Introducao Ao Estudo Do Direito I 2013-1

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I
AUTOR: FERNANDO LEAL COLABORADORA: KATARINA PITASSE
GRADUAO 2013.1
Sumrio
Introduo ao Estudo do Direito I

APRESENTAO .................................................................................................................................................. 3 VISO GERAL DO PROGRAMA ................................................................................................................................. 6 MDULO I: AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO .......................................................................................................... 8
1 Tema: H um raciocnio especificamente jurdico?..................................................................... 8 2 Tema: Deciso, racionalidade e fundamentao. Em que sentido a deciso jurdica lgica?.... 23 3 Tema: Em que medida se pode falar em neutralidade no direito? ............................................. 26 4 Tema: O carter argumentativo do direito ............................................................................... 39
MDULO II: NORMA JURDICA, A ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE ............. 63
5 Tema: Normatividade e norma jurdica ................................................................................... 63 6 Tema: Os elementos fundamentais da relao jurdica e as fontes de deciso. Direito objetivo e subjetivo. ................................................................................. 65 7 Tema: Competncia................................................................................................................. 69 8 Tema: O carter sistemtico do ordenamento jurdico ............................................................. 81 9 Tema: Validade, eficcia e o problema do pertencimento. Incio e trmino de vigncia das leis. 82 10 Tema: A tenso entre as dimenses real e ideal do direito e a incluso de elementos morais entre os critrios de validade. Breve nota sobre o debate entre positivistas e no-positivistas. ............................................................................... 83
MDULO III: CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE PADRES JURDICOS DECISRIOS ................................................ 87
11 Tema: Regras: Estrutura e implicaes. .................................................................................. 87 12 Tema: Regras: problemas de incidncia e de aplicao............................................................ 98 13 Tema: Tipos de normas jurdicas. Regras, princpios e propsitos/polticas. ......................... 100 14 Tema: A deciso com base em regras. Cnones tradicionais de interpretao: limites e possibilidades. ...................................................................................... 102 15 Tema: Analogia.................................................................................................................... 104 16 Tema: O trabalho com princpios jurdicos. ......................................................................... 115 17 Tema: Dogmtica jurdica e simplificao do procedimento decisrio. Argumento de autoridade ou autoridade do argumento? .................................... 133
GLOSSRIO JURDICO ....................................................................................................................................... 134
APRESENTAO Seja bem-vindo a Introduo ao Estudo do Direito I (IED I)! Ao longo do semestre lidaremos com temas considerados fundamentais para o desenvolvimento do raciocnio jurdico. Esses temas, por sua vez, orbitaro permanentemente em torno de uma preocupao fundamental do direito que, muitas vezes, tambm envolve aspectos problemticos. Servindo-nos de um neologismo, podemos dizer que essa preocupao est vinculada decidibilidade de conflitos, questo que pode levar ao que designaremos como o problema da deciso jurdica. Mas o que isso significa precisamente? Antes de esclarecer o que ser visto na disciplina, importante dizer aquilo de que IED I no se ocupa. E a razo simples. O ttulo da disciplina pode criar a falsa expectativa de que IED I um curso destinado a lidar com questes imediatamente relacionadas a assuntos tpicos do direito penal, civil, empresarial e administrativo, como se a palavra introduo sugerisse que a disciplina se resumisse a um grande conjunto de manchetes ou a um amplo resumo dos temas que sero enfrentados ao longo de toda a graduao em direito. Na mesma linha, podemos dizer que IED I tampouco se prope a aprofundar temas filosficos complexos, como o conceito de direito ou o significado de justia, ou mesmo servir como o ponto de partida para o estudo posterior do direito pblico e do direito privado. Na verdade, no bem assim. Esses so certamente assuntos importantes, mas que sero trabalhados em outras disciplinas. Que tipo de desafio, ento, prope o curso de IED I? A chave para entender este curso perceb-lo, desde j, como uma introduo s estruturas fundamentais do direito e ao pensamento jurdico. IED I levanta, assim, uma pretenso de lidar com assuntos que aparecero em todas as outras disciplinas da graduao em direito, mas no com os temas que sero especificamente trabalhados em cada uma delas. Essa uma ideia j descartada. Isso exigir de voc algum esforo de abstrao e de percepo analtica, habilidades que sero gradativamente desenvolvidas na medida em que formos nos aprofundando nas discusses da disciplina. O olhar de IED I est voltado para aquilo que est por trs das leis e da prtica daqueles que produzem e aplicam o direito. Discutiremos, nesse sentido, temas como o que uma norma, como decises jurdicas so e deveriam ser tomadas, o que garante o carter sistemtico das normas do direito e o que fazer quando o direito no d uma resposta imediata para determinado problema. Como anunciado, o foco de IED est prioritariamente voltado para o raciocnio jurdico. Os primeiros contatos que voc manter com o direito destinam-se, assim, menos a fornecer informaes gerais e sistematicamente desconexas sobre a natureza do direito e alguns componentes
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da ordem jurdica, e mais a desenvolver elementos para a formao de um jurista capaz de identificar e solucionar problemas a partir do conhecimento da estrutura das normas jurdicas, do sistema jurdico e dos diferentes tipos de argumentos com base nos quais as decises jurdicas so fundamentadas. O curso proposto no , por isso, nem uma introduo geral ao direito privado e tampouco uma iniciao em questes filosficas complexas. Ele no segue, assim, as linhas gerais dos cursos mais tradicionais sobre o assunto. Temas daquelas naturezas so, ao contrrio, enfrentados apenas na medida em que so teis para o desenvolvimento de reflexes em torno do problema da deciso jurdica, centro das preocupaes da disciplina. O curso de IED I composto por trs grandes mdulos organizados em torno das seguintes preocupaes: as bases do raciocnio jurdico, a estrutura do sistema jurdico e a aplicao de normas jurdicas. Esses mdulos foram organizados em temas e em torno deles este material foi construdo. No h bom que se diga qualquer relao entre temas e aulas. Uma aula pode envolver discusses de temas diferentes e um nico tema pode exigir mais de uma aula. Tudo depender da complexidade dos assuntos e do andamento dos debates. Em cada encontro sero discutidos casos, hipotticos ou reais, de modo a facilitar a apreenso das intuies fundamentais de cada mdulo e permitir a visualizao imediata do sentido prtico das discusses desenvolvidas em sala de aula. Alguns deles sero indicados antes das aulas. importante que voc manifeste as suas opinies, dvidas e impresses sobre os assuntos discutidos ao longo da aula. Elas sero fundamentais para o seu aprendizado e certamente contribuiro para a formao dos seus colegas. Leituras sero sugeridas visando apresentao, sedimentao e ao aprofundamento dos assuntos. Elas podero ser passadas antes ou depois das discusses tendo em vista a complexidade dos temas trabalhados e os objetivos didticos imediatamente perseguidos. Quando indicadas aps a realizao da discusso em sala de aula sobre determinado assunto, ser dedicada uma parte da aula subsequente para a discusso especfica dos seus temas principais. Mas ateno: independentemente do momento sugerido para que voc entre em contato com os textos, essencial para o adequado aproveitamento do curso que voc leia os casos e os textos indicados. Os textos nem sempre sero simples, especialmente porque voc comear a lidar com tpicos que podero soar como novos, ainda que faam parte do seu dia a dia. Mas no se assuste. Tampouco se sinta desmotivado. Essa aparente dificuldade vai se dissipando ao longo do tempo de estudos. Quanto mais voc mantiver contato com os temas discutidos, mais fcil se
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tornar o processo de compreenso dos textos passados. como estudar um idioma novo. Um belo dia voc perceber que estar bem familiarizado com a linguagem e certos conceitos. E, alm de tudo, voc sempre poder contar comigo para esclarecer pontos obscuros da matria, seja durante os debates travados em sala de aula, seja nos horrios reservados para atendimento aos alunos. Boas leituras e bom curso!
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VISO GERAL DO PROGRAMA
PARTE I AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO Apresentao do curso: o problema da deciso jurdica como eixo orientador das discusses H um raciocnio especificamente jurdico? O que diferenciaria o procedimento jurdico de tomada de deciso dos procedimentos de outros domnios? Deciso, racionalidade e fundamentao. Em que sentido a deciso jurdica lgica? Justificao interna e externa. O problema da subsuno. O mito da neutralidade. O elemento volitivo na deciso judicial e a importncia da observncia de padres preexistentes. O carter argumentativo do direito. Uma tipologia geral de argumentos jurdicos.
PARTE II NORMAS JURDICAS, A ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE Normatividade e norma jurdica. Normas como razes. Texto e norma. Os elementos fundamentais da relao jurdica e as fontes de deciso. Direito objetivo e direito subjetivo. Competncia. Ordem e unidade como elementos estruturantes do sistema. Ordenamento e sistema jurdico. A organizao escalonada da ordem jurdica. A estrutura do sistema jurdico e a deciso jurdica: fechamento/abertura, completude e consistncia/coerncia. Critrios tradicionais para a soluo de conflitos normativos: hierrquico, temporal e especialidade. Validade, eficcia e o problema do pertencimento. Incio e trmino de vigncia de leis. A tenso entre as dimenses real e ideal do direito e a incluso de elementos morais entre os critrios de validade. Breve nota sobre o debate entre positivistas e no positivistas.
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PARTE III CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE PADRES JURDICOS DECISRIOS Diferenciao estrutural entre normas jurdicas. Regras, princpios e propsitos/polticas. Caracterizao. A importncia das regras no sistema jurdico. Estrutura normativa: antecedente/predicado ftico, consequente e justificao subjacente. Transparncia e opacidade no trabalho com regras. Criando e aplicando regras: problemas de linguagem, sobreincluso e subincluso. Inevitabilidade. Decidindo com regras: interpretao extensiva, restritiva, analogia. O uso dos cnones tradicionais de interpretao: limites e possibilidades. possvel decidir contra legem? Conflitos entre princpios e ponderao. Dogmtica jurdica e simplificao do procedimento decisrio. Argumento de autoridade v. autoridade do argumento.
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MDULO I: AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO 1 TEMA: H UM RACIOCNIO ESPECIFICAMENTE JURDICO?
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Casos fceis e difceis Raciocnio jurdico Especificidade do raciocnio jurdico
2. CASOS PARA DISCUSSO (V. ANEXO) REsp 514.350 e Apelao Cvel no. 2009.001.41668 TJ/RJ
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Os casos analisados so parecidos com os casos discutidos na aula anterior? Em caso negativo, onde est a diferena? (dica: pense nas relaes entre os fatos de cada caso e as respostas que o direito fornece para lidar com eles). b) Como cada tribunal decidiu a questo? c) Quais argumentos cada tribunal usou para sustentar as suas posies? d) Os julgadores se serviram apenas de argumentos jurdicos para fundamentar as suas decises? e) Qual deciso lhe parece mais correta? Tente formular dois contraargumentos para desqualificar a viso com a qual voc no concorda. f ) Qual deciso lhe parece mais bem fundamentada?
3. LEITURA SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. Introduo.
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QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) (Questo prvia): voc acha que existe um modo de pensar que diferencia aqueles que lidam com o direito de outras pessoas sem formao jurdica? b) (Questo prvia): o que poderia caracterizar um raciocnio tipicamente jurdico? c) possvel, para o autor, pensar na existncia de um raciocnio tipicamente jurdico? d) Quais so as bases a que comumente as pessoas se referem quando afirmam que existe um trao especificamente distintivo do raciocnio jurdico? Elas so realmente capazes, para o autor, de diferenciar o raciocnio de quem trabalha com o direito? e) Quais so os traos que aparecem predominantemente no modo de pensar de juzes, advogados e demais pessoas que tm o direito como objeto de estudo ou de trabalho? O que justificaria a predominncia de certos fatores no modo de pensar dessas pessoas? f ) O autor se refere, em certo momento do texto, a certa estranheza especfica que caracterizaria o raciocnio jurdico? Em que consiste essa estranheza?
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CASOS PARA DISCUSSO:
RESP 514.350 RECURSO ESPECIAL N 514.350 SP (2003/0020955-3) RELATRIO EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: R. A. da S. interpe, pela letra a do art. 105, III, da Constituio Federal, recurso especial contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado (fl. 182): DANOS MORAIS Condenao em investigao de paternidade julgada procedente Inadmissibilidade Hiptese em que s aps o reconhecimento da paternidade que surgiu a filiao, e dessa forma, antes disto no existia filiao reconhecida, e, conseguintemente, no poderia o apelado descumprir quaisquer deveres inerentes condio de pai Recurso provido. Alega o recorrente que a deciso violou os arts. 159, 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil anterior, porquanto o investigado, cuja paternidade foi reconhecida e com isso se conformou, sabia da sua condio de genitor e, mesmo assim, furtou-se a dar carinho, ateno e presena ao filho, deixando-o merc do cruel repdio (fl. 223); que restou comprovado nos autos que o ru namorava duas mulheres ao mesmo tempo, a genitora do recorrente e a pessoa com quem a despeito disso, o Recorrido casou-se e teve outros dois filhos, que sempre exibiram condio social e financeira de alto padro e invejvel classe mdia; que sofreu srios danos, tanto morais quanto patrimoniais, intelectuais e afetivos, da porque postula a reforma parcial do acrdo para que o recorrido seja condenado ao pagamento de um salrio mnimo por ms de vida do Recorrente, por sua recusa ilcita em reconhecer-lhe a paternidade. Sem contrarrazes (fl. 243) O recurso especial foi admitido na instncia de origem pelo despacho presidencial de fls. 249/251. Parecer da douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, pelo Dr. Henrique Fagundes, no sentido do conhecimento e provimento do recurso, para restabelecer-se a sentena (fls. 257/262). o relatrio.
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VOTO EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR (Relator): Trata-se de ao de investigao de paternidade movida por R. A. da S., ora recorrente, contra J. L. N. de B., julgada parcialmente procedente em grau de apelao pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, com o reconhecimento do estado de filiao, porm excludos os danos morais obtidos em primeiro grau. O voto condutor do acrdo, de relatoria do eminente Desembargador Leite Cintra, traz a seguinte fundamentao (fls. 183/185): D-se provimento ao recurso e afasta-se a condenao em danos morais como posto na r. sentena atacada. Ante a sucumbncia parcial, arcar o ru apelante com 60% das custas do processo e com honorrios advocatcios fixados em R$ 2.000,00, devidamente corrigidos a partir desta data. No obstante merecedor de encmios, o digno Magistrado Clvis Ricardo de Toledo Junior, ao ver da Turma Julgadora, no se houve com o melhor direito quando abraou a tese da possibilidade de aplicao de danos morais em investigatria de paternidade julgada procedente, quando movida por filho maior de vinte e um anos, que, por se auto-sustentar e ante a impossibilidade de pleitear alimentos pretritos, termina por compensar este pedido que lhe negado com a verba estipulada a ttulo de danos morais. No caso dos autos, como j ressaltado no relatrio, conformou-se o apelante com o reconhecimento da paternidade pelo julgado atacado, rebelando-se apenas contra a condenao no pagamento de 180 salrios mnimos a ttulo de danos morais. Tem razo neste passo o ilustre Subscritor do recurso quando reala que fundamento ftico da ao no que tange referida condenao, a assertiva de que o apelante teria fugido aos seus compromissos, furtando-se a lhe dar carinho, ateno e presena ao filho, deixando-o merc do cruel repdio. Esta ltima colocao deixa claro que a indenizao decorreria precisamente da prtica dos atos acima que se constituiriam em atos ilcitos, supedneo, alis, para pedido de qualquer indenizao, seja material, seja moral, como assentado no artigo 159 do Cdigo Civil. Ora, o prprio festejado Yussef Said Cahali, citado pelo digno Magistrado (Dano moral, 2 ed., pg. 662), quando alude preexistncia da paternit de fait partenit de droit, em oposio tese acima ali apontada do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que negou dano moral porque s aps o reconhecimento da paternidade que surgiu a filiao, e dessa forma, antes disto, no existia filiao reconhecida, e, conseguin-
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temente, no poderia o apelado descumprir quaisquer deveres inerentes condio de pai, mais adiante, no terceiro pargrafo de fls. 663, afirma: No se nega que, em funo da simples paternit de fait, haveria deveres de criao e sustento do filho pelo genitor, mas simples dever moral, e no obrigao juridicamente exigvel, que s nasce com a paternit de droit, com o reconhecimento voluntrio ou judicial. Afastada a configurao de abandono material pelo no pagamento de alimentos pretritos, restaria apenas uma difcil configurao de dano moral, j que o prprio abandono moral no dispensaria o requisito do ptrio poder, que somente se constitui com o reconhecimento. Anote-se, por derradeiro, que o acima disposto no fere, ao ver da Turma Julgadora, seja o artigo 1, inc. III, seja o artigo 5, inc. V e X, da Constituio Federal. Ante a sucumbncia parcial, arcar o ru apelante com 60% das custas do processo e com honorrios advocatcios fixados em R$ 2.000,00, devidamente corrigidos a partir desta data. Ante o expendido, d-se provimento ao recurso e afasta-se a condenao em danos morais como posto na r. sentena atacada. apontada ofensa aos arts. 159, 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil anterior. Tenho, entretanto, que a irresignao no prospera, posto que a deciso objurgada se harmoniza com o entendimento desta 4 Turma no julgamento do Resp n. 757.411/MG, de relatoria do ilustre Ministro Fernando Gonalves, cujo judicioso voto condutor, ao qual aderi naquela oportunidade, transcrevo, verbis: A questo da indenizao por abandono moral nova no Direito Brasileiro. H notcia de trs aes envolvendo o tema, uma do Rio Grande do Sul, outra de So Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira a chegar ao conhecimento desta Corte. A demanda processada na Comarca de Capo da Canoa RS foi julgada precedente tendo sido o pai condenado por abandono moral abandono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenizao no valor correspondente a duzentos salrios mnimos. A sentena, proferida em agosto de 2003, teve trnsito em julgado, vez que no houve recurso do ru, revel na ao. Cumpre ressaltar que a representante do Ministrio Pblico que teve atuao no caso entendeu que no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor, salientando no poder ser a questo resolvida com base na reparao financeira.
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O Juzo da 31 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo SP, a seu turno, condenou um pai a indenizar sua filha, reconhecendo que, conquanto fuja razoabilidade que um filho ingresse com ao contra seu pai, por no ter dele recebido afeto, a paternidade no gera apenas deveres de assistncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. A matria polmica e alcanar-se uma soluo no prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, so passveis de reparao pecuniria. Isso porque a noo do que seja dano se altera com a dinmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercusso tirada daquilo que se considera inerente existncia humana e transferida ao autor do fato. Assim situaes anteriormente tidas como fatos da vida, hoje so tratadas como danos que merecem a ateno do Poder Judicirio, a exemplo do dano imagem e intimidade da pessoa. Os que defendem a incluso do abandono moral como dano indenizvel reconhecem ser impossvel compelir algum a amar, mas afirmam que a indenizao conferida nesse contexto no tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funes, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria. (Indenizao por Abandono Afetivo, Luiz Felipe Brasil Santos, in ADV Selees Jurdicas, fevereiro de 2005). Nesse sentido, tambm as palavras da advogada Cludia Maria da Silva: No se trata, pois, de dar preo ao amor como defendem os que resistem ao tema em foco ,tampouco de compensar a dor propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovvel e grave. (Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n 25 Ago-Set 2004) No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se en-
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carrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio e vingana nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questo de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor, mas tambm a ambio financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso. No caso em anlise, o magistrado de primeira instncia alerta, verbis: De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propsito pecunirio incompatvel s motivaes psquicas noticiadas na Inicial (fls. 74) (...) Tais elementos ftico-probatrios conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo. (fls. 83) Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto Para o aniversrio de um pai muito ausente, a ttulo de reflexo (Colocando o I no pingo... E Outras Idias Jurdicas e Sociais, Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005): O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Paolo Mieli, que estampa cartas selecionadas dos leitores, de tempos em tempos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou uma, escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o ttulo Votos da filha, pelo aniversrio do pai.
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Narra Glria Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve: Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos. Separou-nos a vida e, no meu corao, vivo uma relao conflitual, porque me considero sua filha no aproveitada. Aos trs anos fui levada a um colgio interno, onde permaneci at a maioridade. Meu pai deixara minha me para tornar a se casar com uma senhora. No conheo seus dois outros filhos, porque, no dizer dele, a segunda mulher no quer misturar as famlias. Faz 30 anos que nos relacionamos distncia, vemo-nos esporadicamente e presumo que isso ocorra sem que saiba a segunda mulher. Esperava que a velhice lhe trouxesse sabedoria e bom senso, dissipando amigos rancores. Hoje, aos 39 anos, encontro-me ainda a esperar. Como meu pai leitor do Corrier, peo-lhe abrigas suas pginas meus cumprimentos para que meu pai no aproveitei. Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, no atenderia, ainda o objetivo de reparao financeira, porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros meios previstos na legislao civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono afetivo como dano passvel de indenizao. Diante do exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral. O acrdo restou assim ementado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. (4 Turma, REsp n. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005)
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Portanto, achando-se a deciso do Tribunal estadual na linha de pensamento desta Turma julgadora, que ora se reitera, no conheo do recurso especial. como voto.
APELAO CVEL 2009.001.41668 TJ/RJ OITAVA CMARA CVEL APELAO CVEL N 2009.001.41668 APELANTE: FERNANDO GONALVES DE ALMEIDA APELADA: MARIA APARECIDA CIRINO CORRA DE S RELATOR: DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA Responsabilidade civil. Ao de indenizao por dano moral que a Autora teria sofrido em razo do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ao judicial proposta em 2003, quando ela j completara 40 anos. Procedncia do pedido, arbitrada a indenizao em R$ 209.160,00. Provas oral e documental. Apelante que tinha conhecimento da existncia da filha desde que ela era criana, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus outros filhos. Dano moral configurado. Quantum da indenizao que adotou como parmetro o valor mensal de 2 salrios mnimos mensais que a Apelada deixou de receber at atingir a maioridade. Indenizao que observou critrios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento da apelao.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelao Cvel N 2009.001.41668, em que Apelante, FERNANDO GONALVES DE ALMEIDA, e Apelada, MARIA APARECIDA CIRINO CORRA DE S. ACORDAM, por unanimidade de votos, os Desembargadores que compem a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em negar provimento apelao.
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Trata-se de ao de rito ordinrio proposta por MARIA APARECIDA CIRINO CORRA DE S em face de FERNANDO GONALVES DE ALMEIDA, alegando, em resumo: que, atravs de ao de investigao de paternidade, teve sua paternidade reconhecida pelo Ru em processo ajuizado em 2003 e concludo em 2006; que, desde a infncia, passou por graves dificuldades financeiras, e atualmente vive em rea de favela; que no teve suas necessidades materiais e afetivas atendidas pelo genitor, o qual sempre teve conhecimento desua existncia, e que no recebeu a instruo proporcionada outra filha do Ru, advinda de seu casamento, o que prejudicou substancialmente seu desenvolvimento. Ao final, requereu indenizao por dano moral no valor de R$ 1.000.000,00. O Ru, em contestao (fls. 31/44), arguiu prejudicial de prescrio. No mrito, disse: que manteve relacionamento amoroso com a me da Autora no ano de 1960, tendo a relao terminado por vontade mtua; que no esto presentes os pressupostos necessrios para a caracterizao do dever de indenizar; que o dano alegado hipottico; que inexiste obrigao de afeto; que a Autora litiga de m-f; que o no reconhecimento da paternidade no caracteriza conduta ilcita e que o valor pleiteado excessivo. Em audincia realizada conforme ata de fl. 64, a conciliao no foi alcanada, ocasio em que foi saneado o feito, afastada a prescrio, e deferida a produo de provas documental superveniente, testemunhal, bem como, o depoimento pessoal das partes. Na audincia de instruo e julgamento, frustrada a conciliao, foram colhidos os depoimentos das partes e de trs testemunhas arroladas pela Autora, e, no havendo outras provas, foi dada por encerrada a instruo (fls. 88/96). Na sentena (fls. 98/116), foi julgado parcialmente procedente o pedido para condenar o Ru ao pagamento de R$ 209.160,00, a ttulo de indenizao por dano moral, corrigidos a contar da sentena e acrescidos de juros moratrios, a partir da citao, alm das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% do valor da condenao. Foram opostos embargos de declarao pelo Ru, s fls. 119/120, os quais foram rejeitados, fl. 121. Houve apelao do Ru (fls. 123/132), alegando em resumo: que a ao proposta tem o escopo nico de auferir vantagem material e que a afetividade no obrigao, mas sim, opo, posto que ningum obrigado a gostar de algum, principalmente quando nunca existiu convivncia.
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Foram apresentadas contrarrazes s fls. 142/145, prestigiando a sentena recorrida. o relatrio. Inicialmente preciso salientar que a questo do abandono afetivo matria polmica e controvertida, razo pela qual preciso cautela e prudncia na anlise do caso concreto. Ressalte-se, no entanto, que a presente demanda, ao contrrio do alegado pelo Apelante, no se resume ao pedido de indenizao por abandono afetivo, devendo ser analisado, ainda, o abandono intelectual e a violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Segundo o disposto no artigo 186 do Cdigo Civil, aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Assim, preciso salientar que toda atividade humana pode acarretar o dever de indenizar, desde que a ao ou omisso praticada pelo agente provoque danos, material ou moral, na esfera jurdica de outrem, e exista nexo de causalidade ligando o comportamento do agente ao dano. No caso dos autos, a Apelada sustenta que sofreu grandes danos em razo da falta de assistncia material e moral do pai, ora Apelante, a qual comprometeu seu desenvolvimento, pois foi submetida, alm do abandono afetivo, ao abandono intelectual, tendo em vista que no foi regularmente alfabetizada, por sequer possuir registro de nascimento, o qual s foi feito s expensas de seu trabalho, quando a mesma era adolescente. O Apelante, por sua vez, afirma que o dano alegado pela Apelada hipottico, que jamais o procurou para dar-lhe ou receber afeto, mas apenas para tentar auxlio financeiro, e que a afetividade no uma obrigao e, sim, uma opo, no constituindo o no reconhecimento da paternidade conduta ilcita, a gerar dano moral. Evidente que inexiste a obrigao do pai de sentir afeto pelo filho, sendo impossvel a imposio de lao sentimental. Devem, no entanto, os genitores propiciar aos filhos o desenvolvimento sadio de seu carter, no apenas os amparando materialmente, mas tambm resguardando sua integridade psicolgica e moral, para que ocorra seu crescimento emocional.
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Atualmente a legislao est voltada ao bem-estar da criana e do adolescente, tutelando sua formao saudvel, a fim de que o menor seja inserido positivamente na sociedade. Entretanto, quando a Apelada nasceu, em abril de 1961, ainda vigorava em nosso ordenamento jurdico a distino entre os filhos resultantes do casamento, aqueles advindos de pessoas no unidas pelo matrimnio e os filhos adotivos. Os filhos ilegtimos dividiam-se em duas grandes classes: os naturais, que nasciam de pessoas que podiam consorciar-se no momento em que foram concebidos, e os esprios, nascidos de pessoas impedidas de casar, os quais poderiam ser filhos adulterinos e incestuosos. Apesar de inexistir prova concreta nos autos, as partes admitem que o Apelante era casado quando do nascimento da Apelada, e, por isso, poca, era considerada filha adulterina. O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 358, proibia de forma absoluta, o reconhecimento do filho adulterino, tendo a Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, passado a permitir o reconhecimento, voluntrio ou forado, dos filhos havidos fora do matrimnio, mas apenas depois de dissolvida a sociedade conjugal. A condio jurdica do filho adulterino suscitava profundas divergncias entre os juristas, havendo quem sustentasse que seu reconhecimento no devia ser admitido para proteo da famlia, visando desestimular a prtica de unies contrrias aos costumes. A propsito, vale citar os ensinamentos de Gabriel Antnio Reblo, quando se manifesta a respeito da matria: ... O filho adulterino, como indivduo que , tem o mesmo direito de viver que qualquer outro produto da espcie humana. E o autor de sua vida, pelo fato de o haver trazido para o mundo, assume a responsabilidade de garantir-lhe, em toda a sua plenitude, as condies de vida, traduzidas na sua criao, educao, subsistncia e bem estar no seio da coletividade. ................................................................................. Ele, o filho, no pode ter nome, no pode ter pai, relegado pela sociedade, no tem, enfim, direito vida, como ela deve ser vivida. E essa situao tanto mais injusta e revoltante quanto certo que ele nada
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fez para merec-la, uma vtima inocente do prprio ambiente social que lhe tranca as portas, deshumanamente, impiedosamente. ................................................................................. Afastado do convvio do filho, fruto de uma infrao ao imperativo da lei, o pai, que no tem por ele nenhuma afeio, negligencia tambm por esse motivo, no que tange declarao do seu dever de dar-lhe alimentos. princpio universal, incontroverso, que pena somente esta sujeito o responsvel pela infrao quando tenha tido conscincia das conseqncias do ato, prevendo-as ou querendo-as. O indivduo quando procura relaes sexuais fora da sociedade conjugal, infringindo assim a norma proibitiva da lei, tem a perfeita e inteira compreenso de que seu ato pode acarretar, como consequncia, a procriao. A sua responsabilidade pelas conseqncias desse ato voluntrio e conscientemente praticado no sofre, no pode sofrer a menor objeo. Ela existe ntegra, ineludivel, a reclamar a sano do poder pblico. ................................................................................. Sem pai, sem assistncia, abandonado de todos, no lhe permitido, normalmente e em igualdade de condies com seus semelhantes, colaborar para o bem estar e prosperidade da comunidade.... (In, A FAMLIA BRASILEIRA E O RECONHECIMENTO DO FILHO ADULTERINO. Ed. A Manh 1943, pgs. 133/136) Com efeito, o fato do reconhecimento do filho adulterino no ser permitido quando do nascimento da Apelada, no eximia o Apelante de cumprir o dever de assistncia inerente paternidade, principalmente se consideradas as questes sociais e morais da poca. Ressalte-se que o Apelante sabia da existncia da filha, se no desde seu nascimento, pelo menos desde quando a Apelada era ainda uma criana, pois o mesmo afirmou em seu depoimento pessoal ...que teve uma irm, j falecida, de nome Alda, que conheceu a menina ainda criana e que o informou de sua existncia e de que sua filha era muito parecida com ele ru. Afirmou, ainda, que seus empregados comentavam que a criana era sua filha e confessou que via a menina na casa de sua irm, que era em local prximo sua empresa de nibus..., conforme assinalado na sentena (fl. 113).
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inquestionvel que a conduta omissiva do Apelante teve repercusso na esfera jurdica da Apelada, que alm de sofrer discriminao pelo estigma de ser filha adulterina, viu-se privada, injustamente, de amparo material. O fato torna-se ainda mais grave se considerado que a Apelada sempre viveu na misria enquanto o Apelante homem abastado, dono da Viao Flores, empresa do Municpio de So Joo do Meriti, e scio majoritrio de mais trs concessionrias de transporte pblico de passageiros no Estado do Rio de Janeiro. O ato do abandono paternal, no presente caso, imps Apelada, alm de escassez de meios de subsistncia, limitao intelectual, sem justo motivo para tanto, em razo da condio econmica de seu pai, sendo verossmil sua frustrao com relao ao desejo de completar seus estudos, cursar uma faculdade de direito e qui ingressar no servio pblico, como alegado na inicial. Alm disso, consta dos autos e foi assinalado pela sentenciante, que o Apelante ... tem outros dois filhos que foram por ele educados e cuidados, com acesso a todos os recursos materiais, a quem foram dadas todas as oportunidades de crescimento pessoal e realizao, sem que igual direito fosse dado autora... (fl. 115). Assim, o abandono afetivo sustentado pela Apelada extrapola os limites da recusa de amor, o qual no pode ser imposto, pois independe da vontade do indivduo, sendo escolha do inconsciente. O fundamento da pretenso da Apelada o respeito dignidade da pessoa humana que compreende substratos de igualdade e solidariedade, pois, ainda que no haja amor, a paternidade gera obrigao de cuidado, com o que foi negligente o Apelante, principalmente se considerado o tratamento desigual dispensado a seus filhos, sendo inequvoco o dano moral dele decorrente. Saliente-se as palavras da MM Juza a quo, a qual presidiu a instruo e colheu as provas constantes dos autos: ... Na presente hiptese, ficou convencido o Juzo de que a autora atua na mais pura boa f, imbuda de nobres valores, e tem o nico interesse de melhor cuidar da prpria famlia, cumprindo dever sublime do qual ela prpria, quando criana e adolescente, no pde usufruir. Mostrou-se, ao curso das audincias com o Juzo, extremamente respeitosa para com o seu pai, j idoso e, nas tentativas de acordo entre as partes, pretendeu apenas adquirir uma casa modesta e receber mdica penso mensal para o pagamento da faculdade de sua filha, que no estuda por falta de recursos financeiros.
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Portanto, a autora algum que merece todo o respeito humano. Conseguiu casar-se, cuidar de seus dois filhos j adultos, trabalhando como empregada domstica e pagando aluguel, apesar de ser filha de um homem muito rico. Demonstrou equilbrio pessoal e senso de superao, mas ainda hoje analfabeta e sofre as conseqncias de tal circunstncia. (fl.112) Portanto, caracterizada a conduta do agente, alm do nexo causal entre o comportamento danoso e a alegada leso, elementos esses que se assentam na teoria subjetiva da culpa, ficou configurado o dever de indenizar decorrente de ato ilcito, corretamente reconhecido na sentena ao impor ao Apelante o dever de indenizar. O valor de R$ 209.160,00 (duzentos e nove mil e cento e sessenta reais), equivalente a 504 salrios mnimos, que corresponderiam a dois salrios mnimos por cada ms de vida da Apelante at completar a idade de 21 anos, deve ser mantido, pois observou critrios de razoabilidade e proporcionalidade, sendo compatvel com a repercusso dos fatos em discusso, principalmente se considerado que o Apelante conhecia a Apelada desde criana e sabia que ela era sua filha, nada tendo feito para assisti-la, diferentemente do que ocorria com seus outros filhos. Diante do exposto, nega-se provimento apelao. Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2009. DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA Relator
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2 TEMA: DECISO, RACIONALIDADE E FUNDAMENTAO. EM QUE SENTIDO A DECISO JURDICA LGICA?
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Silogismo prtico Subsuno Qualificao de fatos Justificao interna vs. justificao externa
2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO) http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/3067891/presuncao-de-violenciacontra-menor-de-14-anos-em-estupro-e-relativa
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Qual era a questo jurdica envolvida no caso? O caso pode ser considerado difcil? b) Como o tribunal decidiu a questo? c) Quais argumentos o tribunal usou para sustentar as suas posies? d) Com base na leitura indicada, com que tipo de dificuldade relacionada aplicao de regras jurdicas se depararam os juzes do caso?
3. LEITURA PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Trad. Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2004, PP. 45-50 ( 23 e 24).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) (Questo prvia): em que sentido podemos nos referir ao carter lgico de um pensamento ou deciso? Voc consegue imaginar dois exemplos? b) (Questo prvia): voc acha que o direito lgico? Em qual dos diferentes sentidos pensados para a palavra lgica na questo an-
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c) d) e) f) g)
terior voc acha que o direito lgico? Voc acha importante que o direito seja lgico? Quais so os casos apresentados pelo autor? Eles podem ser considerados fceis ou difceis? Qual a relao existente entre lgica e silogismo judicirio? A que concluso o autor chega sobre o carter lgico do direito? Ao final da leitura, voc acha que na h qualquer espao para a lgica no raciocnio jurdico? Qual a importncia da dimenso lgica do direito para a justificao da estranheza especfica do raciocnio jurdico?
CASO PARA DISCUSSO: Presuno de violncia contra menor de 14 anos em estupro relativa Extrado de: Superior Tribunal de Justia 27 de Maro de 2012 Para a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), a presuno de violncia no crime de estupro tem carter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta. A deciso diz respeito ao artigo 224 do Cdigo Penal (CP), revogado em 2009. Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, no se pode considerar crime o ato que no viola o bem jurdico tutelado no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituam havia tempos quando do suposto crime. Dizia o dispositivo vigente poca dos fatos que presume-se a violncia se a vtima no maior de catorze anos. No caso analisado, o ru era acusado de ter praticado estupro contra trs menores, todas de 12 anos. Mas tanto o magistrado quanto o tribunal local o inocentaram, porque as garotas j se dedicavam prtica de atividades sexuais desde longa data. Segundo o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), a prpria me de uma das supostas vtimas afirmara em juzo que a filha enforcava aulas e ficava na praa com as demais para fazer programas com homens em troca de dinheiro. A prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vtimas, poca dos fatos, lamentavelmente, j estavam longe de serem inocentes, ingnuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e reprovvel a conduta praticada pelo ru, no restaram configurados os tipos penais pelos quais foi denunciado, afirmou o acrdo do TJSP, que manteve a sentena absolutria. Divergncia A Quinta Turma do STJ, porm, reverteu o entendimento local, decidindo pelo carter absoluto da presuno de violncia no estupro praticado
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contra menor de 14 anos. A deciso levou a defesa a apresentar embargos de divergncia Terceira Seo, que alterou a jurisprudncia anterior do Tribunal para reconhecer a relatividade da presuno de violncia na hiptese dos autos. Segundo a ministra Maria Thereza, a Quinta Turma entendia que a presuno era absoluta, ao passo que a Sexta considerava ser relativa. Diante da alterao significativa de composio da Seo, era necessrio rever a jurisprudncia. Por maioria, vencidos os ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Sebastio Reis Jnior, a Seo entendeu por fixar a relatividade da presuno de violncia prevista na redao anterior do CP. Relatividade Para a relatora, apesar de buscar a proteo do ente mais desfavorecido, o magistrado no pode ignorar situaes nas quais o caso concreto no se insere no tipo penal. No me parece juridicamente defensvel continuar preconizando a ideia da presuno absoluta em fatos como os tais se a prpria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado, afirmou. O direito no esttico, devendo, portanto, se amoldar s mudanas sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educao sexual dos jovens certamente no igual, haja vista as diferenas sociais e culturais encontradas em um pas de dimenses continentais, completou. Com efeito, no se pode considerar crime fato que no tenha violado, verdadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual, haja vista constar dos autos que as menores j se prostituam havia algum tempo, concluiu a relatora. O nmero deste processo no divulgado em razo de sigilo judicial. Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa
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3 TEMA: EM QUE MEDIDA SE PODE FALAR EM NEUTRALIDADE NO DIREITO?
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Neutralidade Imparcialidade Influncia de referncias pessoais no processo de deciso
2. CASOS PARA DISCUSSO (V. ANEXO) http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/439_CNJdecisesde1ae2ainstncias.pdf http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89 917&caixaBusca=N http://www1.folha.uol.com.br/poder/947489-ministro-do-stf-viaja-paraa-italia-a-convite-de-advogado.shtml
3. LEITURA GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. O guardio das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1996, pp. 243-246.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Para o autor, os limites da atuao de julgar esto claramente definidos? b) desejvel que o juiz seja imparcial? c) Em qual dos casos geradores uma possvel ausncia de imparcialidade do julgador vista como um problema? d) possvel que o juiz seja inteiramente neutro? Em que medida a resposta para essa questo est relacionada discusso anterior sobre os limites da lgica no raciocnio jurdico? e) O autor fala, em certo momento, da necessidade e da impossibilidade de um terceiro ao se referir ao papel do juiz na democracia. Explique o que ele pretende com isso.
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CASOS PARA DISCUSSO: Deciso referente Lei Maria da Penha proferida pelo Juiz de Direito de Sete Lagoas/MG DECISO Autos n 222.942-8/06 (Lei Maria da Penha) Vistos, etc... O tema objeto destes autos a Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha. Assim, de plano surge-nos a seguinte indagao: devemos fazer um julgamento apenas jurdico ou podemos nos valer tambm de um julgamento histrico, filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse texto tem ou no autoridade? No caso dos anencfalos, lembro-me que Dr. Cludio Fonteles ento Procurador-Geral da Republica insistia todo o tempo em deixar claro que sua apreciao sobre o tema (constitucionalidade ou no do aborto dos anencfalos) baseava-se em dados e em reflexes jurdicas, para, quem sabe, no ser acusado de estar fazendo um julgamento tico, moral, e portanto de significativo peso subjetivo. Ora! Costumamos dizer que assim como o atletismo o esporte-base, a filosofia a cincia-base, de forma que temos de nos valer dela, sempre. Mas querem uma base jurdica inicial? Tome-la ento! O prembulo de nossa Lei Maior: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundadas na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional, com soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Republica Federativa do Brasil. grifamos. Diante destes iniciais argumentos, penso tambm oportuno e como se v juridicamente lcito nos valer tambm de um julgamento histrico, filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse texto, afinal, tem ou no autoridade. Permitam-me, assim, tecer algumas consideraes nesse sentido. Se, segundo a prpria Constituio Federal, Deus que nos rege e graas a Deus por isto Jesus est ento no centro destes pilares, posto que, pelo mnimo, nove entre dez brasileiros o tm como Filho Daquele que nos rege. Se isto verdade, o Evangelho Dele tambm o . E se Seu Evangelho que por via de consequncia tambm nos rege est inserido num Livro que lhe ratifica a autoridade, todo esse Livro , no mnimo, digno de credibilidade filosfica, religiosa, tica e hoje inclusive histrica.
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Esta Lei Maria da Penha como posta ou editada portanto de uma heresia manifesta. Hertica porque anti-tica; hertica porque fere a lgica de Deus; hertica porque inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraa humana comeou no den: por causa da mulher todos ns sabemos mas tambm em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem. Deus ento, irado, vaticinou, para ambos. E para a mulher, disse: (...) o teu desejo ser para o teu marido e ele te dominar (...). J esta lei diz que aos homens no dado o direito de controlar as aes (e) comportamentos (...) de sua mulher (art. 7, inciso II). Ora! Que o dominar no seja um voc deixa?, mas ao menos um o que voc acha?. Isto porque o que parece ser no o que efetivamente , no parecia ser. Por causa da maldade do bicho Homem, a Verdade foi ento por ele interpretada segundo as suas maldades e sobreveio o caos, culminando na relao entre homem e mulher, que domina o mundo nesta preconceituosa lei. Mas parte dela, e como inclusive j ressaltado, o direito natural, e prprio em cada um destes seres, nos conduz concluso bem diversa. Por isso e na esteira destes raciocnios dou-me o direito de ir mais longe, e em definitivo! O mundo masculino! A idia que temos de Deus masculina! Jesus foi Homem! prpria Maria inobstante a sua santidade, o respeito ao seu sofrimento (que inclusive a credenciou como advogada nossa diante do Tribunal Divino) Jesus ainda assim a advertiu, para que tambm as coisas fossem postas cada uma em seu devido lugar: que tenho contigo, mulher!?. E certamente por isto a mulher guarda em seus arqutipos inconscientes sua disposio com o homem tolo e emocionalmente frgil, porque foi muito tambm por isso que tudo isso comeou. A mulher moderna dita independente, que nem de pai para seus filhos precisa mais, a no ser dos espermatozides assim s o porque se frustrou como mulher, como ser feminino. Tanto isto verdade respeitosamente que aquela que encontrar o homem de sua vida, aquele que a complete por inteiro, que a satisfaa como ser e principalmente como ser sensual, esta mulher tender a abrir mo de tudo (ou de muito), no sentido dessa igualdade que hipocritamente e demagogicamente se est a lhe conferir. Isto porque a mulher quer ser amada. S isso. Nada mais. S que s isso no nada fcil para as exigncias masculinas. Por isso que as fragilidades do homem tem de ser reguladas, assistidas e normatizadas, tambm. Sob pena de se configurar um desequilbrio que, alm de inconstitucional, o mais grave, gerar desarmonia, que tudo o que afinal o Estado no quer. Ora! Para no se ver eventualmente envolvido nas armadilhas desta lei absurda o homem ter de se manter tolo, mole no sentido de se ver na
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contingncia de ter de ceder facilmente s presses dependente, longe portanto de ser um homem de verdade, msculo (contudo gentil), como certamente toda mulher quer que seja o homem que escolheu amar. Mas poder-se-ia dizer que um homem assim no ser alvo desta lei. Mas o ser assim e o sim. Porque ao homem desta lei no ser dado o direito de errar. Para isto, basta uma simples leitura do art. 7, e a verificao vir sem dificuldade. Portanto, preciso que se restabelea a verdade. A verdade histrica inclusive e as lies que ele nos deixou e nos deixa. Numa palavra, o equilbrio enfim, Isto porque se a reao feminina ao cruel domnio masculino restou compreensvel, um erro no dever justificar o outro, e sim nos conduzir ao equilbrio. Mas o que est se vendo o homem em sua secular tolice deixando-se levar, auto-flagelando-se em seu mrbido e tolo sentimento de culpa. Enfim! Todas estas razes histricas, filosficas e psicossociais, ao invs de nos conduzir ao equilbrio, ao contrrio vm para culminar nesta lei absurda, que a confuso, certamente est rindo toa! Porque a vingar este conjunto normativo de regras diablicas, a famlia estar em perigo, como inclusive j est: desfacelada, os filhos sem regras porque sem pais; o homem subjugado; sem preconceito, como vimos, no significa sem tica a adoo por homossexuais e o casamento deles, como mais um exemplo. Tudo em nome de uma igualdade cujo conceito tem sido prostitudo em nome de uma sociedade igualitria. No! O mundo e deve continuar sendo masculino, ou de prevalncia masculina, afinal. Pois se os direitos so iguais porque so cada um, contudo, em seu ser, pois as funes so, naturalmente diferentes. Se se prostitui a essncia, os frutos tambm sero. Se o ser for conspurcado, suas funes tambm o sero. E instalar-se- o caos. portanto por tudo isso que de nossa parte conclumos que do ponto de vista tico, moral, filosfico, religioso e at histrico a chamada Lei Maria da Penha um monstrengo tinhoso. E essas digresses, no as fao toa este texto normativo que nos obrigou inexoravelmente a tanto. Mas quanto aos seus aspectos jurdicoconstitucionais, o estrago no menos flagrante. Contrapondo-se a Lei Maria da Penha com o pargrafo 8 do art. 226 da C.F. v-se o quanto ela terrivelmente demaggica e fere de morte o princpio da isonomia em suas mais elementares apreciaes. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes grifos nossos. Este o que o art. 226, pargrafo 8, da Constituio federal de nossa Repblica! A Lei Maria da Penha est longe de constitucionalmente regulamenta-lo, ao contrrio do que diz, logo no seu art. 1: (...) nos termos do
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pargrafo 8 do art. 226 da Constituio federal (...).Ora! A clareza desta inconstitucionalidade dispensa inclusive maiores digresses: o pargrafo 8 diz (...) cada um dos membros que a integram e no apenas um dos membros da famlia, no caso a mulher. Esta Lei no seria em nada inconstitucional no fosse o carter discriminatrio que se v na grande maioria de seus artigos, especialmente o art. 7, o qual constitui o cerne, o arcabouo filosfico-normativo desta Lei Maria da Penha, na medida em que define ele o que vem a ser, afinal, violncia domstica e familiar, no mbito da qual contempla apenas a mulher. Este foi o erro irremedivel desta Lei, posto que continuou tudo ou quase tudo at os salutares artigos ou disposies que disciplinam as polticas pblicas que buscam prevenir ou remediar a violncia in casu a violncia domstica e familiar na medida em que o Poder Pblico por falta de orientao legislativa no tem condies de se estruturar para prestar assistncia tambm ao homem, acaso, em suas relaes domsticas e familiares, se sentir vtima das mesmas ou semelhantes violncias. Via de conseqncia, os efeitos imediatos do art. 7 e que esto elencados especialmente no art. 22 tornaram-se impossveis de ser aplicados, diante do carter discriminatrio de toda a Lei. A inconstitucionalidade dela, portanto, estrutural e de todas as inconstitucionalidades, a mais grave, pois fere princpios de sobrevivncia social harmnica, e exatamente por isso preambularmente definidos na Constituio Federal, constituindo assim o centro nevrlgico de todas as suas supremas disposies. A Lei em exame, portanto, discriminatria. E no s literalmente como, especialmente, em toda a sua espinha dorsal normativa. O art. 2 diz Toda mulher (...). Por que no o homem tambm, ali, naquelas disposies? O art. 3 diz Sero assegurados s mulheres (...). Porque no ao homem tambm? O pargrafo 1 do mesmo art. 3 diz O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares (...) (grifei). Mas porque no dos homens tambm? O art. 5 diz que configura violncia domstica e familiar contra a mulher (...). Outro absurdo: de tais violncias no ou no pode ser vtima tambm o homem? O prprio e malsinado art. 7 que define as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher delas no pode ser vtima tambm o homem? O art. 6 diz que A violncia familiar e domstica contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos. Que absurdo! A violncia contra o homem no forma tambm de violao de seus direitos humanos, se afinal constatada efetivamente a violncia, e ainda que definida segundo as peculiaridades masculinas? Neste ponto, penso oportuno consignar o pensamento de uma mulher a Dra. Elisabeth Rosa Baich (titular do 4 Juizado Especial de BH, por quem
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se v que nem tudo est perdido) que em artigo recentemente publicado vem ratificar esta nossa linha de raciocnio. Disse ento a eminente juza: A prtica forense demonstra que muito embora a mulher seja a vtima em potencial da violncia fsica, o homem pode ser alvo de incontestveis ataques de cunho psicolgico, emocional e patrimonial no recesso do lar, situaes que se condicionam, por bvio, ao local geogrfico, grau de escolaridade, nvel social e financeiro que, evidentemente, no so iguais para todos os brasileiros. A lei, no entanto, ignora toda essa rica gama de nuances e seleciona que s a mulher pode ser vtima de violncia fsica, psicolgica e patrimonial nas relaes domsticas e familiares. Alm disso, pelas diretrizes da lei, a ttulo de ilustrao, a partir de agora o pai que bater em uma filha, e for denunciado, no ter direito a nenhum beneficio; se bater em um filho, entretanto, poder fazer transao. Enfim! O legislador brasileiro, como de hbito to prspero, no foi feliz desta vez! E quando a questo que se passa a examinar a da competncia, a o estrago maior, embora, ao menos eu, me veja forado a admitir que no h inconstitucionalidade na norma do caput do art. 33 da Lei n 11.340/06 quando diz que enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas (...) grifei. Contudo, volto a me valer da viso inteligente da Dra. Elisabeth Rosa Baich, pela qual se verifica que as disposies da Lei Maria da Penha, no que se refere ao tema da competncia e do julgamento prtico dos processos que lhe constituam o objeto, deixara o operador do direito em situao de quase instransponvel perplexidade. Disse ela: antes do advento da lei, por exemplo, os juzes das varas de famlia julgavam os processos de divrcio, separao e conflitos da decorrentes, como penso e guarda de filhos. O juiz titular da vara do jri julgava os homicdios dolosos contra a vida, e assim por diante. A Lei da violncia domstica e familiar, no entanto, ignora todos esses critrios seculares ao determinar que os tribunais devero criar varas especificas para a violncia domstica. E estabelece que enquanto essas varas no forem criadas, os juzes criminais devero acumular competncia cvel e criminal para os casos da violncia domstica, com prioridade sobre todos os processos, sem excepcionar nem mesmo os rus presos (art. 33). No explica (ainda) como, porm, os juzes criminais podero julgar aes cveis (o que sem dvida constitui um grave e quase intransponvel complicador, na prtica forense, antes da efetiva criao dos Juizados da Violncia contra a Mulher). Ora, diante da multiplicidade das situaes enquadradas como ofensivas, no h nem como prever quais sero as causas a serem julgadas nessa vara ou pelos juzes criminais porque enfim todo tipo de processo que tramita no frum pode guardar um hiptese de violncia domstica ou familiar. Assim, a prevalecer a falta de cri-
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trio, o titular da vara da violncia domstica dever processar causas totalmente dispares entre si como o jri, estupro, atentado violento ao pudor, separaes e divrcios litigiosos, leses corporais, ameaa, difamao e tudo o mais que couber no juzo de valor subjetivo das partes, dos advogados, dos juzes que podero a qualquer momento declinar de sua competncia se o tema da violncia domstica aparecer no decorrer do processo e at mesmo do distribuidor do frum, j que no haver uma classe predeterminada de aes. Pois bem! Como disse, e apesar do estrago, no vejo inconstitucionalidade propriamente dita nas regras de competncia previstas da Lei Maria da Penha porque compete mesmo Unio e inclusive privativamente legislar sobre direito processual (art. 22-I/C.F.) e, consequentemente, ditar as regras das respectivas competncias, deixando para os Estados e o Distrito Federal (e ainda a prpria Unio) apenas o poder de legislarem, concorrentemente, sobre os procedimentos em matria processual (art. 24-XI/C.F.) e ainda, aos Estados, o poder de iniciativa da lei de organizao judiciria, isto , que apenas organiza os seus juzos, podendo, claro, propor lei sobre regras gerais de processo, mas desde que inexistia lei federal ou seja esta eventualmente lacunosa em algum aspecto relevante ( 3 do citado art. 24), observado, claro, o disposto no 4 do mesmo art. 24. (...) No podemos negar que uma lei especfica regulando a violncia no mbito domstico (contra o homem tambm, claro, embora principalmente contra a mulher, admitimos) salutar e porque no dizer at oportuna. Mas at que a inconstitucionalidade de determinadas disposies seja sanada com algumas alteraes imprescindveis em todo o seu arcabouo normatizador a mulher no estar desamparada, pois temos normas vigendo que a protegem, como as regras do Direito de Famlia, o Estatuto da Mulher, as Leis Penais e de Execuo Penal, as normas cautelares no mbito processual civil e porque no dizer at no Estatuto da Criana e do Adolescente. Em virtude de tudo isso, e por considerar, afinal, e em resumo, discriminatrio e PORTANTO INCONSTITUCIONAIS (na medida em que ferem o princpio da isonomia, colidindo ainda frontalmente com o disposto no 8 do art. 226 da Constituio Federal) NEGO VIGNCIA DO ART. 1 AO ART. 9; ART. 10, PARGRAFO NICO; ART. 11, INCISO V; ART. 12, INCISO III; ARTS 13 E 14; ARTS. 18 E 19; DO ART. 22 AO ART. 24 e DO ART. 30 AO ART. 40, TODOS DA LEI N 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha. OS DEMAIS ARTIGOS ora no mencionados por este juzo O TENHO POR CONSTITUCIONAIS, pois muito embora deem tratamento diferenciado mulher, no os considero propriamente discriminatrios, na medida em que diferencia os desiguais, sem contudo extremar estas indiscu-
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tveis diferenas, a ponto de negar, por via obliqua ou transversa, a existncia das fragilidades dos homens pondo-o em flagrante situao de inferioridade e dependncia do ser mulher, em sua mtua relao de afeto. H disposies como, por exemplo, o inciso V do art. 22, o 1 desse artigo, dentre alguns outros (os quais tambm inseri na negativa de vigncia da declarada) devo ressalvar que assim o fiz em virtude da forma pela qual fora contextualizados no arcabouo filosfico-normativo desta Lei. Contudo, as disposies que estes artigos encerram j tm amparo em outras instncias legislativas, podendo, at, ser decretada a priso cautelar do agressor nos autos do respectivo I.P., se assim o entender a digna autoridade policial ou mesmo o Ministrio Pblico, e desde que, para tanto, representem perante este juzo. Preclusa a presente deciso DETERMINO o retorno dos autos Depol para a concluso de suas investigaes ou o apensamento destes autos aos do respectivo IP. As medidas protetivas de urgncia ora requeridas devero ser dirimidas nos juzos prprios cvel e/ou de famlia mediante o comparecimento da ofendida na Defensoria Pblica desta Comarca, se advogado particular no puder constituir. Para tanto, intime-se-a, pessoalmente ou por seu patrono, se j o tiver. Acaso haja recurso desta deciso, forme-se translado destes autos e os encaminhe, por ofcio, digna e respeitada autoridade policial e em seguida venham os originais imediatamente conclusos para o regular processamento do eventual recurso. Intimem-se ainda o M.P. e cumpra-se. Sete Lagoas/MG, 12 de fevereiro de 2007 Edlson Rumbelsperger Rodrigues Juiz de Direito
NOTCIAS STF Quinta-feira, 29 de maio de 2008 STF libera pesquisas com clulas-tronco embrionrias O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (29) que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, tampouco a dignidade da pessoa humana. Esses argumentos foram utilizados pelo exprocurador-geral da Repblica Claudio Fonteles em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3510) ajuizada com o propsito de impedir essa linha de estudo cientfico.
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Para seis ministros, portanto a maioria da Corte, o artigo 5 da Lei de Biossegurana no merece reparo. Votaram nesse sentido os ministros Carlos Ayres Britto, relator da matria, Ellen Gracie, Crmen Lcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello. Os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes tambm disseram que a lei constitucional, mas pretendiam que o Tribunal declarasse, em sua deciso, a necessidade de que as pesquisas fossem rigorosamente fiscalizadas do ponto de vista tico por um rgo central, no caso, a Comisso Nacional de tica em Pesquisa (Conep). Essa questo foi alvo de um caloroso debate ao final do julgamento e no foi acolhida pela Corte. Outros trs ministros disseram que as pesquisas podem ser feitas, mas somente se os embries ainda viveis no forem destrudos para a retirada das clulas-tronco. Esse foi o entendimento dos ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. Esses trs ministros fizeram ainda, em seus votos, vrias outras ressalvas para a liberao das pesquisas com clulas-tronco embrionrias no pas. Veja abaixo os argumentos de cada ministro, na ordem de votao da matria. Carlos Ayres Britto (relator) Relator da ADI 3510, o ministro Carlos Ayres Britto votou pela total improcedncia da ao. Fundamentou seu voto em dispositivos da Constituio Federal que garantem o direito vida, sade, ao planejamento familiar e pesquisa cientfica. Destacou, tambm, o esprito de sociedade fraternal preconizado pela Constituio Federal, ao defender a utilizao de clulastronco embrionrias na pesquisa para curar doenas. Carlos Britto qualificou a Lei de Biossegurana como um perfeito e bem concatenado bloco normativo. Sustentou a tese de que, para existir vida humana, preciso que o embrio tenha sido implantado no tero humano. Segundo ele, tem que haver a participao ativa da futura me. No seu entender, o zigoto (embrio em estgio inicial) a primeira fase do embrio humano, a clula-ovo ou clula-me, mas representa uma realidade distinta da pessoa natural, porque ainda no tem crebro formado. Ele se reportou, tambm, a diversos artigos da Constituio que tratam do direito sade (artigos 196 a 200) e obrigatoriedade do Estado de garantila, para defender a utilizao de clulas-tronco embrionrias para o tratamento de doenas. Ellen Gracie A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, no h constatao de vcio de inconstitucionalidade na Lei de Biossegurana. Nem se lhe pode opor a garantia da dignidade da pessoa humana, nem a garantia
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da inviolabilidade da vida, pois, segundo acredito, o pr-embrio no acolhido no seu ninho natural de desenvolvimento, o tero, no se classifica como pessoa. Ela assinalou que a ordem jurdica nacional atribui a qualificao de pessoa ao nascido com vida. Por outro lado, o pr-embrio tambm no se enquadra na condio de nascituro, pois a este, a prpria denominao o esclarece bem, se pressupe a possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que no acontece com esses embries inviveis ou destinados ao descarte. Carlos Alberto Menezes Direito De forma diversa do relator, o ministro Menezes Direito julgou a ao parcialmente procedente, no sentido de dar interpretao conforme ao texto constitucional do artigo questionado sem, entretanto, retirar qualquer parte do texto da lei atacada. Segundo Menezes Direito, as pesquisas com as clulas-tronco podem ser mantidas, mas sem prejuzo para os embries humanos viveis, ou seja, sem que sejam destrudos. Em seis pontos salientados, o ministro prope ainda mais restries ao uso das clulas embrionrias, embora no o proba. Contudo, prev maior rigor na fiscalizao dos procedimentos de fertilizao in vitro, para os embries congelados h trs anos ou mais, no trato dos embries considerados inviveis, na autorizao expressa dos genitores dos embries e na proibio de destruio dos embries utilizados, exceto os inviveis. Para o ministro Menezes Direito, as clulas-tronco embrionrias so vida humana e qualquer destinao delas finalidade diversa que a reproduo humana viola o direito vida. Crmen Lcia A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, muito pelo contrrio, contribuem para dignificar a vida humana. A utilizao de clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados recuperao da sade, no agridem a dignidade humana constitucionalmente assegurada. Ela citou que estudos cientficos indicam que as pesquisas com clulastronco embrionrias, que podem gerar qualquer tecido humano, no podem ser substitudas por outras linhas de pesquisas, como as realizadas com clulas-tronco adultas e que o descarte dessas clulas no implantadas no tero somente gera lixo gentico. Ricardo Lewandowski O ministro julgou a ao parcialmente procedente, votando de forma favorvel s pesquisas com as clulas-tronco. No entanto, restringiu a realizao
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das pesquisas a diversas condicionantes, conferindo aos dispositivos questionados na lei interpretao conforme a Constituio Federal. Eros Grau Na linha dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, o ministro Eros Grau votou pela constitucionalidade do artigo 5 da Lei de Biossegurana, com trs ressalvas. Primeiro, que se crie um comit central no Ministrio da Sade para controlar as pesquisas. Segundo, que sejam fertilizados apenas quatro vulos por ciclo e, finalmente, que a obteno de clulastronco embrionrias seja realizada a partir de vulos fecundados inviveis, ou sem danificar os viveis. Joaquim Barbosa Ao acompanhar integralmente o voto do relator pela improcedncia da ao, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a permisso para a pesquisa com clulas embrionrias prevista na Lei de Biossegurana no recai em inconstitucionalidade. Ele exemplificou que, em pases como Espanha, Blgica e Sua, esse tipo de pesquisa permitida com restries semelhantes s j previstas na lei brasileira, como a obrigatoriedade de que os estudos atendam ao bem comum, que os embries utilizados sejam inviveis vida e provenientes de processos de fertilizao in vitro e que haja um consentimento expresso dos genitores para o uso dos embries nas pesquisas. Para Joaquim Barbosa, a proibio das pesquisas com clulas embrionrias, nos termos da lei, significa fechar os olhos para o desenvolvimento cientfico e os benefcios que dele podem advir. Cezar Peluso O ministro Cezar Peluso proferiu voto favorvel s pesquisas com clulastronco embrionrias. Para ele, essas pesquisas no ofendem o direito vida, porque os embries congelados no equivalem a pessoas. Ele chamou ateno para a importncia de que essas pesquisas sejam rigorosamente fiscalizadas e ressaltou a necessidade de o Congresso Nacional aprovar instrumentos legais para tanto. Marco Aurlio Ele acompanhou integralmente o voto do relator. Considerou que o artigo 5 da Lei de Biossegurana, impugnado na ADI, est em harmonia com a Constituio Federal, notadamente com os artigos 1 e 5 e com o princpio da razoabilidade. O artigo 1 estabelece, em seu inciso III, o direito fundamental da dignidade da pessoa humana e o artigo 5, caput, prev a inviolabilidade do direito vida. Ele tambm advertiu para o risco de o STF assumir o papel de legislador, ao propor restries a uma lei que, segundo ele,
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foi aprovada com apoio de 96% dos senadores e 85% dos deputados federais, o que sinaliza a sua razoabilidade. O ministro observou que no h, quanto ao incio da vida, baliza que no seja simplesmente opinativa, historiando conceitos, sempre discordantes, desde a Antiguidade at os dias de hoje. Para ele, o incio da vida no pressupe s a fecundao, mas a viabilidade da gravidez, da gestao humana. Chegou a observar que dizer que a Constituio protege a vida uterina j discutvel, quando se considera o aborto teraputico ou o aborto de filho gerado com violncia. E concluiu que a possibilidade jurdica depende do nascimento com vida. Por fim, disse que jogar no lixo embries descartados para a reproduo humana seria um gesto de egosmo e uma grande cegueira, quando eles podem ser usados para curar doenas. Celso de Mello O ministro acompanhou o relator pela improcedncia da ao. De acordo com ele, o Estado no pode ser influenciado pela religio. O luminoso voto proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitir a esses milhes de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o direito busca da felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado. Gilmar Mendes Para o ministro, o artigo 5 da Lei de Biossegurana constitucional, mas ele defendeu que a Corte deixasse expresso em sua deciso a ressalva da necessidade de controle das pesquisas por um Comit Central de tica e Pesquisa vinculado ao Ministrio da Sade. Gilmar Mendes tambm disse que o Decreto 5.591/2005, que regulamenta a Lei de Biossegurana, no supre essa lacuna, ao no criar de forma expressa as atribuies de um legtimo comit central de tica para controlar as pesquisas com clulas de embries humanos.
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22/07/2011-08H19 Ministro do STF viaja para a Itlia a convite de advogado O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Jos Antonio Dias Toffoli faltou a um julgamento na corte para participar do casamento do advogado criminalista Roberto Podval na ilha de Capri, no sul da Itlia, informa reportagem de Catia Seabra e Rubens Valente, publicada na Folha desta sexta-feira (ntegra disponvel para assinantes do jornal e do UOL, empresa controlada pelo Grupo Folha, que edita a Folha). O ministro no informa quem pagou pela viagem. Os noivos ofereceram aos cerca de 200 convidados dois dias de hospedagem no Capri Palace Hotel, um cinco estrelas cujas dirias variam de R$ 1.400 a R$ 13,3 mil (de acordo com o cmbio de quinta-feira). No STF, Toffoli relator de dois processos nos quais Podval atua como defensor dos rus. Ele atuou em pelo menos outros dois casos de clientes de Podval. A legislao prev que o juiz deve se declarar suspeito para julgar o processo, o que o deixaria impedido de julgar a causa se for amigo ntimo de uma das partes do processo. Se no o fizer, a outra parte pode pedir que ele seja declarado impedido. Procurado pela Folha, Toffoli no esclareceu se a viagem, os deslocamentos internos e a hospedagem foram cortesias de Podval. O advogado tambm no quis falar sobre o assunto.
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4 TEMA: O CARTER ARGUMENTATIVO DO DIREITO
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Justificao externa Argumentao jurdica e fundamentao das decises Tipos de argumentos
2. CASO PARA DISCUSSO HC 82.424/RS (v. anexo)
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA (cada grupo dever ler o voto de apenas um ministro) a) Qual a questo enfrentada pelo ministro? b) Este pode ser considerado um caso fcil? Por qu? c) A deciso est internamente justificada? d) Voc conseguiria pensar em pelo menos outros dois argumentos contrrios aos usados pelo ministro na fundamentao da sua deciso? Atividade: tente identificar tipos diferentes de argumentos com base nos quais os ministros fundamentaram as suas decises. Depois, proponha critrios gerais com base nos quais voc possa agrup-los em diferentes categorias.
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MDULO II: NORMA JURDICA, A ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E O CONTEDO DOS CRITRIOS DE JURIDICIDADE 5 TEMA: NORMATIVIDADE E NORMA JURDICA
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Norma Norma jurdica Norma e razes para agir Proposio jurdica Operadores denticos fundamentais A fora das normas jurdicas
2. QUESTES PARA REFLEXO PRVIA Pense em diferentes normas. S o direito , na sua opinio, um domnio normativo? O que h de comum nas normas? Com o auxlio de qual(is) expresso(es) voc poderia reconstruir o que cada norma prescreve? Todas as normas possuem a mesma fora vinculante? O que as diferenciaria? S existe norma jurdica quando existir um texto que a explicite?
3. LEITURAS INDICADAS KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 4-18. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 30-31.
QUESTES PARA ORIENTAO DAS LEITURAS a) Todo fato da vida relevante para o direito? Qual o papel das normas jurdicas na qualificao de fatos especficos? b) O que se quer significar quando se usa o termo norma? c) Em quais diferentes sentidos as normas atuam sobre o comportamento dos seus destinatrios? (Dica: pense em diferentes verbos para designar esses sentidos)
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d) O sentido subjetivo de um ato de vontade , para Kelsen, importante para a caracterizao de uma norma jurdica? O que pode garantir que um ato de vontade possa se tornar uma norma? e) Para Kelsen, qual o tratamento jurdico merecido por um ato que no est expressamente proibido pelas normas do direito? f ) Existe texto a partir do qual no possvel extrair nenhuma norma? g) H norma jurdica sem texto que a explicite? h) H normas cuja construo depende de mais de um pedao de texto? i) Existe um nico pedao de texto a partir do qual possvel retirar mais de uma norma? j) Voc consegue pensar em exemplos para cada uma das quatro hipteses anteriores?
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6 TEMA: OS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA RELAO JURDICA E AS FONTES DE DECISO. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Relao jurdica Direito objetivo Direito subjetivo Direito e dever Permisso
2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO) Processo 0000694-88.2011.8.24.0082 (082.11.000694-3) JEC/SC.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Quais so as figuras envolvidas no julgamento da causa? b) Compare este caso com os demais analisados ao longo do curso. As personagens presentes nos processos so sempre as mesmas? c) Apenas com base na deciso encaminhada possvel dizer que o caso analisado pode ser classificado como fcil? d) A deciso est internamente justificada? e) Se o caso analisado pode ser considerado representativo de uma relao jurdica tradicional, quais so os elementos que a compem? f ) No final, o juiz reconheceu um direito ao autor. O que significa dizer que o senhor Antenor Cirtoli possua um direito? A palavra direito est sendo usada aqui no mesmo sentido em que empregada quando nos referimos ao direito brasileiro?
3. LEITURA KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 107-119 (menos o tpico C.c, ou seja, pp. 113-116).
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QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) O que significa para Kelsen dizer eu tenho um direito? b) Qual a relao entre direito e dever para o autor? Existe direito sem dever correlato? c) A existncia de normas permissivas coloca, para o autor, em xeque a relao entre direito e dever? d) Um direito subjetivo se esgota na relao direito/dever? e) Em que medida o conceito de norma jurdica de Kelsen compatvel com o seu conceito de relao jurdica e de direito subjetivo?
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CASO PARA DISCUSSO Autos n 082.11.000694-3 Ao: Procedimento do Juizado Especial Cvel/Juizado Especial Cvel Autor: Antenor Cirtoli Ru: Komlog Importao Ltda. Vistos, etc. Trata-se de ao que dispensa a produo de outras provas, razo pela qual conheo diretamente do pedido. A preliminar de complexidade da causa pela necessidade de percia deve ser afastada, porquanto a matria singela e dispensa qualquer outra providncia instrutria, como dito. Gira a lide em torno de um acidente que vitimou uma lagartixa, que inadvertidamente entrou no compartimento do motor de um aparelho de ar condicionado tipo split e que causou a sua morte, infelizmente irrelevante neste mundo de homens, e a queima do motor do equipamento, que foi reparado pelo autor ao custo de R$ 664,00 (fl. 21), depois que a r recusou-se a dar a cobertura de garantia. , portanto, indiscutido nos autos que a culpa foi da lagartixa, afinal, sempre se h de encontrar um culpado e no caso destes autos, at fotografado foi o cadver mutilado do rptil que enfiou-se onde no devia (fl. 62), mas afinal, como ia ele saber se no havia barreira ou proteo que o fizesse refletir com seu pequeno crebro se no seria melhor procurar refgio em outra toca Eis aqui o cerne da questo, pois afinal uma lagartixa tem todo o direito de circular pelas paredes externas das casas cata de mosquitos e outros pequenos insetos que constituem sua dieta alimentar. Todo mundo sabe disso e certamente tambm os engenheiros que projetam esses motores, que sabidamente se instalam do lado de fora da residncia, rea que legitimamente pertence s lagartixas. Neste particular, tem toda a razo o autor, se a r no se preocupou em lacrar o motor externo do split, agiu com evidente culpa, pois era s o que faltava exigir que o autor ficasse caando lagartixas pelas paredes de fora ao invs de se refrescar no interior de sua casa. Por outro lado, falar o autor em dano moral um exagero, somente se foi pela morte da lagartixa, do que certamente no se trata. Houve um debate acerca da questo e das condies da garantia, que no previam os danos causados por esses matadores de mosquitos. Alm disso, o autor reparou o equipamento, tanto que pretende o ressarcimento do valor pago, no que tem razo. E s. Alm disso, terreno de locupletamento ilcito custa de outrem. Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a ao, para condenar a r a ressarcir o autor da quantia de R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro
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reais), a ser acrescida de juros de mora de 1% desde a citao e correo monetria pelo INPC, desde o desembolso (fl. 62). Sem custas e sem honorrios. P. R. I. Florianpolis (SC), 22 de fevereiro de 2012. Helio David Vieira Figueira dos Santos Juiz de Direito
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7 TEMA: COMPETNCIA
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Competncia Capacidade
2. CASOS PARA DISCUSSO (V. ANEXO) ARE 639.496 RG/MG http://www.conjur.com.br/2011-jun-20/juiz-nao-aceita-uniao-homossexual-cartorios-goias
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Qual era a questo jurdica envolvida nos casos? Os casos podem ser considerados difceis? b) Como decidiu o ministro Peluso no ARE 639.496/MG? c) Voc acha que as decises tomadas pelos ministros se deram por razes formais ou substantivas? d) Voc concorda com a lei do municpio de contagem objeto do Recurso apreciado pelo STF? E com a deciso do juiz goiano que no aceitou a deciso do STF? e) Como ministro do Supremo, voc teria dado uma deciso diferente no primeiro caso? f ) Como desembargador do TJ/GO voc teria mudado a deciso do juiz?
3. LEITURAS FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 155-158. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 129-131.
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QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) O que h de comum, para Ferraz Jnior, entre capacidade e competncia? b) Como Ferraz Jnior define capacidade? A expresso usada no mesmo sentido no texto de Kelsen? c) Como os autores definem competncia? d) Qual a relao existente, para Ferraz Jnior, entre os conceitos de competncia e de heteronomia? e) Em que medida o conceito kelseniano de norma importante para a compreenso adequada do conceito de competncia fornecido pelo mesmo autor?
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JUIZ NO ACEITA A UNIO HOMOSSEXUAL EM CARTRIOS

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Uma Unio gay foi cancelada por iniciativa foi do juiz Jernimo Pedro Villas Boas, da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal e Registros Pblicos de Goinia. O jornalista Leorcino Mendes e do estudante Odlio Torres tiveram desconsiderados os papis que tornavam a unio legal. A notca do portal UOL. A unio foi uma das primeiras do pas a ser registrada desde a deciso do Supremo Tribunal Federal, em maio, que reconheceu a legalidade da unio estvel entre casais do mesmo sexo. O juiz determinou o cancelamento do contrato da unio e ainda decidiu que nenhum cartrio da capital goiana, sob sua jurisdio, poder registrar unies entre homossexuais, salvo sob ordem judicial. Para o juiz, a deciso do STF inconstitucional, uma vez que a Constituio brasileira define que o casamento caracterizado pela unio entre homem e mulher. Ele utilizou o artigo 226, da Constituio, para embasar a deciso. O juiz afirmou que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso. Para o advogado Luiz Kignel, especialista em Direito de Famlia e Sucesso Empresarial, scio da PLKC Advogados, o STF a instncia mxima dentro do ordenamento jurdico brasileiro e, portanto, no pode um juiz de primeira instncia, especialmente invocando uma opinio de ordem pessoal, decidir pela sua inaplicabilidade. O magistrado tem o direito, enquanto cidado, de expressar para a sociedade suas razes de foro ntimo, de carter moral. Todavia, no pode transform-las em fundamento legal para as decises de direito que lhe forem submetidas, avalia o especialista. A deciso que cancelou o contrato tambm determinou a comunicao a todos os Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos e do Registro Civil da comarca de Goinia para que nenhum deles faa a escriturao de declarao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Segundo a ordem, s ter validade o ato entre pessoas do mesmo sexo se houver deciso judicial prvia. O casal Liorcino Mendes e Odlio Torres registrou a unio em 9 de maio. Procurados pelo UOL Notcias para comentar a deciso judicial, eles afirmaram que foi uma medida escandalosamente ilegal e desrespeitosa. O Poder Judicirio no pode criar um ambiente de insegurana jurdica no pas. Mendes, que jornalista e bacharel em Direito, encaminhou um documento ao Conselho Nacional de Justia. Em um dos trechos, afirmou que a unio foi um dos momentos de maior felicidade da vida do casal. Nos sentimos como pessoas dignas de direitos e no mais cidados de segunda categoria, onde ramos obrigados apenas a cumprir deveres como pagar impostos, votar, mas sempre tendo nossos direitos como pessoas naturais negados. Mendes utiliza vrias normas jurdicas para fundamentar o pedido e contestar a deciso do juiz, que, segundo ele, no poderia proferir uma deciso
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como esta. E pede ao ministro Cezar Peluso, presidente do CNJ, que o conselho mova uma ao para pedir o afastamento imediato do juiz e manter a unio. Nesta segunda-feira (20/6), o casal vai pedir ajuda comisso da diversidade sexual da OAB de Gois, ao Conselho Nacional de Justia e a Corregedoria do Tribunal de Justia de Gois, para que sejam garantidos os direitos adquiridos. Este foi o maior momento de frustrao em nossas vidas. Um sentimento de descrdito sobre as instituies pblicas, sobre a Justia do nosso Estado, finalizou Mendes.
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8 TEMA: O CARTER SISTEMTICO DO ORDENAMENTO JURDICO
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Sistema jurdico Ordem Unidade Organizao escalonada Os ideais de fechamento, completude e consistncia Antinomias Lacunas
2. LEITURAS CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 4. Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, pp. 9-23. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 215-228 (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA a) Quais so as caractersticas comuns a todas as definies de sistema apresentadas pelo autor? b) Qual o sentido apresentado para a ideia de ordem? Qual(is) (so) o(s) fundamento(s) dessa exigncia? c) O que exige o postulado da unidade? O que pode garantir a unidade do sistema jurdico? d) Voc acha que o ordenamento jurdico completo, no sentido de sempre oferecer uma resposta para cada problema concreto? Com base nos casos analisados at o momento, voc consegue indicar um exemplo favorvel sua viso? e) Voc acha que o ordenamento jurdico consistente, no sentido de no compreender normas que entram em conflito? Com base nos casos analisados at o momento, voc consegue indicar um exemplo favorvel sua viso?
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9 TEMA: VALIDADE, EFICCIA E O PROBLEMA DO PERTENCIMENTO. INCIO E TRMINO DE VIGNCIA DAS LEIS.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Validade Vigncia Eficcia Validade vacatio legis
2. LEITURAS FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 193-199. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 232-239.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) (Questo prvia): Voc acha que uma norma jurdica que, apesar de ter sido produzida regularmente, no respeitada pode ser considerada parte integrante do direito de uma certa sociedade? b) (Questo prvia): Voc acha que toda lei produz efeitos imediatamente aps a sua aprovao no Legislativo? possvel que um juiz s possa aplicar uma lei tempos depois da sua promulgao? c) Como se diferenciam os conceitos de validade, vigncia, eficcia e vigor? d) Com base na diferenciao apresentada por Ferraz Jnior entre os conceitos de validade e eficcia, voc acha que a segunda precondio para a primeira? e) Para Kelsen, eficcia pode ser considerada condio de validade? Voc concorda com a viso do autor?
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10 TEMA: A TENSO ENTRE AS DIMENSES REAL E IDEAL DO DIREITO E A INCLUSO DE ELEMENTOS MORAIS ENTRE OS CRITRIOS DE VALIDADE. BREVE NOTA SOBRE O DEBATE ENTRE POSITIVISTAS E NO-POSITIVISTAS.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Positivismo jurdico Positivismo conceitual Positivismo metodolgico Positivismo ideolgico Formalismo Jusnaturalismo No-positivismo
2. CASOS PARA DISCUSSO http://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/11/belga-pede-fimde-casamento-apos-descobrir-que-esposa-era-homem.html
QUESTO PARA ORIENTAO DA LEITURA Considere os seguintes artigos do Cdigo Civil brasileiro: Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de: (...) III trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; Se o caso acontecesse no Brasil, como voc acha que um juiz deveria decidir o problema? Voc acha que a fixao de prazo para a propositura da ao de anulao, qualquer que ele seja, justo? (desenvolva a sua resposta supondo que as nicas normas que componham o sistema jurdico sejam as acima transcritas). BVerfGE 3, 225 Riggs vs. Palmer
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3. LEITURAS STRUCHINER, Noel. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: Antnio Maia et al. (Org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 399-416. ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito. Revista de Direito Administrativo, v. 253, 2010, pp. 9-30, jan./abr. (leitura de aprofundamento). LEITER, Brian. Why Legal Positivism? Texto disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1521761. (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA a) (Questo prvia): Para voc, uma norma injusta pode ser considerada direito? Ela deve ser obedecida mesmo que seja moralmente reprovvel? Voc consegue pensar em um exemplo de norma jurdica que, aos seus olhos, parece ser criticvel do ponto de vista moral ou por ser injusta? b) (Questo prvia): Na sua opinio, quais condies uma norma precisa satisfazer para ser considerada juridicamente vlida? Como possvel identificar o direito vlido de certo pas? Pense no seguinte caso: um chins quer saber quais so os passos necessrios que uma norma jurdica deva satisfazer no Brasil para que seja considerada vlida. Voc acha que a o carter justo ou injusto na norma um fator relevante nesse processo? Agora pense em uma situao semelhante, mas que valha para a investigao da validade de qualquer norma em qualquer tempo e em qualquer sociedade. Voc acha que a justia deve estar entre os critrios necessrios para se aferir a validade de qualquer norma jurdica? c) (Questo prvia): A essa altura voc j deve ter ouvido falar na expresso positivismo jurdico. O que ela significa? Voc consegue identificar sentidos diferentes em que ela usada? d) Logo na primeira pgina do artigo, Struchiner se refere a um caso grave como motivo que justifica a elaborao do artigo. Que caso esse? e) O que autor quer dizer com a seguinte passagem: [p]ara os jusnaturalistas a expresso direito justo um pleonasmo, e a expresso direito injusto, uma contradio?
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f ) Por que diversos nomes importantes do positivismo jurdico se reuniram em Bellagio, em 1960? g) Por que o positivismo conceitual no se confunde com o ceticismo tico? h) O que caracteriza o positivismo ideolgico? Como ele se diferencia do positivismo conceitual? i) Todo positivista, para Struchiner, um formalista? Por qu? j) Voc acha que Kelsen se encaixa melhor em qual dos conceitos trabalhados no texto de Struchiner? Por qu? k) Tente formular um argumento favorvel e um argumento contrrio s vises do jusnaturalismo e do positivismo conceitual a respeito das relaes entre direito e moral.
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CASO PARA DISCUSSO
BELGA PEDE FIM DE CASAMENTO APS DESCOBRIR QUE ESPOSA ERA HOMEM JAN, DE 64, E MONICA, DE 48, ESTO CASADOS H 19 ANOS. Um belga de 64 anos pediu a anulao de seu casamento depois de descobrir que sua mulher, uma indonsia de 48 anos, com quem est casado h 19 anos, tinha nascido homem e havia passado por uma cirurgia de mudana de sexo. Jan e Monica se casaram em 1993, segundo o jornal Het Nieuwsblad. Achei que ela fosse uma mulher. Ela no tinha traos masculinos, disse Jan. Mesmo durante o sexo, eu nunca percebi nada, disse ele, que s descobriu recentemente que sua esposa era transexual. Na poca em que a mulher mudou para a Blgica, a Justia belga chegou a levantar dvidas sobre a autenticidade de seus documentos, mas, mesmo assim, Jan no desconfiou de nada e decidiu se casar. Jan contou que ele e sua mulher tinham decidido no ter filhos, porque ele tinha dois de um casamento anterior. Ele comeou a desconfiar da esposa depois que ela comeou a usar roupas muito chamativas, minissaias e tops minsculos. Jan iniciou um processo judicial para ter o casamento anulado.
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MDULO III: CRIAO, INTERPRETAO E APLICAO DE PADRES JURDICOS DECISRIOS 11 TEMA: REGRAS: ESTRUTURA E IMPLICAES.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Antecedente/predicado ftico Consequente Justificao subjacente Modelos de regras Transparncia e opacidade no trabalho com regras Sobreincluso Subincluso
2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO) HC 77.003/PE
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Qual era a questo envolvida no caso? b) Como a segunda turma do STF julgou a questo? c) Voc concorda com a deciso do Supremo? Por qu? Considere na elaborao da sua resposta os seguintes dispositivos: Constituio Federal Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; Decreto-lei 201/67 Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
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pronunciamento da Cmara dos Vereadores: (...) VIII Contrair emprstimo, emitir aplices, ou obrigar o Municpio por ttulos de crdito, sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei;
3. LEITURA SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, cap. 2, pp. 1-19.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Pense no exemplo da placa de trnsito que limita a velocidade em 55 km/h. Voc acha que levar a srio as excees apresentadas mantm o carter de regra da norma? b) Em que consiste a justificao subjacente de uma regra? Qual seria, na sua opinio, a justificao subjacente da regra citada na questo anterior? c) Quais so as consequncias vinculadas aplicao direta da justificao subjacente de regras para a soluo de casos concretos? Por quais motivos prefervel formular e observar regras em vez de simplesmente buscar a aplicao direta das finalidades que se persegue por meio dessas normas? d) Em que consiste a regridade ou o carter de regra de uma regra? e) Voc acha que todas as regras devem ser sempre seguidas? Que tipos de problemas essa postura pode causar? f) Voc acha que a aplicao de uma regra deve ser sempre sensvel a todas as particularidades do caso concreto, ou basta a constatao das condies consideradas suficientes para a sua aplicao? Voc v problemas relacionados adoo de uma postura de deciso que est permanentemente preocupada com todas as circunstncias do caso concreto? Isso pode ser bom para a manuteno da regridade de uma regra? g) Em que sentido se caracteriza uma regra como uma norma geral? Pense como um legislador que precisa lidar com um problema qualquer (por exemplo: lidar com frequentes ataques de ces da raa pitbull na cidade): com base em que tipo de raciocnio voc poderia chegar aos termos gerais de uma regra? h) Em que consiste o carter sobreinclusivo das regras? (dica: pense em um ou mais exemplos). i) Em que consiste o carter subinclusivo das regras? (dica: pense em um ou mais exemplos).
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CASO PARA DISCUSSO:
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12 TEMA: REGRAS: PROBLEMAS DE INCIDNCIA E DE APLICAO.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Textura aberta da linguagem Vagueza Indeterminao do direito Zona de penumbra Casos de fronteira Discricionariedade
2. CASO PARA DISCUSSO Imunidade do livro eletrnico (a ser apresentado em aula).
3. LEITURAS STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem. Uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 68-74 e 115-128. HART, H.L.A. O Conceito de Direito. Trad. A Ribeiro Mendes. 3. Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 137-149 (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA a) Em que consiste a textura aberta da linguagem? A que caracterstica de certos conceitos ou termos ela est relacionada? Ela uma patologia da linguagem que aparece exclusivamente no direito? b) De que clssico exemplo se serve Hart para ilustrar o problema da textura aberta da linguagem? c) Em que consiste a abordagem paradigmtica e criteriolgica? Como ela poderia ser aplicada para lidar com o exemplo de Hart referido na questo anterior? d) O que so casos paradigmticos? (dica: tente indicar exemplos de casos paradigmticos de alguns conceitos gerais)
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e) possvel eliminar os problemas decorrentes da textura aberta da linguagem? Por qu? f ) A textura aberta da linguagem pode ser vantajosa para o direito? De que forma? g) Para Hart qual a funo primordial do direito? Levar a srio a textura aberta da linguagem pode ser um fator para algum afirmar que o direito no capaz de funcionar adequadamente para realizar os seus principais propsitos? h) Na soluo de casos de penumbra, Hart tenta vincular o aplicador do direito (o juiz, por exemplo) a algum tipo de resposta correta? (dica: pense no exemplo dos veculos no parque e nas respostas possveis para o problema. Alguma delas soa, para voc, como completamente absurda?).
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13 TEMA: TIPOS DE NORMAS JURDICAS. REGRAS, PRINCPIOS E PROPSITOS/POLTICAS.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Regras Princpios Polticas Mandamentos de otimizao
2. LEITURAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 85-90. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, 35-46.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Com qual objetivo Dworkin comea a discorrer sobre os diferentes tipos de padres normativos com base nos quais juzes tomam decises? b) Em quais diferentes sentidos Dworkin anuncia que usar o termo princpio? c) Como Dworkin define princpios e polticas? d) Qual a importncia de Riggs vs. Palmer para se entender com base em que tipo de padres decises jurdicas so tomadas? Riggs, para Dworkin, refuta ou ratifica as teses do positivismo jurdico? Por qu? e) Qual a natureza da distino apresentada por Dworkin entre princpios e regras? A distino proposta por Alexy da mesma natureza? f ) Quais traos caracterizam uma regra para Dworkin? E para Alexy? Voc consegue identificar uma diferena substantiva entre as duas caracterizaes? g) Com base no que vimos nas aulas anteriores sobre regras, voc acha que os critrios sugeridos por Dworkin para caracterizar essa espcie normativa so adequados?
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h) Quais traos caracterizam um princpio para Dworkin? E para Alexy? Voc consegue identificar uma diferena substantiva entre as duas caracterizaes? i) Textos normativos que tentam regular um comportamento, mas apelando para expresses como razovel, prudente, boa f e injusto so, para Dworkin, regras ou de princpios? Por qu?
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14 TEMA: A DECISO COM BASE EM REGRAS. CNONES TRADICIONAIS DE INTERPRETAO: LIMITES E POSSIBILIDADES.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Interpretao Elemento literal Elemento histrico Elemento sistemtico Elemento teleolgico Interpretao extensiva Interpretao restritiva
2. CASO PARA DISCUSSO HC 82.424/RS (caso Ellwanger v. caso do tema 4)
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Em que medida o debate em torno do sentido literal da palavra racismo foi importante para a soluo do caso? Houve consenso em torno do sentido da palavra? b) Os ministros, em suas argumentaes, recorreram aos debates da Assembleia Nacional Constituinte visando delimitao do sentido da palavra racismo? Eles chegaram ao mesmo resultado? c) Alguns ministros empreenderam esforos de harmonizao sistmica entre o artigo 5, XLII, e outros dispositivos da Constituio. A que resultado chegaram? d) Na sua opinio, qual a finalidade do artigo 5, XLII, CF? e) Voc acha que a expresso racismo contida no dispositivo constitucional indicado deve ser interpretada em sentido mais amplo possvel ou de modo mais restritivo?
3. LEITURA ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Zilda H. S. Silva. So Paulo: Landy, 2001, pp. 33-40.
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QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) Com qual problema fundamental da deciso jurdica lida a metodologia do direito? b) Por que, para Alexy, os cnones tradicionais de interpretao no so capazes de fornecer uma resposta apropriada para o problema da fundamentao de decises no direito? c) possvel, para o autor, eliminar completamente os juzos de valor dos processos de tomada de deciso jurdica? d) Para o autor, possvel fundamentar racionalmente juzos de valor?
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15 TEMA: ANALOGIA.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Analogia Analogia legis Analogia juris Relaes de semelhana
2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO) HC 75.343/MG (relatrio e voto do min. Seplveda Pertence)
3. LEITURA FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 296-299. SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, cap. 5 (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA a) Do que trata exatamente o raciocnio por analogia? b) Qual a principal dificuldade envolvida na aplicao de uma norma com base no raciocnio analgico? c) A analogia se confunde com a interpretao extensiva? Por qu? d) Qual o fundamento para o uso da analogia no direito? e) Qual a diferena entre analogia legis e analogia juris? O caso para discusso acima indicado envolve que tipo de analogia? f ) H, na sua opinio, relaes suficientes de semelhana entre as situaes envolvidas no caso para discusso que justificam a aplicao por analogia do artigo 28 do CPP?
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CASO PARA DISCUSSO
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16 TEMA: O TRABALHO COM PRINCPIOS JURDICOS.
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Ponderao Coliso de princpios Proporcionalidade Otimizao
2. CASOS PARA DISCUSSO (V. ANEXO) HC 71.373/RS (votos dos min. Francisco Rezek e Marco Aurlio) e ADPF 101 (voto min. Eros Grau)
3. LEITURAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 116-120. Afonso da Silva, Virglio. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, 2008 (leitura de aprofundamento).
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA OBRIGATRIA a) Qual a conexo existente entre a teoria dos princpios, para Alexy, e o dever de proporcionalidade? b) Quais so as trs submximas da proporcionalidade? c) Qual diferena possvel estabelecer entre os exames de adequao e de necessidade, de um lado, e de proporcionalidade em sentido estrito, de outro? d) Aplicando as trs mximas da proporcionalidade ao caso por trs do HC 71.373/RS (primeiro caso para discusso), a que resultado voc chega? , para voc, proporcional ou no a obrigatoriedade de fornecimento de algum material para a realizao de exame de DNA em ao de investigao de paternidade? e) Voc concorda com as crticas dirigidas ponderao pelo ministro Eros Grau em seu voto na ADPF 101 (segundo caso para discusso)? Por qu?
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CASOS PARA DISCUSSO
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TRIBUNAL PLENO ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 101-3 DISTRITO FEDERAL V O T O V I S TA O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Arguio de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Presidente da Repblica visando evitar e reparar leso resultante de decises judiciais que violariam o disposto no artigo 225 da Constituio do Brasil1. 2. Inmeras decises judiciais teriam sido prolatadas em desacordo com [i] Portarias do Departamento de Operaes de Comrcio Exterior DECEX e da Secretaria de Comrcio Exterior SECEX, [ii] Resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA e [iii]decretos federais. Todos esses atos normativos vedam a importao de bens de consumo usados (pneus usados). 3. O autor postula [i] o reconhecimento de leso a preceito fundamental - direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do disposto nos artigos 196 e 225 da Constituio do Brasil; [ii] a declarao de inconstitucionalidade das interpretaes e decises judiciais que autorizaram a importao de pneus usados, com efeitos ex tunc, alcanando as decises com trnsito em julgado; [iii] a declarao de constitucionalidade e legalidade do artigo 27 da portaria DECEX n. 8, do decreto n. 875, que ratificou a Conveno da Basilia, do artigo 4 da resoluo n. 23, do artigo 1 da Resoluo CONAMA n. 235, do artigo 1 da portaria SECEX n. 8, do artigo 1 da portaria SECEX n. 2, do artigo 47-A do decreto n. 3.179 e seu 2, do artigo 39 da portaria SECEX n. 17 e do artigo 40 da portaria SECEX n. 14, com efeito ex tunc. 4. A Ministra CRMEN LCIA, Relatora, em longo voto, deu procedncia parcial ao pedido. Entendeu serem constitucionalmente vlidos os atos da DECEX e da SECEX, assim como os decretos e as resolues do CONAMA que obstam a importao de pneus usados. Votou no sentido da inconstitucionalidade das interpretaes, inclusive as judiciais, que, afastando a aplicao daqueles atos, permitiram ou permitam a importao de pneus usados de qualquer espcie, ressalvadas as provenientes dos Pases do MERCOSUL. Excluiu da incidncia dos efeitos pretritos dessa deciso os atos judiciais com trnsito em julgado que no tenham sido submetidos ao rescisria. 5. Acompanho o voto no que toca concluso assinalada por S. Excia. importaes de pneus usados afrontam preceito fundamental. Leio, no voto da Relatora, o seguinte trecho:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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Parece inegvel a concluso de que, em nome da garantia do pleno emprego dado essencial e constitucionalmente assegurado , no est autorizado o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais relativos sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A reforma de pneus h que ser enfrentada pelo Brasil, nos termos da legislao vigente, quanto aos pneus que j esto desembaraados no territrio nacional e que aqui so produzidos e descartados. Porm, quando, para o desenvolvimento das atividades de recuperao ou reforma de pneus, as empresas preferem importar pneus usados de outros Pases, importam-se tambm problemas para o desenvolvimento sustentvel, porque se deixa de recolher os milhes de pneus usados na grande frota nacional e aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua prpria condio, de difcil degradao e armazenamento. 28. O argumento dos interessados de que haveria afronta ao princpio da livre concorrncia e da livre iniciativa por igual no se sustenta, porque, ao se ponderarem todos os argumentos expostos, conclui-se que, se fosse possvel atribuir peso ou valor jurdico a tais princpios relativamente ao da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado preponderaria a proteo desses, cuja cobertura, de resto, atinge no apenas a atual, mas tambm as futuras geraes 6. Acompanho o voto entendendo, contudo, ser outra a fundamentao da afirmao de inconstitucionalidade das interpretaes judiciais que autorizaram a importao de pneus. Isso de um lado porque recuso a utilizao da ponderao entre princpios para a deciso da questo de que se cuida nestes autos. De outro porque, tal como me parece, essa deciso h de ser definida desde a interpretao da totalidade constitucional, do todo que a Constituio . Desse ltimo aspecto tenho tratado, reiteradamente, em textos acadmicos2. No se interpreta o direito em tiras; no se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo - marcado, na dico de Ascarelli, pelas suas premissas implcitas. 7. A Ministra Relatora afirma que, [a]pesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais demonstra que a importao de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos arts. 170, inc. I e VI e seu meu). 8. Tenho porm que a ponderao entre princpios operada discricionariamente, margem da interpretao/aplicao do direito, e conduz incerteza jurdica3. 9. Interpretar o direito formular juzos de legalidade, ao passo que a discricionariedade exercitada mediante a formulao de juzos de oportunidade.
Por tudo quanto escrevi a respeito disso, meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5 edio. Malheiros Editores, So Paulo, 2009. Cf meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. cit., pgs. 283/290.
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Juzo de legalidade atuao no campo da prudncia, que o intrprete autntico desenvolve contido pelo texto. Ao contrrio, o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente. Uma e outra so praticadas em distintos planos lgicos4. 10. Mas no s. Ocorre tambm que a ponderao entre princpios se d no momento da formulao da norma de deciso, no no quadro, anterior a este, de produo da[s] norma[s] jurdica[s] resultantes da interpretao5. Este aspecto que a doutrina no tem considerado, mas indispensvel compreenso da prtica da ponderao. A interpretao do direito inicialmente produo de normas jurdicas gerais. A ponderao entre princpios apenas se d posteriormente, quando o intrprete autntico decidir o caso, ento definindo a soluo que a ele aplica. A atribuio de peso menor ou maior a um ou outro princpio , ento, opo entre indiferentes jurdicos, exerccio de discricionariedade, escolha subjetiva estranha formulao, anterior, de juzos de legalidade. 11. A explicitao desses dois momentos o das normas jurdicas gerais e o da norma de deciso no obstante expletiva, deixa bem claro que a ponderao entre princpios pura expresso de subjetivismo de quem a opera, optando por um ou outro, escapando ao mbito dos juzos de legalidade. 12. A ponderao consiste, segundo Riccardo Guastini6, em estabelecer-se uma hierarquia axiolgica mvel entre os princpios em conflito. Isso implica em que se atribua a um deles uma importncia tico-poltica maior, um peso maior do que o atribudo ao outro. Essa hierarquia prossegue Guastini mvel porque instvel, mutvel: vale para um caso (ou para uma classe de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso diferente. 13. 0 juiz, para estabelecer essa hierarquia, no determina o valor dos princpios em abstrato, de uma vez por todas, no determina uma relao fixa e permanente entre eles. Da que o conflito no resolvido definitivamente: cada soluo vale para uma s controvrsia particular, j que no se pode prever a soluo do mesmo conflito no quadro de diversas controvrsias futuras. 14. Tem-se, destarte, que a ponderao entre princpios implica o exerccio, pelo juiz, de uma dupla discricionariedade: [i] em um momento inicial, quando ele cria uma hierarquia axiolgica entre os princpios de que se trate; [ii] em um momento seguinte, quando o mesmo juiz altera o valor comparativo desses mesmos princpios luz de outra controvrsia a resolver. 15. Note-se bem que a ponderao no consiste em atribuir-se significados aos textos dos dois princpios de que se cuide [ = interpretao desses textos], mas em formular-se um juzo de valor comparativo entre eles, seguido da opo por um ou outro. H aqui, digo eu, inicialmente um juzo no de legalidade; no instante seguinte, uma opo subjetiva entre indiferentes jurdicos.
Vide meu O direito posto e o direito pressuposto. 7a edio, Malheiros Editores, 2008, pgs, 191 e ss. Cf. meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pgs. 102-103. Idem, pgs. 284 e ss.
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16. Dizer juzo no de legalidade dizer juzo de valor que exclui a legalidade. Excluindo-a, os juzos de ponderao entre princpios no decorrem da interpretao de textos integrados no mbito da legalidade, a partir do que se v inicialmente que a criao de uma hierarquia axiolgica entre princpios escapa ao mbito do jurdico, subjetiva; aps, que a opo por um deles escolha entre indiferentes jurdicos, procedida uma vez mais subjetivamente, pelo juiz. Discricionria, pois, no sentido acima indicado. 17. Que se trata a de discricionariedade, isso dito nas afirmaes de que a coliso entre princpios transcorre fora da dimenso da validade, vale dizer, na dimenso do valor observao de ALEXY e de que o juiz, ao ponder-los, toma os princpios no como norma j u r d i c a, porm como valores, preferncias intersubjetivamente compartilhadas, na dico de HABERMAS. 18. Da que os juzos de ponderao entre princpios de direito extirpam seu carter de norma jurdica. Pretendo afirmar, com isto, que princpios de direito no podem, enquanto princpios, ser ponderados entre si. Apenas valores podem ser submetidos a essa operao. Dizendo-o de outro modo, a ponderao entre eles esteriliza o carter jurdico-normativo que os definia como norma jurdica. Curiosamente, os princpios so normas, mas, quando em conflito uns com os outros, deixam de s-lo, funcionando ento como valores. A doutrina tropea em si mesma ao admitir que os princpios, embora sejam normas jurdicas, no so normas jurdicas. 19. Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais, lanam mo intensamente da tcnica da ponderao entre princpios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como contudo inexiste, no sistema jurdico, qualquer regra ou princpio a orient-los a propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles, deve ser privilegiado, essa tcnica praticada margem do sistema, subjetivamente, de modo discricionrio, perigosamente. A opo por um ou outro determinada subjetivamente, a partir das pr compreenses de cada juiz, no quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posio jurdico-terica, ou atuam merc dos que detm o poder e do esprito do seu tempo, inconscientes dos efeitos de suas decises, em uma espcie de vo cego, na expresso de RTHERS. Em ambos os casos essas escolhas so perigosas7. 20. O que h em tudo de mais grave , no entanto, a incerteza jurdica aportada ao sistema pela ponderao entre princpios. bem verdade que a certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do direito uma prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma sendo produzida pelo intrprete. Mas a vinculao do intrprete ao texto o que excluiria a discricionariedade judicial instala no sistema um horizonte de relativa certeza jurdica que nitidamente se esvai quando as opes do juiz entre princpios so praticadas margem do sistema jurdico. Ento a previsibilidade e calculabilidade dos comportamentos sociais tornam-se inviveis e a
Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao direito, cit. pgs. 285 e ss.
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racionalidade jurdica desaparece. 21. O direito moderno, posto pelo Estado, racional porque cada deciso jurdica a aplicao de uma proposio abstrata munida de generalidade a uma situao de fato concreta, em coerncia com determinadas regras legais. Eis o que define a racionalidade do direito: as decises deixam de ser arbitrrias e aleatrias, tornam-se previsveis. Racionalidade jurdica isso: o direito moderno permite a instalao de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relao aos comportamentos humanos, sobretudo queles que se do nos mercados. 22. Pois precisamente essa racionalidade que perece sempre que juzes operam a ponderao entre princpios. Da a aguda observao de Habermas: enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua prxis decisria, o perigo de juzos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalncia sobre os normativos. 23. Impossvel no recorrer, a esta altura, a um texto de Carl Schmitt8, La tirania de los valores, no qual recolho a seguinte indagao: quem estabelece os valores? Ora, os valores no so, existem apenas enquanto dotados de validez. Valem para algo ou para algum. Em outros termos, existem somente enquanto valem para algum; ou, por outra, no existem. Anota Schmitt: Quem diz valor quer fazer valer e impor. As virtudes se exercem, as normas se aplicam, as ordens se cumprem; mas os valores se estabelecem e se impem. Quem afirma sua validez tem de faz-los valer. Quem diz que valem, sem que ningum os faa valer, quer enganar. Se algo tem valor, e quanto, se algo valor, e em que grau, apenas se pode determinar isoladamente, desde um ponto de vista pressuposto ou de um critrio particular. E, adiante, Schmitt cita Nicolai Hartmann para observar que os valores sempre valem para algum, aparecendo, desgraadamente, o reverso fatal: tambm valem sempre contra algum. Mais grave que, alm de no se ter logrado superar a teoria subjetiva dos valores, segundo a lgica do valor prevalece a seguinte norma: o preo supremo no demasiado para o valor supremo e cumpre que seja pago, justificando a submisso do valor maior ou do sem valor. A se manifesta a tirania dos valores, a respeito da qual diz Hartmann: Cada valor, se se apoderou de uma pessoa, tende a erigir-se em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que no lhe sejam diametralmente opostos. A apreenso do significado da expresso tirania dos valores d-nos a observao de Carl Schmitt a chave para compreendermos que toda teoria dos valores nada mais faz seno atiar e intensificar a luta antiga e eterna entre convices e interesses. 24. A submisso de todos ns a essa tirania tanto mais grave quanto se perceba que os juristas em especial os juzes - quando operam a ponderao entre princpios fazem-no, repito, para impor os seus valores, no exerccio de pura discricionariedade.
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Idem, pgs. 288 e ss.
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25. Dir-se- que no obstante a ponderao entre princpios aporte irracionalidade ao sistema custa dessa e de outras transgresses disso estou bem consciente que o sistema se mantm em equilbrio. A flexibilizao do sistema indispensvel ao seu equilbrio e harmonia, o que permite o desempenho de sua funo de preservao, em dinamismo, do modo de produo social. 26. Por isso mesmo conviria revisitarmos o foi dito a respeito da oposio entre princpios, h mais de quarenta anos, por Nicos Poulantzas9: o que aparece como uma antinomia essencial, absoluta e irredutvel ao nvel do direito constitui em geral, ao nvel da infra-estrutura, uma contradio dialtica no interior de uma totalidade significativa que engloba certos interesses e necessidades da praxis; o juiz deve resolver a contradio entre dois princpios jurdicos em relao a um caso concreto referindo-se infra estrutura, apurando qual deles assume, no caso concreto, importncia mais significativa em relao aos dados da infraestrutura, infelizmente a doutrina esqueceu as lies de Poulantzas, para quem a ordem jurdica no compe um sistema, uma estrutura no interior de outra estrutura mais ampla; um todo significativo pleno de contradies, que a lgica formal no consegue explicar, mas constitui uma totalidade de sentido, uma coerncia interna de significao; a infra-estrutura o fundamento da estruturao interna do direito. 0 plano do dever ser um espelho, um reflexo do plano do ser. Tudo a confirmar que, em verdade, no interpretamos apenas textos normativos e sempre na sua totalidade mas, alm deles, a realidade. A moldura da norma (Kelsen) no da norma, porm dos textos e da realidade. A interpretao da Constituio , sempre, interpretao do texto da Constituio formal, todo ele, e da constituio real, hegelianamente considerada10. Acompanho a Relatora, ressalvando no entanto meu entendimento no que concerne fundamentao do seu voto.
Idem. pgs 198-199. Idem, epecialmente pg. 281.
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17 TEMA: DOGMTICA JURDICA E SIMPLIFICAO DO PROCEDIMENTO DECISRIO. ARGUMENTO DE AUTORIDADE OU AUTORIDADE DO ARGUMENTO?
1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS Dogmtica jurdica Doutrina Controle da incerteza no sistema jurdico
2. LEITURA FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 47-51.
QUESTES PARA ORIENTAO DA LEITURA a) (Questo prvia): na sua opinio, qual a funo desempenhada pelos livros de doutrina, como as obras sobre direito de direito civil e penal que so comumente publicados? Como eles podem ser teis para a tomada de deciso judicial? b) O que caracteriza uma disciplina como dogmtica? c) Qual o pressuposto fundamental para que se possa falar em raciocnio dogmtico? d) O autor trata do pensamento dogmtico como sinnimo de pensamento formalista ou intransigente? Por qu? e) Como a dogmtica jurdica pode, para o autor, manter a incerteza do sistema jurdico sob controle mesmo ampliando-a? (dica: leia e reflita sobre o exemplo da regulamentao de condomnio sobre o acesso de animais nos apartamentos indicado na p. 50).
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GLOSSRIO JURDICO Acrdo Nome que se d ao resultado do julgamento proferido pelos tribunais. uma deciso coletiva, em que os juzes que a tomam acordam (concordam), por unanimidade ou no, com seu contedo bsico. Ao o meio pelo qual o interessado motiva ou provoca o sistema judicirio. Ao de Descumprimento de preceito fundamental (ADPF) um tipo de ao movida no STF destinada a evitar ou reparar leso aos preceitos fundamentais contidos na Constituio e resultante do Poder pblico (Unio, Estados Distrito Federal e municpios). Agravo o recurso que pode ser introduzido contra uma deciso que no ps fim ao processo. Apelao Recurso pelo qual se solicita, aps deciso judicial, aos tribunais superiores o reexame de questes anteriormente julgadas. Apelao improvida Pedido de novo julgamento que no foi concedido. Apelao provida Pedido de novo julgamento que foi concedido. Apelante Sujeito que requisita, que apela, ao tribunal ou ao juiz de rgo superior um novo julgamento. Aquele que interpe Apelao. Apelada Sujeito ou rgo que recebe a apelao. Deferir Aceitar, conferir, conceder (um pedido feito em processo judicial). Denegar Negar, indeferir (um pedido feito em processo judicial). Disposio Determinao legal, regra (ex., o artigo 5 uma das disposies constitucionais) Efeito ex nunc Neste caso, a sentena no produz efeitos retroativos, apenas efeitos desde agora, ou seja, a partir da declarao de nulidade. Efeito ex tunc Neste caso, a sentena produz efeitos retroativos, ela se volta ao momento em que a questo surgiu, a partir de ento, mesmo sendo anterior a declarao de nulidade. Ementa Sumrio, resumo. Texto que descreve de maneira abreviada qual foi a deciso que, ao final, prevaleceu em caso discutido por Tribunal. Habeas Corpus Literalmente significa tome o corpo ou tenha o corpo, em latim. uma ao em que algum (chamado de impetrante porque a apresenta ou impetra algo) solicita a um juiz ou tribunal que este proteja a liberdade de ir e vir de um indivduo (chamado de paciente), em face de uma autoridade (chamada de coatora) que est (legalmente ou no, esta uma das questes) ameaando essa liberdade (e, portanto, tambm o corpo ou corpus do indivduo a que se refere). So sinnimos, entre outros: writ, ordem e mandamus. Impetrar Pedir em juzo. Requerer a decretao de certas medidas legais.
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Instncia Determinado grau da hierarquia judiciria, apto a examinar e decidir uma ao, conforme, principalmente, o momento do processo, o territrio em que se situa ou o tipo de questo de que trata. Os juizes individuais, perante os quais so iniciadas aes, so chamados de 1 Instncia. Tribunais, a quem se pode recorrer contra uma deciso de 1 Instncia, so chamados de Segunda Instncia. O Poder Judicirio brasileiro composto de vrios graus, isto , vrias instncias. Jurisprudncia Conjunto de decises ou deciso sobre a interpretao das leis que servem de modelos para os novos julgamentos. Litgio uma questo judicial, uma lide, uma pendncia. Paciente Aquele em favor de quem se impetra o habeas corpus. (Ver habeas corpus). Prescrever (prescrio, prescritvel, imprescritvel) Perder a validade, ou a vigncia; ser atingido por prescrio. Prescrio, por sua vez, a perda do prazo para o exerccio do direito de ao (p.ex., caso um crime prescreva antes de condenado o ru, o criminoso no pode mais ser processado). Imprescritibilidade um fenmeno excepcional, uma vez que, em geral, h previso de prescrio para a maior parte dos delitos. Assim, havendo imprescritibilidade, algumas condutas configuram crimes que nunca prescrevem, ou seja, a eles pode-se atribuir punio a qualquer tempo. Presuno Circunstncia conhecida e confirmada que pode ou no admitir prova em contrrio. Reclamao Recurso previsto no artigo 102, I, l, da Constituio que tem por objetivo preservar a competncia e a autoridade de decises do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial um pedido especial de reviso das decises julgadas. Este recurso endereado somente ao Superior Tribunal de Justia e destinado, sobretudo, ao reexame de questes localizadas abaixo da constituio. Por exemplo, quando determinada sentena fere a lei federal ou o tratado. (ver Superior Tribunal de Justia). Recurso extraordinrio um pedido extraordinrio, para caso excepcional, de reviso de decises julgadas, quando j no cabe outro recurso. Este apenas endereado ao Supremo Tribunal Federal e volta-se, principalmente, a defesa da Constituio. ( Supremo Tribunal Federal) Relator Juiz encarregado de expor, perante outros juzes, os fatos principais da questo a ser julgada e de manifestar seu voto antes dos demais (ver relatrio) Relatrio Exposio sinttica daquilo que se viu, observou ou concluiu, em torno de determinado assunto. Rito Procedimentos formais e solenes previstos em lei. Revogar Tornar nulo, sem efeito; fazer que deixe de vigorar; anular, invalidar.
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Supremo Tribunal Federal (STF) O rgo Judicirio (instncia) mais elevado do Brasil, hierarquicamente acima dos Tribunais Superiores e Juzes de qualquer outro grau, que tem por funo principal a interpretao da Constituio. composto por 11 membros, chamados de ministros, e segue, normalmente, a regra da maioria em suas decises. Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo do Poder Judicirio com jurisdio em todo o territrio nacional, composto de, no mnimo, 33 juzes chamados de ministros, com atribuio bsica de conhecer os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, as causas decididas em nica e ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, que tratem de questes relacionadas a leis federais. Sursis Medida judicial que determina a suspenso da pena, se preenchidos certos pressupostos legais e mediante determinadas condies impostas pelo juiz. Vista Ato pelo qual algum recebe os autos de um processo como direito de tomar conhecimento de tudo o que nele se contm. Writ Termo ingls que significa mandado, ordem escrita. Quando utilizado no direito brasileiro, refere-se ao mandado de segurana e ao habeas corpus. (ver habeas corpus).
FONTES DE PESQUISA: CRETELLA, Jos. Dicionrio de processo civil. Campinas, SP: Millennium Editora, 2008. FERNANDES, Lvia. Glossrio informal de temas tcnicos utilizados no HC 82.424/RS. FGV Direito Rio. Material Didtico de IED I. 5 Edio. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2a ed., 1986.
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FERNANDO LEAL Doutor e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutorando em Direito na Christian-AlbrechtsUniversitt zu Kiel, Alemanha. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Coordenador adjunto do Centro de Justia e Sociedade (CJUS) da FGV Direito Rio. Advogado.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO
Andre Pacheco Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Thas Maria L. Saporetti Azevedo

COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
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AUTOR: FERNANDO LEAL COLABORADORA: KATARINA PITASSE

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VISO GERAL DO PROGRAMA

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MDULO I: AS BASES DO RACIOCNIO JURDICO 1 TEMA: H UM RACIOCNIO ESPECIFICAMENTE JURDICO?

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CASOS PARA DISCUSSO:

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2 TEMA: DECISO, RACIONALIDADE E FUNDAMENTAO. EM QUE SENTIDO A DECISO JURDICA LGICA?

2. CASO PARA DISCUSSO (V. ANEXO) http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/3067891/presuncao-de-violenciacontra-menor-de-14-anos-em-estupro-e-relativa

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3 TEMA: EM QUE MEDIDA SE PODE FALAR EM NEUTRALIDADE NO DIREITO?

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