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Cristina Maria Mesquita da Costa

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A Legalizao

Medida de Tutela e Reposio da Legalidade Urbanstica

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no


mbito do 2Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre) na rea
de especializao em Cincias Jurdico-Polticas, meno em Direito do
Ordenamento, Urbanismo e Ambiente, sob a orientao do Senhor Professor Doutor
Fernando Alves Correia.

Coimbra, 2016
FACULDADE DE DIREITO

UNIVERSIDADE DE COIMBRA

A Legalizao
Medida de Tutela e Reposio da Legalidade Urbanstica

Cristina Maria Mesquita da Costa

Dissertao realizada no mbito do Mestrado em

Cincias Jurdico-Polticas/Direito do Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente,

sob orientao do Exmo. Professor Doutor Fernando Alves Correia

Coimbra, junho 2016


Ningum escapa ao sonho de voar, de ultrapassar

os limites do espao onde nasceu, de ver novos lugares

e novas gentes. Mas saber ver em cada coisa, em cada

pessoa, aquele algo que a define como especial, um

objecto singular, um amigo fundamental. Navegar

preciso, reconhecer o valor das coisas e das pessoas,

mais preciso ainda!

Antoine de Saint-Exupry

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Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas/Direito do Cristina Maria Mesquita da Costa
Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
AGRADECIMENTOS

Esta Dissertao no representa apenas o resultado de extensas horas de estudo, reflexo e


trabalho durante as diversas etapas que a constituem. igualmente o culminar de um objetivo
acadmico a que me propus e que no seria possvel sem a ajuda de um nmero considervel
de pessoas.

Em primeiro lugar, um agradecimento especial ao meu orientador, Professor Doutor Fernando


Alves Correia, pelo apoio, a disponibilidade manifestada e a confiana depositada,
contriburam, decisivamente, para que este trabalho tenha chegado a bom termo. Agradeo,
ainda, o apoio e os incentivos ao longo de todo o Mestrado.

Aos meus pais, que sempre primaram pela minha educao, tendo-me oferecido sempre a
oportunidade de estudar (a sua maior herana).

Ao meu marido, ouvinte atento de algumas dvidas, inquietaes, desnimos e sucessos, pelo
apoio, pela confiana e pela valorizao sempre to entusiasmante do meu trabalho, dando-me,
desta forma, coragem para ultrapassar as dificuldades.

Ao meu filho, pela ternura e alegria sempre manifestada apesar da falta de ateno e ausncia.
Espero que o entusiasmo, seriedade e empenho que dedico ao trabalho lhe possa servir de
estmulo para fazer sempre mais e melhor.

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pelo crescimento intelectual e pessoal.

Estou ainda em dvida para com muitas pessoas pela sua ajuda, apoio e pacincia. E por isso
que quero dedicar esta Dissertao a todos aqueles que, sem reservas, partilharam comigo os
seus conhecimentos.

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Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas/Direito do Cristina Maria Mesquita da Costa
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RESUMO

Intitulada A Legalizao: Medida de Tutela e Reposio da Legalidade Urbanstica, esta


Dissertao visa analisar a figura da legalizao e da legalizao coerciva, enquanto medidas
de tutela e reposio da legalidade urbanstica, consagradas com a alterao ao Regime
Jurdico da Urbanizao e Edificao (RJUE), introduzida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 9
de setembro, analisando a sua suficincia para dar resposta s operaes urbansticas ilegais
existentes.

Concluiu-se pela insuficincia das citadas figuras como resposta para grande parte das
construes ilegais existentes.

Palavras-chave: operaes urbansticas ilegais, medidas de tutela e reposio da legalidade


urbanstica, legalizao, legalizao coerciva.

ABSTRACT

This Dissertation aims to analyze the figure of the legalization and the coercive legalizations,
while protection measures and restoration of urbanistic legality, consecrated with the
amendment to Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao (RJUE), introduced by
Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro, analyzing its adequacy to deal with the existing
illegal urbanistics operations.

We concluded by the failure of the figures mentioned in response to most of the existing
illegal constructions.

Key-words: illegal urbanistic operations, protection measures and restoration of urbanistics


legality, legalization, coercive legalizations.

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MOTIVAO

A deciso sobre a escolha deste tema no teve nada de aleatrio, mas sim o facto de,
diariamente, conviver com esta realidade, e ir constatando a existncia de uma srie de
construes ilegais, algumas delas passveis de legalizao, mas cujos procedimentos, por
vrias razes, no so desencadeados, e outras porque no so passveis de legalizao, no
restando outra soluo que no seja lanar mo da medida de tutela da legalidade urbanstica
mais gravosa para o particular, a demolio.

A anlise prtica que a alterao ao RJUE introduzida pelo Decreto-Lei n 136/2014, de 9 de


setembro e a consagrao da figura da legalizao e da legalizao coerciva veio trazer aos
municpios, principalmente gesto urbanstica e os procedimentos adotados na sequncia da
mesma, principalmente a nvel regulamentar.

Com o presente trabalho, pretende-se fazer uma breve anlise das medidas de tutela da
legalidade urbansticas em vigor no nosso ordenamento jurdico, fazendo uma anlise das
alteraes introduzidas nesta matria com a alterao ao RJUE introduzida pelo Decreto-Lei
n 136/2014. Dentro destas alteraes e com mais pormenor, vamos abordar a figura da
legalizao e a legalizao coerciva, sendo objetivo final concluir se as mesmas se mostram
suficientes para dar resposta s operaes urbansticas ilegais com que nos deparamos
diariamente.

Vamos, tambm, analisar se estas figuras poderiam ter ido mais alm, principalmente no que
se refere ao seu mbito de aplicao e, perante a insuficincia destas, que medidas podem os
Municpios adotar para fazer frente s construes e utilizaes ilegais que possuem nos
seus territrios.

Foram assim, acima de tudo, motivos profissionais que levaram escolha deste tema.

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ORGANIZAO SISTEMTICA

A presente Dissertao desenvolvida, sistematizada e apresentada em oito Captulos,


subdivididos em vrias partes, melhor descritas no ndice. Os Captulos esto identificados
atravs de numerao romana e as partes apresentadas atravs de numerao ordinal.

O Captulo I intitulado Evoluo histrica do Direito do Urbanismo, no qual feita uma


breve exposio sobre a evoluo do direito do urbanismo ao longo dos anos, na Europa e, em
particular, em Portugal.

O Captulo II tem como objetivo fazer uma breve caracterizao do ilcito urbanstico e das
construes ilegais no ordenamento jurdico Espanhol, Francs e Italiano, principalmente
forma como so tratadas as construes ilegais nesses pases.

O Captulo III - tem como objetivo principal identificar as Medidas de tutela e reposio da
legalidade urbanstica, sendo aqui feita referncia s figuras previstas no RJUE, com especial
enfoque na figura da legalizao.

O Captulo IV - tem como objetivo fazer uma anlise mais pormenorizada da figura da
legalizao, concretizando as situaes reais a que a mesma poder ser aplicada.

O Captulo V - trata o regime jurdico da legalizao, onde so abordadas matrias como a


tramitao do procedimento de legalizao e as opes a adotar quando a legalizao falha ou
quando a mesma no passvel de aplicao ao caso concreto.

O Captulo VI - trata da figura da legalizao coerciva, a sua tramitao e o papel que os


municpios tm na concretizao e aplicao prtica desta figura e ser analisada a suficincia
ou no da mesma para dar resposta aos casos de operaes urbansticas ilegais.

O Captulo VII - faz uma pequena abordagem a regimes especiais de legalizao e dispensa de
cumprimento de normas, mais precisamente, o Regime Jurdico da Reabilitao Urbana, o
Regime Excecional de Reabilitao Urbana RERU e o Regime Extraordinrio de
Regularizao de Indstrias, Exploraes Pecurias e Outras Atividades RERAE.

O Captulo VIII - dedicado concluso.

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

RJUE Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao

RMUE Regulamento Municipal de Urbanizao e Edificao

CRMVR Cdigo Regulamentar Municpio de Vila Real

RERU Regime Excecional de Reabilitao Urbana

RERAE Regime Excecional de Legalizao de Indstrias, Instalaes Pecurias e Outras


Atividades

RJIGT Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial

PNPOT Plano Nacional da Poltica de Ordenamento do Territrio

RJACSR Regime Jurdico das Atividades de Comrcio, Servios e Restaurao

RLZ Regime Jurdico Licenciamento Zero

RJRU Regime Jurdico da Reabilitao Urbana

RGEU Regime Geral das Edificaes Urbanas

PMOT Plano Municipal de Ordenamento do Territrio

PIOT Plano Intermunicipal de Ordenamento do Territrio

CPA Cdigo do Procedimento Administrativo

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

TCAN Tribunal Central Administrativo do Norte

TCAS Tribunal Central Administrativo do Sul

STA Supremo Tribunal Administrativo

SC Sculo

AC. Acrdo

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PROC. Processo

Cf. Conforme

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Pp - Pginas

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NDICE

Agradecimentos 4

Resumo 5

Motivao 6

Organizao sistemtica 7

Abreviaturas e Siglas 8

Introduo 13

CAPTULO I DIREITO DO URBANISMO BREVE INTRODUO HISTRICA

1.1 Evoluo histrica do Direito do Urbanismo 14

1.2 Evoluo histrica do Direito do Urbanismo em Portugal 17

CAPTULO II - O ILCITO URBANSTICO E A CONSTRUO ILEGAL


DIREITO COMPARADO

2.1- O ilcito urbanstico e a construo ilegal no ordenamento jurdico espanhol, francs


e italiano 19

2.2 Espanha 19

2.3 Frana 23

2.4 Itlia 25

CAPTULO III MEDIDAS DE TUTELA E REPOSIO DA LEGALIDADE


URBANSTICA

3.1- Medidas de tutela da legalidade urbanstica 29

3.2 A origem da figura da legalizao 30

3.2.1 Os atos de controlo prvio da atividade dos particulares 32

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3.3 mbito de aplicao da legalizao 36

3.3.1 Garantia do existente 37

3.4 Que situaes consubstanciam uma ilegalidade urbanstica 41

CAPTULO IV A LEGALIZAO COMO MEDIDA DE RESTAURAO DA


LEGALIDADE URBANSTICA 43

4.1 Enquadramento 44

4.2 A ordem de demolio natureza e limites 47

4.3 - Influncia do decurso do tempo na deciso sobre a demolio 50

4.4 A ponderao da suscetibilidade de legalizao 52

CAPTULO V REGIME JURDICO DA LEGALIZAO 55

5.1 Tramitao 59

5.2 Quando a legalizao falha 62

5.3 Quando no possvel lanar mo da legalizao 64

CAPTULO VI AS LEGALIZAES COERCIVAS 67

6.1 O papel dos municpios perante a legalizao coerciva 69

6.2 Da insuficincia da legalizao coerciva 73

CAPTULO VII REGIMES ESPECIAIS DE LEGALIZAO E DISPENSA DE


CUMPRIMENTO DE NORMAS

7.1 Regime da Reabilitao Urbana 75

7.2 Regime Excecional de Reabilitao Urbana O RERU 77

7.2.1 mbito de aplicao 78

7.2.2 Normas que o RERU dispensa de serem cumpridas 79

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7.3 Regime extraordinrio de regularizao de indstrias, exploraes pecurias e outras
atividades - RERAE 80

7.3.1 mbito de aplicao do RERAE 81

7.3.2 Pressupostos para aplicao do RERAE 82

7.3.3 Instruo destes pedidos 82

7.3.4 Do reconhecimento do interesse pblico 84

7.3.5 Diligncias necessrias para a alterao do plano municipal de ordenamento do


territrio ou do plano especial 85

CAPTULO VIII CONCLUSO 87

BIBLIOGRAFIA 88

JURISPRUDNCIA 93

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INTRODUO

Com a publicao e entrada em vigor do Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro, que


procedeu a mais uma alterao ao RJUE, consagrou-se, pela primeira vez, a figura da
legalizao como uma das medidas de tutela e reposio da legalidade urbanstica.

Ou seja, pela primeira vez, o legislador reconhece e cria uma figura prpria a aplicar s
construes que se encontram concludas, ou j iniciadas, sem que tenha sido obtido o
competente ttulo, deixando, assim, os municpios de ter de lanar mo, nestes casos, das
figuras prprias do controlo prvio, com as dificuldades da resultantes.

Esta recente alterao consagrou, tambm, a figura da legalizao coerciva, no sentido de pr


fim ao impasse que ocorre quando a administrao se encontra perante uma construo ilegal,
mas que passvel de legalizao, contudo, o seu promotor no desencadeia o respetivo
processo de legalizao.

Vamos ver ainda at onde foi o legislador na regulamentao desta figura da legalizao no
RJUE e at onde poderia ter ido, aproveitando para fazer uma breve referncia a regimes
especficos que tambm consagram a figura da legalizao e dispensa do cumprimento de
normas.

Ao longo deste trabalho vamos fazendo referncia proposta do Cdigo Regulamentar do


Municpio de Vila Real que, data da elaborao deste trabalho, ainda no se encontra em
vigor, tendo, contudo, terminado j o perodo de discusso pblica do mesmo, principalmente,
forma como este tratou a figura da legalizao.

Comeamos, fazendo uma breve referncia evoluo histrica do Direito do Urbanismo e


forma como tratado o ilcito urbanstico em Espanha, Frana e Itlia.

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CAPTULO I DIREITO DO URBANISMO BREVE INTRODUO HISTRICA

1.1 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DO URBANISMO1

Os primrdios do Direito do Urbanismo da atualidade j estavam presentes em determinados


institutos do Direito Romano, existindo j nesse perodo vrias normas jurdicas cujo objetivo
era a tutela de interesses pblicos relacionados com o urbanismo.

Das regras jurdicas urbansticas dos romanos faziam parte, essencialmente, regras
relacionadas com a segurana das edificaes, no s segurana para quem nelas habitava,
mas tambm segurana para a populao em geral, constatando-se ainda a existncia de regras
relacionadas com a esttica e salubridade das edificaes, contendo tambm normas
relacionadas com o ordenamento do conjunto urbano, normas estas que ainda hoje tm
aplicao prtica, nomeadamente, no que diz respeito expropriao por utilidade pblica,
proibio de ocupao da via pblica, bem como, a obrigao de demolio das casas em
runa.

Na Idade Mdia, o ordenamento jurdico do urbanismo tem como caracterstica principal o


facto de as normas jurdicas urbansticas terem uma natureza essencialmente municipal,
normas essas que versavam sobre a polcia econmica da cidade, como sejam, o
abastecimento pblico, polcia de pesos e medidas, fixao de preos, etc.

Alguns institutos jurdicos do urbanismo da atualidade j tinham aplicao nas cidades


medievais, mais concretamente, a autorizao de construo, a expropriao por utilidade
pblica e, por fim, os planos, que tinham como principal funo o desenvolvimento das
cidades.

O direito do urbanismo no perodo do Renascimento teve um papel diminuto, sendo que a


principal caracterstica em termos urbansticos neste perodo foi, essencialmente, tentar
delinear, em termos tericos, o que seria a cidade ideal. Assim, a atividade urbanstica do
sculo XVI consistiu, principalmente, em alteraes no interior das cidades.

1
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual do Direito do Urbanismo, Volume I, 4. edio, pp. 181 a 204.

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Com a chegada do Estado de Polcia no final do sculo XVII, incio do sculo XVIII, assiste-
se a um aumento quantitativo de normas jurdicas urbansticas, contribuindo com alguns
institutos que ainda hoje tm aplicao prtica, principalmente, a aplicao do direito do
urbanismo atravs da lei a todo o territrio de um pas, os planos de alinhamento, os
regulamentos de polcia urbana, cuja maioria tinha origem nos municpios, tendo como funo
estabelecer regras de segurana, salubridade e esttica das construes e, por fim, a forte
utilizao da expropriao por utilidade pblica para a concretizao de obras pblicas.

Com a chegada do Estado Liberal, assiste-se a algumas alteraes ao direito do urbanismo,


verificando-se a libertao da propriedade privada, bem como a diminuio da interveno da
administrao pblica no ordenamento jurdico do urbanismo, devido ao princpio da
liberdade de construo. Outra alterao est relacionada com o facto de os regulamentos de
polcia estarem agora submetidos ao princpio da legalidade, contribuindo para um aumento de
atribuies aos municpios que tradicionalmente no lhes pertenciam.

Assiste-se, neste perodo, tambm a um reforo das atribuies municipais no campo do


urbanismo e crescente preocupao com a planificao urbana.

Por fim, de referir o direito do urbanismo no Estado de Direito Social, tendo esta conceo de
Estado acarretado inmeras alteraes no que diz respeito ao ordenamento jurdico urbanstico.
Segundo FERNANDO ALVES CORREIA, neste perodo da histria, as alteraes surgidas
no mbito do direito do urbanismo podem dividir-se em duas fases: uma fase do ps 2.
Guerra Mundial, denominada fase do Direito do Urbanismo de exploso urbana, que se
desenrola at dcada de 70 do sculo XX, e uma segunda fase, que tem incio nessa dcada e
vem at atualidade.

Nessa primeira fase, com as devastaes causadas pela guerra e as carncias habitacionais
ocasionadas pela acelerao do crescimento da populao das cidades, sobressai o papel mais
ativo da administrao pblica no domnio do urbanismo, atravs da construo de
infraestruturas fundamentais, como vias de comunicao, redes de abastecimento de gua e
saneamentos bsicos. Assiste-se, tambm, expropriao de enormes reas com a finalidade
de estabelecer uma bolsa de solos, com o intuito de, posteriormente, serem urbanizados e

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vendidos a preos acessveis, para que neles a populao pudesse construir habitao prpria.
Por sua vez, estabelece-se aquilo que se pode designar por urbanismo de concertao, ou
seja, denota-se uma maior colaborao entre o Estado e as autarquias locais, bem como
aparecem vrias formas de participao entre os particulares e a administrao. Ainda no
Estado de Direito Social, assiste-se a um alargamento de mbito territorial no que diz respeito
ao direito do urbanismo, comea a manifestar-se, nos grandes centros urbanos, uma
necessidade de planificao de mbito supramunicipal, contribuindo, assim, para os
primrdios de uma planificao de mbito supralocal. Outra caracterstica importante,
relacionada com o direito do urbanismo no Estado de Direito Social, prende-se com o direito
de propriedade, porquanto passam a existir limites, impostos por lei, ao direito de propriedade,
contribuindo, desta forma, para uma superao do direito de propriedade absoluto, ficando o
direito de propriedade do solo dependente da lei e dos planos urbansticos. Em suma, passa-se
de um urbanismo de polcia e regulamentao para um urbanismo ativo ou operacional,
lanando-se os fundamentos de um ordenamento jurdico dos solos urbanos como forma de
conter a especulao imobiliria.

A segunda fase corresponde ao incio da dcada de 70 do sculo passado at aos dias de hoje,
assistindo-se, assim, a mais uma transformao no direito do urbanismo, uma transformao
em termos quantitativos e qualitativos. Em termos quantitativos, pelo facto, de a partir da
dcada de 70, se assistir a uma diminuio do fenmeno da expanso urbana, cujo intuito era o
maior nmero de construo de habitaes e de edifcios pblicos. Pretende-se, agora, tentar
travar o crescimento das cidades atravs da urbanizao desenfreada de terrenos, dando lugar
renovao e reabilitao urbana. Deste modo, assiste-se, em sentido oposto, a uma
transformao em termos qualitativos, procurando melhorar-se o espao urbano j existente,
atraindo de novo as pessoas aos centros das cidades, iniciando-se, por outro lado, uma maior
preocupao em termos ambientais, paisagsticos e arqueolgicos. Esta fase do urbanismo
denomina-se como um urbanismo de segurana e proteo.

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1.2. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DO URBANISMO EM PORTUGAL2

Em Portugal, a evoluo do Direito do Urbanismo desenvolveu-se, ao longo dos sculos, do


mesmo modo que nos restantes pases europeus. Todavia, pode afirmar-se que foi apenas no
Sc. XX, aps a 2 Guerra Mundial e devido ao fenmeno do aumento da urbanizao, que
comearam a ser criados os principais princpios e normas jurdicas para a resoluo de
problemas jurdico-urbansticos. No entanto, alguns traos caractersticos do direito do
urbanismo portugus da atualidade j se faziam sentir na Idade Mdia. Assim, j nesta poca
histrica, grande parte da regulamentao da construo e do urbanismo era atribuda aos
municpios. A evoluo do direito do urbanismo portugus no Sc. XX e incios do Sc. XXI
prende-se, essencialmente, com a evoluo da conceo do plano urbanstico, deixando-se de
ter apenas uma conceo de plano urbanstico limitado a uma determinada rea, passando-se
para uma ideia de planos urbansticos que englobem a ocupao, uso e transformao do solo,
envolvendo reas territoriais mais amplas e todo o espao municipal. Por sua vez, assiste-se,
ainda, a um aumento das atribuies dos municpios no mbito do urbanismo, sendo-lhe
atribudas novas tarefas, nomeadamente, a elaborao e aprovao de planos urbansticos de
mbito municipal. Ainda no Sc. XX, foi aprovada legislao geral sobre vrios setores no
mbito do urbanismo, logrando principal destaque o Regime Jurdico de Urbanizao e
Edificao (RJUE), o Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial (RJIGT), bem
como o Cdigo das Expropriaes. Para alm dos municpios, o prprio Estado ampliou a sua
intervenincia na atividade urbanstica, concretizando, por exemplo, as bases gerais da poltica
do ordenamento do territrio e desenvolvimento urbano, e, ainda, a elaborao do programa
nacional da poltica do ordenamento do territrio (PNPOT), prestando apoio e acompanhando
a atividade de planificao urbanstica dos municpios. Tal como nos restantes pases europeus,
verifica-se em Portugal que o urbanismo quantitativo, vocacionado para o aumento das
edificaes e construes de novos equipamentos pblicos, tem vindo a ceder lugar a um
urbanismo qualitativo, preocupado em aproveitar o edificado j existente, atravs de
programas de reabilitao e reaproveitamento. Por fim, verifica-se uma maior interveno dos

2
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo Volume I, 4. edio, pp. 205 a 213.

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particulares nas atividades urbansticas, bem como, o aparecimento de novas entidades
supramunicipais a intervir em matrias do ordenamento do territrio e do urbanismo. Em suma,
estamos perante um direito do urbanismo com um papel mais interventivo, dinmico e ativo,
que chama cada vez mais os particulares a colaborar na aplicao e desenvolvimento deste.

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CAPTULO II O ILCITO URBANSTICO E A CONSTRUO ILEGAL
DIREITO COMPARADO

2.1 O ILCITO URBANSTICO E A CONSTRUO ILEGAL NO


ORDENAMENTO JURDICO ESPANHOL, FRANCS E ITALIANO
Na segunda metade do Sc. XX, alguns pases, preocupados com o correto ordenamento dos
seus territrios, criaram regras para o urbanismo, fazendo surgir as primeiras legislaes
urbansticas das cidades modernas: em Espanha, a Lei de Rgimen del Suelo y Ordenacin
Urbana (de 1956, modificada em 1975, 1992, 1998, 2007 e o Real Decreto Legislativo 7/2015,
de 30 de outubro, que aprovou o texto refundido da Ley de Suelo y Rehabilitacin Urbana);
em Itlia, a Legge Urbanstica (de 1942, modificada em 1967, 1968, 1977,1985, 1989 e 1992);
em Frana, o Code de LUrbanisme (de 1954, modificado em 1973, sendo a ltima
modificao de 30 de abril de 2016).

Comum a todas estas leis e a todas as estruturas urbansticas a sua organizao atravs de
planos, planos de diversa natureza e hierarquia, e, tambm, a crescente preocupao com as
construes ilegais e o modo de prevenir e tratar as mesmas.

2.2 ESPANHA

A Constituio Espanhola reconhece, no seu artigo 33., o direito propriedade e


transmisso hereditria, submetendo-o, porm, aos limites decorrentes da respetiva funo
social, a determinar por lei e que balizam o contedo do referido direito. Assegura-se a
preservao do contedo essencial de tal direito e que a privao da propriedade dos bens e
direitos dos particulares no pode ser efetuada seno por causa de utilidade pblica ou
interesse social, mediante correspondente indemnizao, e em conformidade com o disposto
na legislao aplicvel. Por sua vez, o artigo 47. da Constituio consagra o direito a uma
habitao digna e adequada e a obrigao dos poderes pblicos de regular a utilizao do solo

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de acordo com o interesse geral em impedir a especulao, exigindo, ademais, a participao
da comunidade nas mais-valias geradas pela ao urbanstica dos entes pblicos.3

A Lei do Solo Espanhola de 1956 (modificada em 1975, 1992, 1998, 2007),4 que culminou
com a Lei do Solo de 2008 - Ley 8/2007, de 28 de maio, posteriormente consolidada com o
Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junho, acolheu, com grande amplitude a matria
urbanstica. No entanto, vrios fatores, nomeadamente a conjuntura poltica, questes
financeiras e a inrcia nesta matria por parte da administrao local, fizeram com que, at
reviso da Lei ocorrida em 1975, aquela no tivesse grande aplicabilidade. Desta reviso
destaca-se a melhoria dos meios sancionadores em benefcio da gesto urbanstica, tendo
gerado tambm uma onda legislativa, por via regulamentar5, sobre o planeamento urbanstico.

Com a Lei n. 6/1998, de 13 de abril, foi aprovada uma nova lei dos solos, que adequou a
legislao ao entendimento do Tribunal Constitucional sobre a distribuio de poderes entre o
Estado e as Comunidades Autnomas, e que procedeu a uma significativa liberalizao do
regime fundirio ao consagrar a presuno legal de que todo o solo urbanizvel. A eliso
desta presuno cabia, assim, aos municpios, que para tal tinham de justificar de forma cabal,
nos planos, e de acordo com os critrios tipificados de forma exaustiva na lei (espaos
protegidos ou merecedores de proteo ambiental, solo com elevado valor agrcola, terrenos
ameaados por riscos naturais, disposies de leis especiais legislao da gua, do litoral, etc.
ou, por ltimo, a inadequao para o desenvolvimento urbano), a classificao de
determinada rea como no urbanizvel.

3
Anlise comparativa das Leis de Solos de Pases Europeus Estudo de enquadramento para a preparao da
Nova Lei do Solo Documento Tcnico DGOTDU8/2011, em
http://www.dgterritorio.pt/produtos_e_servicos/publicacoes/documentos_tecnicos/analise_comparativa_das_leis_
de_solos_de_paises_europeus_2/
4
Em bom rigor, em 1975 e 1992 o que sucedeu mais releva de uma reformulao dos textos legislativos objeto
das referidas leis, do que da verdadeira aprovao de uma nova lei dos solos. Nesse sentido cf. TOMS
RAMN FERNANDEZ, Le Droit de Lurbanisme en Espagne, disponvel em
http://www.gridauh.fr/fileadmin/gridauh/MEDIA/2010/travaux/urbanisme_sans_frontiere/3eccb2857f14e.pdf.
5
Com estes regulamentos, visava-se primordialmente: a) acabar com os obstculos de ordem fsica e jurdica
que a propriedade privada do solo cria realizao dos planos urbansticos, mediante o controlo administrativo
da utilizao do solo; b) distribuir equitativamente os benefcios e encargos derivados do planeamento, para
facilitar a execuo dos planos pelos particulares; c) permitir que a administrao recupere as mais-valias
geradas pela urbanizao, a favor da comunidade; d) combater a especulao dos solos FERNANDO DOS
REIS CONDESSO, Direito do Urbanismo Noes Fundamentais, Lisboa: Quid Juris Sociedade, 1999, p. 96.

20
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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
O Reino de Espanha um Estado Autonmico, ou seja, um Estado onde se assiste repartio
dos poderes executivo e legislativo entre trs nveis de governo: Estado Central (com
competncia legislativa e executiva), Comunidades Autnomas (com competncia legislativa
e executiva) e Municpios (com competncia executiva).

No que concerne ao direito do ordenamento do territrio e do urbanismo espanhol,


encontramos uma estrutura descentralizada a favor das Comunidades Autnomas. Com efeito,
as 17 Comunidades Autnomas que constituem o Reino de Espanha possuem competncias
legislativas e executivas em matria de ordenamento do territrio, de urbanismo e de habitao,
estando, para o efeito, cada uma delas, dotada de legislao prpria.

Os municpios, por sua vez, aprovam o planeamento geral municipal, mantendo a totalidade
dos aspetos urbansticos, de desenvolvimento, gesto, execuo e controlo no conjunto dos
seus poderes.

Tambm no ordenamento jurdico espanhol, um dos grandes problemas de quem tem


responsabilidades ao nvel do planeamento e da gesto urbanstica so as situaes de
construes ilegais.

Este facto, ou seja, a existncia de grande nmero de construes ilegais, era apontado por
vrias razes, entre elas o facto de a Lei do Solo de 1956 no conter normas adequadas ao
controlo destas situaes, ao contexto poltico e financeiro existente e ao mau funcionamento
das estruturas administrativas (fiscalizao). Neste momento, a maior parte das Comunidades
Autnomas possuem legislao prpria em matria de disciplina urbanstica e regras prprias
de proteo da legalidade urbanstica.

Com efeito, a reforma da Lei dos Solos, levada a cabo em 1975, estabeleceu um conjunto de
medidas tendo em vista combater as operaes urbansticas ilegais. As obras realizadas sem
licena ou em desrespeito licena emitida podem ser imediatamente suspensas pelas
autoridades municipais, intimando o infrator para, no prazo de dois meses, desencadear os
procedimentos necessrios para a obteno da licena, ou para realizao de trabalhos, por
forma a respeitar a autorizao emitida.

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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
Notificado para esse efeito, se no realizar os trabalhos no prazo estipulado, ou se os mesmos
no forem passveis de regularizao, em virtude de serem incompatveis com os planos em
vigor, a mesma entidade decide pela demolio s custas do infrator.

Nos casos em que os trabalhos acima referidos j se encontram concludos e no caso de essas
obras se conformarem com as normas materiais aplicveis (principalmente com os planos), o
municpio dispe do prazo de quatro anos para notificar o interessado a fim de solicitar a
licena respetiva, podendo proceder expropriao ou venda forada do terreno com a
edificao se a licena no for solicitada. Sendo a construo desconforme com as normas em
vigor, e no se mostrando possvel essa conformidade, ordenada a sua demolio custa dos
infratores.

Alis, para evitar possveis adiamentos ad aeternum de ordens de demolio (nos casos em
que a legalizao j no possvel), o legislador espanhol prev uma multa aplicada por todos
os meses at que seja efetuada a demolio.

Contudo, tambm aqui a doutrina e jurisprudncia no tm uma interpretao uniforme. Com


efeito, se parte da doutrina entende que decorrido o prazo, sem que o interessado solicite o
licenciamento, as obras ficam legalizadas, outra parte entende precisamente o contrrio, ou
seja, no sendo requerido o licenciamento por quem goza de legitimidade para o efeito, estas
obras continuam ilegais, sujeitas ento s medidas de reposio da legalidade previstas (a
demolio).

Assiste-se a uma outra interpretao, segundo a qual, depois de decorrido o prazo, a obra
ilegal no pode ser expropriada nem vendida forosamente. No entanto, o facto de ter
decorrido aquele perodo de tempo no torna a obra legal, ficando sim numa situao de
persistncia tolerada, mas insuscetvel de legalizao 6/7. As obras no passam a ser legais,
mas antes legalmente consentidas, como refere ALEXANDRA GONALVES.8

6
RICARDO SANTOS DEZ / JULIO CASTELAO RODRGUEZ, Derecho Urbanstico: Manual para Juristas
e Tcnicos, 3. edio, 1999, Publicaciones Abella, Madrid
7
Cf. LUCIANO PAREJO ALFONSO, La Disciplina Urbanstica, 1. edio, Iustel, 2006, p. 69.
8
Cf. ALEXANDRA GONALVES, Legalizar ou o Procedimento Administrativo de fazer de conta que se faz
de novo, Questes Atuais de Direito Local, AEDRL, 2013, p. 46

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H ainda quem entenda que, aps o decurso do prazo referido acima, no pode haver lugar
expropriao da obra ilegal, nem venda forada, nem legalizao, ficando, assim, a obra numa
situao anloga ao regime de fuera de ordenacin. Este regime integra construes no
legais no ordenamento jurdico, quer porque construdas antes da entrada em vigor de um
determinado plano que as tornou ilegais, quer por terem sido construdas ilegalmente, e assim
continuarem ao fim do prazo previsto para uma atuao por parte da administrao pblica.9

Quando esto em causa obras, levadas a cabo em desrespeito licena obtida, o presidente da
cmara pode adotar a figura da suspenso dos efeitos da licena e, por conseguinte, a
paralisao imediata das obras abrangidas por ela. Esta suspenso tem efeitos cautelares, uma
vez que a deciso definitiva sobre a legalidade ou ilegalidade da licena competncia dos
Tribunais Administrativos, que gozam do prazo de 3 meses para confirmar ou anular a licena
emitida.

2.2 FRANA

A Frana um Estado unitrio, mas descentralizado, composto por regies, departamentos e


municpios (communes). As principais competncias em matria de ordenamento do territrio
e de gesto urbanstica pertencem aos municpios, onde se incluiu, tal como em Portugal, o
controlo e fiscalizao da construo.

No Direito Constitucional Francs encontram-se um conjunto de princpios e normas que


assumem importncia fundamental no enquadramento legal do direito do solo, dos quais se
assinalam os que se afiguram apresentar relevncia na estrutura do sistema. Reconhece-se, por
um lado, na Dclaration des Droits de Lhomme et du Citoyen de 1789 (artigo XVII), a
inviolabilidade e sacralidade do direito de propriedade, porquanto ningum pode dela ser
privado, a no ser que a necessidade pblica, legalmente verificada, o exija, e sempre sob a
condio da prvia atribuio de uma justa indemnizao. Por outro lado, resulta da Carta do
Ambiente, expressamente recebida pela Constituio 10 , a consagrao do direito a um

9
Cf. RICARDO SANTOS DEZ / JULIO CASTELAO RODRGUEZ, ob. cit, p. 1001.
10 Cf. primeiro considerando do prembulo

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ambiente sadio e equilibrado, do dever pessoal de tomar parte na preservao e melhoria do
ambiente, do dever, nas condies a definir por lei, de prevenir condutas que sejam suscetveis
de causar danos ao ambiente ou, caso os mesmos j tenham ocorrido, de limitar as suas
consequncias e, por ltimo, do dever de contribuir para a reparao dos danos que tenha
causado ao ambiente, nas condies definidas por lei.11

A Lei do Urbanismo Francesa de 1943, substituda pelo Cdigo de 1954. A partir de 1983, o
Direito do Urbanismo em Frana sofreu mudanas acentuadas. O sistema de organizao
territorial caminhou da centralizao do poder para a sua municipalizao, incentivando-se
cada vez mais a participao dos cidados nas decises a tomar sobre a organizao do
territrio.

A lei de 20 de junho de 1972 adotou a soluo de separar o urbanismo da construo e da


habitao, e estabelecer um cdigo para cada uma destas matrias.

A reforma da lei do urbanismo, ocorrida em 1976, introduziu grandes inovaes no que se


refere represso das infraes urbansticas, definindo um grande conjunto de infraes
urbansticas e consagrando a possibilidade de adoo de medidas repressivas importantes.

A descentralizao do Estado Francs, ocorrida na dcada de 80, operou a transferncia de um


leque significativo de competncias do Estado central para os municpios, nomeadamente no
que se refere elaborao e aprovao dos planos de ordenamento do territrio, emisso de
licenas de construo e realizao de projetos de urbanizao (Leis de 7 de janeiro e 22 de
julho de 1983 e de 18 de julho de 1985).

Assim, o Cdigo do Urbanismo Francs, no que tipificao das infraes diz respeito,
identifica, desde logo, os casos de operaes realizadas sem que tenha sido obtido o necessrio
ttulo e sem que tenham sido desencadeados os trmites legais necessrios para que essa
operao pudesse ser realizada. Evidenciando que uma construo levada a cabo sem licena,
mesmo que cumpra as normas legais em vigor, continua a ser uma construo ilegal.

11Anlisecomparativa das Leis de Solos de Pases Europeus Estudo de enquadramento para a preparao da
Nova Lei do Solo Documento Tcnico DGOTDU8/2011, em
http://www.dgterritorio.pt/produtos_e_servicos/publicacoes/documentos_tecnicos/analise_comparativa_das_leis_
de_solos_de_paises_europeus_2/

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Prev tambm os casos em que a operao urbanstica levada a cabo ao abrigo de uma
licena ou autorizao que entretanto foi declarada nula, bem como aquelas que foram
executadas ao abrigo do ttulo respetivo, mas no cumpriram com o teor do mesmo.

Detetada uma construo ilegal, no ordenamento jurdico francs, a competncia para ordenar
a demolio, ao contrrio do que se passa no nosso ordenamento jurdico, exclusiva das
autoridades judiciais, mais precisamente, do juiz penal, uma vez que, em Frana existe um
direito penal do urbanismo.12

Com efeito, a fiscalizao municipal perante uma construo ilegal, levanta o respetivo auto
de notcia, enviando cpia ao ministrio pblico, podendo este decidir pela demolio das
obras ilegais ou pela realizao de obras de maneira a obter a sua conformidade com o
ordenamento jurdico em vigor.

Para a tomada desta deciso, pode o juiz decidir ouvir a entidade administrativa ou o
funcionrio desta que detetou a infrao.

Com efeito, pode este impor a adoo de medidas de reposio da legalidade, que podem
consistir na realizao de obras de correo ou reposio dos trabalhos de acordo com o
autorizado, ou na demolio e respetiva reposio dos terrenos no seu estado anterior.

Ou seja, em Frana, as medidas de tutela e reposio da legalidade urbanstica so, por norma,
aplicadas pelos Tribunais Penais, no sendo as entidades administrativas competentes para
estes casos.

2.3 ITLIA

O regime jurdico do solo em Itlia tem por enquadramento os diversos princpios que a
Constituio Italiana consagra em matrias conexas, designadamente, a tutela da paisagem e o
patrimnio histrico, sendo estes valores considerados essenciais. Por outro lado, tambm a
se encontra a garantia essencial a todo o Estado de Direito Democrtico de que ningum pode
12O juiz cvel tem competncia para ordenar a demolio de construes irregulares quando as mesmas causam
prejuzos a terceiros (HUBERT CHARLES, Les Grands Arrts du Droit de Lurbanisme, Dalloz, Paris, 4. edio,
1996, pg. 157).

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ser privado do seu direito de propriedade, a no ser por razes de interesse pblico, mediante
prvia e justa indemnizao. Prev-se, tambm, na Constituio Italiana, que o prprio direito
de propriedade sujeito aos limites estabelecidos na lei, com vista a garantir o cumprimento
da funo social da mesma, prevendo-se, com contedo programtico ou orientador, o acesso
de todos os cidados ao direito de propriedade.13

No direito do ordenamento do territrio e do urbanismo italiano, evidencia-se o facto de, numa


fase inicial, serem os prprios municpios que regulamentavam o uso do solo e a edificao no
seu territrio, motivados por razes de segurana, salubridade e esttica, sendo at comum a
exigncia de licena ou outro ttulo para a atividade de edificao, sobretudo tratando-se de
novas construes. Tnhamos, assim, um direito de ndole policial.

S no fim da primeira metade do sculo XX, em plena 2. Guerra Mundial, que foi aprovada
uma lei geral regulamentadora das questes do urbanismo e do ordenamento do territrio - Lei
n. 1150 de 17 de agosto de 1942 (Lei de Urbanismo), que veio regular a matria em termos
anlogos aos demais congneres europeus. Ainda hoje esta lei o diploma basilar do direito
do ordenamento do territrio e do urbanismo em Itlia, no obstante as muitas alteraes que
sofreu e a delimitao do seu mbito e objetivos, que foi sendo determinada pelas sucessivas
revises constitucionais.

Entre tais alteraes, salientam-se as aprovadas nos anos 70 [com a aprovao dos Decretos
Presidenciais n.s 8, de 15 de janeiro de 1972 e 616, de 24 de julho de 1977], mediante as
quais se transferiram importantssimas competncias do Estado para as Regies, em matria
de urbanismo e de ordenamento do territrio, dando, assim, incio a um movimento de
descentralizao e de autonomia regional, nomeadamente, autonomia legislativa.

A matria urbanstica recebeu um impulso legislativo decisivo nos anos 60. Com efeito,
depois de uma longa estagnao, assistiu-se, naqueles anos, a um debate acalorado em relao,
principalmente, ao que se refere disciplina e regime dos solos e expropriao, sendo, neste
perodo, relevante a Lei de 18 de abril de 1962, n. 167.
13Anlisecomparativa das Leis de Solos de Pases Europeus Estudo de enquadramento para a preparao da
Nova Lei do Solo Documento Tcnico DGOTDU8/2011, em
http://www.dgterritorio.pt/produtos_e_servicos/publicacoes/documentos_tecnicos/analise_comparativa_das_leis_
de_solos_de_paises_europeus_2/

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Importante referir aqui a Lei n. 47 de 28 de fevereiro de 1985, que estabeleceu uma nova
regulamentao das sanes nos casos de violao de normas urbansticas.14

No ano de 1993 existam, no territrio italiano, cerca de 232 mil casas ilegais 15 , tendo a
administrao tomado conscincia da necessidade de criar regras mais adequadas no combate
a este tipo de infraes.

Podemos distinguir, no ordenamento jurdico italiano, diferentes tipos de abusos a que


correspondem diferentes tipos de sanes, a saber, penais, administrativas, fiscais, civis e
sanes acessrias. As infraes mais graves so julgadas e punidas pela instncia penal. o
caso, por exemplo, de um loteamento ilegal, a construo sem licena ou em violao das
disposies desta.

No ordenamento jurdico italiano expressamente excluda a construo clandestina e ilegal, a


menos que j haja uma deciso favorvel da Administrao a um pedido de legalizao, ainda
que a mesma no tenha sido notificada ao particular, bem como, as construes, plantaes e
benfeitorias em geral, que hajam sido feitas aps a notificao do procedimento de
expropriao, salvaguardando-se, deste modo, a administrao de presunes de prejuzo
consideradas abusivas.

Em Itlia, a jurisprudncia maioritria defende que, passado um determinado perodo de


tempo at ser decidida a demolio de certa obra ilegal, esta demolio deve ser fundamentada
em razes de interesse pblico que determinam essa demolio, no bastando indicar a norma
violada ou a inexistncia de autorizao administrativa. Porm, ainda assim, a aplicao deste
princpio exige que o proprietrio prove a data da construo e de, data, a mesma ser
admitida pela administrao pblica, de acordo com a legislao vigente.

A tese minoritria refere o caracter permanente da infrao e que, a manuteno da construo


ilegal no faz surgir aqui qualquer direito do particular pelo simples decurso do tempo, at
porque, de outra forma, deixavam de ter qualquer fundamento as normas em vigor relativas
legalizao.

14
NICOLA ASSINI e PIERLUIGI MANTINI, Manuale di Diritto Urbanistico, Giuffr Editore
15Rapporto sullecomafia 1999 preparato dalla Legambiente e dati Cresme 1999, disponvel em:
www.legambiente.it/contenuti/dossier/rapporto-ecomafia

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Tambm neste ordenamento jurdico se nota um agravar da preocupao com a intensificao
da fiscalizao das operaes urbansticas, sendo tambm aqui punidas com a demolio as
obras levadas a cabo sem licena ou com a aquisio gratuita das mesmas.

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CAPTULO III MEDIDAS DE TUTELA E REPOSIO DA LEGALIDADE
URBANSTICA

3.1 AS MEDIDAS DE TUTELA E REPOSIO DA LEGALIDADE URBANSTICA

Com a publicao e entrada em vigor do Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro, que


procedeu alterao e republicao do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de dezembro, substitui-
se o conceito de medidas de tutela de legalidade urbanstica pelo de medidas de tutela e
reposio da legalidade urbanstica, conceito que pretende esclarecer melhor a finalidade
destas medidas que , na sua essncia, a reintegrao da ordem administrativa violada.

Estas medidas no so uma novidade, correspondendo quase na totalidade s que j se


encontravam previstas, a saber:

a) O embargo de obras ou de trabalhos de remodelao de terrenos;


b) Suspenso administrativa da eficcia de ato de controlo prvio, surgindo agora
autonomizada, podendo aplicar-se, por exemplo, quando a obra ainda no comeou a
ser executada e no se pode, por esse facto, embargar;
c) Determinao da realizao de trabalhos de correo ou alterao da operao;
d) Legalizao das operaes urbansticas;
e) Determinao da demolio total ou parcial de obras;
f) Reposio do terreno nas condies em que se encontrava antes do incio das obras ou
trabalhos;
g) Determinao da cessao da utilizao de edifcios ou suas fraes autnomas.
As duas primeiras so de carter cautelar, assumindo as restantes uma matriz definitiva,
conformadora da situao jurdica e produtora de efeitos jurdicos na esfera dos particulares e
terceiros.16

16
Para mais desenvolvimentos, CLUDIO MONTEIRO, A Fiscalizao Municipal das Operaes Urbansticas,
in estudos em homenagem ao Professor Doutor Jos Manuel Srvulo Correia, FDUL, 2010, Lisboa, p.419 a 443
e SUSANA CARVALHO FERREIRA, As Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica, in O Urbanismo, o
Ordenamento do Territrio e os Tribunais, Coordenao FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Almedina, 2010,
Coimbra, p. 477 a 550.

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A aplicao de medidas de tutela urbanstica pode surgir na sequncia das operaes de
fiscalizao, e distinguem-se das medidas punitivas de infraes porque o seu objetivo , antes,
reintegrar a legalidade, alm de terem pressupostos de aplicao e efeitos jurdicos distintos.

Tambm so identificados, de forma mais clara, os motivos que podem conduzir adoo
destas medidas e que ser sempre que as operaes:

a) Sejam realizadas sem os necessrios atos administrativos de controlo prvio;


b) Em desconformidade com os respetivos atos administrativos de controlo prvio;
c) Ao abrigo de ato administrativo de controlo prvio revogado ou declarado nulo;
d) Em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicveis;
e) Em desconformidade com as condies da comunicao prvia, como sejam,
inexistncia de ttulo, violao de normas, falta de pareceres, etc.
Em suma, estamos perante situaes em que as operaes urbansticas so realizadas
ilegalmente, ou por razes meramente formais (porque a operao no obteve, previamente
sua realizao, o ato de controlo preventivo ou no foram desencadeados os trmites
necessrios) ou por razes de ordem material (porque, para alm da ausncia de ato de
controlo preventivo, a operao no cumpre, ou no cumpriu, quando foi realizada, as normas
substanciais/materiais que lhe so aplicveis).17

No essencial, as medidas de reposio da legalidade urbanstica seguem o regime


anteriormente em vigor, sendo a grande novidade a autonomizao do procedimento de
legalizao.

3.2 A ORIGEM DA FIGURA DA LEGALIZAO

A verdade que, ao longo dos anos, principalmente a partir dos anos 80/90, muitas pessoas
foram construndo as suas habitaes sem que tivessem obtido o competente ttulo, fruto,
algumas vezes, da burocracia excessiva, outras vezes da impossibilidade do ponto de vista

17FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Mais uma Alterao ao Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao,
Almedina, 2014, p. 55.

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material, ou seja, das regras vigentes relativamente ocupao do territrio, e, claro, fruto de
uma fiscalizao pouco atenta, permissiva at, que atuava apenas na sequncia de queixas18.

A construo clandestina e a construo ilegal tm diversas origens: h casos em que as


prprias dificuldades econmicas de pessoas de modestos recursos lhes no possibilitam o
pagamento das taxas urbansticas, outras vezes, sendo os prprios tcnicos que aconselham os
seus clientes a introduzirem alteraes em obra ao projeto aprovado, o que, aliado existncia
de uma fiscalizao permissiva cria um clima propcio ilegalidade levando os cidados a
pensar que mais compensa construir de forma ilegal.

Todos estes motivos, e outros ainda, contriburam para que, ao longo dos anos, se fossem
acumulando os casos de construes ilegais, sendo a grande parte delas casas de morada de
famlia.

Com a exigncia de possurem autorizao de utilizao dos seus imveis para poderem
praticar qualquer negcio jurdico sobre o mesmo, comeou a dar entrada nos municpios uma
grande quantidade de pedidos de legalizao.

Contudo, o RJUE nunca contemplou a figura da legalizao, regulou sempre procedimentos de


controlo preventivo de operaes urbansticas, isto , situaes em que a operao primeiro
apreciada pela administrao, e s depois da emisso de um ato permissivo/ttulo que esta
operao realizada.

Pelo que, ao longo do tempo, e na ausncia de um procedimento especfico, foram estes


procedimentos de controlo prvio que foram sendo mobilizados pela administrao com a
consequncia de, na grande maioria das vezes, no se adequarem a situaes que j se
encontram concretizadas, conduzindo exigncia da apresentao de uma srie de
documentos que, atendendo situao concreta (operao que j se encontra realizada), j
nem fazia sentido a sua apresentao.

18Cf. MRIO TAVARES DA SILVA, A (I)Legalidade Urbanstica (Do Controlo Municipal ao Controlo
Judicial) breves reflexes, Direito do Urbanismo e do Ordenamento do Territrio Estudos, Volume II,
Almedina, 2012, p. 265.

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Vivendo diariamente com esta realidade, muitos Municpios foram criando regimes especiais
nos respetivos Regulamentos Municipais de Urbanizao e Edificao (RMUE) e nos prprios
PMOT.

3.2.1 - OS ATOS DE CONTROLO PRVIO DA ATIVIDADE DOS PARTICULARES

Como instrumento jurdico de execuo dos planos municipais, o controlo prvio das
operaes urbansticas um mecanismo considerado indispensvel para que seja garantido o
respeito das normas jurdicas urbansticas no momento em que tm lugar as transformaes
urbansticas do solo, sendo fundamental para garantir a harmonizao entre todos os
interesses conflituantes coenvolvidos nas aes de ocupao, uso e transformao daquele
bem19

O controlo exercido pela Administrao assume-se desta forma como uma funo de
adequao das construes urbanas s exigncias do modelo de ocupao, uso e transformao
dos solos contido nos instrumentos de planeamento do territrio.

Por sua vez, atos permissivos so, segundo FREITAS DO AMARAL, os atos administrativos
que possibilitam a algum a adoo de uma conduta ou a omisso de um comportamento que,
de outro modo, lhe estaria vedado20

Importam-nos aqui os atos permissivos de carter positivo21, onde se inserem a autorizao, a


licena, a concesso, a admisso e a subveno.

Ora, de todos os atos permissivos referidos, aqueles que maior relevncia tm na atividade dos
particulares, e no urbanismo em especial, so as licenas e as autorizaes, tendo sido dado,
nos ltimos anos, crescente importncia figura da comunicao prvia, razo pela qual
vamos fazer uma breve referncia a essas figuras.

19 FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Volume III, Almedina, 2010, p.21-22.
20
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2009, p. 256.
21
MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 1980, p. 458

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Por sua vez, atos de controlo prvio ou preventivo so atos exercidos antes do incio ou da
concluso do ato administrativo, sendo um requisito para a sua eficcia e validade.

Na doutrina fala-se em validade para exprimir a qualidade do ato administrativo que se


constitui em conformidade com as normas jurdicas fundamentais que, em funo do interesse
pblico, regulam essa atuao de autoridade, sendo, por isso, apto produo estvel de
efeitos jurdicos prprios.22

Distingue-se da eficcia do ato, uma vez que esta est relacionada com a produtividade ou
aptido do ato para produzir efeitos e tem a ver com factos ou circunstncias extrnsecas ao
mesmo. Ainda que eficcia e validade estejam intrinsecamente associadas, a verdade que
existem, por um lado, atos vlidos mas ineficazes e, por outro, atos invlidos mas eficazes (o
caso dos atos anulveis que no sendo anulados dentro do prazo legal, adquirem fora de caso
decidido).

DA AUTORIZAO:

A autorizao o ato pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de


um direito ou de uma competncia preexistente.23

Estamos, assim, perante uma situao em que o particular, sendo titular de um direito
subjetivo, a lei condiciona o exerccio desse direito emisso de uma autorizao, dada caso a
caso, pela entidade administrativa competente. Ou seja, o particular ter que se dirigir
Cmara Municipal, por exemplo, requerendo que lhe seja concedida autorizao para o
exerccio do seu direito.

A figura da autorizao aparece-nos no RJUE para as autorizaes de utilizao, mas surge-


nos, tambm, em muitos outros regimes, como o caso do RJACSR, sendo uma das formas de

22
Cf. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Validade do Acto Administrativo, Dicionrio Jurdico da
Administrao Pblica, Volume VII, p. 581ss; no mesmo sentido, JOS MANUEL SRVULO CORREIA,
Noes de Direito Administrativo, Editora Danbio, Lisboa, 1982, p. 375 ss
23
DIOGO FREITAS DO AMARAL, ob. cit. p. 257.

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instalao de algumas atividades econmicas e de prestao de servios que o RLZ tinha
deixado de fora.

DA LICENA ADMINISTRATIVA:

Para DIOGO FREITAS DO AMARAL, a licena o ato pelo qual um rgo da


Administrao atribui a algum o direito de exercer uma atividade privada que por lei
relativamente proibida.24

De modo idntico, MARCELO CAETANO define a licena como sendo o ato administrativo
que permite a algum () o exerccio de uma atividade relativamente proibida.25

Ora, no mbito da licena, o que temos a proibio do exerccio de uma determinada


atividade, mas que a prpria lei admite que a administrao pblica possa permitir o exerccio
dessa atividade mediante, precisamente, a emisso de uma licena.

Distinguem-se, assim, as figuras referidas porque, no caso da autorizao, o particular j


titular do direito e apenas o seu exerccio est condicionado por uma autorizao. Na licena,
o particular no titular de nenhum direito face administrao.

A figura da licena administrativa aparece-nos muito associada ao RJUE, continuando a ser


ainda o regime regra de controlo de operaes urbansticas, pelo menos das que causam mais
impacto e que so mais complexas.

Com efeito, embora ao longo dos anos, e na sequncia da simplificao administrativa, muitas
operaes urbansticas tenham deixado de estar sujeitas a licena, mas antes a controlos mais
simples ou at isentas de controlo prvio, a verdade que as operaes urbansticas mais
complexas continuam sujeitas ao regime de licenciamento, sendo a emisso da licena, o ttulo
que confere ao particular o direito a executar, a operao pretendida.

24
DIOGO FREITAS DO AMARAL, ob. cit, p. 257.
25
MARCELO CAETANO, ob. cit., p. 459 e 460.

34
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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
DA COMUNICAO PRVIA:

A mais recente reviso do RJUE consagrou a figura da mera comunicao prvia com prazo,
pelo menos assim referida no prembulo do diploma, contudo, o n. 2 do artigo 34. refere-se
a esta como mera comunicao prvia, deixando a dvida se estamos ou no perante uma
figura de controlo prvio. As figuras da mera comunicao e da comunicao prvia com
prazo esto ligadas s ideias de desburocratizao e simplificao, privatizao de
responsabilidades pblicas e reforo das responsabilidades privadas. 26 Com efeito, se a
comunicao prvia com prazo consiste numa declarao efetuada pelo interessado, que
permite o exerccio do direito quando, aps um determinado prazo, a autoridade administrativa
no se pronuncia sobre a mesma, a mera comunicao prvia consiste apenas numa mera
comunicao, feita pelo particular interessado junto da entidade administrativa competente,
que lhe permite imediatamente, (ou aps a liquidao das respetivas taxas), o exerccio do seu
direito, no tendo que aguardar por qualquer resposta desta ou pelo decurso de um perodo de
tempo, durante o qual a entidade competente pode pronunciar-se. Em suma, a comunicao
prvia, tal como se encontrava desenhada antes da alterao operada pelo Decreto-Lei n.
136/2014, consistia na comunicao prvia com prazo. Atualmente, encontramos no RJUE a
mera comunicao prvia, j que entidade administrativa apenas permitido efetuar um
controlo meramente formal (instrutrio) passando, nas situaes abrangidas por esta figura, o
controlo administrativo a ser efetuado, na sua totalidade, a posteriori.

Deixou assim, com esta comunicao prvia de existir um ato expresso de rejeio ou um ato
ficcionado de admisso, sendo no controlo sucessivo que ser verificado o cumprimento das
normas materiais aplicveis.

Assim, esta figura no tem j a natureza da comunicao prvia com prazo que existia no
RJUE antes da alterao introduzida pelo Decreto-Lei 136/2014, reconduzindo-se, antes,
figura da mera comunicao prvia.

26JOO MIRANDA, A Funo Pblica Urbanstica e o seu Exerccio por Particulares, Coimbra Editora, 2012,
pp.447ss.

35
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3.3 MBITO DE APLICAO DA LEGALIZAO

, desde logo, importante referir que podemos ter operaes urbansticas ilegais porque foram
levadas a cabo sem o competente ttulo, ou foram levadas a cabo em desrespeito ao
licenciamento e s condies por ele fixadas, ou operaes levadas a cabo a coberto de atos
nulos ou de atos revogados, e em violao de normas legais e regulamentares aplicveis ao
caso concreto.

Operaes urbansticas so, nos termos da alnea j) do artigo 2. do RJUE, operaes


materiais de urbanizao, de edificao, utilizao dos edifcios ou do solo desde que, neste
ltimo caso, para fins no exclusivamente agrcolas, pecurios, florestais, mineiros ou de
abastecimento pblico de gua.

Depois, para podermos lanar mo da figura da legalizao necessrio, previamente,


concluir se estamos ou no, efetivamente, perante uma operao urbanstica ilegal, e, para isso,
temos de ponderar e analisar uma srie de fatores, entre eles, a exigncia legal ou no de ato
de controlo prvio para o efeito, assim como, no caso de este existir, se a obra se encontra em
conformidade com as determinaes constantes do licenciamento e com as normas de
construo aplicveis.

Portanto, necessrio, em primeiro lugar, analisar se estamos perante uma operao


urbanstica isenta ou no de controlo prvio, e, depois, quais as normas legais e
regulamentares a que a mesma estaria sujeita.27

A primeira questo prende-se, precisamente, com a evoluo legislativa e com a exigncia de


ttulo que admita a execuo da operao urbanstica. Mais concretamente, apurar se data da
construo era ou no exigvel a existncia de um ttulo para realizar aquela operao
urbanstica. Concluindo-se pela desnecessidade da existncia de qualquer ttulo, temos de
concluir no estar perante nenhuma operao urbanstica ilegal e, logo, no ser necessria a
adoo de qualquer medida de tutela e reposio da legalidade urbanstica. Caso contrrio,
estaremos ento perante uma construo ilegal.

27INS CALOR, Legalizao Dvidas Prticas Sobre a Aplicao do Regime Jurdico da Urbanizao e da
Edificao, Revista do CEDOUA, 1.2013, p. 29 a 47.

36
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A exigncia de controlo prvio aplicvel a todo o territrio nacional surgiu com a entrada em
vigor do Decreto-Lei n. 445/91, de 20 de novembro, que veio determinar que as obras
particulares estavam sujeitas a licenciamento. O Regulamento Geral das Edificaes Urbanas
(RGEU), aprovado pelo Decreto-Lei n. 38382, de 7 de agosto de 1951, aplicava-se s
operaes urbansticas executadas dentro do permetro urbano e das zonas rurais de proteo
fixadas para as sedes de concelho, mas para que se admitisse a sua aplicao fora dessas zonas
exigia-se uma deliberao municipal.

Por isso que se fala nas declaraes anteriores a 1951 passadas pelos municpios e que
servem como prova em como determinadas edificaes ou utilizaes no so operaes
urbansticas ilegais, apenas no possuem qualquer ttulo porque, h data, no era exigido
qualquer licenciamento ou ato de controlo prvio das mesmas.

J o Decreto-Lei n. 166/70, de 15 de abril, exigia o licenciamento prvio de todas as obras de


construo civil, de reconstruo, ampliao, alterao, reparao ou demolio. Contudo, esta
exigncia no se aplicava a todo o territrio nacional, cingindo-se ao permetro urbano e s
zonas rurais de proteo fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades
sujeitas por lei a plano de urbanizao e expanso.

J para dar resposta segunda questo, necessrio fazer referncia a dois princpios, o da
garantia do existente e o princpio tempus regit actum.

3.3.1 GARANTIA DO EXISTENTE

No mbito das operaes urbansticas ilegais e da figura da legalizao, necessrio fazer


referncia figura da garantia do existente e da sua aplicao prtica, at porque, antes de
concluir pela ilegalidade de uma operao urbanstica, a administrao tem de fazer aplicar
esta figura concluindo se a mesma est ou no abrangida pela garantia do existente.

O instituto da garantia do existente tem o seu fundamento na garantia constitucional da


propriedade privada, plasmada no n. 1 do artigo 62. da Constituio da Repblica Portuguesa
e nos princpios da no retroatividade das disposies dos planos urbansticos e da proteo da

37
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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
confiana, os quais esto nsitos no princpio do Estado de Direito Democrtico, previstos nos
artigos 2. e alnea b) do artigo 9. da CRP.28 Como refere FERNANDO ALVES CORREIA,29
o plano deve produzir efeitos apenas para o futuro, razo pela qual deve respeitar as
edificaes existentes data da sua entrada em vigor, desde que elas tenham sido erigidas de
forma legal.

E , sem dvida, nas palavras de FERNANDO ALVES CORREIA, essa preocupao de


justa ponderao e superao dos conflitos de interesses coenvolvidos nos planos que est
plasmada no artigo 60. do RJUE.

Ora, o artigo 60. do RJUE corresponde consagrao, no nosso ordenamento jurdico, do


princpio da garantia do existente, na sua vertente passiva, ativa e funcional.

A sua vertente passiva corresponde consagrao da situao geral de aplicao das normas
no tempo traduzida no princpio tempus regit actum, normativo que determina que a validade
das licenas ou autorizaes depende da sua conformidade com as normas legais e
regulamentares aplicveis, em vigor data da sua prtica. Surge, assim, este princpio, como
regra geral de aplicao das leis no tempo, pois o seu efeito d-se somente para o futuro.
Consagrado no artigo 12. do Cdigo Civil como princpio geral de Direito, decorre do
mencionado princpio que a lei nova de aplicao imediata, juntamente com o princpio da
no retroatividade. Ou seja, a administrao encontra-se na obrigatoriedade de tolerar a
existncia das edificaes que tenham sido construdas de harmonia com o Direito anterior,
mesmo que estas j no fossem suscetveis de ser licenciadas se apreciadas luz das normas
jurdicas atualmente em vigor. No seguimento do pensamento de CLUDIO MONTEIRO o
direito de construir reconhecido por um ato de licenciamento vlido e eficaz incorpora-se
definitivamente na esfera jurdica do respetivo titular e passa a gozar da proteo plena que
concedida ao direito de propriedade privada30/ 31.

28
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Volume II, Almedina, 2004, p. 496
29
FERNANDO ALVES CORREIA, Ob. citada pp. 496-497
30
CLUDIO MONTEIRO, O Domnio da Cidade: A Propriedade Prova no Direito do Urbanismo, AAFDL,
2013, p. 281.
31DIOGO COELHO, A garantia do existente no direito do urbanismo: uma tentativa de salvao,disponvel

em: http://e-publica.pt/garantia-do-existente.html

38
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Para efeitos da citada norma, as edificaes erigidas ao abrigo do direito anterior so aquelas
que, no momento da respetiva construo, cumpriram todos os requisitos materiais e formais
exigveis. Ou seja, uma edificao que apesar de cumprir, data da respetiva construo, todas
as normas materiais em vigor, designadamente as dos instrumentos de planeamento, mas em
relao qual o interessado no obteve a respetiva licena ou autorizao, no pode
considerar-se erigida ao abrigo do direito anterior para efeitos de aplicao do regime
institudo nesta norma.

O n. 2 do artigo 60. corresponde consagrao do princpio da garantia do existente na sua


vertente ativa, que configura um desvio ao princpio tempus regit actum. A garantia do
existente na sua vertente ativa entendida, tradicionalmente, como o fundamento para a
obteno de um direito autorizao para a realizao de obras de reparao, desde que
permanea intacta a identidade do edifcio originrio. Com efeito, tratando-se de uma
edificao existente relativamente qual o interessado pretenda promover obras de
reconstruo ou de alterao, poder no ser exigida, na medida em que no seja possvel, o
cumprimento de novas exigncias legais e regulamentares entradas em vigor
supervenientemente construo originria. Admite-se, assim, que possam ser licenciadas
obras de reconstruo ou de alterao que no cumpram as regras em vigor no momento da
deciso, desde que tais obras se refiram a edificaes legalmente existentes anteriores
entrada em vigor dessas normas e essas edificaes no originem ou agravem a
desconformidade com as normas em vigor ou tenham, como resultado, a melhoria das
condies de segurana ou salubridade da edificao.

Importa aqui referir que o legislador reconhece, ainda, outra exceo a esta regra geral do
tempus regit actum, a propsito do regime jurdico das medidas preventivas. Com efeito, se o
artigo 134. do RJIGT confirma esta regra, determinando que as medidas preventivas, como
regulamentos administrativos que so, s se aplicam para o futuro, devendo ficar
salvaguardados os atos administrativos que tenham sido praticados em data anterior sua
entrada em vigor, j se excluiu a sua aplicao s licenas relativamente s quais tenha
existido informao prvia favorvel, sendo a administrao obrigada a licenciar em

39
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conformidade com tal informao e, portanto, em desconformidade com as medidas
preventivas em vigor.

A jurisprudncia do Tribunal Federal Alemo criou e desenvolveu o princpio da garantia da


existncia 32 , estabelecendo, como pressupostos da sua aplicao, a conformidade da
construo face ao ordenamento vigente poca, a constatao da funcionalidade e utilizao
da obra e, ainda, um uso continuado desta33, estando, esta ltima, relacionada com o princpio
da proteo da confiana e com o direito de propriedade privada e o direito habitao.

Tem admitido assim, o citado Tribunal, uma garantia do existente funcional que permite a
adoo de medidas de alterao e de ampliao de edifcios, bem como a realizao de certas
alteraes de utilizao, desde que elas sejam indispensveis para garantir a capacidade
funcional entre as obras de alterao e a utilizao dada ao edifcio em causa. A doutrina tem
entendido34 de forma restrita esta garantia do existente funcional, de tal modo que apenas a
admite quando, de forma contrria, a construo existente ficasse simplesmente sem objeto, se
no fossem autorizadas as medidas de alargamento ou de modificao.35

Na doutrina portuguesa, e relativamente ao instituto da garantia do existente , ainda,


necessrio fazer referncia a CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA,
36
DULCE LOPES e FERNANDA MAAS que admitem as operaes de ampliao.
Entendem que a formulao disjuntiva do n. 2 do artigo 60. do RJUE e a circunstncia de se
poderem fundamentar numa melhoria das condies de segurana e salubridade da edificao,
objetivo esse que , na generalidade dos casos, impossvel de obter com meras obras de
reconstruo ou de alterao 37 . Consideram no ser coerente a no admisso de obras de

32 MARIA RAQUEL DE OLIVEIRA MARTINS, Que Conformao do Direito de Participao Pblica no


Planeamento? Comentrio ao acrdo do STA de 21 de maio de 2008, processo 01159/05, 2. subseco do
C.A., O Urbanismo, o Ordenamento do Territrio e dos Tribunais, Almedina, 2010, p. 143.
33 CLUDIA SOUTINHO, O Princpio da Garantia do Existente Interpretao Extensiva?, Direito do

Urbanismo e do Ordenamento do Territrio Estudos, Volume II, Almedina, 2012, p. 108


34
FERNANDO ALVES CORREIA, ob. cit. pp. 497-498.
35
FERNANDO ALVES CORREIA, ob. cit. pp. 497-498, considera que negar esta proteo excecional
equivaleria a negar totalmente a garantia do existente, consubstanciando a sua proteo nada mais do que um
presente envenenado do legislador urbanstico aos proprietrios.
36
Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, pp. 462-466.
37
invocado pelas autoras o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 1 de maro de 2005, no qual se
estabeleceu que o preceito no textualizou a possibilidade de obras de ampliao. Mas podem existir obras de
ampliao, desde que no originem nem agravem a desconformidade com as normas em vigor. No h razo que

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ampliao quando o preceito citado aceita a reconstruo de edifcios que no passam de
meras runas. Ressalvam, contudo, no ser de aplicar o regime da proteo do existente
sempre que a obra de reconstruo ocorra aps uma demolio total, pois o regime especial
previsto para edifcios existentes parte do pressuposto da impossibilidade ftica de cumprir
novas exigncias, o que no sucederia no caso.

Tambm a Jurisprudncia se tem vindo a mostrar favorvel a esta ideia de considerar ser
suficiente um mero juzo de compensao ou ponderao, com um aproximar mnimo ao
parmetro de legalidade, e, em alguns casos, admitindo mesmo a ampliao da edificao 38.

Foi esta elaborao que acabou por ser acolhida pelo artigo 60. do RJUE mas tambm, mais
recentemente, no artigo 51. do Regime Jurdico da Reabilitao Urbana, que vamos ver mais
frente, com mais pormenor. Com efeito, atualmente, o princpio da garantia do existente,
seguindo a jurisprudncia alem que defende a garantia da existncia excecional surgindo
como garantia da capacidade funcional do edifcio, aceita, tendo em conta, por exemplo, o n.
2 do artigo 51. do RJRU e a alnea b), do n. 1, do artigo 1. do RERAE, operaes de
ampliao quando tal garanta a efetiva melhoria de desempenho e segurana funcional,
estrutural e construtiva da edificao.

3.4 QUE SITUAES CONSUBSTNCIAM UMA ILEGALIDADE URBANSTICA

J vimos que as operaes urbansticas so consideradas ilegais, ou por razes meramente


formais (porque a operao no obteve, previamente sua realizao, o ato de controlo
preventivo ou no foram desencadeados os trmites necessrios), ou por razes de ordem
material (porque, para alm da ausncia de ato de controlo preventivo, a operao no cumpre,
ou no cumpriu quando foi realizada, as normas substanciais/materiais que lhe so/eram
aplicveis).39

justifique tratamento diverso do tratamento das obras de alterao ou reconstruo, no sentido do n. 2 do artigo
60.. Uma interpretao adequada da lei deve levar-nos a concluir que o legislador disse menos do que queria.
38
Exemplo disso o Acrdo do STA de 01-03-2005, processo n. 0291/04.
39 FERNANDA PAULA OLIVEIRA, ob. cit., p. 55.

41
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E esta distino mostra-se de grande relevncia. Com efeito, muitas vezes, a construo
ilegal porque no obteve o respetivo ato autorizativo mas no pe em causa as normas
urbansticas vigentes e, desse plano, no afeta o interesse pblico, pois no impede a
prossecuo dos compromissos urbansticos assumidos pela entidade competente.

Nestes casos, estamos apenas perante a ausncia de impulso procedimental por parte do
particular que impede o exerccio da funo administrativa quanto aferio do cumprimento
dos parmetros urbansticos e consequente atribuio do direito a construir, mas que, caso
tivesse ocorrido, sempre seria admitido.

Esta ilegalidade formal contrape-se denominada ilegalidade material, caracterizada por


violar normas urbansticas aplicveis e cuja reparao vai exigir, tanto do particular mas
tambm da entidade administrativa competente, um esforo para que a obra executada se
conforme com as normas em vigor.

Quando no possvel sanar as desconformidades existentes, ento a opo ser a demolio,


sendo esta a nica forma de repor a ordem jurdica.

Em suma, para concluirmos pela ilegalidade de uma determinada operao urbanstica


necessria uma anlise rigorosa que implica um conhecimento do quadro normativo vigente e
a ponderao dos concretos interesses pblicos e privados em presena, e nessa ponderao
que assenta a opo de entre as vrias medidas de tutela da legalidade plasmadas no RJUE.

42
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CAPTULO IV A LEGALIZAO COMO MEDIDA DE TUTELA E REPOSIO
DA LEGALIDADE URBANSTICA

At publicao e entrada em vigor do Decreto-Lei n. 136/2014, a legalizao no


encontrava enquadramento expresso na legislao, mas era j uma figura muito utilizada pela
administrao e muito referenciada na doutrina e jurisprudncia.

A legalizao , nas palavras de FERNANDO ALVES CORREIA, a adoo de um conjunto


de atos e procedimentos que conferem s obras ou aos trabalhos ilegais o estatuto de
legalidade ou de conformidade com o direito do urbanismo, consiste, nas palavras de
FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, DULCE
LOPES, FERNANDA MAAS, no ato ou efeito de tornar legal, funda-se no inegvel
pressuposto da ilegalidade do seu objeto, e surge como contraponto demolio da
construo.40

Ora, o legislador veio, agora, no artigo 102.-A do RJUE, dar resposta a esta questo,
prevendo, assim, a figura da legalizao como uma das medidas de reposio da legalidade
urbanstica, a qual deve ser desencadeada sempre que estejam em causa operaes urbansticas
ilegais.

Com efeito, a Administrao, perante uma construo ilegal, deve, em respeito pelo princpio
da proporcionalidade, proceder apreciao sobre a viabilidade ou inviabilidade da
legalizao da operao ilegalmente realizada. Este poder tanto pode ser exercido
oficiosamente (n. 1 do artigo 102.-A), casos em que a Cmara notifica os interessados para a
legalizao, fixando-lhes um prazo para desencadearem o referido procedimento, como pode
ser esta de iniciativa dos interessados, devendo, neste caso, o procedimento de legalizao
prosseguir sempre que seja possvel administrao concluir, antecipadamente, por aquela
possibilidade de legalizao.

40
Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, 3. edio, Almedina, 2011, Coimbra, p.662

43
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Dispe, por isso, o n. 6 do citado artigo, que o interessado na legalizao pode solicitar
Cmara Municipal informao sobre os termos em que esta se deve processar, devendo a
Cmara Municipal fornecer essa informao, no prazo mximo de 15 dias.

Importa, assim, determinar de que modo opera a legalizao, considerando que a realidade
existente em cada Concelho assume uma multiplicidade de configuraes que exigem um
trabalho acrescido na adaptao desta figura a essas situaes concretas.

4.1 ENQUADRAMENTO

Ao longo dos anos, e apesar de o legislador ter evitado a consagrao expressa da figura da
legalizao, a verdade que a mesma esteve sempre presente, ou seja, era o prprio legislador
que encaminhava as entidades administrativas a realizarem um juzo prvio no sentido de
ponderarem a oportunidade de legalizar as construes clandestinas. Neste sentido, muitos
municpios foram optando, muito antes da publicao da mais recente reviso do RJUE, por
consagrar nos seus regulamentos municipais, e at nos seus PMOT, regras especficas para dar
resposta s situaes de ilegalidade.41

De relembrar que o artigo 167. do RGEU permitia a legalizao condicionada de certas obras
atravs de contrato administrativo e sob um nus de precariedade que, para proteger terceiros
adquirentes, era inscrito no registo predial.

Agora, com o artigo 102.-A, introduz-se um regime jurdico prprio para o procedimento de
legalizao saindo este, finalmente, de uma espcie de clandestinidade tolerada.

Estamos, aqui, perante o cumprimento do princpio da proporcionalidade que impede a


administrao de adotar medidas de reposio da legalidade urbanstica mais gravosas para o
interessado (como o caso da demolio), quando possa optar pelas menos gravosas.

O artigo 102.-A d ainda resposta a um conjunto de questes prticas que se vinham


colocando relativamente ao procedimento de legalizao, nomeadamente s que dizem
respeito instruo do mesmo e s normas mobilizveis na sua apreciao. Desde logo, e
41
Municpio da Maia e Municpio de Pombal

44
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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
porque nestes casos a operao em causa j se encontra realizada, o procedimento de
legalizao no tem de ser instrudo com todos os elementos exigveis na realizao de uma
operao nova.

Ou seja, exige-se a entrega de documentos que visem comprovar o cumprimento, por parte da
operao ilegal, de regras que visam salvaguardar a segurana e sade das pessoas, admitindo-
se a dispensa dos documentos comprovativos do cumprimento de regras destinadas a garantir
o conforto e a comodidade dos utilizadores da construo em causa. 42 Dispensa-se, ainda, nos
casos em que no haja lugar a obras de ampliao ou de alterao, a apresentao de
documentos que se prendem com essa execuo, como sejam, a calendarizao da execuo
da obra, a estimativa do custo total da obra, o documento comprovativo da prestao de
cauo, a aplice de seguro de construo, a aplice de seguro que cubra a responsabilidade
pela reparao dos danos emergentes de acidentes de trabalho, os ttulos habilitantes para o
exerccio da atividade de construo, vlidos data da realizao da obra e o plano de
segurana e sade.

O procedimento de legalizao difere dos outros procedimentos (licenciamento e comunicao


prvia), tambm quanto s normas a utilizar. Com efeito, admite o n. 5 do artigo 102.-A a
dispensa do cumprimento de normas tcnicas relativas construo em vigor no momento da
legalizao, regras aplicveis por fora do princpio tempus regit actum, e cujo cumprimento
se tenha tornado impossvel ou que no seja razovel exigir, desde que se verifique terem sido
cumpridas as normas tcnicas vigentes data da realizao da operao em causa.

Torna-se necessrio esclarecer que o n. 5 do artigo 102.-A fala apenas em normas tcnicas de
construo, no se referindo s normas materiais, ou seja, as normas constantes dos planos em
vigor. Com efeito, os planos municipais/intermunicipais no fixam normas tcnicas de
construo mas sim regras relativas ao uso do solo, de ordenamento do territrio e regimes de
edificabilidade. Pelo que, da leitura da norma em causa, conclui-se que fica afastada a

42
Por exemplo, regras atinentes acstica e trmica do edifcio.

45
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possibilidade de legalizao em incumprimento das regras de planeamento em vigor no
momento da legalizao.43

Ora, a soluo adotada pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro, ficou aqum do


artigo 59. da Lei 31/2014, de 30 de maio, Lei que estabelece as Bases Gerais de Poltica
Pblica de Solos, do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo. Com efeito, refere a citada
norma, sob a epgrafe regularizao de operaes urbansticas que:
1- A lei estabelece um procedimento excecional para a regularizao de operaes
urbansticas realizadas sem o controlo prvio a que estavam sujeitas bem como para a
finalizao de operaes urbansticas inacabadas ou abandonadas pelos seus promotores.
2 - A regularizao das operaes urbansticas no prejudica a aplicao de sanes e de
medidas de tutela da legalidade urbanstica, bem como o cumprimento dos planos
intermunicipais e municipais e demais normas legais e regulamentares em vigor data em
que tenham lugar.44
3 - Sem prejuzo do disposto no nmero anterior, a lei pode dispensar o cumprimento de
requisitos de legalidade relativos construo cuja aplicao se tenha tornado impossvel ou
que no seja razovel exigir, assegurando o cumprimento dos requisitos atinentes sade
pblica e segurana de pessoas e bens.

Ora, e uma vez que o grande desafio com que os municpios se deparam diariamente so
situaes que data da construo cumpriam as normas dos planos em vigor, mas que data
em que desencadeado o processo de legalizao j se encontram em vigor outras normas,
no sendo, assim, possvel a legalizao das referidas construes/utilizaes, continuam,
desta forma, com um grande nmero de situaes para as quais no possvel lanar mo
deste procedimento de legalizao.

43No mesmo sentido cf. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, ob. cit., pp. 57-58.
44
O RJIGT, aprovado pelo D.L. n. 80/2015, de 14 de maio, veio reforar esta prevalncia dos PIOT e PMOT ao
determinar, no seu art. 132. que, pode ser determinado o embargo de trabalhos ou a demolio de obras: a)
() quando violem plano intermunicipal ou plano municipal.

46
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A soluo, aqui, passar pela criao de regras para estas situaes a incluir nos instrumentos
municipais de planeamento e ordenamento do territrio, semelhana do que j fizeram
alguns municpios45, contendo normas para as legalizaes.

4.2 A ORDEM DE DEMOLIO NATUREZA E LIMITES

A figura da legalizao surgiu na sequncia da evoluo que a figura da demolio, como


medida de tutela da legalidade urbanstica, foi sofrendo ao longo do tempo.

plenamente reconhecido que uma das maiores dificuldades na prtica urbanstica prende-se
com a existncia de uma fiscalizao clere e eficaz sobre as construes que vo sendo
executadas sem prvio controlo municipal, ou seja, na grande maioria das vezes, quando a
fiscalizao se apercebe de uma construo levada a cabo sem o competente ttulo, j esta se
encontra concluda, sendo muito mais difcil administrao agir perante construes
concludas e que, na maioria dos casos, constituem a morada de famlia de muitos agregados
familiares.

At entrada em vigor da alterao ao RJUE ocorrida com o Decreto-Lei n. 136/2014 e para


as obras construdas ilegalmente, o legislador no previa um procedimento especfico de
licenciamento ou comunicao prvia, mas, pelo contrrio, dotava os municpios dos meios
necessrios para que a ilegalidade urbanstica fosse reposta, por recurso s medidas de tutela
da legalidade urbanstica elencadas nos artigos 102. e ss do RJUE.

Destas medidas, a mais gravosa e cuja aplicao sempre suscitou mais divergncia a
demolio, regulada no artigo 106. do RJUE, sendo o resultado de uma evoluo normativa
de uma regra que se encontrava j consagrada no RGEU (Regulamento Geral das Edificaes
Urbanas).

A doutrina vem defendendo que desta evoluo da redao do artigo 106. do RJUE deve
resultar a interpretao de que o dever de ordenar a demolio j no um poder

45
Cf. a ttulo de exemplo o PDM da Maia e PDM de Pombal.

47
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discricionrio dos municpios, como vinha defendendo a jurisprudncia luz das normas do
RGEU, mas antes um poder vinculado.46

Com efeito, a jurisprudncia do STA vem sendo uniforme na afirmao de que constitui
pressuposto da deciso camarria de ordenar a demolio de obra clandestina a ponderao
de que a obra no suscetvel de legalizao.47

O entendimento, reiteradamente afirmado, fundamenta-se, essencialmente, nos princpios da


necessidade, da adequao, da indispensabilidade ou menor ingerncia possvel, corolrios
do princpio da proporcionalidade.48

A vertente da necessidade do princpio da proporcionalidade proclama que s deve lesar-se a


posio do particular se no houver outro meio para realizar o interesse pblico, e que a
vertente da proporcionalidade stricto sensu deste mesmo princpio dita que a medida
corretiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relao custo/benefcio, isto , que
deve reduzir-se ao mnimo indispensvel para reparar a legalidade ofendida.

Contudo, na prtica, a concretizao deste poder coloca muitas dificuldades, colocando-se a


questo de saber se esta medida de tutela da legalidade urbanstica deve ser utilizada sempre
que nos encontremos perante uma obra ilegal, seja tal ilegalidade material ou meramente
formal, isto , quer a ilegalidade seja uma ilegalidade resultante da violao de parmetros
urbansticos definidos nos instrumentos de gesto territorial ou de outros normativos, quer tal
ilegalidade se traduza apenas na promoo de uma obra sem a prvia submisso a um
procedimento de licenciamento ou comunicao prvia.

Com efeito, perante ilegalidades formais, casos em que, de acordo com alguma jurisprudncia
que ser aqui referida, os municpios se encontram proibidos de ordenar a demolio, a
fiscalizao urbanstica v-se confrontada com situaes de total ineficcia, restando-lhe
conviver com uma ilegalidade que se arrasta no tempo e sem que os municpios tenham sua

46 Cf. ANA LEITE, Demolio vs. Legalizao. No demolir, sem transigir que soluo?, in O Urbanismo, o
Ordenamento do Territrio e os Tribunais, Coordenao FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Almedina, Coimbra,
2010.
47 Cf. Ac. do STA de 14-12-2005, proc. n. 0959/05 e Ac. do TCAS de 19-01-2012, proc. n. 05261/09
48 Cf. Ac. do TCAN de 09-09-2011, proc. n. 00367-A/98

48
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disposio meios que lhes permitam repor a legalidade, enraizando-se a ideia de que a
ilegalidade compensa.

Procede-se, nos prximos pargrafos, anlise de alguma da jurisprudncia que vem sendo
produzida sobre o mbito e os limites do poder de ordenar a demolio de obras ilegais.

O n. 1, do artigo 58. do Decreto-Lei n. 445/91, de 20 de novembro veio estabelecer que o


presidente da cmara municipal () pode ainda, quando for caso disso, ordenar a demolio
da obra e ou a reposio do terreno nas condies em que se encontrava antes da data de
incio das obras, mantendo-se em vigor o artigo do RGEU relativo aos pressupostos da
ordem de demolio. Contudo, j aqui, entendia a jurisprudncia que a referida norma no
impunha a demolio de obra ilegal sem que, previamente, a administrao aferisse, ainda
que em juzo sumrio, a susceptibilidade de a mesma poder ser licenciada.49

O artigo 167. do RGEU, bem como os demais normativos relativos s medidas de tutela da
legalidade urbanstica constantes do RGEU, foi revogado pelo Decreto-Lei n.555/99, de 16 de
dezembro, que, na sua verso inicial, estabelecia expressamente que a demolio no pode
ser ordenada se a obra for suscetvel de ser licenciada ou autorizada ou se for possvel
assegurar a sua conformidade com as disposies legais e regulamentares que lhe so
aplicveis mediante a realizao de trabalhos de correo ou de alterao. (cf. art.. 106.,
n. 2 na verso original do Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de dezembro).

Entendeu, assim, a doutrina que a jurisprudncia proferida durante a vigncia do artigo 167.
do RGEU devia considerar-se ultrapassada em face desta nova redao do n. 2 do artigo 106.
do RJUE.

Com efeito, a citada jurisprudncia referia que a vertente da necessidade do princpio da


proporcionalidade proclama que s deve lesar-se a posio do particular se no houver
outro meio para realizar o interesse pblico, e que a vertente da proporcionalidade stricto
sensu do citado princpio dita que a medida corretiva a suportar pelo administrado deve ser
justa, na relao custo/benefcio, isto , que deve reduzir-se ao mnimo indispensvel para
reparar a legalidade ofendida.

49 Cf. Ac. do STA de 22-04-2009, proc. n. 0922/08

49
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Entende, assim, que a administrao est vinculada a no ordenar a demolio se a obra,
com ou sem alteraes, puder ser legalizada sendo a proibio de demolir obras
clandestinas que possam ser legalizadas corolrio do princpio constitucional da necessidade,
que obsta a que sejam impostas aos particulares restries desnecessrias.50

Ou seja, independentemente da evoluo legislativa relativamente ao procedimento a adotar


para o exerccio deste poder de ordenar a demolio, tal poder mantm-se vinculado ao
princpio da proporcionalidade, mantendo-se, tambm, atuais os pressupostos que a
jurisprudncia vem firmando nesta matria.

4.3 INFLUNCIA DO DECURSO DO TEMPO NA DECISO SOBRE A


DEMOLIO

O direito do urbanismo um ramo do direito recente que se caracteriza pela inconstncia


das suas normas. JACQUELINE MORAND-DEVILLER chama-lhe um direito emprico,
instvel que hesita entre a flexibilidade e a estabilidade, que acolhe as flutuaes da
conjuntura e nasce de situaes frequentemente incertas e fugazes que lhe do por vezes
traos mais prximos do esboo do que do definitivo. ALVES CORREIA refere a mobilidade
das suas normas, a infixidez ou instabilidade que se manifesta na sua alterao frequente e
na sua adaptao evoluo da realidade urbanstica51.

Nas relaes jurdico-urbansticas, o tempo tem uma relevncia tanto maior quanto o facto de
estarmos perante uma das atividades que mais peso tem na vida econmica e social de
qualquer pas. Aliado a isto, temos o facto de no existir uma verdadeira fiscalizao
urbanstica, a pouca que existe atua apenas perante queixas de vizinhos, da resultando
ilegalidades que se prolongam no tempo ou, mais do que isso, mantm-se ad aeternum.

50Neste sentido Ac. do STA de 24-03-2011, proc. n. 90/10


51ANTNIO PEREIRA DA COSTA, O Tempo nas Relaes Urbansticas, Jusjornal, n. 1369, de 28 de
dezembro de 2011 (Jusnet 2683/2011), disponvel em: http://jusjornal.wolterskluwer.pt/Content/Document.aspx

50
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O entendimento que se encontra enraizado o da aceitao da regra tempus regit actum. Com
efeito, todos conhecem o princpio da irretroatividade da lei, ou seja, a mesma no tem efeitos
para o passado.

No direito do urbanismo, a regra a de que as leis se aplicam de imediato, mesmo em relao


aos procedimentos em curso, salvo se o legislador tiver fixado um regime transitrio, como at
tem sucedido, entre ns, nas ltimas leis sobre urbanismo. Assim, estando em curso um
procedimento relativo construo de um imvel, se entrarem em vigor novas regras
urbansticas que a no permitam, o procedimento termina, ficando o particular com o direito a
ser indemnizado.

Na alterao ao RJUE introduzida pelo Decreto-Lei n. 136/2014, e no que se refere ao regime


de aplicao no tempo do mesmo,52 encontramos a regra de que o regime plasmado na ltima
alterao ocorrida aplica-se aos procedimentos que se iniciem aps a sua entrada em vigor.
Dizendo, ainda, que o disposto no Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de dezembro, com as
alteraes introduzidas pelo presente Decreto-Lei, no que respeita conformidade das
operaes urbansticas com os planos especiais de ordenamento do territrio, s se aplica
enquanto estes forem vinculativos dos particulares.

Entre as interpretaes dadas na doutrina e jurisprudncia ao princpio tempus regit actum,


aquela que defendemos a que obriga a uma interpretao restritiva do artigo 67. do RJUE.

Importante, tambm, para o tema deste trabalho, e intimamente relacionado com a questo em
anlise, a influncia que o decurso do tempo pode ter quando se trata de ordenar a demolio
de obras que no se encontram licenciadas.

A questo que se coloca aqui saber se a atuao da administrao deve ser a mesma perante
uma obra ilegal cuja construo detetada logo de imediato e perante uma construo ilegal,
edificada h muito tempo, cuja ilegalidade era facilmente detetvel pela fiscalizao?

O que se pretende responder, desde j, se o decurso do tempo, por si s, impede a


administrao de repor a legalidade violada, se existe um prazo para a administrao poder

52 Artigo 11. do Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro.

51
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lanar mo das medidas de tutela e reposio da legalidade urbanstica, e, principalmente, a
aplicao da medida mais gravosa: a demolio.

Em Portugal, na jurisprudncia53, diz-se que a faculdade que as Cmaras Municipais tm de


fazer demolir obras construdas sem projeto aprovado e sem licena, uma vez que tm na sua
base razes de interesse pblico, no suscetvel de prescrio positiva ou negativa.

A nossa jurisprudncia, como vamos ver de forma mais pormenorizada ao longo deste
trabalho, estipulou que a demolio no o nico meio destinado a repor a legalidade, , antes,
o ltimo meio, a utilizar somente quando seja de todo invivel a legalizao, sendo que esta
inviabilidade, como j vimos, tem de ser apreciada antes da ordem de demolio, e mesmo que
o interessado no tenha requerido a legalizao da obra.

4.4 - A PONDERAAO DA SUSCETIBILIDADE DE LEGALIZAO

No intuito de demostrar que o poder de ordenar a demolio se encontra vinculado pelo


princpio da proporcionalidade, a jurisprudncia afirma que da vinculao a este princpio
decorre outra vinculao que a de no ordenar a demolio de uma construo sem que
previamente seja feito um juzo acerca da suscetibilidade de legalizao, juzo este que no
depende da prvia apresentao pelo interessado de um projeto de legalizao.54

53
Acrdos da Relao de Lisboa de 23 de outubro de 1959 e de 19 de fevereiro de 1960 e do Supremo Tribunal
de Justia de 14 de outubro de 1960.
54
No Acrdo do STA de 7/04/2011, proc. N. 601/10, pode ler-se: demolio de obras no licenciadas s
deve ser ordenada como ltima e indeclinvel medida sancionatria da ilegalidade cometida, por fora dos
princpios da necessidade, adequao e indispensabilidade ou menor ingerncia possvel, decorrentes do
princpio da proporcionalidade, e o poder de opo entre a demolio e a legalizao de obras ilegais, no
licenciadas, discricionrio quanto ao tempo da deciso, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo e
que esse poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, j que a demolio s pode ter
lugar se a autoridade houver previamente concludo pela inviabilidade da legalizao das obras, por estas no
poderem satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicveis

52
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Considerando que o ato que ordena a demolio tem por pressuposto a vinculao ao princpio
da proporcionalidade, est, ento, o municpio onerado a aferir se tal proporcionalidade se
encontra ou no verificada em cada caso concreto.

Contudo, a posio que vem sendo defendida pela jurisprudncia parece votada, na sua
concretizao prtica, a um impasse: que, se, por um lado, a jurisprudncia vem defendendo
que pressuposto da determinao da ordem de demolio a promoo, pela administrao, de
uma anlise prvia sobre a suscetibilidade de legalizao da obra, por outro lado, afirma,
tambm, que esta anlise meramente apriorstica, sendo que a legalizao propriamente
dita s vir, claro, com o pedido de legalizao e respetiva apreciao, em cuja apreciao a
Cmara, tendo-se limitado a anteriormente a emitir um juzo perfunctrio, em sede de mera
aparncia ou plausibilidade, poder chegar concluso contrria.55

Aplicando esta soluo na prtica, a administrao v-se de mos e ps atados perante


construes ilegais que no obtiveram o competente ttulo, mas que so passveis de
legalizao. Contudo, os interessados, intimados por vrias vezes nesse sentido, no
desencadeiam os necessrios procedimentos, tornando-se esta situao constrangedora para a
administrao, em especial para os servios de fiscalizao municipal, e criando na populao
em geral a ideia de que construir de forma ilegal at compensa.

nesta dificuldade efetiva, que a doutrina sustenta o seu entendimento de que a soluo para
estas ilegalidades formais passa pela comisso de verdadeiros poderes-deveres e no meras
faculdades administrao em matria de reposio da legalidade urbanstica, e por outro
lado, pela considerao de que a legalizao de obras corresponde a um nus dos
interessados, devendo estes desencadear os procedimentos tendentes legalizao das
operaes urbansticas ilegais ou responder ao repto lanado pela administrao nesse
sentido.56/57

55 Cf. Ac. do STA de 14-12-2005, proc. N. 0959/05.


56 ANA LEITE, ob. cit., pg. 473.
57 FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES, FERNANDA

MAAS, Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, 2. edio, Almedina, 2009, Coimbra, pp.
563 ss.

53
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Na tentativa de dar resposta a este impasse, foi consagrada, na ltima alterao do RJUE, a
figura da legalizao coerciva. No entanto, vamos ver, mais frente, se a mesma se mostra
suficiente ou no para dar resposta a estas questes.

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CAPTULO V REGIME JURDICO DA LEGALIZAO

Atento o atrs exposto, vejamos, agora com maior pormenor, a figura da legalizao regulada
pelo Decreto-Lei n. 136/2014.

Duma leitura atenta do artigo 102.-A ressalta o facto de o legislador ter deixado a
concretizao de inmeras questes fundamentais na mo dos municpios, atribuindo-lhes,
para o efeito, um poder regulamentar com vista concretizao e execuo do procedimento
de legalizao. Ora, para a concretizao desta figura, essencial analisar vrios pontos, desde
logo, a quem se aplica afinal a legalizao, quais as normas materiais mobilizveis na anlise
destes pedidos e, por ltimo, qual o procedimento e instruo a aplicar.

Relativamente ao objeto, ou seja, ao seu mbito de aplicao, j demos resposta a esta questo.
Ou seja, nos termos do n.1 do artigo 102.-A, a legalizao aplicvel sempre que se
verifique a existncia de uma operao urbanstica violadora da ordem vigente,
independentemente da ilegalidade ser formal ou material. Nesse sentido, deve recorrer-se a
esta medida sempre que, perante uma determinada operao urbanstica ilegal, se conclua que
possvel assegurar a sua conformidade com as disposies legais e regulamentares aplicveis,
tendo, assim, o municpio uma obrigao prvia de fazer esta apreciao.

O RJUE prev, ainda, outras situaes para aplicao da figura da legalizao, mais
precisamente, situaes de ms condies de segurana ou salubridade ou aspetos estticos,
edifcios a ameaar runa ou que ofeream perigo para a sade pblica e segurana de pessoas.

Relativamente ao procedimento e instruo da legalizao regula, nesta matria, o n. 2, do


artigo 102.-A, dispondo apenas que o procedimento de legalizao deve ser instrudo com
os elementos exigveis em funo da pretenso concreta do requerente, no concretizando
regras a seguir pela entidade decisora na formao da vontade pblica.

Ou seja, recai sobre os municpios a tarefa de concretizarem qual a tramitao a seguir no


procedimento de legalizao, informando o particular interessado desses trmites.

Tambm no que aos elementos instrutrios diz respeito, o n. 3, do artigo 102.-A deixa essa
tarefa aos municpios, que devem, assim, usar os respetivos regulamentos municipais para

55
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definirem que elementos instrutrios entendem necessrios neste procedimento, com a
vantagem de poderem adaptar esse procedimento realidade concreta que possuem no seu
territrio. No caso da proposta do Cdigo Regulamentar do Municpio de Vila Real (CRMVR),
foi introduzido um captulo relativo figura da legalizao, estipulando-se que, quando o
particular no d incio ao procedimento de legalizao, o municpio notifica-o para
desencadear esse mesmo procedimento num prazo no inferior a 10 dias e no superior a 90
dias.

Concluindo-se, da apreciao do pedido, que no se mostra necessria a realizao de obras de


correo ou adaptao, a deliberao final do procedimento de legalizao a proferir pela
Cmara Municipal decide, simultaneamente, sobre a legalizao da obra e sobre a utilizao
pretendida.

No que se refere instruo, a proposta do CRMVR estipula que os pedidos de legalizao


sejam instrudos, sem prejuzo do n. 4 do artigo 102.-A, com os elementos definidos na
Portaria n. 113/2015, de 22 de abril, para o licenciamento das obras, com as seguintes
especificidades: quando no for possvel a apresentao de algum dos projetos de
especialidade exigveis, estes podero ser substitudos por um dos seguintes documentos:

a) Certificados emitidos por entidades credenciadas;


b) Relatrios tcnicos acompanhados por termo de responsabilidade onde conste que na
operao urbanstica de edificao objeto de legalizao foram observadas as normas
legais e regulamentares aplicveis, designadamente as normas tcnicas de construo
em vigor, e bem assim, todas as normas relacionadas com a segurana e sade pblicas
da edificao;
c) Comprovativo da ligao rede pblica existente, nos casos dos projetos de
alimentao e distribuio de energia eltrica, projetos de instalao de gs, projetos de
redes prediais de gua, esgotos e guas pluviais e projetos de instalaes telefnicas e
de telecomunicaes;
Quando no haja lugar realizao de obras de ampliao ou de alterao, ser igualmente
dispensada a apresentao dos seguintes documentos:

56
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a) Calendarizao da execuo da obra;
b) Estimativa do custo total da obra;
c) Documento comprovativo da prestao de cauo;
d) Aplice de seguro de construo;
e) Aplice de seguro que cubra a responsabilidade pela reparao dos danos emergentes
de acidentes de trabalho;
f) Ttulos habilitantes para o exerccio da atividade de construo vlidos data da
construo da obra;
g) Livro de obra;
h) Plano de segurana e sade.
Nos casos em que haja lugar a obras de ampliao ou de alterao, os elementos indicados nos
nmeros anteriores podero referir-se apenas s obras realizadas no mbito do procedimento
de legalizao.

Por outro lado, e, no que dispensa de elementos diz respeito, o n. 4 do artigo 102.-A
identifica de forma clara quais os elementos que so dispensados nos pedidos de legalizao
que no impliquem a realizao de obras de ampliao ou de alterao, percebendo-se,
facilmente, esta iseno, j que todos esto relacionados com a concreta execuo dos
trabalhos.

Tem, neste ponto, relevncia o n. 6, quando d o direito ao particular interessado de solicitar


informao Cmara Municipal sobre o procedimento a adotar, incluindo critrios formais e
materiais a serem levados em linha de conta na apreciao da sua pretenso concreta, tendo
esta a obrigao de, no prazo de 15 dias teis, dar resposta ao particular.

Uma das questes com mais importncia, tanto para os municpios mas tambm para os
particulares que pretendem dar incio a um procedimento de legalizao, saber que normas
materiais (substantivas) so afinal aplicveis aos procedimentos de legalizao. J foi referido
neste trabalho que vigora entre ns o princpio tempus regit actum 58, sem prejuzo do artigo
60., que prev uma exceo quela regra, tendo em vista a proteo do existente, figura essa
que tambm j foi abordada neste trabalho.
58
Artigo 67. do RJUE

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Ora, o n. 5 do artigo 102.-A diz-nos que pode ser dispensado o cumprimento de normas
tcnicas relativas construo cujo cumprimento se tenha tornado impossvel ou que no seja
razovel exigir, desde que se verifique terem sido cumpridas as condies tcnicas vigentes
data da realizao da operao urbanstica em questo, competindo ao requerente fazer a
prova de tal data.

No que dispensa de normas tcnicas diz respeito, importante frisar que esta dispensa no
opera automaticamente, ficando, sim, dependente da verificao de determinados requisitos
que permitam chegar concluso da impossibilidade do cumprimento dos mesmos. A regra
que estas construes devem dar cumprimento s normas vigentes data em que d entrada o
pedido de legalizao. Contudo, no caso de normas tcnicas de construo, a dispensa do
cumprimento das mesmas tem de estar devidamente justificada no facto de se ter tornado
impossvel ou no ser razovel (em cumprimento do princpio da proporcionalidade) exigir o
cumprimento dessas normas.

Alis, em diversas normas do artigo 102.-A constatamos a preocupao com a segurana das
obras clandestinas, nomeadamente, quando fala em elementos necessrios a garantir a
segurana e sade pblicas.

A proposta do CRMVR, para estas situaes, introduziu, a obrigao de na memria descritiva


e justificativa, apresentada com o pedido de legalizao, serem indicadas, expressamente, as
normas tcnicas e os projetos de especialidade cuja dispensa se requer, procedendo a uma
fundamentao concreta da impossibilidade de cumprimento das normas atualmente vigentes
de preferncia por recurso a projees de custos.

Portanto, no que s normas materiais diz respeito, deve a obra ilegal cumprir as normas legais
e regulamentares vigentes data em que d entrada o pedido de legalizao. Relativamente s
normas tcnicas, a regra a mesma, no entanto, nos casos em que, comprovadamente, se tenha
tornado impossvel exigir o cumprimento dessas normas, pode ento ser dispensado, exigindo-
se, antes, o cumprimento das condies tcnicas vigentes data da realizao da construo, o
que nos remete para a necessidade de determinao daquele momento, prova essa que ficar a
cargo do interessado. No referindo o legislador a forma como tal prova se deve realizar,

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entendemos que tal matria deve ser tratada em regulamento municipal59, alis, no seguimento
do que j vinha acontecendo para as certides anteriores a 1951.

Entende-se, do ponto de vista factual, a dispensa de cumprimento de normas tcnicas de


construo, at porque muitas das construes ilegais no so recentes, datam sim dos anos 80
e 90, sendo, por isso, difcil dar cumprimento a normas tcnicas de construo entretanto
entradas em vigor, alis o que vamos ver com maior pormenor quando tratarmos a matria do
Regime Excecional de Reabilitao Urbana.

5.1- TRAMITAO

J vimos que o legislador no definiu, relativamente figura da legalizao, um procedimento


a adotar para esta figura, deixando essa tarefa para os municpios levarem a cabo nos seus
regulamentos municipais.

Esta opo tem um lado positivo, que se prende com o facto de terem os municpios a
oportunidade de tratarem nos seus regulamentos o procedimento que acharem mais adequado,
at levando em linha de conta o tipo de ilegalidades que possuem no seu territrio, dado que o
pas , nesta matria, muito dspar.

Assim, devem ser os regulamentos municipais a tratar estas questes, concretizando melhor
esta figura, nomeadamente no que instruo, tramitao e procedimento para a dispensa de
normas tcnicas diz respeito.

No caso do Municpio de Vila Real, a proposta do Cdigo Regulamentar, no captulo dedicado


figura da legalizao, estipulou que a deliberao final do procedimento de legalizao
precedida de vistoria municipal realizada pela comisso municipal responsvel, podendo esta
59
A proposta do CRMVR, no artigo 50., tratando a questo das edificaes existentes estipulou que, para efeitos
de fixao dos critrios e trmites do reconhecimento de que as edificaes construdas se conformam com as
regras em vigor data da sua construo, assim como do licenciamento ou comunicao prvia de obras de
reconstruo ou de alterao das edificaes, para efeitos da aplicao do regime da garantia do existente, so
atendveis os seguintes indcios de prova: levantamento aerofotogramtricos, certido de teor das descries e de
todas as inscries em vigor emitida pela Conservatria do Registo Predial; certido comprovativa da inscrio
do prdio na matriz, fotos e mapas de cadastro; verificao de indcios claros de existncia do imvel e da sua
datao atravs de relatrio elaborado por tcnico habilitado, no qual seja demonstrada e tecnicamente
fundamentada a idade da mesma ou por intermdio de vistoria municipal, escrituras pblicas e outros contratos.

59
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ser dispensada, desde que o pedido de legalizao da operao urbanstica no consubstancie
qualquer dispensa relativamente ao dever de apresentao dos elementos e/ou documentos
tcnicos instrutrios, previstos no RJUE e Portaria instrutria respetiva.

Na aplicao prtica da figura da legalizao, encontramos, tambm, dificuldades de ordem


jurdica, como sejam, questes como as de legitimidade, deferimento tcito, a natureza do ato
administrativo praticado, prazo para a prtica do ato e as taxas a fixar para o procedimento de
legalizao.

A doutrina tem entendido60 que a legalizao pressupe a prtica de um ato expresso. Diz
INS CALOR que, no obstante o procedimento, o requerente no poder beneficiar do
valor positivo do silncio da administrao, tendo necessariamente de aguardar a deciso
favorvel da autarquia, razo pela qual no admissvel o deferimento tcito do pedido.

O princpio geral, no RJUE, o do deferimento tcito61, mas no pressuposto de se acharem


decorridos os prazos fixados. Acontece que, com exceo do prazo para prestar informaes
acerca dos termos do procedimento, no h mais nenhum prazo estipulado para decidir sobre a
legalizao.

Esta questo colocava-se, luz da verso anterior do RJUE, a propsito das situaes que
ficassem subordinadas s regras da comunicao prvia. J aqui, alguma jurisprudncia se
pronunciava no sentido de no ser aplicvel a figura do deferimento tcito, uma vez que, a
obra j estaria feita.

Portanto, entendemos que ao cabo de 90 dias, de acordo com o artigo 129. do CPA, sem que
exista uma deciso por parte da administrao, o interessado no pode prevalecer-se dos meios
previstos no artigo 113. do RJUE, ou seja, o particular, perante o silncio da administrao,
deve intentar ao administrativa especial de condenao na prtica do ato devido.

60
INS CALOR, ob. cit, p.33, pronunciando-se sobre o deferimento tcito nos pedidos de legalizao na
vigncia da anterior redao do RJUE e, mais recentemente, PEDRO MONIZ LOPES, in A Reviso do Regime
Jurdico da Urbanizao e da Edificao Ilegalidades Urbansticas e Medidas de Reintegrao: algumas
questes a propsito da dicotomia procedimental entre licenciamento e comunicao prvia, Almedina, p. 205 a
225, j na vigncia da redao conferida pelo DL 136/2014.
61
Artigo 111., alnea c) do RJUE

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Alis, tal posio sai reforada pela redao dada ao n. 2 do artigo 113. do RJUE,
determinando que, ocorrendo o deferimento tcito, o particular pode iniciar os trabalhos, o que
s pode acontecer quando a obra ainda estiver por executar, o que no acontece na legalizao
das obras clandestinas que j se encontram, na sua grande maioria, concludas.

Ora, no tendo o RJUE estipulado um prazo para que a administrao responda ao pedido de
legalizao, entende-se que esse prazo deve ficar estipulado nos regulamentos municipais,
quando tratam o procedimento de legalizao. No caso da proposta do CRMV, estipulou-se
que a Cmara Municipal delibera sobre o pedido de legalizao no prazo mximo de 45 dias a
contar da entrega de todos os elementos instrutrios exigveis ou da data da receo do ltimo
dos pareceres, autorizaes ou aprovaes emitidos pelas entidades exteriores ao municpio,
quando tenha havido lugar a consultas, ou, ainda, do termo da data para a receo destes atos.

Estipulou-se, ainda, que a deliberao pode ser de:

a) deferimento do pedido, concedendo-se o prazo de 90 dias para levantamento do alvar


de obras, caso a elas haja lugar, prazo esse prorrogvel por idnticos perodos at
perfazer um total de 12 meses;
b) deferimento do pedido, concedendo-se o prazo de 90 dias para levantamento do alvar
de autorizao de legalizao, caso no haja obras;
c) indeferimento do pedido.
Por fim, de referir que no final ser emitida a autorizao de utilizao onde deve constar
que aquela edificao foi legalizada ao abrigo do procedimento especial de legalizao, sendo
este documento necessrio para qualquer transao que envolva o imvel em causa. Alis,
muitos dos pedidos de legalizao que tm dado entrada no Municpio de Vila Real prendem-
se, precisamente, com a necessidade de obteno da autorizao de utilizao para poderem
vender ou doar os seus imveis, sendo, por isso, tal ato constitutivo de direitos.

Com efeito, o procedimento de legalizao culmina com a emisso de um ato administrativo


cujo contedo , em caso de deferimento, o de reconhecer que as operaes urbansticas se
adequam aos parmetros urbansticos previstos nos instrumentos de gesto territorial
aplicveis. Trata-se, assim, de um ato declarativo com efeitos constitutivos.

61
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So atos constitutivos de direitos todos os atos administrativos que atribuem a outrem direitos
subjetivos novos, ou que ampliam direitos subjetivos existentes, ou que extinguem restries
ao exerccio dum direito j existente. A razo de ser destes atos prende-se com a necessidade
de proteo de direitos adquiridos pelos particulares, para a sua segurana e certeza das
relaes jurdicas.

Devem considerar-se atos constitutivos de direitos: os atos criadores de direitos, poderes,


faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjetivas; os atos que ampliam ou reforam esses
direitos, poderes, faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjetivas; os atos que extingam
restries ao exerccio de direitos, nomeadamente, as autorizaes; os atos meramente
declarativos que reconheam a existncia ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou
situaes jurdicas subjetivas. So os atos a que a doutrina chama verificaes-constitutivas.

No que se refere s taxas a fixar, a dvida que surge aqui se estas devem ser iguais ou
superiores s exigidas para um procedimento normal de controlo prvio. Embora as taxas
agravadas sejam vistas muitas vezes como uma sano 62 , a verdade que h autores que
defendem a aplicao de uma taxa agravada nestas situaes, justificando essa posio com o
n. 2 do artigo 4. do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, que permite a fixao do
valor com base em critrios de desincentivo prtica de certos atos ou operaes e
distinguindo o que sancionar do que desincentivar.63

No caso do Municpio de Vila Real, a proposta do Cdigo Regulamentar prev uma taxa
agravada para as legalizaes.

5.2 QUANDO A LEGALIZAO FALHA

J vimos que situaes existem em que as construes ilegais no sero passveis de


legalizao, seja porque a obra ilegal no , afinal, passvel de legalizao, seja porque, sendo
esta passvel de legalizao, o particular, intimado para esse efeito no inicia o procedimento
necessrio prtica do respetivo ato administrativo.

62 Cf. PROVEDOR DE JUSTIA, in http://www.provedor-jus.pt


63
Cf. INS CALOR, ob. cit., pp. 41-42.

62
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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
Na primeira situao, ou seja, perante uma construo ilegal que no passvel de legalizao,
a medida de tutela da legalidade urbanstica a adotar a demolio, assumindo-se esta como
um verdadeiro poder-dever.

Noutro plano, perante uma obra que legalizvel, a imposio de outras medidas de tutela da
legalidade urbanstica questionvel, j que bastaria a prtica do ato competente licena ou
autorizao, sendo precisamente aqui que mais dvidas se levantam quanto quela que deve
ser a atuao da administrao.

J vimos, atrs, qual a posio da jurisprudncia relativamente a esta questo, ou seja, uma
construo ilegal, passvel de legalizao, mas em que o particular interessado no
desencadeia o respetivo procedimento nesse sentido.

A prpria jurisprudncia administrativa tem defendido que a demolio de uma obra no pode
ser o nico meio de reao perante a ilegalidade, sendo antes o ltimo dos meios a usar.64

Contudo, por outro lado, na sua atuao, a administrao deve tratar todos os muncipes por
igual, no podendo beneficiar o infrator em relao ao cumpridor. Por sua vez, o princpio da
legalidade impe que a administrao paute a sua conduta pelo estrito respeito e cumprimento
da lei. 65 . A administrao na sua atuao deve cumprir o princpio da legalidade e da
igualdade (artigo 3. e 6. do CPA respetivamente).66

Sendo a demolio irreversvel, a Administrao Pblica deve atuar de acordo com o princpio
da proporcionalidade que a obriga a prosseguir o interesse pblico e a escolher o meio que
menos lese os interesses em jogo.
64
Cf.: Ac. TCAN, de 27/05/2011, proc. N. 00516-A/03 e de 14/12/2012, proc. N. 00608-A/99; Ac. TCAS, de
19/01/2012, proc. N. 05261/09.
65
Neste sentido o Ac. do STA de 24/03/2011, proc. N. 90/10, o Tribunal disse o seguinte: III- A lei no
autoriza que, em caso de obra ilegal, a medida mais radical e mais gravosa para o particular a demolio seja
tomada sem precedncia de uma avaliao, ainda que sumria, sobre a possibilidade de legalizao, pelo que a
Administrao tem o dever legal de formular esse juzo, independentemente de requerimento. IV- O que no quer
dizer que a Administrao est, sempre e em qualquer caso, impedida de ordenar a demolio quando as obras,
apesar de ilegais, so susceptveis de legalizao. E isto porque, pautando-se a sua atividade pelo princpio da
legalidade (art. 3. do CPA), cumpre-lhe reparar a ordem jurdica violada ordenando, se necessrio, a demolio
da obra ilegal, o que dever acontecer sempre que constatar que o interessado, pela sua passividade, no ir
contribuir para a reposio da legalidade ou que a ir mesmo dificultar.
66
Neste sentido, DULCE LOPES, Vias Procedimentais em Matria de Legalizao e Demolio: Quem, Como,
Porqu?, Cadernos de Justia Administrativa, n. 65, CEJUR Centro de Estudos Jurdicos do Minho, Set./Out.,
2007, Braga, p. 27 a 38.

63
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A questo em causa complexa. Contudo, importante reter aqui que a legalizao
corresponde a um nus do particular, e da experincia prtica resultante do contacto dirio
com situaes deste gnero resulta que, na grande maioria das situaes, a administrao
notifica o particular uma srie de vezes legalizao da construo ilegal, que concluiu ser
passvel de legalizao, mas este no d incio a esse impulso processual. Fica, assim, a
administrao perante uma construo ilegal, que passvel de legalizao, mas o particular
interessado, aquele que possui legitimidade para dar incio ao processo de legalizao, no
responde ao repto da administrao.

Ora, entendemos que, em situaes como esta, no deve a administrao deixar de atuar e
adotar as medidas de tutela da legalidade necessrias reposio da legalidade.

H, contudo, autores 67 que defendem que, em situaes excecionais e perante construes


ilegais, mas que j se encontram nesta situao h muitos anos, quando a demolio ou a
reposio do terreno possa causar um prejuzo incomportvel aos seus destinatrios, deve ser
permitida a legalizao, salvo na hiptese de esta ser absolutamente inaceitvel do ponto de
vista urbanstico.

5.3 QUANDO NO POSSVEL LANAR MO DA LEGALIZAO

Situaes h, alis em grande nmero at, em que, quando a administrao, no cumprimento


do dever que lhe assiste de fazer um juzo de prognose acerca da suscetibilidade de legalizao
das obras ilegais, conclui pela sua impossibilidade, em virtude de violar normas materiais s
quais, mesmo introduzindo obras de alterao ou correo, no consegue dar cumprimento.
Nestes casos, no sendo possvel legalizar, a administrao , ou era at ltima alterao ao
RJUE, encaminhada para a demolio.

Um dos casos de operaes urbansticas impossveis de legalizao, seno a grande maioria,


prende-se com violaes de normas constantes dos planos municipais vinculativos dos

67
CLADIO MONTEIRO / JORGE GONALVES defendem a legalizao sempre que esta no seja
absolutamente inaceitvel do ponto de vista urbanstico. Legislao Fundamental de Direito do Urbanismo
anotada e comentada, Vol. II, Lex, 1994, p. 950.

64
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particulares, tendo surgido aqui, j algum tempo a esta parte, a hiptese de alterar o
instrumento de gesto territorial em causa como forma de reintegrar a legalidade violada.

Ora, no sendo esta a lgica do planeamento nem a funo dos planos, a verdade que, desta
forma, se consegue assegurar a viabilizao de operaes urbansticas que, de outra forma,
cairiam na figura da demolio.

Contudo, esta soluo deve ser usada com todas as cautelas e com o maior rigor no que sua
fundamentao diz respeito. Com efeito, a admitir-se a alterao dos planos com o objetivo de
regularizar uma concreta operao urbanstica, corremos o risco de colidir com o princpio da
inderrogabilidade singular dos regulamentos, caindo na privatizao do interesse pblico,
colocando-o, dessa forma, ao dispor e no interesse dos particulares.68

Como refere RAQUEL CARVALHO 69, o afeioamento das normas a casos concretos d
um sinal negativo para a generalidade das pessoas, o de que compensa violar a lei porque
existe sempre a possibilidade de esta ser alterada de acordo com os interesses do infrator.

Por outro lado, corremos o risco de desvirtuar a funo e a prpria figura dos planos, que a
de ordenar o territrio, planear a ocupao de determinada rea.

Outra forma de solucionar esta questo e que se mostra mais adequada a previso, nos
respetivos planos municipais de ordenamento do territrio, de normas atinentes legalizao,
alis, como j alguns municpios tm efeito. At mais recente reviso do RJUE e Lei de
Bases, esta soluo era muito criticada e at posta em causa a sua legalidade. Contudo,
levando em linha de conta as recentes alteraes legislativas, a legalizao destas construes
passar, precisamente, pela previso de um regime especfico nos respetivos planos, devendo,
contudo, ser usado com todas as cautelas e com respeito pelos princpios, sob pena de
completo desvirtuamento da funo do plano.

68 Es sta uma facultad excepcional, tendente a preservar la virtualidade de la revisin de oficio que se tramita,
por lo que slo podr ejercitarse cuando, en efecto, le ejecucin de lacto que pretende revisarse fuese susceptible
de causar perjuicios de imposible o difcil reparaccin, que habrn de valorarse en cada caso muy estrictamente
para evitar abusos.Cf. TOMS-RAMN FERNANFEZ, Manual de Derechho Urbanstico, 2014, p. 220.
69 A Reviso do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, Coordenao: CLUDIO MONTEIRO. JAIME

VALLE. JOO MIRANDA, Almedina, 2015, pp. 160.

65
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A ttulo de exemplo, pode ler-se no artigo 48. do PDM de Pombal, sob a epgrafe
Legalizaes de construes no licenciadas: nas parcelas onde se localizem atividades
ou usos no licenciados anteriores data da entrada em vigor da verso inicial do Plano
Diretor Municipal de Pombal, ocorrida em dezembro de 1995, ou posteriores a esta data mas
cuja ilegalidade resulte apenas de no terem sido sujeitos ao procedimento de controlo
preventivo legalmente exigido, com exceo, neste ltimo caso, das indstrias e
agropecurias que apresentem licena ou ttulo de explorao vlidos emitidos pela entidade
competente, podem as construes e os usos existentes data de entrada em vigor do presente
Plano que a eles estejam afetas ser objeto de legalizao, sujeitas s normas constantes do
presente artigo.

Estipula ainda, que a cmara municipal, mediante vistoria requerida pelos interessados, pode
licenciar as edificaes existentes com uso habitacional, quando no haja divergncias com os
usos admitidos na rea em que as mesmas se integram, desde que: seja verificada a sua
existncia atravs da cartografia anterior publicao do PDM, ocorrida a 4 de dezembro de
1995, ou, sendo a edificao posterior a este e realizada sem controlo prvio legalmente
exigido, seja comprovada a sua conformidade material com aquele instrumento de
planeamento; seja comprovada a correspondncia entre os documentos que instruem o
processo de controlo e as construes existentes, no caso das edificaes realizadas em
momento anterior ao PDM de 1995; seja garantida, por tcnico responsvel, a estabilidade e a
segurana das construes; sejam cumpridos os requisitos mnimos estabelecidos na legislao
aplicvel respetiva construo; seja dado cumprimento s regras sobre a salvaguarda
ambiental e urbansticas constantes no regulamento do PDM.

66
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CAPTULO VI - A LEGALIZAO COERCIVA

A mais recente reviso do RJUE vem reconhecer a possibilidade de legalizao coerciva,


cabendo aos Municpios regulamentar essa figura, se assim o entenderem, nos seus
regulamentos municipais.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 93. do RJUE, as autarquias locais tm o dever
de realizar uma fiscalizao efetiva das operaes urbansticas promovidas pelo concelho. J
vimos que, no exerccio deste poder-dever, as autarquias locais encontram diversos entraves a
uma atuao clere e eficaz, resultado, principalmente, da dificuldade de uma correta
articulao entre o interesse pblico na reposio da legalidade urbanstica e o princpio da
proporcionalidade.

De forma a poder garantir o cumprimento deste princpio da proporcionalidade, os Municpios


esto, por isso, vinculados a analisar os pedidos de legalizao apresentados pelos interessados
que pretendam evitar a adoo das referidas medidas de tutela da legalidade urbanstica,
suspendendo-se, consequentemente, os processos de fiscalizao, enquanto esta anlise
promovida.

Este dever de anlise dos pedidos de legalizao veio permitindo que, ao longo dos anos,
fossem diversas as situaes em que os infratores recorriam a manobras dilatrias que
adiassem eternamente a reposio do interesse pblico urbanstico subjacente aos processos
de fiscalizao.

Por outro lado, e face ao entendimento de alguma jurisprudncia de que a demolio deve ser
evitada se a obra for suscetvel de ser licenciada ou objeto de comunicao prvia, ora, nestes
casos, nos casos em que as ilegalidades sejam apenas formais porque no violam qualquer
regra de direito pblico, os Municpios no deveriam assim, de acordo com a citada
jurisprudncia, proceder execuo coerciva das obras destinadas a repor a legalidade, mesmo
que o infrator no adotasse as diligncias necessrias ao licenciamento ou comunicao prvia
de tais obras.

67
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Em face do exposto, os Municpios ficavam num impasse, situao esta que apenas favorecia
os infratores, numa evidente situao de desigualdade para com os cidados cumpridores que
fazem preceder as suas operaes urbansticas do devido controlo prvio municipal.

Entende-se, assim, que a consagrao desta legalizao coerciva das obras que o Municpio
verifique serem suscetveis de legalizao, associada cobrana coerciva das taxas devidas
pelo licenciamento oficioso, permitir reagir de forma proporcional ilegalidade, na justa
medida em que ela se encontrava violada, permitindo, tambm, que o Municpio no proceda
demolio coerciva de construes que tenham sido promovidas sem o devido controlo prvio
da autarquia, sem que tal facto no se traduza num favorecimento do infrator que no cumpriu
estas normas urbansticas formais.70

Entendemos que a consagrao desta figura tem tambm como objetivo, por um lado, impedir
que os procedimentos de legalizao sejam utilizados como manobras dilatrias que adiem a
reposio da legalidade e, por outro lado, impor a legalizao coerciva das obras que sejam
suscetveis de legalizao, mas, relativamente s quais os infratores no tenham promovido as
necessrias diligncias para a sua legalizao.

De salientar que o Municpio do Porto adotou, h algum tempo atrs, soluo idntica aquela
que o Decreto-Lei n. 136/2014 introduziu, agora, no RJUE.

Com efeito, atravs do Cdigo Regulamentar, criou, o citado Municpio, uma forma de
solucionar este problema, que no passa, nem pela determinao da demolio nas situaes
em que a obra suscetvel de legalizao, nem pela atitude passiva de aguardar sine die que o
promotor venha diligenciar no sentido de obter a referida legalizao.71

O Municpio do Porto optou por consagrar uma norma que prev a legalizao coerciva das
obras, que apesar de terem sido promovidas sem licena ou sem comunicao prvia,
cumprem todas as normas legais e regulamentares aplicveis.

Assim, estabelece o Cdigo Regulamentar do Municpio do Porto que, caso o particular no


promova as diligncias necessrias legalizao voluntria das obras efetuadas sem prvio

70 ANA LEITE, ob. cit., pg. 476.


71
ANA LEITE, ob. cit., pg. 474.

68
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controlo da autarquia, o Municpio promover, coercivamente, a legalizao destas obras,
procedendo oficiosamente a esta legalizao, emitindo o respetivo alvar e cobrando as taxas
devidas.

Atravs desta norma de natureza regulamentar, o Municpio do Porto pretendeu, assim,


consagrar regras que lhe permitam exercer, de forma eficaz e dentro dos limites legais, os seus
poderes de fiscalizao, conseguindo, deste modo, repor a legalidade urbanstica, atravs de
uma medida efetivamente adequada, necessria e proporcional.

Contudo, fazendo uma leitura atenta do n.9 do artigo 102.-A do RJUE, constata-se que esta
figura ter uma reduzida aplicao prtica, alis como a que havia sido consagrada no Cdigo
Regulamentar do Municpio do Porto, dado que apenas poder ser aplicada a casos que no
impliquem a realizao de clculos de estabilidade. Portanto, no nos parece que esta figura
seja mesmo uma soluo para as operaes urbansticas passveis de legalizao, mas em que
o particular no desencadeia o procedimento nesse sentido, uma vez que assegura a
regularizao de um pequeno grupo de situaes.

6.1 O PAPEL DOS MUNICPIOS PERANTE A LEGALIO COERCIVA

Concluindo, a Cmara Municipal, pela possibilidade de legalizao, concede um prazo


considerado como sendo razovel para que o particular d incio, de forma voluntria, ao
procedimento. Decorrido aquele prazo sem que o particular desencadeie as diligncias
necessrias legalizao, e estando perante uma construo que cumpra as limitaes da
legalizao coerciva, a Cmara Municipal procede legalizao, na vez daqueles, exigindo o
pagamento das taxas fixadas em regulamento.

A concretizao prtica da figura da legalizao coerciva, tambm chamada de legalizao


oficiosa, deve ser tratada por via regulamentar, ficando nas mos dos Municpios, primeiro,
decidir se querem aderir a esta figura e, decidindo que sim, deve a mesma ser includa nos
regulamentos municipais, especificando que situaes caem nesta figura e as normas
aplicveis.

69
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Contudo, esta figura levanta algumas questes que na prtica podem colocar entraves
aplicao da mesma, como sejam, questes de legitimidade; a violao ou no do direito de
propriedade que se encontra constitucionalmente consagrado; a cobrana de taxas; quem vai
proceder realizao dos projetos; quem vai subscrever os termos de responsabilidade
respetivos e a proteo de direitos de terceiros.

Relativamente questo da violao do direito de propriedade, com a imposio, por parte da


Cmara Municipal, da legalizao oficiosa, podemos ler em ANA LEITE que,se o municpio
tem atribuies para ordenar e executar coercivamente a demolio de obras ilegais, quando
realizadas em incumprimento de normas urbansticas, por maioria de razo h-de ter
competncia para, oficiosa ou coercivamente, afirmar que as obras realizadas sem prvio
licenciamento ou comunicao prvia cumprem com todas as normas legais e regulamentares
e que, por isso, vai consider-las legalmente existentes.72

A dvida que aqui se coloca quem vai e de que forma aferir a legitimidade do interessado,
ou pelo menos, do proprietrio do imvel. J sabemos que um dos documentos instrutrios
para a realizao de qualquer operao urbanstica prevista no RJUE a certido de registo
predial, como forma de atestar, por um lado, a legitimidade do requerente para realizar a
operao pretendida e, por outro lado, para verificar se o terreno possui as caractersticas
indicadas pelo requerente no seu pedido. Ora, na legalizao coerciva no existe um pedido
por parte de ningum; a Cmara Municipal que, oficiosamente, desencadeia esse
procedimento, questionando-se aqui como vai tratar esta questo, se ter na mesma que
instruir o processo com esse documento ou se estar dispensada de o fazer. Colocando-se aqui,
tambm, a questo da proteo de direitos de terceiros.

Com efeito, as licenas e autorizaes urbansticas so atos administrativos submetidos,


exclusivamente, a regras de direito pblico, significando isto que a administrao, na
apreciao dos processos, apenas verifica o cumprimento das normas de direito do urbanismo.
A submisso exclusiva das licenas e autorizaes a regras de direito do urbanismo determina
que estas sejam concedidas sob o que se designa de reserva de direitos de terceiros, ou seja,

72
ANA LEITE, ob. cit., pg. 475.

70
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conferem ao requerente o direito de realizar a operao urbanstica em causa, no retirando,
por isso, a terceiros direitos que estes j possuam, de acordo com o ordenamento privatstico.73

Deste entendimento, e segundo a doutrina,74 extraem-se duas concluses. Primeiro, a de que


as normas de direito privado no constituem fundamento para o indeferimento do pedido, e a
segunda a de ficarem excludas de apreciao pela administrao, para efeitos de emisso de
licenas ou autorizaes urbansticas, as relaes do titular da licena com terceiros no
intervenientes na operao urbanstica. Qualquer litgio que surja a este propsito no deve
ser resolvido pela administrao no procedimento de licenciamento ou autorizao (sob pena
de usurpao de poderes) mas pelos tribunais.

Ou seja, a administrao est obrigada a verificar a legitimidade do requerente. Contudo, esta


uma verificao meramente formal, resume-se a verificar se o documento que comprova a
legitimidade alegada foi entregue com o pedido, exigncia essa que passou a existir desde a
publicao do Decreto-lei n. 445/91, de 20 de novembro, no podendo ser assacada qualquer
responsabilidade administrao por violao de direitos de terceiros alheios operao
urbanstica, uma vez que a sua competncia resume-se a fazer um controlo da legitimidade
meramente formal.

Ora, na legalizao coerciva e ao contrrio do que se verifica nos demais procedimentos, a


prpria administrao que desencadeia o procedimento de reposio da legalidade da operao
urbanstica ilegal, colocando-se aqui a questo de saber sobre quem recair a responsabilidade
pela violao de direitos de terceiras pessoas, alheias quela concreta operao.

Ora, esta resposta dada pelo n. 11 do artigo 102.-A ao afirmar que o ato de legalizao
oficiosa praticado sob reserva de direitos de terceiros, ou seja, sem prejuzo de eventuais
litgios particulares que sobre tais obras eventualmente impendam.

Temos dvidas, tambm, no que concerne cobrana das taxas, exceto as taxas devidas pela
manuteno e reforo das infraestruturas que faz todo o sentido serem cobradas, isto porque,
73 Acrdo do STA, de 07 de Fevereiro de 2002, processo n. 048295 onde se conclui que: no incumbe
administrao no ato de licenciamento de obras particulares assegurar o respeito por normas de direito civil,
designadamente das que tutelam servides de passagem de terceiros sobre o prdio onde se situa a obra
licenciada.
74 Cf. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, A Legitimidade nos Procedimentos Urbansticos, O Municipal n. 265

71
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apesar de estarmos perante uma construo ilegal, a verdade que essa construo existe e
produz impacto sobre as infraestruturas existentes, pressupondo o seu reforo e manuteno
sempre que se revele necessrio, encargo, esse que suportado pela entidade pblica respetiva.
Contudo, esta legalizao coerciva pressupe o pagamento de taxas, por parte do proprietrio
do imvel, que devem estar previstas em regulamento municipal. Estamos aqui, no que s
taxas diz respeito, perante uma manifestao de vontade do particular que, dirigindo-se
entidade pblica competente, requer que lhe seja prestado um determinado servio, mediante o
pagamento da taxa devida. Tambm no que s taxas urbansticas diz respeito, estamos perante
uma manifestao de vontade por parte do particular que solicita entidade municipal
competente a prestao de um servio pblico pelo qual ser onerado com o pagamento da
respetiva taxa.

Na legalizao oficiosa falta, precisamente, esse pedido feito pelo interessado Cmara
Municipal, ou seja, no se assiste a uma manifestao de vontade na prestao de um
servio/atividade. O que ocorre aqui a inrcia do particular em desencadear o respetivo
processo de legalizao e, perante esta inrcia, a Cmara Municipal promove essa legalizao
de forma coerciva, recaindo no particular o dever de pagar as taxas devidas por esse
procedimento. Contudo, olhando para esta situao, e com exceo do valor cobrado pela
emisso do ttulo, mais parece estarmos perante um custo do que perante uma taxa.

O Municpio do Porto, quando introduziu esta figura da legalizao coerciva no seu Cdigo
Regulamentar, justificou esta taxa como correspondendo, no apenas mera taxa pela emisso
de uma licena, mas tambm aos custos adicionais em que o Municpio incorre no
procedimento de legalizao, incluindo, tanto deslocaes ao local como a anlise e eventual
elaborao de peas desenhadas pelos tcnicos municipais.

Alis, por isso que alguns Regulamentos Municipais de Urbanizao e Edificao, que j
foram publicados na sequncia do Decreto-Lei 136/201475, tm salvaguardado esta questo
atravs da previso, nas legalizaes coercivas, da existncia de uma notificao ao
proprietrio, mais dizendo que esta, a legalizao coerciva, no poder vir a ser determinada

75 Cf. RMUE de Vila Nova de Gaia e de Santa Marta de Penaguio

72
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caso aquele expressamente se oponha no prazo a indicado, devendo, neste caso, ser retomadas
as medidas de tutela da legalidade urbanstica adequadas reposio da legalidade.

6.2 A INSUFICINCIA DA LEGALIZAO COERCIVA

A figura da legalizao coerciva/oficiosa surgiu como forma de dar resposta a uma srie de
construes que, sendo ilegais apenas do ponto de vista formal, ou seja, foram levadas a cabo
sem que previamente tenham passado pelo controlo das entidades administrativas competentes,
mas cumprem as normas materiais em vigor, no entanto, o seu promotor, intimado a
desencadear a respetiva legalizao, no responde ao repto lanado pela administrao.
Importava, assim, nestes casos, encontrar uma soluo para estas construes, sendo que a
mesma deve respeitar princpios constitucionalmente protegidos, como sejam o princpio da
proporcionalidade, da adequao e da igualdade de tratamento.

Ora, a legalizao coerciva to falada e aguardada com a mais recente reviso do RJUE, na
esperana que permitisse resolver uma srie de construo ilegais, somos forados a concluir
que esta no d resposta ao problema das construes clandestinas.

Desde logo, s se admite o recurso legalizao coerciva, nos termos do n. 9 do artigo 102.-
A, nos casos em que a obra a legalizar no implique a realizao de clculos de estabilidade.
Ora, fazendo uma breve incurso pela Portaria n. 113/2015, de 22 de abril76, constata-se que o
projeto de estabilidade exigido em qualquer operao urbanstica (exceto nas operaes
urbansticas isentas de controlo prvio). Com efeito, a construo de edifcios envolve a prvia
elaborao de diversos projetos de especialidades, entre eles, o projeto de estabilidade, onde o
projetista cria uma estrutura com caractersticas resistentes, em conformidade com o projeto
de arquitetura e respeitando os regulamentos em vigor, procurando dotar essa estrutura
resistente de caractersticas de durabilidade, tendo em conta a vida til dos materiais, a
exposio ambiental, a utilizao, etc.

Significa esta uma grande limitao figura da legalizao coerciva, no podendo lanar-se
mo desta sempre que a obra em causa implique a realizao de clculos de estabilidade ou,
76
Portaria instrutria do RJUE

73
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tambm, nos casos em que seja necessrio realizar trabalhos de correo ou alterao uma vez
que, ser necessrio, tambm aqui, a realizao de clculos de estabilidade.

Portanto, admite-se a legalizao coerciva sempre que o interessado no tenha apresentado o


pedido de legalizao no prazo concedido para o efeito, a obra ilegal realizada no carea de
qualquer clculo de estabilidade e no haja lugar a quaisquer obras de alterao ou correo.

Temos, ento, de concluir que no que legalizao coerciva diz respeito, esta no tem
capacidade para abranger todas as obras ilegais. Alis, somos mesmo levados a concluir que a
grande maioria, no ter enquadramento nesta figura.

Em suma, com esta exigncia, uma figura que at poderia, pr fim, a muitas situaes de
ilegalidade que se arrastam h muitos anos, transforma-se numa figura sem grande utilidade
prtica.

Tal como se encontram previstas no RJUE, a legalizao, enquanto medida de tutela da


legalidade urbanstica, e a legalizao coerciva, enquanto resposta inrcia do particular, so
insuficientes para assegurar a efetiva reposio da legalidade, mantendo, sem qualquer
tratamento, inmeras situaes de ilegalidade.

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CAPTULO VII REGIMES ESPECIAIS DE LEGALIZAO E DISPENSA DE
CUMPRIMENTO DE NORMAS

7.1 REGIME DA REABILITAO URBANA

Com efeito, e comeando pelo Regime Jurdico da Reabilitao Urbana, aprovado pelo
Decreto-Lei n. 307/2009 de 23 de outubro, alterado pela Lei n. 32/2012, de 14 de agosto e,
mais recentemente, pelo Decreto-Lei n. 136/2014, de 9 de setembro, estipula, no seu artigo
51., sob a epgrafe Proteo do existente, que:

1 - A emisso da licena ou a admisso de comunicao prvia de obras de reconstruo ou


alterao de edifcio inseridas no mbito de aplicao do presente decreto-lei no podem ser
recusadas com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes construo
originria, desde que tais operaes:

a) No originem ou agravem a desconformidade com as normas em vigor; ou


b) Tenham como resultado a melhoria das condies de segurana e de salubridade da
edificao; e
c) Observem as opes de construo adequadas segurana estrutural e ssmica do
edifcio.
2 As obras de ampliao inseridas no mbito de uma operao de reabilitao urbana
podem ser dispensadas do cumprimento de normas legais ou regulamentares supervenientes
construo originria, sempre que da realizao daquelas obras resulte uma melhoria das
condies de desempenho e segurana funcional, estrutural e construtivo da edificao, sendo
observadas as opes de construo adequadas segurana estrutural e ssmica do edifcio, e
o sacrifcio decorrente do cumprimento das normas legais e regulamentares vigentes seja
desproporcionado em face da desconformidade criada ou agravada pela realizao daquelas.

Da leitura da norma citada, conclui-se que a administrao no pode indeferir o licenciamento


de obras de reconstruo ou de alterao em edifcios abrangidos pelo diploma em causa, com
fundamento na violao de normas legais ou regulamentares que se encontrem atualmente em
vigor. Estamos, assim, perante um desvio ao princpio tempus regit actum, que nos diz que

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as licenas e autorizaes devem ser apreciadas e emitidas luz da lei vigente data em que
feita essa apreciao (artigo 67. do RJUE).

O regime em causa aplica-se a edifcios situados nas reas definidas como sendo uma rea de
reabilitao urbana. Contudo, o artigo 77.-A vem alargar o mbito de aplicao do diploma,
dizendo que o regime estabelecido aplica-se tambm s operaes de reabilitao que
cumpram determinados requisitos e tenham por objeto edifcios ou fraes, localizados ou no
em reas de reabilitao urbana.

Os requisitos exigidos so os seguintes:

a) Edifcios cuja construo, legalmente existente, tenha sido concluda h pelo menos 30
anos e;
b) Nos quais, em virtude da sua insuficincia, degradao ou obsolescncia,
designadamente no que se refere s suas condies de uso, solidez, segurana, esttica
ou salubridade, se justifique uma interveno de reabilitao destinada a conferir
adequadas caractersticas de desempenho e de segurana funcional, estrutural e
construtiva.
Estipula, ainda, que as operaes urbansticas de reabilitao abrangidas pela citada norma
devem, cumulativamente:

a) Preservar as fachadas principais do edifcio com todos os seus elementos no


dissonantes, com possibilidade de novas aberturas de vos ou modificao de vos
existentes ao nvel do piso trreo, nos termos previstos nas normas legais e
regulamentares e nos instrumentos de gesto territorial aplicveis;
b) Manter os elementos arquitetnicos e estruturais de valor patrimonial do edifcio,
designadamente abbodas, arcarias, estruturas metlicas ou de madeira;
c) Manter o nmero de pisos acima do solo e no subsolo, bem como a configurao da
cobertura, sendo admitido o aproveitamento do vo da cobertura como rea til, com
possibilidade de abertura de vos para comunicao com o exterior, nos termos
previstos nas normas legais e regulamentares e nos instrumentos de gesto territorial
aplicveis; e

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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
d) No reduzir a resistncia estrutural do edifcio, designadamente ao nvel ssmico, e
observar as opes de construo adequadas segurana estrutural e ssmica do
edifcio.
Contudo, a este regime de proteo do existente, foi apontado o facto de se limitar a transferir,
para os tcnicos autores dos projetos, a responsabilidade pelo cumprimento do mesmo, atravs
da entrega de um termo de responsabilidade no qual justificavam a aplicao do RJRU aquele
caso concreto.

A complexidade e exigncias de ordem tcnica do regime geral da edificao e urbanizao


sempre foram apontadas pelos tcnicos e profissionais do setor como um entrave ao
desenvolvimento da reabilitao urbana, razo pela qual, no ano de 2014, surgiu o Decreto-Lei
n. 53/2014, de 8 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n. 194/2015, de 14 de setembro que
marca o estabelecimento de um regime excecional aplicvel reabilitao de edifcios ou de
fraes cuja construo tenha sido concluda h, pelo menos, 30 anos, ou estejam localizados
em reas de reabilitao urbana, regime esse conhecido como RERU.

7.2 REGIME EXCECIONAL DE REABILITAO URBANA O RERU

O novo modelo proposto de desenvolvimento territorial na Lei de Bases e Poltica dos Solos,
do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo promove o desenvolvimento dos aglomerados
urbanos e focado na reabilitao e regenerao urbana. Com efeito, o foco do
desenvolvimento do territrio estar na regenerao dos aglomerados urbanos j existentes,
sendo, para esse efeito criados novos instrumentos de gesto do territrio, de modo a que a
expanso urbana apenas ocorra quando o aglomerado urbano se encontre esgotado face s
necessidades identificadas no presente e previstas no futuro prximo.

Houve, depois, tambm necessidade de criar este regime excecional, porque existem em
Portugal cerca de 2 milhes de edifcios a precisar de obras de reabilitao, o que corresponde
a cerca de 34% do parque habitacional do pas, sendo urgente recuperar esse parque
habitacional, por forma a trazer de volta as pessoas para os centros das cidades e vilas.

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Depois, porque os atuais regulamentos tcnicos da construo foram criados a pensar
sobretudo nas construes novas, e no tiveram, muitas vezes, em conta as diferentes
realidades atinentes a edifcios antigos e de diferentes pocas de construo, cuja reabilitao
se mostrava urgente, mas cujas leis vigentes no se adequavam a essas especificidades.

Foi, ento, criada, atravs do Despacho n. 14574/2012, de 5 de novembro, dos Ministros da


Economia e do Emprego e da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do
Territrio, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n. 218, de 12 de novembro, uma
comisso redatora, composta por personalidades de reconhecido mrito e entidades do setor,
com o objetivo de elaborar um projeto de diploma legal que estabelecesse as exigncias
mnimas para a reabilitao de edifcios antigos.

7.2.1 MBITO DE APLICAO

O regime em anlise aplica-se s obras de conservao, obras de alterao, obras de


reconstruo, obras de construo ou de ampliao, na medida em que sejam condicionadas
por circunstncias preexistentes, desde que satisfaam as seguintes condies cumulativas:
no ultrapassem os alinhamentos e a crcea superior das edificaes confinantes mais
elevadas; no agravem as condies de salubridade ou segurana de outras edificaes.

Este regime tem um mbito de aplicao restrito, assim como um perodo de vigncia
temporrio, sem que se tenham apontado quais as razes que determinaram essas duas
especificidades do regime, principalmente a limitao ao uso habitacional.

O regime excecional apenas aplicvel a edifcios ou fraes que se destinem a ser afetos,
total ou predominantemente, ao uso habitacional, sendo que, para este efeito, se considera
cumprido quando, pelo menos, 50% da sua rea se destine a habitao e a usos
complementares, designadamente estacionamento, arrecadao ou usos sociais.
compreensvel, dado que a grande preocupao deste regime prende-se com o regresso das
populaes aos centros histricos das cidades que se encontram, na sua grande maioria,
votadas ao abandono, j no de to fcil compreenso que, num edifcio constitudo, por
exemplo, em regime de propriedade horizontal uma frao destinada a habitao seja

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abrangida por um regime excecional de reabilitao e uma frao do mesmo edifcio, mas
destinada a comrcio ou servios seja abrangida por outro regime e obrigada ao cumprimento
de outras normas.77

No se compreende o limite temporal fixado por este regime, de acordo com o qual apenas
podero usufruir da no observncia de determinados requisitos/regimes aplicveis
construo os agentes que se envolvam numa operao de reabilitao urbana nos prximos
sete anos78; a nica razo que se vislumbra poder ser uma forma de causar alguma presso
nos proprietrios desses imveis para darem incio aos trabalhos de reabilitao.

Prev-se que o regime excecional se aplique aos procedimentos de controlo prvio das
operaes urbansticas de reabilitao de edifcios ou fraes data da sua entrada em vigor,
bem como aos pendentes data da cessao da vigncia do mesmo.

7.2.2 NORMAS QUE O RERU DISPENSA DE SEREM CUMPRIDAS

O diploma prev a dispensa do cumprimento de algumas normas previstas, quer no RGEU,


aprovado pelo Decreto-Lei n. 38 382 de 7 de agosto de 195179, bem como noutros regimes
80
especiais aplicveis construo (acessibilidades , requisitos acsticos 81 , eficincia
energtica e qualidade trmica, gs e telecomunicaes), desde que a operao de reabilitao
no origine desconformidades ou um agravamento das existentes ou que contribua para a
melhoria das condies de segurana e salubridade existentes.

Importa frisar, que apesar da dispensa de aplicao de determinadas normas tcnicas, o RERU
estabelece expressamente que as intervenes no podem diminuir as condies de segurana

77
MARIANA GUEDES DA COSTA, Decreto-Lei n. 53/2014, de 8 de abril: Regime Jurdico de Reabilitao
Urbana,disponvelemhttp://www.abreuadvogados.com/xms/files/02_O_Que_Fazemos/Artigos_forum_juridico/F
orum_Juridico_APDI_MGC_Abril_2014.pdf
78
O diploma foi publicado no dia 8 de abril de 2014 e o mesmo prev a sua entrada em vigor no dia seguinte ao
da sua publicao, assim este regime excecional vigorar at ao dia 9 de abril de 2021.
79
Artigos 45. a 52. e 59. a 70., 71. (sem prejuzo da existncia de um vo em cada compartimento de
habitao), 72., 73., 75., a 80., 84. a 88. e 97. do RGEU.
80
Decreto-Lei n. 163/2006, de 8 de agosto.
81
Decreto-Lei n. 129/2002, de 11 de maio, na verso atualizada pelo Decreto-Lei n. 96/2008, de 9 de junho.

79
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e salubridade da edificao, nem a segurana estrutural, nomeadamente, a segurana ssmica
do edifcio.

Resulta, assim, que neste regime excecional e temporrio de reabilitao urbana, os tcnicos
autores dos projetos mantm-se como os principais atores neste processo, na medida em que
a estes que caber identificar quais os requisitos passveis de serem dispensados,
responsabilizando-se por essa interpretao, com entrega do termo de responsabilidade.

7.3 REGIME EXCECIONAL DE LEGALIZAO DE INDSTRIAS,


INSTALAES PECURIAS E OUTRAS ATIVIDADES - RERAE

No ano de 2014, mais precisamente a 5 de novembro, foi publicado o Decreto-lei n. 165/2014,


que veio, no essencial, criar um mecanismo que permitia avaliar a possibilidade de
regularizao de um conjunto significativo de unidades produtivas que no dispunham de
ttulo de explorao ou de exerccio vlido face s condies atuais da atividade,
designadamente, por motivo de desconformidade com os planos de ordenamento do territrio
vigentes ou com servides administrativas e restries de utilidade pblica.

Referia-se, tal diploma legal, a estabelecimentos industriais, exploraes pecurias,


exploraes de pedreiras, bem como, exploraes onde se realizassem operaes de gesto de
resduos, permitindo, a regularizao de estabelecimentos e exploraes existentes data da
sua entrada em vigor que no disponham de ttulo vlido de instalao ou de ttulo de
explorao ou de exerccio de atividade, incluindo as situaes de desconformidade com os
instrumentos de gesto territorial vinculativos dos particulares ou com servides
administrativas e restries de utilidade pblica, sendo, tambm, este o regime a aplicar
alterao ou ampliao dos estabelecimentos ou instalaes que possussem ttulo de
explorao vlido e eficaz, mas cuja alterao ou ampliao no fossem compatveis com os
instrumentos de gesto territorial vinculativos dos particulares ou com servides e restries
de utilidade pblica.

Este regime teve caracter extraordinrio, uma vez que vigorou apenas durante um ano contado
da data de entrada em vigor do diploma (1 de janeiro de 2015), permitindo a legalizao dos

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estabelecimentos e instalaes supra referidos mesmo em violao das normas materiais em
vigor, onde j vimos que se incluem os planos municipais de ordenamento do territrio, sendo,
nestes casos, necessria uma deliberao fundamentada da Assembleia Municipal, sob
proposta da Cmara Municipal, reconhecendo interesse pblico municipal na regularizao.

Com efeito, este regime terminou o seu perodo de vigncia a 2 de janeiro de 2016, no entanto,
como foi anunciada pelas entidades competentes uma possvel prorrogao do prazo de
vigncia do diploma, feita uma breve referncia e anlise ao mesmo. Alis, no caso do
Municpio de Vila Real, os primeiros pedidos relativos a este regime comearam a dar entrada
quando j se encontrava a terminar o prazo de vigncia do mesmo.

7.3.1 MBITO DE APLICAO DO RERAE

Podiam apresentar pedido de regularizao das atividades econmicas os responsveis por


estabelecimentos industriais, por atividades pecurias, os operadores de gesto de resduos, os
responsveis pelas exploraes de aproveitamento de depsitos minerais (minas) e de
responsveis pelas instalaes de resduos da indstria extrativa.

O mbito de aplicao do diploma abrangia trs tipos de situaes:

a) Estabelecimentos que no dispunham de qualquer ttulo de explorao ou de exerccio;


b) Estabelecimentos que possuam ttulo de explorao ou de exerccio, desatualizado
face s atividades desenvolvidas atualmente;
c) Estabelecimentos que possuam ttulo vlido, mas cuja alterao e ampliao no se
mostrava compatvel com os instrumentos de gesto territorial ou com servides e
restries de utilidade pblica.
No se encontravam abrangidos pelo RERAE os estabelecimentos e exploraes integrados
em permetros hidroagrcolas.

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7.3.2 PRESSUPOSTOS PARA APLICAO DO RERAE

O requerente tinha sempre de demonstrar que desenvolvia ou havia desenvolvido a sua


atividade, h, pelo menos, dois anos, e que data da apresentao do pedido se encontrava
numa das seguintes situaes:

a) Em atividade ou cuja atividade tivesse sido suspensa h menos de um ano; ou


b) Cuja laborao se encontrasse suspensa por autorizao da entidade licenciadora, por
um perodo mximo de 3 anos.
O RERAE tambm se aplicava aos casos de alterao e ampliao dos estabelecimentos ou
instalaes que possussem ttulo de explorao vlido e eficaz, mas cuja alterao ou
ampliao no fossem compatveis com os instrumentos de gesto territorial vinculativos dos
particulares ou com servides e restries de utilidade pblica. Aplicava-se, ainda, aos
estabelecimentos existentes data da respetiva entrada em vigor, sem ttulo vlido, e que, de
forma cumulativa, pretendiam regularizar alteraes ou ampliaes necessrias para o
cumprimento dos requisitos legais aplicveis.

7.3.3 INSTRUO DESTES PEDIDOS

Para os pedidos de regularizao de estabelecimentos em desconformidade de localizao com


os instrumentos de gesto territorial vinculativos dos particulares, servido administrativa ou
restrio de utilidade pblica, deveriam ser apresentados os elementos constantes dos n.s 4 e
5 do art. 5.:

a) Deliberao fundamentada de reconhecimento do interesse pblico municipal na


regularizao do estabelecimento ou instalao, emitida pela assembleia municipal,
sob proposta da cmara municipal;
b) Extratos das plantas de ordenamento, zonamento e de implantao dos planos
municipais de ordenamento do territrio vigentes e das respetivas plantas de
condicionantes, e da planta sntese do loteamento, se aplicvel;
c) Extratos das plantas do plano especial de ordenamento do territrio, nos casos
aplicveis;

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d) Planta de localizao e enquadramento escala de 1:25 000;
e) Planta com a delimitao da rea do estabelecimento ou das exploraes, incluindo, no
caso das pedreiras, a delimitao da rea total de explorao e da rea de defesa, bem
como, nos casos aplicveis, da rea a ampliar, escala de 1:10 000 ou outra
considerada adequada;
f) Planta cadastral;
g) Memria descritiva com a identificao da atividade exercida, a superfcie total do
terreno afeta s atividades, rea total de implantao e construo, caracterizao fsica
dos edifcios, nmero de lugares de estacionamento por tipologias e acessos ao
estabelecimento ou s exploraes.
Devia, ainda, o pedido ser instrudo com informao relevante que habilitasse ponderao
dos interesses econmicos, sociais e ambientais em presena, designadamente:

a) O valor de produo de bens e servios, por atividade econmica desenvolvida no


estabelecimento, de acordo com o previsto no Decreto-Lei n. 381/2007, de 14 de
novembro, que aprovou a Classificao Portuguesa das Atividades Econmicas,
Reviso 3;
b) A faturao da empresa ou estabelecimento dos ltimos dois anos;
c) O nmero de postos de trabalho j criados e eventuais estratgias a implementar para a
criao ou qualificao de emprego direto local;
d) A caracterizao da procura do mercado em que se insere;
e) O impactos em atividades conexas, a montante ou a jusante;
f) As certificaes, quando legalmente exigveis, em matria de qualidade, ambiente,
higiene, segurana e sade no trabalho e responsabilidade social;
g) Caracterizao sumria do estabelecimento ou explorao e breve historial sobre a sua
existncia, incluindo a indicao de ter sido iniciado ou no o processo de
licenciamento e, em caso afirmativo, as razes que levaram sua suspenso;
h) A indicao do fundamento da desconformidade com os instrumentos de gesto
territorial vinculativos dos particulares, servides administrativas ou restries de
utilidade pblica, assim como dos impactes da manuteno da atividade;

83
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i) Fundamentao da opo da no deslocalizao do estabelecimento para local
adequado no mesmo concelho ou nos concelhos vizinhos, em funo da estimativa do
respetivo custo;
j) A caracterizao dos mtodos e sistemas disponveis ou a implementar para
valorizao dos recursos naturais em presena, incluindo medidas de minimizao e de
compensao de impactes;
k) A explicitao das medidas de mitigao ou eliminao de eventuais impactes
ambientais, incluindo eventuais prticas disponveis ou a implementar para atingir
nveis de desempenho ambiental adequados, designadamente, nos domnios da gua,
energia, solos, resduos, rudo, ar;
l) Os processos tecnolgicos inovadores disponveis ou a implementar ou colaborao
com entidades do sistema cientfico ou tecnolgico;
m) Os custos econmicos e sociais da desativao do estabelecimento e de
desmantelamento das exploraes;
n) No caso dos recursos geolgicos, a implantao georreferenciada e nota tcnica
justificativa do potencial e da especificidade da explorao na localizao proposta;
o) Demonstrao da compatibilidade da localizao, com a segurana de pessoas, bens e
ambiente, bem como a explicitao das medidas implementadas ou a implementar para
minimizao.

7.3.4 DO RECONHECIMENTO DO INTERESSE PBLICO

Para as situaes de desconformidade de localizao com os instrumentos de gesto territorial


vinculativos dos particulares, servido administrativa ou restrio de utilidade pblica, deveria,
previamente apresentao do pedido de regularizao, ser solicitada junto da Cmara
Municipal competente uma certido que atestasse uma deliberao fundamentada de
reconhecimento de interesse pblico municipal na regularizao.

O pedido deveria ser dirigido ao Presidente da Cmara Municipal e acompanhado dos


elementos que a entidade administrativa considerasse pertinentes ou que o prprio
considerasse comprovativos da importncia econmica e social da empresa para o concelho.

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A deliberao era tomada pela Assembleia Municipal, e o reconhecimento de interesse pblico,
que pressuponha a desconformidade com instrumentos de gesto territorial vinculativos dos
particulares implicava que a entidade administrativa competente deveria promover a alterao,
reviso ou elaborao do instrumento de gesto territorial em causa, no sentido de contemplar
a regularizao do estabelecimento ou explorao.

Depois de reconhecido o interesse pblico municipal, o pedido de regularizao deveria ser


apresentado entidade coordenadora ou licenciadora definida nos respetivos regimes legais
setoriais.

O recibo comprovativo da apresentao do pedido constitua ttulo provisrio para a laborao.

7.3.5 DILIGNCIAS NECESSRIAS PARA A ALTERAO DO PLANO


MUNICIPAL DE ORDENAMENTO DO TERRITRIO OU DO PLANO ESPECIAL

A deliberao final da conferncia decisria deveria ser sempre comunicada Cmara


Municipal ou entidade responsvel pelo plano especial, as quais deveriam dar incio ao
processo de alterao ou reviso do plano ou elaborao do instrumento de gesto territorial.

Todavia, sempre que estivesse em causa um plano especial, podia a alterao ou reviso ser
recusada pela deciso fundamentada do membro do governo competente.

Esta deciso era tomada no prazo de 30 dias aps a notificao da deliberao final supra
mencionada e publicitada na 2. srie do Dirio da Repblica e no stio da internet da entidade
responsvel pelo plano especial.

O prazo para obter o ttulo definitivo deveria ser fixado na deliberao da conferncia
decisria, no devendo ultrapassar os dois anos. O prazo fixado poderia ser prorrogado por
mais seis meses, nos casos em que a deliberao favorvel condicionada estivesse dependente
da relocalizao do estabelecimento ou explorao.

Sempre que a alterao ou reviso ou a elaborao do plano municipal ou especial no tivesse


sido concluda at ao termo do prazo para requerer o ttulo definitivo, podiam as entidades

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determinar a suspenso do plano e decretar medidas preventivas. No caso da alterao de
delimitao da servido administrativa e restrio de utilidade pblica no ter sido concluda,
podia o requerente solicitar o reconhecimento do relevante interesse pblico ao membro do
Governo responsvel pela servido ou restrio de utilidade pblica.

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CAPTULO VIII - CONCLUSO

Da leitura das citadas normas e da evoluo legislativa que tem ocorrido nesta matria, o
legislador parece reconhecer o grande desafio com que diariamente os municpios se deparam,
perante a quantidade de construes e utilizaes levadas a cabo sem o competente ttulo.

O Decreto-Lei n. 136/2014, que procedeu a mais uma alterao ao RJUE, procurou reforar a
fiscalizao e sistematizar as medidas de tutela e de reposio da legalidade urbanstica,
explicitando no respetivo prembulo que o mecanismo de regularizao de operaes
urbansticas criado como forma de ponderar os interesses em presena, bem como, o impacte
negativo dessas situaes irregulares para o interesse pblico e ambiental, em razo do qual
poder a Administrao Pblica, em certas circunstncias, proceder respetiva regularizao.

Contudo, o RJUE ficou aqum das expectativas nesta matria das legalizaes, principalmente
quando a Lei que estabelece as Bases Gerais de Poltica Pblica de Solos, do Ordenamento do
Territrio e do Urbanismo trata a figura das legalizaes, referindo-se a esta de uma forma
muito mais abrangente.

Com efeito, o grande problema dos Municpios no so tanto as construes ilegais do ponto
de vista formal (ou seja, construram sem possurem o competente ttulo, mas cumprem, data
da legalizao, as normas materiais em vigor) mas sim as construes que, para alm de no
terem obtido o necessrio ttulo habilitante, no cumprem, na presente data, as normas
materiais mobilizveis por fora do princpio tempus regit actum.

E, perante o RJUE, para a grande maioria destas situaes a soluo a adotar a demolio,
uma vez que, nem a figura da legalizao, nem a legalizao coerciva, so passveis de lhe dar
resposta, quando a maior parte destas construes constituem a habitao de muitas famlias
com as questes sociais e econmicas da resultantes s quais os Municpios tambm tm de
dar resposta.

Assim, a resposta para algumas destas situaes poder ser encontrada ao nvel do
planeamento, mais precisamente, dos planos municipais/intermunicipais vinculativos dos
particulares, com a consagrao de regimes especiais de legalizao.

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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente
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Revista CEDOUA n. 14, Ano VIII, Cedoua.
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Jurisprudncia

Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo:


Processo n. 36957, de 23/10/1997;
Processo n. 39600, de 06/05/1998;
Processo n. 43433, de 19/05/1998;
Processo n. 47069, de 24/05/2001;
Processo n. 48064, de 27/11/2001;
Processo n. 048295, de 7/02/2002;
Processo n. 0485, de 26/09/2002;
Processo n. 0291/04, de 01/03/2005;
Processo n. 0959/05, de 14/12/2005;
Processo n. 01239/05, de 12/07/2006;
Processo n. 0922/08, de 22/04/2009;
Processo n. 90/10, de 24/03/2011;
Processo n. 601/10, de 7/04/2011;

Acrdos do Tribunal Central Administrativo do Sul:


Processo n. 03667/08, de 13/03/2009;
Processo n. 03006/07, de 17/06/2010;
Processo n. 05261/09, de 19/01/2012;
Processo n. 07022/10, de 20/09/2012;

Acrdos do Tribunal Central Administrativo do Norte:


Processo n. 00516-A/03, de 27/05/2011;
Processo n. 00367-A/98, de 09/09/2011;
Processo n. 00608-A/99, de 14/12/2012;

Todos os Acrdos indicados esto disponveis no stio da internet www.dgsi.pt

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Ordenamento, do Urbanismo e Ambiente