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a comisso de licitao que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art. 40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam sempre abraadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso tambm verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital vir anexo desse contrato. Quando se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando elaboramos o edital a minuta do edital tem l como parte anexa a minuta do contrato e quando o contrato celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso indiferente se voc vai fazer constar do contrato ou do edital. No faz diferena onde est prevista a regra. Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades, verificamos os recursos oramentrios, reservar o recurso para a celebrao do contrato, vamos nomear a comisso com base no art. 51 da lei, a vem a elaborao do edital pela comisso seguindo o art. 40 da lei. Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurdico. Algum tem que conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A Procuradoria que tem departamento prprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurdico vai ser responsvel pelo parecer, dependendo da organizao do rgo. Estando perfeito e impecvel, o processo volta quela autoridade superior que nomeou a comisso da licitao para que ela deflagre a realizao do certame. H um ato formal de autorizao para publicao do edital. E aqui que passamos fase externa. Nesse momento, com a autorizao para a publicao, encerramos a fase interna e damos incio fase externa da licitao. 2 ETAPA FASE EXTERNA DA LICITAO 1 Passo da fase externa Publicao do EDITAL Essa fase tem incio com a publicao do edital. Preparamos tudo o que havia que preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providncia a publicao do edital. E como isso feito? A publicao tem os seus requisitos no art. 21, da lei.
Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias e das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal dirio de grande circulao no Estado, e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utiliza-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. 1 - O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao.
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A esto, pois todos os requisitos da publicao. Estabelece os prazos, como deve ser publicado, etc. Haver publicao em Dirio Oficial + jornal de grande circulao. Importante: No se publica a ntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser muito extenso, acaba invivel) que traz os elementos mais importantes (licitao, objeto e onde conseguir a ntegra do edital). A Administrao cobra pelo fornecimento do edital R$ 300,00. possvel cobrar apenas o custo da reproduo do edital. Mas a Administrao no pode comercializar. Isso no pode ser mecanismo de arrecadao. Se no custa nada, ela no pode cobrar. Isso muito comum, a Administrao usa isso para ganhar dinheiro. possvel condicionar a compra do edital participao na licitao? A aquisio do edital condio para participar? Essa uma regra constitucional? legal? O licitante precisa conhecer o contedo do edital. sua obrigao. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o edital do vizinho, isso no importa. Essa historia de condicionar a participao compra do edital ilegal, no haver tal regra no edital. Na prtica, como a Administrao usa o edital para arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! No possvel comercializar e, mais importante, no possvel condicionar a compra. Isso comum para se ter ideia de quantos vo participar. Condicionar a compra, j sabe at quais so as empresas, mas isso no certo. A licitao deve respeitar o prazo de intervalo mnimo (j estudamos isso) de cada modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicao do edital at a entrega dos envelopes.
Concorrncia 45 dias ou 30 dias Tomada de Preos 30 dias ou 15 dias Convite 05 dias Leilo 15 dias Prego 8 dias 150
Durante o prazo de intervalo mnimo, a empresa vai preparar a sua documentao, vai preparar a sua proposta e se algum no se conforma com o edital, poder impugn-lo. A impugnao tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar, o edital? Ser que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francs de frias no Brasil poderia impugnar esse edital? No. Ento, qualquer pessoa no pessoa certa. Qualquer cidado parte legtima. E o art. 41 fala expressamente.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital ao qual se acha estritamente vinculada. 1 - Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do Art. 113. 2 - Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. 3 - A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4 - A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes.
Vimos que qualquer cidado pode impugnar e qual o prazo para ele fazer isso? Aqui, os prazos so contados de trs para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidado conta-se ao contrrio. Quando a comisso recebe essa impugnao, ela tem trs dias teis para julgar essa impugnao. Percebam que antes do recebimento dos envelopes, a situao j est resolvida porque at o 5 dia til o cidado apresenta, em at trs dias a comisso julga e a situao fica resolvida antes do recebimento dos envelopes. Prazo para o cidado impugnar: At o 5 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes. Prazo para a comisso julgar: 3 dias teis. A lei ainda diz que, alm do cidado, tambm pode impugnar o edital, o licitante. A lei fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, aquele que tem interesse em participar dessa licitao. Ele no o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser. Sobre isso, duas informaes importantes: o prazo dele maior: Prazo para o licitante impugnar: At o 2 dia til anterior ao prazo da entrega dos envelopes. Se ele no falar agora, no poder mais discutir o assunto. Decair do direito de faz-lo. Falamos aqui de decadncia do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas no poder mais reclamar. lgica que essa decadncia para a via administrativa. Nada impede que ele discuta na via judicial. 151
Aqui, uma dica: Voc que advoga na rea. comum a empresa ler o edital por pedaos. Se voc no ler o edital agora e no reclamar tudo agora, no poder reclamar mais, inclusive do contedo do contrato. Lembre-se que o contrato anexo. Essa a hora de impugnar todo edital, inclusive a minuta do contrato que est anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste momento. Qual o prazo para a comisso julgar a impugnao do licitante? No tem prazo. Mas isso no significa que no deva julgar logo. A lei no prev, mas se o edital tem defeito, o ideal que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho, mais comprometimento. Mas no h prazo. Duas perguntas que caem: A impugnao suspende o procedimento? Enquanto no for julgada a licitao pode seguir? Ser que essa impugnao tem natureza de recurso? E ser que vai suspender a licitao? A responda : no. No tem natureza de recurso, significando que no tem natureza suspensiva. Ento, o ideal julgar antes porque o procedimento no vai parar. A licitao vai seguir, mesmo com impugnao pendente. Ento, a impugnao no tem natureza de recurso e no tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tpico justamente o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que no existe. Esse dois elementos caem muito em prova (impugnao do licitante + decadncia e efeito suspensivo). Vamos supor que a comisso, julgando a impugnao, perceba que o licitante tem razo, que o cidado tem razo. O edital est com defeito e tem que ser modificado. Ser que a comisso, identificada a falha pode promover a modificao? Pode modificar o edital? O que voc acha? Aqui, neste momento e at esse momento, pode. Essa a hora de consertar tudo, de corrigir o edital. E isso est no art. 21, 4, da Lei, que fala da alterao do edital.
Art. 21. 4 - Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.
O que voc tem que tomar cuidado quanto a isso: Se h alterao do edital, eu vou precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Qual o cuidado que voc precisa ter aqui? No se publica a totalidade. S publico o que foi modificado, alterado. Se publicar a ntegra, significa que uma licitao nova. S vai publica a parte alterada do edital. O segundo cuidado que se teve ter o seguinte: se a comisso errou um endereo, vai ter que corrigir. O aditamento feito e publico esse aditamento. Essa alterao mudou as obrigaes do edital? Com certeza no. Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer aditamento e publicar. Ponto final, mas se a alterao constituir mudanas nas obrigaes (dispensando, criando uma nova) preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mnimo. Eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo, comeando do zero. Essa uma regra muito importante porque, uma vez reaberto o prazo, novas empresas podero participar. Havendo mudana nas obrigaes, eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo. A simples correo do edital que no modifica as obrigaes, no precisa de intervalo mnimo. Essa regra est no art. 21, 4. Feita essa anlise, fechamos a fase de publicao e resolvemos todas as pendncias. Em seguida, passamos fase de recebimento dos envelopes.
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2 Passo da fase externa Recebimento dos envelopes. Quantos envelopes sero entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Se for s preo e s tcnica, ele vir com dois envelopes (Um para a documentao da empresa e o outro para proposta tcnica ou proposta de preo). Se a licitao for por tcnica e preo, vamos precisar de trs envelopes 2 Envelopes S preo ou s tcnica (um envelope vem com os documentos e o outro com a proposta de preo ou tcnica) 3 Envelopes Tcnica e preo (um envelope com documentos e dois com propostas, uma tcnica e uma preo) Os licitantes devem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Todos os envelopes so entregues, de uma s vez, de forma lacrada e neste momento. Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? No interessa de que forma vo chegar. O que interessa que eles estejam l na hora. A forma como chegam Administrao, no interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15 minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudncia diz que no interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa : se a comisso est recebendo os envelopes e ainda no comeou a abrir, ainda no comeou a analisar, voc pode entregar os seus. Se quando ele chegou l, atrasado, a comisso tambm estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poder entregar o seu. Ento, no interessa se quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda no comeamos a analisar os envelopes, os seus sero recebidos tambm, no importa o tempo do atraso, mas o momento da licitao. Qual o envelope que a comisso vai analisar em primeiro lugar? O da documentao. Analisar documentao significa habilitao e esse o prximo passo: 3 Passo da fase externa Fase de Habilitao ou Qualificao. A comisso d incio fase de habilitao analisando o envelope de documentos. Alguns autores chamam essa fase de qualificao. a mesma coisa. Os requisitos a serem observados esto listados no art. 27:
Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal; V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7 da Constituio Federal.
Esse rol taxativo ou exemplificativo? Se a lei fala em exclusivamente, fala em rol taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vo enumerar quais os documentos que sero exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos taxativos do art. 27, preciso apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. E eu vou ter que decorar todos os requisitos da habilitao jurdica, qualificao tcnica, regularidade fiscal, qualificao 153
econmico-financeira e todos os documentos? Isso tortura. Decorar para matar. Mas uma dica: D uma olhadinha para que voc saiba o que significa uma qualificao tcnica, o que uma habilitao jurdica. Houve um concurso na Bahia/MP (oral) que s perguntava isso (mas foi algo absurdo e isolado). Esse art. 27 importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta ler.
Art. 28 - A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o caso, consistir em: o I - cdula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores; IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio; V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de registro ou autorizao para funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o exigir. Art. 29 - A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da Lei; IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei. Art. 30 - A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se- a: I - registro ou inscrio na entidade profissional competente; II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos; III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial, quando for o caso. 1 - A comprovao de aptido referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigncias a I - capacitao tcnico-profissional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nvel superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de
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Abertos os envelopes, os documentos sero tirados de cada envelope. Em licitao, tudo deve ser rubricado. A idia para evitar a substituio. Quem assina? A comisso e os licitantes presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso para evitar troca de documento futura. Isso evita substituio. um longo trabalho braal. E um trabalho muito importante aqui.
Art. 43. 2 - Todos os documentos e propostas sero rubricados pelo licitantes presentes e pela comisso.
Feito isso, a comisso passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante preenche os requisitos, ele est habilitado ou qualificado. E se no preenche, est inabilitado ou desqualificado. No h que se falar em desclassificao (dizer isso errado). Todos foram desqualificados. O que acontece? Se todos forem desqualificados, no sobreviveu ningum. A comisso vai ter que fazer nova licitao? A comisso poder contratar de forma direta (porque hiptese de licitao fracassada)? Ou a comisso tentar salvar a licitao? Pelo trabalho, a idia tentar salvar. Imagine que todo o trabalho no pode ser em vo. De que forma isso acontece? Existe no art. 48, 3, uma diligncia para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
Ou seja, haver abertura de prazo para que todos complementem os documentos em 08 dias teis. Se a modalidade for convite, esse prazo poder ser reduzido para trs dias teis. 8 Dias teis para complementar os documentos 3 Dias teis para o caso do convite. Os licitantes complementaram. Tudo ok, a comisso vai decidir sobre a habilitao. Decidida a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso. Qual deve ser o prazo de recurso em licitao? Quanto a isso, so duas perguntas importantes: Qual o prazo e se tem ou no efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso esto no art. 109, da Lei. Vejam o salto.
Art. 109 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei; f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; II - Representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico;
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O prazo para o recurso vai ser de 5 dias teis. O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias teis. Normalmente, o recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em alguns casos, haver efeito suspensivo. Essa uma hiptese em que o efeito COM efeito suspensivo. Normalmente, recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo. Julgada a habilitao, foram julgados os recursos, vamos prxima etapa: 4 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento O que vai acontecer aqui? Dentro dessa fase,s teremos trs sub-etapas, trs procedimentos. A comisso recebe e abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes esto classificados. Sero trs sub-etapas: O que significa esse classificar? So duas conferncias: Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preo em moeda corrente, etc.) e Verificar se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se o licitante no cumpriu as formalidades e no tem preo praticado no mercado, qual ser a consequencia? Agora, sim, ele ser desclassificado! A hiptese aqui de desclassificao. 158
Na sequncia, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comisso j julga a melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comisso vai escolher a melhor proposta. Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual ser a consequencia jurdica nesse caso? Tem que haver um critrio de desempate. Esto no art. 3, 2, da Lei:
2 - Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Acrescentado pela L-011.196-2005)
Mesmo usando todos esses critrios, as empresas esto ainda empatadas. Qual ser a soluo? Nesse caso, a sada o sorteio. No tem outra sada. Se continuar empatados com os requisitos do art. 3, 2 o desempate ser por sorteio. E essa regra est no art. 45, 2:
2 - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no pargrafo 2 do Art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.
Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitao, o que eu fao com as demais empresas participantes da licitao? Vou orden-las, ou seja, classific-las de novo. A comisso, ento, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1 colocada, 2 colocada, 3 colocada e por a vai. A comisso classifica, julga a melhor proposta e, em seguida, classifica de novo. Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado porque a regra que vou dizer s vale se TODOS foram desclassificados. Qual vai ser a consequncia neste caso: comea do zero, contrata diretamente (porque hiptese de licitao fracassada) ou tenta salvar a licitao. Sendo fracassada, possvel haver dispensa de licitao, s que, antes de aplicar essa dispensa, eu preciso tentar salvar. Ento, se todos forem desclassificados, mais uma vez: Diligncia do art. 48, 3, para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
A diferena aqui que se todos continuarem desclassificados, ser possvel a contratao direta com dispensa de licitao. Cuidado porque no d para ir direto para a contratao. Eu tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligncia do art. 48, 3, se mantida a desclassificao, possvel a contratao direta com dispensa com fundamento em licitao fracassada. Julgadas as propostas, feita classificao, no havendo mais nenhuma pendncia, abre-se a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual o prazo do recurso mesmo? Tudo igual: 159
Prazo do recurso: 5 dias teis. Prazo do recurso se for convite: 2 dias teis. Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa a segunda exceo que comporta efeito suspensivo. Todos os demais no tm efeito suspensivo. Esses dois, na verdade, so os mais importantes. Se no houver esse efeito, eu comprometo a licitao. Eu tenho tudo pronto: j escolhi a melhor proposta, as seguintes j esto em ordem de classificao. Qual o prximo passo? Algum tem que chancelar, que conferir essa licitao. E a prxima etapa justamente a fase de homologao. 5 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento O que significa homologar e quem vai homologar? Isso fcil e cai na prova. A homologao significa verificao de regularidade. Eu vou conferir para ver se est tudo certo. Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigncias da lei. Quem faz a homologao? At aqui quem fez a licitao foi a comisso. No deve ser ela a fazer a homologao. Quem vai conferir, quem vai homologar aquela autoridade que, l no comeo, autorizou a deflagrao. Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a homologao, passamos fase de adjudicao. 6 Passo da fase externa Fase de Adjudicao O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes adjudicao. A adjudicao, nada mais , do que o resultado oficial. dar ao vencedor o status de vencedor. como acontece no concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a qu, em razo disso? Se voc um licitante vencedor, quais os direitos que voc tem em razo disso? Tem direito assinatura do contrato? Tem direito subjetivo assinatura do contrato? No. Ele s tem o direito de no ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa. Qual a garantia do licitante vencedor? De no ser preterido, de no ser passado para trs. Mas no tem direito assinatura. Se a Administrao for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se no quiser, no vai precisar assinar o contrato. No h direito subjetivo assinatura do contrato. Duas informaes muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administrao tenha resolvido assinar o contrato e se assim, ter que chamar o licitante vencedor. E se ele no quiser assinar? Como fica? Ele est obrigado a assinar? Sim ou no? Essa pergunta muito importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo? Se voc disser que ele no est obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito de amarrar esse licitante. A comisso demorou 2 anos para fazer a licitao. Ele vai continuar obrigado dois anos depois? O mercado j mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar? A regra : licitante vencedor chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo pelo prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que da adjudicao, da homologao. No! So 60 dias contados do dia em que ele entregou os envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preo. por isso que a Administrao tem que correr, porque o licitante s est obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da entrega dos envelopes. 160
Tomem cuidado porque s vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque h algumas licitaes que so mais complicadas e no tm como terminar em 60 dias. Ento, se o edital no fixou, vale o prazo legal do art. 64, 3:
3 - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Ele est obrigado, mas no quer de jeito nenhum. A empresa no quer. Qual a sada agora? Obriga a assinar? SE ele est obrigado e no quer assinar, ser penalizado. Art.87, da Lei, traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele no assinou. Qual a sada? Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preo que o que vai valer para o contrato. O contrato assinado na proposta vencedora. ORDEM DO PREGO Como fica a ordem do prego? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666 que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do prego segue a base da Lei 8.666 e o que tem de diferente voc encontra na Lei 10.520/02. Eu s vou falar o que diferente. O que igual, voc j tem a. No prego, h as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalizao do processo no tem diferena. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalizao, autoriza-se a deflagrao, vamos publicao do edital. A mesma histria, sem grandes peculiaridades, aqui tambm haver a publicao do edital. Publicado o edital, recebidos os envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inverso comea aqui: Primeiro vamos olhar o envelope de proposta e vamos fase de classificao e julgamento. Verificado o envelope de proposta, sem direito a recurso (que vem depois), vamos fase de habilitao. Vejam a inverso do procedimento aqui: isso significa que no vamos verificar documentos de todas as empresas. S vamos verificar os documentos da empresa escolhida na fase anterior. Ento, ao invs de analisar os documentos de trinta empresas, vamos abrir um envelope porque s vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa anterior. mais rpido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da empresa vencedora. nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, ento, da habilitao que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego tem que ser apresentado na hora. O licitante levanta a mo e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora, mas as razes por escrito, tem trs dias para entregar. O prximo passo tambm invertido: primeiro vem a adjudicao e depois a homologao. Na prtica, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na prtica os dois momentos acontecem de uma s vez. A mesma autoridade adjudica e homologa. Em razo da previso legal, esse ato vem acontecendo de uma s vez. Mas na prova, se cair, lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue. (Fim da 1 parte da aula) 161
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? So dois temas que mais caem dentro desse ponto: clusula exorbitante e alterao contratual (limites e condies). O segundo ponto so formalidades do contrato. So os dois temas que mais caem. Mas vamos estudar outros pontos. A primeira coisa a dizer sobre isso que contrato contrato, seja em civil, seja em administrativo, seja em comercial, uma coisa s. O conceito que voc aprendeu de contrato em civil e em empresarial serve para aqui. Observe que se o contrato civil, os interesses so privados. Se o contrato administrativo, os interesses so pblicos. O contrato administrativo nada mais do que uma espcie de contrato, com algumas caractersticas prprias, mas os conceitos aprendidos em civil, servem para o administrativo. Se contrato empresarial, se de consumo, se administrativo, vai ganhando regras prprias, mas a base a mesma. O conceito um s. Use isso! A administrao pode celebrar dois tipos de contrato: Contratos de direito privado Chamados Contratos da Administrao e Contratos de direito pblico Contratos Administrativos. Por que isso importante? Nem todo contrato que a Administrao celebra, vai ser contrato administrativo. Se contrato celebrado pela Administrao, mas o regime de direito privado, vai ser chamado de contrato da administrao. Quem celebrou foi a Administrao, mas sob o regime privado. Mas se a Administrao celebra e o regime de direito pblico, esse chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administrao faz, pois, contrato administrativo s ser administrativo se o regime for pblico. Exemplos de contratos da Administrao: Locao (apesar de ser licitada, o regime privado), emprstimos, arrendamento, etc. So todos contratos de direito privado. Exemplos de contratos Administrativos: Concesso de servio, contrato de consrcio, permisso de servio (regidos pelo direito pblico). Contratos da Administrao no so estudados por ns. Quem estuda o direito privado. Daqui para frente, o que falarmos dir direito a contrato administrativo, que aquele regido pelo direito pblico. 1. CONCEITO
Qual o conceito de contrato que voc tem na memria? Puxe do registro: eu me lembro que ato bilateral, h vnculo jurdico, h ajuste entre sujeito ativo e passivo, h obrigao que cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, ser pblico. Se voc colocar isso na prova, j respondeu a questo do concurso. 162
Contrato administrativo significa um vnculo jurdico, um ato bilateral representando um ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao, buscando satisfazer o interesse pblico, estando sujeitos a um regime pblico. O ajuste, ento, serve para satisfao de um interesse pblico e, nesse caso, estar sujeito ao regime jurdico pblico. 2. CARACTERSTICAS
Qual a primeira caracterstica que voc observa para saber se ele administrativo ou no? Qual a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mo, o que vai aparecer de cara, na primeira folha. Qual a primeira coisa que eu percebo? A presena do Poder Pblico. Para ser contrato administrativo, tem que ter a presena do Poder Pblico. a primeira caracterstica: a presena da Administrao. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo, mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administrao nos dois polos: A Unio com uma autarquia, a Unio com uma empresa pblica. Diante de tudo o que j vimos at aqui, o contrato administrativo formal ou informal? Qual a regra? A prpria exigncia de licitao, j mostra que formal e vamos estudar essas formalidades na sequncia. Ele vai ter formalidades prprias, especficas. O contrato administrativo consensual. Contrato consensual o que tem manifestao de vontade? Isso certo? Todo contrato tem manifestao de vontade porque se no tiver isso, no contrato. claro que consensual no significa isso. Se voc vai at a loja e compra uma geladeira para ser entregue em casa, no prazo de 30 dias. Voc passa um cheque para pagamento em trinta dias. Voc recebe em dez dias e em trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda est perfeito e acabado em qual momento? Quando eu for loja, quando eu recebo a geladeira ou quando eu pago o cheque? Vamos imaginar que voc no receba a geladeira. A empresa est inadimplente. Ou voc no pagou o cheque. Pagar a geladeira adimplemento. Se assim, a partir de quando esse contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja. Entregar a geladeira, pagar o cheque execuo. O contrato j existe quando se manifesta a vontade. O contrato est pronto, perfeito e acabado com a manifestao de vontade. O resto adimplemento, execuo. Contrato consensual aquele que se aperfeioa, que est pronto e acabado no momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento adimplemento. Esse contrato j existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso contrato administrativo consensual porque est pronto e acabado, se aperfeioa no momento da vontade. Contrato consensual diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do bem, o que no o nosso caso. Nosso caso como a compra e venda, contrato perfeito e acabado no momento da manifestao da vontade. Por exemplo, o contrato de emprstimo s existe com a entrega do bem. Feita essa anlise vamos lembrar que o contrato administrativo comutativo. O que significa dizer isso? Significa prestao e contraprestao so equivalentes e esto predeterminadas. H equilbrio entre as partes. Eu j defino ao tempo da aceitao o que cada um tem que entregar. O comutativo, de prestaes equivalentes e predeterminadas, se contrape ao contrato aleatrio, que no serve para o direito administrativo. O contrato administrativo personalssimo. O que significa ser contrato personalssimo? levar em considerao as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho que ficar com a empresa X. Se o contrato personalssimo, ser que possvel subcontratao? uma pergunta importante. Eu posso transferir esse contrato? Se a Administrao licita para 163
contratar a empresa X a subcontratao significa fugir da contratao. A nossa doutrina no v com bons olhos a subcontratao. Ela critica muito a possibilidade de subcontratar. A doutrina diz que viola a caracterstica do personalssimo, o dever de licitar e o princpio da isonomia. Mas apesar dessas crticas, a lei diz que possvel subcontratar, desde que respeitadas algumas condies. Quais so as exigncias? A subcontratao tem que estar prevista no edital ou no contrato. indiferente estar em um ou outro instrumento, mas tem que estar prevista. Precisa da anuncia da Administrao, que precisa confirmar. Para que a Administrao conceda essa anuncia, a empresa vai ter que cumprir os requisitos da habilitao. No possvel subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que contratei, estou fraudando a licitao, mas eu posso contratar partes desse contrato. No d para transferir a totalidade. Eu posso, por exemplo subcontratar um pedao do contrato de concesso de transporte. Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratao. Se cair, sempre vejam com um olhar crtico, de que no pode, que fraude. ltima caracterstica: Contrato administrativo contrato de adeso. Quando voc assina um contrato de cheque especial, no d para discutir as clusulas. Uma das partes tem o monoplio e a outra assina se quiser. Contrato de adeso significa que no h discusso de clusula contratual. O contrato j vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O licitante, quando entra na licitao j sabe: o contrato esse, leve se quiser. O contrato administrativo vem pronto com o edital. A Administrao tem o monoplio. No d para discutir as clusulas. 3. FORMALIDADES PARA CELEBRAO 3.1. Licitao prvia
Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo o dever de licitar. E se a licitao for dispensvel ou inexigvel. O que entra no lugar desse requisito? Falamos aqui do procedimento de justificao. Ou bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem que acontecer! A justificao est no art. 26. falamos sobre isso em dispensa e inexigibilidade.
Art. 26, Pargrafo nico - O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo; IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.
3.2.
possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, nico prev a possibilidade. 164
Pargrafo nico - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no Art. 23, inciso II, alnea "a", desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. No passou de 4 mil reais. Mas exceo. 3.3. Publicao
Celebrado o contrato administrativo, eu tenho o dever de public-lo? A Administrao no publicou. Ele vlido sem publicao? Contrato no publicado vlido? Publicao condio de validade desse contrato? Publicao condio de eficcia e no de validade. Art. 61, nico: Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no Art. 26 desta Lei. O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicao. A lei expressa: diz que a publicao condio de eficcia do contrato. Contrato pode ser vlido, mas no vai produzir efeitos, enquanto no for publicado. Publica-se na ntegra? Com certeza no. O que se publica um extrato (resumo) do contrato. Publica-se o extrato do contrato. Quanto tempo tem a Administrao para publicar? H divergncia doutrinria, mas a posio que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas a que diz que o contrato tem que ser publicado em at vinte dias de sua assinatura. No podendo ultrapassar o quinto dia til do ms subsequente ao da sua assinatura. No pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5 dia til do ms subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. qual o prazo de publicao desse contrato? Quando contamos vinte dias, est no meio de julho. A passou o 5dia til. Neste exemplo, o prazo limite ser o do 5 dia til. Eu tenho que cuidar dos dois prazos. O que acontecer primeiro o que deve ser respeitado. Se o contrato for assinado no comeo do ms, valem os 20 dias. Se for assinado no final do ms, vale o 5 dia til. A idia dessa regra, limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no ms anterior. Eu no posso desrespeitar nem os 20 dias e nem o 5 dia. 3.4. Instrumento do Contrato
Se cair na prova: O instrumento de contrato obrigatrio nos contratos administrativos. Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato formalidade que est no art. 62:
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O documento que estabelece as regras do ajuste o instrumento do contrato. o documento minucioso que define as regras da relao. Esse documento que trs esses detalhes o que chamamos de instrumento do contrato. Ser que o contrato administrativo vai precisar sempre de instrumento minucioso? Precisa de 20 clusulas para comprar canetas? A lei, no art. 62, diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatrio em algumas circunstncias e facultativo em outro. Ser obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos. Mesmo que a licitao no acontea, mesmo que seja dispensvel ou inexigvel. Se o valor for correspondente concorrncia ou tomada, o instrumento de contrato ser obrigatrio. O instrumento de contrato facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja possvel realiza-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hiptese? Significa dizer que, se o valor for de convite, mas a complexidade da relao no permite que se faa de outra maneira, vou ter que fazer por instrumento. O instrumento do contrato, ento, s vai ser facultativo se: valor do convite + possibilidade de faz-lo de outra maneira. Vou precisar de requisitos cumulativos. Tomem cuidado. Nesse caso, a lei diz que possvel fazer carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio. A lei traz as alternativas. O que uma carta-contrato? O que uma carta de empenho? So atos administrativos simples, em que voc manda pagar. No tem todas as mincias do instrumento de contrato. Ento, carta-contrato, nota de empenho, ordem de servio, so atos administrativos que tm s uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o servio Y. Falamos aqui de ato administrativo simplificado, resumido. O art. 62, em formalidades, o que mais cai em prova de concurso. 3. CLUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato administrativo tem dois tipos de clusulas: as ditas clusulas necessrias do contrato administrativo, que esto enumeradas no art. 55, da Lei e tambm as clusulas exorbitantes. 3.1. Clusulas NECESSRIAS (art. 55)
Art. 55 - So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objetivo e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e do recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso;
166
O prprio nome j diz: o que uma clusula necessria do contrato administrativo. Se ela necessria, no pode faltar. So indispensveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de pagamento. O art. 55 fcil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha bem previsvel. D uma olha da no art. 55, mas h trs clusulas que merecem mais ateno. OBRIGAO
HABILITAO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAES ASSUMIDAS NA
XIII - a obrigao do contratado de manter durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Essa clusula j caiu em concurso de 2 etapa da procuradoria. Vimos que na fase de habilitao, h alguns requisitos do art. 27 que so requisitos num rol taxativo. Vimos que o licitante para participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele deixa de ser regular, qualificado? Ser que ele est cumprindo o contrato? Aquelas condies da habilitao so condies para o contrato, para a celebrao do contrato. So garantias de que a empresa vai ter garantia de cumprir o contrato e essas garantias tm que ser mantidas durante toda a execuo do contrato isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever tributos, passa a no ter mais a qualificao tcnica, estar descumprindo o contrato. Ento, necessrio que a empresa mantenha durante todo o contrato as condies da licitao. Ento, no basta ser regular no dia da licitao, no basta ter qualificao no dia da licitao. Ela tem que preencher essas condies durante toda a execuo do contrato. Mas quem confere isso na prtica? Mas a Administrao deve e isso foi parecer de procuradoria na segunda fase. Se a empresa descumpre as condies de habilitao, ela inadimplente, est desrespeitando o contrato. A empresa tem que manter durante toda a prestao, durante todo o contrato as condies da habilitao. Se no cumpre isso, inadimplente, est desrespeitando clusula necessria do contrato, est dando causa resciso. Muito cuidado. Essa questo j caiu em prova e pode cair de novo. GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes esto no art. 56. 167
Art. 56 - A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. obs.dji: Art. 31, III
Quando a lei diz: A Administrao pode exigir a garantia, este um poder-dever ou um poder-faculdade? Ela exige se quiser ou tem obrigao de exigir: tem a obrigao de exigir. Poder-dever no faculdade. Apesar de a lei falar pode, essa uma obrigao porque se a empresa no cumprir, a garantia previne prejuzos da Administrao. Ento, apesar de a lei usar a palavra pode, isso poder-dever, obrigao. A Administrao no tem liberdade sobre essa exigncia. De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilho vai exigir garantia de 1 bilho? Claro que no. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: At 5% do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser de at 5%, podendo ser 1, ser 2 e at 5%.
Art. 56, 2 - A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3 deste artigo.
O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra at 5%, mas para os contratos de grande vulto que implique em grande risco para a Administrao, o valor da garantia pode chegar a 10% do valor do contrato. o que diz o 3, do art. 56:
3 - Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato.
Cuidado com a palavra at e cuidado com a exceo (5% a regra, mas pode chegar a 10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual a forma que deve ser adotada? Aqui h dois cuidados. A lei d quatro alternativas para voc escolher: art. 56, 1:
1 - Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Alterado pela L-008.883-1994) I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica , devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; (Alterado pela L-011.079-2004) II - seguro-garantia; III -
fiana bancria.
A lei fala, pois, em cauo em dinheiro (depsito em dinheiro), ttulo da dvida pblica (Administrao emite e no devolve excelente oportunidade para usar, a Administrao vai ter que aceitar), fiana bancria (fiana prestada por banco), seguro-garantia. O que isso? Se a empresa no cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, voc faz um seguro do contrato. O seguro-garantia nada mais do que um seguro do contrato. Voc vai contratar uma empresa e se voc no cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas esto previstas na lei. Mas quem escolher? Quem escolhe o contratado, e no a Administrao. Quem vai decidir a forma de prestar o contratado. As formas so enumeradas na lei, mas quem escolhe o contratado. 168
Quando voc acha que dever durar um contrato administrativo? L na licitao, voc anotou que antes de pensar em licitar, voc tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe pergunto: qual o prazo do recurso oramentrio? O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso oramentrio dura enquanto durar a lei oramentria. A lei oramentria do exerccio financeiro. Se, antes de comear eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no mximo, um exerccio financeiro, qual deve ser o prazo mximo do meu contrato? O do exerccio financeiro, ou seja, no mximo de 12 meses. A idia amarrar o dinheiro. Importante que voc guarde o seguinte: todo contrato administrativo tem a sua durao no art. 57, da lei. Os detalhes da durao esto l. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje, no Brasil no possvel contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado. Alm disso, prazo determinado que deve ser o do crdito oramentrio, o que significa dizer, no mximo 12 meses. O crdito oramentrio tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas h contratos de cinco anos, de dois anos, de trs anos. H contratos que tem durao maior. A lei diz: a regra o crdito oramentrio. A regra o limite de doze meses, mas h trs excees na lei e duas fora dela: 1 Exceo O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA. (Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugesto a Constituio. Voc no vai precisar mais do que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. S para voc entender: cada governante define o que vai fazer durante quatro anos. O PPA so as metas e aes do governo no prazo de 4 anos. Eles pegam o PPA e colocam o que vo fazer em cada ano. Isso feito via LDO, Lei de Diretrizes Oramentrias. E quanto eu vou gastar em cada ao, a LOA. Mas, o PPA o sonho de Governo, o que ele vai fazer nos prximos quatro anos. H tudo em PPA. Se coloca tudo l. Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que est l. Mas se o objeto do contrato est no PPA e o PPA tem durao de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo o do crdito oramentrio e o crdito oramentrio dura doze meses, o contrato ter doze meses. Mas se o objeto est previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA quatro anos. Ento, se o contrato est no PPA,o prazo do meu contrato dever ser de, no mximo, quatro anos. 2 Exceo O prazo pode ser maior quando for o caso de servio de prestao contnua. Merenda escolar, segurana, servios gerais so servios de prestao contnua? Servio de prestao contnua o que feito de forma ininterrupta e contnua. Se o srvio prestado de forma contnua poder durar at 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu preo. E se mais barato, posso chegar em at 60 meses no caso das relaes contnuas. Nesta hiptese h cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de prestaes contnuas e que eu possa chegar at 60 meses, possvel uma provocao por mais doze meses em caso de excepcional interesse pblico.
II - a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais perodos com vistas a obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a sessenta meses.
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Exemplo: Coleta de lixo traz o mximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse pblico, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em at 72 meses. 3 Exceo O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de programas de informtica: 48 meses:
Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: IV - ao aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
Neste caso, como exceo regra dos 12 meses, voc ter mais 48 meses. O que importante: essas so as excees que esto no art. 57. Mas h outras duas excees que no esto no art. 57, mas que podem cair em prova: 4 Exceo (fora da 8666) possvel que o contrato tenha diferenciado do que o crdito oramentrio quando for concesso e permisso de servio. Neste caso, quem define o prazo a lei do servio. Em se tratando de concesso e permisso de servio pblico, lembre-se, quem vai definir o prazo a lei do servio. Isso depende de muito investimento (energia, abastecimento, telefonia) e haver um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos. 5 Exceo (fora da 8666) H um raciocnio que feito da Lei de responsabilidade Fiscal e que a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem. Se a Administrao vai ter que desembolsar, vai ter que observar o crdito oramentrio cujo limite mximo de doze meses. Mas e se no ocorrer o desembolso pela Administrao? E se ela no tiver que pagar nada? Por exemplo: Contrato de concesso de uso de bem pblico. Por exemplo: Eu lhe concedo o uso do restaurante da universidade pblica. Voc vai explorar aquele bem pblico: o restaurante. A Administrao no vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupao com crdito? No. Ento, a doutrina e a jurisprudncia entendem o seguinte: Que se no h desembolso pela Administrao, no precisa respeitar o art. 57. Se no h desembolso por parte da Administrao, no h pagamento e se no h pagamento, no precisa respeitar o crdito oramentrio. Agora, ele vai ter o prazo determinado, mas no precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se no implicar em despesa para a Administrao. 3.2. Clusulas EXORBITANTES (art. 57)
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Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma clusula exorbitante? Conceitue clusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Clusula exorbitante aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas garantem Administrao algumas prerrogativas. Do Administrao tratamento desigual. Uma clusula exorbitante d Administrao privilgios. Se essa clusula estivesse escrita em um contrato privado, ela seria vlida? Claro que no. Clusula exorbitante clusula no lida, no observada, no admitidas, em contrato comum. Feito isso, o art. 58, traz as clusulas exorbitantes: a) Possibilidade de alterao unilateral do contrato
Inciso I A Administrao poder, enquanto clusula exorbitante, alterar de forma unilateral o contrato administrativo. Ser que as partes, em um contrato comum, de forma bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma bi, sim. Mas l, uma clusula pode modificar e a outra engolir? No. S exorbitante a alterao de forma unilateral. b) Resciso unilateral do contrato
Inciso II - Tambm possvel que a Administrao rescinda o contrato de forma unilateral. Resciso unilateral tambm clusula exorbitante. c) Obrigao de fiscalizar
Inciso III Fiscalizao tambm clusula exorbitante. As regras sobre isso esto no art. 67, da lei. Cuidado: A Administrao deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o servio no for bem prestado, a Administrao vai pagar a conta. A fiscalizao mais que prerrogativa, obrigao. servio pblico, obra pblica que se no derem certo a Administrao vai ser responsabilizada. d) Aplicao de penalidades
Inciso IV Possibilidade de aplicao de penalidades. Quais so as regras para isso? Isso est no art. 87, da lei. Quais so as penalidades possveis? O art. 87 diz que so penalidades possveis (para o descumprimento, inexecuo): advertncia, multa, suspenso de contratar pelo prazo de at 2 anos e a declarao de inidoneidade. 171
Art. 87 - Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contrato ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps ocorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
Quem vai decidir se vai ser advertncia ou se vai ser suspenso a Administrao, de acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistncia, multa ou suspenso, deciso dele, de acordo com a situao. A lei deixa em aberto. Multa - O valor da multa vai depender da previso do contrato. Suspenso de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspenso de contratar, ou seja, a empresa est suspensa e no pode contratar. Mas no pode contratar com quem? Se a pena foi aplicada pelo Municpio X, o que vai acontecer com a suspenso? Vai ficar impedida de contratar com quem? Com aquele ente que aplicou a pena. Isso muito importante. A suspenso de contratar s atinge o ente que aplicou a sano . O impedimento para o Municpio X. No vai atingir os demais municpios. Declarao de inidoneidade A declarao de inidoneidade diz assim: A empresa inidnea e, se assim, est impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declarao de inidoneidade para toda administrao. Mas por quanto tempo ela estar impedida de contratar? Esse impedimento vem justamente com dois requisitos: A declarao de inidoneidade impede de contratar at ela se reabilitar, voltar a ser idnea. A empresa, para voltar a ser idnea tem que ser reabilitada. A reabilitao tem o prazo de at dois anos, mas indenizar os prejuzos causados. H dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idnea: Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos Indenizar. Se indenizou o prejuzo e no cumpriu o prazo, continua inidnea. A reabilitao precisa dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais realizao dos prejuzos. Volta a ser idnea com os dois requisitos. Nossa doutrina diz que a declarao de inidoneidade uma pena muito grave e s deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitao . Ento, s em ltimo caso. Se a conduta criminosa, eu posso aplicar a declarao de inidoneidade. Seno, essa pena muito grave e no pode ser utilizada. ltima clusula exorbitante: Ocupao provisria dos bens.
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