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I SEMANA DE ENSINO DE HISTRIA - UERN

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN DEPARTAMENTO DE HISTRIA De 3 a 6 de agosto de 2009 - I SEMANA DE ENSINO DE HISTRIA DA UERN (I SENH) Desafios e Possibilidades do Ensino de Histria:Dilogos Sobre a Formao do Professor-Historiador. Inicio

PERFIL HISTRICO DA TEORIA DO DIREITO: UMA REFLEXO SOBRE A DOGMATCIA JURDICA Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira Acadmico do 9 Perodo do Curso de Graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN ramonreboucas@yahoo.com.br Palavras-chave: Histria; Direito; Dogmtica. Resumo: Pretende-se, neste artigo, refletir sobre a dogmtica jurdica e como se processou, historicamente, a teorizao do saber jurdico. Neste sentido, assume o presente estudo o intuito de se inserir num contexto de crtica do direito, sobretudo quanto formalizao e abstrao deste, se visualizado como tecnologia decisria e instrumento comunicativo normativo, porquanto, contemporaneamente, fala-se em crise na cincia do direito e acirram-se preocupaes metodolgicas relativas interpretao e aplicao do direito. Para tanto, limitando-se ao direito ocidental e os pases que adotaram a civil law, o trabalho partir da anlise da Jurisprudentia na Antiguidade romana. Posteriormente, segue-se ao exame da dogmatizao do direito na Idade Mdia e, emps, de como se processou o pensamento dogmtico na Era Moderna. Por fim, perquire-se acerca do comportamento da dogmtica jurdica na contemporaneidade. Como fontes principais de referncia terica, foram exploradas as obras dedicadas ao estudo de Histria do Direito, como a de Antnio Carlos Wolkmer e Franz Wiacker, alm de pensadores voltados para crtica do saber jurdico, como Tercio Sampaio Ferraz Jr. e Luis Alberto Warat, bem como foram utilizados os aportes doutrinrios de Maria Helena Diniz e do socilogo do direito Niklas Luhmann. 1 INTRODUO Contemporaneamente, no meio jurdico, seguindo a rota do que ocorre em outros ramos do conhecimento, fala-se em crise. Nessa perspectiva, nota-se que so constantes, e no apenas de hoje, as discusses acerca da prpria cientificidade do direito, destacando-se as preocupaes metodolgicas relativas interpretao e aplicao do direito, o que culmina por evidenciar a interdependncia da teorizao e da prtica do saber jurdico.

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Seguindo a trilha do pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Jr., encara-se a dogmtica jurdica como modelo terico que desempenha a funo de controlar comportamentos sociais, impondo decises com o mnimo de perturbao social, pelo que, em sociedades cada vez mais complexas, assume o papel de verdadeira tecnologia da deciso. Neste nterim, o presente estudo compreende uma pesquisa destinada a investigar as origens da dogmtica jurdica, traando um perfil histrico desta forma de pensar o fenmeno jurdico, tendo como limitao o direito ocidental e os pases que adotaram a civil law. Para tanto, o trabalho partir da anlise da Jurisprudentia na Antiguidade romana. Posteriormente, segue-se ao exame da dogmatizao do direito na Idade Mdia e, emps, de como se processou o pensamento dogmtico na Era Moderna. Por fim, perquire-se acerca do comportamento da dogmtica jurdica na contemporaneidade. Como fontes principais de referncia terica, foram exploradas as obras dedicadas ao estudo de Histria do Direito, como a de Antnio Carlos Wolkmer e a de Franz Wiacker, alm de pensadores voltados para crtica do saber jurdico, como Tercio Sampaio Ferraz Jr. e Luis Alberto Warat, bem como foram utilizados os aportes doutrinrios de Maria Helena Diniz e do socilogo do direito Niklas Luhmann. Pretende-se atingir com esta reflexo sobre a dogmtica o objetivo de conhecer um pouco como se processou, historicamente, a teorizao do saber jurdico e, atualmente, se conforma enquanto tecnologia da deciso, pelo que este artigo, tambm, se insere num contexto de crtica do direito, sobretudo quanto formalizao e abstrao deste, se visualizado como tecnologia decisria e instrumento comunicativo normativo. 2 A (JURIS) PRUDNCIA ROMANA Inegvel a influncia romano-germnica marcante sobre os ordenamentos jurdicos ocidentais vigentes, com razes profundas que, certamente, encontram resqucios e subsdios na Antiguidade, especialmente na Jurisprudentia romana, praticada pelos pretores e que marcou, profundamente, o incio da atividade dos juristas e, ainda, se revela na mentalidade dos contemporneos. Em relao teorizao do saber prudencial romano, exerceu importante papel a contribuio da filosofia grega, a qual acresceu prtica dos romanos certa disciplina, com a utilizao da dialtica, tornando mais visvel a relao entre teoria e prtica, porquanto, para os romanos, no importava muito esta distino, uma vez que as construes jurisprudenciais se pautavam em regulaes esparsas e estavam centradas numa ordem poltica preocupada em preservar a autoridade . No se pode, ainda, deixar de mencionar que, durante muito tempo, especialmente nos perodos da Repblica e do Principado , os pretores eram juzes leigos e, por tal motivao, provavelmente, se tornou invivel a construo de um sistema regulativo mais complexo . Contudo, no Baixo Imprio, experimentou-se um florescimento terico com a profissionalizao dos julgadores. Inicialmente, esses jurisconsultos se manifestavam atravs dos responsa , os quais passaram a ser escritos que informavam sobre questes jurdicas submetidas ao tribunal (Conselho Imperial). Significaram os responsa o incio de uma teoria jurdica entre os romanos, com poucos argumentos e sem recursos lgicos precisos, mas apoiados por serem emitidos por personalidades de

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mrito reconhecido na sociedade romana. Em seguida, em face do acmulo das responsa, surgem o principia e o regulae enriquecidos por justificaes das premissas eleitas. Neste ponto, discute-se influncia grega, com sua retrica, gramtica e filosofia, conferindo instrumentos tcnicos ao pensar dos jurisconsultos. Nessa fase da histria romana, a fundao exercia papel de destaque, pelo que a autoridade se pautava nela. Por tal razo, Tercio Sampaio Ferraz Jr. entende que a teoria jurdica romana era, essencialmente, a manifestao autoritria dos exemplos e dos feitos antepassados e dos costumes da derivados, um tanto alheia ao problema da relao estanque entre teoria e prxis . Em Roma, no interessava muito a disputa entre teoria e prtica, uma vez que a prudncia romana era voltada para confirmao fundamento do certo e do justo e no, como os gregos, descobrir orientao para o certo e o errado. Percebe-se, nitidamente, que a ao julgadora dos romanos estava atrelada tica e no se dissociava da prpria prtica virtuosa de buscar a justeza dos juzos decisrios casusticos. O foco da ateno era o caso concreto e a conformidade da deciso em relao esfera sagrada que envolvia toda a vida social, no sentido de se orientar pelo que sempre fora direito, com base na concepo de fundao. No pensamento prudencial romano encontra-se a raiz da dogmtica jurdica, pois a sociedade romana experimentava, no perodo analisado, uma estabilidade poltica e uma diferenciao capaz de permitir a aplicao de regras disciplinadoras dissociadas de outros aspectos da vida social, especializando-se de alguma maneira em relao ao que ocorria nas sociedades primitivas. O incremento e apego aos responsa serviram para que o homem prudente pudesse argumentar e provar, sem excluir o que se comportava de maneira diversa, de modo que esse atuar conduziu a uma subsistematizao da sociedade, especializando juzos e tribunais como entidades julgadoras atuantes como tal e no como religiosos ou patriarcas tribais. Consequentemente, o direito atinge um maior de nvel de abstrao, regulando os fatos sem se confundir com eles, facilitando o dilogo de opinies e a soluo de aporias . Nesse sentido, o pensamento prudencial, por meio de suas tcnicas e instrumentos, fez com que o direito no fosse visto como um conflito real violento ou desigual, porquanto se institucionalizou a forma de soluo regulada pelo justo, provado e argumentado. Isso importou certo distanciamento dos procedimentos decisrios em relao ordem normativa, culminando na peculiar distino entre questes de fato e questes de direito. Assim, nem todos os fatos importam para o direito e os que possuem relevncia somente a tem na medida e forma que aquele direito considera. Disto, percebe-se que a dogmtica em desenvolvimento passou a tratar das normas como se o direito no fosse imanente aos fatos, dispondo de argumentos atravs de critrios prprios para soluo de questes jurdicas. 3 IDADE MDIA: DIREITO COMO DOGMA A partir do sculo XI, com os glosadores de Bolonha (Itlia), as construes romanas foram vivificadas e tomaram uma forma que marca o pensamento jurdico at os dias atuais. No se pode deixar de memorar que o Cristianismo e sua expanso

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culminaram por conduzir a mentalidade do homem diviso da vida em social e em espiritual, pelo que o plano salvfico reforou a necessidade de se cumprirem mandamentos, ou seja, de se obedecer a ordens (leis divinas). Nesta fase, desenvolveram-se, com grande vigor, as correntes atreladas ao direito natural (jusnaturalismo), o qual era marcado pelo carter de imutabilidade encontrado na natureza das coisas, seja de origem divina ou oriundo da razo. Diferentemente dos romanos, a sacralidade agora marcada pela ordem divina e no mais pag ou de antepassados. Assim como as primeiras distines do saber prudencial (como questes de direito e de fato e as dicotomias apresentadas em pares: pblico e privado; real e pessoal; etc.), essa nova diferenciao medieval entre poltica e religio, espao pblico (do cidado da polis) e social (da pessoa humana), importou na definio de novos rumos para a experincia jurdica. A dogmaticidade, conforme assinala Tercio Sampaio Ferraz Jr. o grande tributo desse perodo, com a atividade dos glosadores, pelo que o autor chega afirmar que a cincia (europia) do direito propriamente dita nasce em Bolonha no sculo XI . Os glosadores pretendiam reconstruir a obra romana, reelaborando textos a partir dos digestos justinianeus redescobertos, adaptando-os, de modo lgico, com intuito de atualiz-los s circunstncias atuais, pelo que empreendiam tarefa exegtica, realizando consideraes marginais nos textos (glosas), a fim de revelarem a compreenso acerca daqueles, num empirismo analtico. De forma metdica, os glosadores reavivaram os escritos de Justiniano, aplicando tcnicas explicativas usadas no ensino do jus civile europeu, com emprego das crticas aos digestos (Littera Boloniensis), principalmente do Trivium (gramtica, retrica e dialtica). Assim, os juristas buscavam harmonizar os textos de modo a sanar suas contradies, com emprego de tcnicas gramaticais, filolgicas, exegticas, explicando o sentido e visando concordncia etc. Com isso, a prudncia se fez dogmtica, a teoria jurdica uma disciplina universitria, em que predominava a autoridade de livros (como o Corpus Juris Civilis de Justiniano , o Decretum de Graciano, de 1140, os cnones escolsticos e os decretos papais) com poder de subordinar as fontes atuais, tidas como secundrias. Como evidncia do exegetismo e da aspirao por sistematicidade que caracterizar a racionalidade do perodo moderno: ... os textos discutiam casos singulares tomados como prottipos, o pensamento prudencial no chegou a desaparecer. Apenas seu carter que foi mudado: de casos problemticos, eles foram transformados em casos paradigmticos, que deveriam traduzir harmonia. Com isso, em vez de se utilizar basicamente dos recursos prudenciais como a equidade e a apreciao dos interesses em jogo o jurista ia mais alm, procurando princpios e regras capazes de reconstituir harmonicamente o corpus . Para compreender o ajustamento entre prudncia e dogmtica, necessrio conhecer o contexto de decadncia do Imprio Romano e de crescena da Igreja Crist, a qual tornou a salvao e a misso evangelstica sua fundao, ficando com a auctoritas romana, enquanto que a potesta era depositada no poder secular dos prncipes. Assim, Tercio Sampaio Ferraz Jr. afirma que deixou, pela primeira vez, desde os romanos, o poltico sem autoridade, s com o poder e, em face do

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carter transcendental sobre o qual se apoiava a autoridade eclesistica, o pensamento grego foi integrado ao cristianismo, contribuindo para unir o conceito de incio e de fundao com a idia grega de medida transcendente da razo, de verdade, transformando os mitos gregos (como da existncia de cu e inferno) em dogmas de f - . Deste modo, a Teologia influenciou o pensamento jurdico e o conduziu dogmaticidade, vez que pautado na autoridade romana e na razo transcendental grega, fez dos textos dos glosadores verdadeira razo escrita, servindo para constituir uma teoria jurdica embasada na (juris) prudncia romana e na tcnica virtuosa grega do discernimento (fronesis). Em alguma medida, a atividade do jurista progride em racionalidade e objetividade ao dedicar-se ao emprego de tcnicas formais e retricas de interpretao de textos e casos paradigmticos, alimentando o surgimento do Estado racional moderno, estruturado em aparelhos capazes de impessoalizar a administrao e fazer do prprio jurista o sujeito apto a lidar com a complexa realidade poltica atingida . Como consabido, a Idade Mdia caracterizou-se por uma concentrao do poder poltico na figura do rei. Assim, a soberania surge como noo essencial para entender a dominao jurdica do poder daquela poca, a qual se preocupava com o fundamento do direito, bem como com os seus limites, conduzindo ao problema da legitimidade. Em face da cristandade do direito que unificava a vida social, determinado territrio deveria ser entendido como espao de atuao de um poder soberano centralizado e fundado naquele mesmo direito. Diante do sistema feudal predominante na poca, a relao de poder soberano/sdito era direta e baseada na organizao das terras. Igualmente, diante da autoridade exercida pela Igreja, o poder soberano limitava-se pela dico divina conforme os ensinamentos daquela. Assim, a lei, promulgada pelo detentor do poder, prescreveria o bem comum ditado pela razo transcendental, numa viso circular e eminentemente tica de respeito primrio lei, porquanto a soberania fundava a ordem jurdica limitada por Deus . 3 O DIREITO COMO ORDENAO RACIONAL Para o estudo do direito na modernidade, primeiramente, preciso ter em mente que, conforme obtempera Tercio Sampaio Ferraz Jr., a partir do Renascimento, o direito ir perder progressivamente seu carter sagrado . Nesse sentido, atuar no direito j no corresponder prudncia tica dos romanos, bem como a racionalidade crescente se dedicar a combater o fundamento da vontade divina para regular as coisas prprias do ser humano . Com efeito, o perodo compreendido pelos anos de 1600 a 1800 tido como a era do Direito Racional, marcado pela sistematicidade da teoria jurdica e por uma vinculao ao texto diferente daquela experimentada no tempo medieval, o qual advinha do envolvimento da autorictas (fundada na religiosidade) e da ratio (scripta dos glosadores e escolsticos) . Ora, em face da tecnicidade do jurdico, abandona-se a cosmoviso medieval, decorrendo disso um atuar mais artificial e livre por parte dos juristas dedicados a decidir acerca das necessidades prticas do ser e no mera adequao ordem natural, a qual se torna objeto, matria-prima da atividade humana .

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Esses ingredientes conduzem o pensamento jurdico ao pensamento sistemtico, porquanto exige uma formulao racional e neutra capaz de ordenar uma sociedade em crescente complexidade e, evidentemente, garantir a sobrevivncia de seus membros, sem priorizar as questes morais acerca da vida, a no se que sejam estas necessrias quela . Nessa perspectiva, interessante destacar o tom de sistematicidade que ganhou o estudo dos glosadores, pelo empirismo exegtico. Esta concepo epistemolgico-jurdica visou tratar com cientificidade o conhecimento jurdico, no se podendo, no plano histrico, falar da dogmtica jurdica ou em cincia dogmtica do direito sem considerar a contribuio dos glosadores e da Escola da Exegese . Conforme Maria Helena Diniz, a cincia do Direito, no sculo XIX, encontra sua expresso mais caracterstica no exegetismo, o qual identificava a lei escrita com o direito positivo, pelo que a atividade do jurista seria desvelar o sentido do texto legal . Com efeito, os exegetas defendiam que os cdigos conteriam toda a racionalidade do legislador, os quais eram elaborados segundo os ditames da ordem natural, assegurando-se, assim, os direitos fundamentais do homem. Desse modo, toda a cincia do direito compreendia a atividade do aplicador da lei. Aplicao esta fruto de deduo mecnica, a qual deveria impedir qualquer arbtrio do julgador e garantir-se-ia, destarte, a segurana atravs da preservao da vontade do legislador (voluntas legislatoris) plasmada na literalidade dos textos legais. Alm do mtodo literal, dispunha-se, tambm, do recurso s fontes histricas e ao mtodo lgico-sistemtico. Em ltima instncia, aplicavam-se raciocnios analgicos. Atuava-se uma subsuno formal da lei ao caso, mormente se entender que a legislao conteria todas as solues, prevendo as situaes da vida social. Essa tese contribuiu, de alguma forma, para a proibio do non liquet (o juiz no poderia alegar ausncia de clareza do direito para no julgar) . O julgador seria servo fiel da lei, pelo que, para ele, o nico direito era o positivo, no lhe importando se justo ou injusto. A preocupao com a no interferncia pessoal absoluta do aplicador revela que a escola da exegese preconizava um positivismo legal, com ideal avalorativo e estatista, com intuito de fortalecer a pretensa neutralidade das cincias, no caso, da cincia do direito . Com o avanar da modernidade e os domnios da tcnica sobre a vida, especialmente pelos saltos qualitativos das cincias ditas fsico-naturais, a viso exegtica e os seus corolrios formalistas, com apego deduo silogstica e ao fetiche legal, se revelaram incapazes de se manter enquanto paradigmas a ser seguido pela cincia jurdica, porquanto os problemas sociais (entendidos os polticos, econmicos, culturais etc.) se ampliaram e diversificaram-se, ao passo que no suportaram o fechamento sistemtico da interpretao exegtica atrelada ao direito imobilista. Para compreender melhor como se processou a dogmatizao do direito no perodo que se seguiu Idade Mdia, mister ter cincia de que o pensamento sistemtico dominou a poca, passando a ser entendido como meio de ordem e classificao do conhecimento, assegurando fundamentao e autonomizao da prpria teoria do conhecimento - . Essa nova metodologia jurdica marcada pelo afastamento da autoridade dos textos romanos em prestgio da racionalidade, pelo que o

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carter dogmtico do direito fortalece-se com a sua validade apoiada em premissas obtidas por meio da razo que organiza o construdo num sistema, ao mesmo passo que serve de instrumento de crtica da realidade, porquanto no se apega ao passado e se detm nos questionamentos de ordem prtica . A dualidade teoria/realidade contribuiu para a sistematizao e aplicao do mtodo emprico-analtico, bem como acentuou o aspecto tcnico e pragmtico do direito, tendo em vista que as situaes normadas nem sempre so empiricamente experimentadas, mas so previses a serem buscadas se presentes determinadas condies imaginadas pela razo. Diante disso, Tercio Sampaio Ferraz Jr. afirma que esse conjunto de fatores transformou o direito a ponto de modificar seu estatuto terico: No mais contemplao, nem manifestao de autoridade, nem exegese moda medieval, mas capacidade de reproduo artificial (laboratorial) de processos naturais. Por fim, conclui que ela [a dogmtica jurdica ou cincia do direito] adquire, assim, um novo critrio, que o critrio de todas as tcnicas: sua funcionalidade. Nesse perodo, a teoria jusnaturalista moderna substituiu a verdade grega, a autoridade romana e a Revelao crist, por meio do conceito de revoluo. Este termo, assim como em Maquiavel e Robespierre, tem o mesmo significado que a fundao para os romanos, no sentido de que era o centro de sustentao poltica. Todavia, h uma mudana fundamental entre as concepes modernas de fundao e de revoluo, qual seja, aquela se pauta no passado, enquanto que esta volta-se para o presente . Realizada a transposio da verdade, autoridade e revelao para revoluo, o jurista passou a ser responsvel pela criao (fundar) racional de situaes empricas desejadas pelo poder, atravs de seus enunciados, os quais comporiam o sistema do direito. Procedendo a ligao entre dominium e societatas, o direito garantiria a funcionalidade do exerccio do poder pelo moderno aparelho burocrtico do Estado, porquanto, sancionadas por este, as prescries jurdicas, fundadas no pactum e na majestas, organizavam a violncia legtima em favor do poder poltico e obrigavam obedincia . Desse modo, o direito passar organizar a violncia com a finalidade obrigar a sua obedincia em favor do poder poltico estruturado na figura do Estado, o qual passa a monopolizar a elaborao jurdica e a positivar a ordem a ser seguida. Esse corpo terico se revelou til na medida em que serviu para auxiliar na justificao do poder poltico secular crescente nos sculos XVI e XVII, estabelecendo-se a ideia de ordem pautada em modelo tpico da mecnica clssica. Todavia, obviamente, no se consegue lograr xito na tentativa de teorizar completamente a prtica social, permitindo-se crticas enfrentadas, especialmente, no sculo XIX, para tentar colocar a teoria jurdica como cincia em sentido estrito, o que exigiu uma reflexo sobre se o prprio saber jurdico se constitui como cientfico . 4 A POSITIVAO E/(D)O DIREITO COMO NORMA POSTA Com efeito, interessante consignar que a racionalizao do saber jurdico proporcionou o abandono tradio e, portanto, ao sentido de fundao e autoridade romanas, como direcionamento preocupado com o passado. Ora, a prpria transcedentalidade crist no se sustentou diante dos avanos da Era Moderna e foi solapada pela noo de revoluo que

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atingiu a teoria jurdica, a qual passou a ser vista como direcionada a atingir situaes socialmente desejadas, fundadas em interesses presentes, pelo que se evidencia sua funcionalidade (tcnica). A positivao do direito tem a ver com a crescente redao dos textos jurdicos. Nesse sentido, o pensamento sistemtico somado crescente textualizao do direito revela-se como fator de destaque para o conhecimento jurdico e a forma de se trabalhar a cincia normativa do direito, notadamente, a partir do sculo XIX. Registre-se que o rpido crescimento das redaes oficiais, com consequente aumento da decretao de grande parte das regras costumeiras e de leis pelo poder constitudo, integrou um conjunto de fatores, includa a presena ainda marcante do direito romano, que auxiliou na hierarquizao do direito (leis, costumes, direito romano), reforado pelo carter emprico-analtico que a teoria jurdica ganhara . Segundo o socilogo do direito Niklas Luhmann , a positivao do direito corresponde a um fenmeno associado ao aumento da complexidade social e a subsistematizao da prpria sociedade. Para o referido autor, caracteriza-se como complexa uma sociedade na qual haja superioridade das expectativas possveis em relao s expectativas realizveis, ou seja, tanto mais complexa uma sociedade quanto maior a probabilidade de frustraes de expectativas. Por sua vez, a subsistematizao decorre da crescente diferenciao e reflexibilidade das sociedades. Entende-se a diferenciao e a reflexibilidade sob o ngulo funcional. Da observa-se que cada subsistema social pensado como responsvel por desempenhar funes especficas, resolvendo seus conflitos, pautado em seu prprio repertrio, o qual compreende um conjunto de elementos selecionados para composio da estrutura do subsistema e sua distino do ambiente, com finalidade de controlar a contingncia e garantir a heterogeneidade sem irritaes insuportveis, por meio da reflexibilidade que se processa de modo a fortalecer as selees realizadas pelo subsistema, uma vez que institucionaliza expectativas de expectativas, definindo papis sociais aos participantes dos processos decisrios. No direito, por exemplo, o ordenamento normatiza condutas, bem como as prprias normatizaes. Com a crescente burocratizao da organizao estatal, na qual o Judicirio conquista espao de destaque por ser a instituio autorizada a decidir os conflitos, responsvel por aplicar as regras jurdicas impostas pelo e constitutivas do prprio Estado de Direito, monopolizador da criao do direito oficial, a funo de aplicar e interpretar o direito ganha contornos fundamentais. Esse sistema de organizao estatal pauta-se na clssica elaborao terica de tripartio das funes-poderes do Estado, cujo carter acentuado de no hierarquizao, mas de harmonia e autonomia (interdependncia) entre Legislativo, Executivo e Judicirio . Nessa perspectiva, o Legislativo produz o material a ser trabalhado pelo Judicirio. A lei representa o objeto central da atividade julgadora e, por consequncia, os limites jurdicos reguladores de todo espao social. Essa nova conformao conduz mutabilidade do direito diante das mudanas legislativas, pelo que vlida a transcrio do pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel face s mudanas no mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a revelao divina, na Idade Mdia, ou

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a razo na Era Moderna. Para a conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passar a ser a usual: a idia de que, em princpio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito no muda, a exceo. Essa verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito na cultura de ento corresponde ao chamado fenmeno da positivao do direito . Seguindo nessa linha evolutiva da dogmatizao do direito , o sculo XIX apresenta esse ingrediente da positivao, fortemente animada pela textualizao do direito, sua hierarquizao quanto s fontes, e, especialmente, o predomnio da lei como fonte principal a orientar a atividade jurdica. Com efeito, o estgio moderno do Estado de Direito, de certa forma, exige essa postura, porquanto este se impe enquanto ente jurdico, o qual se sustenta juridicamente e resolve os conflitos de seus cidados com base no direito. Assim, o direito reduzido ao legal fazia crescer a disponibilidade temporal sobre o direito, cuja validade foi percebida como algo malevel e, ao fim, manipulvel, podendo ser tecnicamente limitada e controlada no tempo, adaptada a provveis necessidades futuras de reviso... . Diante dessa forma de teorizar o conhecimento jurdico, no faltaram crticas pretensa cientificidade deste ramo de pesquisa social. Da decorre a famigerada frase de Julius von Kirschmann, o qual questiona que cincia essa que basta uma penada do legislador para que bibliotecas inteiras se transformam em papel sem valor . Em contrapartida, buscando responder a tais censuras, a chamada Escola Histrica, surgida na Alemanha, sustentava que o direito deveria ser compreendido enquanto um dos objetos da cincia que a Histria do Direito, porquanto este fenmeno no s ocorre na histria, mas essencialmente de carter histrico. Todavia, os representantes desta escola, especialmente seu expoente Friedrich Carl von Savigny, culminaram por proceder a uma estilizao da tradio, selecionando, abstratamente, as fontes histricas, sobretudo romanas, consagrando um sistema de regras extradas do esprito popular (Volksgeist) e trabalhadas pelo pensamento conceitual-lgico-abstrato , influenciando na Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz) desenvolvida por Georg Friedrich Puchta, o qual sistematizou a escola histrica, em sua pirmide de conceitos, enfatizando seu carter lgicodedutivo. Defendendo a causalidade e o determinismo no direito, traos nitidamente positivistas, a escola histrica consagrou a expresso juris scientia. Contudo, ao tornar objetivo e personificar o esprito popular, retratado no imaginrio Volksgeist, foi conduzido contradio entre a historicidade e racionalizao sistmica, resultando na dogmtica e na jurisprudncia dos conceitos. Enquanto resposta mutabilidade, observa-se que o estudo histrico do direito no representou modificao decisiva no fenmeno da positivao, ao revs, at o fortaleceu. Assim, a dogmtica terminou por conquistar maior fora, porquanto teve que superar e saber aproveitar, por meio de construes mais efetivas e operacionais, certa vinculao com historismo na realizao de seu desiderato prtico. Com efeito, Tercio Sampaio Ferraz Jr. fornece uma descrio clara desse momento da expresso do fenmeno jurdico: A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir da

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circunscreve-se cada vez mais teorizao e sistematizao da experincia jurdica, em termos de uma unificao construtiva dos juzos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, j ao final do sculo XIX, para o positivismo legal, com uma autolimitao do pensamento jurdico ao estudo da lei positiva e ao estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configurao de um modo tpico de pensar o direito e que se transformou na que ainda hoje conhecemos como Cincia Dogmtica de Direito . Essa forma de pensar assinalada na transcrio acima pauta-se no mtodo sistemtico de exposio e tratamento do direito. Sistema esse apresentado como fechamento de conceitos e proposies vinculados entre si, com iseno de lacunas, as quais podem apenas aparentar existir porque so colmatadas pelas regras superiores mais abstratas . Sob a perspectiva dogmtica do fenmeno, a atividade do jurista aplicador e intrprete do direito passa a se configurar como manejo abstrato de conceitos, regras e normas, pelo que se opera um distanciamento da realidade social, a qual somente se revela importante na medida em que esses elementos (conceitos, regras e normas) assim a definem. Destarte, o trabalho conceitual supera, sem eliminar, as preocupaes com as ordens tica, divina, natural, sacra e mesmo histricas. A funo social da dogmtica passa a ser o desenvolvimento de tcnicas de resultados satisfatrios, fundada no ordenamento positivo estatal. A norma posta por deciso que vincula a prtica jurdica dogmtica. Seguindo essa linha de raciocnio, Tercio Sampaio Ferraz Jr. afirma que, no sculo XIX, a cincia dogmtica instaura-se como uma abstrao dupla: a prpria sociedade, medida que o sistema jurdico diferencia-se como tal de outros sistemas [...] constitui, ao lado das normas, conceitos e regras para sua manipulao autnoma . Com apoio da positivao do direito e da diferenciao social compondo subsistemas parciais, a teorizao do direito e sua pragmtica se comportam, de certa maneira, autonomamente em relao sociedade. A pretexto de ganhar em cientificidade, a dogmtica conduz o direito ao isolamento e o transforma em mecanismo de preservao de seu prprio saber, preocupado com suas tcnicas, formas, conceitos, definies, classificaes de seus objetos eleitos, natureza das coisas e dos regimes jurdicos etc. 5 A DOGMTICA JURDICA COMO INSTRUMENTO DECISRIO Como antevisto, a experincia jurdica do sculo XIX se mostrou muito atrelada ao formalismo e sistematizao conceitual, bem como obteve grande sucesso nessa expresso devido positivao do direito pelo Estado moderno. Com efeito, no sculo seguinte, no houve modificaes profundas, ao no ser quanto dedicao em sedimentar e otimizar as prticas racionalizadoras que asseguravam o cumprimento da funo tcnica do direito. Certamente, as crticas tcnica jurdica advm da insatisfao social com os resultados de sua aplicao, mas os fundamentos das reprovaes, diante da perda do carter tico-moral e religioso do direito, quase sempre, vo se deter forma de se fazer o direito. Com a positivao facilitadora e reguladora do cmbio do direito, cada

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vez mais identificado com a lei, a presso social, seja da comunidade cientfica ou de outros segmentos, logra xito na empreitada nem que seja para manuteno do estado das coisas, tanto trazendo justificativas pautadas em razes epistemolgicas quanto por meio do reforo de lobbies, conflitos armados etc. preciso recordar o que foi asseverado no tpico antecedente em relao abstrao da teorizao do direito, o qual, sua maneira, autonomiza-se em relao sociedade, preocupando-se muito mais com seus problemas conceituais internos, alheando-se um tanto da realidade subjacente. Esse o preo que se paga pela busca da objetividade e neutralidade numa cincia social aplicada, ao menos foi assim com o direito: ganhou em cientificidade, do ponto de vista das cincias naturais, mas perdeu em humanidade, contudo, sem parecer que assim o fazia. Afinal, para atingir os resultados queridos pela sociedade industrial e consumista crescente, valia (ou valeu) a pena no ficar preso ao passado, religiosidade, e tornar o saber jurdico uma tcnica, com funo especfica de regular fatos sociais de acordo com uma ordem estabelecida e visada, tendo, cada vez mais, que sopesar situaes conflituosas e aceitar o que antes era visto como intolervel. Esse processo de separao do direito da realidade social consiste e resulta da necessidade das sociedades complexas em constituir subsistemas que se dediquem resoluo de seus prprios conflitos, mediante o emprego de seus elementos prprios e peculiares. Certamente, o positivismo jurdico corroborou com esse modo de pensar e pode ser considerado a filosofia ou modelo epistemolgico sobre o qual novas e atualizadas construes dogmticas foram realizadas. Nota marcante desta forma de pensar o fato de que, na anlise do direito, somente interessa o direito vigente e eficaz em determinada sociedade , restando por reduzir o conhecimento cientfico-jurdico ao estudo das legislaes. Sob essa tica do positivismo, no direito, enormes foram as repercusses, os quais refletem na tentativa dos juristas tratarem o direito como objeto fruto de atividade cientfica, o qual pode ser aplicado de forma lgica, objetiva e neutra, para que no se perca o carter epistemolgico, mormente buscarem defender que as normas possuam base ftica experimental (emprica), restando ao intrprete/aplicador operar a subsuno. Assim, confirmam-se as afirmaes iniciais de que o positivismo acrescentou, fundamentalmente, concepo de dogmtica jurdica mais formalismo e abstrao, por intentar a utilizao de raciocnios matematicistas, de lgica mecnica, empregando mtodos das cincias naturais em objeto ontologicamente diverso aos estudados naquela rea de conhecimento, a fim de praticar uma pretensa fsica social. O resultado foi o aumento do distanciamento terico do direito da realidade, em que pese a tentativa empirista. Imperioso, ao dispor acerca desta temtica, fazer meno ao pensamento kelseniano (do jurista austraco Hans Kelsen). Com efeito, notria a semelhana entre o intento kelsensiano acima afirmado e o que se disse acerca da positivao do direito a partir do sculo XIX, sobretudo no que diz respeito hierarquizao e busca pela racionalidade no tratamento da cincia do direito. Isso somente refora a tese de que o racionalismo dogmtico e normativismo jurdico de Hans Kelsen contriburam com a funcionalidade da dogmtica jurdica

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e sua necessidade de atualizar-se para persistir como instrumento tcnico decisrio. Apresentando a doutrina mais autntica do positivismo jurdico, o jurista Hans Kelsen sustentava a idia de que, para a cincia jurdica, no importava o contedo do direito para que fosse reconhecido como tal, defendendo-se a absoluta neutralidade do aplicador/intrprete da norma em face das questes polticas, ticas e/ou religiosas. Criticando os emprstimos metodolgicos dos quais se serviam os juristas, Hans Kelsen defendeu que o direito seria uma realidade especfica e, portanto, sua investigao deveria ser realizada por meio de procedimentos prprios . Em que pesem duras crticas Teoria Pura do Direito de Kelsen, o que cumpre ressaltar, neste tpico, a contribuio dela para a abstrao e formalismo advindos da tentativa de fazer do saber jurdico uma cincia com os predicados da objetividade, neutralidade e autonomia. De todo modo, no se pode descurar que esses apontamentos de censura teoria kelseniana, mxime ao seu purismo metodolgico, serviro para fundamentar a concluso de que esse distanciamento da realidade (no caso de Kelsen, do mundo do ser e do dever ser) corrobora com a idia de que as construes jurdicas so fomentadas pelo desejo de aparentar racionalidade e verdade, desviando a ateno de sua prtica de dominao por meio de um instrumental tcnico especializado. Portanto, pode-se inferir que, contemporaneamente, o direito estatal positivado, via de regra, expresso por meio da legislao o cerne da atividade do jurista, o qual deve se preocupar em sistematiz-lo e desenvolver prticas de aplicabilidade a eventuais conflitos sociais juridicizados, uma vez que previstos normativamente. Assim, o direito tido como um dado, sob o ponto de vista de que no pode ser negado e j se encontra pr-elaborado, devendo o intrprete/aplicador desempenhar o papel decisrio de maneira mais satisfatria, com menor perturbao social e conforme suas formulaes tericas, suas fices e presunes jurdicas. No sculo XX, se aperfeioa o carter cientfico do direito, do qual so exigidas formulaes lgicas e neutras, com base nas normas postas no ordenamento, visto como um sistema. Sistema este que refora a separao entre o direito real vivido pela sociedade e aquele desejado (modelado como dever-ser). Nesse rumo, atualmente, se mostra evidente que o direito vigente, seus mecanismos e aparelho aplicador, se dedicam a buscar respostas satisfatrias estabilidade das relaes sociais. O olhar para o direito , eminentemente, acrtico. As crticas somente so empregadas quando o que se praticava antes puder causar uma irritao social no tolervel. Essa forma de visualizar o direito o que demarca o aspecto tecnolgico do saber jurdico contemporneo. Prevalece a ideia de que a cincia do direito responsvel por constituir teorias sobre ordenamentos vigentes (doutrina) . Com a ampliao da complexidade das relaes sociais, os cidados (interesses particulares, privados) e Estado (interesses coletivo, pblicos) passam a interagir de forma singular, porquanto a entidade estatal se destaca como um integrante do mercado e no apenas como seu regulador, alm da participao das organizaes internacionais na realidade social. Da, Tercio Sampaio Ferraz Jr. exprime que o direito passa a no apenas a reprimir e sancionar condutas, mas comporta-se como um mecanismo

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de controle premunitivo, pelo qual, em vez de disciplinar e determinar sanes em caso de indisciplina, dar maior nfase a normas de organizao, de condicionamento que antecipam os comportamentos desejados, pelo que o jurista, alm de sistematizador e intrprete, passa a ser um terico do aconselhamento, das opes e das oportunidades, conforme um clculo de custo-benefcio . Sintetizando o que j foi exposto, prossegue o autor, acerca da mutao do estatuto terico do direito, que de saber eminentemente terico, nos termos da prudncia romana, foi atingindo as formas prximas do que se poderia chamar hoje de saber tecnolgico . Desta forma, na atualidade, a terminologia utilizada (tecnologia) se justifica em razo da dogmtica atual preferir a premunio de condutas normadas em detrimento das sanes negativas como fruto da anlise de custo/benefcio da deciso jurdica, a qual deve causar o mnimo de perturbao social. A tecnologia da deciso que se tornou a dogmtica jurdica exige da doutrina no uma teorizao descritora da realidade ou experimentaes empricas, mas, sim, modelos e frmulas que funcionem como instrumento de persuaso para comportamentos queridos, a fim de atrel-los ao direito positivo e aos ideais de justia, razo, dignidade humana etc. Toda essa complexa srie argumentativa visa, sobretudo, decidibilidade de possveis conflitos. Eis o problema chave da dogmtica jurdica e do pensamento tecnolgico: preparar-se para apresentar respostas, por meio de decises, a problemas eventuais e tidos como questes jurdicas pelo direito positivado. Numa sociedade to complexa, em que as frustraes so constantes, qui inevitveis, o direito no se sub-roga com pretenso de solucionador dos problemas sociais, mesmo que decida sobre eles para pr fim a um determinado conflito. Mais interessante comunicar ordens que acarretem adeso dos destinatrios para que antecipem os conflitos e, na medida do possvel, os evitem. Quando tal expectativa no realizada, resta ao direito delimitar seus questionamentos, se ater ao ordenamento vigente e buscar uma resposta que cause o mnimo de irritao social. Destacado se mostra o papel da doutrina, tambm, na formulao de proposies, classificaes e esquemas simplificadores da realidade, que auxiliam o decididor no momento de aplicao das regras e interpretao de termos plurvocos . Traduzindo esse modo de atuar peculiar, Tercio Sampaio Ferraz Jr. sustenta que [o] pensamento tecnolgico , sobretudo, um pensamento fechado problematizao de seus pressupostos suas premissas e conceitos bsicos tm de ser tomados de modo no problemtico a fim cumprir sua funo: criar condies para a ao. No caso da cincia da dogmtica, criar condies para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos . Para atender ao maior nmero de expectativas que conquistam espao na sociedade ps-moderna, o direito se v dedicado sua prpria manuteno enquanto discurso normativo e instrumento estabilizador, deixando um tanto de lado de se submeter natureza das coisas, porquanto algo somente para o direito se este mesmo direito assim o

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reconhecer e imputar validade proposio que assim o faa. Com efeito, a doutrina alivia o peso de o jurista ter que dar conta de todas as possibilidades, servindo-se este das frmulas preparadas para interpretao e aplicao do direito, procedendo-se a uma verdadeira institucionalizao da tradio jurdica , o que reflete num certo senso comum terico entre os tecnologistas jurdicos, criando-se um costume terico do direito . A dogmtica jurdica para poder desempenhar sua funo de decidir com menor perturbao social recorre a tcnicas falseadoras da realidade ou que criam o seu prprio objeto artificial, retira da realidade menos do consegue apurar, porquanto o excesso de complexidade inflama o sistema com irritao insuportvel. Assim, isola os elementos que entende pertinentes, desviando a ateno dos demais. Eventual abertura crtica da dogmtica se processa com finalidade clara de alcanar decises menos perturbadoras da ordem social e que no corrompam o cdigo do prprio direito (lcito/ilcito). Nesse sentido, a cincia do direito, mais propriamente, a dogmtica jurdica passa a encarar como seu problema no a questo da verdade, mas da decidibilidade. 6 CONCLUSO Diferentemente da prtica dos antigos romanos que se dedicaram busca da verdade e do agir prudente e tico, os juristas contemporneos tecnlogos do direito aprimoraram, sem apego ao passado ou religio, as noes de racionalidade, de mtodo e de sistematizao para fazer da dogmtica jurdica uma ferramenta dedicada a institucionalizar regras e formas de soluo de conflitos, muitas das vezes utilizando-se de fices, presunes e dogmas, os qual culminam por forar a vida social, ocultando-a e manipulando-a. Com efeito, a dogmtica jurdica atua, invariavelmente, por meio da eliminao de vrios aspectos dos conflitos postos deciso, desprezando situaes que lhe trariam maiores problemas (aumento da complexidade) e lhe poderiam conduzir a questes infinitas. Essa atividade profiltica cria uma realidade, ficticiamente, consensual a respeito do direito, olvidando-se, resolutamente, de questes no juridicizadas. Institui-se, assim, uma espcie de senso comum terico dos juristas, marcado por um esteretipo consolidado e destinado a conferir funcionalidade aos regramentos, mitificando seus hbitos e os pondo fora de problematizao, dogmatizando-os. Eis a principal marca do pensamento tecnolgico: fechamento problematizao de seus pressupostos, constituindo-se a inegabilidade dos pontos de partida (os dogmas), com a finalidade centrada na obteno de decises jurdicas que causem o mnimo de perturbao social. REFERNCIAS CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3. ed. Antnio Menezes Cordeiro (trad.). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Conceito de sistema no direito: uma

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investigao histrica a partir da obra jusfilosfica de Emil Lask. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. ______. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5. ed. So Paulo: LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Gustavo Bayer (trad.). Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. WARAT, Luis Alberto. procura de uma semiologia do poder. Revista Sequncia, ano 2, n. 3, p. 79-83, jan./jun. 1981. WARAT, Luis Alberto. Saber crtico e senso comum terico dos juristas. Revista Sequncia, ano 3, n. 5, p. 48-57, jun. 1982. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Traduo de A. M. Botelho Hespanha. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de histria do direito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

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