brasil, culminando com a eleio de Collor de Mello, foi declarada constitucional tanto pelo TSE (Consulta no11.173/90), quanto pela maioria dos Ministros do STF (ADI no 354/90), oportunidade em que ficou assentado que o art. 14, 9o, da Constituio no remete ao seu art. 16. No existindo hierarquia entre normas constitucionais, o primeiro dispositivo citado seria to somente uma exceo ao art. 16 da Carta Republicana. A premissa, data venia, falsa, como vimos, pois a LC no 64/90 veio apenas regulamentar o art. 14, 9o, da CF, razo pela qual foi aceita a menos de um ano e um dia do pleito. Isto no significa que doravante toda mudana em inelegibilidades poder ofender o princpio da segurana (clusula ptrea), insculpido no art. 16 da Constituio. Alis, sustentar que mudana em inelegibilidade no ofende o processo eleitoral do artigo 16 da CF/88 preocupante, pois imaginemos a cada eleio o legislador alterando a lei de inelegibilidade sob este argumento, usando do Direito Eleitoral do Inimigo para afastar oponentes. Seria o libi usado se o STF permitir que tal faanha seja consagrada (retroatividade da LC 135/2010 nas eleies de 2010 em ofensa ao artigo 16 da CF/88). O julgamento daADIno354, DJ 22.6.2001, foi uma espcie de fundao para a Casa da Democracia, mas no a pedra angular.Isto porque a maioria dos Ministros da Corteentendeuoprocesso eleitoralde formarestrita(o art. 16daCFproibiria mudana adjetiva/processual, mas no substantiva/material, diferenciandodireito eleitoral [art. 22, I] deprocesso eleitoral[art. 16]),enquanto os demaismanifestaramuma compreenso ampla do processo eleitoral, envolvendo alistamento de eleitores (e habilitao dos partidos na escolha de candidatos), registro dos candidatos propaganda, votaoeapurao,proclamaoediplomao dos eleitos,e legislao partidria. Como evoluo desse pensamento, o STF, no julgamento da ADI no 3.685DF, proposta pela OAB, firmou entendimento de que o art. 16 da Constituio se configura CLUSULA PTREA e, portanto, impossvel de ser violado por emenda constitucional (EC no 52/2006). Imagine-se, ento, por umalei complementar... Sobre o art. 16 da Constituio Federal, veja-se ainda: ADI no 4.307-REF-MC, rel. Min. Crmen Lcia, j. 11.11.2009, DJe 5.3.2010 ADI no 4.298-MC, voto do rel. Min. Cezar Peluso, j. 7.10.2009, DJe 27.11.2009 ADI no 3.741, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6.9.2006, DJ 23.2.2007ADIno 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, j.22.3.2006, DJ 10.8.2006 ADInos3.345 e 3.365, rel.Min. Celso de Mello, j.25.8.2005, Informativono398 ADIno718, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 5.11.98, DJ 18.12.98. No mesmo sentido: ADI no 733, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 17.6.92, DJ 16.6.95 ADIno 354, rel. Min. Octavio Gallotti, j.24.9.90, DJ 22.6.2001.
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Importante destacar aqui a manifestao do Ministro Ricardo Lewandowski(ADI no 3.741, DJ 23.2.2007)sobreprocesso eleitoral (art. 16 da CF):
Naquele julgamento[ADI no 3.345/DF, rel. Min. Celso de Mello],ademais, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que s se pode cogitar de comprometimento do princpio da anterioridade, quando ocorrer: 1) o rompimento da igualdade de participao dos partidos polticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral; 2) a criao de deformao que afete a normalidade das eleies; 3) a introduo de fator de perturbao do pleito; ou 4) a promoo de alterao motivada por propsito casustico.
Entendemos, assim, que a disciplina da vida pregressa deve respeitar o art.16 daConstituio, at porque mudanas no processo eleitoral s portas da eleio, ainda que diante de um forte apelo popular (o que afasta o propsito casustico da nova lei,mas no o rompimento da igualdade de participao de partidos e candidatos no pleito eleitoral), viola os fundamentos republicanos pela adoo da teoria maquiavlica de que os fins justificam os meios. No podemos criar o que denominei de Direito Eleitoral do Inimigo (retroagir uma lei complementar, rasgando a CF/88, artigo 16, para alcanar os condenados doravante inimigos de uma lei anterior alcanada pela coisa julgada ou pelo princpio da segurana jurdica). Direito penal do inimigo4 uma teoria(Feindstrafrech) enunciada pelo doutrinador alemo Gnther Jakobs, desde 1985, com base nas polticas pblicas de combate criminalidade nacional e/ou internacional. A tese de Jakobs est fundada sob trs pilares, a saber:
(a) antecipao da punio do inimigo; (b) desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais; (c) criao de leis severas direcionadas clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econmicos, dentre outros) do Direito Penal (inimigos do Direito Penal).
Jakobs refere-se ao inimigo como algum que no admite ingressar no Estado e assim no pode ter o tratamento destinado ao cidado, no podendo beneficiar-se dos conceitos de pessoa. A distino, portanto, entre o cidado (o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal) e oinimigo (nessa acepo como inimigo do Estado, da sociedade) fundamental para entender as ideias de Jakobs. ____________________
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GOMES, Luiz Flvio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). Revista Jurdica Unicoc, Ano 2, n. 2, 2005. ISSN 1807-023X
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Assim, ao retroagirmos a LC no 135/2010, estamos criando, no Direito Eleitoral, o Direito do Inimigo, no permitindo a cidadania de polticos, porquanto retirando-se-lhes vrias garantias constitucionais.
3 CONCLUSO
a) A lei da Ficha Limpa LC no 135/2010 no inconstitucional por vcio formal (violao do processo legislativo), porquanto as emendas de redao do Senado apenas indicaram interpretao constitucional, a ser feita pelo STF, no sentido da impossibilidade de retroatividade; b) A lei da Ficha Limpa LC no 135/2010 no inconstitucional por vcio material consistente na violao do princpio da inocncia, pois este se aplica apenas na esfera criminal e no cvel eleitoral. Ademais, tal princpio foi atenuado pela consagrao da certeza jurdica, uma vez que o artigo 26-C da LC no 64/90 (com redao dada pela Lei da Ficha Limpa) permite a suspenso da inelegibilidade, logo, em casos onde poderia haver injustia, como recentemente o TSE5 o STF6 concederam. c) Porm, a lei da Ficha Limpa LC no 135/2010 inconstitucional por vcio material consistente na violao do princpio da segurana jurdica (artigo 16 da CF/88), alm da ofensa a coisa julgada e ao devido processo legal (contraditrio e ampla defesa), caso retroaja a nova lei Direito Eleitoral do Inimigo. Portanto, na tarefa sublime em que me encontro como doutrinador, sou obrigado a examinar se o bem no oculta o mal que tanto condenamos, qual seja, o casusmo, ainda que do bem, a violao do artigo 16 da CF/88. Nisto reside a nossa divergncia com quem tanto deseja aplicar a lei nova a menos de um ano e um dia do pleito, reconhecendo, nestes juristas, o melhor dos propsitos. Basta imaginar os seguintes exemplos: Hiptese 1 - o cidado condenado, por exemplo, por 30-A, 41-A e 73/77 antes da publicao da LC no 135/2010. Antes, no gerava inelegibilidade. Com a nova LC no 135/2010, passa a ficar inelegvel por 8 anos. Se a lei retroagir, alm de ferir a coisa julgada, ir aplicar-lhe uma inelegibilidade (alis, totalmente ____________________
Sobre a suspenso de inelegibilidade do casal Garotinho no TSE (AC no 142.085/2010) e a forma que foi concedida, conferir na obra Reformas eleitorais comentadas, Saraiva, 2010, desse autor. 6 No RE no 281.012, por meio da Petio no 37.159/2010 o Ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, proferiu a primeira suspenso de inelegibilidade do STF, para o senador Herclito Fortes, mas na verdade como forma de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio, porm, ad referendum ao Pleno do STF. Outro caso no STF: Ministro Dias Toffoli converteu a petio avulsa em medida cautelar incidental (caso Isaura Lemos) ao recurso extraordinrio, cuja admissibilidade foi objeto de deciso no AgRg no 709.634/GO. Conferir o estudo completo desses casos na obra Reformas Eleitorais Comentadas, Saraiva, 2010, desse autor.
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questionvel conferir nossa obra Reformas eleitorais comentadas, Saraiva, 2010) de 8 anos, sem permitir que tenha contraditrio e ampla defesa, ferindo assim o devido processo legal tambm, pois como pode uma correspondncia da Justia Eleitoral inform-lo que agora inelegvel, sem que tenha se defendido disto? De cidado passa a ser inimigo do Estado, porquanto no lhe permite garantias processuais constitucionais elementares; Hiptese 2 o cidado condenado por abuso de poder (artigo 1o, I, da LC no 64/90), antes da LC no135/2010, quando a sano era de 3 anos. Depois, receber uma carta da Justia Eleitoral informando-o que doravante sua reprimenda eleitoral passou para 8 anos? Sem defesa no tocante ao princpio da proporcionalidade da reprimenda? Onde fica a segurana jurdica nestas duas hipteses? E a coisa julgada e o devido processo legal (com contraditrio e ampla defesa)? Por isto que sustentamos que violar o artigo 16 da CF/88 violar a identidade constitucional, causando terrveis maldies jurdicas dos atos subsequentes, ficando difcil restaurar a verdade e a cincia jurdica eleitoral. Portanto, preciso obtemperar a discusso. No podemos nos perverter pelo intelectualismo de superfcie, colocando acima da Carta Republicana o rigorismo aparente ou adotar a mxima de que os fins justificam os meios. No podemos tratar os membros doParlamento como verdugos, porque a evoluo de uma sociedade no se faz s pressas ou por cima de valores, mas sim cultivando nos coraes humanos a necessidade de mudana. O tempo golpear as tradies, o alvio do progresso modificar a paisagem e as transformaes polticas gradativas e serenas renovaroa vida intelectual do eleitor. No hdvida de que aceitar a luta necessrio,mas sem olvidarqueconstruiro dilogo da harmonia e do equilbrio sempre melhor. Agradar a todos marchar por um caminho largo, onde se esconde a mentira das convenes. Do contrrio, no que nos diferenciaramos daqueles que criticamos com veemncia?Por istoa necessidade do respeito ao primado da lei e da ordem(art.16 da CF),guiando-nospor caminhos objetivos e perenes. Por derradeiro, cabe indagar: a que serviriam longas discusses pblicas inadas de discrdias e aflies? A toda evidncia, separatividade, com prejuzosextremospara asociedade, j que uma importante lei de iniciativa popular pode perder-se em odiosas discusses no STF e qui ser julgada inconstitucional por fora de um detalhe: retroagir para alcanar inimigos, a saber, desviando de sua finalidade principal que seria moralizar o processo eleitoral para o futuro (e no pretrito que ofende diversos comandos constitucionais estudados).
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MEMRIA
TRAOS HISTRICOS DOS PARTIDOS POLTICOS: DO SURGIMENTO AT A SEGUNDA ERA DA MODERNIDADE

Jos Carlos Francisco Professor na Universidade Mackenzie/SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais IBEC. Juiz Federal na 3a Regio.
Associa a histria dos partidos polticos afirmao do regime democrtico, destacando o papel que desempenham como agentes das principais mudanas na idade moderna. Relaciona desafios a serem enfrentados pelos partidos na atualidade: um deles a vinculao da vontade do povo ao comportamento e s decises dos representantes eleitos; outros desafios so o dinamismo e a fragmentao da sociedade em razo da crise de instituies e valores atuais. Conclui que a internet importante instrumento no processo de integrao e de modernizao da vida democrtica e partidria, por representar campo propcio para a liberdade de comunicao.
Palavras-chave: Partido poltico; histria; democracia; desafio; ps-modernidade.
Os partidos polticos so instituies de extraordinria importncia na concepo do Estado de Direito, protagonizando as principais mudanas na idade moderna, de seu incio at a atualidade. Por isso, tambm os partidos polticos sofrem transformaes no s de ideologias ou de outros fundamentos que justificam sua formao, mas tambm no que concerne estrutura de funcionamento e mbito de atuao. At o incio do sculo XIX, as casas parlamentares com funcionamento permanente no conheciam propriamente partidos polticos na concepo moderna do termo, pois nelas havia pessoas reunidas por tendncias de opinies, clubes populares, associaes de pensamento, e grupos parlamentares, configurando apenas faces que atuavam independentemente de estruturas ordenadas e de programas de governo. Embora devam ser considerados como embries dos atuais partidos polticos, esses grupos se firmavam em razo de diversos fatores, tais como afinidade por origem ou por ideologia.1 ____________________
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Alguns grupos parlamentares tiveram mculas srias, merecendo registro a experincia inglesa do incio do sculo XVIII, uma vez que em 1714 foi criado o patronage secretary, com atribuies para nomear pessoas para empregos do governo e realizar operaes financeiras junto a parlamentares que davam sustentao ao Governo, havendo na prpria Cmara um guich no qual os parlamentares cobravam por seu voto.
Segundo Maurice Duverger, em 1850 nenhum pas do mundo (com exceo dos Estados Unidos) conhecia partidos polticos no sentido moderno da palavra, pois esses comearam a se estruturar to somente em 1831 com o Reform Bill do Reino Unido, mas, aps 1950, os partidos funcionam na maioria das naes civilizadas, configurando-se atualmente como protagonistas do jogo democrtico.2 igualmente importante destacar que os grupos parlamentares at o sculo XIX no estavam necessariamente ligados representao da vontade popular. No modelo de Estado Liberal da poca, predominava o voto censitrio, havendo diversas construes tericas que justificavam a restrio do direito de participao na vida poltica apenas aqueles que dispunham de um mnimo de renda ou de propriedade.3 Segundo Paulo Ferreira da Cunha, em Aristteles, democracia a sociedade poltica que corresponde corrupo da politeia, mas no sculo XX houve uma mutao semntica que permitiu que todos se pronunciem a favor da democracia, que passou a significar bom governo para os revolucionrios franceses e para os foundig fathers, do que decorre a universalizao do voto e o fortalecimento dos partidos polticos.4 Assim, dentre as causas de formao e de desenvolvimento dos partidos polticos, a partir do sculo XIX, esto a paulatina afirmao da democracia como regime de governo a ser alcanado, a extenso do sufrgio popular e a afirmao de prerrogativas parlamentares. Embora os partidos polticos modernos estejam conceitualmente vinculados vontade popular, eles tambm so responsveis pela contenso de movimentos insanos do povo, aspecto que reala seu papel de proteo a direitos fundamentais.5 ____________________
DUVERGER, Maurice. Os partidos polticos. Rio de Janeiro: Zahar Ed., 1970. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 121, p. ex., afirmou que todos os cidados deviam ter direito a dar seu voto para escolher o representante, exceto os que estivessem em estado de baixeza (considerados sem vontade prpria). SIYS, Emmanuel, A Constituinte burguesa, Quest-ce que le Tiers tat?, 3. ed., organizao e introduo de Aurlio Wander Bastos, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 1997, temia o sufrgio universal pois conduziria oclocracia (governo da plebe, pobre, faminta e sedenta de sangue), da porque props sufrgio restrito (sob a capa da soberania da nao). MILL, John Stuart. Consideraes sobre o governo representativo. Braslia: UnB, 1980, pregava que nem todas as ideias polticas tm o mesmo valor, motivo pelo qual propunha sistema de voto plural com peso maior para eleitores com estudos acadmicos, decrescendo para operrios especializados e supervisores e ainda mais para operrios sem especializao. 4 CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga Constituio moderna: Repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. Belo Horizonte: Ed. Frum Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais IBEC , n. 5, jan./mar. 2008. 5 John Adams (In CASALINI; Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da Amrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.) Estado de direito: histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006 via indivduos como seres corruptveis, de modo que a seleo de representantes filtraria as opinies e evitaria o clamor da multido. ELSTER, Jon. Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979, afirma que, nos processos polticos, a vontade majoritria pode ser irracional, de tal modo que o povo pode ser vtima de suas fraquezas ou paixes momentneas.
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Tomando como referncia a histria dos Estados Unidos, para verificar a aliana entre democracia e partidos polticos, a partir da fase republicana iniciada com a Declarao de Independncia deu-se uma revoluo democrtica nos pensamentos, na prtica e nas estruturas das instituies, enquanto a marcha para o oeste e a ampliao do nmero de proprietrios de terras fez com que aumentassem o nmero de eleitores em vrias regies. Duas vises de repblica aps a independncia americana geraram o Republicanismo Populista (atualmente Partido Democrtica, que contava com uma concepo positiva do povo) e o Republicanismo Clssico (da parte dos federalistas, atualmente Partido Republicano, que sublinhava o elemento da representao poltica, acreditando na confiana entre povo e representantes eleitos e no fato de os representantes filtrarem as opinies do povo).6 Tambm o histrico dos partidos polticos brasileiros est associado afirmao do regime democrtico, desde a independncia at a reabertura poltica no final do sculo XX.7 Embora no Imprio tenham existido faces pr-partidrias (como os corcundas ou Partido Portugus e o Partido da Independncia ou Partido Brasileiro), o Perodo Regencial (com a abdicao de D. Pedro I) d incio vida partidria brasileira com o Partido Liberal (exaltados, farroupilhas, jurujubas ou radicais), o Partido Conservador (moderados ou chimangos) e o Partido Caramuru (restauradores ou monarquistas). O movimento republicano gera o Partido Republicano (unindo, em 1870, liberais histricos, radicais e republicanos), com derivaes no Partido Republicano Paulista, no Partido Republicano Carioca e no Partido Republicano Mineiro, uma vez que a Repblica Velha ou Primeira Repblica (1889-1930) refletia o forte movimento de fragmentao ou de federalizao da poca. A crise de 1926 fez com que cafeicultores paulistas, em maro de 1926, lanassem o Partido Democrtico, incluindo as principais reivindicaes tenentistas, entre elas a do voto direto. A Revoluo de 1930 e a Segunda Repblica (1930-1945) e, especialmente, o Decreto no 21.076/32 regularam eleies e dispuseram sobre a existncia jurdica dos partidos e sobre seus funcionamentos, prevendo partidos permanentes ____________________
Sobre o tema, ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Trad. Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; ACKERMAN, Bruce, Transformao do direito constitucional: ns, o provo soberano. Trad. Julia Sichieri Moura e Mauro Raposo de Mello, do 2o volume da edio americana de We, the people, vol. 2: Transformation: president and fellows of Harvard College (1998). Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2009; CASALINI, Brunella. Soberania popular, governo da lei e governo dos juzes nos Estados Unidos da Amrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.) Estado de direito: histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006; e PETIT, Philip. Republicanism: a theory of freedom and government. Oxford: Oxford University Press, 1997. 7 Sobre o tema, FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Histria e teoria dos partidos polticos no Brasil. 2 ed. So Paulo: Alfa-mega, 1974; e CHACON, Vamireh. Histria dos partidos brasileiros: discurso e praxis dos seus programas. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1981.
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(com personalidade jurdica nos termos do artigo 18 do Cdigo Civil da poca) e partidos provisrios (formados transitoriamente vspera dos pleitos, apenas para disput-los). A curta experincia da Constituinte de 1934 foi maculada pelo sistema de representao profissional dentro das assembleias eleitas por sufrgio universal, que coexistiam com partidos e eram instrumento dos governos contra a livre ao dos partidos, mas o Decreto-Lei no 37, de 2.12.37 agravou a situao com a extino dos partidos polticos. Com a redemocratizao a partir de 1945 ou Terceira Repblica (19541964), os partidos polticos foram obrigados a se organizar em mbito nacional, e, ainda assim, ento surgiram diversos partidos, com destaque para o Partido Social Democrtico (PSD), o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e a Unio Democrtica Nacional (UDN), cujos estatutos marcam os movimentos ideolgicos e polticos dominantes poca (cabendo destacar a perseguio aos partidos socialistas e comunistas). O Golpe de 1964 e a Quarta Repblica (1964-1985) foi marcada por modificaes no sistema partidrio promovidas pelo AI no 2, de outubro de 1965 (p. ex., adotando a fidelidade partidria, sob pena de perda de mandato) e pela atuao da Arena (Aliana Renovadora Nacional) e do MDB (Movimento Democrtico Brasileiro), que seguiram na vida poltica at a Lei no 6.767/79, que reformulou vrios dispositivos da Lei Orgnica dos Partidos Polticos para dar liberdade na criao de partidos, o que se refletiu no atual sistema constitucional e legal, marcada pela pluralidade e ampla existncia de partidos constitudos como instituies privadas e registradas na Justia Eleitoral. Na atualidade, h vrios e importantes desafios a serem enfrentados pelos partidos polticos. Um desses desafios , na verdade, um antigo problema, relacionado com a vinculao da vontade do povo ao comportamento e s decises dos representantes eleitos pelo povo.8 Hans Kelsen desenhou a democracia representativa pelos partidos, tendo como premissa a ideia de que a democracia s poder existir caso os indivduos se agrupem segundo suas afinidades polticas, de modo que os partidos se inserem entre as pessoas e o Estado.9 Para que a democracia poltica no seja resumida apenas ao momento do voto nas eleies e para que a vontade popular possa alongar-se por toda a durao dos mandatos representativos, ordenamentos jurdicos (como a Constituio de 1988) afirmamse na concepo de que o povo se governa escolhendo programas de governo oferecidos pelos partidos em eleies e que, por isso, devem ser executados fielmente por representantes eleitos (da a exigncia de candidaturas vinculadas a partidos e ____________________
BURKE, Edmund. Discursos aos eleitores de Bristol. In: WEFFORT, Francisco (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 1996, v. 2, em Carta aos Eleitores de Bristol em 1774, afirmava que a opinio dos eleitores merecia elevado respeito, mas como deputado, ele no devia sacrificar a esses sua opinio imparcial, seu juzo amadurecido, sua conscincia refletida. 9 KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
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a imposio de programas de governo e de fidelidade partidria). Todavia, visvel a irresponsabilidade de muitos partidos na confeco de programas de governo, no s estabelecendo metas irrealizveis ou desprovidas de dados materiais que as viabilizem, como tambm h promessas feitas em alguns programas que sequer se inserem na rea de atuao constitucional ou legal para o qual o programa elaborado, alm de diversos outros problemas como a despersonificao do partido (a legenda perde espao em favor do nome de um poltico que a domina). Outro desafio a ser enfrentado pelos partidos na atualidade o dinamismo e a fragmentao da sociedade, na qual o Estado no mais considerado como fenmeno isolado em razo da crise de instituies e valores atuais, o individualismo conduz a perda de sentidos, a revoluo tecnolgica emprega um outro dinamismo na sociedade (h uma instantaneidade), surge a sociedade de risco (Ulrick Beck), caracterizando a sociedade contempornea como complexa, desordenada, indeterminada e incerta, um verdadeiro labirinto. Jacques Chevallier destaca que na segunda era da modernidade (ou ps-modernidade), marcada por complexidades, pontos de vista diversos e contraditrios, pela indeterminao, com elementos que exacerbam aspectos que estavam na modernidade (hipermodernidade) e esquemas que se libertam da modernidade (anti-modernidade), a concepo da democracia representativa (na qual partidos polticos assumiam o papel de atender os interesses da sociedade) herana do passado e precisa ser revista, sendo clara a crise no sistema de representao em razo da desconfiana de parte dos representados em face da atuao dos representantes, que seriam incapazes de responder s expectativas dos cidados (indiferena, insegurana, incapacidade para influenciar o curso dos fatos). Corrupo em todos os nveis e a todo momento (com informaes muitas vezes manipuladas), desinteresse pelo povo na participao nas eleies (especialmente em pases com voto livre) e enfraquecimento dos partidos polticos pelas crises de corrupo e outros motivos impem a adaptao para uma mediao entre sociedade civil e sociedade poltica, o que levaria substituio da democracia mediada por democracia de opinio (p. ex., com a promoo da opinio pblica e novas estratgias de comunicao, de tal modo que programas polticos devem surgir no no seio das organizaes partidrias mas a partir do instante em que os pontos de vista dos prprios cidados so expressados).10 Parece evidente que a ps-modernidade impe mudanas profundas nos princpios de organizao das sociedades ocidentais no incio do sculo XXI, que afetam todos os nveis do edifcio social e suas instituies (a despeito de particularidades locais), de maneira que mudanas globais impem alteraes nos esquemas tradicionais de organizao, incluindo os partidos polticos como ____________________
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Sobre o assunto, CHEVALLIER, Jacques, Ltat post-moderne. 3. d. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2008. Srie Politique.
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protagonistas do processo poltico. Um instrumento de extraordinria importncia nesse processo de integrao e de modernizao da vida democrtica e partidria a internet, campo propcio para a liberdade de comunicao que escapa ao poder e dominao, partindo do pluralismo que, se levado a srio pelas autoridades partidrias, tem potencial para alavancar a participao popular e a atuao democrtica dos partidos.11
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11 Sobre a matria, LVY, Pierre. As tecnologias da inteligncia. So Paulo: Editora 34, 1995; e numa viso crtica, BRETON, Philippe. Lutopie de la communication. Paris: La Dcouverte, 1995.
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Memria
Referncias
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Esta obra foi composta na fonte Frutiger LT Std, corpo 11, entrelinhas de 14,5 pontos, em papel AP 75 g/m (miolo) e papel AP 180 g/m (capa).
Impressa em julho de 2010

Estudos Eleitorais v5-n1

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Volume 5 Nmero 1 jan./abr.

Volume 5, Nmero 1 jan./abr. 2010

Tribunal Superior Eleitoral

Coordenao da Revista Estudos Eleitorais

INFIDELIDADE PARTIDRIA E PROTEO DA CONFIANA

1 PRIMEIRAS REFLEXES: OS PARTIDOS POLTICOS

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

2 O ADVENTO DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

3 A IMPORTNCIA DA FIDELIDADE PARTIDRIA

Infidelidade partidria e proteo da confiana

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

4 O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA

BREVE HISTRICO DA FIDELIDADE ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

Infidelidade partidria e proteo da confiana

6 A MUDANA DE PARTIDO EM FACE DA JUSTIA ELEITORAL

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

7 CONSIDERAES FINAIS: A MIGRAO PARTIDRIA E A PROTEO DA CONFIANA

Infidelidade partidria e proteo da confiana

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

H UMA Crise dE Legitimao Eleitoral NO MUNDO?

Palavras-chave: Eleies; processo eleitoral; legitimao eleitoral; fraude eleitoral; crise.

Estudos Eleitorais, Volume 5, Nmero 1, jan./abr. 2010

H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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3 CRISE DA LEGITIMAO ELEITORAL E CONTROLE DO PROCESSO ELEITORAL

H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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4 SEMELHANAS E DISTINES ENTRE OS CASOS APONTADOS: ALGUMAS CONCLUSES

H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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Beneficiado Governo deposto.

Sim (erros na contagem de voto)/ Vencido.

H uma crise de legitimao eleitoral no mundo?

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PROPAGANDA ELEITORAL e sua incidncia

Palavras-chave: Propaganda eleitoral; imprensa escrita; rdio; televiso; internet.

1 Propaganda poltica e sua classificao

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Propaganda eleitoral e sua incidncia

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Propaganda eleitoral e sua incidncia

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Propaganda eleitoral e sua incidncia

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3 Propaganda eleitoral na imprensa escrita

Propaganda eleitoral e sua incidncia

4 Propaganda eleitoral no rdio e na televiso

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Propaganda eleitoral e sua incidncia