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DIREITO PENAL I

UNIDADE 04

NOÇÃO DE PRINCÍPIO E SUA IMPORTÂNCIA

O vocábulo “princípio”, derivado do latim: principium significa: origem, começo. Em

sentido geral ou vulgar é empregado para exprimir o começo, ou o primeiro instante

em que as pessoas ou coisas começam a existir. E em definição, é aquele momento em que se faz alguma coisa pela primeira vez ou se tem origem.

A palavra princípio mesmo já tendo sido utilizada por Platão, porém, foi introduzida

na filosofia por Anaximandro com o sentido de fundamento do raciocínio. Para Aristóteles tratava-se da premissa maior de uma demonstração. Nesta mesma linha, Kant deixou consignado que “princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo.”

no plural, princípios: quer significar as

normas elementares, ou os requisitos primordiais instituído como base, como

alicerce de alguma coisa”.

Ensina De Plácido e Silva: “

notadamente

Segundo Tércio Sampaio não há um conceito unitário de ciência de direito, pois, dependendo de diferentes pressupostos filosóficos, há uma variação conceitual que remonta a intermináveis discussões sobre o método e sobre o objeto da ciência jurídica. Impõe-se ignorar estas discussões para engendrar a reflexão proposta, podendo-se, então, estabelecer que o Direito, enquanto ciência, é parte integrante das ciências sociais aplicadas, e que o seu objeto de estudo concentra-se prioritariamente nos aspectos jurídicos das relações sociais. Ou seja, nas experiências do cotidiano social, resultantes das relações interpessoais e de fatos cujos efeitos interfiram nestas relações ou tenham estas como causa.

Robert Alexy, em sua obra Teoria dos direitos fundamentais (p.87-90) traz mencionando serem os princípios “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.

O Direito Penal é regido por uma série de princípios e o conhecimento destes é de

suma importância para a correta compreensão deste ramo jurídico.

No Direito Penal brasileiro, os princípios representam os postulados fundamentais da política penal do Estado e, como refletem as características de determinado momento histórico, sofrem oscilações de acordo com as alterações do regime político.

Como se vive sob a égide de um regime democrático, os princípios que regem o Direito Penal devem estar em consonância com a liberdade individual, valor tido como absoluto pela Carta Magna de 1988.

Os inúmeros princípios que norteiam o Direito Penal brasileiro encontram-se determinados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código Penal e serão agora tratados com suas principais características.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Art. 1º, III, da

CF/88)

É o princípio republicano. Trata-se do piso vital da pessoa. Embasa os demais princípios constitucionais. Diz respeito aos direitos fundamentais, impondo verdadeiros limites à atuação do Estado, de modo que não podem ser tocados, ao menos em regra. O processo penal, no Estado Democrático de Direito, é um instrumento de direitos e garantias destinado ao cidadão sobre o qual recai a persecução penal. O acusado deve receber tratamento digno por parte do Estado. Desta forma, a sanção penal somente poderá ser aplicada após o esgotamento de todas as fases previstas na legislação processual, com observância estrita de todo seu conteúdo, sob pena de nulidade.

EXEMPLO: Esse princípio fundamenta a restrição ao uso de algemas aos casos de resistência, receio fundado de fuga ou de perigo a integridade física própria ou alheia (Súmula Vinculante 11 do STF).

PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA (art. 5º, LVII, da CF/88 e art. 8º, nº 02, do Pacto de San José da Costa Rica)

Tal princípio tem guarida constitucional: CR, art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Muitos doutrinadores (MIRABETE) – e inclusive o STF – preferem tratar desse princípio como “presunção de não culpa”, posto que a CF diz que ninguém será considerado culpado, e não em presunção de inocência. Entretanto, a Convenção Americana lida diretamente com a idéia de presunção de inocência:

Art. 8º. 2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [ ]

Por conta desse princípio, o antigo art. 594 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/08. Dizia o referido artigo:

Art. 594 - O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto

A Súmula Vinculante n.º 11 também se baseia nesse princípio:

STF Súmula Vinculante nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Deste princípio decorre 3 conclusões:

a) Qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após a condenação definitiva, ressalvadas as hipóteses de prisão cautelar, que é medida excepcional. A presunção de inocência não exclui a prisão cautelar, mas esta só será adotada quando imprescindível. A prisão cautelar é dotada de imprescindibilidade. Crítica ao art. 312 do CPP, o legislador perdeu a oportunidade de retirar a expressão conveniência, que é contrário ao princípio em análise.

Art. 312.

pública, da ordem econômica,

assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem

da instrução criminal, ou para

por conveniência

b) Cumpre a acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não este demonstrar a sua inocência.

c) A condenação deve derivar a certeza do julgador (“in dubio pro reo”).

PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU ISONOMIA)

O

mestre Alexandre de Moraes traz em sua obra Direito Constitucional que:

“O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram- se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social”.

O

Direito Penal é igual para todos. A resposta penal se aplica de igual maneira a

todos os autores de delitos. Neste ponto temos a igualdade formal. O Direito Penal, ademais, leva em consideração a individualidade de cada ser humano, e atende a máxima da igualdade tratando desigualmente os desiguais na medida em que se particularizam as condutas delituosas, promovendo, por conseguinte, a igualdade material.

Assim, é possível haver distinções justificadas. Tal princípio está na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 24. Mesmo nela, a igualdade é material, e não somente formal:

Art. 24 - Igualdade perante a lei Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

O STF com base no princípio da isonomia concedeu HC em favor de estrangeiro

com situação irregular no país, permitindo a substituição pena privativa de liberdade

por pena restritiva de direito.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Introdução

O princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante do Direito Penal. A lei

é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob

ameaça de sanção. O princípio foi adotado expressamente em todos os nossos códigos penais. Como veremos, este princípio da legalidade, ele se subdivide em Princípio da Anterioridade, Princípio da Reserva Legal, Princípio da vedação ao emprego da Analogia In malam partem e Princípio da Taxatividade.

CP. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Pergunta-se: qual princípio o art. 1º do CP adota?

1ª corrente: o CP adota o princípio da legalidade, que é igual ao princípio da reserva legal; 2ª corrente: princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF. Não se confunde, assim, com a reserva legal. Para esta corrente, o art. 1º do CP teria adotado o princípio da reserva legal, utilizando a palavra “lei” em seu sentido restrito, apontando para a lei ordinária; 3ª corrente (majoritária): para uma terceira corrente, o princípio da legalidade = princípio da reserva legal + anterioridade. Assim, o CP teria adotado o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade constitui real limitação ao poder estatal de interferir na

esfera de liberdades individuais. Possui guarida constitucional:

Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Dispõe o art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos

Art. 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.

Origem do princípio da legalidade

Há divergências:

Há quem diga que sua origem reside no Direito Romano; Há quem diga que o princípio da legalidade tem origem na Carta de João Sem Terra (1215); Prevalece (em concursos) a tese de que tal princípio tem origem no iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa, nesta atingindo os moldes exigidos pelo Direito Penal, cf. a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “ninguém pode ser acusado, detido ou

preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas”.

Fundamentos do princípio da legalidade:

1º) Político Exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de forma abstrata (impede poder punitivo baseado em arbítrio); 2º) Democrático Respeito ao princípio da divisão de poderes. O Parlamento, representante do povo, deve ser o único responsável na criação de crimes; 3º) Jurídico Uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Rogério Greco ensina: “o Estado de direito e o princípio da legalidade são dois conceitos intimamente relacionados, pois que num verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige- se a subordinação de todos perante a lei”.

Para Paulo Bonavides, “o princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes”.

Contravenções e medidas de segurança

Pergunta-se: aplica-se o princípio da legalidade para as contravenções penais e medidas de segurança?

No que diz respeito às contravenções penais não há divergência: a contravenção também deve obedecer à legalidade. No que concerne à medida de segurança, temos as seguintes correntes:

1ª corrente: o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é punir, mas sim curar. 2ª corrente: o princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois, apesar de curativa, não deixa de ser uma espécie de sanção penal. É a

corrente que prevalece.

Assim, adotando-se a primeira corrente, seria mais correto afirmar: “não há infração penal sem lei anterior que a defina. Não há sanção penal sem prévia cominação legal”. Essa é a leitura moderna do art. 1º do CP.

Recentemente, em concurso da DPU, foi cobrada dissertação sobre o art. 3º do CPM (Código Penal Militar), que dispõe: “as medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução”.

Com efeito, o art. 3º do CPM (Código Penal Militar) não foi recepcionado, pois, embora respeite a reserva legal, não observa a anterioridade. É preciso lembrar que reserva legal sem anterioridade não é legalidade.

Princípio da legalidade como garantia contra a ingerência estatal (funções do princípio da legalidade)

a) Não há crime sem lei (em sentido estrito)

Alguns questionamentos são importantes:

Medida provisória pode criar crime? MP, não sendo lei em sentido estrito, não pode criar crime ou cominar pena. MP pode versar sobre Direito Penal? Pode haver MP pró-réu? Sobre este tema temos 2 correntes:

o 1ª corrente (majoritária): Medida Provisória não pode versar sobre Direito Penal incriminador ou não-incriminador. Existe obstáculo expresso na CF/88. Art. 62, §1º:

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

b) direito penal, processual penal e processual civil;

o 2ª corrente: o princípio da legalidade reserva o direito incriminador à lei. O que não for criar crime pode ser objeto de outras fontes normativas, como MP. Resumindo: MP pode versar sobre Direito Penal, desde que seja não-incriminador. Apesar de ser corrente minoritária, atente: o STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu:

EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.

Resolução do TSE pode criar crime? Não. A exemplo da MP, a resolução do TSE tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Resoluções do CNJ e do CNMP também têm força normativa, mas não são lei em sentido estrito.

Lei delegada pode versar sobre Direito Penal? Vejamos o art. 68 da CF:

Art. 68. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

O Direito Penal, direta ou indiretamente afeta direitos individuais, não podendo ser objeto de lei delegada.

b)

Anterioridade)

A

lei

deve

ser

anterior
anterior

aos fatos que busca incriminar (Princípio da

Diz o brocardo latim: nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

Proíbe-se, com isso, retroatividade maléfica. Mas atente: retroatividade benéfica é permitida. Em outras palavras: “a regra constitucional é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Com essa vertente do princípio da legalidade, tem-se a certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou omissão, era tido como indiferente penal.” (GRECO).

Questão de concurso: “o princípio da anterioridade visa a evitar a retroatividade da lei penal”. Falso. A lei benéfica retroage.

c) Lei escrita

Diz o brocardo latim: nullum crimen nulla poena sine lege scripta.

Veda-se o costume incriminador (explica GRECO: proibição da invocação do direito consuetudinário para fundamentação ou agravação de pena). Mas atente: o costume não incriminador é permitido, embora não revogue normas incriminadoras.

d) Lei estrita

Diz o brocardo: nullun crimen nulla poena sine lege sctricta.

Busca-se evitar a analogia incriminadora. Mas atente: é possível a analogia no Direito Penal, desde que seja não-incriminadora. “Se o fato não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente” (GRECO).

e) Lei certa

A Lei deve ser de fácil entendimento. Nasce aqui o que a doutrina chama de

obriga, ainda, que no preceito

primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos

que contenham conceitos vagos ou imprecisos” (GRECO). Ex.: Art. 20 da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurança Nacional).

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados

à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

princípio da taxatividade ou da determinação: “[

]

Essa lei não é clara e de fácil compreensão, na medida em que não determina o que

se quer punir (“atos de terrorismo”). Justamente por isso,

não há, no Brasil, o crime

de terrorismo

, não tendo sido recepcionada a passagem aludida.

f) Lei necessária

Trata-se de desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima. Cf. art. 273 do CP:

Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a Fins

Terapêuticos ou Medicinais Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Alterado pela L-009.677-1998) Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em

depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o

produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Alterado pela L-009.677-

1998)

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os

medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os

saneantes e os de uso em diagnóstico. (Acrescentado pela L-009.677-1998)

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º

em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Acrescentado pela

L-009.677-1998)

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua

comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária

competente.

Analisemos este tipo:

Caput falsificador: 10 a 15 anos; §1º aquele que disponibiliza: 10 a 15 anos; §1º-A cláusula de equiparação §1º-B pune aquele que disponibiliza produto não falsificado, porém irregular: 10 a 15 anos (!). Tal norma fere o princípio da legalidade no seu aspecto necessidade.

Garantismo

A legalidade é o ponto basilar do garantismo. Quando se fala em legalidade, alude-

se a: direito de punir x garantia do cidadão. O que é garantismo? Com o garantismo, incrementam-se garantias, diminuindo-se o poder punitivo. (Reduz- se o poder punitivo; incrementam-se garantias).

Princípio da legalidade x norma penal em branco

Pergunta-se: norma penal em branco ofende princípio da legalidade?

A lei penal pode ser:

Completa: dispensa complemento normativo ou valorativo. Ex.: art. 121 do CP. Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. Subdivide-se em:

o

Norma penal em branco

o

Tipo aberto

a) Norma penal em branco

A norma penal em branco é aquela que depende de complemento normativo (seu preceito primário não é completo). Segundo Rogério Greco, “são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário.”. Por sua vez, se divide em:

Norma penal em branco própria (ou em sentido estrito ou heterogênea):

o complemento normativo não emana do legislador (espécie/fonte normativa diversa). Ex.: Lei de Drogas. Quem vai dizer o que é ou não droga é o Executivo; Norma penal em branco imprópria (ou em sentido amplo ou homogênea): o complemento normativo emana do legislador (mesma fonte legislativa), encontrando-se “na mesma lei (questão de pura técnica legislativa) ou em outra, emanada da mesma instância legislativa” (PRADO, 2005). Ex.: crimes funcionais (art. 327 do CP, que traz o conceito de funcionário público) o Homovitelina/homóloga: mesma instância legislativa (lei penal complementando lei penal); o Heterovitelina/heteróloga: instância legislativa diversa. Ex. lei civil complementando lei penal. Ex.: art. 236 do CP:

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Norma penal em branco ao revés (seu preceito secundário não é completo): conforme lição do professor Luiz Flávio Gomes, fala-se em norma penal em branco ao revés ou invertida quando o complemento normativo diz respeito à sanção, não ao conteúdo da proibição. A lei penal incriminadora remete para outra a descrição do conteúdo sancionatório. Note-se que o complemento normativo, nesse caso, deve emanar necessariamente do legislador, porque somente ele é que pode cuidar da sanção penal (nenhum órgão do Executivo pode se encarregar dessa tarefa).

A Lei 2.889/56, que cuida do genocídio, constitui claro exemplo de lei penal em branco ao revés ou invertida porque ela mesma não cuidou diretamente da pena, mas fez expressa referência a outras leis no que diz respeito a esse ponto.

Art. 1 - Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de

ocasionar-lhe a destruição física ou parcial;

d)

adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Será punido:

com as penas do artigo 121, parágrafo segundo, do Código Penal, no caso da

letra "a" com as penas do artigo 129, parágrafo segundo, no caso da letra "b" com as penas do artigo 271, no caso da letra "c" com as penas do artigo 125, no caso da letra "d" com as penas do artigo 148, no caso da letra "e".

Para alguns autores, a norma penal em branco invertida remete a revelação da sanção para outra lei e, por isso, não se confunde com o chamado crime remetido, que significa a menção feita por um tipo legal a outro tipo legal, como por exemplo o art. 304 do CP (uso de documento falso), que faz expressa referência a outro delito. Veja-se:

Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

Observações:

Autores como PRADO e GREGO aludem à noção de lei penal incompleta, “que não se identifica com a de lei penal em branco já explicada. A lei penal estruturalmente incompleta, também conhecida como lei penal imperfeita, é aquela em que se encontra prevista tão-somente a hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a consequência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal (v.g Lei 2.889/1956 – Genocídio)” (PRADO, 2005).

Explica Rogério Greco: “normas penais incompletas ou imperfeitas (também conhecidas como secundariamente remetidas) são aquelas que, para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro texto de lei”.

b) Tipo aberto

O tipo aberto é aquele que demanda complemento valorativo (será dado pelo juiz no caso concreto). Ex. crime culposo.

Pergunta de concurso: A norma penal em branco em sentido estrito fere o princípio da legalidade?

Rogério Greco entende que sim, “visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação de ambas as casas do Congresso Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, além do necessário controle pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contrapesos”. Entretanto, tem prevalecido o entendimento doutrinário que entende que não há ofensa ao princípio da legalidade quando a norma penal em branco prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta.

Obs.1: críticas à norma penal em branco 1ª – Norma penal em branco fere o princípio da taxatividade Não se sabe ao certo o que se quer incriminar. Ex.: a palavra “drogas” na Lei de Drogas. Rebatendo a crítica: enquanto não complementada, a norma não tem eficácia jurídica ou social. 2ª – Ofende a reserva legal O complemento é dado por espécie normativa diversa da lei. Ex.: quem nos diz o que é “drogas” é o Executivo, através de uma portaria. Rebatendo a crítica: na norma penal em branco própria (ou em sentido estrito) há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (núcleo essencial da conduta). A autoridade administrativa limita-se a explicitar os requisitos típicos dados pelo próprio legislador.

A doutrina moderna tem colocado a norma penal em branco própria, assim como os princípios, como fonte formal imediata do Direito Penal. A portaria, no caso da lei de drogas, também é fonte imediata.

Rogério Greco posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade de normas penais em branco heterogêneas (próprias), já que, neste caso, o complemento da norma é oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, ofendendo a legalidade. Citando Raul Zaffaroni e Nilo Batista, aduz que há “delegação legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional legiferante penal”.

O autor arremata: “tem prevalecido, no entanto, posição doutrinária que entende não haver ofensa ao princípio da legalidade quando a norma penal em branco prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta”.

Para Cerezo Mir, citado por Regis Prado, faz-se indispensável que a lei penal em branco contenha “a descrição do núcleo essencial da ação proibida (ou ordenada)”.

Obs.2: lei vigente (legalidade formal) x lei válida (legalidade material) Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites legislativos procedimentais – lei vigente), havendo que existir uma legalidade material, isto é, devem ser obedecidos não somente as formas e procedimentos impostos pela CF/88, mas também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de direitos humanos (garantias – lei válida).

Ex.: foro por prerrogativa de função. Tentaram, através de lei ordinária, estender o foro por prerrogativas de função para ex-autoridades e atos de improbidade. O STF entendeu se tratar de lei totalmente inválida, na medida em que contraria a CF/88. No primeiro casou, feriu-se o princípio da isonomia; no segundo, a reserva à Constituição. Ex.: regime integralmente fechado. Ofende: princípio da isonomia (se tortura pode progredir, os outros crimes hediondos não podem?), individualização da pena, razoabilidade, dignidade da pessoa humana.

Aduz Rogério Greco: um direito penal que procura estar inserido sob uma ótica garantista deve, obrigatoriamente, discernir os critérios de legalidade formal e material, sendo ambos indispensáveis à aplicação da lei penal.

Por legalidade formal, entende-se a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. Mas atente: a aceitação de uma norma que atendesse, tão-só, às formas e procedimentos previstos conduziria à adoção do princípio da mera legalidade (Ferrajoli).

Em um Estado Constitucional de Direito, no qual se pretenda adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal, deve haver também aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos.

O conceito de vigência da lei penal estaria para a legalidade formal, assim como o

conceito de validade estaria para a legalidade material. A vigência não é suficiente para que uma norma possa vir a ser efetivamente aplicada. Somente depois da aferição de sua validade, isto é, somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional é que ela terá plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto válida.

O marco para que devamos obediência à lei penal, como regra, é a data de sua

vigência. Só pode ser aplicada, ou mesmo obedecida, após sua entrada em vigor.

Obs.3: maneiras de se declarar inválida uma lei (formas de se controlar a materialidade de uma lei):

Controle

 

Controle difuso abstrativizado

Controle de convencionalidade

concentrado

Controle difuso

Ação direta: a lei é questionada diretamente no STF, que a

analisa

em

Ação

indireta:

Ação

indireta:

O

controle

de

antes de chegar no

apesar de a questão

convencionalidade

STF,

a

lei

chegar

no

STF

tem

por

objeto

percorreu os outro

indiretamente, este analisa a lei em

abstrato,

com

tratados

int.

de

o

STF analisa o caso

tribunais.

Aqui,

direitos

supralegais em face

humanos

abstrato. Ao fazer

isso, sua decisão tem efeito “erga omnes”.

concreto.

Logo,

a

efeitos

“erga

da CF. Seu controle é difuso.

sua decisão só tem

omnes”. Ex.: regime

efeito

para

as

integralmente

   

partes.

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PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL NOVA MAIS SEVERA

O princípio da irretroatividade é sem dúvida um complemento do princípio da reserva

legal. Ele sustenta que a lei somente pode atingir os fatos posteriores à vigência desta, vedando o processamento e a condenação dos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor no ordenamento jurídico.

O princípio da irretroatividade teve seu ápice de desenvolvimento a partir da

Declaração Francesa dos Direitos do Homem e desde então as Constituições

começaram a adotar tal princípio.

Em nosso país, esse princípio começou a aparecer a partir da Constituição de 1934

e na Constituição de 1946 evoluiu o entendimento para afirmar que a lei penal somente retroagirá para beneficiar o réu.

PRINCÍPIO

DA

RETROATIVIDADE

DA

LEI

PENAL

NOVA

MAIS

BENÉFICA

Tudo aquilo que a lei não proíbe, é permitido; Art. 2º CP; os benefícios não precisam

vir previstos em lei (NÃO são taxativos); todas as circunstâncias que beneficiam o

réu devem retroagir; Lei nº. 11.106/05 (“Abolitio Criminis” / retirou o dispositivo de “mulher honesta”; revogou o tipo penal que previa o adultério como crime; todas essas mudanças beneficiam os réus, então elas devem retroagir); todos os efeitos penais de uma sentença condenatória serão extintos com o surgimento de uma Lei

mais benéfica; Lei nº. 12.015/09 (revogou o Art. 214 CP; houve apenas uma

revogação formal do artigo (o crime não foi revogado, ele apenas foi transferido para

o Art. 213 CP)); mesmo havendo uma modificação na jurisprudência, a condição sendo mais benéfica, TEM que retroagir.

EXCEÇÃO à esse Princípio: Lei Temporária (prevê um tipo penal que tem início e fim / essa lei que incrimina NÃO retroage, porque tem prazo fixo / ex: período de vigência dessa lei será de 30/08/11 até 30/12/11, após esse período haverá o “Abolitio Criminis”).

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

Atenção: registre-se, inicialmente, que há doutrinadores dispondo que este princípio

é sinônimo de responsabilidade subjetiva, que, por sua vez, seria sinônimo do princípio da culpabilidade. Tal posicionamento não é correto.

Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem, mesmo em relação à pena pecuniária. Conforme ensina GRECO, “em virtude do princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade ou

da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter

à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado.”.

Zaffaroni completa: “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado”. Não existe, no Direito Penal, responsabilidade coletiva.

Desdobramentos deste princípio:

I.

Individualização da pena;

 

II.

Proibição de denúncia genérica/vaga/evasiva

O MP, quando denuncia,

tem o dever de individualizar comportamentos.

Há doutrina argumentando, com base neste princípio, a impossibilidade de responsabilizar penalmente pessoa jurídica.

Atente ao que diz Rogério Grego:

“Havendo o falecimento do condenado, por exemplo, a pena que lhe foi infligida, mesmo que de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista o seu caráter personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às 'sanções penais a eles aplicadas”.

“Mesmo com a edição da Lei nº 9.268/96 que, além de dar nova redação ao art. 51 do Código Penal, revogou os seus antigos §§1º e 2º e passou a considerar a pena

de multa como dívida de valor [

Desta forma, em caso de morte do condenado, não poderá

caráter penal. [

entendemos que a multa não perdeu seu

],

]

o valor correspondente à pena de multa a ele aplicada ser cobrado de seus

herdeiros, uma vez que, neste caso, estaríamos infringindo o princípio da

responsabilidade pessoal. [

penas previstas pelo art. 32 do Código Penal.”.

A multa ainda é uma das três modalidades de

]

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, sendo imprescindível que o fato tenha sido querido, aceito ou previsível.Só tem sentido castigar comportamentos desejados ou previsíveis, não se falando em delito ou pena sem dolo ou culpa (arts. 18 e 19 do CP).

É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para muitos, responsabilizar penalmente a pessoa jurídica é responsabilidade penal objetiva, vedada pela CF/88. Obs.: como veremos, há quem afirme que a vedação da responsabilidade objetiva insere-se no princípio da culpabilidade, o que, para Luiz Flávio Gomes, não é mais concebível já que, a partir do finalismo (Welzel), dolo e culpa foram definitivamente deslocados para a tipicidade.

Segundo Rogério, há duas hipóteses em que há responsabilidade objetiva:

1. Embriaguez voluntária e completa. A actio libera in causa é responsabilidade objetiva. 2. Rixa. Não importa quem foi o autor da lesão que causou a lesão, todos respondem pelo delito.

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

O castigo pressupõe agente capaz, isto é, imputável, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.

Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo.

Quando estudarmos a culpabilidade como um dos substratos do crime, veremos como é importante analisar a culpabilidade à luz da dignidade humana, o que significa observar o ser humano e seus direitos fundamentais, como limites ao poder punitivo do Estado. Fala-se, modernamente, no chamado conceito material de culpabilidade, que não é vista só como limite, mas também como fundamento

de toda pena.

Afirma

fundamentais:

Rogério

Greco

que

princípio

da

culpabilidade

possui

três

sentidos

a) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime Roxin: “a qualificação como injusto expressa somente que o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade”.

b) Culpabilidade como princípio medidor da pena “A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercerá uma função medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo de censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado”.

Segundo PRADO, a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade. “A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano”. Continua GRECO:

c) Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva (sem culpa) “Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada, tão-só, de uma

associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico”. “Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a

ele atribuídos [

Mas atente: “nessa vertente, [

princípio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram

a culpabilidade deve ser entendida somente como um

]”.

]

deslocados para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade”.

Aduz PRADO: “costuma-se incluir, no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação objetiva como parte

de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena”.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O Direito Penal deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se

subsidiário e fragmentário. Desta forma, alguns doutrinadores entendem que o princípio da intervenção mínima se subdivide em outros dois princípios, sendo eles o Princípio da Subsidiariedade das normas penais e Princípio da Fragmentariedade. Inúmeros são os fatos existentes, sejam eles humanos ou da natureza.

Para o Direito Penal, somente importam os fatos humanos. Mesmo assim, existem fatos humanos desejados e indesejados. Apenas os fatos indesejados interessam para o direito penal. Mas atente: nem todos os fatos humanos indesejados interessam para o Direito Penal. Isso porque ele é norteado pelo princípio da intervenção mínima.O Direito Penal é:

I.

Subsidiário A subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato do Direito Penal (criação de tipos penais). Para intervir, o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Deve agir como última “ratio”, já que suas sanções são mais drásticas, intervindo de maneira brusca na liberdade individual.

Na feliz expressão de Paulo José da Costa Jr., o Direito Penal deve ser a derradeira trincheira, no combate aos comportamentos humanos indesejados.

II. Fragmentário Enquanto a subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato, a fragmentariedade norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O chamado princípio da insignificância é desdobramento lógico desta expressão do princípio da intervenção mínima. Pelo princípio da insignificância, a tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal (tipicidade formal), para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto (tipicidade material), no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal.

Pergunta-se: o princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual expressão da intervenção mínima? A fragmentariedade.

Estudo do princípio da insignificância de acordo com a jurisprudência do STF e STF:

STF

STJ

Critérios de aplicações comuns: Recurso mnemônico: OPRI (RE 97772-RS, Rel. Min Carmen Lúcia) 1º - Mínimaofensividade da conduta do agente; 2º - Nenhuma periculosidade da ação; 3º - Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4º - Inexpressividade da lesão provocada. Atente: hoje, o STF e o STJ só trabalham com requisitos objetivos, pouco importando, inclusive, se

o agente é reincidente ou portador de maus antecedentes.

   
 

98944 (rel. Min Marco Aurélio), o STF, em análise de liminar, entendeu que maus antecedentes

 

Ou seja: apesar de a conduta ser irrelevante e o dano

afastam o princípio da insignificância.

Mudança (05/09): recentemente, no HC

inexpressivo, os maus antecedentes afastariam o princípio da insignificância. Essa decisão é bastante contestável. Crítica: O que deve ser considerado insignificante é o fato, ou seja, a lesão ao bem jurídico, não importa se o réu é primário ou não. Não importa se o réu é criminoso habitual ou não. Temos corrente lecionando que os antecedentes do agente não devem ser levados em consta no princípio da insignificância, sob pena de se restaurar o Direito Penal do Autor. Por não ter roubado alimento que sacia a fome (furto famélico) e possuir uma extensa ficha de antecedentes criminais na cidade de Sete Lagoas (MG), foi negada liminar em habeas corpus (HC 98944) a uma mulher que roubou caixas de goma de mascar no valor de R$ 98,80 de um supermercado. Ela foi apanhada em flagrante e pediu liberdade alegando que sua conduta deve ser considerada insignificante, pois teria causado prejuízos mínimos. O ministro Marco Aurélio, relator do caso, salientou, em sua decisão, que, realmente, o prejuízo do

furto foi “de pequena monta” e, por si só, esse fato poderia levar à aplicação
furto foi “de pequena monta” e, por si só, esse fato poderia levar à aplicação

furto foi “de pequena monta” e, por si só, esse fato poderia levar à aplicação do princípio da insignificância (instituto da bagatela). Contudo, a certidão emitida pela comarca da cidade mineira aponta que a mulher já tem oito antecedentes criminais e já foi condenada duas vezes, uma por furto e a outra por violação de domicílio, fatores que, conforme o ministro, impedem a aplicação do princípio da insignificância, em análise de liminar.

Encontram-se decisões

do

STF

analisando

a

realidade econômica do país.

Mudança (09/06):

No HC 96003, o STF considerou a vítima!

 

O STF aplica o princípio da insignificância aos

crimes contra a Administração Pública, inclusive

descaminho. Cuidado: a primeira turma do STF, no dia 31/05/2011, não aplicou o princípio no crime de descaminho (HC 100.986).

Não se aplica insignificância aos crimes contra a

fé pública. Ex.: falsificação de moedas. O bem

jurídico tutelado é a fé pública. Não se aplica o princípio da insignificância da apropriação indébita previdenciária (art. 168-A), posto que considera o caráter supra individual do bem jurídico.

Encontram-se decisões

insignificância para a vítima. O STJ analisa,

portanto, o significa do bem vítima.

analisando a

jurídico para a

Não aplica aos crimes contra a Administração Pública, pois o bem jurídico é a moralidade administrativa, e não o patrimônio (MP/SP).

Idem.

Pergunta-se: na hora da análise do princípio da insignificância, utilizam-se critérios subjetivos?

Há divergência entre o STF e o STJ. Posição do Supremo Tribunal Federal: para o STF, a análise do princípio da insignificância dispensa considerações de ordem subjetiva, ou seja, só serão analisados aspectos objetivos (STF HC 77003 e AI-QO n. 559904). O valor da coisa deve ser analisado objetivamente.

STF. AI-QO n. 559904. Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310)

Posição do Superior Tribunal de Justiça: para o STJ, a análise subjetiva é importante para fins de verificação da insignificância para a vítima.

OBS.1: pergunta-se: o quê o Princípio da Insignificância afasta?

O crime, para a maioria da doutrina, consiste em uma conduta típica, ilícita e culpável. Tipicidade: trabalha-se com a conduta, resultado, nexo causal e tipicidade estrita (juízo de adequação entre o fato e o tipo penal). A tipicidade não deve mais ser enxergada como tipicidade formal, ou seja, mera adequação entre o fato e o tipo penal. Deve-se observar se houve, de fato, violação ao bem jurídico (tipicidade material). Conclusão: o princípio da insignificância afasta a tipicidade material.

ATENÇÃO: ao delegado cabe apenas fazer o juízo de tipicidade formal. O MP, titular da ação penal, é que é o responsável para fazer o juízo de tipicidade material, verificando se há ou não insignificância.

OBS.2: princípio da insignificância em crimes contra a ordem tributária

Pergunta-se: qual o valor utilizado atualmente pelo STJ, para dizer se é ou não insignificante? Existe uma Lei, 10.522/2002, cujas portarias servem para ajuizamento de Execuções Fiscais. Se o valor apresentado é o mínimo (R$10.000,00) para o ajuizamento de ação civil fiscal, muitos doutrinadores afirmam que, abaixo deste valor, haveria insignificância.

Segundo entendimento tradicional do STJ, o princípio da insignificância em crimes tributários não deveria ser analisado em face do valor mínimo estabelecido para o ajuizamento de execuções fiscais (hoje em R$10.000,00, de acordo com o art. 20 da L. 10.522/02), mas sim à luz do valor estabelecido como critério para a extinção do crédito tributário (hoje R$100,00, de acordo com o art. 18, §1º da Lei. 10.522 /02). STJ, REsp 1022431, rel. min. Laurita Vaz. Mas atente:

a) Decisão recente do STF (informativo 516) HC 92438 neste recente acórdão, o Supremo entendeu que o limite da insignificância, nos crimes contra a ordem tributária, é o de R$10.000,00.

b) Recentemente, a quinta turma do STJ, influenciada pelo novo entendimento do Supremo, decidiu (HC 110404/PR, DJ 07.10.2008):

HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva

do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da

sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere ao delito de

descaminho, orientava-se no sentido de que o princípio da insignificância somente seria aplicado nas hipóteses em que o valor do tributo devido fosse igual ou

inferior ao mínimo exigido para a propositura de uma execução fiscal, por força do disposto no art. 20 da Lei 10.522/02.

3. Posteriormente, com a edição da Lei 11.033/04, que alterou o valor

previsto no mencionado dispositivo legal para R$ 10.000,00, a Quinta Turma deste Tribunal, acompanhando o voto proferido pelo Min. Felix Fischer, na sessão de julgamento de 15/3/05, alterou o entendimento para considerar

como penalmente irrelevantes apenas os valores iguais ou inferiores a R$ 100,00, para os quais a administração prevê a extinção do crédito tributário, conforme dispõe o § 1º do art. 18 da Lei 10.522/02.

4. Revendo a questão, entendo que, assim como nos delitos contra o

patrimônio, a aplicação do princípio da insignificância não deve estar atrelada apenas a um valor prefixado, sob pena de trasmudar-se o art. 334 do

Código Penal em uma norma penal em branco, e sim ao conceito de

razoabilidade, a fim de avaliar, em cada caso, o bem que não merece a tutela penal, à luz da fragmentariedade e da intervenção mínima.

5. Na hipótese, o paciente foi denunciado, por ter introduzido no território

nacional, mercadoria de origem estrangeira sem o recolhimento dos tributos

devidos, no montante de R$ 639,36.

6.

Embora a conduta se amolde à definição jurídica do crime de descaminho, não

ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a sua ofensividade se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a

reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzido e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva.

7. Ordem concedida para determinar a extinção da ação penal

Vejamos o voto do relator, o MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA:

Contudo, volto a refletir sobre a questão, desafiado pelo precedente do

Supremo Tribunal Federal, noticiado no informativo 516, que, nos autos do Habeas Corpus 92.438⁄PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concedeu a ordem para trancar a ação penal pela irrelevância da conduta imputada ao paciente, acusado da prática de descaminho, que havia iludido impostos devidos pela importação de mercadoria, no montante de R$ 5.118,60. Entendeu-se, por ocasião do julgamento, que, se a conduta é irrelevante no âmbito administrativo, já que a Fazenda Pública instituiu o limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execuções fiscais (Lei 11.033⁄04, que alterou a redação do art. 20 da Lei 10.522⁄02), com mais razão há de ser para o Direito Penal, "que só deve atuar quando extremamente necessário para a tutela do bem jurídico protegido, quando falharem os outros meios de proteção e não forem suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do Direito" (Informativo n.º 516 do STF). A esse respeito, amadurecendo a minha compreensão sobre o assunto, entendo que, assim como nos delitos contra o patrimônio, a aplicação do princípio da insignificância não deve estar atrelada apenas a um valor prefixado, sob pena de trasmudar-se o art. 334 do Código Penal em uma norma penal em branco, e sim ao conceito de razoabilidade, a fim de avaliar, em cada caso, o bem que não merece a tutela penal, à luz da fragmentariedade e da intervenção mínima. Com efeito, consoante asseverou, com absoluta propriedade, o Min. Celso de Mello, no julgamento do HC 84.412⁄SP, para a incidência do princípio da insignificância, faz-se necessária a incidência de quatro vetores, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo o relator, "O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social" (DJ de 19⁄11⁄04). Destarte, ainda que a administração pública postergue a execução fiscal de valores inferiores a R$ 10.000,00 – já que o art. 20 da Lei 10.522⁄02 determina que serão arquivados, sem baixa na distribuição –, entendo que há que se aferir também a insignificância da conduta, ou seja, a sua aceitação social, e não somente a insignificância do resultado (lesão relevante). Assim, não vejo como socialmente aceitável a conduta de fraudar o fisco em valores que se aproximam de R$ 10.000,00.

“[

]

Não se pode confundir o princípio da Bagatela Própria com o Princípio da bagatela imprópria.

No princípio da bagatela própria não há relevante lesão ao bem jurídico. Exclui a tipicidade penal. Ex. furto de caneta bic.

Na bagatela imprópria apesar de haver relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, a pena mostra-se desnecessária. Ex. perdão judicial no homicídio culposo. Confira-se a opinião de alguns autores:

a) Luiz Regis Prado (2005):

“O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio.

] [

Já pelo postulado da fragmentariedade, corolário do primeiro, tem-se que a

função maior de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei não é absoluta. O que faz com que só devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isso quer dizer que apenas ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização”.

Adequação social x insignificância. “A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. [ ] Por outro lado, pelo princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin, [ ] devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal.”

b) Rogério Greco

Intervenção mínima. “o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens

O princípio da intervenção

mínima é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta também a fazer com que ocorra a chamada descriminalização”.

mais importantes e necessários à vida em sociedade. [

]

Fragmentariedade. “Depois da escolha das condutas que serão reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, uma vez criado o tipo penal, aquele bem por ele protegido passará a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal. A fragmentariedade, portanto, é a concretização da adoção dos mencionados princípios, analisados no plano abstrato anteriormente à criação da figura típica”.

Insignificância. “O princípio da insignificância, defendido por ClausRoxin, tem por

finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como bagatela”. [ ] ”Nossos Tribunais Superiores têm entendido pela possibilidade de sua aplicação nos

delitos patrimoniais cometidos sem violência”. [ ] “a aplicação do princípio da insignificância não poderá ocorrer em toda e qualquer infração penal”.

c) Bitencourt

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social

revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE

Proíbe a incriminação de atitudes meramente internas, subjetivas do agente e que, por essa razão, revelam-se incapazes de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda à esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse de terceiro. O Direito Penal não pode punir quem faz mal a si mesmo, a exemplo da autolesão, a menos que o agente tenha por fim fraudar seguro ou se isentar do cumprimento do serviço militar.

PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

Nenhuma criminalização é legitima se não visa a evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado. Todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e igualdade.

Este princípio impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos. Somente os bens jurídicos – ou seja, os valores – mais relevantes da sociedade devem ser protegidos, valores estes com fundamento na Constituição Federal. Ex.: o Direito Penal jamais pode proteger uma religião; deve respeitar a liberdade de crença. Não pode criminalizar, por exemplo, o budismo ou o ateísmo.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Por meio deste princípio entende-se que uma conduta, não obstante formalmente típica, não será considerada como tal, se aceitas e toleradas pela sociedade. Nega- se o desvalor da ação e, desse modo, o próprio tipo penal e o delito.

Ainda que sejam regulares as práticas deiitívas não mais consideradas infrações pela sociedade, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Todavia, atuando ao lado de outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade.

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

Para que ocorra o crime, é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. A compreensão deste postulado (que tem origem no Iluminismo) merece uma volta às classificações dos delitos:

I. Crime de dano: pressupõe efetiva lesão ao bem jurídico (ex.: homicídio)

II. Crime de perigo: perigo é a probabilidade de dano. Em outras palavras, em algumas situações, o legislador, ao invés de tipificar somente a lesão, tipifica uma conduta que poderá gerar um dano.

a) Crime de perigo abstrato a situação de perigo é resultado de uma mera presunção do legislador. Presumido por lei. Não está inserida no tipo penal de maneira expressa. Logo, não precisa ser comprovada no caso concreto.

b) Crime de perigo concreto a situação de perigo faz parte do tipo penal. Logo, deve ser comprovada no caso concreto, sob pena de atipicidade da conduta (ex.: perigo de inundação).

Questiona-se a constitucionalidade do crime de perigo abstrato considerando o princípio da ofensidade. Por isso que se encontra nos Tribunais Superiores decisões que não entendem ser crime os praticados com arma de fogo desmuniciada. Mas essa questão ainda precisa ser consolidada na jurisprudência. Segundo Luiz Flávio Gomes, com arrimo no princípio da ofensividade, não se deve admitir a punição de agente pela prática de crimes de perigo abstrato.

A Lei 9.503/97, em seu art. 306, tratava de um crime de perigo concreto: “conduzir

expondo a

perigo a incolumidade de outrem”. A Lei 11.705/08, dando nova redação a este artigo, transformou o art. 306 em crime de perigo abstrato, na contramão do que leciona a doutrina pátria. Resta agora saber como a jurisprudência tratará do tema.

veículo automotor, na via publica, sob a influência de álcool ou [

]

Obs.: funções do princípio da ofensividade:

Citando Nilo Batista,Rogério Grego traz as quatro principais funções deste princípio:

1ª – Proibir a incriminação de uma atitude interna Ninguém pode ser punido por aquilo que pensa, ou mesmo pelos sentimentos pessoais. 2ª – Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (princípio da transcendentalidade ou alteridade) O direito penal somente se interessa por uma atitude interna quando esta excede o âmbito do próprio autor. Ex.: a auto-lesão não é punível (ressalvadas as hipóteses de estelionato); tentativa de suicídio não é punida no Brasil. 3ª – Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (princípio da materialidade do fato) 4ª – Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM

Esse princípio possui três significados:

I. Processual Ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato;

II. Material Ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; III. Execucional Ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas com o mesmo fato.

Assim, proíbe duplo processo, dupla condenação e dupla execução. Trata-se de princípio constitucional implícito. Está expresso no Estatuto de Roma, em seu art.

20.

Ne Bis in Idem 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6º, 7º ou 8º, a menos que o processo nesse outro tribunal:

a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.

Exemplo:

“A” é condenado por roubo de 4 anos em São Paulo e “A” é condenado pelo mesmo roubo em Salvador, a uma pena de 5 anos. Na hora de se executar, verifica-se que trata-se do mesmo fato. Qual irá prevalecer?

Há duas correntes no STF,

a) A condenação mais benéfica deve prevalecer. Min. Luiz Fux.

b) Prevalece a condenação do primeiro processo, posto que o segundo não deveria ter nascido. Min. Marco Aurélio.

Esta decisão ainda não foi decidida pelo plenário, porém consta essas duas correntes. Deve-se acompanhar o HC 101.131.

Pergunta-se: a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) foi recepcionada pela

CF/88?

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Alterado pela L-007.209-1984) I - a reincidência;

1ª corrente: essa agravante fere o princípio da vedação do ne bis in idem, pois o juiz está considerando duas vezes o mesmo fato, em prejuízo do agente. 2ª corrente (STJ): o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a CF nem a garantia da vedação do bis in idem, pois visa tão-só reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena). Ela realiza a individualização da pena.

PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, fundamento de toda a república e cuja valorização, sobretudo a partir do neoconstitucionalismo, tornou-se exponencial.

Para parte da doutrina, a dignidade da pessoa humana seria um valor supremo e pré-jurídico. Ou seja: a dignidade não é concedida/atribuída aos seres humanos, mas sim reconhecida, conforme lições de Kant, para quem o que diferencia o ser

humano dos demais seres é justamente a dignidade (ou seja: o homem é um fim em si mesmo).

Dispõe o art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos:

Art. 5º - Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Há, a respeito, previsão expressa na CF/88 (art. 5º, XLVII). Também é desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

O art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe:

Art. 5º - Direito à integridade pessoal 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.

Dentre vários outros argumentos e princípios, o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, anteriormente previsto para os crimes hediondos, com arrimo na proibição da pena indigna e no princípio da humanidade.

O RDD (regime disciplinar diferenciado), para muitos, é pena que ofende a dignidade da pessoa humana, sendo sanção cruel, desumana e degradante. O TJ/SP já possui julgado no sentido de que o RDD é inconstitucional. Já o STJ possui julgado emblemático, afirmando ser constitucional o regime, proporcional à gravidade da falta praticada.

Rogério Greco trata os dois princípios acima citados como um só: princípio da limitação das penas.

Segundo o autor, “a proibição de tais penas atende a um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito, previsto no inciso III do art. 1º da Constituição Federa, que é a dignidade da pessoa humana”.

Citando Ferrajoli, aduz: “acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena. É esse valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas”.

Explica Rogério Greco: “devemos interpretar com cuidado a limitação constitucional referente à pena de trabalhos forçados.A Lei de Execução Penal, em várias passagens, menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso, como o art. 39, inciso V, que diz ser dever do condenado a execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, ou mesmo o art. 114, inciso I, que somente possibilita o ingresso no regime aberto o condenado que somente estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo. O que a CF quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não poderá qualquer autoridade responsável pela execução penal determinar o espancamento dos condenados para forçá-los ao trabalho, ou suspender sua alimentação [ ] Embora não possa existir, efetivamente, a cominação de penas e trabalhos forçados, o fato de volitivamente não querer trabalhar impedirá o condenado de conquistar vários benefícios contidos na Lei de Execução Penal, a exemplo, como dissemos da progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e da remição, na qual, para os que cumprem pena sob os regimes fechado e semi-aberto, para cada três dias trabalhando haverá um dia remido.”.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A CRFB 1988 é clara no art. 5o, inciso XLVI: "a lei regulará a individualização da

pena [

]".

(BRASIL, 1988).

"Por individualização da pena se deve entender o processo para, - segundo a límpida e notória frase de Nelson Hungria, - 'Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso'" 1 .

A individualização da pena se desenvolve em três espectros: o legislativo, o judicial

e o executório ou administrativo.

O legislativo se dá através das leis que fixam, para cada tipo penal, uma ou mais

penas, sendo sempre proporcionais à importância do bem jurídico tutelado e à periculosidade e gravidade da ofensa perante a sociedade.

No campo legislativo também é possível perceber as espécies de pena, a forma alternativa ou cumulada das penas ou até mesmo as possibilidades de substituições das penas.

Já no espectro judicial, ou judiciário, vê-se que a objetividade do campo legislativo fica um pouco de lado, em vista da discricionariedade que possui o juiz ao arbitrar a pena ao caso em concreto.

É só observar o art. 59 do Código Penal brasileiro e atentar o quanto são subjetivas

as questões elencadas nesse artigo. Muito embora esteja prevista a quantidade das

penas para cada tipo penal, o parâmetro inicial é dado pelo magistrado que está julgando o caso.

1 LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

Assim, o juiz começa a dar importância não somente para o tipo penal reprovado pela sociedade, mas para o comportamento da vítima e do acusado para o caso, os antecedentes criminais do mesmo etc., dando uma certa proporcionalidade à conduta delitiva e à pena aplicada.

Então, ao mesmo tempo em que o juiz está adstrito às leis penais, também pode fazer suas "opções", suas escolhas que melhor se adequarem a cada caso, havendo assim uma discricionariedade juridicamente vinculada à lei penal.

Havendo a lei e a aplicação ao caso em concreto, entra-se na última fase da individualização da pena, que é a fase executória ou administrativa.

A CRFB 1988 é explícita em alguns aspectos com relação à individualização da pena na fase executória, como já foi citado anteriormente, através dos incisos XLVI, XLVIII, L do art. 5º.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA

Trata-se de desdobramento do princípio da individualização da pena, sendo um princípio constitucional implícito. Com efeito, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada (deve haver uma ponderação entre o bem lesionado e a gravidade da pena). Sem se desconsiderar as condições pessoais do agente. Seus objetivos/ângulos são:

I. Evitar o excesso (hipertrofia da punição);

II. Evitar a insuficiência da intervenção estatal (punição insignificante) Isso se verifica em alguns crimes contra a Administração Pública, que são de menor potencial ofensivo.

Segundo Alberto da Silva Franco, “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção”. Acrescenta o autor que tal princípio “tem um duplo destinatário: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)”.

Assim, o princípio da proporcionalidade deve ser observado em 3 momentos:

1. quando o Poder Legislativo estabelece comina a pena em abstrato

2. quando o Poder Judiciário aplica a pena

3. quando da Execução da pena.

PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU PERSONALIZAÇÃO/ PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA

Este princípio possui guarida constitucional (art. 5º, XLV):

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bensser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Pergunta-se: esse princípio é absoluto ou relativo?

Costuma-se dizer que os princípios são relativos, já que podem ser temporariamente deslocados, para que outro princípio prevaleça momentaneamente. Para Calmon de Passos, a Constituição é um acordeão gigante (que se contrai e se estica com seus princípios).

1ª corrente: o princípio da pessoalidade não é absoluto, é relativo, sendo excepcionado pela própria CF/88, que permite a transmissão aos sucessores da pena de confisco (que estaria no art. 5º, XLV, quando diz que o perdimento de bens pode ser estendida aos sucessores). Assim entende Flávio Monteiro de Barros. Tal corrente não é correta, na medida em que o confisco não é pena, mas efeito desta. 2ª corrente: o princípio da pessoalidade é absoluto, não admitindo exceções. O confisco referido no inciso XLV do art. 5º da CF não é pena, mas sim efeito da condenação. Assim entendem Luiz Flávio Gomes,Mirabete e a maioria da doutrina, com arrimo na Convenção Americana de Direitos Humanos - Art. 5º, 3. Prevalece a essa corrente.

Art. 5º, 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

Há doutrina utilizando esse princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Tratando do princípio da individualização da pena, ensina GRECO que ele se aplica em 3 momentos:

o

O primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com

a

seleção feita pelo legislador

, quando escolhe para fazer parte do pequeno

âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes”.

o

Em um segundo momento, “ao individualizar a pena, o juiz

sentenciante

deverá obedecer e sopesar os critérios do art. 59 do CP, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição da pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer” (STJ, HC 48122/SP).

o

Finalizando, também ocorre a individualização da pena na

fase da
fase
da

execução

, conforme determina o art. 5º da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução

Penal), assim redigido: os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Com o advento da Lei n. 8.072/90, foi travada discussão no sentido de que o §1º do art. 2º do aludido diploma legal estaria violando o princípio da individualização da pena, uma vez que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, quando houvesse o cometimento dos crimes por ela elencados como hediondos, a pratica de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

Com o passar dos tempos, em 23 de fevereiro de 2006, no julgamento do HC 82989/SP, foi declarada incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei. A partir dessa decisão, o STF passou a se posicionar neste sentido.

Hoje, após a edição da Lei 11.464/07, a discussão perdeu o sentido, uma vez que mencionado diploma legal, modificando a Lei 8.072/90, passou a determinar que a pena para os chamados crimes hediondos e afins seja cumprida inicialmente em regime fechado, permitindo, ainda, a progressão de regime, após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.