DIREITO PENAL I

UNIDADE 04
NOO DE PRINCPIO E SUA IMPORTNCIA
O vocbulo princpio, derivado do latim: principium significa: origem, comeo. Em sentido geral ou vulgar empregado para exprimir o comeo, ou o primeiro instante em que as pessoas ou coisas comeam a existir. E em definio, aquele momento em que se faz alguma coisa pela primeira vez ou se tem origem. A palavra princpio mesmo j tendo sido utilizada por Plato, porm, foi introduzida na filosofia por Anaximandro com o sentido de fundamento do raciocnio. Para Aristteles tratava-se da premissa maior de uma demonstrao. Nesta mesma linha, Kant deixou consignado que princpio toda proposio geral que pode servir como premissa maior num silogismo. Ensina De Plcido e Silva: ..notadamente no plural, princpios: quer significar as normas elementares, ou os requisitos primordiais institudo como base, como alicerce de alguma coisa. Segundo Trcio Sampaio no h um conceito unitrio de cincia de direito, pois, dependendo de diferentes pressupostos filosficos, h uma variao conceitual que remonta a interminveis discusses sobre o mtodo e sobre o objeto da cincia jurdica. Impe-se ignorar estas discusses para engendrar a reflexo proposta, podendo-se, ento, estabelecer que o Direito, enquanto cincia, parte integrante das cincias sociais aplicadas, e que o seu objeto de estudo concentra-se prioritariamente nos aspectos jurdicos das relaes sociais. Ou seja, nas experincias do cotidiano social, resultantes das relaes interpessoais e de fatos cujos efeitos interfiram nestas relaes ou tenham estas como causa. Robert Alexy, em sua obra Teoria dos direitos fundamentais (p.87-90) traz mencionando serem os princpios normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O Direito Penal regido por uma srie de princpios e o conhecimento destes de suma importncia para a correta compreenso deste ramo jurdico. No Direito Penal brasileiro, os princpios representam os postulados fundamentais da poltica penal do Estado e, como refletem as caractersticas de determinado momento histrico, sofrem oscilaes de acordo com as alteraes do regime poltico. Como se vive sob a gide de um regime democrtico, os princpios que regem o Direito Penal devem estar em consonncia com a liberdade individual, valor tido como absoluto pela Carta Magna de 1988.

Os inmeros princpios que norteiam o Direito Penal brasileiro encontram-se determinados tanto pela Constituio Federal quanto pelo Cdigo Penal e sero agora tratados com suas principais caractersticas.

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Art. 1, III, da CF/88)
o princpio republicano. Trata-se do piso vital da pessoa. Embasa os demais princpios constitucionais. Diz respeito aos direitos fundamentais, impondo verdadeiros limites atuao do Estado, de modo que no podem ser tocados, ao menos em regra. O processo penal, no Estado Democrtico de Direito, um instrumento de direitos e garantias destinado ao cidado sobre o qual recai a persecuo penal. O acusado deve receber tratamento digno por parte do Estado. Desta forma, a sano penal somente poder ser aplicada aps o esgotamento de todas as fases previstas na legislao processual, com observncia estrita de todo seu contedo, sob pena de nulidade. EXEMPLO: Esse princpio fundamenta a restrio ao uso de algemas aos casos de resistncia, receio fundado de fuga ou de perigo a integridade fsica prpria ou alheia (Smula Vinculante 11 do STF).

PRINCPIO DO ESTADO DE INOCNCIA (art. 5, LVII, da CF/88 e art. 8, n 02, do Pacto de San Jos da Costa Rica)
Tal princpio tem guarida constitucional: CR, art. 5, LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Muitos doutrinadores (MIRABETE) e inclusive o STF preferem tratar desse princpio como presuno de no culpa, posto que a CF diz que ningum ser considerado culpado, e no em presuno de inocncia. Entretanto, a Conveno Americana lida diretamente com a idia de presuno de inocncia:
Art. 8. 2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: [...]

Por conta desse princpio, o antigo art. 594 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/08. Dizia o referido artigo:
Art. 594 - O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto

A Smula Vinculante n. 11 tambm se baseia nesse princpio:

STF Smula Vinculante n 11 - S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Deste princpio decorre 3 concluses: a) Qualquer restrio liberdade do acusado somente se admite aps a condenao definitiva, ressalvadas as hipteses de priso cautelar, que medida excepcional. A presuno de inocncia no exclui a priso cautelar, mas esta s ser adotada quando imprescindvel. A priso cautelar dotada de imprescindibilidade. Crtica ao art. 312 do CPP, o legislador perdeu a oportunidade de retirar a expresso convenincia, que contrrio ao princpio em anlise.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

b) Cumpre a acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru, e no este demonstrar a sua inocncia. c) A condenao deve derivar a certeza do julgador (in dubio pro reo).

PRINCPIO DA IGUALDADE (OU ISONOMIA)

O mestre Alexandre de Moraes traz em sua obra Direito Constitucional que:
O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontramse em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social.

O Direito Penal igual para todos. A resposta penal se aplica de igual maneira a todos os autores de delitos. Neste ponto temos a igualdade formal. O Direito Penal, ademais, leva em considerao a individualidade de cada ser humano, e atende a mxima da igualdade tratando desigualmente os desiguais na medida em que se particularizam as condutas delituosas, promovendo, por conseguinte, a igualdade material. Assim, possvel haver distines justificadas. Tal princpio est na Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art. 24. Mesmo nela, a igualdade material, e no somente formal:
Art. 24 - Igualdade perante a lei Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo da lei.

O STF com base no princpio da isonomia concedeu HC em favor de estrangeiro com situao irregular no pas, permitindo a substituio pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

PRINCPIO DA LEGALIDADE
Introduo O princpio da legalidade , sem dvida, o mais importante do Direito Penal. A lei a nica fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob ameaa de sano. O princpio foi adotado expressamente em todos os nossos cdigos penais. Como veremos, este princpio da legalidade, ele se subdivide em Princpio da Anterioridade, Princpio da Reserva Legal, Princpio da vedao ao emprego da Analogia In malam partem e Princpio da Taxatividade.
CP. Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

Pergunta-se: qual princpio o art. 1 do CP adota? 1 corrente: o CP adota o princpio da legalidade, que igual ao princpio da reserva legal; 2 corrente: princpio da legalidade toma a expresso lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da CF. No se confunde, assim, com a reserva legal. Para esta corrente, o art. 1 do CP teria adotado o princpio da reserva legal, utilizando a palavra lei em seu sentido restrito, apontando para a lei ordinria; 3 corrente (majoritria): para uma terceira corrente, o princpio da legalidade = princpio da reserva legal + anterioridade. Assim, o CP teria adotado o princpio da legalidade. O princpio da legalidade constitui real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Possui guarida constitucional:
Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

Dispe o art. 9 da Conveno Americana de Direitos Humanos

Art. 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinqente dever dela beneficiar-se.

Origem do princpio da legalidade H divergncias: H quem diga que sua origem reside no Direito Romano; H quem diga que o princpio da legalidade tem origem na Carta de Joo Sem Terra (1215); Prevalece (em concursos) a tese de que tal princpio tem origem no iluminismo, sendo recepcionado pela Revoluo Francesa, nesta atingindo os moldes exigidos pelo Direito Penal, cf. a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado: ningum pode ser acusado, detido ou

preso, seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas. Fundamentos do princpio da legalidade: 1) Poltico Exigncia de vinculao do Executivo e do Judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede poder punitivo baseado em arbtrio); 2) Democrtico Respeito ao princpio da diviso de poderes. O Parlamento, representante do povo, deve ser o nico responsvel na criao de crimes; 3) Jurdico Uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo. Rogrio Greco ensina: o Estado de direito e o princpio da legalidade so dois conceitos intimamente relacionados, pois que num verdadeiro Estado de Direito, criado com a funo de retirar o poder absoluto das mos do soberano, exigese a subordinao de todos perante a lei. Para Paulo Bonavides, o princpio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e vlidas, que fossem obras da razo, e pudessem abrigar os indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel da parte dos governantes. Contravenes e medidas de segurana Pergunta-se: aplica-se o princpio da legalidade para as contravenes penais e medidas de segurana? No que diz respeito s contravenes penais no h divergncia: a contraveno tambm deve obedecer legalidade. No que concerne medida de segurana, temos as seguintes correntes: 1 corrente: o princpio da legalidade no abrange medida de segurana, pois seu fim no punir, mas sim curar. 2 corrente: o princpio da legalidade abrange medida de segurana, pois, apesar de curativa, no deixa de ser uma espcie de sano penal. a
corrente que prevalece.

Assim, adotando-se a primeira corrente, seria mais correto afirmar: no h infrao penal sem lei anterior que a defina. No h sano penal sem prvia cominao legal. Essa a leitura moderna do art. 1 do CP. Recentemente, em concurso da DPU, foi cobrada dissertao sobre o art. 3 do CPM (Cdigo Penal Militar), que dispe: as medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. Com efeito, o art. 3 do CPM (Cdigo Penal Militar) no foi recepcionado, pois, embora respeite a reserva legal, no observa a anterioridade. preciso lembrar que reserva legal sem anterioridade no legalidade.

Princpio da legalidade como garantia contra a ingerncia estatal (funes do princpio da legalidade) a) No h crime sem lei (em sentido estrito) Alguns questionamentos so importantes: Medida provisria pode criar crime? MP, no sendo lei em sentido estrito, no pode criar crime ou cominar pena. MP pode versar sobre Direito Penal? Pode haver MP pr-ru? Sobre este tema temos 2 correntes: o 1 corrente (majoritria): Medida Provisria no pode versar sobre Direito Penal incriminador ou no-incriminador. Existe obstculo expresso na CF/88. Art. 62, 1:
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

o 2 corrente: o princpio da legalidade reserva o direito incriminador lei. O que no for criar crime pode ser objeto de outras fontes normativas, como MP. Resumindo: MP pode versar sobre Direito Penal, desde que seja no-incriminador. Apesar de ser corrente minoritria, atente: o STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1571/97, que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios com efeito extintivo da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do ru:
EMENTA: I. Medida provisria: sua inadmissibilidade em matria penal extrada pela doutrina consensual - da interpretao sistemtica da Constituio -, no compreende a de normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de iseno de pena ou de extino de punibilidade. II. Medida provisria: converso em lei aps sucessivas reedies, com clusula de "convalidao" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas no reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedies. III. MPr 1571-6/97, art. 7, 7, reiterado na reedio subseqente (MPr 1571-7, art. 7, 6), mas no reproduzido a partir da reedio seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicao aos fatos ocorridos na vigncia das edies que o continham, por fora da clusula de "convalidao" inserida na lei de converso, com eficcia de decreto-legislativo.

Resoluo do TSE pode criar crime? No. A exemplo da MP, a resoluo do TSE tem fora normativa, mas no lei em sentido estrito. Resolues do CNJ e do CNMP tambm tm fora normativa, mas no so lei em sentido estrito. Lei delegada pode versar sobre Direito Penal? Vejamos o art. 68 da CF:
Art. 68. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:

I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

O Direito Penal, direta ou indiretamente afeta direitos individuais, no podendo ser objeto de lei delegada. b) A lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (Princpio da Anterioridade) Diz o brocardo latim: nullum crimen nulla poena sine lege praevia. Probe-se, com isso, retroatividade malfica. Mas atente: retroatividade benfica permitida. Em outras palavras: a regra constitucional a da irretroatividade da lei penal; a exceo a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Com essa vertente do princpio da legalidade, tem-se a certeza de que ningum ser punido por um fato que, ao tempo da ao ou omisso, era tido como indiferente penal. (GRECO). Questo de concurso: o princpio da anterioridade visa a evitar a retroatividade da lei penal. Falso. A lei benfica retroage. c) Lei escrita Diz o brocardo latim: nullum crimen nulla poena sine lege scripta. Veda-se o costume incriminador (explica GRECO: proibio da invocao do direito consuetudinrio para fundamentao ou agravao de pena). Mas atente: o costume no incriminador permitido, embora no revogue normas incriminadoras. d) Lei estrita Diz o brocardo: nullun crimen nulla poena sine lege sctricta. Busca-se evitar a analogia incriminadora. Mas atente: possvel a analogia no Direito Penal, desde que seja no-incriminadora. Se o fato no foi previsto expressamente pelo legislador, no pode o intrprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuzo do agente (GRECO). e) Lei certa A Lei deve ser de fcil entendimento. Nasce aqui o que a doutrina chama de princpio da taxatividade ou da determinao: [...] obriga, ainda, que no preceito primrio do tipo penal incriminador haja uma definio precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princpio, a criao de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos (GRECO). Ex.: Art. 20 da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurana Nacional).
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos.

Essa lei no clara e de fcil compreenso, na medida em que no determina o que se quer punir (atos de terrorismo). Justamente por isso, no h, no Brasil, o crime de terrorismo, no tendo sido recepcionada a passagem aludida. f) Lei necessria Trata-se de desdobramento lgico do princpio da interveno mnima. Cf. art. 273 do CP:
Falsificao, Corrupo, Adulterao ou Alterao de Produto Destinado a Fins Teraputicos ou Medicinais Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais: (Alterado pela L-009.677-1998) Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Alterado pela L-009.6771998) 1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. (Acrescentado pela L-009.677-1998) 1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies: (Acrescentado pela L-009.677-1998) I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente; II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializao; IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade; V - de procedncia ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente.

Analisemos este tipo: Caput falsificador: 10 a 15 anos; 1 aquele que disponibiliza: 10 a 15 anos; 1-A clusula de equiparao 1-B pune aquele que disponibiliza produto no falsificado, porm irregular: 10 a 15 anos (!). Tal norma fere o princpio da legalidade no seu aspecto necessidade. Garantismo A legalidade o ponto basilar do garantismo. Quando se fala em legalidade, aludese a: direito de punir x garantia do cidado. O que garantismo? Com o garantismo, incrementam-se garantias, diminuindo-se o poder punitivo. (Reduzse o poder punitivo; incrementam-se garantias). Princpio da legalidade x norma penal em branco Pergunta-se: norma penal em branco ofende princpio da legalidade? A lei penal pode ser:

Completa: dispensa complemento normativo ou valorativo. Ex.: art. 121 do CP. Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. Subdivide-se em: o Norma penal em branco o Tipo aberto a) Norma penal em branco A norma penal em branco aquela que depende de complemento normativo (seu preceito primrio no completo). Segundo Rogrio Greco, so aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o mbito de aplicao de seu preceito primrio.. Por sua vez, se divide em: Norma penal em branco prpria (ou em sentido estrito ou heterognea): o complemento normativo no emana do legislador (espcie/fonte normativa diversa). Ex.: Lei de Drogas. Quem vai dizer o que ou no droga o Executivo; Norma penal em branco imprpria (ou em sentido amplo ou homognea): o complemento normativo emana do legislador (mesma fonte legislativa), encontrando-se na mesma lei (questo de pura tcnica legislativa) ou em outra, emanada da mesma instncia legislativa (PRADO, 2005). Ex.: crimes funcionais (art. 327 do CP, que traz o conceito de funcionrio pblico) o Homovitelina/homloga: mesma instncia legislativa (lei penal complementando lei penal); o Heterovitelina/heterloga: instncia legislativa diversa. Ex. lei civil complementando lei penal. Ex.: art. 236 do CP:
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Norma penal em branco ao revs (seu preceito secundrio no completo): conforme lio do professor Luiz Flvio Gomes, fala-se em norma penal em branco ao revs ou invertida quando o complemento normativo diz respeito sano, no ao contedo da proibio. A lei penal incriminadora remete para outra a descrio do contedo sancionatrio. Note-se que o complemento normativo, nesse caso, deve emanar necessariamente do legislador, porque somente ele que pode cuidar da sano penal (nenhum rgo do Executivo pode se encarregar dessa tarefa). A Lei 2.889/56, que cuida do genocdio, constitui claro exemplo de lei penal em branco ao revs ou invertida porque ela mesma no cuidou diretamente da pena, mas fez expressa referncia a outras leis no que diz respeito a esse ponto.
Art. 1 - Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. Ser punido: com as penas do artigo 121, pargrafo segundo, do Cdigo Penal, no caso da letra "a" com as penas do artigo 129, pargrafo segundo, no caso da letra "b" com as penas do artigo 271, no caso da letra "c" com as penas do artigo 125, no caso da letra "d" com as penas do artigo 148, no caso da letra "e".

Para alguns autores, a norma penal em branco invertida remete a revelao da sano para outra lei e, por isso, no se confunde com o chamado crime remetido, que significa a meno feita por um tipo legal a outro tipo legal, como por exemplo o art. 304 do CP (uso de documento falso), que faz expressa referncia a outro delito. Veja-se:
Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao.

Observaes: Autores como PRADO e GREGO aludem noo de lei penal incompleta, que no se identifica com a de lei penal em branco j explicada. A lei penal estruturalmente incompleta, tambm conhecida como lei penal imperfeita, aquela em que se encontra prevista to-somente a hiptese ftica (preceito incriminador), sendo que a consequncia jurdica localiza-se em outro dispositivo da prpria lei ou em diferente texto legal (v.g Lei 2.889/1956 Genocdio) (PRADO, 2005). Explica Rogrio Greco: normas penais incompletas ou imperfeitas (tambm conhecidas como secundariamente remetidas) so aquelas que, para saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio, o legislador nos remete a outro texto de lei. b) Tipo aberto O tipo aberto aquele que demanda complemento valorativo (ser dado pelo juiz no caso concreto). Ex. crime culposo. Pergunta de concurso: A norma penal em branco em sentido estrito fere o princpio da legalidade? Rogrio Greco entende que sim, visto que o contedo da norma penal poder ser modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei so submetidos apreciao de ambas as casas do Congresso Nacional, sendo levada em considerao a vontade do povo, representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, alm do necessrio controle pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contrapesos. Entretanto, tem prevalecido o entendimento doutrinrio que entende que no h ofensa ao princpio da legalidade quando a norma penal em branco prev aquilo que se denomina ncleo essencial da conduta.

Obs.1: crticas norma penal em branco 1 Norma penal em branco fere o princpio da taxatividade No se sabe ao certo o que se quer incriminar. Ex.: a palavra drogas na Lei de Drogas. Rebatendo a crtica: enquanto no complementada, a norma no tem eficcia jurdica ou social. 2 Ofende a reserva legal O complemento dado por espcie normativa diversa da lei. Ex.: quem nos diz o que drogas o Executivo, atravs de uma portaria. Rebatendo a crtica: na norma penal em branco prpria (ou em sentido estrito) h um tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito (ncleo essencial da conduta). A autoridade administrativa limita-se a explicitar os requisitos tpicos dados pelo prprio legislador. A doutrina moderna tem colocado a norma penal em branco prpria, assim como os princpios, como fonte formal imediata do Direito Penal. A portaria, no caso da lei de drogas, tambm fonte imediata. Rogrio Greco posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade de normas penais em branco heterogneas (prprias), j que, neste caso, o complemento da norma oriundo de outra fonte que no a lei em sentido estrito, ofendendo a legalidade. Citando Raul Zaffaroni e Nilo Batista, aduz que h delegao legislativa indevida quando a norma complementar provm de um rgo sem autoridade constitucional legiferante penal. O autor arremata: tem prevalecido, no entanto, posio doutrinria que entende no haver ofensa ao princpio da legalidade quando a norma penal em branco prev aquilo que se denomina ncleo essencial da conduta. Para Cerezo Mir, citado por Regis Prado, faz-se indispensvel que a lei penal em branco contenha a descrio do ncleo essencial da ao proibida (ou ordenada). Obs.2: lei vigente (legalidade formal) x lei vlida (legalidade material) No basta uma legalidade formal (obedincia aos trmites legislativos procedimentais lei vigente), havendo que existir uma legalidade material, isto , devem ser obedecidos no somente as formas e procedimentos impostos pela CF/88, mas tambm, e principalmente, o seu contedo e dos tratados internacionais de direitos humanos (garantias lei vlida). Ex.: foro por prerrogativa de funo. Tentaram, atravs de lei ordinria, estender o foro por prerrogativas de funo para ex-autoridades e atos de improbidade. O STF entendeu se tratar de lei totalmente invlida, na medida em que contraria a CF/88. No primeiro casou, feriu-se o princpio da isonomia; no segundo, a reserva Constituio. Ex.: regime integralmente fechado. Ofende: princpio da isonomia (se tortura pode progredir, os outros crimes hediondos no podem?), individualizao da pena, razoabilidade, dignidade da pessoa humana.

Aduz Rogrio Greco: um direito penal que procura estar inserido sob uma tica garantista deve, obrigatoriamente, discernir os critrios de legalidade formal e material, sendo ambos indispensveis aplicao da lei penal. Por legalidade formal, entende-se a obedincia aos trmites procedimentais previstos pela Constituio para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurdico. Mas atente: a aceitao de uma norma que atendesse, to-s, s formas e procedimentos previstos conduziria adoo do princpio da mera legalidade (Ferrajoli). Em um Estado Constitucional de Direito, no qual se pretenda adotar um modelo penal garantista, alm da legalidade formal, deve haver tambm aquela de cunho material. Devem ser obedecidas no somente as formas e procedimentos impostos pela Constituio, mas tambm, e principalmente, o seu contedo, respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. O conceito de vigncia da lei penal estaria para a legalidade formal, assim como o conceito de validade estaria para a legalidade material. A vigncia no suficiente para que uma norma possa vir a ser efetivamente aplicada. Somente depois da aferio de sua validade, isto , somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional que ela ter plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto vlida. O marco para que devamos obedincia lei penal, como regra, a data de sua vigncia. S pode ser aplicada, ou mesmo obedecida, aps sua entrada em vigor. Obs.3: maneiras de se declarar invlida uma lei (formas de se controlar a materialidade de uma lei): Controle concentrado Ao direta: a lei questionada diretamente no STF, que a analisa em abstrato. Ao fazer isso, sua deciso tem efeito erga omnes. Controle difuso Ao indireta: antes de chegar no STF, a lei percorreu os outro tribunais. Aqui, o STF analisa o caso concreto. Logo, a sua deciso s tem efeito para as partes. Controle difuso abstrativizado Ao indireta: apesar de a questo chegar no STF indiretamente, este analisa a lei em abstrato, com efeitos erga omnes. Ex.: regime integralmente fechado. Controle de convencionalidade O controle de convencionalidade tem por objeto tratados int. de direitos humanos supralegais em face da CF. Seu controle difuso.

PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL NOVA MAIS SEVERA

O princpio da irretroatividade sem dvida um complemento do princpio da reserva legal. Ele sustenta que a lei somente pode atingir os fatos posteriores vigncia desta, vedando o processamento e a condenao dos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor no ordenamento jurdico.

O princpio da irretroatividade teve seu pice de desenvolvimento a partir da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e desde ento as Constituies comearam a adotar tal princpio. Em nosso pas, esse princpio comeou a aparecer a partir da Constituio de 1934 e na Constituio de 1946 evoluiu o entendimento para afirmar que a lei penal somente retroagir para beneficiar o ru.

PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL NOVA MAIS BENFICA

Tudo aquilo que a lei no probe, permitido; Art. 2 CP; os benefcios no precisam vir previstos em lei (NO so taxativos); todas as circunstncias que beneficiam o ru devem retroagir; Lei n. 11.106/05 (Abolitio Criminis / retirou o dispositivo de mulher honesta; revogou o tipo penal que previa o adultrio como crime; todas essas mudanas beneficiam os rus, ento elas devem retroagir); todos os efeitos penais de uma sentena condenatria sero extintos com o surgimento de uma Lei mais benfica; Lei n. 12.015/09 (revogou o Art. 214 CP; houve apenas uma revogao formal do artigo (o crime no foi revogado, ele apenas foi transferido para o Art. 213 CP)); mesmo havendo uma modificao na jurisprudncia, a condio sendo mais benfica, TEM que retroagir. EXCEO esse Princpio: Lei Temporria (prev um tipo penal que tem incio e fim / essa lei que incrimina NO retroage, porque tem prazo fixo / ex: perodo de vigncia dessa lei ser de 30/08/11 at 30/12/11, aps esse perodo haver o Abolitio Criminis).

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

Ateno: registre-se, inicialmente, que h doutrinadores dispondo que este princpio sinnimo de responsabilidade subjetiva, que, por sua vez, seria sinnimo do princpio da culpabilidade. Tal posicionamento no correto. Atravs deste princpio, probe-se o castigo penal pelo fato de outrem, mesmo em relao pena pecuniria. Conforme ensina GRECO, em virtude do princpio da responsabilidade pessoal, tambm conhecido como princpio da pessoalidade ou da intranscendncia da pena, somente o condenado que ter de se submeter sano que lhe foi aplicada pelo Estado.. Zaffaroni completa: nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que autora ou partcipe do delito. A pena uma medida estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerncia ressocializadora sobre o condenado. No existe, no Direito Penal, responsabilidade coletiva. Desdobramentos deste princpio: I. II. Individualizao da pena; Proibio de denncia genrica/vaga/evasiva tem o dever de individualizar comportamentos.

O MP, quando denuncia,

H doutrina argumentando, com base neste princpio, a impossibilidade de responsabilizar penalmente pessoa jurdica. Atente ao que diz Rogrio Grego:
Havendo o falecimento do condenado, por exemplo, a pena que lhe foi infligida, mesmo que de natureza pecuniria, no poder ser estendida a ningum, tendo em vista o seu carter personalssimo, quer dizer, somente o autor do delito que pode submeter-se s 'sanes penais a eles aplicadas. Mesmo com a edio da Lei n 9.268/96 que, alm de dar nova redao ao art. 51 do Cdigo Penal, revogou os seus antigos 1 e 2 e passou a considerar a pena de multa como dvida de valor [...], entendemos que a multa no perdeu seu carter penal. [...] Desta forma, em caso de morte do condenado, no poder o valor correspondente pena de multa a ele aplicada ser cobrado de seus herdeiros, uma vez que, neste caso, estaramos infringindo o princpio da responsabilidade pessoal. [...] A multa ainda uma das trs modalidades de penas previstas pelo art. 32 do Cdigo Penal..

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, sendo imprescindvel que o fato tenha sido querido, aceito ou previsvel.S tem sentido castigar comportamentos desejados ou previsveis, no se falando em delito ou pena sem dolo ou culpa (arts. 18 e 19 do CP). tambm um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para muitos, responsabilizar penalmente a pessoa jurdica responsabilidade penal objetiva, vedada pela CF/88. Obs.: como veremos, h quem afirme que a vedao da responsabilidade objetiva insere-se no princpio da culpabilidade, o que, para Luiz Flvio Gomes, no mais concebvel j que, a partir do finalismo (Welzel), dolo e culpa foram definitivamente deslocados para a tipicidade. Segundo Rogrio, h duas hipteses em que h responsabilidade objetiva: 1. Embriaguez voluntria e completa. A actio libera in causa responsabilidade objetiva. 2. Rixa. No importa quem foi o autor da leso que causou a leso, todos respondem pelo delito.

PRINCPIO DA CULPABILIDADE
O castigo pressupe agente capaz, isto , imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel conduta diversa. Culpabilidade diz respeito ao juzo de censura, ao juzo de reprovabilidade que recai sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Reprovvel ou censurvel aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condies em que se encontrava, podia agir de outro modo. Afirma GRECO que tal princpio no se encontra no rol dos chamados princpios constitucionais expressos, podendo, no entanto, ser extrado do texto constitucional, principalmente do princpio da dignidade da pessoa humana.

Quando estudarmos a culpabilidade como um dos substratos do crime, veremos como importante analisar a culpabilidade luz da dignidade humana, o que significa observar o ser humano e seus direitos fundamentais, como limites ao poder punitivo do Estado. Fala-se, modernamente, no chamado conceito material de culpabilidade, que no vista s como limite, mas tambm como fundamento de toda pena. Afirma Rogrio Greco que princpio da culpabilidade possui trs sentidos fundamentais:
a) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analtico de crime Roxin: a qualificao como injusto expressa somente que o fato realizado pelo autor desaprovado pelo direito, mas no o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questo deve ser decidida em um terceiro nvel de valorao: o da culpabilidade. b) Culpabilidade como princpio medidor da pena A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercer uma funo medidora da sano penal que a ele ser aplicada, devendo ser realizado outro juzo de censura sobre a conduta por ele praticada, no podendo a pena exceder ao limite necessrio reprovao pelo fato tpico, ilcito e culpvel praticado.

Segundo PRADO, a pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade proporcionalidade na culpabilidade. A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse princpio diz respeito ao carter inviolvel do respeito dignidade do ser humano. Continua GRECO:
c) Culpabilidade como princpio impedidor da responsabilidade penal objetiva (sem culpa) No cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada, to-s, de uma associao causal entre a conduta e um resultado de leso ou perigo para um bem jurdico. Os resultados que no foram causados a ttulo de dolo ou culpa pelo agente no podem ser a ele atribudos [...]. Mas atente: nessa vertente, [...] a culpabilidade deve ser entendida somente como um princpio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ao, dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal, no pertencendo mais ao mbito da culpabilidade.

Aduz PRADO: costuma-se incluir, no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princpio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputao objetiva como parte de seu contedo material em nvel de pressuposto da pena.

PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

O Direito Penal deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. Desta forma, alguns doutrinadores entendem que o princpio da interveno mnima se subdivide em outros dois princpios, sendo eles o Princpio da Subsidiariedade das normas penais e Princpio da Fragmentariedade. Inmeros so os fatos existentes, sejam eles humanos ou da natureza. Para o Direito Penal, somente importam os fatos humanos. Mesmo assim, existem fatos humanos desejados e indesejados. Apenas os fatos indesejados interessam para o direito penal. Mas atente: nem todos os fatos humanos indesejados interessam para o Direito Penal. Isso porque ele norteado pelo princpio da interveno mnima.O Direito Penal :

I.

Subsidirio A subsidiariedade norteia a interveno em abstrato do Direito Penal (criao de tipos penais). Para intervir, o Direito Penal deve aguardar a ineficcia dos demais direitos. Deve agir como ltima ratio, j que suas sanes so mais drsticas, intervindo de maneira brusca na liberdade individual. Na feliz expresso de Paulo Jos da Costa Jr., o Direito Penal deve ser a derradeira trincheira, no combate aos comportamentos humanos indesejados.

II.

Fragmentrio Enquanto a subsidiariedade norteia a interveno em abstrato, a fragmentariedade norteia a interveno no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
O chamado princpio da insignificncia desdobramento lgico desta expresso do princpio da interveno mnima. Pelo princpio da insignificncia, a tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal (tipicidade formal), para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto (tipicidade material), no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado. O princpio da insignificncia reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por consequncia, torna atpico o fato na seara penal, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal. Pergunta-se: o princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual expresso da interveno mnima? A fragmentariedade.
Estudo do princpio da insignificncia de acordo com a jurisprudncia do STF e STF:
STF STJ Critrios de aplicaes comuns: Recurso mnemnico: OPRI (RE 97772-RS, Rel. Min Carmen Lcia) 1 - Mnimaofensividade da conduta do agente; 2 - Nenhuma periculosidade da ao; 3 - Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4 - Inexpressividade da leso provocada. Atente: hoje, o STF e o STJ s trabalham com requisitos objetivos, pouco importando, inclusive, se o agente reincidente ou portador de maus antecedentes. Mudana (05/09): recentemente, no HC 98944 (rel. Min Marco Aurlio), o STF, em anlise de liminar, entendeu que maus antecedentes afastam o princpio da insignificncia. Ou seja: apesar de a conduta ser irrelevante e o dano inexpressivo, os maus antecedentes afastariam o princpio da insignificncia. Essa deciso bastante contestvel. Crtica: O que deve ser considerado insignificante o fato, ou seja, a leso ao bem jurdico, no importa se o ru primrio ou no. No importa se o ru criminoso habitual ou no. Temos corrente lecionando que os antecedentes do agente no devem ser levados em consta no princpio da insignificncia, sob pena de se restaurar o Direito Penal do Autor. Por no ter roubado alimento que sacia a fome (furto famlico) e possuir uma extensa ficha de antecedentes criminais na cidade de Sete Lagoas (MG), foi negada liminar em habeas corpus (HC 98944) a uma mulher que roubou caixas de goma de mascar no valor de R$ 98,80 de um supermercado. Ela foi apanhada em flagrante e pediu liberdade alegando que sua conduta deve ser considerada insignificante, pois teria causado prejuzos mnimos. O ministro Marco Aurlio, relator do caso, salientou, em sua deciso, que, realmente, o prejuzo do

furto foi de pequena monta e, por si s, esse fato poderia levar aplicao do princpio da insignificncia (instituto da bagatela). Contudo, a certido emitida pela comarca da cidade mineira aponta que a mulher j tem oito antecedentes criminais e j foi condenada duas vezes, uma por furto e a outra por violao de domiclio, fatores que, conforme o ministro, impedem a aplicao do princpio da insignificncia, em anlise de liminar. Encontram-se decises analisando a Encontram-se decises do STF analisando a insignificncia para a vtima. O STJ analisa, realidade econmica do pas. Mudana (09/06): portanto, o significa do bem jurdico para a No HC 96003, o STF considerou a vtima! vtima. O STF aplica o princpio da insignificncia aos crimes contra a Administrao Pblica, inclusive No aplica aos crimes contra a Administrao descaminho. Cuidado: a primeira turma do STF, Pblica, pois o bem jurdico a moralidade no dia 31/05/2011, no aplicou o princpio no administrativa, e no o patrimnio (MP/SP). crime de descaminho (HC 100.986). No se aplica insignificncia aos crimes contra a f pblica. Ex.: falsificao de moedas. O bem jurdico tutelado a f pblica. No se aplica o princpio da insignificncia da Idem. apropriao indbita previdenciria (art. 168-A), posto que considera o carter supra individual do bem jurdico.

Pergunta-se: na hora da anlise do princpio da insignificncia, utilizam-se critrios subjetivos? H divergncia entre o STF e o STJ. Posio do Supremo Tribunal Federal: para o STF, a anlise do princpio da insignificncia dispensa consideraes de ordem subjetiva, ou seja, s sero analisados aspectos objetivos (STF HC 77003 e AI-QO n. 559904). O valor da coisa deve ser analisado objetivamente.
STF. AI-QO n. 559904. Para a incidncia do princpio da insignificncia s se consideram aspectos objetivos, referentes infrao praticada, assim a mnima ofensividade da conduta do agente; a ausncia de periculosidade social da ao; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da leso jurdica causada (HC 84.412, 2 T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterizao da infrao penal como insignificante no abarca consideraes de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso insignificante, ou no . E sendo, torna-se atpico, impondo-se o trancamento da ao penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2 T., Marco Aurlio, RTJ 178/310)

Posio do Superior Tribunal de Justia: para o STJ, a anlise subjetiva importante para fins de verificao da insignificncia para a vtima. OBS.1: pergunta-se: o qu o Princpio da Insignificncia afasta? O crime, para a maioria da doutrina, consiste em uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Tipicidade: trabalha-se com a conduta, resultado, nexo causal e tipicidade estrita (juzo de adequao entre o fato e o tipo penal). A tipicidade no deve mais ser enxergada como tipicidade formal, ou seja, mera adequao entre o fato e o tipo penal. Deve-se observar se houve, de fato, violao ao bem jurdico (tipicidade material). Concluso: o princpio da insignificncia afasta a tipicidade material.

ATENO: ao delegado cabe apenas fazer o juzo de tipicidade formal. O MP, titular da ao penal, que o responsvel para fazer o juzo de tipicidade material, verificando se h ou no insignificncia. OBS.2: princpio da insignificncia em crimes contra a ordem tributria Pergunta-se: qual o valor utilizado atualmente pelo STJ, para dizer se ou no insignificante? Existe uma Lei, 10.522/2002, cujas portarias servem para ajuizamento de Execues Fiscais. Se o valor apresentado o mnimo (R$10.000,00) para o ajuizamento de ao civil fiscal, muitos doutrinadores afirmam que, abaixo deste valor, haveria insignificncia. Segundo entendimento tradicional do STJ, o princpio da insignificncia em crimes tributrios no deveria ser analisado em face do valor mnimo estabelecido para o ajuizamento de execues fiscais (hoje em R$10.000,00, de acordo com o art. 20 da L. 10.522/02), mas sim luz do valor estabelecido como critrio para a extino do crdito tributrio (hoje R$100,00, de acordo com o art. 18, 1 da Lei. 10.522 /02). STJ, REsp 1022431, rel. min. Laurita Vaz. Mas atente: neste recente a) Deciso recente do STF (informativo 516) HC 92438 acrdo, o Supremo entendeu que o limite da insignificncia, nos crimes contra a ordem tributria, o de R$10.000,00. b) Recentemente, a quinta turma do STJ, influenciada pelo novo entendimento do Supremo, decidiu (HC 110404/PR, DJ 07.10.2008):
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INCIDNCIA. AUSNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESO AO BEM JURDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no que se refere ao delito de descaminho, orientava-se no sentido de que o princpio da insignificncia somente seria aplicado nas hipteses em que o valor do tributo devido fosse igual ou inferior ao mnimo exigido para a propositura de uma execuo fiscal, por fora do disposto no art. 20 da Lei 10.522/02. 3. Posteriormente, com a edio da Lei 11.033/04, que alterou o valor previsto no mencionado dispositivo legal para R$ 10.000,00, a Quinta Turma deste Tribunal, acompanhando o voto proferido pelo Min. Felix Fischer, na sesso de julgamento de 15/3/05, alterou o entendimento para considerar como penalmente irrelevantes apenas os valores iguais ou inferiores a R$ 100,00, para os quais a administrao prev a extino do crdito tributrio, conforme dispe o 1 do art. 18 da Lei 10.522/02. 4. Revendo a questo, entendo que, assim como nos delitos contra o patrimnio, a aplicao do princpio da insignificncia no deve estar atrelada apenas a um valor prefixado, sob pena de trasmudar-se o art. 334 do Cdigo Penal em uma norma penal em branco, e sim ao conceito de razoabilidade, a fim de avaliar, em cada caso, o bem que no merece a tutela penal, luz da fragmentariedade e da interveno mnima. 5. Na hiptese, o paciente foi denunciado, por ter introduzido no territrio nacional, mercadoria de origem estrangeira sem o recolhimento dos tributos devidos, no montante de R$ 639,36.

6. Embora a conduta se amolde definio jurdica do crime de descaminho, no ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposio de pena privativa de liberdade, uma vez que a sua ofensividade se mostrou mnima; no houve nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzido e a leso ao bem jurdico se revelou inexpressiva. 7. Ordem concedida para determinar a extino da ao penal

Vejamos o voto do relator, o MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA:

[...] Contudo, volto a refletir sobre a questo, desafiado pelo precedente do Supremo Tribunal Federal, noticiado no informativo 516, que, nos autos do Habeas Corpus 92.438PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concedeu a ordem para trancar a ao penal pela irrelevncia da conduta imputada ao paciente, acusado da prtica de descaminho, que havia iludido impostos devidos pela importao de mercadoria, no montante de R$ 5.118,60. Entendeu-se, por ocasio do julgamento, que, se a conduta irrelevante no mbito administrativo, j que a Fazenda Pblica instituiu o limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execues fiscais (Lei 11.03304, que alterou a redao do art. 20 da Lei 10.52202), com mais razo h de ser para o Direito Penal, "que s deve atuar quando extremamente necessrio para a tutela do bem jurdico protegido, quando falharem os outros meios de proteo e no forem suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do Direito" (Informativo n. 516 do STF). A esse respeito, amadurecendo a minha compreenso sobre o assunto, entendo que, assim como nos delitos contra o patrimnio, a aplicao do princpio da insignificncia no deve estar atrelada apenas a um valor prefixado, sob pena de trasmudar-se o art. 334 do Cdigo Penal em uma norma penal em branco, e sim ao conceito de razoabilidade, a fim de avaliar, em cada caso, o bem que no merece a tutela penal, luz da fragmentariedade e da interveno mnima. Com efeito, consoante asseverou, com absoluta propriedade, o Min. Celso de Mello, no julgamento do HC 84.412SP, para a incidncia do princpio da insignificncia, faz-se necessria a incidncia de quatro vetores, a saber: a) a mnima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ao, c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. Segundo o relator, "O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social" (DJ de 191104). Destarte, ainda que a administrao pblica postergue a execuo fiscal de valores inferiores a R$ 10.000,00 j que o art. 20 da Lei 10.52202 determina que sero arquivados, sem baixa na distribuio , entendo que h que se aferir tambm a insignificncia da conduta, ou seja, a sua aceitao social, e no somente a insignificncia do resultado (leso relevante). Assim, no vejo como socialmente aceitvel a conduta de fraudar o fisco em valores que se aproximam de R$ 10.000,00.

No se pode confundir o princpio da Bagatela Prpria com o Princpio da bagatela imprpria. No princpio da bagatela prpria no h relevante leso ao bem jurdico. Exclui a tipicidade penal. Ex. furto de caneta bic. Na bagatela imprpria apesar de haver relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico, a pena mostra-se desnecessria. Ex. perdo judicial no homicdio culposo. Confira-se a opinio de alguns autores:

a) Luiz Regis Prado (2005): O princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. [...] J pelo postulado da fragmentariedade, corolrio do primeiro, tem-se que a funo maior de proteo dos bens jurdicos atribuda lei no absoluta. O que faz com que s devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Isso quer dizer que apenas aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. Adequao social x insignificncia. A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. [...] Por outro lado, pelo princpio da insignificncia, formulado por Claus Roxin, [...] devem ser tidas como atpicas as aes ou omisses que afetem infimamente a um bem jurdico-penal. b) Rogrio Greco Interveno mnima. o Direito Penal s deve preocupar-se com a proteo dos bens mais importantes e necessrios vida em sociedade. [...] O princpio da interveno mnima o responsvel no s pela indicao dos bens de maior relevo que merecem a especial ateno do Direito Penal, mas se presta tambm a fazer com que ocorra a chamada descriminalizao. Fragmentariedade. Depois da escolha das condutas que sero reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade, uma vez criado o tipo penal, aquele bem por ele protegido passar a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal. A fragmentariedade, portanto, a concretizao da adoo dos mencionados princpios, analisados no plano abstrato anteriormente criao da figura tpica. Insignificncia. O princpio da insignificncia, defendido por ClausRoxin, tem por finalidade auxiliar o intrprete quando da anlise do tipo penal, para fazer excluir do mbito de incidncia da lei aquelas situaes consideradas como bagatela. [...] Nossos Tribunais Superiores tm entendido pela possibilidade de sua aplicao nos delitos patrimoniais cometidos sem violncia. [...] a aplicao do princpio da insignificncia no poder ocorrer em toda e qualquer infrao penal. c) Bitencourt O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sanes ou outros meios de controle social

revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria.

PRINCPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE

Probe a incriminao de atitudes meramente internas, subjetivas do agente e que, por essa razo, revelam-se incapazes de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse de terceiro. O Direito Penal no pode punir quem faz mal a si mesmo, a exemplo da autoleso, a menos que o agente tenha por fim fraudar seguro ou se isentar do cumprimento do servio militar.

PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS

Nenhuma criminalizao legitima se no visa a evitar a leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinado. Todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e igualdade. Este princpio impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos. Somente os bens jurdicos ou seja, os valores mais relevantes da sociedade devem ser protegidos, valores estes com fundamento na Constituio Federal. Ex.: o Direito Penal jamais pode proteger uma religio; deve respeitar a liberdade de crena. No pode criminalizar, por exemplo, o budismo ou o atesmo.

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Por meio deste princpio entende-se que uma conduta, no obstante formalmente tpica, no ser considerada como tal, se aceitas e toleradas pela sociedade. Negase o desvalor da ao e, desse modo, o prprio tipo penal e o delito. Ainda que sejam regulares as prticas deiitvas no mais consideradas infraes pela sociedade, o princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais. Todavia, atuando ao lado de outros princpios, pode levar excluso da tipicidade.

PRINCPIO DA OFENSIVIDADE
Para que ocorra o crime, indispensvel efetiva, concreta e relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico. A compreenso deste postulado (que tem origem no Iluminismo) merece uma volta s classificaes dos delitos: I. II. Crime de dano: pressupe efetiva leso ao bem jurdico (ex.: homicdio) Crime de perigo: perigo a probabilidade de dano. Em outras palavras, em algumas situaes, o legislador, ao invs de tipificar somente a leso, tipifica uma conduta que poder gerar um dano.

a) Crime de perigo abstrato a situao de perigo resultado de uma mera presuno do legislador. Presumido por lei. No est inserida no tipo penal de maneira expressa. Logo, no precisa ser comprovada no caso concreto.

b) Crime de perigo concreto a situao de perigo faz parte do tipo penal. Logo, deve ser comprovada no caso concreto, sob pena de atipicidade da conduta (ex.: perigo de inundao). Questiona-se a constitucionalidade do crime de perigo abstrato considerando o princpio da ofensidade. Por isso que se encontra nos Tribunais Superiores decises que no entendem ser crime os praticados com arma de fogo desmuniciada. Mas essa questo ainda precisa ser consolidada na jurisprudncia. Segundo Luiz Flvio Gomes, com arrimo no princpio da ofensividade, no se deve admitir a punio de agente pela prtica de crimes de perigo abstrato. A Lei 9.503/97, em seu art. 306, tratava de um crime de perigo concreto: conduzir veculo automotor, na via publica, sob a influncia de lcool ou [...] expondo a perigo a incolumidade de outrem. A Lei 11.705/08, dando nova redao a este artigo, transformou o art. 306 em crime de perigo abstrato, na contramo do que leciona a doutrina ptria. Resta agora saber como a jurisprudncia tratar do tema. Obs.: funes do princpio da ofensividade: Citando Nilo Batista,Rogrio Grego traz as quatro principais funes deste princpio: 1 Proibir a incriminao de uma atitude interna Ningum pode ser punido por aquilo que pensa, ou mesmo pelos sentimentos pessoais. 2 Proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor (princpio da transcendentalidade ou alteridade) O direito penal somente se interessa por uma atitude interna quando esta excede o mbito do prprio autor. Ex.: a auto-leso no punvel (ressalvadas as hipteses de estelionato); tentativa de suicdio no punida no Brasil. 3 Proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais (princpio da materialidade do fato) 4 Proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.

PRINCPIO DO NON BIS IN IDEM

Esse princpio possui trs significados: Ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato; I. Processual II. Material Ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; III. Execucional Ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas com o mesmo fato. Assim, probe duplo processo, dupla condenao e dupla execuo. Trata-se de princpio constitucional implcito. Est expresso no Estatuto de Roma, em seu art. 20.
Ne Bis in Idem 1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por outro tribunal, por atos tambm punidos pelos artigos 6, 7 ou 8, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal; ou b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa ao da justia.

Exemplo: A condenado por roubo de 4 anos em So Paulo e A condenado pelo mesmo roubo em Salvador, a uma pena de 5 anos. Na hora de se executar, verifica-se que trata-se do mesmo fato. Qual ir prevalecer? H duas correntes no STF, a) A condenao mais benfica deve prevalecer. Min. Luiz Fux. b) Prevalece a condenao do primeiro processo, posto que o segundo no deveria ter nascido. Min. Marco Aurlio. Esta deciso ainda no foi decidida pelo plenrio, porm consta essas duas correntes. Deve-se acompanhar o HC 101.131. Pergunta-se: a agravante da reincidncia (art. 61, I, CP) foi recepcionada pela CF/88?
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: (Alterado pela L-007.209-1984) I - a reincidncia;

1 corrente: essa agravante fere o princpio da vedao do ne bis in idem, pois o juiz est considerando duas vezes o mesmo fato, em prejuzo do agente. 2 corrente (STJ): o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primrio no viola a CF nem a garantia da vedao do bis in idem, pois visa to-s reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal (princpio da individualizao da pena). Ela realiza a individualizao da pena.

PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA

A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana, fundamento de toda a repblica e cuja valorizao, sobretudo a partir do neoconstitucionalismo, tornou-se exponencial. Para parte da doutrina, a dignidade da pessoa humana seria um valor supremo e pr-jurdico. Ou seja: a dignidade no concedida/atribuda aos seres humanos, mas sim reconhecida, conforme lies de Kant, para quem o que diferencia o ser

humano dos demais seres justamente a dignidade (ou seja: o homem um fim em si mesmo). Dispe o art. 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos:
Art. 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.

PRINCPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAO DAS PENAS

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. H, a respeito, previso expressa na CF/88 (art. 5, XLVII). Tambm desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana.
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

O art. 5 da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe:

Art. 5 - Direito integridade pessoal 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito dignidade inerente ao ser humano.

Dentre vrios outros argumentos e princpios, o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, anteriormente previsto para os crimes hediondos, com arrimo na proibio da pena indigna e no princpio da humanidade. O RDD (regime disciplinar diferenciado), para muitos, pena que ofende a dignidade da pessoa humana, sendo sano cruel, desumana e degradante. O TJ/SP j possui julgado no sentido de que o RDD inconstitucional. J o STJ possui julgado emblemtico, afirmando ser constitucional o regime, proporcional gravidade da falta praticada. Rogrio Greco trata os dois princpios acima citados como um s: princpio da limitao das penas. Segundo o autor, a proibio de tais penas atende a um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito, previsto no inciso III do art. 1 da Constituio Federa, que a dignidade da pessoa humana. Citando Ferrajoli, aduz: acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao qualidade e quantidade da pena. esse valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechao da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da priso perptua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas. Obs.: pena de trabalhos forados.

Explica Rogrio Greco: devemos interpretar com cuidado a limitao constitucional referente pena de trabalhos forados.A Lei de Execuo Penal, em vrias passagens, menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso, como o art. 39, inciso V, que diz ser dever do condenado a execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, ou mesmo o art. 114, inciso I, que somente possibilita o ingresso no regime aberto o condenado que somente estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo. O que a CF quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas condies como executado. No poder qualquer autoridade responsvel pela execuo penal determinar o espancamento dos condenados para for-los ao trabalho, ou suspender sua alimentao [...] Embora no possa existir, efetivamente, a cominao de penas e trabalhos forados, o fato de volitivamente no querer trabalhar impedir o condenado de conquistar vrios benefcios contidos na Lei de Execuo Penal, a exemplo, como dissemos da progresso de regime (semi-aberto para o aberto) e da remio, na qual, para os que cumprem pena sob os regimes fechado e semi-aberto, para cada trs dias trabalhando haver um dia remido..

PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

A CRFB 1988 clara no art. 5o, inciso XLVI: "a lei regular a individualizao da pena [...]". (BRASIL, 1988). "Por individualizao da pena se deve entender o processo para, - segundo a lmpida e notria frase de Nelson Hungria, - 'Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso'"1. A individualizao da pena se desenvolve em trs espectros: o legislativo, o judicial e o executrio ou administrativo. O legislativo se d atravs das leis que fixam, para cada tipo penal, uma ou mais penas, sendo sempre proporcionais importncia do bem jurdico tutelado e periculosidade e gravidade da ofensa perante a sociedade. No campo legislativo tambm possvel perceber as espcies de pena, a forma alternativa ou cumulada das penas ou at mesmo as possibilidades de substituies das penas. J no espectro judicial, ou judicirio, v-se que a objetividade do campo legislativo fica um pouco de lado, em vista da discricionariedade que possui o juiz ao arbitrar a pena ao caso em concreto. s observar o art. 59 do Cdigo Penal brasileiro e atentar o quanto so subjetivas as questes elencadas nesse artigo. Muito embora esteja prevista a quantidade das penas para cada tipo penal, o parmetro inicial dado pelo magistrado que est julgando o caso.

LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

Assim, o juiz comea a dar importncia no somente para o tipo penal reprovado pela sociedade, mas para o comportamento da vtima e do acusado para o caso, os antecedentes criminais do mesmo etc., dando uma certa proporcionalidade conduta delitiva e pena aplicada. Ento, ao mesmo tempo em que o juiz est adstrito s leis penais, tambm pode fazer suas "opes", suas escolhas que melhor se adequarem a cada caso, havendo assim uma discricionariedade juridicamente vinculada lei penal. Havendo a lei e a aplicao ao caso em concreto, entra-se na ltima fase da individualizao da pena, que a fase executria ou administrativa. A CRFB 1988 explcita em alguns aspectos com relao individualizao da pena na fase executria, como j foi citado anteriormente, atravs dos incisos XLVI, XLVIII, L do art. 5.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA

Trata-se de desdobramento do princpio da individualizao da pena, sendo um princpio constitucional implcito. Com efeito, a pena deve ser proporcional gravidade da infrao praticada (deve haver uma ponderao entre o bem lesionado e a gravidade da pena). Sem se desconsiderar as condies pessoais do agente. Seus objetivos/ngulos so: I. Evitar o excesso (hipertrofia da punio); II. Evitar a insuficincia da interveno estatal (punio insignificante) Isso se verifica em alguns crimes contra a Administrao Pblica, que so de menor potencial ofensivo. Segundo Alberto da Silva Franco, o princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de pode algum ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuado, estabelece-se, em conseqncia, inaceitvel desproporo. Acrescenta o autor que tal princpio tem um duplo destinatrio: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor do delito tm de ser proporcionadas sua concreta gravidade). Assim, o princpio da proporcionalidade deve ser observado em 3 momentos: 1. quando o Poder Legislativo estabelece comina a pena em abstrato 2. quando o Poder Judicirio aplica a pena 3. quando da Execuo da pena.

PRINCPIO DA PESSOALIDADE OU PERSONALIZAO/ PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA

Este princpio possui guarida constitucional (art. 5, XLV):

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bensser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Pergunta-se: esse princpio absoluto ou relativo? Costuma-se dizer que os princpios so relativos, j que podem ser temporariamente deslocados, para que outro princpio prevalea momentaneamente. Para Calmon de Passos, a Constituio um acordeo gigante (que se contrai e se estica com seus princpios). 1 corrente: o princpio da pessoalidade no absoluto, relativo, sendo excepcionado pela prpria CF/88, que permite a transmisso aos sucessores da pena de confisco (que estaria no art. 5, XLV, quando diz que o perdimento de bens pode ser estendida aos sucessores). Assim entende Flvio Monteiro de Barros. Tal corrente no correta, na medida em que o confisco no pena, mas efeito desta. 2 corrente: o princpio da pessoalidade absoluto, no admitindo excees. O confisco referido no inciso XLV do art. 5 da CF no pena, mas sim efeito da condenao. Assim entendem Luiz Flvio Gomes,Mirabete e a maioria da doutrina, com arrimo na Conveno Americana de Direitos Humanos - Art. 5, 3. Prevalece a essa corrente.
Art. 5, 3. A pena no pode passar da pessoa do delinquente.

H doutrina utilizando esse princpio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Tratando do princpio da individualizao da pena, ensina GRECO que ele se aplica em 3 momentos: o O primeiro momento da chamada individualizao da pena ocorre com a seleo feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno mbito de abrangncia do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. o Em um segundo momento, ao individualizar a pena, o juiz sentenciante dever obedecer e sopesar os critrios do art. 59 do CP, as circunstncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuio da pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato est a merecer (STJ, HC 48122/SP). o Finalizando, tambm ocorre a individualizao da pena na fase da execuo, conforme determina o art. 5 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal), assim redigido: os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. Obs.: individualizao da pena e a Lei n. 8.072/90:

Com o advento da Lei n. 8.072/90, foi travada discusso no sentido de que o 1 do art. 2 do aludido diploma legal estaria violando o princpio da individualizao da pena, uma vez que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, quando houvesse o cometimento dos crimes por ela elencados como hediondos, a pratica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Com o passar dos tempos, em 23 de fevereiro de 2006, no julgamento do HC 82989/SP, foi declarada incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei. A partir dessa deciso, o STF passou a se posicionar neste sentido. Hoje, aps a edio da Lei 11.464/07, a discusso perdeu o sentido, uma vez que mencionado diploma legal, modificando a Lei 8.072/90, passou a determinar que a pena para os chamados crimes hediondos e afins seja cumprida inicialmente em regime fechado, permitindo, ainda, a progresso de regime, aps o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5, se reincidente.