UMA PERSPECTIVA JUSFUNDAMENTAL DA INSTITUIO DO CASAMENTO HOMOSSEXUAL NO DIREITO BRASILEIRO

Mariana Benjamin Costa1

Sumrio: Introduo; 1. O casamento e a Constituio Federal; 1.2 O Direito Igualdade; 1.3. O Direito Liberdade; 1.4. A Dignidade da Pessoa Humana; 2. A Desnecessidade de Reforma Legislativa; Concluso; Referncias bibliogrficas.

INTRODUO O casamento homossexual enseja polmicas no Brasil. O presente artigo acadmico visa problematizar os aspectos relevantes sobre o assunto, bem como demonstrar a harmonia da instituio do casamento entre pessoas do mesmo sexo com o sistema de direito vigente, sendo amplamente respaldado pelo Direito Constitucional. A fim de conferir credibilidade ao trabalho, foram analisadas as regras jusfundamentais a cerca dos direitos fundamentais liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. A partir desse estudo, conclui-se no ser necessria a realizao de reforma legislativa que expressamente autorize o casamento homossexual, mas tossomente uma mudana na interpretao normativa. Conferir-se-, assim, o que j autorizado implicitamente pelo constituinte.

1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM E O CASAMENTO

A unio matrimonial trazida Constituio Federal pelo artigo 226 da Constituio Federal, no seu 3, reza: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Consoante o presente dispositivo, depreende-se que o casamento homossexual no encontra bice legal expresso na Magna Carta; a Constituio no veda, portanto, a converso em casamento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo: permittitur quod non prohibitur (tudo o que no proibido, presume-se permitido). So assegurados, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, os direitos fundamentais pessoa humana e ao cidado, bem como a garantia de um sistema democrtico de direito. Neste vis, pode-se inferir que so, os direitos fundamentais, a prpria base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico 2. Essa gama de direitos so os chamados fundamentais por constiturem conforme o entendimento de Norberto Bobbio, aqueles que no podem ser suspensos em nenhuma circunstncia ou negados determinada categoria de pessoas 3. Estabelece-se sobre os direitos fundamentais uma clusula ptrea disposta no art. 60, 4, IV , pela qual a abolio dos direitos e garantias individuais no pode ser objeto de
1 Aluna do 6 semestre da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico (FESMP). 2 Gilmar Mendes. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2004, p. ???? 3 Norberto Bobbio. A Era dos DIREITOS. Nova edio. Traduo de Carlos Nelson Coutinho e apresentao de Celso Lafer. So Paulo: Elsevier, 2004. p. 20. 4 Colocar aqui o art. 60, 4, IV da CF.
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deliberao proposta de emenda constitucional. Ou seja, so direitos de altssima relevncia para o nosso ordenamento jurdico.

Segundo doutrina de Luiz Fernando Calil de Freitas, o direito fundamental a concluso final a que se chega aps a observncia de um percurso metodolgico5, posteriormente ao qual poder-se- definir o contedo do direito constitucional em questo e a extenso do seu mbito de proteo. Neste sentido, o
magistrio de Jos Afonso da Silva6, que d aos direitos fundamentais uma perspectiva principiolgica, dizendo serem eles os direitos fundamentais do homem,
princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.

So, portanto, direitos to intrnsecos ao homem que sem a sua presena no h vivncia, convivncia ou sobrevivncia. Segundo consta da prpria Constituio Federal no seu Ttulo II, fundamentais. por esse motivo que o Canotilho e Moreira afirmam que a interpretao das leis relativas a direitos fundamentais devem ser sempre ampliativas ao seu mbito de proteo, para, assim, satisfazerem-no no seu mais elevado grau. Os referidos autores indicam essa postura como princpio do in dubio pro libertate7. O que se defende no presente artigo justamente isso, a interpretao da norma presente na Magna Carta referente ao casamento de modo a compatibiliz-la com os direitos fundamentais constitucionalmente protegidos igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. E, assim, estender aos homossexuais as mesmas condies constitucionais advindas das relaes matrimoniais dos heterossexuais direitos e deveres decorrentes do casamento. A respeito dos laos afetivos entre homossexuais, a Associao Americana de Antropologia (AAA), maior organizao do mundo de antroplogos, discorreu:
5 O direito fundamental seria, em acordo com o que vem sendo afirmado, a concluso final a que se chega depois de realizado todo um percurso metodolgico que se inicia com o exame do dispositivo jusfundamental onde consta expressamente o enunciado da norma, passando considerao do mbito da norma e, ao fim dessa primeira etapa, chegando-se at o entendimento no sentido de qual seja a norma efetivamente; em uma segunda etapa, conhecida a norma jusfundamental em questo, passa ela a ser analisada luz da teoria interna (limites imanentes), teoria externa (sistema de reservas) ou da teoria dos direitos fundamentais como princpios [...](Alexy), a fim de que se possa delimitar o contedo do direito fundamental e a extenso do mbito de proteo da norma jusfundamental e verificar se a hiptese ftica de que trata o caso concreto nele se inclui e, de conseguinte, goza da proteo jusfundamental; em caso afirmativo, da normatividade produzida pela proteo jusfundamental no caso concreto, obtm-se o direito fundamental em definitivo. In: Luiz Fernando Calil de Freitas. Direitos fundamentais: limites e restries . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 26. 6 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. Rev. E atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 178. 7 Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 142-3.

Os resultados de mais de um sculo de pesquisas antropolgicas sobre unidades domsticas, relaes de parentesco e familiar, em diferentes culturas e ao longo do tempo, no fornecem qualquer tipo de evidncia cientfica que possa embasar a idia de que a civilizao ou qualquer ordem social vivel dependa do casamento ser uma instituio exclusivamente heterossexual. Ao contrrio, as pesquisas antropolgicas fundamentam a concluso de que um imenso leque de tipos de famlias, incluindo famlias baseadas em parcerias entre pessoas do mesmo sexo, podem contribuir na promoo de sociedades estveis e humanitrias.

Essa foi a resposta dada ao Presidente Bush quando ele intentou a aprovao de uma emenda constituio dos EUA proibindo o casamento gay, fundamentando a deciso como uma proteo civilizao, entendendo aquela instituio ser uma ameaa esta. O texto denota, no entanto, justamente o contrrio. A diversidade de configurao de entidades familiar contribuiria para uma sociedade mais estvel e humanitria. Em recente deciso, o STF sagrou com unanimidade a interpretao analgica do art. 226, 3 s unies estveis entre pessoas do mesmo sexo. Em seu voto, a Min. Crmen Lcia aduziu que a largueza dos princpios constitucionais determina que a interpretao a ser aproveitada, quanto aos direitos fundamentais, impede uma interpretao que leve a tais bices e excluses8. A abertura interpretativa da norma constitucional demonstra a mudana do paradigma do conceito de famlia: o afeto como pressuposto balizador da entidade. Por essa razo, no mais a referncia exemplificativa ao homem e mulher no referido artigo constitucional sobre casamento da Lei Maior que impedir a caracterizao de uma famlia homossexual decorrente deste instituto. No mais admitida, portanto, a interpretao literal do artigo 1.723 do CCB-02, sendo possvel a caracterizao como entidade familiar aquela advinda de uma unio de fato entre pessoas do mesmo sexo. Isto posto, cabe referir que a interpretao analgica do supracitado artigo faz nascer o direito ao reconhecimento da unio convivencial entre pessoas do mesmo sexo. Este mesmo artigo servir, ento, para convert-la em casamento. A expresso comporta uma carga semntica maior do que a que est aparentemente atribuda; doravante, confere-se aos heterossexuais e aos homossexuais os mesmos direitos e deveres decorrentes da unio com outrem que objetive constituio de famlia. Vislumbra-se, a, a possibilidade de ser reconhecido, no mesmo art. 226, 3 da Constituio Federal o matrimnio homoafetivo. 1.2. O DIREITO IGUALDADE A Constituio da Repblica Federativa do Brasil preconiza o direito de igualdade no art. 3, inciso IV 9 como superior aos demais. Constitui-se um princpio geral de direito, podendo ser utilizado para suprir a omisso do Cdigo Civil quanto ao casamento homossexual. Este
8 ADI 2477 e ADPF 132, voto da Ministra Crmen Lcia. 9 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

direito um princpio intrnseco condio humana de dignidade, devendo ser respeitado. O rol elencado na sua redao no taxativo, constituindo fundamentalmente uma garantia de igualdade material entre os cidados. Depreende-se, da, que a vedao implcita de casamento entre pessoas do mesmo sexo seria uma causa de discriminao odiosa, conduta fortemente repudiada pela CF. O que este princpio impe um tratamento igual todas as pessoas pelo Estado, com base no respeito e considerao 10. O que significa dizer que todos os seres humanos possuem o mesmo direito de busca autnoma dos seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no implique em violao de direitos de terceiros . A Constituio Federal, conforme consta no Prembulo da Carta, pretende formar uma sociedade formal, pluralista e sem preconceitos . Da a necessidade de interpretao do dispositivo legal do casamento ser entendido ampliativamente. A Constituio Federal de 1988 instituiu como novo paradigma formao familiar, como j se disse, o afeto; e a igualdade. O Min. Ayres Brito, relator da ADI 2477 e da ADPF 132, disse, no julgamento que reconheceu como entidade familiar a unio estvel entre casais homossexuais, que:
a plena aceitao e subseqente experimentao do pluralismo scio-poltico-cultural . Que um dos explcitos valores do mesmo prembulo da nossa Constituio e um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (inciso V do art. 1). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da prpria democracia material ou de substncia, desde que se inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivncia dos contrrios. (grifado no original)

mpar ressaltar que o Brasil signatrio do Pacto dos Direitos Civis e Polticos da ONU, promulgado pelo Presidente da Repblica atravs do Decreto n 592, de 06 de julho de 1992. O presente tratado internacional consagra o direito igualdade nos seus arts. 2, 1 11, e 2612, ao proibir as discriminaes por motivos variados, inclusive sexo, bem como qualquer outra situao. Destarte inexista, na redao do referido texto legal, aluso expressa discriminao fundada em orientao sexual, a Comisso de Direitos Humanos da ONU manifestou-se sobre o tema no caso Nicholar Toonen v. Austrlia13. O caso, analisado em 1994, afirmou que o tratamento desigual por conta da orientao sexual tambm vedado pelo Pacto. Para a supracitada Comisso, a referncia a 'sexo' nos artigos 2, 1, e 26, deve ser considerada incluindo tambm a
10 Cf. Ronald Dworkin. A Matter Of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 205-213. 11 Art. 2, 1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos que se achem em seu territrio e que estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo. lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer condio. 12 Art. 26. Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da Lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao. 13 U.N Doc. CCPR/c/50/D/488/1992. Os trechos mais importantes dessa deciso esto reproduzidos em William N. Eskridge & Nan D. Hunter. Sexuality. Gender and the Law. Westbury: The Foundation Press, 1997. p. 751-754.

orientao sexual. Toda desigualao promovida pela ordem jurdica ilegtima. Consoante estabelece a mxima aristotlica, a igualdade consiste em tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade, na medida da sua desigualao . Depreende-se, da, que a igualdade a regra, logo, a arguio da exceo (desigualdade) acarretar o nus argumentativo. Sobre isso, Robert Alexy14:
se no h nenhuma razo suficiente para a permisso de um tratamento desigual, ento est ordenado um tratamento igual (...) Como se tem observado reiteradamente, a mxima general de igualdade estabelece assim a carga de argumentao para os tratamentos desiguais

Impe-se o reconhecimento do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, a fim de conferir a devida proteo legal s escolhas afetivas feitas por pessoas que no teriam como se realizar existencialmente atravs da constituio de famlia com indivduos do sexo. O Estado tem o dever de respeitar e proporcionar essa proteo. com base nesse direito de igualdade vislumbrado na Lei Maior que podemos interpretar e preencher as lacunas do CCB-02. Deste princpio superior podemos inferir que em havendo homem e mulher em situaes pertinentes a ambos os sexos, constituiria uma flagrante violao constitucional o tratamento desigual entre eles 15. Na medida em que o Direito de Famlia apresenta no matrimnio o homem e a mulher em igualdade de condies, consoante o artigo 1.565 do CCB 16, que retrata a assuno de deveres e responsabilidades pela famlia de ambos os cnjuges; bem como o artigo 1.567 do mesmo diploma legal17, que dispe sobre a igualdade na liderana da famlia, antes exercida tossomente pelo homem, v-se que houve uma preocupao relevante do legislador de 2002 em equilibrar as relaes, deixando homem e mulher em p de igualdade. A situao equivalente a ambos os sexos torna irregular e inconstitucional, o tratamento desigual. 1.3. O DIREITO LIBERDADE Mister ressaltar que no somente o direito igualdade que prejudicado com a impossibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas tambm o direito fundamental liberdade do homem, um dos princpios basilares da prpria democracia resta inobservado. Consoante o art. 5, inciso II da Magna Carta 18, facultado ao cidado realizar o que bem entender (regra geral), desde que no seja vedado pelas normas legais (exceo). A escolha do consorte compete, portanto, tossomente ao cnjuge, no podendo haver vedao que limite essa
14 Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernersto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1993, p. 395-396. 15 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ob. Cit. fl. 127. 16 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 17 Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. 18 Art. 5, inciso II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

escolha fora das as elencadas nas causas impeditivas do art. 1.521 do CCB 19 que vedam aqueles casamentos por causa da proximidade gentica e tabu de incesto. A liberdade de escolha sagrada na Lei Maior inerente aos homens e s mulheres, devendo ser facultado a cada um a escolha do seu parceiro amoroso, sexual, etc. Denegase ao homossexual, quando no se permite que ele forme a sua famlia, sob o amparo da lei, com pessoas do sexo para o qual se orienta a sua afetividade, a liberdade de escolha intrnseca formao da sua personalidade. O Estado est, na verdade, incapacitando a liberdade de escolha da orientao sexual da pessoa, impedindo-o de viver a sua orientao sexual com plenitude. Como bem salientou Lus Roberto Barroso20, essa negativa embaraa o exerccio da liberdade, bem como o desenvolvimento da personalidade de um nmero expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. 1.4. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O no reconhecimento do casamento homossexual tem relevantes consequncias na dignidade da pessoa humana , constituindo violao tambm esse preceito fundamental constitucional em dois planos distintos que se interpenetram. Essa suposta vedao legal priva os parceiros homossexuais de uma srie de direitos importantes atribuveis aos cnjuges matrimoniais: direito a alimentos, direitos sucessrios, direitos previdencirios, direitos contratuais, direitos na esfera tributria, etc. E, por outro lado, ela em si mesma uma espcie de estigma de desvalorizao do Estado perante os homossexuais, rebaixando-os condio de sub-cidados. A primeira violao descrita aquela que afeta a dignidade da pessoa humana pelo comprometimento das condies humanas mnimas para uma vida digna 21. Enquanto o outro para com a prpria pessoa, o seu mago. uma violao ao reconhecimento da pessoa enquanto ser humano e perante os demais dimenso essencial do princpio da pessoa humana, uma vez que como ser social, o homem vive inserido inserido em uma determinada cultura, relacionando-se permanentemente com outros indivduos. Da decorre a necessidade da pessoa humana de ver reconhecido o seu valor para que possa desenvolver livremente a sua personalidade. Do contrrio, a pessoa perde a auto-estima22, que j foi definida por John Rawls como o mais importante bem primrio existente na sociedade23.
19 Art. 1.521. No podem casar: I- os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II- os afins em linha reta; III- o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV- os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V- o adotado com o filho do adotante; VI- as pessoas casadas; VII- o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. 20 Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Renovar, 1996, p. 141-150. 21 Sobre o assunto: Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2004, p. 90-98; e Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191-200. 22 Cf. Amy Gutmann. Identify in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42. 23 John Rawls. A Theory Of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. p. 440.

A denegao do Estado em reconhecer a unio matrimonial entre pessoas do mesmo sexo uma leso identidade dos homossexuais, alimentando e legitimando uma cultura homofbica na sociedade. Isso porque rejeitar o valor das relaes amorosas entre iguais o mesmo que desprezar um trao essencial da sua personalidade. Assim, essa denegao constitui grave violao da dignidade da pessoa humana. O princpio da dignidade da pessoa humana originou a mxima kantiana da no-instrumentalizao da pessoa24. Ingo Wolfgang Sarlet define que esse princpio que exige o tratamento de cada indivduo como um fim em si mesmo pela ordem jurdica, e no como um meio para determinado fim25. Porm, quando o Estado nega-se a reconhecer a unio dos homossexuais, ele est instrumentalizando esses indivduos, sacrificando seus direitos e a sua autodeterminao em nome de uma concepo moral tradicional e no-pluralista, completamente em desacordo com a ordem constitucional vigente. Consoante magistrio do prof. Luiz Fernando Calil de Freitas, o princpio da dignidade humana h de ser entendido como a norma matriz do sistema jusfundamental , e, por isso, a sua violao constitui ofensa prpria razo de ser dos direitos fundamentais 26. (calil, fl. 2. A DESNECESSIDADE DE REFORMA LEGISLATIVA Os direitos fundamentais aqui elencados, bem como todos os direitos fundamentais e princpios preconizados e implcitos na Lei Maior, podero ser restringidos com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando confrontados com outros preceitos fundamentais constitucionalmente protegidos. No h, todavia, qualquer interesse legtimo que justifique o noreconhecimento da unio matrimonial entre pessoas do mesmo sexo, haja vista o reconhecimento da questo no afetar qualquer direito de terceiro ou bem jurdico que merea proteo constitucional. A respeito da redao legal da norma do art. 226, 3 da CRFB, h quem sustente que a unio aqui pretendida seria impedida consoante o referido texto. A expresso que tornaria tal preceito incompatvel com a Magna Carta seria entre homem e mulher. Essa redao, porm, deve ser vista como de carter meramente exemplificativo, a fim de dar margem interpretao analgica do dispositivo. A Constituio Federal no apenas um depsito de normas isoladas, mas um sistema aberto de princpios e regras em que cada um deve ser compreendido luz dos demais. Deste modo, a tutela dada unio heterossexual pode ser estendida s pessoas do mesmo sexo, desde que esta unio afigure-se como convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia . Quanto suposta necessidade de nova norma para regramento do casamento homossexual, mister mencionar que em um Estado Democrtico de Direito, a efetivao de direitos fundamentais no pode ficar merc da vontade ou da inrcia das maiorias legislativas. Com muito mais razo, quando se tratar de direitos pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito, que devem, ento, ser devidamente protegidas nas instncias polticas majoritrias. Uma das funes
24 Cf. Emmanuel Kant. Fundamentao Metafsica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Os Pensadores: Kant (II). So Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 135 e ss. 25 Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Ob. Cit. p. 90. 26 Luiz Fernando Calil de Freitas. Direitos Fundamentais: limites e restries. Ob. Cit. p. 229.

bsicas do constitucionalismo a proteo dos direitos das minorias diante do arbtrio ou do descaso das maiorias. No sistema constitucional existem princpios fundamentais que possuem um valor mais destacado no sistema, eles compe a sua estrutura bsica. Estes princpios portadores de um elevado significado axiolgico, possuem uma importncia maior na ordem constitucional, na medida em que tm um raio de incidncia mais amplo, e atuam como vetores interpretativos na aplicao de todas as demais normas. H uma eficcia irradiante destes princpios perante todas as demais reas do Direito. Os princpios gerais dispostos no Ttulo I da Magna Carta apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da CF devem buscar a incluso e no a excluso dos estigmatizados; ou seja, a emancipao dos grupos vulnerveis, e no a perenizao do preconceito e da desigualdade. A Lei Maior garantiu expressamente o reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher silenciando a respeito da unio matrimonial civil dos homossexuais. O silncio do texto constitucional no um silncio eloquente a omisso na redao no significa que no esteja esse direito assegurado, muito pelo contrrio. Neste diapaso configuram-se os exemplares ensinamentos da Professora Titular de Direito Civil da UERJ, Maria Celina Bodin de Moraes 27, que sustenta: O raciocnio implcito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compe a chamada teoria da 'norma geral exclusiva' segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os demais comportamentos. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurdicos, h uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica regular os casos no previstos na norma, desde que semelhantes e de maneira idntica. De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral incluidora, atravs do argumento a simili ou analgico. A interpretao analgica justifica-se aqui porque os motivos para a atribuio do carter familiar ao casamento no se prendem diversidade do sexo dos cnjuges, devendo ser entendido como mero elemento acidental, mas ao afeto que os une e ao desgnio comum de constituio da famlia. Estes fatores so indiferentes em relao identidade ou diversidade do sexo, podendo apresentar-se tanto nas unies matrimoniais heterossexuais como nas homossexuais. Sem embargos, cumpre destacar que a ausncia de legislao infraconstitucional que expressamente tutele a unio matrimonial entre pessoas do mesmo sexo irrelevante, haja vista a premissa de que se parte ser a de que os princpios constitucionais da
27 Maria Celina Bodin de Moraes. A Unio Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Anlise Sob a Perspectiva do Direito Civil-Constitucional . In: Revista Trimestral de Direito Civil n 01:89112. 2000. p. 105

dignidade da pessoa humana, da igualdade, da no-discriminao e da liberdade sobrepe-se a estes. Determina-se, portanto, o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo, invocando no s o postulado hermenutico da efetividade ou fora normativa da Constituio, como tambm a clusula mais especfica de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais 28, para afirmar a desnecessidade de mediao legislativa no caso. O direito dos homossexuais no deve ser colocado na esfera da discricionariedade legislativa, no se deve remeter a resoluo da questo ao legislador. O casamento contrado por pessoas do mesmo sexo deve ser reconhecido como entidade familiar implicitamente reconhecido pela Constituio Federal, equiparando-se, por interpretao analgica, unio matrimonial entre pessoas do mesmo sexo. CONCLUSO Concluiu-se que a vedao implcita seria repugnante e inconstitucional frente os princpios e direitos constitucionais vigentes. A despeito da cogncia das normas de Direito de Famlia, este dever ser interpretado com base nos princpios gerais e fundamentais do nosso Sistema Jurdico, no sendo nenhuma rea legal uma ilha. A unidade do sistema vigente merece dedicada ateno, especialmente no que tange a sua integrao com as normas constitucionais. No se pode, portanto, vedar a unio matrimonial dos homossexuais, enquanto serem estas pessoas cidads capazes e detentoras de direitos iguais aos dos heterossexuais: liberdade, igualdade, bem como todos os demais princpios fundantes da prpria dignidade da pessoa humana. Da decorre a necessidade de fazer-se uma interpretao analgica do instituto, passo imprescindvel realizao dos direitos decorrentes nas normas constitucionais e infraconstitucionais sobre o casamento. Uma vez serem iguais homens e mulheres no casamento, devem ser tratados com igualdade. A redundncia necessria frase para melhor entendimento. Uma vez em igualdade de condies, os cidados devem ser tratados igualitariamente. A legislao do Cdigo Civil equiparou homens e mulheres, no havendo desigualao, portanto, entre os cnjuges. A liberdade de escolha tambm deve ser realizada materialmente, e no apenas formalmente. Fazer o que no expressamente proibido foi uma conquista significativa, analisando-se os demais momentos legislativos brasileiros, devendo ser respeitado o princpio da reserva legal ali preconizado. Uma vez serem os homossexuais to aptos personalidade civil e capacidade de direitos quanto os heterossexuais, no podem ser rebaixados cidados de 2 classe, impondo-se sobre eles a vontade do Estado em realizar tossomente casamentos heterossexuais, sob o fino vu da legalidade aparente. Flagrante inconstitucionalidade, pois os homossexuais so capazes de escolher seus parceiros, no sendo merecedores deste rebaixamento enquanto pessoas, destarte serem desiguais na orientao sexual. No cabvel a outorga ao legislador da reforma do Cdigo, haja vista o
28 Art. 5, 1 da CRFB. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.

Cdigo no ser incompatvel com a interpretao almejada. A Constituio Federal traz implcitos e explcitos os princpios e normas fundamentais necessrios interpretao dos dispositivos do casamento heterossexual e homossexual. Em suma, apoiando-se em boa doutrina, bem como nos princpios gerais e direitos fundamentais sagrados na Constituio Federal de 1988, vislumbra-se o dever de interpretar os dispositivos sobre matrimnio de forma analgica, buscando integrar e unificar o sistema. Essa exegese ensejaria o reconhecimento merecido da unio matrimonial homossexual, necessria adequao do Direito para com a sociedade de fato que ele busca regular.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales . Trad. Ernersto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1993. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio . So Paulo: Renovar, 1996. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos . Traduo de Nelson Coutinho e apresentao de Celso Lafer. 6 tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. GUTMANN, Amy. Identify in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade . So Paulo: Saraiva 2004. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Unio Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Anlise Sob a Perspectiva do Direito Civil-Constitucional . In: Revista Trimestral de Direito Civil n 01:89-112. 2000. RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. RIOS, Roger Raupp. O Princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual. So Paulo: RT, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005.