AO PENAL

I)

CONCEITO

Ao Penal o direito de pedir / exigir a atuao do Estado, nico titular do poder de punir, a aplicao do direito penal a um caso concreto. A respeito, tendo o Estado o dever de tambm agir em prol da paz no seio social, tal direito torna-se, ento, um PODER DEVER. Como regra geral, atravs da Ao Penal que se observa o direito subjetivo (pblico) do EstadoAdministrao de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal (objetivo), com a conseqente satisfao (julgamento) da pretenso punitiva. Contudo, em alguns casos especficos, permite-se ao particular exercer o direito de iniciar a ao penal, na medida em que o poder de punir, todavia, permanea com o Estado. O jus puniendi, ou poder de punir, obriga o Estado-Administrao a comparecer perante o Estado-Juiz propondo-lhe que seja instaurada a ao penal pertinente. 01 ) DIREITO DE AO

Instaurando-se o litgio pela presena de uma pretenso resistida, cabvel ser quele que se sentiu desatendido o acionamento do Estado-Juiz (atravs da proposio da ao competente) para que este, no exerccio da jurisdio, faa justia, compondo, segundo os mandamentos legais, o conflito de interesses existente. Uma vez que se proibiu aos particulares a realizao da justia com as prprias mos, surgiu o direito de que todos possam dirigir-se ao Estado para reclamar a aplicao da sano contra aquele(s) que lhe(s) violou o direito. Esse o fundamento bsico do direito de ao, qual seja: qualquer um tem o direito de invocar a prestao jurisdicional do Estado administrao da justia. No por acaso a CF determinou que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). Ao particular e ao prprio Estado (Estado-Administrao) resguardado o direito de invocar a prestao jurisdicional do Poder Judicirio, a qual ser exercida atravs do processo, com a propositura da ao competente. Assim, a ao um direito de natureza pblica que pertence ao Estado e, tambm, ao prprio indivduo. J o direito (poder) de punir, entretanto, a ningum mais pertence seno somente ao Estado. Segundo algumas teorias sobre o direito de ao, entende-se, primeiramente, que a ao um direito concreto de agir. Esse direito potestativo ( = com poder), exercido em relao ao adversrio (para a atuao da lei), que nada pode fazer para impedi-lo. Alm disso, tal direito independe de fundamento ou falta de fundamento da pretenso, ou seja, a ao no se ancora por si s no direito material, que pode ou no existir quando de sua propositura. O ru, dessa forma, nada pode fazer para impedir que o autor ingresse em juzo com a ao, por mais esdrxula que possa ser sua pretenso. Importante dizer, outrossim, que o destinatrio do direito de ao no o sujeito passivo da pretenso insatisfeita, e sim o Estado. a ele que se enderea o pedido, qual seja, o de invoc-lo administrao da justia. A natureza jurdica da ao penal nada tem de diferente daquela do direito de ao civil, diversificando-se apenas segundo o direito objetivo que o juiz vai aplicar: se a norma de direito penal, exercita-se a jurisdio penal; se visa a aplicao de normas no-penais, invoca-se a jurisdio civil. II ) CARACTERSTICAS A ao penal : a) Autnoma : o direito de ao penal no se confunde com o direito material que ampara a pretenso deduzida em juzo, pois no se dirige, propriamente, ao mrito da matria, mas ao direito de ser ou no analisada a pretenso pelo rgo jurisdicional. o direito de ao penal independe do resultado final do processo ; o titular da ao interposta, verdade, est investido no direito de invocar o Poder Judicirio para compor a lide ; a anlise do mrito, por sua vez, ocorrer em momento posterior. est o titular embasado no direito subjetivo de exigir do Estado a prestao jurisdicional. o direito de ao penal direito pblico pois a atividade que se pretende provocar de natureza pblica (prestao jurisdicional). PROCESSUAIS DA AO PENAL

b)

Abstrata :

c) d)

Subjetiva : Pblica :

III )

PRESSUPOSTOS

So os requisitos de existncia vlida ou de desenvolvimento regular da relao processual, sem os quais o processo, como relao jurdica, sequer se estabelece, ou no se desenvolve, a permitir o julgamento de mrito. 1

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Os pressupostos voltam-se aos sujeitos da relao processual que se quer validamente formar, e que, junto s condies de ao, formam os requisitos de admissibilidade do julgamento de mrito. Dividem-se em pressupostos subjetivos (inerentes aos sujeitos da relao processual, a saber : o juiz e as partes) e objetivos (inerentes ao procedimento em si), conforme quadro abaixo :

SUBJETIVOS - Quanto ao juiz : - competncia (art. 95, II, CPP) - investidura - imparcialidade (art. 95, I e art. 112, CPP) :

- suspeio - impedimento - incompatibilidade

- Quanto s partes :

- capacidade de ser parte - capacidade processual - capacidade postulatria (art. 44, CPP)

OBJETIVOS - Extrnsecos : - Intrnsecos : - ausncia de fatos impedimentos : - litispendncia - coisa julgada

- regularidade formal (observncia do Devido Processo Legal)

Sendo assim : competncia : quando o juiz designado para analisar e julgar o caso afigura-se, luz da lei de organizao judiciria, como aquele que, de fato, tem o dever (poder-dever) funcional de assim faz-lo; investidura : o rgo jurisdicional, alm de competente, tem que ser constitudo por pessoa que obteve xito em concurso pblico formado por prova de conhecimento e de ttulos; imparcialidade : o magistrado no pode ser suspeito (com predileo a uma das partes art. 254), impedido (tem interesse, ele prprio, no resultado final do processo art. 252) ou incompatibilizado (quebra da imparcialidade por motivo alm dos elencados na lei) para a anlise do processo; capacidade de ser parte : a capacidade de, livremente, exercer direitos e contrair obrigaes; cabvel s pessoas fsicas e jurdicas; capacidade processual : a capacidade de se apresentar em juzo (sozinho), com gozo da capacidade civil; capacidade postulatria : cabvel aos concursados (Promotores, Procuradores do Estado e Advogados) e, excepcionalmente, s pessoas fsicas por si prprias (exemplo : Habeas Corpus). CONDIES DA AO PENAL

IV )

So os requisitos legais que subordinam o exerccio regular do direito de ao. Nisso, para que se possa exigir a prestao jurisdicional, necessrio se faz o preliminar preenchimento das condies de ao. Sendo um mtodo ou sistema, o processo (civil ou penal) subordina-se a requisitos e condies indispensveis sua prpria existncia e eficcia, no se podendo alcanar a tutela jurisdicional mediante qualquer manifestao de vontade. Assim, aps o lmpido estabelecimento da relao processual (pressupostos processuais), passa-se ao depois, e antes da derradeira anlise do mrito, perquirio acerca das condies de ao. que, embora abstrata, a ao no genrica, exigindo-se, entre outras coisas, que o autor demonstre a idoneidade da pretenso a ser analisada pelo rgo judicante. Vale dizer : a existncia ou no do exerccio do direito de ao depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam condies de ao, cuja ausncia, de qualquer um deles, leva carncia de ao, circunstncia em que seu titular no apresenta o direito de exercer a ao na forma posta nos autos, acarretando na extino prematura do processo, sem anlise do pedido formulado, haja vista que o exame destas condies operam-se preliminarmente apreciao do mrito. Na linha das recentes alteraes no CPP, as condies da ao devem ser analisadas pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denncia, de ofcio. Se no o fizer nesse momento, nada impede (ou melhor, impe-se) 2

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que o faa a qualquer momento, em qualquer instncia, decretando, se for o caso, a nulidade absoluta do processo ( art. 564, II, CPP). Ao lado das tradicionais condies que vinculam a ao civil, chamadas de condies da ao (ou condies gerais), tambm aplicveis ao processo penal, a doutrina estipulou condies cabveis instaurao do processo penal, chamadas de Condies Especficas (ou Especiais) de Procedibilidade. Ambas, gerais e especficas, compem as chamadas Condies de Procedibilidade. So elas, ento :

CONDIES GERAIS DA AO PENAL (Condies da Ao) : Possibilidade Jurdica do Pedido Interesse de Agir Legitimao para Agir (Legitimatio Ad Causam) Justa Causa

CONDIES ESPECFICAS DE PROCEDIBILIDADE : representao do ofendido requisio do Ministro da Justia entrada do agente no territrio nacional autorizao do Legislativo (nos crimes que assim o exigem) trnsito em julgado da sentena que anula o casamento (art. 236, CP)

01 ) 1.1)

CONDIES

GERAIS

DA

AO

PENAL

( ou Condies da Ao )

Possibilidade Jurdica do Pedido

Significa que a providncia pedida ao Poder Judicirio s ser vivel se o ordenamento, abstratamente, a admitir, posto que a denncia ou a queixa ser rejeitada quando o fato narrado efetivamente no constituir crime. A fim de no se confundir a anlise dessa condio de ao com a anlise do mrito, a apreciao da possibilidade jurdica do pedido deve ser feita somente sobre a causa de pedir ( causa petendi) desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal qual narrado na pea inicial, sem se perquirir se ou no a verdadeira realidade, observando-se se este se subsume lei (tipicidade). 1.2) Interesse de Agir ( Legtimo Interesse )

Consiste na formulao de uma pretenso necessria, adequada e til do uso das vias jurisdicionais, que objetiva a satisfao do interesse do titular. Assim, so os requisitos que possibilitam a atuao da vontade concreta da lei : a) Necessidade : refere-se necessidade do uso das vias jurdicas para solucionar a questo ; inerente ao pr prio processo como um todo ; no ser recebida a denncia, por exemplo, se j estiver extinta a punibilidade do acusado. consiste numa relao entre a situao antijurdica e a tutela requerida, e s existe quando o autor do pedido requerer uma providncia jurisdicional adequada situao concreta a ser decidida; Smulas 693, 694 e 695, STF : impossibilidade do HC por falta de adequao. quando a deciso final da lide puder interferir em algo que possa ter algum relevo para o autor; ou at : a esperana, mesmo remota, de aplicao da sano penal ao caso concreto; por este critrio, buscou-se adotar a prescrio virtual (ou em perspectiva), em feito fatalmente fadado prescrio, sem acolhimento jurisprudencial, todavia, por ausncia de previso legal. ( legitimatio ad causam )

b)

Adequao :

c)

Utilidade :

1.3)

Legitimidade para Agir

a legitimao para ocupar tanto o polo ativo da relao jurdica processual (M.P. ou ofendido, ou seja, querelante), quanto o polo passivo, e considerada a pertinncia subjetiva da ao. Conforme art. 6, CPC, ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Partes legtimas, ativa e passiva, so os titulares dos interesses materiais em conflito, ou seja, os titulares da relao jurdica levada ao processo que, na seara criminal, discute, precipuamente : o direito de punir e o direito de liberdade. O titular do direito de punir o Estado, que o exerce por intermdio do Ministrio Pblico. Por isso, diz-se que o ofendido, na condio de titular da ao penal privada (querelante), age apenas como um substituto processual 3

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(Legitimao Extraordinria), visto que apenas possui o direito de acusar, exercendo-o em nome prprio, mas em interesse alheio (interesse do Estado). Noutro ponto, permite-se a presena de pessoa jurdica no polo passivo da ao penal ( exemplo : crimes ambientais - art. 225, pargr. 3, CF); mas o STF entende que, nestas hipteses, deve figurar na relao processual, em litisconsrcio passivo, a pessoa responsvel pela ordem do ato ilcito sob anlise (Teoria da Dupla Imputao).

OBSERVAO : Smula 523, STF : no processo penal, a ausncia de defesa causa nulidade absoluta. Litisconsrcio Ativo na Ao Penal : ocorre nos casos de conexo entre crimes de ao pblica e de ao privada em que os processos originrios so juntados em um nico feito (Ao Penal Adesiva).

1.4)

Justa Causa

a necessidade de haver lastro probatrio mnimo da matria tratada na inicial, com indcios de autoria e materialidade a permitir, suficientemente e ainda que revestido de dvida, a deflagrao da ao penal. Trata-se de nova espcie de Condio Geral de Ao, presente apenas no processo penal, na linha do art. 395, III, CPP. 02 ) CONDIES ESPECFICAS DE PROCEDIBILIDADE

So as condies exigidas pelas peculiaridades que apresentam o funcionamento da justia penal, conforme a espcie de ao penal e o crime praticado. No foram estas condies elencadas pela lei, mas pela doutrina. Assim, a admisso da ao penal depende, primeiramente, das Condies Gerais da Ao. Preenchidos seus pressupostos, passa-se s Condies Especficas de Procedibilidade. Elas tm carter processual e atm-se, apenas, admissibilidade da persecuo penal (inqurito + processo). Seu exerccio depender dos efeitos que a lei estipular a cada caso especfico, podendo atuar sobre o mrito, sobre a ao penal ou sobre o processo em si. So elas : a) representao do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, 141, II, 147, 151, etc / CP); b) requisio do Ministro da Justia nos crimes contra a honra do Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, pargr. nico / CP); c) entrada do agente em territrio nacional, no caso de crime praticado no exterior (art. 7, par. 2, a / CP); d) autorizao do Legislativo para a instaurao de processo contra o Presidente e Governadores, por crimes comuns; e) trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento (art. 236, pargr. nico / CP); f) trnsito em julgado da sentena em que ocorreu falso testemunho ou falsa percia para a instaurao de inqurito policial e conseqente ao penal (STF).

OBSERVAO : Condio de Prosseguibilidade : aquela que precisa ser atendida para que a ao penal, j iniciada, volte a correr, pois, sem isso, o processo no poder prosseguir; exemplo : recobrar a sanidade mental na hiptese de inimputabilidade superveniente (art. 152, CPP).

V)

ESPCIES

DE

AO

PENAL

1)

CLASSIFICASSO

SEGUNDO

CONTEDO

DISCUTIDO

Diante do contedo, a ao penal deve ser colocada no mesmo esquema da Teoria Geral do Processo, ou seja, distinguindo as aes como de conhecimento (declaratria, constitutiva ou condenatria), cautelar e executiva. a) Ao Penal de Conhecimento 4

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aquela em que a prestao jurisdicional consiste numa deciso sobre a situao jurdica disciplinada no Direito Penal. Pode ser do tipo declaratria (exemplo : Habeas Corpus preventivo, extradio passiva), constitutiva (para criar, extinguir ou modificar uma situao jurdica de Direito Penal; exemplo : reviso criminal, homologao de sentena penal estrangeira) ou condenatria (objetiva o reconhecimento de pretenso punitiva, com a imposio ao ru do preceito sancionador da norma penal; a mais relevante no Direito Penal). b) Ao Penal Executiva quando se busca o exerccio concreto da sano penal determinada em sentena definitiva (LEP). Como a execuo das penas (privativas de liberdade, restritivas de direito e multa art. 32, CP) independe de provocao dos rgos da persecuo penal, procedendo-se de ofcio, sem citao, no h que se falar em ao executiva autnoma, mas em mera continuidade da ao penal de conhecimento. c) Ao Penal Cautelar

quando ocorre uma antecipao provisria das provveis conseqncias de uma deciso exarada na ao principal, afastando-se, assim, o periculum in mora, para assegurar a eficcia futura desse processo. Exemplos : percia complementar (art. 168, CPP), priso preventiva (arts. 311 e ss. / CPP), depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225, CPP), etc. Observa-se, tambm, o processo contracautelar, tendente a eliminar o dano que possa resultar de alguma providncia antecipadora (exemplo : pedido de processamento de fiana art. 321 / CPP; pedido de liberdade provisria art. 350 / CPP).

OBSERVAO : Apesar da classificao acima, a maneira mais correta chamar de Ao Penal somente a de conhecimento; s demais, o mais conveniente mencion-las pelos nomes de cada espcie : ao de reabilitao, Habeas Corpus, extradio de homologao de sentena estrangeira, reviso criminal, etc.

2)

CLASSIFICAO a)

PELA

ESPECIFICIDADE

DA

AO

PENAL

Ao Penal Ex Officio

aquela que se instaura sem provocao de partes, mas por ato do prprio magistrado; exemplo : a) Processo Judicialiforme (no mais permitido em lei), era quando a ao penal iniciava-se a partir de simples portaria do delegado ou do juiz; b) Habeas Corpus impetrado de oficio pelo prprio magistrado. b) Ao Penal Secundria

aquela que permite a variao de seu titular, dependendo das circunstncias presentes no caso concreto, aceitando-se ora ao pblica e ora ao privada, tudo frente ao mesmo tipo penal; exemplo : crimes sexuais (art. 225 e seu pargr. nico, CP). c) Ao Penal Adesiva

a possibilidade de litispendncia entre MP e querelante, cabvel na hiptese do reconhecimento de conexo entre crimes de ao pblica e de ao privada. d) Ao Penal Pblica Subsidiria da Pblica

Era (no mais existe) a possibilidade da Procuradoria Geral da Repblica suprir possvel omisso do Ministrio Pblico Estadual (PGJ) nos crimes praticados por prefeitos, na linha de determinao do Decreto-lei 201/67, cujos comandos incidentes na matria sob anlise, especificamente, no foram recepcionados pela atual CF. e) Imputao Alternativa da Ao Penal

a hiptese (doutrinria) para a qual o MP, no sabendo ao certo acerca da real ocorrncia de crime e/ou de quem seja seu autor, oferece denncia manifestando, expressamente, sua dvida a este respeito, imputando crimes alternativos e/ou acusando mais de 01 (um) denunciado; este entendimento amplamente minoritrio, e seus opositores alegam incerteza da pea acusatria a violar, em prejuzo ao ru, o Princpio da Ampla Defesa; a reforma no CPP, com alterao no procedimento da Mutatio Libelli (art. 384 e pargr. 4) afastou, definitivamente, tal possibilidade. 5

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f)

Ao Penal Popular

So de 02 (duas) espcies, a saber : Ao Penal Popular No Condenatria : - Habeas Corpus - Reviso Criminal - Mandado de Segurana (na esfera criminal) Ao Penal Popular Condenatria : nos crimes de responsabilidade dos ministros do STF e das autoridades da cpula da Repblica, admite-se que qualquer do povo oferea denncia casa legislativa competente ou ao rgo a tanto responsvel, tudo no aguardo das providncias jurdicas cabveis; trata-se de Notcia Crime na expectativa de que a apurao seja realizada. O TITULAR DO DIREITO DE AGIR

3)

SEGUNDO

No Direito Penal ptrio, a classificao das aes ocorre, mais comumente, pelo critrio subjetivo, isto , em funo da qualidade do sujeito que se apresenta como titular do direito de agir. Conforme esse critrio, as aes penais so pblicas ou privadas, conforme seja promovida, respectivamente, pelo Ministrio Pblico ou pela vtima (ou seu representante legal), conforme art. 100, caput, CP. Atendendo a razes de poltica criminal, a Ao Penal Pblica subdivide-se em Incondicionada e Condicionada. H crimes que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, so punveis mediante ao pblica incondicionada, ou seja, independentemente da vontade ou interferncia de quem quer que seja, bastando que concorram as condies de ao e os pressupostos processuais. Outros, porm, afetam imediatamente a esfera ntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral. Nesse caso, continua a permisso de sua iniciativa pblica (atravs do MP), mas condicionada vontade do ofendido e em respeito sua intimidade, ou, conforme o caso, do Ministro da Justia. De outra forma, existem crimes que afetam imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infrao. Na maioria desses casos, pela prpria natureza do crime, a instruo probatria fica, quase que por inteiro, na dependncia do concurso do ofendido (vtima), fazendo com que o Estado lhe confira o prprio Direito de Ao, conquanto preserve para si o direito de punir. So os casos de Ao Penal Privada. Dessa forma, so as seguintes as classificaes das aes penais :

AO PENAL PBLICA : . . . . . . . . . . . - Incondicionada - Condicionada AO PENAL PRIVADA : . . . . . . . . . . . - Exclusiva : . . . . . . . . . . . - Exclusivamente Privada (ou Privada propriamente dita) - Privada Personalssima - Subsidiria - Secundria 2.1) Ao Penal Pblica A ao penal pblica aquela promovida privativamente pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, CF). O Ministrio Pblico dono ( dominus litis) da ao pblica, sendo seu exclusivo titular. ele o rgo do Estado-Administrao que requer a providncia jurisdicional de aplicao da lei penal, exercendo, a, a pretenso punitiva. rgo uno e indivisvel e, assim, seus membros podem ser substitudos no processo, por razes de servio e sem prejuzo a sua regular continuidade. Cabe-lhe promover a ao penal pblica desde a pea inicial (denncia) at seus termos finais, em todas as instncias. Acompanha-a, presencia todos os seus atos, alm de atuar como fiscal, zelando e velando pela observncia da lei. Em princpio, toda ao penal pblica, pois ela um direito subjetivo do indivduo perante o Estado-Juiz, na linha do art. 100, caput, CP. Ou seja : a ao pblica regra, a privada exceo. No caso de ao pblica, a incondicionada a regra, a exceo ser a condicionada, que assim se apresenta expressamente prevista em lei. Conclui-se, ento, que no havendo expressa disposio legal, a ao ser pblica e, tambm, incondicionada.

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Caso o MP no promova a ao pblica, qualquer pessoa do povo poder provocar sua iniciativa ( art. 27, CPP), ou, ainda, se esta no for intentada no prazo legal, ser admitida ao privada (subsidiria) nos crimes de ao pblica (art. 29, CPP, arts. 5, LIX, CF e art., 100, pargr. 3, CP). Da mesma forma, se o MP no apelar contra sentena definitiva ou de impronncia, admite-se recurso do ofendido ou de seu representante legal (arts. 598 e 584, pargr. 1, CPP). 2.1.1) Princpios da Ao Penal Pblica

Princpio da Oficialidade : somente os rgos oficiais - pblicos - podem deduzir a pretenso punitiva,
consoante expressa disposio constitucional (art. 129, I); desse princpio advm a titularidade do MP nas aes penais pblicas.

Princpio da Obrigatoriedade : no cabe ao MP a discricionariedade de mover ou no a ao penal;

assim, conquanto subsistam os elementos cabveis, o rgo ministerial sempre estar obrigado a intentar o feito criminal, no podendo dele desistir aps sua instaurao ( art. 42, CPP); da advm, igualmente, a necessidade do magistrado em ouvir o MP em casos de arquivamento de inqurito e matrias outras voltadas ao obstculo do trnsito processual penal.

Princpio da Indisponibilidade ou Indesistibilidade : uma vez instaurado o processo, no pode este ser
paralisado ou arquivado indefinidamente, nem pode o MP dele desistir aps o oferecimento da denncia (art. 42 e 576 / CPP); mas tal no impede que o MP requeira absolvio do ru ou recorra em seu favor, podendo, at, impetrar Habeas Corpus para sua soltura; tal princpio sofre mitigao, atualmente, do art. 89 da Lei 9.099/95, que permite a suspenso do processo.

Princpio da Autoritariedade : conseqncia da oficialidade, as autoridades pblicas so encarregadas

da persecuo penal.

Princpio da Oficiosidade : devem as autoridades agir de ofcio, ou seja, sem necessidade de

provocao.

Princpio da Indivisibilidade : a ao penal dever abranger todos os autores e partcipes da infrao,

sem excluso entre os envolvidos.

Princpio da Intranscendncia ou Pessoalidade : a ao penal s pode ser proposta contra a pessoa a

quem se imputa a prtica do delito, seja seu julgamento atravs de ao pblica ou privada; j a reparao do dano no mbito cvel, todavia, poder ser implementada em face do responsvel civil, que nem sempre ser a mesma pessoa que praticou o ato.

OBSERVAO : Tendo em vista os princpios da obrigatoriedade e, conseqncia deste, da indivisibilidade, no cabe ao MP adotar critrios polticos ou criminais para escolher o melhor momento para a propositura da ao penal. Ou seja : sempre que se preencher os requisitos mnimos exigidos na norma, estar o MP obrigado a faz-lo. Do contrrio, poder o Promotor cometer crime de Prevaricao (art. 319, CP). Excees : Lei de Drogas e Lei das Organizaes Criminosas. Obs : na transao penal prevista na Lei 9.099 / 95, que adotou o Princpio da Discricionariedade Regrada, o MP tem liberdade para dispor da ao penal, embora esta liberdade no seja absoluta, mas limitada s hipteses legais, conforme seu art. 76. Noutro vis, entende-se, em posicionamento minoritrio, que qualquer das excludentes (de ilicitude ou de culpabilidade) autorizam a ausncia de obrigatoriedade da ao penal, com consequente proposta de arquivamento do IP, haja vista falta de interesse de agir, com nica exceo hiptese de inimputabilidade do agente, ocasio em que se torna cabvel o processamento da Medida de Segurana. O STF, entretanto, entende que o obrigatrio exerccio da ao somente deve deixar de se operar no caso de notria atipicidade da conduta. E ainda : segundo entendimento do STF, pode o MP optar por processar apenas parte dos ofensores, conquanto continue a coleta de provas, com posterior aditamento da denncia com incluso dos demais, mantendo-se intacto, assim, o perfil indivisvel (Capez chama de Princpio da Divisibilidade).

A)

Ao Penal Pblica Incondicionada

a ao promovida pelo Ministrio Pblico sem necessitar, para tanto, da manifestao de vontade da vtima ou de qualquer pessoa. regra geral, somente no ocorrendo nas hipteses contrrias presentes na lei. Sempre ocorrer quando envolver patrimnio pblico (art. 24, pargr. 2, CPP), entre outras circunstncias mais.

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B)

Ao Penal Pblica Condicionada aquela cujo exerccio se subordina a uma condio.

Promovida exclusivamente pelo Ministrio Pblico, ela atem-se s condies legais, que tanto podem ser a manifestao da vontade do ofendido (ou seu representante), via representao, quanto do Ministro da Justia (art. 24, CPP e art. 100, pargr. 1, CP), via requisio, conforme exigncia explcita da lei. Quanto natureza jurdica (essncia / qualificao) da representao e da requisio, so, ambos, manifestao da vontade que autorizam o desencadeamento da persecuo penal. Afiguram-se, ento, como institutos processuais que condicionam a ao penal pblica, ligando-se sua admissibilidade. Ou seja, so requisitos para o exerccio da ao penal pblica, na forma de autorizao que, por isso, qualificam-se como Condio de Procedibilidade. Seu cumprimento fica ao exclusivo critrio do ofendido ou do Ministro da Justia, conforme o caso. Acaso ausente a representao ou a requisio, no se poder, sequer, lavrar APFD, nem mesmo mero TCO (menos ainda instaurar inqurito), restando maculado de vcio de nulidade absoluta, insanvel, portanto, frente juntada posterior dos mencionados instrumentos (mas, se porventura interposta a ao com juntada, na distribuio, destes termos de autorizao, ento, como os vcios do inqurito no atingem o processo, nada h que se nulificar). A ao pblica condicionada apresenta-se como conseqncia da poltica criminal em favor da vtima, permitindo-se a tanto, inclusive, a decretao de sigilo judicial no feito. b.1) Representao do Ofendido

O Ministrio Pblico, titular dessa ao, s poder inici-la se a vtima ou seu representante o autorizar por meio de manifestao de vontade (representao do ofendido). Neste caso, a lei, a despeito da gravidade do crime, respeita a vontade da vtima, por entender que o strepitus judicii (escndalo do processo) se torne um mal maior que a impunidade do autor do ilcito. Por isso mesmo, sem a permisso da vtima, nem sequer poder ser instaurado inqurito policial (art. 5, pargr. 4, CPP). Aps a correta iniciao da ao penal sob comento, o MP a assume incondicionalmente, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratao (art. 25, CPP e art. 102, CP) at o oferecimento da denncia (obs : na Lei Maria da Penha a retratao pode operar-se at o recebimento da denncia, e no do oferecimento). b.1.1) Titular do direito de representao observar arts. 24 e 25, CPP; no caso de morte do ofendido ou se declarado ausente, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 24, pargr. 1, CPP); segundo a doutrina, esta enumerao taxativa; assim, na hiptese de morte do ofendido, se este tiver sido declarado ausente em juzo cvel, seu curador, que no foi enumerado no pargrafo primeiro do art. 24, acima, no poder represent-lo, j que este pargrafo norma especial em relao ao caput do mesmo artigo, tento preferncia, assim, frente lei cvel correspondente; alm disso, no foi enumerado no art. 31, CPP; comparecendo mais de um sucessor, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 36, CPP; permite-se representao por instrumento de procurao, mesmo que no advogado (posto no se falar, necessariamente, em seara judicial), desde que com poderes especiais; no caso de vtima menor ou incapaz, a jurisprudncia ( STF) permite atenuao do formalismo exigido pelo Cdigo Civil (art. 84, CC), admitindo como representante qualquer pessoa que detenha a guarda de fato do menor, ou de quem este tenha relao de dependncia social / familiar / econmica; a emancipao cvel no traz reflexos na esfera criminal, exigindo-se curador especial, conforme o caso.

b.1.2)

Prazo a no interposio da representao ou da requisio no prazo legal acarreta a extino da punibilidade do agente, pela decadncia (art. 107, IV, CP); prazo decadencial : 06 (seis) meses, a partir do dia em que a vtima (ou seu representante) vier a saber quem o autor do crime, conforme art. 38, CPP; sendo a vtima menor, e no apresentando seu representante tal documento, o prazo decadencial em tela ir se esvair, definitivamente, 06 (seis) meses aps a data em que a vtima atingir a maioridade civil; Smula 594, STF : os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos independentemente, pelo ofendido ou seu representante legal, de forma que esgotado o prazo de um deles, a representao pode ser exercida pelo outro, na interpretao dos arts. 34 e 50, CPP, indicando ser lcito a um deles 8

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exercer o direito de representao, ainda que contra a vontade do outro. Assim, sendo independentes os direitos, tambm o so os prazos; no sendo matria da esfera judicial, a contagem do prazo de representao no se suspende, no se interrompe, no se prorroga; no caso de morte ou ausncia (judicialmente declarada) do ofendido, o prazo, caso a decadncia ainda no tenha se operado, comea a correr da data em que o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo tomarem conhecimento da autoria (art. 38, pargr. nico, CPP).

b.1.3)

Forma art. 39, pargr. 1 e 2, CPP; a representao no tem forma especial, bastando a demonstrao inequvoca da vontade do ofendido (ou seu representante), alm da narrao do fato; servem, tambm, como manifestao da vontade que d incio ao penal, as declaraes prestadas polcia pelo ofendido e o boletim de ocorrncia; feita a representao contra um suspeito, esta se estender aos demais, face Eficcia Objetiva da Representao e em respeito aos princpios da indivisibilidade e da obrigatoriedade.

b.1.4)

Destinatrio art. 39, caput, CPP : pode dirigir-se ao juiz, ao MP ou autoridade policial.

b.1.5)

Irretratabilidade art. 25, CPP : aps o oferecimento da denncia, a representao irretratvel; da mesma forma, art. 102, CP; mas na Lei Maria da Penha ( Lei 11.340/06), que menciona renncia mas retratao, tal somente se opera diante do juiz e at o recebimento da denncia (mais prorrogado, portanto); no cabe a retratao da retratao; ou seja, havendo retratao (antes do oferecimento da denncia), ocorrer e extino de punibilidade (art. 107, CP) do infrator, que, dessa forma, no mais renascer (a jurisprudncia, porm, tem entendido ser cabvel at a transposio do prazo decadencial).

b.1.6)

No vinculao a representao no vincula o MP, que analisar se ou no o caso de propor a ao penal, podendo concluir pelo arquivamento do inqurito ou pela realizao de novas diligncias; tambm no obrigado a denunciar face ao ilcito lanado na representao, posto ser dominus litis e titular da ao pblica; a ausncia da pea de representao no Inqurito Policial no macula de nulidade o processo a se ajuizar se, porventura, sanada tal omisso no seu nascedouro (oferta da denncia).

b.2)

Requisio do Ministro da Justia

Neste caso, para que o MP possa promov-la, preciso que haja requisio do Ministro da Justia, sem a qual impossvel sua instaurao (art. 24, CPP). Ou seja, a ao condicionada a um ato poltico. Apesar do termo requisio, que significa ordem a ser cumprida, melhor seria denomin-la requerimento, que denota pedido. b.2.1) Hipteses de cabimento crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7, pargr. 3, CP); crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 141, I, c/c art. 145, pargr. nico, CP); crimes contra a honra, cometidos por meio da imprensa, cometidos contra Presidente da Repblica, Presidente do Senado, Presidente da Cmara dos Deputados, Ministro do STF, Chefe de Estado, governo estrangeiro ou seus representantes diplomticos (art. 23, I, c/c art. 40, I, Lei 5.250 / 67).

b.2.2)

Prazo

Como o Cdigo omisso, entende-se que o Ministro poder oferec-la a qualquer tempo, enquanto no estiver extinta a punibilidade do agente. 9

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b.2.3)

Retratao da Requisio

Como na representao, a requisio irretratvel. Ademais, sendo um Ato Administrativo, h de ser, necessariamente, revestido de seriedade, com margem de tempo anterior suficiente para a verificao de sua vantagem e convenincia (h entendimento doutrinrio em contrrio). b.2.4) Vinculao

No h vinculao. S ao Ministro da Justia cabe a valorao dos elementos de informao e a formao da opinio delicti. Requisio autorizao, e no obrigao, no vinculando, tambm, o MP. b.2.5) Forma assim como na representao, feita a requisio contra um suspeito, esta se estender aos demais, tendo em vista a Eficcia Objetiva da Representao, e em respeito aos Princpios da Indivisibilidade e da Obrigatoriedade; dirige-se ao Ministrio Pblico; o CPP silenciou-se quanto ao contedo da requisio; entende-se, porm, que deve conter a qualificao da vtima, a qualificao do autor (se possvel) e a exposio dos fatos.

b.2.6)

Ao penal nos crime contra os costumes

Chama-se crime complexo a fuso de 02 (dois) ou mais delitos, onde possvel que um de seus componentes seja infrao apurada mediante Ao Pblica e outro seja submetido Ao Privada. Determinou o legislador, no art. 101, CP, que o crime complexo ser apurado mediante ao pblica se um de seus elementos constituir crime de iniciativa do Ministrio Pblico. Porm, a partir da interpretao do artigo acima, dividiu-se a doutrina e a jurisprudncia quanto sua aplicao nos crimes contra a dignidade sexual, resultando em prejuzo ao art. 225, caput, CP, que exigiu a representao do ofendido para seu regular julgamento. So alguns posicionamentos, portanto : Smula 608, STF : No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Violncia real a que no presumida (violncia ficta), ou seja, deixou marcas (leses) claras de seu acometimento no corpo da vtima (ou outra prova que assim se faa entender). Para estes, a regra do art. 101 tem prevalncia sobre o art. 225 (ao pblica condicionada), ambas do CP. (se praticada, porm, mediante violncia ficta, tem prevalncia a norma do art. 225, CP ao privada). de maneira contrria, entendem outros que a regra do art. 225 tem prevalncia, haja vista ser regra especial em relao ao art. 101, determinando sua apurao mediante ao penal privada. h, tambm, aqueles que admitem a especialidade do art. 225 sobre o art. 101, por entender que no cabe a definio de infrao complexa prtica dos crimes contra a dignidade sexual, j que so compostos de 01 (um) nico fato tpico, qual seja, o constrangimento ilegal; s modifica a sua finalidade (conjuno carnal, ato libidinoso, etc).

Outra questo diz respeito menoridade e/ou vulnerabilidade da vtima (art. 225, pargrafo nico, CP), condio que, nos crimes contra os costumes, autoriza sua apurao mediante ao pblica incondicionada, ao invs da regra geral que qualifica estes crimes como de ao pblica condicionada representao (art. 225, caput, CP). 2.2) Ao Penal Privada

aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir ( jus puniendi), transfere a legitimidade da propositura da ao penal vtima ou seu representante legal. Ou seja, transfere-lhe o direito de acusar (jus accusationis). Distingue, basicamente, da ao pblica, no critrio de legitimidade ativa, chamada, na ao privada, de Legitimao Extraordinria, ou Substituio Processual, pois o ofendido, ao apresentar queixa, defende um interesse alheio (do Estado, quanto represso ao delito), mas em nome prprio. Justifica-se essa concesso vtima quando seu interesse se sobrepe, no caso, ao menos relevante interesse pblico. Fundamenta-se no objetivo da lei de evitar que o streptus judicii (escndalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso. Neste tipo de ao, a queixa o equivalente denncia. Por isso, deve ela conter, na sua forma, os mesmos requisitos legais (arts. 41 e 43, CPP). Estas s se diferenciam pelo subscritor : a denncia oferecida pelo Promotor de Justia, e a queixa intentada pelo particular ofendido, atravs de procurador com poderes expressos a tanto. 10

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Em suma : o MP no tem legitimidade para a propositura dessa ao penal. Quanto miserabilidade da vtima, aplica-se o disposto no art. 32, caput, CPP. 2.2.1) Titularidade

O titular do direito de agir a vtima ou seu representante (art. 100, pargr. 2, CP e art. 30, CPP). Segundo expresso utilizada pelo Cdigo, querelante o autor da ao, e querelado o ru. Observar arts. 30 39, CPP. No caso de morte ou de declarao de ausncia do ofendido, o direito de queixa passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 31, CPP). A doutrina e a jurisprudncia tm considerado este rol como taxativo e preferencial, no admitindo ampliao (como, por ex., para incluir o curador ou amsio). Oferecida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de faz-lo. Ou seja, aplica-se aqui o descrito quanto representao, acima (tpico b.1.1) Caso o querelante abandone a ao, poder seus parentes assumi-la, respeitada a ordem do art. 31, CPP, desde que o faam no prazo de at 60 (sessenta) dias, sob pena de perempo (art. 60, II, CPP). 2.2.2) a) Princpios O ofendido tem a faculdade de propor ou no a ao privada, segundo sua convenincia (ao contrrio da ao pblica, onde vige o princpio da obrigatoriedade). Sem a sua concordncia, no se lavra priso em flagrante, no se instaura inqurito policial, e muito menos a prpria ao penal (art. 5, par. 5, CPP). b) Princpio da Disponibilidade : Na ao privada a deciso de prosseguir at o final ou no pertence ao ofendido. Cabe a ele o direito de dispor da ao at o trnsito em julgado, por meio do perdo ou da perempo (art. 51 e 60, CPP, respectivamente). Princpio da Indivisibilidade : Previsto no art. 48, CPP, no pode o ofendido escolher qual dos infratores ir processar: ou far contra todos, ou contra nenhum. Princpio da Intranscendncia : A ao penal s pode ser proposta em face do autor e do partcipe da infrao penal, no podendo se estender a quaisquer outras pessoas (art. 5, XLV, CF).

Princpio da Oportunidade :

c)

d)

OBSERVAO : I ) Quanto divisibilidade ou no da ao, surge conflito entre os doutrinadores : Para F. Capez, a queixa que no tenha includo todos os infratores dever ser rejeitada em face da ocorrncia da renncia tcita do ofendido, ocasionando a extino de punibilidade que se comunica a todos os querelados. Para Mirabete, a no incluso involuntria (por desconhecimento da identidade do ofensor, por exemplo), autorizar o Ministrio Pblico ao aditamento da queixa, incluindo, assim, os excludos. A este respeito, F. Capez categrico ao afirmar que no pode aditar, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido. II ) Meros atos incompatveis com o exerccio do direito de ao privada implica em renncia tcita a impor a extino de punibilidade. Igualmente, a perempo (desdia no acompanhamento do feito) e o perdo da vtima (seja tcito ou expresso) tm a mesma conseqncia, apenas que, neste ltimo, depender de sua aceitao pelo ru da ao privada (querelado), sem o qual a ao no se extingue.

A) A.1 )

Ao Penal Privada Exclusiva Exclusivamente Privada ou Privada Propriamente Dita

aquela que somente pode ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal. Em geral, especificam-se no Cdigo Penal os delitos que a admitem com a expresso s se procede mediante queixa. So seus exemplos : crimes contra a honra ( art. 145, CP), contra os costumes (art. 225, CP), contra a propriedade intelectual (art. 186, CP), etc. A.2 ) Ao Penal Privada Personalssima 11

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aquele em que sua titularidade somente atribuda pessoa do ofendido, e a ningum mais, vedando-se at mesmo seu representante legal de promov-la. Via de conseqncia, falecendo o ofendido, nada mais h que se fazer seno aguardar a extino de punibilidade ao caso, haja vista tratar de direito personalssimo e, da, intransmissvel. Sendo o ofendido um incapaz, a queixa no poder ser exercida at a cessao da incapacidade, no se computando, nesse interregno, a decadncia do direito de irresignao daquele contra o ofensor. nica hiptese legal existente : crime de induzimento a erro e ocultao de impedimento (art. 236, CP). B) Ao Penal Privada Subsidiria

aquela proposta nos crimes de Ao Pblica (condicionada ou incondicionada), quando o MP deixa de faz-lo no prazo legal (art. 46, CPP). S tem lugar, assim, nos casos de inrcia do rgo ministerial (art. 29, CPP). C) Ao Penal Privada Secundria

aquela em que, subsistindo circunstncias especiais, prev-se, secundariamente, uma nova espcie de ao penal. Exemplo : art. 225, pargr. nico, CP.

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