ESFERA PROCESSUAL TRIBUTRIA APELAO EXMO. SR. DR.

JUIZ FEDERAL DA 1 VARA DA SEO JUDICIRIA DE SO BERNARDO DO CAMPO - SP Processo n. Ao Ordinria ABC LTDA. , j devidamente qualificada nos autos do processo em referncia, que promove contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em trmite perante essa D. Vara, por seu advogado e bastante procurador, vem, respeitosa mente, presena de V. Exa., no se conformando com a r. sentena de fls. e com fundamento nos artigos 513 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, apresentar o competente recurso de APELAO endereado ao E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO, requerendo sua juntada aos autos a fim de que produzam seus efeitos de direito. Requer, ainda, a juntada aos recolhimento das custas de preparo. Termos em que, pede deferimento. Data Assinatura do Advogado RAZES DE APELAO Pela Apelante: ABC LTDA. Egrgio Tribunal, Eminentes Julgadores. 1. Trata-se o presente processo de Ao Ordinria ajuizada contra o INSS objetivando o reconhecimento da inconstituciona lidade da Contribuio Previdenciria incidente sobre a remunerao paga aos autnomos contratados e administradores recolhida no exerccio de 1996, cumulada com pedido de restituio dos valores recolhidos indevidamente. Aps a anlise do referido pedido, houve por bem o MM. Juzo a quo reconhecer a inconstitucionalidade da aludida Contribuio, porm julgou improcedente o pedido de restituio, por entender que a Apelante no comprovou que no repassou para o preo de seus produtos o custo da aludida contribuio, conforme determina o artigo 89 da Lei n. 8.212/91, com a redao dada pela Lei n. 9.032/95. Porm, apesar das razes utilizadas pelo MM. Juiz a quo , no poderia a Apelante aceit-las sem insurgir-se contra elas. 2. A fundamentao adotada pelo Magistrado de primeiro grau deu-se no sentido da ausncia de comprovao do no-repasse para o preo de seus produtos do encargo tributrio concernente s aludidas contribuies; somente com tal comprovao que estaria configurado o direito da Apelante restituio dos valores recolhidos no exerccio de 1996. autos da anexa guia compro batria do

Ora, Excelncias, se tal entendimento tivesse embasamento, certo que poucos tributos seriam passveis de restituio, visto que na maioria h transferncia do encargo financeiro, sendo este impossvel de ser calculado. Ento, resta definir quais os tributos que, por sua natureza, podem ser transferidos ao custo do bem ou servio oferecido sociedade, bem como se h em nosso ordenamento jurdico critrios para referida transferncia. HUGO DE BRITO MACHADO, em parecer contido no Caderno de Pesquisas Tributrias , n. 8, manifesta o seguinte entendimento: "... Na verdade, a transferncia a que se reporta o art. 166 do CTN h de ser somente aquela autorizada pela norma jurdica . Respondemos, pois, segunda questo afirmando que h critrio jurdico para identificar os tributos que comportam, por sua natureza, a transferncia do respectivo encargo financeiro. Esse critrio encontrado na anlise do fato gerador do tributo. Ter-se- que o tributo comporta transferncia do respectivo encargo financeiro, se dessa anlise se verificar que: a) o fato gerador do tributo envolve duas ou mais pessoas determinadas; e b) a norma autoriza expressamente que o contribuinte, por ela indicado, transfira para outra das pessoas envolvidas o encargo financeiro respectivo. No se pode desconhecer a relevncia jurdica da distino entre a repercusso que se opera em face de autorizao legal, daquela outra na qual se verifica a repercusso simplesmente como decorrncia de circunstncias econmicas. Para evidenciar a relevncia jurdica dessa distino basta o fato de que o preo do produto, fixado em um contrato de compra e venda, pode ser acrescido do tributo se a repercusso for autorizada por lei. O comprador no poder recusar o acrscimo. Se, todavia, a repercusso no estiver autorizada por lei, o comprador no estar obrigado ao acrscimo " (grifado) (Ed. Resenha Tributria, 1983, p. 246) . J o ilustre advogado e renomado tributarista paulista RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA refere-se ao tema da seguinte forma: "Duas grandes imperfeies decorrem da redao dada a esse pargrafo pela Lei n. 9.032: ele se afasta do art. 166 do CTN, e ele acaba por impedir a restituio ou a compensao em todo e qualquer caso de recolhimento indevido de contribuies devidas pelas empresas e arrecadadas pelo INSS . Com efeito, o art. 166 do CTN trata da restituio dos tributos cuja natureza comporte a transferncia do respectivo encargo financeiro a terceiros, ao passo que o pargrafo 1 do art. 89 refere-se a contribuies que, por sua natureza, tenham sido transferidas ao custo de bens ou servios. Ora, segundo o art. 166, a legitimidade para repetir uma contribuio que a pessoa jurdica paga com seus prprios recursos financeiros dela prpria , o que j no ocorre com as contribuies descontadas de seus empregados, porque a natureza destas faz com que o respectivo nus financeiro seja do empregado. Todavia, pela redao do pargrafo 1 do art. 89, a pessoa jurdica estaria inibida no s de compensar, mas at de pedir a restituio de quaisquer contribuies arrecadadas pelo INSS, sejam as pagas com recursos prprios, sejam as descontadas de empregados, porque todas elas

necessariamente vo para o custo dos bens ou servios, as primeiras diretamente, e as segundas indiretamente por integrarem os custos com os salrios das quais elas so descontadas. Talvez, numa interpretao meramente literal, pudessem escapar restrio as contribuies comprovadamente no imputadas aos custos, mas sim, debitadas a despesas gerais. Contudo, tal distino levaria a outra imperfeio, de distinguir contribuies rigorosamente idnticas apenas pelo fato, refletido contabilmente, de que transitam ou no pelos custos, quando, de qualquer forma, todas elas interferem na formao dos preos dos bens ou servios. Na verdade, o que o pargrafo 1 aparenta querer alcanar so as contribuies cujos valores sejam transferidos para os preos dos bens ou servios oferecidos sociedade, sob o falso pressuposto de que a sociedade que teria suportado o nus financeiro dessas contribuies . O grave na disposio legal a conseqncia que gera: nenhuma contribuio para a seguridade social arrecadada pelo INSS pode ser objeto de restituio ou de compensao, porque todas elas integram os custos suportados pela sociedade, j que nenhuma empresa suporta ela prpria os seus encargos tributrios, assim como todos os demais custos e despesas em que incorre, sem repass-los para seus preos. Realmente, se no integrar todas as suas despesas e todos os seus custos na formao dos preos das utilidades que fornece, para serem pagos pelos adquirentes dessas utilidades, a pessoa jurdica necessariamente ter que debit-los ao seu prprio capital, no havendo outra via para suportar esses encargos. Entretanto, se assim fizer, a empresa acabar por esgotar seu capital, indo falncia ou exigindo a contnua e interminvel reposio do capital por seus scios, os quais ento iro at a insolvncia, tudo isto contrariando a vocao natural da empresa para o lucro, que sua razo social de existir, ademais baseada na garantia constitucional do desenvolvimento da livre iniciativa. Tanto assim que a nica forma de evitar a conseqncia do estado falimentar seria parar a atividade empresarial. ................................................................................................... de toda evidncia, portanto, a inadequabilidade lgica do pargrafo 1 do art. 89 da Lei n. 8.212, redigido pela Lei n. 9.032, alm de sua absoluta invalidade jurdica, no somente por contrariar o que dispe o art. 166 do CTN, mas especialmente por contrariar tambm o art. 165, j que impe obstculo a toda e qualquer restituio " (grifado) ( Contribuies Sociais Questes Prticas , Editora Dialtica, 1995, p. 69/71) . Inegvel concluir, pois, que o fenmeno da repercusso somente se aplica aos tributos que, POR SUA NATUREZA, adotem essa sistemtica, casos do ICMS e do IPI. Dvidas no h, portanto, de que a Contribuio Previden ciria incidente sobre a remunerao paga aos autnomos e aos admi nistradores no uma contribuio cujo encargo possa ser repas sado a terceiros, uma vez que no se trata de tributo incidente sobre operaes, nas quais h a necessidade de dois sujeitos envolvidos no mesmo fato imponvel do aludido tributo. Esse entendimento se torna cristalino nas lies do Mestre MARCO AURLIO GRECO, que assim nos ensina:

"Comportam transferncia: 1.1- tributos cujo fato gerador envolva uma dualidade de sujeitos; ou seja, o fato gerador uma operao, e 1.2 - cujo contribuinte pessoa que impulsiona o ciclo econmico, podendo transferir o encargo para outro partcipe do mesmo fato gerador. 2. Se a Constituio Federal, ao discriminar as competncias tributrias, atribui a uma pessoa poltica a aptido para tributar evento que no envolva uma dualidade de sujeitos determinados que figurem nos plos de uma relao jurdica certa, da anlise do prprio Texto Maior pode-se concluir a impossibilidade jurdica da transferncia do encargo. ................................................................................................... Se a Constituio contempla uma 'operao', caber ento analisar o CTN e a legislao ordinria para, identificando o contribuinte assim qualificado pelo ordenamento, concluir se o tributo pode ou no comportar transferncia do encargo. 3. No comportam transferncia: 3.1 - os tributos cujo fato gerador no uma operao, vale dizer, no engloba uma dualidade de sujeitos; ou 3.2 - aqueles que, apesar de terem por fato gerador uma operao envolvendo uma dualidade de sujeitos, indicam como contribuinte de direito pessoa que seja a ltima da seqncia de operaes sujeitas ao tributo. Neste caso quem suportou o encargo no ter para quem transferi-lo, pois no participar de outro fato gerador do mesmo tributo, desta vez na posio de impulsionador da etapa seguinte do mesmo ciclo econmico indicado pela Constituio para fins de incidncia tributria" ( Caderno de Pesquisas Tributrias , v. 8, Ed. Resenha Tributria, p. 286/287) . Resta claro, ento, que a disposio constante no artigo 89 da Lei n. 8.212/91 acaba por violar expressamente o disposto nos artigos 165 e 166 do Cdigo Tributrio Nacional, uma vez que as Contribuies Previdencirias, por sua prpria natureza, no comportam a transferncia do encargo, portanto o legislador ordinrio est a inviabilizar toda e qualquer restituio do montante pago indevidamente sem qualquer critrio jurdico. E mais, o entendimento acima exposto nos leva a concluir que a disposio constante no artigo 89 da Lei n. 8.212/91 afronta o Texto Constitucional, pois impedir toda e qualquer restituio de valores pagos indevidamente a ttulo de Contribuio Social incidente sobre a remunerao paga aos autnomos e administradores, por intermdio de uma exigncia que no encontra amparo em nosso ordenamento jurdico, violar o princpio da segurana jurdica, o qual impede o enriquecimento ilcito por parte da Administrao Pblica, bem como o princpio da probidade administrativa, a qual requer uma Administrao honesta e sujeita legalidade. 3. O entendimento doutrinrio acima exposto vem sendo acolhi do pelo Poder Judicirio, como demonstram os julgados abaixo: "TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA DE AUT NOMOS E EMPRESRIOS (ART. 3, I, DA LEI N. 7.787/89). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. REPETIO DE INDBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO NO CONHECIDO. I As Contribuies Sociais incidentes sobre a remunerao de

autnomos e administradores foram declaradas inconstitucionais pelo STF (RE n. 166.772-9/RS, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJU de 20/05/94; e ADIN n. 1.102-2/DF Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJU de 17/11/95, respectivamente). II - O tributo em comento, por sua natureza, no comporta transferncia do encargo financeiro. Cabvel, portanto, a restituio dos valores indevidamente pagos, sem os limites do art. 166 do CTN e da Smula n. 564/STF. III - A prescrio do direito de pleitear a restituio, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, se d aps expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologao tcita. IV - Recurso no conhecido" (STJ, 2 Turma, REsp n. 121.135, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 27.04.98) (grifado). "CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. CONTRIBUIO SEGURIDADE SOCIAL. LEI 7.787, DE 1989. LEI 8.212, COMPENSAO DE TRIBUTOS. LEI N. 8.383, DE 1991. ................................................................................................... III - A exigncia do INSS de que o contribuinte deve, para ter direito compensao, comprovar que no transferiu a contribuio ao custo do bem ou dos servios ofertados, absurda. No se trata de encargo que, por sua natureza, possa ser transferido a terceiro . O empregador contribuinte, no caso, de fato e de direito" (grifado) (TRF 1 Regio, 3 Turma, AC n. 1997.01.00.005567-8/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU de 15.08.97). "TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAO DE ADMINISTRADORES (ART. 3, I, DA LEI N. 7.787/89). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. REPETIO DO IND BITO. RECURSO NO CONHECIDO. ................................................................................................... II - O tributo em tela, por sua natureza, no comporta transferncia do encargo financeiro. Cabvel, dessa forma, a restituio dos valores pagos indevidamente sem os limites do art. 166 do CTN e da Smula n. 546/STF. Precedente: Resp n. 96.874/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 25/11/97" (STJ, 2 Turma, REsp n. 111.469, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 14.04.97) . Por todo o exposto, espera a Apelante seja o presente recurso conhecido e provido a fim de reformar a deciso recorrida, reconhecendo-se o direito da Apelante restituio dos valores recolhidos indevidamente, tal como pedido na inicial, medida essa da mais certa JUSTIA! Data Assinatura do Advogado PARA A DE 1991.