Trabalhista I (Empregado domstico)

Trata-se de uma reclamatria trabalhista em que um empregado pleiteia o recebimento de crditos trabalhistas provenientes de uma relao de trabalho normal. A contestao tem como fundamentao principal, a alegao de que se trata de uma relao de trabalho domstico, pelo que pleiteia o indeferimento das parcelas reivindicadas.

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Excelentssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da (xx) Vara de (comarca)/(Estado)

Processo nmero: XXXXXXXXXXXXXX (nmero do processo) (NOME), (nacionalidade),(estado civil), (profisso), portador da CTPS n (xxxxx) srie (xxxx), CPF n(XXX.XXX.XXX-XX), cdula de identidade n (xxxxxxxx)expedida pela SSP/(estado), residente nesta capital, com domiclio Rua (xxxx), (numero), (bairro), (cidade), (estado), (cep), , notificado para responder aos termos da Reclamatria Trabalhista que lhe move o Sr(a). XXXXXXXXXXXXXXxxxx (nome do reclamante), j qualificado na pea exordial, em audincia, por seu procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, apresentar sua CONTESTAO e documentos com fundamento nos fatos e direito a seguir deduzidos:

1 Dos Fatos Diz a Reclamante que foi admitida pelo Reclamado em 17/10/2001, na funo de auxiliar de enfermagem, para cuidar da me do reclamado que se encontrava enferma. Que percebia um salrio de R$405,00 (Quatrocentos e cinco reais) mensais e desenvolvia suas atividades em uma jornada de trabalho de 24 horas dirias, trabalhando em dias alternados, compreendido no horrio de 19:00hs. as 19:00 hs. Que nunca recebeu adicional noturno, que no houve o recolhimento do FGTS sua conta vinculada e, nem o recolhimento previdencirio e ainda, que no lhe foi pago corretamente seu acerto rescisrio. Por fim diz que somente teve sua CTPS assinada no dia 01/03/2006, quando a data correta seria o dia 17/10/2001, sendo injustamente demitida em 28 de fevereiro de 2006, pelo que tambm, no recebeu o aviso prvio. Pelo que PLEITEIA:. - Anotao da CTPS com a data correta da admisso em 17/01/2001; aviso prvio indenizado; parcelas rescisrias referentes ao perodo sem anotao da CTPS; salrio famlia; adicional noturno; pagamento do PIS no recebido; FGTS + multa de 40% de todo o pacto laboral, aplicao de multa do artigo 477 da CLT; aplicao da multa do artigo 467 da CLT e liberao das guias de seguro desemprego ou indenizao respectiva. D valor causa de R$18.643,12. Consideraes Iniciais O reclamado, data vnia, discorda das alegaes insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretenses discriminadas nos termos articulados que passa aduzir: Na realidade, como restar provado na instruo processual, as alegaes da reclamante no condizem com a realidade. Todavia, inicialmente, importa esclarecer algumas questes:

Realmente a reclamante iniciou sua prestao de servios no dia 17/10/2001, contudo, por um acordo com o reclamado, sua CTPS somente foi anotada no dia 01/03/2001. Fato este, que no obstaculizou o pagamento de todos os direitos trabalhistas relativos a este perodo, conforme ir restar provado na prpria instruo processual. Quanto ao turno de servio prestado pela reclamante, importar registrar que este no era efetivamente de 24 horas, pois conforme declarao juntada aos autos, a reclamante ausentava-se do local de trabalho para estudar, pois tinha aulas dirias do horrio de 18:50 hs. s 21:40 hs, pelo que somente retornava residncia do reclamado por volta das 23:00hs. Quanto outras questes debatidas no processo, melhor que sejam objeto de impugnao em separado, tudo em prol de uma melhor tcnica jurdica. 2. DO DIREITO 2.1. Da natureza do contrato de trabalho Olvidou-se a reclamante, por qualquer lapso, que o reclamado no deve obedincia aos ditames da CLT, pois como restar provado na instruo processual, a relao havida entre as partes eminentemente domstica e atualmente, encontra-se regulamentada por lei especfica, seno vejamos: que na realidade, o reclamado pessoa fsica e contratou a reclamante para nica e exclusivamente cuidar de sua me, que se encontrava enferma, vindo inclusive a falecer no dia 01/03/2006. Inclusive, deve-se ressaltar que a prpria reclamante confessa quanto a esta questo: ... ... na funo de auxiliar de enfermagem, cuidando da me do recdo Dona Maura Marques de Freitas (falecida no dia 01/03/06)... Na realidade, conforme se pode depreender pelas prprias alegaes da reclamante e tambm, restar provado na instruo processual, a reclamante foi contratada pelo reclamado, nica e exclusivamente para cuidar de sua me, pelo que desenvolvia todas as suas funes na prpria residncia do reclamado, no havendo o que se falar, assim,em qualquer tipo de atividade ou fim econmico. O fato de o reclamado ter assinado a CTPS da reclamante como auxiliar de enfermagem, somente denota seu desconhecimento da lei, fato que todavia, no tem o condo de descaracterizar a relao eminentemente domstica havida em todo o contrato de trabalho. Ora, de acordo com o artigo 1 da Lei n. 5.859/72, empregado domstico todo aquele que presta servios, de natureza contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial destes, desempenhando uma atividade sem fins lucrativos. Assim, o fato de ter a reclamante desempenhado a funo de enfermagem, cuidando da me do reclamado, no descaracteriza a natureza do trabalho domstico, uma vez que o tomador destes servios no explora qualquer atividade lucrativa. Na realidade, a natureza jurdica deste vnculo de trabalho no se d em razo do nome da funo exercida pela reclamante ou mesmo, da qualificao profissional do empregado, pois na verdade, o enquadramento deste vnculo dever obedecer rigorosamente os ditames da Lei 5859/72. Destarte, seguindo esta linha de raciocnio, importa registrar dois acrdos proferidos por nosso Egrgio Tribunal Regional do Trabalho:
Processo 00377-2004-071-03-00-1 RO Data de Publicao 14/10/2004 rgo Julgador Segunda Turma Juiz Relator Rodrigo Ribeiro Bueno / Juiz Revisor Maurlio Brasil RECORRENTE: MARLCIA DOS REIS RECORRIDA: MARIA DA GLRIA NOGUEIRA EMENTA: EMPREGADO DOMSTICO. NATUREZA DA RELAO EXISTENTE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE TRABALHA EM MBITO RESIDENCIAL.

A auxiliar de enfermagem que presta servios famlia, no mbito de sua residncia, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econmico para o empregador domstica. Assim, uma vez que restou provado nos autos que a reclamante prestou servios no mbito residencial de seus empregadores, prestando servio de natureza contnua e sem finalidade lucrativa (artigo 1, da Lei n. 5.859/72), onde no existia qualquer explorao econmica, apesar da autora ter sido contratada pelo primeiro reclamado para exercer as funes de "auxiliar de enfermagem", prevalece para todos os efeitos a sua condio de empregada domstica, haja vista a aplicao do princpio da primazia da realidade . ... ...Apesar do contexto da prova documental inferir que a obreira habilitada como Auxiliar de Enfermagem (fl. 13) e sua CTPS ter sido assinada como tal, Atendente de Enfermagem (fl. 11), o conjunto probatrio tambm confirma que a Reclamante prestava servios de enfermagem no mbito residencial, familiar da Reclamada. E, de fato, a enfermeira/auxiliar de enfermagem que presta servios famlia, no mbito de sua residncia, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econmico, para o empregador domstica e, como tal, no faz jus as parcelas de horas extras, adicional noturno, remunerao em dobro do trabalho em feriados, guias TRCT e CD/SD, aplicao do art. 467/CLT, multa do art. 477/CLT e FGTS +40%, parcelas ou direitos no estendidos aos empregados domsticos pela legislao vigente. O que define o empregado domstico no a sua qualificao profissional, nem tampouco o beneficirio desse trabalho. A circunstncia relevante a de "prestar servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas" (Lei 5.859/72, art. 1). (grifos e destaques nossos) Processo 00171-2004-052-03-00-3 RO Data de Publicao 31/07/2004 DJMG Pgina: 14 rgo Julgador Quinta Turma Juiz Relator:Emerson Jos Alves Lage/ Juiz Revisor:Eduardo Augusto Lobato RECORRENTES: LUZIA FILOMENA CLEMENTE DOS SANTOS E OUTRA (1) ESPLIO DE FRANCISCO ALVES TEIXEIRA (2) RECORRIDOS : OS MESMOS. EMENTA: EMPREGADO DOMSTICO. ARTIGO 1o DA LEI N. 5.859/72. FUNO DESEMPENHADA. NO DESCARACTERIZAO DA NATUREZA DOMSTICA DA PRESTAO DE SERVIOS. De acordo com o artigo 1o da Lei n. 5.859/72, empregado domstico todo aquele que presta servio, de natureza contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, que, no entanto, no desenvolvia atividade lucrativa. Assim, o fato de ter o empregado desempenhado a funo de enfermagem ou nutricionista, de forma contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, no descaracteriza a natureza do trabalho como domstico, se o tomador destes servios no explora qualquer atividade lucrativa. No em razo do nome da funo exercida ou da qualificao profissional do empregado que se estabelece a natureza jurdica deste vnculo, portanto. (grifos e destaques nossos)

Amparando na doutrina oportuno lembrar as brilhantes palavras dos Mestres Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
...a natureza da funo do empregado imprestvel para definir a qualidade de domstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residncia particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento pblico ou privado ou no mbito residencial da famlia. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade no exclui a qualidade de domstico". Em face do tipo de servio ser irrelevante caracterizao do empregado domstico, podero se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/72 distintos trabalhadores especializados: motoristas particulares, professores (ou preceptores) particulares, secretrias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores, desde que, insista-se, estejam presentes, na situao scio-jurdica examinada, todos os elementos ftico-jurdicos gerais e especiais da relao de emprego da Lei n. 5.859/72". (grifos e destaques nossos)

Isto posto, resta absolutamente claro, data vnia, que o vinculo jurdico havido entre as partes, apresenta natureza eminentemente de um contrato de trabalho domstico, sendo assim, regido pelos ditames da Lei 5859/72. 2.2. Da data inicial do contrato de trabalho Conforme supramencionado, concorda o reclamado com o perodo aludido pela reclamante, pelo que se dispe a retificar o mesmo em sua CTPS. Todavia, cumpre apenas ressaltar, que a omisso deste perodo se deu por comum acordo entre as partes, sendo quitado todos os direitos trabalhistas referente a este perodo.

2.3. Do aviso prvio indenizado Concorda o reclamado com o pedido referente ao aviso prvio no quitado, pelo que nesta oportunidade j requer seu depsito em juzo. 2.4. Do Acerto rescisrio referente o perodo sem anotao na CTPS da recte 4/12 sobre frias + 1/3, 13 salrio, FGTS + 40% Improcede o pedido retro tendo em vista que o reclamado, no obstante, no ter registrado este perodo na CTPS da reclamante, quitou todas as parcelas trabalhistas que a reclamante fazia jus, conforme inclusive, restar provado em audincia. 2.5. Salrio Famlia Tendo em vista que o contrato de trabalho firmado entre as partes apresenta a natureza eminentemente domstica, tal pedido improcede, uma vez que o pagamento do salrio famlia, no est inserido dentre os direitos conferidos a esta categoria. 2.6. Adicional noturno Tambm improcede o pedido retro, tendo em vista que a categoria dos empregados domsticos no tem direito ao recebimento do adicional noturno. 2.7. Multa do artigo 477 da CLT. Pleiteia o reclamante a aplicao da multa do artigo 477 da CLT. Totalmente, descabida, data vnia, tal pretenso, vez que o pagamento das parcelas provenientes ao acerto rescisrio foi efetuado no dia 28/02/2006, ou seja, no dia da resciso do seu contrato de trabalho. Inclusive, deve ser ressaltado que mesmo que assim no tivesse ocorrido, os ditames contidos no artigo 477 da CLT no se aplicam a categoria dos empregados domsticos. 2.8. Pis no recebido durante os anos de 2002 a 2006 Quanto a este pedido maiores argumentaes so dispensveis, vez que no h legislao alguma que possa amparar seu recebimento e desta forma, deve ser o mesmo julgado improcedente. 2.9. FGTS e 40%. Quanto ao pedido do reclamante concernente ao recolhimento do FGTS, retornamos a mesma questo dos itens anteriores. Em se tratando de empregado domstico, o recolhimento do FGTS faculdade do empregador e no obrigao. Assim, nunca tendo recolhido o FGTS em benfico do empregado domstico, no existe a obrigao pelo seu recolhimento e muito menos o direito de reivindic-lo. Quanto ao pedido da multa de 40% deve-se novamente esclarecer que a natureza do contrato firmado entre o reclamante e o reclamado no gera este tipo de indenizao. 2.10. Multa do artigo 467 da CLT. Pleiteia o reclamante a aplicao da multa do artigo 467 da CLT. Contudo, o pedido retro deve ser considerado improcedente, tendo em vista dois aspectos: Em primeiro lugar, no se aplica o artigo 467 da CLT categoria de empregados domsticos e, mesmo que se aplicasse, a nica parcela incontroversa e reconhecida pelo reclamado o aviso prvio no quitado, que foi depositado audincia. 2.11. Liberao das guias de seguro desemprego

Quanto ao pedido de liberao do seguro desemprego, a matria retorna a anlise da natureza jurdica do contrato de trabalho. Sendo um contrato de trabalho domstico inexiste a obrigao do recolhimento do FGTS e, no tendo sido recolhido, por conseqncia lgica, inexiste a obrigao de liberao das guias de seguro desemprego. Assim, o pedido retro, tambm deve ser julgado improcedente. 2.12. Do recolhimento previdencirio No obstante se tratar de questo estranha lide, uma vez que no se encontra dentre o rol de pedidos da reclamante, cumpre ressaltar que o reclamado realizou o recolhimento de todas as parcelas referente ao perodo de 01/03/2002 a 01/03/2006, ficando pendente somente o recolhimento referente ao perodo de 17/10/2001 a 28/02/2002, pelo que j esta providenciando seu recolhimento. Destarte, requer que se digne este MM. juzo, prazo de 10 para juntada aos autos dos mesmos. 2.13. Autenticidade dos documentos colacionados incontroverso que a autenticao de toda documentao juntada aos autos representaria um enorme dispndio financeiro. Assim, quanto aos documentos em que no foi devidamente observada a determinao do artigo 830 da CLT, na hiptese do Reclamante julg-lo no autentico o Reclamante requer que o Autor indique o vcio nele existente, e ainda, requer a este Juzo prazo para juntada da cpia autenticada. 2.14. Da justia gratuita No h como prosperar o pedido de justia gratuita, vez que o Reclamante no provou a necessidade de tal concesso, mesmo porque, contratando profissional do direito, firmou contrato oneroso, demonstrando sua capacidade econmica-financeira para arcar com os custos do processo que certamente, corresponder a uma nfima frao dos merecidos honorrios que havero de ser pagos ao Douto Patrono de seu litgio. 2.15. Das provas Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente, pela prova testemunhal, e pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confisso, o que desde j, ad catelam fica expressamente requerido. Ante o exposto, o Reclamado requer a V. Exa., respeitosamente, seja a ao julgada IMPROCEDENTE, nos termos aduzidos na presente defesa, condenando a Reclamante nas custas e demais cominaes de direito. Espera Justia.