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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

V. 24

1998

Sumrio
APOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSO _____________________________________________ 6
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF __________________________________________________________6

PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS (ATRIBUIES) ___________________ 9


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________9

INCORPORAO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSO ______________________________ 16


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________16

REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVRSIAS __________________________________________ 19


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ______________________19

O SERVIDOR PBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVA____________________________________ 22


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ______________________22

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE _____________________________ 25


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ______________________25

ALTERAES NA LEI N 8.666/93________________________________________________________ 31


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF ______________________31

O CONTROLE DA ADMINISTRAO PUBLICA EM ANO ELEITORAL __________________________ 37


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF_______________________37

LIMITES REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ___________ 47


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF_______________________47

O SIGILO BANCRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________________ 72


Eduardo Madureira de Souza Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF_____________________________72

VOTOS ________________________________________________________________________________ 85
APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR ____________________________________________ 86
Frederico Augusto Bastos Conselheiro do TCDF________________________________________________________86

COMPETNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDF _____________________________________________ 95


Ronaldo Costa Couto Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________95

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO ______________________________________________ 96


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________96

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO -PEDIDO DE REEXAME _________________________ 99


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________99

APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS _______________________________ 103


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________103

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO ____________________________________________ 107


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________107

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO - REVISO DE PROVENTOS ___________________ 111


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________111

APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS ______________________ 114


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________114

COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIRIA______________________________ 118


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________118

CONTRATAO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAO DE CONCURSO PBLICO AUDITORIA__________________________________________________________________________ 123


Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.

Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________123

FUNDO DE LIQUIDEZ DO METR DO DISTRITO FEDERAL _________________________________ 138


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________138

GRATIFICAO DE REPRESENTAO DE GABINETE_____________________________________ 149


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________149

LICITAES E CONTRATAES - AUDITORIA PROGRAMADA NO SLU______________________ 155


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________155

REVISO DE PROVENTOS ____________________________________________________________ 171


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________171

REVISO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAME _______________________________________ 175


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________175

VANTAGENS DECORRENTES DE DECISES JUDICIAIS ___________________________________ 179


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________179

APLICAO DAS DISPOSIES DA ALNEA D DO INC. II DO ART. 65 DA LEI N 8.666/93 _______ 196
Jos Milton Ferreira Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________196

INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N 1.397/97 ________________________ 201


Jos Milton Ferreira Conselheiro do TCDF____________________________________________________________201

ADMISSO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA RA -II - (GAMA) ________ 206


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________206

ADMISSAO E PROMOAO DE PESSOAL -AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA CAESB __ 212


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________212

APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSO CONSIDERADA ILEGAL ________________________ 216


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________216

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO -PEDIDO DE REEXAME DE DECISO ____________ 219


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________219

APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTRIA - MAGISTRIO ________________________________ 223


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________223

APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE ____________________________________________ 228


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________228

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS 232
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________232

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE________________________________________ 235


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________235

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA - CARDIOPATIA GRAVE ___________________ 240


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________240

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COM PROVENTOS INTEGRAIS _____________ 248


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________248

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSO ATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO _____________________________________________________________ 252
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________252

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO ____________________________________________ 255


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________255

APOSENTADORIA VOLUNTRIA POR TEMPO DE SERVIO ________________________________ 261


Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________261

APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAIS _________________________________ 266


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________266

AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL __________________ 270


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________270

BASE DE CLCULO DA GRATIFICAO DE ATIVIDADE E DOS INCENTIVOS FUNCIONAIS _____ 275


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________275

CONTRATAO TEMPORRIA DE PROFESSORES _______________________________________ 279


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________279

DANOS CAUSADOS A VECULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 284


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________284

DANOS CAUSADOS A VECULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 287


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________287

PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COM COMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ____________________________________________________________________________________ 291
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________291

RELAES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTA DE EDUCAO_________________ 296


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________296

PARECERES __________________________________________________________________________ 307 REMUNERAO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIAL CIVIL ________________________ 308
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF______________________308

ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELO IDHAB __________________________ 315


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ____________________________315

ADMISSO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTO AO BRB S.A. _________________ 318


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico_________________________________________318

APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM ESTIPNDIOS PROPORCIONAIS______________________ 322


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ____________________________322

CONCESSO TRPLICE DE BENEFCIOS -LANCHE, TQUETES REFEIO/ALIMENTAO E CESTA BSICA_____________________________________________________________________________ 325


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ____________________________325

INSTITUIO DE CAIXA ESCOLAR PELO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL NA REDE DE ENSINO OFICIAL _____________________________________________________________________________ 330
Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ____________________________330

PAGAMENTO DE JETONS POR PARTICIPAO EM RGOS COLEGIADOS _________________ 338


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ____________________________338

ANLISE DA LEGALIDADE DAS PARCELAS DE DESPESAS SALARIAIS DE SERVIDOR REQUISITADO DO BANCO DO BRASIL __________________________________________________ 341
Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF________________________________________341 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________344

AUXLIO-ALIMENTAO - RECEBIMENTO EM DINHEIRO __________________________________ 345


Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF________________________________________345

CONTRATO PARA PRESTAO DE SERVIOS DE NOTRIA ESPECIALIZAO ______________ 351


Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF________________________________________351 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________353 Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.

INCORPORAO DE EMPRESA - MANUTENO DE CONTRATOS __________________________ 354


Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF________________________________________354 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________356

PRAZO PARA ENTREGA DO OBJETO LICITADO __________________________________________ 357


Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica TCDF __________________________________________357 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________358

TETO REMUNERATRIO ______________________________________________________________ 360


Getlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF________________________________________360

RECONHECIMENTO DE FIRMA EM PROCURAO________________________________________ 363


Rodrigo Simes Frejat Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF ________________________________________363 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________364

RETIFICAO DE CERTIDO __________________________________________________________ 365


Rodrigo Simes Frejat Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF ________________________________________365 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico_________________________________________________________366

MUDANA DE CARGO EFETIVO E MANUTENO DO INCORPORADO ANTERIORMENTE______ 368


Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF ____________________368 Sebastio Baptista Affonso Consultor Jurdico do TCDF ________________________________________________372

REDUO DE PERCENTUAL DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA_________________________ 373


Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurdica do TCDF ____________________373 Getlio Romeu Ramos Consultor Jurdico Substituto do TCDF ___________________________________________374

CONTRIBUIES _____________________________________________________________________ 376


O MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS LUZ DO ARTIGO 130/CF : INSTITUIO INDEPENDENTES ________________________________________________________ 377
Ednia Marques de Oliveira e Eloisa Helena Machado _________________________________________________377

O MINISTRIO PBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS: HISTRIA, CONFLITOS E IMPORTNCIA NA DEFESA DO INTERESSE PBLICO _____________________________________ 391
Gustavo Magalhes Lordello _______________________________________________________________________391

ASPECTOS SOBRE DIREITOS REFERENCIADOS DO SERVIDOR PBLICO ___________________ 410


Jos de Albuquerque Colho Auditor Jurdico do TCBA ________________________________________________410

O MINISTRIO PBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS ______________________________ 417


Maria Stela de Albuquerque Campos ________________________________________________________________417

NOTICIRIO__________________________________________________________________________ 434
ACORDO DE COOPERAO CIENTFICA E TCNICA______________________________________ 435
Conselheiro Jos Milton Ferreira Presidente do TCDF e________________________________________________435 Conselheiro Alfredo Jos de Sousa Presidente do Tribunal de Contas de Portugal __________________________435

ACORDO DE COOPERAO ENTRE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E O TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL _______________________________________________________ 437
Homero do Santos Presidente do TCU _______________________________________________________________437 Jos Milton Ferreira Presidente do TCDF ____________________________________________________________437

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APOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Esse tema pode ser considerado polmico, sobretudo aps deciso reiterada do Tribunal de Contas da Unio (DOU de 28.8.95), segundo a qual o ocupante de cargo em comisso, sem vnculo de efetividade, ou seja: no-detentor (tambm) de cargo efetivo, podia se aposentar custa do Tesouro Nacional, at o advento da Lei n 8.647, de 13.4.93, que o vincula, em termos de seguridade, Previdncia Social. A anlise dessa relevante questo jurdica h de partir dos ditames constitucionais referentes ao servidor pblico em geral e ao trabalhador. Na Seo II do Captulo VII, Ttulo III, a Lex Mater dispe sobre os servidores pblicos, com vrios preceitos pertinentes na seo anterior. A falta de elementos objetivos, essas disposies no autorizam dizer que os servidores comissionados so destinatrios, tambm, do direito inativao prevista no art. 40 da Carta Magna. Ao contrrio, a sua no submisso exigncia de concurso pblico (art. 37, 11),a excluso dos cargos em comisso da enumerao (taxativa) daqueles em que permitida a acumulao (art. 37, V e XVI) e a garantia de estabilidade que no lhe aplicvel (art. 41) desautorizam resposta afirmativa. Por expressa disposio do 2 do art. 39,vrios direitos assegurados aos trabalhadores em geral aplicam-se por igual aos servidores pblicos, sem referncia aposentadoria, decerto por desnecessrio, visto que o magno texto contm disciplinamento especfico acerca desse beneficio em relao ao servidor pblico. O 2 do art.40 diz que "A lei, dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios". Entendo que esse dispositivo no se refere, especificamente, aos servidores comissionados, diferentemente do que pensam alguns. Os cargos em comisso, de ordinrio, so permanentes. A investidura neles que temporria ou precria, para ser mais preciso. Tanto no

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pode ser considerado temporrio que o ocupante de um cargo em comisso por vezes nele permanece por longas dcadas. No h, desse modo, na Constituio Federal, elementos objetivos em que o analista possa se apoiar para emitir juzo positivo quanto ao direito do comissionado aposentadoria conta da Fazenda Pblica. no direito infraconstitucional, portanto, onde devemos encontrar a soluo para a questo em comento. Antes do exame do texto legal vigente, bom anotar que a Lei Estatutria de 1939 (Decreto-Lei n 1.713, de 28 de outubro), previa, de forma expressa, no art. 206, a aposentadoria do ocupante de cargo em comisso sem vnculo efetivo. O precedente Estatuto dos funcionrios pblicos (Lei n 1.711/52), todavia, no continha norma a respeito do tema, em vista de que, sob sua gide, no se tem notcia da concesso de aposentadoria a servidor comissionado julgada legal pelo TCU. Havia, assim, lamentvel lacuna no ordenamento jurdico federal. Editada a vigente Lei Estatutria (n 8.112, de 11.12.90), que Dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das Autarquias e das Fundaes Pblicas Federais, essa lacuna teria sido suprida, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da Unio, esposado no retrocitado decisum. Peo vnia para emitir ponto de vista divergente, com o mximo respeito. Na minha modesta opinio, a ausncia de disciplinamento jurdico sobre a inativao dos ocupantes de cargo em comisso, no-detentores de cargo efetivo ou vitalcio, permanecia inalterada. Acerca do assunto, o vigente Estatuto nada dispe, o que infirma consider-los servidores comuns, tendo em vista a natureza da investidura. A Lei n 8.647/93 veio, assim, preencher essa lacuna, ao prescrever, no art. 1, que "O servidor pblico civil ocupante de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com a Unio, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundaes Pblicas Federais, vincula-se obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdncia Social de que trata a Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991".(Note-se que o dispositivo no fala em passa a vincular-se). O acrscimo de pargrafo nico ao art. 183 da Lei n 8.112/90, feito pelo art. 2 da citada Lei n 8.647/93, esclarecendo que o comissionado em apreo no faz jus aos benefcios do Plano de Seguridade Social (dentre os quais est a aposentadoria), mera decorrncia do comando normativo firmado no reproduzido art. 1. Faltando esse esclarecimento, vrios benefcios compreendidos no plano poderiam ser concedidos ao ocupante de cargo em comisso, menos a aposentadoria, que carecia de disciplina especfica. Apoiar-se nos conceitos legais de servidor e cargo, fixados nos arts. 2e 3 da Lei n 8.112, para concluir que o detentor de cargo em comisso era destinatrio tambm da aposentadoria prevista no Plano de Seguridade Social especificado no art. 185 do atual Estatuto, admitir que o direito desse agente pblico inativao est garantido pelo as 40 da Constituio Federal de1988, eis que a tambm so utilizados os termos servidor e cargo, sem discrepncia de significao. O Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, por seu Conselho Especial, em 10.5.94, no julgamento do M S n 3.684, que versou pretenso de aposentadoria de comissionado, decidiu, na linha de raciocnio aqui desenvolvida, que:

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"A aposentadoria dos ocupantes de cargos de provimento em comisso, de modo geral, no possvel, qualquer que seja o tempo de sua ocupao ou a idade do ocupante, que pode, inclusive, ser superior quela determinante de inativao compulsria." (trecho da ementa do respectivo acrdo, in DJ de 10.8,94). Finalmente, bem de ver, pressuposto natural da aposentadoria o direito de o seu beneficirio retornar atividade, no caso de insubsistncia da respectiva motivao, que pode ser declarada pelo Tribunal de Contas, no controle de legalidade da concesso que realiza por atribuio constitucional, direito esse que incompatvel com o regime jurdico do comissionado. Digamos, por hiptese, que no desempenho do referido encargo, relativamente a aposentadoria de um servidor exercente de cargo em comisso, a Corte de Contas considere o ato de inativao ilegal. Estando ocupado o cargo, como seria feita a reverso ao servio desse servidor? Ficaria ele na situao de excedente, como previsto no pargrafo nico do art. 26 do Estatuto? E se no merecesse a confiana do dirigente (novo) do rgo ou entidade de origem? Ante o exposto, em concluso, atento ao princpio da legalidade, consoante o qual o administrador s pode fazer o que a lei autoriza, tenho por incabvel a aposentadoria, custa do Errio, do ocupante de cargo em comisso sem vnculo de efetividade com a administrao pblica, antes ou depois do advento da Lei n 8.647/93.

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PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS (ATRIBUIES)


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

1. Introduo. 2. Natureza do Cargo de Auditor. 3. O Modelo Federal de Corte de Contas. 4. Atribuies de Judicatura. S. Afazeres Tpicos do Auditor. 6. Concluso.

1. Introduo A figura do auditor de Tribunal de Contas das mais polmicas, em termos de definio de sua situao funcional e atribuies pertinentes. Vrios fatores contribuem para isso. Em concreto, o enquadramento funcional do auditor, nos Tribunais de Contas do pas, diversificado, uns considerando-o simples servidor do quadro de pessoal de sua secretaria ou servios auxiliares; outros o classificam como integrante de uma espcie de corpo especial do rgo; e alguns sequer contam com essa categoria de agentes. Neste trabalho, luz de norma prevista na vigente ordem constitucional, procura-se identificar a natureza do cargo de auditor e que atribuies a ele so apropriadas, no plano jurdico. 2. Natureza do Cargo de Auditor de acepo imprecisa o nome auditor de Tribunal de Contas, cedio que a conotao variada. Na Corte federal e noutros colegiados congneres de ordens polticas descentralizadas (CE, ES, MS, MG, PR, PE, RS, SC), o auditor tem o relevante papel de substituto de ministro ou conselheiro, com funo permanente de relatao de processos em Plenrio e Cmaras (estas, onde haja).

Noutros Tribunais, todavia (BA) o auditor simples funcionrio do quadro de pessoal da secretaria ou servios auxiliares, onde exerce atribuies de um tcnico ou analista de controle externo. H Corte de Contas, de outro lado (SP),que se quer possui o cargo de auditor. Ali os Conselheiros, nas suas ausncias e impedimentos, so substitudos por funcionrios dos quadros do servio pblico estadual. Ante a referida indefinio nominativa e a tambm mencionada diversidade no enquadramento funcional, resulta que, perante os meios menos esclarecidos, o auditor de Tribunal de Contas um mero agente pblico burocrata, envolvido em afazeres ligados sobretudo rea contbil. Sob a gide da Carta Magna precedente, em face do disposto no art. 97,1, que previa a possibilidade de lei dispensar a exigncia do certame aberto a todos, para a investidura (excepcional) em cargo pblico, Estados-Membros andaram criando cargos de auditor, preenchidos sob essa forma, mediante livre nomeao do Chefe do Executivo. Sobre essa exceo, assentou-se o entendimento de que somente cargos de natureza especial poderiam ter o seu preenchimento submetido a tal critrio. Ensina Jos Celso de Mello Filho, que cabia " lei nacional (inexistente) indicar, genericamente, os critrios legitimadores da dispensa de concurso, para efeito de nomeao em carter efetivo." 1 (Grifos do original). A impossibilidade de provimento, do cargo de auditor, sem concurso pblico, j sob a vigncia da Carta de 1988, foi declarada em recente deciso do Supremo Tribunal Federal, tomada unanimidade, em Ao Direta de Inconstitucionalidade(ADin n 373-9), a propsito de norma contida na Constituio do Estado do Piau, que previa a inexigncia de concurso pblico, para a nomeao de auditor do respectivo Tribunal de Contas, a qual concluiu pela caracterizao do vcio argido. Nesse julgado, o relator, eminente ministro Ilmar Galvo, consignou, em seu voto, que tinha "como incensurvel o entendimento de que o provimento dos cargos de auditor, em que pese a especificidade de suas atribuies, disciplinado pela clusula genrica relativa aos servidores pblicos (art. 37, II, da Constituio Federal)", a par de lembrar que essa foi "a orientao que comandou diversos precedentes, em que, sob a gide do regime anterior, foram declaradas inconstitucionais por ofensa ao 1 do art. 97, certas normas estaduais que previam a dispensa de concurso pblico para provimento de cargos de auditor do respectivo Tribunal de Contas." (Grifei) A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, na minha avaliao, atento ao princpio hermenutico segundo o qual a lei no contm palavra ou expresso destituda de significao, fornece luz, para a definio da natureza do cargo de auditor, na medida em que, no 4 do art. 73, diz, claramente, que esse agente, estando ou no em substituio a membro do colegiado, exerce atribuies da judicatura, a par de conferir-lhe as garantias e impedimentos prprios do magistrado. A palavra judicatura, prevista na citada disposio constitucional, consoante lio de dicionaristas especializados, como Plcido e Silva, pode ser utilizada no lugar de magistratura, sentido em que parece ter sido empregada pelo constituinte de 1988, no particular. Nessa linha de entendimento, a atual Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/92), a par de arrolar os auditores como integrantes da estrutura bsica do rgo, confere-lhes
1

MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal Anotada. 2 ed. So Paulo, Saraiva,1986, p. 323.

assento permanente no Plenrio e nas Cmaras, bem como a condio de substitutos obrigatrios dos membros da Corte. Desse modo, em face do referido dispositivo constitucional, considerado o disposto no art. 75, caput, tambm do magno texto, e tendo presente que o termo judicatura a que se refere o 4 do as. 73 da Lei Magna s pode ter a o significado de magistratura (especial), tenho por razovel classificar o cargo de auditor de Tribunal de Contas como sendo de provimento vitalcio, integrante do alto escalo hierrquico do rgo e o que mais se aproxima do de ministro ou conselheiro, e cuja investidura depende de habilitao em concurso pblico, de preferncia de provas e ttulos. 3. O Modelo Federal de Corte de Contas No regime federativo, as ordens polticas componentes da Federao desfrutam de autonomia. O Brasil no foge regra. O Estatuto Fundamental diz, no art. 18, que Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so todos autnomos, nos termos do magno texto. Essa autonomia, entretanto, no irrestrita. Sofre as limitaes impostas pela Constituio Federal ou decorrentes dos princpios sensveis e estabelecidos nela contidos. O modelo federal de Corte de Contas de adoo obrigatria pelos Estados-Membros. Assim j entendia o Supremo Tribunal Federal, mesmo sem referncia explcita e objetiva na Lei Maior, como ocorria com as Constituies anteriores. A Lei Magna vigente estatui, no art. 75, caput, que o modelo federal aplica-se aos Tribunais de Contas dos Estados e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, estes ltimos, rgos estaduais. Vem a propsito comentar, no pertinente, o contedo dessa disposio constitucional. Diz ela, na ntegra: "Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios." Os comentaristas da Carta Magna consultados no ferem a contento os dois pontos que quero destacar, em relao a esse dispositivo, isto : o alcance da restritiva no que couber e a consistncia das normas sobre organizao contidas na Seo IX do Captulo I da Lex Legum . A clusula no que couber, a meu ver, no tem sentido restritivo nem qualquer permissividade discricionria, escudada na autonomia ostentada pelas unidades polticas envolvidas. Em ltima anlise, parece-me ser ela inteiramente dispensvel e at mesmo redundante, visto que o incabvel nunca poder ser exigido de quem quer que seja, numa ressonncia do princpio jurdico consoante o qual a ningum dado exigir de outrem o impossvel. De acordo com esse raciocnio, no que couber significa que, quando a Constituio Federal fala em Congresso Nacional, verbi gratia, a Lei Bsica Estadual no pode repetir essa expresso, por incabvel. nesse sentido que tomo a preleo de Manoel Gonalves Ferreira Filho, quando, referindo-se a unidades polticas alcanadas pelo art. 75 da Constituio Federal, assinala:

"As normas federais apenas podem ser postas de lado, onde no coubera sua aplicao, em razo das peculiaridades prprias atais entes." 2 Nessa conformidade, igualmente, o entendimento do ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, relator do RE 167.13 7-8 (TO), que, ao se referir restritiva em comento, disse no seu voto, acolhido unanimidade (em 18.10.94) pela segunda Turma do STF: "Desse modo, no que couber, naquilo que for possvel de observar-se, a nomeao dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados recm-criados devem, tambm, observar os parmetros constitucionais das normas referentes composio, organizao e fiscalizao do Tribunal de Contas dos demais Estados (art. 73 combinado com o art. 75 da Constituio)." (grifei) Outra interpretao no se me afigura razovel. No que diz com as normas de organizao aplicveis s Cortes de Contas dos Estados-Membros e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, obviamente que so as pertinentes ao Tribunal de Contas da Unio, contidas na Carta Magna. E quais so elas? No meu entendimento, o que se compreendem nessas normas so as referncias a quadro prprio de pessoal (art. 73, caput), a auditor (substituto de ministro, 4 do art. 73) e a Ministrio Pblico ( 2, art. 73 e art. 130), este ltimo como unidade orgnica do Colegiado, conforme decidiu, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (ADin n 789-1-DF). No enxergo na citada Seo outra disposio que possa ser considerada norma pertinente organizao do TCU. Esses trs pontos, diga-se, acham-se contidos na vigente Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/92), como segmentos organizacionais de sua estrutura bsica. Ante as consideraes aqui expendidas, entendo que o modelo federal de Corte de Contas, obrigatrio para as ordens polticas descentralizadas, nos termos do art. 75 da Constituio, compreende, dentre outros pontos, a existncia de auditores, como substitutos dos membros efetivos dos respectivos Colegiados. 4. Atribuies de Judicatura Como visto anteriormente, o 4 do art. 73 da Lei Maior do Pas diz que o auditor exerce atribuies da judicatura. Os juristas de nomeada consultados, comentaristas da Carta Magna, no entram em pormenores a respeito do que venham a ser atribuies da judicatura exercidas pelo auditor do Tribunal de Contas da Unio. Manoel Gonalves Ferreira Filho limita-se a dizer que so instruo de processos 3.Jos Cretella Jnior escreve que o auditor, na prtica, nunca exerce atribuies da judicatura 4. A professora Lcia Valle Figueiredo, questionada a respeito do que seriam essas atribuies da judicatura, respondeu que entendia serem todas aquelas atribuies preparatrias e no as decisrias no Plenrio5.

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 140. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 138. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio 1988. 2 ed. Forense Universitria, 1992. V. 4, p. 2.83 1. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Anais do 15 Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil. So Paulo, 1989, v. 1, p. 163.

Antes de lanar a minha opinio acerca dessa questo, tenho por oportuno trazer colao o magistrio de alguns estudiosos sobre tema correlato, que o exerccio de funo jurisdicional pelos Tribunais de Contas. Tendo em vista a relevncia das funes que por atribuio constitucional desempenha e as garantias conferidas, a seus membros, o Tribunal de Contas da Unio, assim como os seus similares estaduais e municipais, considerado, desde as suas origens, um rgo sui generis, com autonomia e status semelhantes a uma instituio do Poder Judicirio. Rui Barbosa, um dos seus idealizadores, citado por M. Seabra Fagundes, o classificou como: "corpo de magistratura intermediria administrao e legislatura, que colocado em posio autnoma com atribuies de reviso e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaas, exerce funes vitais no organismo constitucional" 6. Quanto natureza de suas atividades, de frisar que a Corte de Contas, nas funes de julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos, um rgo de fiscalizao administrativa, com junes de jurisdio especial7 (Carlos S. de Barros Jnior, Citado por Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz). Herclio Salles, em estudo sobre a natureza, autonomia e duplicidade da funo dos Tribunais de Contas, assim se expressa: "Para tentar resolver ou, pelo menos, mitigar as dificuldades deparadas no estudo da natureza complexa e obscura das atividades dos tribunais de contas, quase todos os autores de peso, principalmente na Itlia, sustentam com bons argumentos doutrinrios constiturem essas atividades uma jurisdio especial ..." 8 (Grifos inexistentes no original). Para no me alongar no registro desse entendimento doutrinrio, oportuno lembrar, por ltimo, a preleo de M. Seabra Fagundes, que cita Pontes de Miranda, nestes termos: "O teor jurisdicionadas decises, nesses casos, se depreende da prpria substncia delas; no do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do sentido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento seria mero e intil formalismo, restando inexplicvel a mobilizao, para faz-lo, de um rgo altamente qualificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n 1, art. 72, 3). Sob este aspecto restrito (o criminal fica no exame do Poder Judicirio), as Cortes de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observao de Pontes de Miranda a propsito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n 1, de 1969), de no haver como interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz as rejulgue depois, porquanto nessa duplicidade ter-se-ia absurdo bis in idem (Comentrios Constituio de 1946. 1 ed. vol. lI, pg. 95; Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1, de 1969. 2 ed. tomo III, pg. 251)." 9 (Grifos do original). Com base nessa noo doutrinria, e de conformidade com a sistemtica constitucional em vigor, reconhecido o exerccio de funo jurisdicional pelas Cortes de Contas, segue-se que os seus membros, integrantes de uma magistratura especial, desempenham atividades de judicatura.
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RUI BARBOSA, Rui citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n 12, pg. 3 e 4. CARLOS S. DE BARROS JNIOR, citado por LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ, in Revista do Tribunal de Contas do DF n ll, 1981, p. 50. Grifos do original. 8 SALLES, HERCLIO. in Revista do TCU n 14, dezembro de 1976. 9 PONTES DE MIRANDA. citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n 20, dezembro de 1979, p. 82.

Feita essa prvia, que objetiva assinalar que os Tribunais de Contas desenvolvem, de certa forma, atividades jurisdicionais, passo a discorrer sobre as atribuies da judicatura que podem ser exercidas pelo auditor, como previsto no 4do art. 73 da Constituio Federal. O frum apropriado para dirimir pendncia desse tipo, fora de dvida, o Congresso dos Tribunais de Contas, de modo que o autor espera que o de Belo Horizonte suprima a sentida lacuna observada, consistente na indefinio das atribuies do auditor, no plano jurdico-terico. No Tribunal de Contas da Unio, o auditor substituto de ministro. Tem funo permanente em certa medida equivalente do titular, como se observa no pargrafo nico do art. 78 da atual Lei Orgnica desse rgo (Lei n 8.443, de 16.7.92), in verbis: "Pargrafo nico. O auditor, quando no convocado para substituir ministro, presidir a instruo dos processos que lhe forem distribudos, relatando-os com proposta de deciso a ser votada pelos integrantes do Plenrio ou da Cmara para a qual estiver designado." O Regimento Interno dessa Corte de Contas, no art. 106, II, averba que o auditor atua em carter permanente junto ao Plenrio e Cmara para a qual for designado. Atuar permanentemente em Plenrio e Cmara, a relatando processos, atividade e papel prprios dos membros efetivos do Tribunal. De outra parte, ao que penso, as decises dos Tribunais de Contas ho de ser motivadas. Isso exigncia de fundo constitucional (art. 93, IX, da C.F.). A jurisdio especial que a doutrina reconhece exercerem as Cortes de Contas h de assemelhar-se, no modus operandi, s prticas judiciais, mxime em relao observncia do direito de defesa, o qual foi objeto de tese (aprovada) que apresentei ao ltimo Congresso dos Tribunais de Contas, realizado, em 1993, em So Lus - MA, a qual acha-se publicada na Revista do TCU, n 58. Sob o aspecto formal, as decises dos Colegiados de Contas devem ser constitudas de trs partes fundamentais: relatrio, parte discursiva (fundamentao) e parte dispositiva (deciso stricto sensu). A sentena judicial, em sentido genrico, contm essas mesmas partes essenciais, sob pena de nulidade, conforme entendimento jurisprudencial manso e pacfico. Dentro dessa formalidade, as decises tomadas pelas Cortes de Contas, nos processos relatados por auditor, se acolhidas as propostas por ele formuladas, contero duas partes produzidas pelo relator, a que inerente ainda a atividade de sanear o processo, ordenando inclusive diligncias preliminares. Desse modo, em concreto, so essas, no meu entendimento, as atribuies da judicatura que podem ser exercitadas pelo auditor, s quais se refere o 4 do art. 73 da Constituio Federal, tomado o termo judicatura no lugar de magistratura, conforme do magistrio de dicionaristas especializados, lembrando-se que os membros das Cortes de Contas formam uma magistratura especial. 5. Afazeres Tpicos do Auditor Os afazeres que podem ser cometidos ao auditor ficam na dependncia do seu enquadramento funcional. Ostentando ele o status de substituto de ministro ou conselheiro, as tarefas prprias do auditor so: a) substituir membros efetivos; b) exercer as funes do cargo de ministro ou

conselheiro, no caso de vacncia; c) atender a convocao para completar quorum, na hiptese de ausncia ou impedimento ocasional de ministro ou conselheiro; d) presidir a instruo de processos sob o seu relato, com os poderes da decorrentes: saneamento (includa a ordenao de diligncias preliminares) e presena em plenrio ou cmara, onde relata matria a ser decidida pelo Tribunal, para tanto oferecendo proposta de deciso; e) participar dos debates nos colegiados previstos na alnea anterior. Esses so os afazeres do auditor perante o Tribunal de Contas da Unio e congneres que seguem o modelo federal. Como visto no tpico sobre a natureza do cargo de auditor, o seu enquadramento funcional, nas Cortes de Contas das ordens polticas descentralizadas, diversificado. Segundo as peculiaridades de cada rgo, assume ele papel variado, sobressaindo o assessoramento tcnico especializado, situao que torna difcil a descrio dos seus afazeres tpicos, da j haver suscitado, alhures, a idia de uniformizao, pelas Cortes de Contas do Pas, do enquadramento funcional dos auditores. Atento, porm, realidade existente, que revela essa diversidade, e abstrado o aspecto da inafastabilidade da observncia do prescrito na Lei Maior, que o direito subjetivo dos auditores participarem do procedimento de acesso composio do Tribunal, desde que ostentem a condio de servidores do alto escalo da Corte, suscitam-se, em sntese, as seguintes funes que podem ser destinadas aos auditores: integrar equipe ou unidade organizacional de assessoramento especializado, dirigir setores de auditoria incumbidos da instruo final de processos a serem submetidos deliberao do Tribunal e exerccio de outros encargos compatveis com a elevada funo. 6. Concluso As consideraes expostas autorizam concluir que o cargo de auditor de Tribunal de Contas, segundo o modelo federal, e em decorrncia do disposto no 4 do art. 73 da Carta Magna, de provimento vitalcio (semelhantemente ao de ministro ou conselheiro), subordinado a concurso pblico e pertencente, no plano hierrquico institucional, ao segundo escalo do rgo. O modelo federal de Corte de Contas, na extenso fixada pelo art. 75 da Lei Fundamental, de adoo obrigatria pelos colegiados congneres das ordens polticas descentralizadas do pas. A clusula no que couber, inserta neste dispositivo constitucional, no se constitui em permissivo de ao discricionria por parte do constituinte estadual, para deixar de acatar esta ou aquela disposio constante da Seo XI do Captulo I da Constituio Federal. O cargo de auditor integra a estrutura organizacional bsica do Tribunal de Contas da Unio, com assento constitucional. Com isso afina-se a atual Lei Orgnica desse Colegiado. Por fora de dispositivo constitucional expresso, o auditor exerce atribuies da judicatura (especial), que s podem dizer respeito aos afazeres que precedem a decises da Corte de Contas, relativamente aos processos por ele relatados, afazeres esses que, no limite que se impem, coincidem com os de ministro ou conselheiro, no mbito do Tribunal de Contas da Unio e dos congneres que seguem o modelo federal. Nas Cortes de Contas que no seguem esse modelo, no tocante ao enquadramento funcional do auditor, as suas atribuies variam conforme seja a natureza dos encargos que lhe so atribudos.

INCORPORAO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

O exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana por servidor estatutrio enseja, normalmente, a percepo de vantagens adicionais cujo regime jurdico tem comportado polmica. Por imperativo de lgica e at porque a ordem constitucional veda o recebimento cumulativo de estipndios, da tradio estatutria que o servidor que passe a exercer cargo em comisso deixe de fazer jus aos vencimentos do cargo efetivo (art. 121, I, da antiga Lei n 1.711/52), salvo se optar pela remunerao deste, hiptese em que essa retribuio acrescida, hoje, da opo (55% do valor do vencimento do cargo em comisso, Lei n 7.706/88, art. 4) e da representao mensal inerente a esse mesmo cargo (Decreto-lei n 2.270/85), alis, de cifra expressiva. Durante muito tempo essa opo correspondeu (apenas) ao percentual de 20% do vencimento do cargo em comisso (Decreto-lei n 1.745/76, art. 3, 2). Em relao ao servidor no optante, a anterior Lei Estatutria (n 1.711/52) previa, no art. 180, a incorporao aos proventos da aposentadoria das vantagens decorrentes do exerccio do cargo em comisso, nas condies ali estabelecidas. (Previso de igual teor veio em seguida com a Lei n8.112/90,art.193,hoje,revogada,no mbito federal, MP n 831/9 5, com reedies). Sempre tive por vivel, atendidas essas condies, a incorporao da antiga opo aos proventos da aposentadoria, com base naquele dispositivo (art. 180), por ser ela inquestionavelmente vantagem decursiva do desempenho de cargo em comisso. Nos dias que correm, esse o entendimento prevalente, inclusive no mbito do Tribunal de Contas da Unio (TCU). A polmica que o tema tem suscitado surgiu com o advento da Lei n 6.732/79, instituidora dos chamados quintos, hoje, dcimos (MP n 1.160/95). Ao criar esses adicionais, o art. 2, 3, do referido diploma legal prescreveu que, enquanto exercente de cargo em comisso, o servidor no recebia a(s) parcela(s) a cuja adio fez jus, a no

ser que fizesse opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma do art. 3, 2, do Decreto-lei n 1.445/76. Como adiantado, o optante percebe, presentemente, a opo de 55% do vencimento do cargo em comisso e a representao mensal, que se somam remunerao do cargo efetivo, mais os quintos ou dcimos incorporados. A incluso nos proventos da aposentadoria das duas primeiras parcelas que comporta questionamento. Na minha avaliao, essas vantagens, em termos jurdicos, no tinham ou no tm ligao com os adicionais incorporados. Tanto verdadeira essa assertiva que o servidor exercente de cargo em comisso, no beneficirio de quintos ou dcimos, pode perceb-las, desde que opte pelo vencimento do cargo comissionado, como sempre pde fazer. Em doutrina (Hely Lopes Meirelles),a opo e a representao mensal, diferentemente dos adicionais incorporados, que so benefcios ex facto temporis (concedidos pelo tempo de servio transcorrido),constituem vantagens do tipo exfacto officii (pelo desempenho de encargos ou funes especiais). Vantagens dessa classificao s podem ser includas nos proventos da aposentadoria do servidor se houver autorizao legal nesse sentido, a qual no existe. Diante dessa inexistncia, no caberia invocar a paridade decorrente do disposto no 4 do art. 40 da Constituio Federal, porque ela fundamento para extenso aos aposentados de vantagens obtidas pelos servidores em atividade e no para respaldar a incluso de beneficio financeiro nos proventos de quem se aposenta, a par de ser restrita, penso, a vantagens e benefcios ligados ao cargo efetivo ou a adicionais derivados do exerccio passado de funes especiais que os funcionrios em atividade percebam independentemente de continuar no seu desempenho. No caso da opo e representao mensal, o servidor em atividade s as recebe enquanto estiver no exerccio de cargo em comisso. Isso incontestvel. No regime da Lei n 6.732/79 (revogada pela Lei n 8.911/94), em orientao generalizada, apegou-se a um tnue fundamento de ordem literal para concluir-se que a opo e a representao mensal incorporavam-se aos estipndios da inatividade. Esse fundamento era o disposto no art. 5 daquela Lei, que dizia: "Na hiptese de opo pelas vantagens dos arts.180 ou 184 da Lei n 1.711, de 1952,o funcionrio no usufruir do beneficio previsto no art. 2 desta Lei". Como os quintos incorporados e a opo (e posteriormente a representao mensal) do exercente de cargo em comisso beneficirio desses adicionais eram recebidos com base no disposto no 3 do art.2, entendeu-se que estava reproduzido no art. 5 a autorizao para o cmputo, nos estipndios da aposentadoria, dessas duas parcelas financeiras. Parece foroso considerar meramente literal essa interpretao, porque o beneficio do art. 2 da Lei n 6.732/79 eram os quintos. A opo era apenas uma condio para que o servidor pudesse perceb-los enquanto estivesse no desempenho de cargo em comisso. Sobreveio a Lei n 8.911, de 11. 7.94, que inovou sobremaneira o quadro jurdico ento existente. Com efeito, sobre no conter dispositivo de forma equivalente ao art.5 da Lei n 6.732/79, e afora as novas disposies sobre os quintos, confirmou ela a faculdade de o servidor ocupante de cargo em comisso optar pelos vencimentos do seu cargo efetivo, mas o fez em artigo autnomo

(2), aplicvel a servidores beneficirios de quintos ou no, afastando de modo inequvoco o artificio utilizado para considerar a opo e a representao mensal vantagens ligadas queles. A MP n 1.160/95, com reedies, substituiu os quintos por dcimos, restabelecendo a carncia de cinco anos prevista na Lei n6.732/79, que havia sido suprimida pela Lei n 8.911/94, para a aquisio do direito incorporao da primeira parcela anual. Consta que j se oficializou orientao no sentido de que, como a citada Lei n 8.911/94 no faz inovao substancial no tocante opo, de se manter o entendimento anterior quanto incluso, nos proventos da aposentadoria, das duas parcelas em comento (opo e representao). Isso aberrante para todos que conhecemos os meandros da legislao pertinente ao tema e os fundamentos das interpretaes antes adotadas. O equvoco em que nisso se incorre patente, porque se no houve inovao substantiva na disciplina legal da opo (o que procedente), o gancho de ordem literal utilizado para considerara opo e representao mensal como vantagens ligadas aos quintos ou dcimos no mais existe. Isso uma verdade nua e crua. certamente em virtude desse tipo de soluo e de outros comportamentos que tm sido adotados quanto aplicao da legislao de pessoal que a chamada Reforma Administrativa, em curso no Congresso Nacional, quer impedir, pela via constitucional, de forma peremptria, a incorporao de ganhos decorrentes do exerccio de cargo em comisso. (Antecipando-se a isso, uma das medidas provisrias componentes do pacote fiscal decorrente da queda da Bolsa de Hong Kong, a de n 1.595-14/97, extinguiu os dcimos.)

REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVRSIAS


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

Tenho acompanhado as vrias notcias que tm sido divulgadas a respeito da Reforma Administrativa, definitivamente aprovada no Congresso Nacional, aps mais de dois anos de longa discusso. Trs delas, pelo menos, causaram-me inquietao e que passo a discorrer, sem qualquer avaliao sobre o mrito das alteraes ocorridas. A primeira que as empresas pblicas e sociedades de economia mista no devero mais licitar. De minha parte, no encaro essa asserti4a com foros de verdade absoluta. que no obstante a redao do novo art. 22, inc. XXVII haja querido estabelecer a diversidade de normas gerais para a administrao direta, autrquica e fundacional subordinando-as expressamente ao art. 37, inc. XXl, de um lado, e as empresas pblicas e sociedades de economia mista de outro, no quer dizer com isso que a licitao pblica tenha sido afastada, tanto que o atual art. 173, 1 inc. III, ao prever que lei dispor sobre o estatuto desses ltimos entes, expressamente consignou que, dentre os seus contedos, deve estar justamente a licitao e a contratao, observados os princpios constitucionais. Ora, esses princpios so os elencados no art. 37,caput, da Constituio Federal, quais sejam, a legalidade, a legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e o recentssimo princpio da eficincia, mas no s esses, como todos aqueles que digam com a boa administrao. De fato, analisando algumas Constituies Estaduais pode-se perceber que validamente elas inscreveram outros princpios, que no apenas os j enunciados, tais como as Constituies de Sergipe, do Par e do Mato Grosso, respectivamente, sendo exemplos os da transparncia, da participao popular e do bem-estar social. Se assim, a no remisso expressa ao art. 37, inc. XXI (que permanece com a sua redao original) em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista, no pode afastar os princpios constitucionais que referido inciso encerra, j que nada mais faz do que garantir a igualdade e a moralidade administrativas.

Causa, assim, total surpresa a Lei n 9.648/98 que dispensa a licitao para contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contrato seja compatvel com o mercado, exigncia essa bvia, pena de imoralidade(art. 24, XXIII). Mas licitao deve pressupor a escolha da melhor proposta, que no se resume, apenas, no preo praticado no mercado, mas na qualidade do produto e nas condies da proposta. No fosse o fato de referida norma ter sido publicada em maio, antes do atual texto da reformada, promulgada, em junho, poderamos afirmar ser ela inconstitucional. Mas sabido que a lei s pode ser inconstitucional em relao Constituio vigente; no caso, o que h revogao, a meu ver, j que referida norma totalmente incompatvel com o atual art. 173, 1, III, da Constituio Federal. A segunda dessas questes refere-se a outra afirmao que vem sido veiculada de que os servidores das chamadas atividades exclusivas de Estado estariam a salvo da quebra da estabilidade. Como sabido, o novo texto alinhou mais duas hipteses em que a garantia da estabilidade pode ser desfeita, a saber, por meio da avaliao de desempenho (art. 41, 1, III) e quando a Administrao descumprir o limite com gastos de pessoal (art. 169, 41, alm de haver aumentado de dois para trs anoso perodo para adquirir-se a estabilidade, se bem que tenha sido previsto que os atuais servidores em estgio probatrio tm protegido o direito de cumprir a estabilidade em um perodo de 2 (dois) anos. No primeiro caso, os servidores sero submetidos a uma avaliao de desempenho (inclusive os que estejam atualmente em estgio probatrio), cujos parmetros sero disciplinados em legislao complementar. Aqueles que no lograrem a avaliao desejada, podero perder os seus cargos, assegurada aqui a ampla defesa, to-somente, sem a garantia do devido processo administrativo, no obstante, a meu ver, seja impossvel aquela sem esse. Na segunda hiptese, atingido o limite mximo admitido com despesas de pessoal (atualmente, Lei Camata), a Administrao proceder o corte, o que a oposio chamou de vassouradas. Paradoxalmente, no se previu aqui sequer a ampla defesa, quando se sabe que no obstante rara a possibilidade de o interessado conseguir afastar a fora coativa do dispositivo, ela sempre bem-vinda, podendo ser utilizada, por exemplo, para afastar perseguies. De qualquer modo, para lanar mo dessa ltima hiptese, a Administrao dever observar vinculadamente a ordem estabelecida pelo mesmo dispositivo (art. 169, 30, I e II), ou seja, s pode lanar mo desta ltima possibilidade de quebra da estabilidade, se antes provar que 20% (vinte por cento) dos cargos em comisso e funes de confiana foram reduzidos e que os servidores no estabilizados por fora do art. 19 do ADCT foram exonerados. Mas, se nem assim conseguir equilibrar as suas finanas, a Administrao poder, ento, exonerar os servidores estveis concursados, e, de qualquer modo, somente no limite estritamente necessrio para ajustar suas despesas com gastos de pessoal. Por outro lado, o art. 32 da Emenda, propondo a redao para o novo art. 247, diz que lei estabelecer critrios e garantias especiais para a perda do cargo de servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado, assegurando, na hiptese de insuficincia de desempenho, processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Ora, a leitura do dispositivo, a meu ver, deixa claro que, se alei dispor sobre as condies em que a perda do cargo ocorrer nessas hipteses, porque claramente admitiu que referidas Carreiras podero ir para a regra geral da quebra da estabilidade, subordinadas apenas a critrios e condies especiais. Mas no se afastou a possibilidade em si da quebra da estabilidade. Por ltimo, tem sido dito que incabvel o concurso pblico nos chamados contratos de gesto. A questo envolve estudos amplos, mas que, em sntese apertada, passa pelo conhecimento do

Plano Diretor de Reforma do Estado, que dividiu a Administrao em quatro ncleos. A controvrsia repousa nos 2 e 3 Ncleos, aqueles onde se concentram os servios exclusivos do Estado, prevendo-se a criao ou a qualificao de autarquias e fundaes em Agncias Executivas (MP n 1.549-38, atual Lei n 9.649/98) e este, de servios no exclusivos, campo de atuao das chamadas Organizaes Sociais, entes privados, que, em parceria com o Estado, porque dele receberam recursos, participaro da promoo de servios como a educao, a sade, o meio ambiente e outros (MP n 1.591/97, atual Lei n 9.637/98). Ambas as figuras jurdicas recm-criadas esto autorizadas a celebrar contratos de gesto, que mereceram previso expressa no novo art. 37, 8 da Constituio Federal. A insero de ditos contratos no texto constitucional foi conturbada, j que a possibilidade engloba alm da Administrao Pblica Indireta a Administrao Pblica Direta, ambas autorizadas a celebrar contratos de gesto, nos termos como props o Substitutivo oferecido pelo Deputado Moreira Franco, relator da Emenda na Comisso Especial, tendo previsto, em agravo, regras especficas de contratao temporria de pessoal via contrato de gesto (art. 37, 8, d). No entanto, pressionado pela oposio, ao argumento de que tal implicaria na possibilidade de admisso sem concurso pblico, o Deputado retirou, ele prprio, a mencionada alnea "d". Isto quer dizer que, pelo menos em termos de interpretao histrica, possvel concluir que no se quis afastar a moral admisso nas hipteses em que a mo-de-obra vier a ser recrutada, quer pela Administrao Pblica Direta e Indireta e aqui pelas Agncias Executivas, quer pelas Organizaes Sociais. No entanto, a redao do art. 37, inc. II, ainda mantm a previso do concurso pblico apenas para os cargos, empregos e funes, o que certamente ensejar maiores polmicas. possvel, assim, concluir que a licitao no est afastada do mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem assim que as carreiras que desenvolvam atividades exclusivas do Estado no se encontram margem da quebra da estabilidade e que os contratos de gesto no necessariamente impedem a seleo moral por meio do concurso pblico obrigatrio.

O SERVIDOR PBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVA


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

A Reforma Administrativa recm-aprovada no Congresso Nacional trouxe vrias inovaes a respeito do tema. Caiu, at que deciso do citado Mandado de Segurana n 22.986-6 no diga em contrrio, um regime jurdico nico. Com efeito, a Administrao Direta poder contratar sob o regime celetista. Aqui, importa alertar que no h nada na Reforma que vede o recrutamento para as carreiras exclusivas de Estado sob esse regime - celetista - apesar de claramente incompatveis com ele, pois devem estar por tudo vinculadas ao Estado pelo regime estatutrio. No h nada que diga tambm que servidores estaro obrigados a um e outro regime, nem o que se entende compreendido na expresso atividades exclusivas de Estado. Persistir, contudo, o bom-senso e a sempre bem-vinda contribuio da doutrina, para quem o regime celetista s fica bem em relao s chamadas funes subalternas, nas precisas palavras do Prof. Luiz Alberto: "Seriam, portanto as correspondentes prestao de servios materiais subalternos, prprias dos serventes, motoristas, artfices, jardineiros, etc., pois o modesto mbito de atuao destes agentes no acarreta riscos para a impessoalidade da ao do Estado em relao aos administrados, caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo". (Reforma Administrativa no Contexto da Democracia. ARKO ADVICE Editorial) De qualquer modo, mantm-se intacta a jurisprudncia do TCU para quem as entidades da Administrao Pblica devem abster-se de contratar mo-de-obra atravs de firmas particulares, para o desempenho de atividades inerentes ao seu plano de cargos e salrios, por caracterizar infringncia ao inc. ll do art. 37 da Constituio Federal (DOU 27.5.92, TC-034.080/91-0, p. 6555). Isso equivale dizer que, se houver plano de cargos e salrios, a Administrao no pode para esses contratar sob outro regime - o celetista - nem tampouco utilizar-se de pessoas interpostas.

Exemplificando melhor, no deve um Analista de Controle Externo ou um Auditor Fiscal - Carreira de Fiscalizao, ser contratado pela CLT, pois tem previso expressa em Plano de Cargos e Salrios e desenvolve atividade na qual no cabe o vnculo trabalhista, nem tampouco poder-se- utilizar uma Agncia Executiva ou Organizao Social para desenvolver essas mesmas atribuies, via contratados em contratos de gesto. Registre-se no entanto, ser preocupante o que o TCU ressaltou, quando analisou a questo da ANATEL: "H tambm previso no sentido de que a Agncia poder utilizar mediante contrato, tcnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de sua competncia. Como a fiscalizao da prestao do servio uma das competncias da Agncia, vemos com certa ressalva essa faculdade, j que no caso de ser utilizada nessa especfica importante atividade, a prestadora do servio de telecomunicaes, que ser uma entidade privada, vir a ser fiscalizada por uma outra entidade, tambm privada." (DOU n 79, 28.4.97,p.8410). V-se, por oportuno, tambm, que no haver a possibilidade jurdica, apesar do receio ter fundadas razes de ser, de um servidor ser contratado sob um regime celetista e outro pelo estatutrio, lado a lado, desenvolvendo as mesmas funes, pois tal implicaria em ferir o princpio da igualdade e da razoabilidade, podendo ser corrigido pelo Poder Judicirio. Registre-se que o contratado pelo regime celetista tambm dever prestar concurso pblico na Administrao Direta e Indireta; e nem mesmo quando a Administrao contrate via legislao trabalhista, poder promover demisses desmotivadas. que permanece intacta a previso constitucional que protege o trabalhador contra a despedida arbitrria ou sem justa causa (art. 7, I). Sobre o concurso pblico, importante registrar que em duas passagens a Reforma deixou margens sua flexibilizao, quando disse que tal se far de acordo com a natureza e a complexidade do cargo e emprego (art. 37, II)e quando admitiu, no 3 do art. 39, que pode a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo (no se referindo a emprego) o exigir. De qualquer modo, a interpretao histrica no pode superar a redao clara do dispositivo. Isso quer dizer que, tal como est redigido, em relao ao primeiro dispositivo, assemelha-se a dizer quase nada, pois todo o concurso tem que estar relacionado mesmo com a natureza e complexidade do cargo, e, em relao ao ltimo dispositivo, no teve o condo de excepcionar claramente, por ser uma exceo, como cumpriria - a regra geral do inciso II - o concurso pblico. Assim, por requisitos diferenciados de admisso, h de se entender aqueles de ordem formal, e, nunca, a dispensa do concurso pblico, que regido, em toda a sua plenitude, no inciso II. Alis, referida expresso j estava mesmo contida no art. 37, I, pois determina que a lei estabelea requisitos de admisso, que obviamente so diferenciadas em razo da natureza do cargo. No se pode pretender que um cargo de policial, por exemplo, tenha os mesmos requisitos do cargo de mdico e vice-versa. Desta feita, no vejo possvel admitir-se para cargos e empregos pblicos processos de seleo diversos do concurso pblico. Finalmente em relao aos direitos dos servidores pblicos, as alteraes foram muitas na Reforma. So exemplos, a estabilidade que ser de 3(trs) anos e que poder ser quebrada nas hipteses j conhecidas no Ordenamento anterior, bem assim em relao chamada avaliao de desempenho, que no deixa de envolver algum critrio subjetivo, submetendo todos os servidores, que tambm podero ser exonerados por necessidade da Administrao quando as despesas com gastos de pessoal superarem o limite previsto, hiptese que inclui inclusive os servidores que

exeram atividade exclusiva de Estado. No h limitao de no serem tais procedimentos utilizados em perodo eleitoral e, no obstante a possibilidade da ampla defesa, em relao primeira hiptese, sem o devido processo administrativo, o que considero impossvel, nada se falou a respeito na segunda, sendo de difcil visualizao a um exemplo em que, nesse caso, o servidor pudesse validamente opor-se atividade coativa do Estado. De qualquer modo, o princpio da ampla defesa salutar e deveria ser sempre resguardado, para corrigir injustias e perseguies. Outros direitos dos servidores sofrero alteraes, com certeza questionveis junto ao STF, visto que a emenda, poder constituinte derivado, suprimiu direitos adquiridos, o que vedado nos termos do art. 60, 40, IV, da Constituio Federal. Em linhas gerais, essas foram as principais alteraes.

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE


Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

O Ministrio Pblico junto ao TCDF tem dedicado estudos a respeito da competncia constitucional de controle em face da legislao eleitoral. Como integrante da referida Instituio, ofereci as Representaes ns 02 e 03/98, versando sobre o tema que coloco sob discusso. Por meio da primeira, suscitei a necessidade de ser dada prioridade aos processos que envolvam candidatos a cargos polticos, sob o argumento da necessidade de as contas dos administradores que participem de pleitos eleitorais serem julgadas antes da diplomao, ou ainda, dentro dos prazos a que alude a Lei Eleitoral, para cabimento de recursos e aes, pena de precluso. J a segunda Representao dedicou-se recente Lei n 9.504/97, que estabeleceu normas para as eleies. Vejamos, rapidamente, as razes que deram sustentculo a cada uma das Representaes citadas, respectivamente. Com efeito, sabido que a Lei Complementar n 64/90 prev a inelegibilidade daqueles que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos S (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso. Referida lei no foi revogada neste particular. Encontram-se em tramitao, contudo, 11 (onze) projetos de lei tendentes a alter-la, com destaque para os seguintes projetos: 0271995 e 0321996, excluindo a ressalva para tomar elegveis os que tiverem contas relativas ao exerccio de cargo ou funo pblica rejeitada por irregularidade insanvel pelo Poder Judicirio; PL n761996, exigindo que o candidato que tiver suas contas pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel ser elegvel, se tendo ingressado com ao judiciria tiver obtido deferimento ou medida

cautelar que suspenda os efeitos da deciso at o final do julgamento; PL n1601993, tornando o candidato inelegvel, que tenha tido contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da deciso, no se beneficiando aquele que recorrer ao Judicirio com o mero objetivo de afastar a inelegibilidade; e o PL n 16811993, dispensado o trnsito em julgado para os casos que especifica. A participao das Cortes de Contas em episdio to relevante para a Nao, como o sufrgio, em face da norma em referncia, ainda muito tmida, se levar em considerao que a elas compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da Administrao Direta e Indireta, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e, ainda, todo aquele que der causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico, tendo decidido o Pretrio Excelso que cuidando-se de chefes do Executivo, includos os Prefeitos, s a rejeio de suas contas pelo Legislativo - e no os pareceres ou decises sobre atos especficos do Tribunal de Contas - que podem gerar a inelegibilidade do art. 1, I, "g " da Lei Complementar n 64/90 - RE 132.747. Mesmo assim, a rejeio de contas pblicas, com fundamento na ausncia de aplicao do percentual compulsrio mnimo determinado pelo texto constitucional em favor do ensino fundamental, no condiz, por si s, ao reconhecimento de uma situao caracterizadora de improbidade administrativa. (RE 160432). Em outra oportunidade, manifestou-se o STF: "(...)1) inelegibilidade: abuso do exerccio do poder (CF, art. 14, p. 9): inteligncia. 2) O abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta e indireta que causa de inelegibilidade o que contm anota de improbidade exigida pelo 4 do art. 37 da Constituio, para que se cogite da suspenso dos direitos polticos tal como prevista na alnea "g" do inc. I do art. 1 da Lei Complementar n 64/90" (Clio Borja, RE 129392/DF). Por seu turno, a Lei estudada tambm no esclarece a que irregularidade ou vcio insanvel se refere. sabido que as Cortes de Contas, cada qual em suas Leis Orgnicas, estabelecem hipteses em que o julgamento se d, competindo julgar as Contas irregulares, regulares com ressalvas e regulares ou iliquidveis. Por exemplo, na rea federal, o TCU julgar contas regulares com ressalvas quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte dano ao Errio. Para essas hipteses, pois, no caberia a alegao de inelegibilidade, porque no so irregulares as contas, apesar de poderem contemplar faltas graves. De fato, a Lei n 8.429/92 contempla atos de improbidade que no causam prejuzo ao Errio (Seo I e III), mas que so de suma gravidade. Caberia insurgir-se, ainda, contra a expresso irregularidade insanvel. que nesses casos, resta a hiptese, infelizmente at muitas vezes comum, de o administrador ressarcir o dano de que considerado responsvel, a fim de dar por encerrada a TCE, no havendo julgamento de mrito. Mas, a quitao do dbito no pode apagar a leso praticada, para fins, inclusive, da Lei Complementar n 64/90. Arquivados os autos, dessa maneira, com o pagamento, afasta-se o juzo natural, se no forem feitas remessa de cpias Justia competente. As decises das Cortes tambm admitem recursos, que podem variar muito, e s se tomam irrecorrveis, como s acontecer, quando se esgota o ltimo recurso cabvel. H tambm que se mencionar o recurso de reviso, cujo prazo para interposio de at cinco anos, possuindo condies rgidas de admissibilidade, tais como: erro de clculo nas contas, falsidade ou insuficincia de documentos e supervenincia de documentos novos. No obstante, impropriamente

seja feita referncia ao termo recurso de reviso, por no ser tecnicamente recurso, est afastado da incidncia da Lei Complementar n 64/90. De qualquer modo, resta a j proclamada certeza de que no cabem s Cortes de Contas julgar inelegveis este ou aquele administrador, mas comunicar o fato, para que a Justia Eleitoral o faa. Outra questo reside na formao da coisa julgada em decises proferidas perante os Tribunais de Contas, com o s efeito de impedir-lhes a reviso pelo Poder Judicirio, o que no vem ao caso no presente, valendo, apenas, ressaltar que em recente Congresso dos Tribunais de Contas no Rio de Janeiro, sagrou-se tese vencedora do nobre Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF que assim concluiu: "(...) 13. a melhor doutrina e jurisprudncia dos Tribunais Superiores admite pacificamente que as decises dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrncia da matria que o Constituinte estabeleceu na competncia de julgar, no podem ser revistas quanto ao mrito; (...)" (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes) Feitas essas consideraes preliminares, j chegada a hora de conhecer o tema, cabendo ventilar a possibilidade de recursos em face da lei eleitoral. Hoje, nos termos da nova Lei das Inelegibilidades, alm da Ao de Impugnao de Pedido de Registro de Candidatura, possvel um Pedido de Investigao Judicial, que a lei chama de representao, cujo objetivo , tambm, a decretao da inelegibilidade do candidato, bem como a cassao de seu registro, mas que no chega a ser ao em sentido tcnico-jurdico. Assim, na fase preparatria do processo eleitoral que antecede votao, h, agora, duas medidas judiciais que podem pr fim candidatura de quem, tendo seu nome escolhido e aprovado na conveno partidria, aspira a concorrer a um cargo eletivo. Antes da eleio, h, pois, a ao e impugnao e pedido de registro de candidatura, que poder discutir os fatos que envolvem o candidato at a data do registro da candidatura, mas s pode ser interposta a partir deste, e a investigao judicial eleitoral que poder apurar os fatos que envolvem o candidato desde antes do registro de sua candidatura at a eleio, s podendo ser interposta a partir daquele. Depois da eleio, h o recurso contra a diplomao, que poder discutir teses oriundas de fatos ocorridos antes e depois da eleio, mas s ser proposto aps a diplomao, e a ao de impugnao de mandato eletivo, que poder perquirir os fatos ocorridos em qualquer tempo, mesmo aps o pleito, mas tambm s poder ser ajuizada depois da diplomao. Com efeito, a ao de impugnao de mandato eletivo, como o prprio nome j diz (criada pela Lei n 7.493/86, tendo sido aprimorada pela Lei n 7.664, de 29.6.85 e sedimentada na atual Constituio Federal), tem o objetivo de tornar insubsistente o mandato eletivo. Deve ser ajuizada 15 (quinze) dias contados da diplomao. O recurso contra a ao (que for julgada procedente) tem efeito suspensivo, o que quer dizer que pode o titular do mandato exerc-lo em toda a sua plenitude, enquanto no se operara coisa julgada. Embora se admita o Recurso contra a Diplomao e a Ao de Impugnao, ambas as medidas, pelo mesmo fundamento, no so possveis. A ao no atacar a diplomao, mas se basear em abuso do poder econmico de qualquer forma; a corrupo em qualquer acepo e a fraude em qualquer modalidade, seja qual for a fase do processo eleitoral em que ocorram. Mas, adverte o Prof. Joel Jos Cndido que: "esses fatos, a princpio, precluem ou ficam fulminados pela coisa julgada decorrente da sentena que apreciou o pedido de Registro de Candidato: na primeira hiptese, por no terem sido argidos; na ltima, por terem sido judicialmente apreciados em definitivo, no

comportando mais recurso. Quer alcanados pela precluso, quer aambarcados pela res judicata , esses fatos no podem mais ser argidos, como regra (CE, art. 259 e CPC, art. 467). A exceo a esse princpio decorrente de ambas as codificaes ocorre em duas nicas hipteses: 1. Em caso de fatos supervenientes; e 2. Se a hiptese versar sobre matria constitucional. Por fatos supervenientes se entendem fatos novos, ocorridos aps um momento determinado. Fatos que j haviam ocorrido e que apenas no se conheciam no so fatos supervenientes. So fatos pretritos de conhecimento posterior, o que diferente, diferena essa relevante para se aceitar ou no como fundamento para reargio judicial eleitoral. Estes ltimos precluem com a primeira deciso, mormente se havia razovel possibilidade de conhecimento pblico, como v.g., processo judicial; condenao criminal; desaprovao de contas de gesto administrativa pelo Tribunal de Contas; fatos veiculados pela imprensa, etc. J por matria constitucional para efeito de precluso se haver de entender, exclusivamente, aquela prevista diretamente no texto da Constituio e no a delegada lei complementar sobre inelegibilidade". Foi preciso esse longo relato para concluir que a inelegibilidade por julgamento de contas irregulares emitidas pelos Tribunais de Contas, porque est em Lei Complementar Federal, e, no, na Constituio Federal, tpica hiptese que pode precluir, caso o Tribunal de Contas no julgue a tempo todos os processos que envolvam candidatos, principalmente em ano eleitoral, e seus eventuais recursos. Alm de os prazos dos recursos e aes citadas serem exguos (de trs a quinze dias), na Justia Eleitoral, o no conhecimento pelo Ministrio Pblico Eleitoral (que no tem a obrigao de acompanhar diariamente as decises dos Tribunais de Contas, notadamente, as que julgarem contas irregulares, por impossvel), faz com que o recurso (ao) possa at no ser ajuizado. Da a remessa de lista quele rgo, para os fins pertinentes na legislao eleitoral, visando no s dar publicidade das decises da Casa, como tambm cientificar o rgo para fins da Lei Complementar n 64/90. Acontece, porm, que, remetendo o Tribunal de Contas apenas os julgamentos por irregularidades de contas at aquela data, sem fazer a remessa tambm de lista paralela contendo os que tiverem suas contas julgadas irregulares, mas recorrveis por meio de recurso de reconsiderao (prazo de 30 (trinta) dias), fica o Ministrio Pblico Eleitoral impedido de fomentar a questo. E o pior, no decidindo o Tribunal a questo antes da diplomao ou aps 15 (quinze) dias, sagrando-se o candidato eleito, nada lhe acontecer, j que s perder o cargo nas hipteses que a Constituio Federal elenca, no estando justamente essa - a de contas julgadas irregulares, o que gravssimo! A precluso, como visto, regra incidente sempre em Direito Eleitoral, mormente em matria recursal, art. 259, verbis: "So preclusos os prazos para interposio de recurso, salvo quando neste se discutir matria constitucional". Inmeras so as jurisprudncias que reforam esse entendimento: "Recurso de Diplomao. Inelegibilidade. Fato superveniente. Matria constitucional. 1. Sendo preexistente ao registro do candidato no pode a condenao servir para argio de inelegibilidade do diplomado, se no houve oportuna impugnao ao registro. 2. O motivo de inelegibilidade que deve ser superveniente ao registro, no ao conhecimento dele pelos interessados. 3. Matria de ordem constitucional, para efeito de precluso, aquela prevista

diretamente no texto da constituio, e no a delegada lei complementar sobre inelegibilidades".(TSE, DJU 79/83). "Inelegibilidade. Inelegibilidade decorrente de motivo anterior ao pedido de registro no argido no momento oportuno. Precluso. Recurso ordinrio no conhecido". (BETSE 239/740). Em momento profundamente importante para a Nao, como o o sufrgio, no parece ser conveniente que se possa prescindir do cumprimento, na essncia, da Lei Complementar n 64/90. No TCU o assunto foi pacificado por meio da Deciso Administrativa n 663/94. "(...) 17. Fica pois claro que o Tribunal de Contas da Unio ao julgar contas irregulares comunica o fato, depois de transitar em julgado a sua deciso, ao Ministrio Pblico da Unidade Federada respectiva para as providncias que julgar cabveis. 18. Entendo que no se faa no Acrdo referncia aplicao Lei Complementar n 64/90. O processo deve ser enviado respectiva SECEX a fim de aguardar a apresentao de recurso. Tal no ocorrendo nos prazos estabelecidos no Regimento Interno, o processo ser encaminhado SECON, que comunicar ao Ministrio Pblico prprio o resultado do julgamento. ato meramente administrativo. 19. Essa sugesto pretende evitar constrangimentos aos interessados, que certamente surgiro ante a divulgao prvia de matria que ainda no transitou em julgado. (...)" (TC-013.965/94-8) Completa finalmente a abordagem do tema em questo a necessria meno Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para eleies: "Art. 11. Os partidos e Coligaes solicitaro Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at s 19:00 horas do dia 5 de julho do ano em que se realizar as eleies. (...) 5 At a data que se refere este artigo, os Tribunais e Conselhos de Contas devero tornar disponveis Justia Eleitoral relao dos que tiveram suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, ressalvados os casos em que a questo estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, ou que haja sentena judicial favorvel ao interessado". Finalmente, a segunda Representao a que atrs me referi, enfoca os principais pontos que, no obstante relacionados com a Legislao Eleitoral, parecem, por tudo, estar inseparveis do controle externo, como quando a norma veda a doao de dinheiro, direta ou indiretamente, por rgo da Administrao Pblica com recursos provenientes do Poder Pblico, a partido ou candidato; a prestao de contas Justia Eleitoral, que poder requisitar tcnicos dos Tribunais de Contas, bem assim a proibio de determinados tipos de comportamento pelos agentes pblicos e a vedao de realizar transferncias de recursos nos trs meses que antecedem o pleito. Concluses necessrio que as Cortes de Contas concedam prazo fatal para julgamento de contas que envolvam candidatos a pleitos eleitorais, com prioridade a todos os demais processos; com isso,

afasta-se a possibilidade de eventual recurso ser interposto com o s fim de impedir os efeitos da deciso da Corte, pois a astuta manobra no alcanaria os seus propsitos; afasta-se de uma vez por todas a possibilidade de recurso interposto, por exemplo, com antecedncia do pleito eleitoral, no ser analisado pela Corte em tempo. necessrio, ainda, que os Tribunais de Contas dem notcia ao Ministrio Pblico Eleitoral de todos os processos que tramitam na Casa envolvendo candidatos a cargos polticos, aqui includos os processos com contas julgadas irregulares, pendentes de recurso (feita essa expressa anotao), pois poder o parquet providenciar as medidas que entender cabveis, estando apenas impossibilitado de argir a inelegibilidade com fulcro do art. 1, I, alnea g, da Lei Complementar n 64/90. Para tanto, urge ser fixado o entendimento de que privativo da Justia Eleitoral o julgamento da inelegibilidade do candidato a cargo eletivo, de tal sorte que no efeito de julgamento de contas irregulares a declarao em questo; assim, eventual recurso, mesmo com efeito suspensivo, no pode ter o condo de suspender um efeito que inexiste nas decises proferidas pelas Cortes de Contas. Assim sendo, em qualquer hiptese, poder o jurisdicionado ajuizar medidas judiciais cabveis, como se v da parte final da mencionada alnea g, I, do art. 1 da Lei Complementar n 64/90, retirando da Corte qualquer alegao de responsabilidade por haver deixado transcorrer prazo suficiente para que o mencionado dispositivo legal pudesse prevalecerem toda a sua plenitude. Finalmente, nos termos da Lei n 9.504/97, muitos dos seus dispositivos tm relao direta com a atividade das Cortes de Contas na fiscalizao da escorreita aplicao do dinheiro pblico, devendo ser includos como objeto de anlise prioritria e especfica no controle levado a efeito por estas Cortes.

ALTERAES NA LEI N 8.666/93


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF

Na Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998, resultado da converso da Medida Provisria n 1.531 em Lei, foram introduzidas importantes modificaes positivas no ordenamento do tema; alguma das quais no constantes das MP's. 1 - Direitos de quem contrata com a Administrao Quem mantm contrato com a Administrao - tecnicamente denominado de contratado, por fora do art. 6, inc. XV, da Lei n 8.666/93 - teve alguns direitos elastecidos. Objetivamente um dado positivo, porque assegurar direitos significa tornar o processo mais transparente, permitindo a oferta de proposta ainda mais vantajosa, pela pouca dependncia do fornecedor com a Administrao e seus agentes. 1.1. Direito de receber seu crdito O art. 5 da Lei n 8.666/93 j assegurava aos licitantes o direito de receber o seu crdito segundo a ordem cronolgica de exigibilidade, impedindo que a Administrao privilegiasse determinado fornecedor ou contratado. Na esfera do TCU foi firmado entendimento que a fiscalizao desse dispositivo interessava apenas aos fornecedores; no mbito do TCDF1 foi determinado a todos os rgos que efetuassem o pagamento dos crditos em estrita consonncia com a ordem de exigibilidade.

seja por provocao deste rgo - que endereou o oficio 086/95 - PG/P - a Presidncia do Tribunal, ou seja por meio de denncia do Deputado Distrital Luiz Estevo, no Proc./TCDF n 7335/96

A norma recentemente aprovada, acresce o 3, por meio do qual amplia esse direito determinando que, observada a regra do art. 5, os pagamentos devidos at o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) sero realizados no prazo de cinco dias. Em sntese: os contratados tm direito de receber os seus crditos segundo a rigorosa ordem de exigibilidade - data do cumprimento da obrigao ou decurso do prazo previsto, no edital ou contrato, para pagamento - o qual ter duas "filas" para recebimento, sendo uma de valores at oito mil reais a ser-liquidada naquele prazo e com prioridade outra de valores de faturas superiores a esse limite; para os fins de aferio do cumprimento dessa norma considerar-se-, como alis sempre foi feito, o valor de cada parcela do contrato, no interessando o valor do total do ajuste; continua sendo possvel ao licitante, se violada a norma, tanto o ingresso de mandado de segurana, se for violado o art. 5 - pois direito lquido e certo - como, no DF, a denncia ao TCDF, pois trata-se de aferio da legalidade da realizao de despesa; a prova da violao atendida por meio de certido fornecida pelo prprio rgo violador com fundamento no art. 5, inc. XXXIV, alnea a, da Constituio Federal, na forma regulamentada pela Lei n 9.625/97; continua sendo tipificado como crime desobedecer a ordem de pagamento, tanto em relao ao caput do art. 5, como dos respectivos pargrafos, na dico do art. 92, ltima parte. 1.2. Direito dos pequenos e mdios empresrios Um dos pontos fortes da Lei de licitaes, consistente no dever de parcelar o objeto visando a ampliao da competitividade, sem perda da economia de escala, foi reforado com a insero do 7, no art. 23,feita pela recente norma, ao admitir que o licitante apresente proposta de quantidade inferior a total pretendida, admitindo-se que o edital estabelea quantitativo mnimo. Juntando-se as regras que dispem sobre o tema, a saber, o inc. IV, do art. 15, e 1, 2, 5 e 7 do art. 23, tem-se o seguinte delineamento bsico do instituto do parcelamento: 1.2.1. Na fase do planejamento da licitao A Administrao deve avaliar o mercado e considerar o seguinte: a) em relao as compras: a. l.) subdividir o objeto da licitao em tantas parcelas - ou itens - quanto se mostrarem tecnicamente viveis; (negrito oriundo do art. 15, inc. IV) a.2.) aps essa subdiviso, verificar a convenincia de juntar parcelas formando um s item, a vista de trs aspectos econmicos: o objetivo da licitao de obter a proposta mais vantajosa, o dever do Estado de fomentar a economia, ampliando a competitividade, o bom emprego do dinheiro do contribuinte com a busca da economia de escala; (negritos oriundos de expresses utilizadas no art. 3, caput, e 23, 1); a.3.) estabelecer a habilitao proporcional ao item (cfr. Deciso do TCU n 393/94, publicada no DOU de 29.6.94); a.4.) estabelecer o quantitativo mnimo de cada item que cada licitante pode propor. Nesse caso, mostra-se recomendvel dar plena eficcia a essa norma apenas nas grandes aquisies, sob pena de tumultuar ainda mais o processo licitatrio.

a.5.) utilizar a modalidade pertinente ao objeto em licitao, correspondendo, portanto, ao somatrio dos itens, no exerccio (art. 23, 2 Proc. TC-675.15 6/96-3, D.O.U 28. 4.98, p. 101) para evitar o fracionamento de despesa (art. 89). b) em relao a obras e servios b. l.) proceder conforme indicado na alneas a.1 at a.4; b.2.) considerar que possvel utilizar convite, quando o somatrio dos itens der tomada de preos, ou tomada de preos, quando o somatrio der concorrncia, desde que para o item exista no mercado executor de especialidade diversa. Costumo exemplificar com a reforma de um estabelecimento, onde o total da reforma enseja concorrncia, mas possvel parcelar o objeto, adotando convite para reforma do piso, convite para pintura, tomada de preos para a reforma do revestimento da fachada, etc. (art. 23, 5, ltima parte) porque existe, na praa do Distrito federal, especialistas nessas reas, ampliando-se a competio por item. 1.2.2. Na fase do julgamento da licitao Aqui indispensvel que o edital previamente estabelea as regras para o lote mnimo que o licitante pode cotar. A omisso, lamentavelmente, coloca-se contra a Administrao. A sugesto, quando no for admissvel a cotao em lotes inferiores ao pedido uma observao genrica, no edital nesse sentido. Atente-se que o nico fundamento admitido pela Lei para no haver a cotao inferior ao requerido pela Administrao a vantagem da economia de escala, olvidando o legislador dificuldades de natureza administrativa e uniformizao, que em tese tambm seriam aceitveis para no admitir cotao inferior ao requerido no ato convocatrio. Compete aos rgos de controle tornar eficaz a norma e recomendar o parcelamento do objeto. importante lembrar que uma das melhores aquisies de gneros alimentcios feita no Brasil prescrevia no edital exatamente essa possibilidade, tendo o fato sido apreciado pelo TCU2. Tambm no mesmo sentido a minuta que apresentamos ao MAR regulando o sistema de registro de preos. 1.3. Julgamento objetivo de preo inexeqvel Ponto importante na nova norma foi alterar o art. 48, acrescendo-lhe trs pargrafos. A finalidade, a toda evidncia, foi tornar o julgamento objetivo para obras e servios de engenharia dispensando a Administrao de estabelecerem cada licitao o que seria considerado preo inexeqvel. A norma anterior, - pargrafo nico do art. 48 - era para a grande maioria das licitaes de difcil operacionalizao, exatamente porque o art. 40, inc. X, vedava a fixao' de preo mnimo, critrios estatsticos ou faixas de variao. Lamentavelmente o legislador no foi feliz ao definir o novo critrio, porque o parmetro estatstico da mdia aritmtica fortemente influenciado pelos extremos. Assim, pode um licitante, objetivando desclassificar a propostas dos demais, visando a representao das propostas, em conluio com outro, apresentar um deles uma proposta estupidamente sobrevalorizada. Exemplificando que o oramento correto de uma obra seja 200, - anunciado no edital, cfr. art. 7 2, inc. lI, e 40 2, inc. II - obtendo quatro propostas com os seguintes valores: 180, 190, 200 e 1000. A Lei determina que se extraia uma mdia das propostas superiores a 50% do valor orado pela Administrao; no caso, apenas h uma; 70% do valor da mdia, corresponde a 300 e, portanto, as
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(DOU n 71, de 15.4.97). O parecer deste acrdo foi publicado no ILC n 46, Dezembro/97, p. 932.

trs propostas esto abaixo do valor e devem ser desclassificadas. Nesse ponto em particular, a norma d tratamento diferente em dois normativos: atender ao comando do caput do art. 48 implica em desclassificar a proposta; atender ao 2 implica em aproveitar proposta inexeqvel exige-se a prestao de garantia adicional. Em vrios ensaios aritmticos que formulamos na Procuradoria-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF, verificamos que algumas propostas com preos inexeqveis permaneceram no mbito da frmula regrada e, portanto, no poderiam ser desclassificadas. Melhor teria sido que Lei estabelecesse um parmetro e impusesse aos agentes da Administrao que convocassem os licitantes com propostas inexeqveis para que demonstrassem a exeqibilidade dos preos. 2. Alterao do contrato A Lei n8.666/93 aliada estabilidade econmica reduziu significativamente o espao a alterao do contrato em moldes diversos dos licitados. As modificaes que pretendiam introduzir pela nova norma impunham um retrocesso legislativo, por isso foi acertadamente vetado o inc. l, do 2. Pela nova redao dada ao 2 do art. 65 nenhum acrscimo. "Art. 65. ... 2 Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: I - VETADO II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes". Na prtica retira-se a certeza do objeto licitado, dando possibilidade de reduzi-lo, por acordo sem limite, mas mantm-se com o acertado veto limite de acrscimo de 25% (vinte e cinco por cento). 3. Limites contratao direta sem licitao Com base em dados oficiais do Governo, obtidos junto a Secretaria do Tesouro Nacional, verifica-se que 89,43% dos Municpios brasileiros arrecadam por ms, em mdia, menos de R$ 100.000 (cem reais). O Tribunal de Contas da Unio, cuja jurisprudncia sobre o tema licitao e contratos alcana todas as esferas de governo 3 ao verificar que quase a metade (46.7%) dos recursos federais, em que em tese cabe licitao, so contratos sem esse procedimento, ao emitir o parecer prvio sobre as contas de 1995 expressamente recomendou que fosse "incrementado o processo licitatrio na execuo dos gastos federais, de maneira que a no realizao seja sempre uma exceo, adotando-se a inexigibilidade e a dispensa com mais cautela e parcimnia nos rgos e entidades da Administrao Pblica." A abrupta elevao um acinte! Com base na estatstica formulada razovel concluir que seguramente mais de 70% dos Municpios brasileiros no faro sequer uma licitao por ano, e 95% no vo fazer nenhuma tomada de preos!

v. smula n 222

O pargrafo nico do art. 24, acrescido agora, permite a contratao direta de at 20% do valor do convite para as agncias executivas. Como essa nova modalidade de ente de cooperao do Estado, criado com a nica finalidade de dificultar o controle do dinheiro do contribuinte, tende a proliferar-se pelas demais esferas de governo, a elevao do valor muito bem atender o objetivo de no licitar. Especialmente em ano eleitoral, ou melhor, reeleitoral. 4. O registro cadastral Pela Lei n 8.666/93 no h nenhuma modalidade de licitao que seja restrita aos cadastrados. Assim que no convite podem ser convidados cadastrados ou no; na tomada de preos podem participar cadastrados ou no; nas demais modalidades quaisquer. interessados. Nada obstante o exposto, na esfera federal, com a instituio do SICAF4, de acordo com o subitem 1.3. da IN/SAF n 5, de 21.7.95, foi estabelecido que s podem participar da licitao os fornecedores e prestadores de servios que estiverem cadastrados. O cadastro federal do SICAF, em termos prticos representou grande avano para a rea de controle no que tange s certides e regularidade fiscal e com a seguridade social, mas apresenta ofensas Lei em vigor. Mesmo que um cadastro seja bastante aperfeioado a qualificao tcnica tem de ser compatvel com o objeto da licitao. A nova norma estabelece que o registro cadastral substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto as informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se aparte a declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao. H aspectos positivos para a rea do controle e para a Administrao. O lado negativo reside no fato, no vislumbrado pelos tcnicos da rea federal, de que alguns rgos mantm cadastro fechado, pelo prazo de um ano 5, s abrindo-o em datas determinadas. Com a norma fortaleceu-se o interesse de alguns setores de fazer licitao fechada aos cadastrados, o que pode em alguns casos ser nocivo ao interesse pblico de buscar uma proposta mais vantajosa. 5. Prazo de durao dos contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua A redao do dispositivo sofreu diversas alteraes desde o advento da Lei n 8.666/93, buscando equacionar o assunto em conformidade com a Constituio Federal. De forma bastante objetiva pode-se afirmar: servios a serem executados deforma contnua expresso no definida em Lei. Inconveniente a definio prvia, em tese, pois que cada caso pode ou no ser enquadrado entre tais servios. Como idia geral, pode-se afirmar que os contratos de manuteno podem ser enquadrados nessa expresso, assim como todo os de servios cuja interrupo possa trazer prejuzos Administrao; os editais devem estabelecer a possibilidade de prorrogao at os sessenta meses, mas os contratos devem ser firmados apenas de acordo com a vigncia do crdito oramentrio, em face do que prescreve o art. 167, II, da Constituio Federal. Essa interpretao que conta com o aplauso do

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Instruo Normativa n 5, publicada no DOU de 27.2.96, republicada no DOU de 29.2.96, retificada no DOU de 6.3.96 o art. 34, caput, permite isso..

prof. Leon Frejda Sklarowski 6 e da prof. Yara Darci Police Monteiro, a consagrada pelo TCU, em brilhante voto do eminente Ministro Carlos tila 7, que pacificou definitivamente o tema; a possibilidade de prorrogao anunciada pelo 4, do art. 57, por tratar-se de medida excepcional no precisa estar prevista no edital. Para adotar essa prorrogao deve a Administrao demonstrar no processo - cfr. art. 113 da Lei n 8.666/93 - que vantajoso ao interesse pblico a prorrogao; que mesmo licitado no seria possvel obter melhor preo; que alm do preo h fato que impede ou contra-indica a realizao de licitao. Esses aspectos so indispensveis para atender a expresso excepcional inscrita na norma. Quisesse o legislador permitir a prorrogao apenas diante do preo mais vantajoso praticado pelo contratado, em relao ao mercado, te-lo-ia estabelecido expressamente. 6. Concluses A nova norma veio a conferir uma estabilidade h muito tempo reclamada pelos estudiosos do tema, para a regulao de atos jurdicos da Administrao. Espera-se que o governo haja doravante com muita parcimnia na edio de Medidas Provisrias para regular este tema e que na edio seja observada a Lei Complementar n 95, que instituiu, recentemente, no Brasil o dever de sistematizao das leis.

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v. art. Prof. Leon, Correio Braziliense 9.3.98, p. 01, e Consulex n 01, de 6.1.97. Deciso n 605-38/96-P, publicado no DOU de 15.10.96.

O CONTROLE DA ADMINISTRAO PUBLICA EM ANO ELEITORAL


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF

O ano de 1998 anuncia, mais uma vez, a possibilidade de concretizao de etapa valiosa do processo democrtico com a realizao de eleio para cargos eletivos. Ressalvado o extraordinrio esforo desenvolvido habitualmente pela Justia Eleitoral para operacionalizar o processo, os rgos de controle, revela a anlise histrica, costumam manter longa e serena distncia desse panorama. Temem imiscuir-se comprometendo a iseno dos julgamentos, quando em verdade, pela omisso favorecem o agravamento de um quadro catico que desacredita o sistema judicial e de controle e a f do cidado na prpria democracia. Se em anos anteriores temia-se o uso, por agentes polticos, de parcela do errio para favorecer determinado grupo, hoje, com mais razo, impem as circunstncias posturas proativas dos rgos de controle de bens, valores e dinheiros pblicos - a abrangendo auditorias, tribunais e conselhos de contas, promotorias de defesa do patrimnio pblico - bem como dos que aferem atos e condutas frente aos postulados de probidade e regularidade do processo eleitoral, como Promotores em geral, Ministrio Pblico Eleitoral e Justia Eleitoral. O esforo conjunto desses rgos, mediante aes sistematizadas poder resultar num saneamento sem precedentes na histria, promovido pela salutar via do sufrgio, resgatando os valores fundamentais de convivncia social. Olvid-lo poder significar, em alguns casos, a continuidade por mais um quatrinio de uma poltica indiferente aos padres ticos que cada vez mais distancia o Pas dos modelos de desenvolvimento almejados interna e externamente e que vem

por isso mesmo recebendo crticas contundentes de ambos, como por exemplo a adjetivao da corrupo endmica e justia lenta 1. 2. Deficincias anacrnicas indispensvel que se proceda a uma viso crtica para diagnose dos fatos visando sobretudo a proposio de solues imediatas, sem dispensar formulaes prospectivas de cenrios futuros. Para preservar a iseno dos rgos de controle, e ao mesmo tempo faz-los instrumentos de aprimoramento do processo democrtico imperioso estabelecer diretrizes de ao que valorizem os postulados fundamentais do controle, baseado em critrios transparentes e objetivos. Denota-se, nesse particular ponto, grave deficincia resultado de ausncia de uma cultura de planejamento, sistemtico e integrado, no mbito dos rgos referidos. Isso ope-se frontalmente aos postulados de eficincia e de qualidade total, gerando aes casusticas, dirigidas por ausncia de critrios objetivos e contrastveis. Facilita a ao dos agentes mprobos que servem-se da mquina administrativa e do errio, porque so julgados por estruturas fundadas em modelos j exauridos e cuja eficcia, se possvel, vem sendo comprometida pela disperso de esforos com aes difusas e multifacetadas. A exemplificao melhor elucida os fatos: - se no prazo de seis meses antes da eleio, algum do povo pudesse apresentar indcios de que determinado agente obteve proveito para si de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) indevidos do errio, ainda assim no conseguiria torn-lo inelegvel; - se reclamasse nos Tribunais de Contas talvez conseguisse obter uma inspeo e, no mximo, a citao da autoridade. Mesmo que conseguisse, a condenao nesse espao de tempo o que inocorreria, bastaria o envolvido recorrer ao Judicirio e conseguiria liminarmente tornar-se elegvel; - se reclamasse na Justia, essa no conseguiria em to curto espao de tempo avaliar provas, porque no dispe de corpo tcnico suficiente e instrumentalizado para a defesa do errio. evidente que os modelos institucionalizados de controle se no quiserem sucumbir devero, em curto espao de tempo, serem: - submetidos a reviso e reordenamento, com unificao de unidades administrativas, jurisdicionais e no jurisdicionais; - estruturados num escalamento vertical que, respeitando o princpio federativo, assimile o duplo grau de jurisdio, sem perda da celeridade que a recomposio do errio exige; - compostos por agentes selecionados mediante critrios de mrito aferveis a luz dos princpios constitucionais da impessoalidade e imparcialidade, respeitando-se na transio direitos adquiridos; - dotados de meios instrumentais aos quais sero inoponveis prerrogativas, imunidades e direitos a sigilos, at porque so todos incompatveis com o trato de recursos pblicos; Tais reformulaes que podem ser implementadas a custo zero sero cobradas pela sociedade em breve. Por ora, enquanto aguardamos essas mudanas, impe-se sejam trazidas a reflexo alguns aspectos acerca do controle da Administrao Pblica em ano eleitoral, porque indispensvel que os
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Expresses usadas respectivamente por relatrio americano sobre o Brasil e na sua posse do Presidente do Conselho Federal da OAB

diferentes segmentos tenham conscincia do papel que voluntria ou involuntariamente, por ao ou omisso, representaro no aperfeioamento ou involuo do processo democrtico. Considerando o desalentador quadro que foi exemplificado anteriormente, mostra-se oportuno que sejam planejadas aes para agir sobre processos j em curso -que podem alcanar decises terminativas, o que constitui hoje, alis, a meta n 01 do TCDF, na atual Presidncia - bem como administrativamente obstrudas aes lesivas ao patrimnio pblico em andamento. Apenas para facilitar a compreenso das concluses que sero adotadas, divide-se o tema proposto em quatro itens. 3. Aes no mbito das instituies de controle imperioso que os rgos que controlam recursos pblicos - auditorias, Conselho e Tribunais de Contas -, como igualmente os rgos de aferio de conduta de probidade de possveis candidatos a cargos eletivos - o que abrange alm dos primeiros, Varas de Fazenda Pblica, Promotorias de defesa do patrimnio pblico, Juzes Eleitorais, no mbito das respectivas funes, assumam com a discricionariedade admitida pela Lei, a organizao de pautas de trabalho privilegiando/priorizando os processos e aes que: a) tenham resultado ou possam vir a resultar maior dano ao errio; e b) cuja gravidade, como tal entendida a repercusso na sociedade, interfira mais intensamente na concepo tica almejada no perfil pblico de candidatos; c) obstruam as iniciativas de sobrestar processos, ou de protelar o exame de mrito. Aqui devo ressalvar que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal vem buscando esse desiderato. Em continuidade s gestes das Procuradoras De Mrcia Ferreira da Cunha Farias e De Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, e com a colaborao dessas, remeti, em dezembro de 1997, ao Presidente do Tribunal junto ao qual oficio a relao de processos que luz desses critrios devem ser priorizados na elaborao de pautas. A tentativa de priorizao, ao desenvolvida pioneiramente pelo MP/j/TCDF, poder apressar o julgamento de contas com indcios de gravidade e tornar inelegveis agentes que ofenderam os postulados da boa e regular aplicao de recursos pblicos. De igual modo, o procedimento poderia ser estendido s varas de fazenda pblica e Juzes eleitorais. Estando a imprensa vigilante sobre possveis candidatos a cargos eletivos, aqueles rgos, como os de controle, poderiam trazer baila irregularidades ou fatos relevantes pertinentes aos que almejam conquistar votos afastando-os das urnas, pela declarao de inelegibilidade, ou obrigando-os a tentar esclarecerem-se perante a opinio pblica, pelas contradies que se evidenciam entre promessas de campanha e fatos e crimes praticados. 4. Aes do controle sobre atos da Administrao A racionalizao de esforos se impe na ao dos rgos de controle, devendo-se ser selecionados os atos que a anlise - critica - histrica demonstra servirem para abrigar interesses nocivos probidade na aplicao de recursos pblicos. Nesse diapaso, h trs grupos distintos de atos, conforme abaixo, seguidos de diretrizes factveis ( ) suficientes para inibir os resultados pretendidos: a) atos que tm influncia na captao de votos;

a. l) admisses - como regra, as leis eleitorais vedam a admisso/demisso na Administrao Pblica e a Constituio desde 1988, exige a realizao de concurso pblico. Embora no seja comum o desrespeito a essas normas, deve o Ministrio Pblico Eleitoral integrar-se a fiscalizao dos rgos de controle, impondo-se-lhes a remessa de dados a respeito. a.2) empreguismo - pela supremacia dos agentes da Administrao sobre empresas contratadas para a execuo de servios pblicos - terceirizados ou servios para a prpria Administrao, estabelece uma relao promscua. Indicam-se, por carta, telefone, bilhetes, quem deve ser contratado e a que preo, arrumando emprego aos dedicados cabos eleitorais. Difcil o controle, pode o ato, se comprovado, enquadrar-se na Lei de Improbidade - Lei n 8.42 9/92. Por outro lado, podem os rgos de controle, por intermdio do executor do contrato previsto no art. 67, da Lei n 8.666/93 - obrigar que seja feita diria e em horrios aleatrios, a verificao do efetivo freqente e a qualidade do servio prestado. a.3) concesso de benefcios e vantagens - a poltica demaggica que se presencia s vsperas de eleio tem comprometido longos anos de sacrifcio e austeridade, fato que somado ao exame apenas tardio e posterior dos atos da Administrao - e no prvio e concomitante - tem dificultado a reparao do errio e contribudo para a instabilidade das relaes jurdicas. Nesse momento, polticos da situao costumam adotar medidas para conquistar votos de servidores pblicos infringindo princpios informadores do oramento e, porque no dizer, da moralidade administrativa. Com o intuito da reeleio - cuja consagrao aqui no Brasil como na Argentina foi cercado de escndalos alusivos negociata de votos - deveria a Lei Eleitoral vedar, por perodo mnimo de um semestre antecedente ao sufrgio, a concesso de benesses ou reajustes de vencimentos, a qualquer ttulo, fato que aqui se registra como mera sugesto. Para restaurar a iseno do processo eleitoral e a conformidade da aplicao de rendas mister: a. l) considerar que toda a Administrao pblica est jungida ao princpio da legalidade - art. 37, caput, da CF/88 - e, portanto, s pode conceder benefcios e vantagens se previstos expressamente na Lei; a.2) observar se as Leis preenchem os requisitos de validade e eficcia, pois a Constituio exige no art. 169, caput, que a despesa de pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal no excedam os limites estabelecidos na Lei Complementar Federal n 82. Contrastar a Lei com a norma que estabelece ainda o Estatuto Poltico Fundamental "A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao ou criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras, bem como admisso de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na Lei de Diretrizes Oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. a.3) que os Tribunais de Contas, usando da competncia assegurada no art. 97 da Constituio, expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal na Smula n 347 da

jurisprudncia dominante, apreciem a constitucionalidade das leis instituidoras de despesas em contrariedade com o disposto na alnea precedente e assinem prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao resguardo do errio e, se no atendidos, sustem a execuo da despesa, em conformidade com o art. 71, IX e X da Constituio; a.4) lembrar tambm que o Poder Legislativo sujeita-se s restries constitucionais expostas em a.2, bem como a fiscalizao referida em a.3, embora possam promover as concesses de vantagens e benefcios sem lei em sentido formal; a.5) de igual modo, afastar todas as exegeses que visem assimilar prerrogativas da iniciativa privada s empresas pblicas e sociedades de economia mista, pois como j demonstrado o art. 173, 1, da Constituio Federal, localizado no captulo pertinente ordem econmica (visa resguardar a sociedade da concorrncia predatria do Estado e nunca dar aos que gerenciam recursos pblicos direitos alm dos meros administradores)2. b) atos relacionados propaganda eleitoral A Constituio Federal gizou indelevelmente os limites ticos de Governo ao insculpir no art. 37, 1, o seguinte comando: " 1 A publicao dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos." O assunto exige profunda reflexo, especialmente quando o Pas prepara-se para vivenciar a possibilidade de reeleio tambm para Chefes do Poder Executivo. Se antes a sociedade amargava o uso da mquina administrativa e de recursos pblicos em favor de determinados candidatos, fcil inferir a dimenso que esse fato poder assumir na atualidade. Mais do que tudo isso, o controle sobre essa conduta comporta razovel margem subjetiva, pois o governante tem o direito de informar a sociedade sobre o cumprimento de programas, mas vedada a promoo pessoal. Parece ainda implcita na norma fundamental transcrita a vedao promoo poltico-partidria. Aqui evidencia-se que os Tribunais de Contas e a Justia Eleitoral que poderiam alavancar processo de saneamento histrico, mostram-se distantes dos fatos cotidianos e, se no corrigirem imediatamente seus procedimentos, podero contribuir com a omisso para a involuo do processo. A correo de procedimentos exige do Ministrio Pblico Eleitoral e do Ministrio Pblico que atua junto aos Tribunais de Contas a adoo da seguinte postura: - a promoo pessoal viola a legislao eleitoral, ao mesmo tempo em que efetiva despesas pblicas; a despesa que viola a lei, ou que simplesmente por essa no est amparada ilegal; - a promoo pessoal, como o uso irregular de verbas pblicas com a conseqente rejeio das contas pblicas podem ensejar a inelegibilidade;

Para maiores detalhes consulte o livro Tomada de Contas Especial, p. 126

- nem o Tribunal de Contas, nem a Justia Eleitoral agem de ofcio, necessitando de aprovao, que pode ser inclusive do respectivo Ministrio Pblico, de partido poltico ou de particular denunciante; - a necessidade de integrao das informaes e dados coligidos em processos, pois nesse caso especfico a violao do direito acarreta crime eleitoral e o dever de ressarcir o errio; - deve o Ministrio Pblico Eleitoral requisitar info rmaes aos TC's, do mesmo modo que o Ministrio Pblico que atua junto aos Tribunais de Contas deve requisitar informaes ao Ministrio Pblico ou Justia Eleitoral, iniciando cada um em sua respectiva esfera de competncia as aes pertinentes; - os contratos de publicidade e propaganda mantidos pelo Governo devem merecer redobrada ateno por parte dos Inspetores dos Tribunais de Contas, pois se prestam, mais facilmente ao desvio de finalidade. c) atos que se prestam captao de recursos irregulares mais comum a postura de obter grandes vantagens em poucos contratos do que pouca vantagem em muitos, especialmente porque todo dirigente desonesto parte do pressuposto de que o restrito crculo da corrupo jamais ser alcanado. Por esse motivo deve ser dispensada nfase na fiscalizao dos contratos de maior vulto e especialmente: - aos que tm por objetos tarefas de consultoria, assessoramento, pesquisa, vez que difcil avaliar a relao econmica e comparao de qualidade; - aos que admitem descompasso entre o cronograma fsico-financeiro. No raro, prximo ao perodo eleitoral as autoridades lanarem editais de licitao para contratar obras "faranicas" - sem reserva oramentria para o exerccio financeiro e sem previso na LDO3, como meio, inclusive, de engajar empresrios no interesse da eleio para obter o pagamento. Dois importantes instrumentos legais podem obviar tal prtica: o primeiro, consistente no exame pelos Tribunais de Contas do projeto bsico, que deve conter elementos necessrios e suficientes para avaliar a gesto da obra, a programao, a estratgia de suprimento e a normas de fiscalizao, conforme o art. 6, inc. IX, e alneas da Lei n 8.666/93. O segundo, o rigor no acompanhamento da execuo (art. 66 e seguintes da Lei n 8.666/93) e nas alteraes que majoram valores ou antecipam pagamentos (art. 65, 5 da mesma Lei com as alteraes de Medida Provisria n 1.531, de 6.2.98). As peculiaridades dessa atividade administrativa, em perodo eleitoral, pela intensidade de sua prtica e volume de recursos so condicionados na eficcia pela premncia de tempo. A implantao dos procedimentos da pr-qualificao e do sistema de registro de preos 4 podem evitar a irregularidade de contratar por emergncia objetos no caracterizveis como tal. preciso gerir a situao com os olhos voltados para o xito do processo eleitoral, sem descurar do controle dos atos e da necessidade de prestar contas, postulado inafastvel em relao a todos os que gerem recursos pblicos. 5. Interao do controle com as eleies

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V. art. 167, I, ll e 1 da CF/88 V. Revista n 68 do TCU, abr./jun./96, pp. 55/65

Pressuposto da interao o conhecimento por parte da Justia Comum e Eleitoral, da funo do controle e da eficcia de suas decises. No sentido inverso, importante que os membros e servidores dos Tribunais de Contas estabeleam a prova dos fatos e o rigor formal dos processos de modo a que venham a resistir ao crivo do Poder Judicirio. a) da inelegibilidade A mais relevante das conseqncias do acrdo condenatrio, decorrente do julgamento pela irregularidade das contas , sem laivo de dvida, a declarao da inelegibilidade. A lei federal complementar que estabelece, de acordo com a Constituio Federal, os casos de inelegibilidade dispe: Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990 "Art. 1 So inelegveis: I - para qualquer cargo: g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos em funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso do rgo competente, salvo se, a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da deciso;" Deve ser fixado, em primeiro plano, que a inelegibilidade no constitui uma segunda penalidade, em relao ao dever de recompor o errio ou pena de multa, conforme j decidiu o Poder Judicirio, no acrdo da lavra do eminente Ministro Carlos Velloso, cuja ementa foi a seguinte: Constitucional. Eleitoral. Inelegibilidade. Contas do Administrador Pblico: Rejeio. Lei Complementar n 64, de 1990, art. 1,I. I - Incluso em lista para remessa ao rgo da Justia Eleitoral do nome do administrador pblico que teve suas contas rejeitas pelo TCU, alm de ser aplicada a pena de multa. Inocorrncia de dupla punio, dado que a incluso do nome do administrador pblico na lista no configura punio. II - Inelegibilidade no constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicao da Lei de Inelegibilidade, Lei Complementar n 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigncia. III - Justia Eleitoral compete formular juzo de valor a respeito das irregularidades configuram ou no inelegibilidade. IV - Mandado de segurana indeferido5. Feita essa observao, impe-se examinar detidamente os pressupostos estabelecidos na Lei para a declarao de inelegibilidade. - inelegvel quem tiver suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel. Quando examinamos as hipteses de deliberao pelo Tribunal de Contas, verificamos que podem ser regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, no havendo o qualificativo posto aqui em epgrafe.
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Mandado de segurana n 22.087-2, DJU 10.5.95, Seo I, p. 15.132

Logo, a deciso pela irregularidade apenas um dos pressupostos da inelegibilidade sendo indispensvel que: ou o Tribunal de Contas delibere que a irregularidade insanvel; ou, no momento da impugnao da candidatura, a Justia Eleitoral, tendo em conta o relatrio e voto acolhido pelas Cortes de Contas, decida se a irregularidade insanvel ou no. No atual sistema jurdico, a opo adotada foi a segunda, lamentavelmente. A Lei Complementar n 64, j referida, estabelece sistemtica que, a seguir, em apertada sntese se observa: - cabe a qualquer candidato, partido poltico, coligao ou Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da publicao do pedido de registro do candidato, impugn-lo 6; - aps o trmino do prazo para impugnao, o candidato ser notificado e ter o prazo de 7 (sete) dias para contestar; - se a impugnao versar somente sobre matria de direito, o juiz conceder o prazo de cinco dias para as partes se manifestarem, e decidir em trs; - se a impugnao versar sobre matria de fato sero designados quatro dias para inquirio de testemunha antes do prazo para impugnante e impugnado se manifestarem. A Justia Eleitoral, quando a impugnao versar sobre contas irregulares insanveis, dever examinar o processo julgado pelo Tribunal de Contas. Em notvel artigo publicado pela Editora NDJ, o Dr. Edlio Ferreira salienta que, para o TSE, somente gera inelegibilidade do candidato a rejeio de suas contas, por vcios insanveis com carter de improbidade administrativa. Inexistindo "irregularidades insanveis, com nota de improbidade administrativa, de ser afastada a hiptese de inelegibilidade prevista na LC n64/90 "(Acrdo n 12.014 - TSE).7 - salvo se a questo houver sido (ou estiver sendo) submetida apreciao do Poder Judicirio. Permitiu o legislador que mera submisso da deciso das Cortes de Contas ao exame do Poder Judicirio afastasse a inelegibilidade. Coube jurisprudncia tornar efetiva a menslegis ao assegurar a necessidade de que a pretenso deduzida em juzo, objetivasse afastar a improbidade subjacente rejeio das contas. Nesse sentido a Smula n 1, do Tribunal Superior Eleitoral: "Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade." Remansos a jurisprudncia tem restringido o alcance da literalidade da expresso, como demonstra o seguinte acrdo, tambm do TSE: "Pacfica jurisprudncia da Corte tem sido no sentido de que no basta a existncia da ao judicial voltada a desconstituir a deciso da Cmara Municipal, para ter-se como presente a ressalva da parte final do art. 1, I, g, da Lei de Inelegibilidade. imprescindvel
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Art. 3, da Lei Complementar n 64 Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., So Paulo, p. 13 - Ed. Especial

que a ao judicial ataque todos os fundamentos que embasaram o decreto de rejeio, alm do que, a medida deve anteceder a ao de impugnao de registro de candidatura." 8 Da lavra do Ministro Seplveda Pertence, colhe-se o seguinte excerto de acrdo: "a ao de nulidade do julgamento da prestao de contas tem por objeto demonstrar no ter havido improbidade imputvel ao agente poltico 9." Tudo isso pe em ressalva a posio de que o mrito ds contas no pode ser revisto pelo Poder Judicirio pois, para definir a questo da inelegibilidade, h apreciao meritria acerca do fato ter revelado improbidade e a irregularidade ser insanvel ou no. A deficincia dessa ampla permissividade reviso, acaba por ferir a autonomia do julgamento das Cortes de Contas: se a apreciao judicial ficasse restrita aos contornos da legalidade e o exame de mrito fosse respeitado, a eficcia do controle do errio poderia ser concretizada. O extremo elastrio da Lei Complementar n 64 demonstra quo generosos so nossos legisladores na apreciao das condutas dos gestores de recursos pblicos, ao mesmo tempo em que expe a raiz da impunidade, alm de desmotivar profundamente a ao do controle. b) da eficcia da deciso dos Tribunais de Contas O Poder Judicirio no tem competncia para a ampla revisibilidade dos atos no judiciais estritos. Arrimando-se no art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, os menos atentos pretendem erigir o princpio da revisibilidade judicial como norma absoluta. A simples leitura desse dispositivo, demonstra que vedado Lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso, mas no Constituio. De fato, a interpretao sistemtica dos preceitos constitucionais revelam que, em alguns casos, o prprio Estatuto Poltico delineia a competncia para outros rgos procederem ao julgamento de determinadas questes, tal como ocorre com o julgamento do impeachment e dos Tribunais de Contas, que Seabra Fagundes classifica como excees ao monoplio do Poder Judicirio. De outra pane, admitindo-se, ad argumentandum , que a deliberao das Cortes de Contas fosse mero ato administrativo e no judicante, mesmo assim, no poderia o Poder Judicirio adentrar ao exame de mrito desse ato, ficando restrito ao exame da legalidade formal10. As decises das Cortes de Contas, no Brasil, so expresses da jurisdio; no jurisdio especial ou seguida de qualquer adjetivao que pretenda diminuir sua fora. Mas, apenas jurisdio, qual se pode, em homenagem ao rgo prolator, referir-se como jurisdio de contas. . Uma vez que o constituinte, repetindo Constituies anteriores, empregou a expresso julgar para algumas deliberaes do Tribunal de Contas e, tendo em linha de considerao que, quando so empregados termos jurdicos, deve crer-se ter havido preferncia pela linguagem tcnica 11 os julgamentos das Cortes de Contas devem ser acatados pelo Poder Judicirio, vez que no pode rejulgar o que j foi julgado, como acentua Pontes de Miranda.

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Acrdo n12.001 - TSE, apud Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., So Paulo, p.12 - Ed. Especial. Acrdo n 12.675, citado por Costa Jos Rubens in Caderno de Direito Eleitoral - Editora NDJ Ltda., So Paulo, p. 13 - Ed. Especial. 10 Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, est proibido o Poder Judicirio de entrar na indagao de mrito, que fica totalmente fora do seu policiamento. In Dos atos administrativos especiais, Cretella Jr., 1 ed., In: Cretella Jr. Jos. Dos atos administrativos especiais. Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 448. 11 Maximiliano Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 10 ed. Rio de Janeiro, Forense p. 109

O julgamento dos Tribunais de Contas definitivo, observados os recursos previstos no mbito desses colegiados. Esgotados os recursos ou os prazos para a interposio, a deciso definitiva e, em matria de contas especiais, no sujeita revisibilidade de mrito pelo Poder Judicirio, conforme o magistrio dos doutrinadores referidos. Assim, sem laivo de dvida, algumas funes das Cortes de Contas se inserem como judicantes, inibindo o reexame pelo Judicirio quanto ao mrito. Nesse sentido j se pronunciou a Justia Federal: o TCU s formalmente no rgo do Poder Judicirio. Suas decises transitam em julgado e tm, portanto, natureza prejudicial para o juzo no especializado.12 6. Concluses O aperfeioamento do processo democrtico passa necessariamente pela reestruturao do sistema de controle dos recursos pblicos e da conduta dos agentes pblicos. Na atualidade, embora os sistemas gerem disperso de esforos comprometendo a eficcia nas responsabilizao dos agentes, ressarcimento do errio e decretao de inelegibilidade possvel, mediante a avaliao dos cenrios internos e externos, reconhecer no panorama das tendncias predominantes, a proximidade da ecloso das iniciativas concretas dos processos de mudana. At que se concretizem, h necessidade de integrao dos rgos de controle - auditorias, Conselhos e Tribunais de Contas, Promotorias de Defesa do Patrimnio Pblico, Justia Eleitoral, Varas de Fazenda Pblica e outros afins - visando assegurar o desenvolvimento do processo eleitoral sem o uso da mquina administrativa ou desvio de recursos pblicos. Essa integrao indispensvel como nica possibilidade de suprir as deficincias de modelos estruturais exauridos e pode ser implementada com o esforo da ao pessoal dos agentes responsveis pelos rgos de controle e, tambm, do Ministrio Pblico Eleitoral e do que funciona junto aos Tribunais de Contas, em laos efetivos de colaborao pela unificao de esforos visando ao resguardo da boa aplicao dos recursos pblicos e do afastamento das urnas dos agentes que j evidenciaram a prtica de atos de improbidade.

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Apelao Cvel n 89.01.23993-0/MG, DJU 14.9.92, p. 28.119, TRF 1 Regio, 3Turma, Rel. Adhemar Maciel

LIMITES REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF

O aprimoramento da atividade de controle externo da Administrao Pblica, no plano constitucional, ressuscitou a importncia do estudo sobre os limites revisibilidade pelo Poder Judicirio das decises dos Tribunais de Contas. Mesmo que no Brasil essa instituio j tenha ultrapassado um sculo de existncia, pesquisa sistemtica da doutrina e da jurisprudncia demonstram que o tema nunca esgotou a sua riqueza de contedo. Se a discusso sobre os meios e formas de atuao dos Tribunais de Contas provoca extenso rol de opinies diversificadas natural que os grandes temas que lhe so correlatos tambm no encontrem uniformidade de teses. Num extremo, por m vontade ou ignorncia, ou ambos, perfilam os que desprezam a relevncia dessas instituies, e, como corolrio s podem ver nas respectivas decises um res nullius; no outro, integrantes de uma elite mais esclarecida, atenta ao inegvel avano institucional que se vem operando, reconhecem que so salutares e necessrias, ponderando pelo valor jurdico e ampla eficcia das decises dos Tribunais de Contas. Em decorrncia, parcela de juristas de escol tm demonstrado pouco interesse no aprofundamento do tema, enquanto outra, por incompreenso das peculiaridades dessa atividade, procuram forar ou ajustar os matizes ao espectro inadequado das teses do direito processual, deformando sua natureza jurdica e seus exatos contornos. As teses que procuram reduzir o valor das decises dos Tribunais de Contas pecam em trs pontos: primeiro, porque no resistem a um exame srio e articulado; segundo, porque no correspondem a doutrinria mais elaborada e a jurisprudncia mais tradicional dos Tribunais Superiores; terceiro, porque assentam-se em silogismos e argumentaes vlidas se existisse

apenas um direito processual. Esse ltimo aspecto, tem por causa, - foroso reconhecer - a culpa maior dos que vivenciam na rea jurdica do controle externo, porque cnscios do acerto de suas posies no estabelecem uma dialtica, conformando-se em que as teses de elaborao perfunctrias sejam mais divulgadas. Lamentavelmente, muitos ainda confundem popularidade da doutrina com correo e cincia. A histria tem condenado ao esquecimento as teses que buscam considerar inexistentes perante o Judicirio as decises dos Tribunais de Contas, uma vez alcanado o interesse escuso que lhe era subjacente. Permanecem slidas, com todo o vigor jurdico e lgico, as posies que defendem, com amparo cientfico e constitucional, a fora judicante dos pronunciamentos, em determinadas matrias, pelos Tribunais de Contas. Nas linhas a seguir, tendo cincia de que os fatos no so novos mas apenas visualizados sob a nuana da evoluo do Direito Constitucional Positivo, que permitiu o desenvolvimento progressivo de argumentao, e, ainda cnscios de que o espao deste veculo visa a diversidade de temas e no a sua monopolizao, so apresentadas, divididas didaticamente, algumas reflexes sobre o tema. Constitui preliminar inarredvel lembrar e situar, com a preciso cientfica possvel, o contedo dos institutos do Direito Processual, como coisa julgada, jurisdio e outros que lhe so afins. A Jurisdio e a Coisa Julgada A histria do Direito revela que o processo como instrumento para a composio da lide decorreu de significativa evoluo da convivncia social que teve por pressuposto a existncia da norma, a transferncia do direito de interpretar a mesma a terceiro que detivesse a possibilidade de tornar efetivo o comando jurdico, mesmo diante da eventual recalcitrncia. Em todos os compndios 1, a jurisdio conceituada, com pequenas variaes, como o poder do Estado de aplicar o Direito ao caso concreto 2. Reportando-se a etimologia do termo, o insupervel Pontes de Miranda trazia o conceito com o seguinte significado: O sentido exato o de poder dizer o direito (dicere jus), razo por que se h de exigir - o pressuposto conceptual de julgamento, de "dizer" (dictio) qual a regra jurdica, o jus, que incidiu. Assim entendida, a jurisdio tem por objetivo imediato, a composio de conflitos; mediato, a conservao e o desenvolvimento das condies de vida em sociedade. A funo jurisdicional, conforme compacta e uniforme doutrina, , na atualidade, prpria do Estado; outrora funo do rei exclusivamente, depois transferida em parcelas a seus delegados; mais tarde aos magistrados superiores, em Roma, no perodo mdio; em algumas civilizaes, como os germnicos, a jurisdio era exercida pelo povo, deliberando em assemblias populares. 3 Como atividade do Estado uma da funes da soberania, porque de nada adianta dizer o Direito aplicvel ao caso concreto, sem que seja possvel tornar efetiva e concreta essa interpretao. No poderia, entretanto, o Estado aplicar o comando contido na regra jurdica se, em determinado momento do processo, no impusesse a definitividade do julgamento. Os prprios
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Marques, Frederico. Instituies de Direito Processual Civil Brasileiro. v. 1. p. 27-37; Mendes, Joo Jnior. Direito Judicirio Brasileiro. 1918. p. 29-31; Barbi, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 1975. v. 1. T. 1, n 1, entre outros. 2 para fins de exposio preferimos referir apenas a corrente de opinio perfilada por Betti, Chiovenda, Wach e Raselli, para os quais a jurisdio a atividade do Estado dirigida atuao do Direito objetivo, mediante a aplicao da norma geral ao caso concreto e a realizao forada da mesma norma geral. No pode ser desconhecida a importncia da corrente que sustenta ser a jurisdio a atividade com a qual o Estado prov tutela do direito subjetivo ameaado ou violado, defendida por Hellwig Gerber e Manfredini, entre outras. 3 tambm exerceram a jurisdio os senhores feudais e a Igreja.

objetivos mediatos do Estado, que justificam a interferncia na composio da lide - a conservao e o desenvolvimento das condies de vida em sociedade - impem que aps assegurada a possibilidade das pessoas envolvidas contraporem seus argumentos-efetivao do princpio do contraditrio - em determinado momento o pronunciamento sobre o Direito aplicvel se estabilize para que se possa concretizar; cessem as possibilidades de manifestao sobre qual a regra jurdica a ser aplicada e de recurso das decises e um terceiro isento diga definitivamente qual a que deve ser aplicada, com fora para vencer recalcitrncias, para que a paz social se concretize. por isso que a jurisdio est intimamente associada expresso coisa julgada. Vrias correntes de pensamento procuram explicar a natureza jurdica da coisa julgada. Para esse breve estudo interessa o atributo da imutabilidade do pronunciamento do Estado acerca do fato submetido a sua apreciao.4 Para Savigny o princpio da coisa julgada que tornou impossvel que se perpetue a instabilidade das relaes de direito, e, portanto, firmou por ela a proteo das sentenas definitivas contra qualquer ataque ou modificao.5 Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, assenta que: - a sentena judicial encarta-se no processo criador do Direito; - essa manifestao de vontade do Estado, na composio de um conflito, constri a norma particular aplicvel ao caso concreto; - essa norma particular submete-se e conforma-se com as normas gerais superiores; - as normas superiores, possuem eficcia at que outra a modifique ou revogue; - essas mesmas normas superiores condicionam a validade, eficcia e mutabilidade da norma particular; - quando a lei no mais faculta a modificao ou a alterao do pronunciamento do Estado, por motivos de certeza e segurana jurdica, diz-se que ocorre a coisa julgada, ou seja a superao de todas as impugnaes 6. Efetivamente o contedo da jurisdio restaria vazio de significado lgico e prtico, se no lhe seguisse a imutabilidade da deciso. Alis, se as partes pudessem atacar a deciso judicial a qualquer tempo, seja por meio de recurso, ou por outro processo, ela no teria eficcia. , portanto, o fundamento lgico-jurdico - epistemologia jurdica - que coloca o instituto da coisa julgada como indissocivel da jurisdio. Observa-se que tradicionalmente h uma firme diviso, proposta para fins didticos, entre coisa julgada formal e material7.

Assumiram relevo sobre o assunto as seguintes teorias, sintetizadas por Moacyr Amaral Santos, in Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 15. ed. So Paulo, Saraiva. v. 3. p. 46 e segs. Teorias da Presuno da Verdade de Ulpiano, renovada por Pothier e acolhida no Brasil no art. 815, do Regulamento n 737, de-1850; Teoria da Fico da Verdade, elaborada por Savigny; Teoria da Fora Legal defendida por Pagenstecher; Teoria da Eficcia da Declarao, elaborada por Hellwig, Binder e Stein; Teoria da Vontade do Estado, defendida por Chiovenda; Teoria da Imperatividade do Comando da Sentena, de Camelutti; Teoria de Liebman. Teoria da Extino da Obrigao Jurisdicional de Ugo Rocco. A elaborao de Hans Kelsen mostra-se mais didtica e adequada ao direito positivo ptrio, por isso a preferimos. 5 Trait de droit romain, v. 6, p. 256. 6 servimo-nos nessa ltima passagem da interpretao de Wilson de Souza Campos Batalha, in Tratado do Direito Judicirio do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. So Paulo, RT. p. 549. 7 Liebman est entre uma restrita minoria de doutrinadores que negam a distino entre coisa julgada formal e material. Consulte, para maiores detalhes, Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 56-7

Numa apertada sntese, os especialistas em Direito Processual associam coisa julgada formal com a imutabilidade da prpria sentena. Nesse sentido, o magistral esclio de Moacyr Amaral Santos: "A coisa julgada formal consiste no fenmeno da imutabilidade da sentena pela precluso dos prazos para recursos. D-se porque a sentena no poder ser reformada por meio de recursos, seja porque dela no caibam recursos, seja porque estes no foram interpostos no prazo, ou porque do recurso se desistiu ou do interposto se renunciou . ...Imutvel o ato, dentro do processo, esgota-se a funo jurisdicional. O Estado tem por cumprida a sua obrigao jurisdicional". A seu turno, coisa julgada material diz respeito a relao jurdica que foi apreciada, ou ao bem da vida assegurado ao autor ou ru, em virtude do pronunciamento do Estado, impedindo que em outro processo seja decidida de modo diferente. A coisa julgada material, na legislao ptria, como no Direito Comparado, merece interpretao restrita, s se perfazendo entre as mesmas partes e mesmo objeto, no alcanando, na dico do art. 472, do Cdigo de Processo Civil, nem prejudicando terceiros. A Viso Unilateral do Direito Judicirio O Direito ptrio produziu expressivo rol de doutrinadores, com nomeada internacional, mas poucos estudiosos, com viso ampla do Direito, padecendo a grande maioria da restrita viso unilateral de um ramo. Esse aspecto diz respeito de perto ao problema em debate, vez que dele mais trataram especialistas do Direito Processual. Cingiram-se ao processo judicirio e sem densidade aplicaram os termos jurisdio vinculado a processe judicirio; coisa julgada a processo judicirio; recurso a processo judicirio; codificao do processo a processo judicirio; direito de defesa e contraditrio a processo judicirio. Fizeram dessa posio to arraigada doutrina - quanto obtusa - de tal modo que, ao contrrio de outros pases, impediram o surgimento de um Cdigo de Processo Administrativo, pretendendo restringir at o termo processo a uso do judicirio, quando foi esse que se apropriou daquele termo. Felizmente, os melhores autores ptrios e as instncias superiores dos Tribunais, como ser amplamente demonstrado, consagram posio firme e em consonncia com uma viso jurdica mais aprimorada, buscando corrigir equvocos graves em que rgos e juristas menos avisados vm incorrendo. Coisa Julgada Administrativa indispensvel analisar alguns comentrios sobre a questo em epgrafe. Sustentam alguns, simplesmente, a sua inexistncia. O sempre lembrado Hely Lopes Meirelles, como vrios outros autores de nomeada, ao contrrio dos demais temas que abordaram, nesse - coisa julgada administrativa - empreenderam uma perfunctria anlise e concluram que se trata apenas da precluso administrativa que impede a reapreciao dos fatos. Textualmente aquele jurista declarou: "essa imodificabilidade no efeito da coisa julgada administrativa, mas conseqncia da precluso das vias de impugnao interna (recursos administrativos) dos atos decisrios da prpria Administrao. Exauridos os meios de impugnao administrativa, torna-se irretratvel, administrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser atacvel por via judicial."

Para fundamentar o entendimento, averba essa corrente de pensamento que perante o Judicirio qualquer deciso administrativa pode ser modificada, como estabelece o inc. XXXV, do art. 5, da Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito). Assim, generalizando o comando constitucional e os ensinamentos voltados para o Direito Processual, muitos autores de Direito Administrativo, no mximo admitem a noo de que h coisa julgada administrativa, mas - pasmem - s no mbito da prpria Administrao, inibindo-se apenas a essa e no ao Judicirio a reapreciao do fato j decidido. Ficaria o Poder Judicirio autorizado a rever completamente todos os atos administrativos at onde o magistrado entenda ser seu campo de atuao 8. O assunto merece maior reflexo. Com muita boa vontade e apenas como regra geral essa proposio seria admissvel. Dos Limites Reviso Judiciria dos Atos Administrativos em Geral Em primeiro plano, e tambm como princpio geral, ao Judicirio cabe apenas o patrulhamento das fronteiras da legalidade9, vedado o exame quanto a convenincia e oportunidade. No se trata de acolhimento de tese ortodoxa, ultrapassada ou de estudo reacionrio. No pode o juiz pretender examinar uma questo se no ficar evidenciada cristalina leso a ordem jurdica. Em nome da harmonia - no dos Poderes, mas do Direito - no se admite o exerccio da aplicao concreta da Lei com o afastamento da competncia da autoridade administrativa. Nesse sentido revela o culto Jos Cretella Jr: "Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, est proibido o Poder Judicirio de entrar na indagao do mrito, que fica totalmente fora do seu policiamento". O saudoso mestre Seabra Fagundes assinala que: "O Judicirio, chamado a atuar no processo de realizao do direito, para remover anormalidade porventura surgida, circunscreve o mbito da sua atuao ao caso sobre o qual tenha sido provocado. Extinguindo-se a situao anormal com o seu pronunciamento, cessa, por isso mesmo, a razo de ser de sua interferncia. A sentena no vai, portanto, via de regra, ao ponto de revogar de modo absoluto o ato da Administrao. Constatando a infringncia constitucional ou legal, cujas conseqncias recaem no indivduo, atravs do ato administrativo, limita-se a consider-lo inaplicvel, no caso submetido ao seu conhecimento". E, mais adiante, acrescenta: "Concilia-se, dessarte, o amparo jurisdicional ao administrado, com a independncia da Pblica Administrao. O controle se torna um fator de equilbrio recproco entre os poderes e no de prevalncia dum sobre o outro. Revogando o ato, modificando-o, o que seria uma revogao parcial, ou suspendendo-o, o que importaria numa revogao temporria, o Poder Judicirio confundir-se-ia com o Poder Executivo. Praticaria atos prprios deste, penetrando no mbito das atividades reservadas ao poder que exerce a funo administrativa.10"
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FIGUEIREDO. Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros. p. 240 na feliz expresso de Cretella Jr. O controle dos atos administrativos, 4" ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 159-161.

Com referncia a esse entendimento parece haver razovel uniformidade entre os administrativistas, merecendo citar alguns excertos, alm dos j transcritos que gizam com clareza. O aspecto da legalidade suscetvel de reviso pelo Poder Judicirio. O de mrito no, ensina Celso Ribeiro Bastos, constitucionalista e administrativista, trazendo a colao estes acrdos: "Ao judicirio vedado, no exerccio do controle jurisdicional, apreciar o mrito dos atos administrativos, para dizer do acerto da justia, da utilidade, da moralidade, etc., de cada procedimento. No pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, cont-lo nos estritos limites da ordem jurdica ou compeli-lo a que os retome (TJSP, REO 165.977)" "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade, se entende no s a conformao do ato lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo. (TJSP, Ap. 151.580, RDA, 89:134) 11" Hely Lopes Meirelles tambm demonstra a impossibilidade de reviso judicial do mrito dos atos administrativos, tanto em relao aos vinculados como aos discricionrios. Averbava o mestre em relao aos atos vinculados: "em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicao da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente, e sem possibilidade de correo judicial, salvo quando o seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. 12" A preclara Prof. Lcia Valle Figueiredo expendendo, com seu habitual brilho, consideraes sobre o tema pretende validar o controle judicial da motivao dos atos administrativos. Depois de reconhecer que o mrito, stricto sensu, de difcil conceituao - no qual tambm concorda que o Poder Judicirio no pode adentrar - pugna porque em alguns casos s o exame do contedo do ato poder - v.g. quando se examina a lesividade em uma ao popular - efetivar a tutela jurdica. Contudo, mesmo nesse especfico caso, fica o juiz adstrito a verificao da legalidade, conforme consigna: "Se o Judicirio deve conhecer qualquer leso a direito, ipso fato , o Judicirio titulado a dizer quando a conduta administrativa quedou-se dentro da moldura legal, no a desbordando. 13 A doutrina guarda uniformidade nesse sentido, mas porque motivo pretendem alguns rever judicialmente as decises dos julgamentos dos Tribunais de Contas? Julgar apreciar o mrito e, portanto, mesmo que a Constituio no utilizasse expressamente o termo julgar ainda assim uma deciso dessa Corte seria impenetrvel para o Poder Judicirio. Se a maculasse manifesta ilegalidade, como qualquer sentena, poderia at ser cassada por meio de mandado de segurana, mas nunca, jamais, poderia se permitir ao magistrado substituir-se nesse julgamento de mrito. O juiz tambm deve conter sua atuao nos limites da lei e, foi a Lei Maior, que deu a competncia para julgar a contas a uma Corte, devidamente instrumentalizada e tecnicamente especializada. Portanto, mesmo que o julgamento das Cortes de Contas no fosse um ato jurisdicional tpico, mas apenas um ato administrativo, seu mrito jamais poderia ser revisto pelo Podei Judicirio. Dos Atos Judicias e Administrativos que Podem ou no Produzir Coisa Julgada
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Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Saraiva, 1994, p. 101 12 ob. cit. p. 138 13 Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros. Grifos no so do original 12 ob. cit. p. 138 13 Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros. Grifos no so do original

Em segundo plano, deve-se terem conta que ningum iria argir a existncia de coisa julgada, na esfera judicial, em relao a todos os atos praticados pelo Juiz. Evidentemente, foge a razoabilidade tal cogitao - embora vrios autores tentem elastecer inopinadamente esse efeito pois a coisa julgada s existe como acessrio indispensvel a concretizao da jurisdio. Logo, elementar que somente os atos praticados pelos rgos do Poder Judicirio que sejam expresso da jurisdio podem ter como efeito a coisa julgada. Corrobora esse entendimento, o Min. Amaral Santos, quando esclarece que s as sentenas de mrito que produzem coisa julgada, afastando expressamente desse espectro as sentenas terminativas, as sentenas proferidas em processos de jurisdio voluntria, as adotadas em processos cautelares, as decises interlocutrias e os despachos de mero expediente. Se assim ocorre no processo judicirio, haveria alguma razo plausvel para se discutir a existncia de coisa julgada administrativa para os atos administrativos em geral? bvio que no! Somente seria admissvel questionar essa possibilidade se, na esfera da Administrao, fosse praticado algum ato de natureza jurdica jurisdicional. Juris-diccio, dizer o Direito, ocorre em relao aos chamados atos de jurisdio ou jurisdicional14. Inconcebvel falar de coisa julgada diante de atos negociais, ordinatrios ou contratos administrativos. Nesses, sim, h apenas mera precluso da capacidade da reviso. Nos atos de jurisdio, em que a Administrao decide a aplicao do Direito, possvel em vrios casos encontrar a coisa julgada, operando preclusivamente efeitos em relao possibilidade de modificao, seja no mbito da Administrao, seja no mbito judicial. Do Exerccio da Funo Jurisdicional Fora do Poder Judicirio Parece unssono entre ns - tanto no Direito Administrativo, quanto no Processual - o entendimento de que o Brasil adota o sistema de jurisdio nica, ou ingls, significando que somente o Poder Judicirio exerce a funo jurisdicional, nos termos conceituados no incio deste trabalho. O sistema do contencioso administrativo, tambm denominado de sistema francs, - que oposto ao precedente - admite que um rgo, no integrante do Poder Judicirio, - portanto da esfera administrativa - declare o Direito aplicvel ao caso concreto, inibindo a reapreciao do mesmo fato por aquele Poder. Resulta desse sistema a existncia de coisa julgada administrativa formal e material. Isso expressamente declarado pelos doutrinadores ptrios, de um modo geral e quase absoluto. Noutra passagem, no entanto, de um modo tambm quase absoluto, todos admitem que no existe sistema puro em nenhum Pas. Ora, o corolrio natural do confronto dessas duas premissas inarredvel: de algum modo, os pases admitem a coisa julgada administrativa. O ponto fundamental de arrimo para os estudiosos sustentarem a adoo pelo Brasil do sistema de jurisdio nica o atual art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, cujo teor, presente tambm nas Constituies pretritas, indispensvel lembrar: "Art. 5 . XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito."

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Pontes de Miranda assinala que a jurisdio civil a jurisdio que no penal nem administrativa. In Comentrios ao Cdigo de processo Civil. 5. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Forense. p. 81.

O estudo desse preceito, segundo mestres de hermenutica - entre os quais destaca-se Jos Afonso da Silva - conduz ao entendimento de que se trata de norma de eficcia plena 15, de contedo proibitivo, dirigido ao legislador infraconstitucional. Qualquer diploma infraconstitucional que impedisse que determinadas demandas fossem submetidas ao Poder Judicirio, que pretendesse criar empecilhos onerosos, como o recolhimento de taxas abusivas, que adiasse a possibilidade de ingresso em juzo, ou o condicionasse ao prvio exaurimento da via administrativa, que impossibilitasse de afastar a deciso de rbitro escolhido16, seria a toda evidncia inconstitucional, por ofensa a norma em epgrafe. Quanto a isso ningum ousaria divergir. O contedo da norma, como todas as jurdicas, deve merecer mais detido exame, visando afastar a prevalncia de um misonesmo ilgico. A disposio do art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal tem por destinatrio o legislador infraconstitucional, mas no veda a que a prpria Constituio, em dispositivo a ser coordenado, imponha o exerccio da funo jurisdicional a outro rgo, no integrante do Poder Judicirio, ou mais contundentemente, estabelea que um determinado tipo de questo no seja objeto de apreciao judicial. Sempre valiosa a lio de Carlos Maximiliano no seguinte sentido: no se encontra um princpio isolado em cincia alguma; acha-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos. E, acrescenta lapidarmente: "cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo." 17 A Constituio Federal admitiu expressamente vrias excees a esse decantado monoplio absoluto do Poder Judicirio, como ser visto adiante. Elucidativo exemplo constitui o art. 142, 2 da Constituio Federal que estabelece no caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares. Nesse caso, a Constituio retirou inclusive a ao processual adequada, de fora e eficcia imediatas, permitindo sim a discusso no mbito judicial, mas s por outros meios. Em outros casos o constituinte no excluiu expressamente o direito de ao perante o Poder Judicirio, mas declinou a competncia para julgar a rgo no integrante expressamente desse Poder. Assim procedeu nesse breve elenco: as contas prestadas pelo Presidente da Repblica, que disps ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional18; o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, que disps ser da competncia privativa do Senado Federal19;
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norma idntica a examinada - art. 153, 4, da Constituio anterior - foi examinado pelo referido constitucionalista na sua clssica obra Aplicabilidade das normas constitucionais 2. ed. rev. e atual. So Paulo. RT. p. 87 16 v. sobre a arbitragem e o art. 5, inc. XXXV. da CF//88, importante artigo publicado pela Dra. Andrighi, Ftima Nancy, na Revista da Escola Superior da Magistratura, n 2 - maio/ago. 1996, p. 149 e segs. 17 Hermenutica e aplicao do direito. 10. ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 128 18 cfr. art. 49. inc. IX

e tambm processar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade, que de igual modo disps ser da competncia privativa do Senado Federal20; as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico, que disps ser da competncia do Tribunal de Contas da Unio21. Alguns desses casos esto tambm elencados entre a competncia de rgo do Poder Judicirio? A resposta negativa, to s pelo simples fato de que expressamente o legislador-constituinte deslocou essa competncia para rgo especfico, sempre fundado em relevantes razes jurdicas, morais e lgicas, como ser demonstrado. A Teoria da Separao das Funes do Estado Indispensvel expender algumas consideraes sobre o tema da epgrafe para melhor compreenso das concluses que sero adotadas. O debate tem prosperado, notadamente, porque os estudiosos costumam analisar a questo apenas pela perspectiva do Direito Constitucional ou do Direito Administrativo, faltando reflexo uma viso abrangente e mais atualizada da restrita tripartio das funes do Estado. Na antigidade, Aristteles e Ccero, preconizaram que na organizao do Estado deveriam existir trs organismos, desempenhando as funes de elaborar as leis, aplic-las e administrar a Justia. Declinavam as inconvenincias da acumulao de tais funes em um s rgo. A mesma idia foi consagrada na teoria da separao dos poderes de Montesquieu, - como ficou conhecida - na obra L'Esprit des Lois, de 1748. Embora se tratasse, na verdade da separao de funes, jamais foi adotada em seu sentido estrito. Em verdade, essa terminologia inadequada - Poder - tem levado a vrios equvocos, obrigando at a uma transladao de sentido do termo Poder, adotada pelos constitucionalistas, para tentar justific-lo. Foi sensvel a essa questo o eminente Jos Afonso da Silva quando asseriu: "Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio so expresses com duplo sentido. Exprimem, a um tempo, as funes legislativas, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos rgos, conforme descrio e discriminao estabelecidas no ttulo da organizao dos poderes." E, arremata, logo adiante: "Vale dizer, portanto, que o poder poltico, uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias funes, fato que permite falar em distino das funes que fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a jurisdicional." 22 Impossvel conter nos rgos de cada Poder to-s o desempenho das funes de igual denominao. O Poder Judicirio tem funes executiva e legislativa, embora em grau menor de significncia; de igual modo ocorre com os outros poderes.
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cfr. art. 52. inc. I cfr. art. 52, inc. II cfr. art. 71, inc. II Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. rev. 4 tir. So Paulo, Malheiros. pp. 97 e 99, com os mesmos grifos transcritos

Muito aguada foi a observao de Francisco Campos no sentido de que: "a distribuio de funes entre os poderes no obedece a uma lei natural e eterna. operao que obedece a influncias de ordem contingente e histrica 23." Tambm Pontes de Miranda, lecionou que uma coisa a distino das funes do Estado em legislativa, executiva e judiciria e outra a separao absoluta dos poderes segundo tal critrio distintivo 24. Por esses motivos correto afirmar que a separao das funes legislativa, administrativa e judiciria, no absoluta, nem restrita aos rgos do respectivo Poder. Alguns exemplos, colhidos ao correr da pena, demonstraro o tratamento constitucional corroborador do exposto. o Poder Executivo - exerce funes legislativas, quando: tem a iniciativa de leis, - art. 84, III edita medidas provisrias, com fora de lei - art. 84, XXVI sanciona, promulga e veta leis, - art. 84, IV - exerce funo judicial quando: comuta penas e concede indulto-- art. 84, XII o Poder Legislativo - processa e julga: o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado . . . nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles - art. 52, inc. I os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade - art. 52, inc. II -julga: anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica art. 49, inc. IX - exerce funes administrativas (executivas): dispondo sobre sua organizao, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios - art. 51, inc. IV, e 52, XIII Ao Poder Judicirio - exerce competncia administrativa (executiva) quando: organiza suas secretarias - art. 96, inc. I, b prov os cargos de juiz de carreira - art. 96, inc. I, c prov os cargos necessrios administrao da Justia - art. 96, inc. I, e;

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Direito Constitucional. 1942, p. 346 Os fundamentos atuais do Direito Constitucional. 1932, p. 319

concede licenas, frias e outros afastamentos aos membros do Tribunal e aos juizes e servidores que lhe forem imediatamente vinculados - art. 96, inc. I, f; - exerce funo legislativa quando: tem a iniciativa de leis - art. 96, inc. II; declara a inconstitucionalidade de leis - art. 97, 102, inc. I, a; impe a sentena normativa em dissdio coletivo, art. 114, 2. inegvel que h primazia no desempenho das funes que identificam a nominao do Poder, mas como demonstrado no h exclusividade ou monoplio da funo. Em plena consonncia com o exposto, com sua habitual clareza, sentencia o eminente Wilson de Souza Campos Batalha: a) no decisiva, nem fundamentalmente ntida a distino orgnica das funes do Estado, uma vez que a legislao, a administrao e a jurisdio no constituem apangio exclusivo, respectivamente, do Poder legislativo, do Poder executivo e do Poder judicirio. ... c) a distino entre as funes do Estado e entre os Poderes do Estado no corresponde a uma necessidade apriorstica, mas a meras contingncias histricas e polticas 25. Esse fato inclusive demonstrado pelo desenvolvimento experimentado na ordem constitucional, notadamente em relao s funes dos Poderes26. Da posio institucional dos Tribunais de Contas entre os Poderes e da natureza das funes que exercem , Estudos superficiais, promovidos por desatentos autores, classificam o Tribunal de Contas como mero apndice-auxiliar do Poder Legislativo. Desconhecendo a estrutura tcnica dessas Cortes, sua autonomia administrativa e financeira, concebem, erroneamente, como um rgo de assessoramento. Diante desse absurdo descompasso entre a imaginada pequenez das funes e a dimenso da estrutura, o passo seguinte seria sustentar que se tratam de rgos concebidos apenas para acomodar apaniguados. Dentro dessa concepo, dificil seria mesmo sustentar concluso diferente. Alis, o prosseguimento desse raciocnio leva a estarrecedora concluso que dezenas de pases tambm possuem um rgo semelhante e, por conseqncia, tambm teriam a mesma finalidade: acomodar os amigos do poder 27. Mais, ainda, que essas estruturas encasteladas so dotadas de extraordinria arbitrariedade pois tem fiscalizado o Poder Legislativo e, em alguns casos, at condenado atos praticados... Finalmente, o passo seguinte seria iniludivelmente declarar que o Congresso brasileiro manteve uma extraordinria secular inteno de contrariar o interesse pblico e da o lance seguinte seria por certo extirpar tambm o Poder Legislativo do nosso sistema, por ter criado e mantido um Tribunal como esses, entre outros motivos. Adenauer advertia, bem a propsito: Deus estabeleceu limites definidos para a sabedoria do homem, porm no para a sua estupidez.
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ob. cit. p. 26 consulte sobre a atual posio da teoria da separao de poderes, o crtico e abalizado estudo de Rosa Antonio Jos M. Feu, in Consulex. Doutrina, pareceres e pontos de vista, jan/dez. 1995, p. 644 e segs. 27 No deixe de ler o trabalho premiado pelo Tribunal de Cuentas de Espaa e pela sociedad estatal quinto centenrio, de autoria do estudioso Arajo Marcos Valrio de, intitulado Como controlar o Estado , onde demonstra o exame comparado das entidades de fiscalizao superior nos pases da Amrica, Portugal e Espanha. Editada pela UNITEC, em 1992

O esforo da ao dessas Cortes e do seu corpo tcnico, altamente qualificado, publicamente demonstrado nos Dirios Oficiais onde so veiculados os seus julgamentos. O maior nus que recai sobre os que se dedicam a essa funo consiste no fato de que a defesa do errio e dos interesses difusos da coletividade no so personalizados, enquanto o inconformismo dos que foram alcanados pela sua ao, sim. No , contudo, fato novo. H mais de um sculo, lembra o eminente Min. Ivan Luz, que o clssico processualista Barbalho, comentando as competncias dos Tribunais de Contas, obtemperava: "Mas a funo, de si mesma austera, corretria e meticulosa, do Tribunal de Contas de natureza a gerar contra ele malquerenas, antipatias e desforos. O parlamento imperial nunca quis que existisse esse fiscal esmerilhador indiscreto, incompatvel com as facilidades dos ministros e exigncias dos deputados. E na Repblica algum presidente poderia acaso contrariar-se com esse obstculo a suas facilidades no modo de empregar os dinheiros pblicos; isto traria srio perigo instituio 28." Na atualidade possvel. entender que o perigo reside na insistncia em tentar prevalecer teses desarrazoadas... Ainda que admissivel a discusso sobre os limites da revisibilidade das decises das Cortes de Contas no possvel sustentar que exeram meras funes de staff'do Poder Legislativo. Significado bastante diverso reiteradamente consagrado pelas Constituies brasileiras: o controle externo da Administrao Pblica funo afeta ao Poder legislativo que a exerce com o auxlio do Tribunal de Contas. Auxilia, exercendo uma funo, no assessorando, nem se submetendo a qualquer dos Poderes. Castro Nunes, em sntese que fez fortuna entre ns, asseverava que o Tribunal de Contas: " um instituto sui generis, posto de permeio entre os Poderes poltico da Nao, o Legislativo e o Executivo, sem sujeio, porm, a qualquer deles 29". Mais adiante, mantendo a coerncia da doutrina que sufragava, o mesmo festejado jurista situava o TCU no arcabouo constitucional, referindo-se a Constituio de 1934, nos seguintes termos: "era rgo do Poder Judicirio, sui generis; rgo, tambm, sui generis, do Poder Legislativo. Criao posterior teoria da separao dos poderes e fruto da prtica, desoava das linhas rgidas da tripartio 30". Rui Barbosa tambm se manifestou no mesmo sentido: "Tribunal , mas Tribunal sui generis." E, explicava: "corpo de magistratura intermediria administrao e legislatura, que colocado em posio autnoma com atribuies de reviso e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaas, exerce funes vitais no organismo constitucional31".

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Revista do Tribunal de Contas da Unio, n 28, p. 7 Teoria e Prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 25 ob. cit. p. 19 Comentrios Constituio Federal Brasileira. vol. VI, p. 451

Traduziu, com sua notvel e costumeira preciso o exame do tema, o Ministro Ivan Luz, destacando-se o seguinte exceto:32 "Suas junes - referia-se ao Tribunal de Contas da Unio - so prprias, atribudas pela Constituio. Equivocam-se os que as dizem delegadas pelo Congresso Nacional. No ele rgo auxiliar do Poder Legislativo. No integra a estrutura daquele Poder, impresso que a alguns deu a redao descuidada do art. 1 do Decreto-lei n 199, de 1967, sua Lei Orgnica, lei e descuido que no poderiam excluir da posio que historicamente ocupa na organizao constitucional dos Poderes. - referia-se a ento vigente Lei Orgnica - Sem ser um deles est entre eles, como o quis Rui, a nenhum submisso. rgo que, na forma do 1 do art. 70 da Lei Maior33, auxilia o Congresso Nacional a exercer o controle externo, a seu cargo; rgo autnomo que auxilia, sem ser rgo auxiliar, expresso que induz a uma inexistente subordinao hierrquica a latere do Congresso, inteiramente desavinda com as altas funes de julgar as contas dos Poderes da Unio dentre elas, obviamente, as do prprio Congresso. Instituto de tal significao, contemplado na partilha constitucional do Poder, no ficaria, mesmo, como pressentiu o constituinte de 1891, vulnervel s modificaes facilitadas pela criao meramente ordinria. Como corolrio, este sim, lgico-jurdico, no tem o Congresso, em legislatura ordinria, poder para limitar-lhe a competncia, constitucionalmente determinada, pois se a tivesse intil teria sido constitucionaliz-lo. Delimitao em limitao poderia findar por maniet-lo, liquidando, de golpe em golpe, com o Tribunal e, ao mesmo tempo, com o princpio da supremacia da Constituio, sub-reptcia e irregularmente emendada a cada golpe." O Tribunal de Contas exerce a funo de controle, dos trs Poderes, includo a o Poder Legislativo. Para abreviar as discusses servimo-nos da sinttica apreciao do eminente Celso de Mello: "como o Texto Maior desdenhou design-lo Poder, intil ou improfcuo perguntarmo-nos se seria ou no um Poder. Basta-nos uma concluso ao meu ver irrefutvel: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, um conjunto orgnico perfeitamente autnomo." ' A posio do moderno constitucionalista em nada destoa daquela perfilada, com mestria, por Pontes de Miranda, quando tentou verificar a hiptese de enquadr-lo pela natureza das funes em um dos Poderes da Repblica34. A funo que exerce , como ensina o Min. Ivan Luz, de jurisdio fiscal e judicante, por soberana deciso constitucional. Embora, ainda muito se discuta sobre a natureza das funes, sem laivo de dvida, essa sntese do pensamento a que mais se adequa ao Direito Constitucional Positivo. a funo de fiscalizao, exercida com esteio na legalidade dos atos, com capacidade de julgar definitivamente questes no mbito de sua competncia privativa. Aps apreciar os atos com base na lei, essa especialssima Corte ainda o submete a um exame de economicidade e legitimidade. Por esse motivo, embora discreto na sua atuao, tantas vezes se aproxima mais da

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Revista do Tribunal de Contas da Unio, n 28, junho de 1983, p. 15 refere-se a Constituio anterior 34 Comentrios a Constituio..., ob. cit. p. 20. A poca, por fora da Lei n 392, de 8 de outubro de 1896, art. 2, o Tribunal de Contas deveria funcionar como Tribunal de Justia, com jurisdio contenciosa e graciosa, fato que aumentou a confuso sobre o seu lugar no arcabouo jurdico institucional

Justia almejada pelo povo na aplicao dos recursos pblicos, muito se afina com os princpios da tica no bom emprego dos impostos 35. Do exerccio da funo jurisdicional pelos Tribunais de Contas consabido que para o exerccio de qualquer funo exige-se a definio anterior da competncia e seus limites. Nesse ponto, que reside o n grdio da questo, pois de um lado encontram-se os que defendem o exerccio da fifito jurisdicional pelos Tribunais de Contas e, de outro, em plena antagonia, os que simplesmente a inadmitem. No atual modelo constitucional positivo, ficou mais ntida a separao das funes. Efetivamente, nos Estatutos Polticos anteriores, talvez pretendendo fortalecer as Cortes de Contas, foi atribuda competncia para julgar em mais de uma matria, ensejando complexidade lgica para a definio do que no seria decidido com fora de coisa julgada. Como compreender, por exemplo, que o Tribunal de Contas julgasse contas e pretender que julgasse tambm a legalidade das aposentadorias, reformas e penses, onde s se discutiria a aplicao da lei no caso concreto. Qual o argumento lgico jurdico para excluir essa competncia do Poder Judicirio? A resposta ficaria adstrita num inexplicvel capricho do constituinte ... Muitos viram, no atual elenco de competncias da Constituio de 1988, que reduziu a competncia para julgamento, um enfraquecimento das Cortes de Contas. Preferimos, porm, sustentar que o Constituinte atingiu notvel ponto de equilbrio, haurido na experincia histrica brasileira.36 Nota-se no elenco de competncia o rigor cientfico na terminologia empregada, acentuando a diferenciao, inclusive da finalidade de cada mister cometido. Para algumas tarefas, empregou-se o termo apreciar, em outras fiscalizar, em outras realizar inspeo e auditoria e, apenas em um caso, julgar. Nesse quadro impossvel sustentar que o constituinte agiu displicentemente, por ignorncia ou descuido. Ao contrrio, conhecendo a riqueza do vocabulrio utilizou-o com perfeio, ora restringindo, ora elastecendo, ora visando a que esse Tribunal acompanhasse a execuo dos atos num controle simultneo - ora deixando evidente que o controle seria posterior a prtica. Da por que a nica lio de hermenutica a ser considerada no caso sintetizada nos seguintes termos: "o juiz atribui aos vocbulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou escritor, usado expresses comuns; porm, quando so empregados termos jurdicos, deve crer-se ter havido preferncia pela linguagem tcnica." Essa lio de Carlos Maximiliano complementada: "Enfim, todas as cincias, e entre elas o Direito, tm a sua linguagem

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entre os recentes exemplos da grandeza de seus julgamentos podemos citar a determinao para que as taxas de inscrio em concurso pblico sejam fixadas de molde a cobrir as despesas com sua realizao, inibindo assim o desejo dos que procuravam fazer da expectativa alheia da conquista de um emprego, fonte de receita, ou pior fazer dos valores das taxas de inscrio uma forma de seleo elitista. Deciso n 143/96-TCU Plenrio - TC- 012.919/94-2; Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU -15.4.96 - Seo I - pp 6303 a 9305 36 importante notar lastimvel equvoco em que tm incorrido doutrinadores ptrios ao fazer referncia, no trato da coisa julgada administrativa e competncia dos TC's a juristas; aliengenas. Sem descartar a importncia do direito comparado, seria de todo conveniente, antes de adotar as lies, ainda que de modo breve, fosse examinado o modelo constitucional em vigor na ptria dos juristas estrangeiros. Em estudo que procedemos, sem maior preocupao com o rigor da pesquisa verificamos a terminologia empregada na definio de competncias das Cortes de Contas, dos pases em que os doutrinadores no reconhecem funo judicante, corresponde aos termos inspecionar, decidir, determinar, auditar, examinar, recomendar. Da a cautela na importao de algumas doutrinas.

prpria, a sua tecnologia... No Direito Pblico usam mais dos vocbulos no sentido tcnico; em o Direito Privado, na acepo vulgar. 37 Por esses motivos, a anlise das competncias deve levar em conta o sentido tcnico e prprio de cada um dos vocbulos empregados. Corolrio dessa premissa: o Tribunal de Contas como regra no tem competncia para dizer o direito no caso concreto, de modo definitivo, com fora de coisa julgada; por exceo detm essa competncia, na forma do art. 71, inc. II, da Constituio Federal. foroso reconhecer portanto que, no atual modelo, a competncia para apreciar os demais atos da Administrao Pblica no pode ser erigida alm da esfera administrativa. Ainda que tenha fora cogente, pela possibilidade de imposio de multa, ainda que se possa determinar o afastamento do cargo da autoridade que est gerando leso ao errio, ainda que se possa sustar o ato, as pessoas atingidas podem recorrer ao Poder Judicirio, revendo a deliberao das Cortes de Contas ou os seus efeitos. Os magistrados ficam aqui livres para examinar a questo luz do ordenamento jurdico embora o exame da legalidade tambm tenha sido efetivado na Corte de Contas - porque no se inserem na competncia jurisdicional. Como foi assinalado, porm, h uma restrita parcela de sua competncia - tratada no inc. II, do art. 71, da Constituio - que constitui matria de apreciao e julgamento privativo dos Tribunais de Contas. Tem o seguinte teor, o dispositivo precitado: "Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - ... II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico"; Eutre os vrios autores de nomeada que cuidaram do tema, em sua clssica obra, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, o saudoso Min. Seabra Fagundes, examinando a questo luz da Constituio de 1946, sentenciou: "Duas excees restritas admite a Constituio ao monoplio do Poder Judicirio, no que concerne matria contenciosa administrativa. A primeira... A segunda se refere ao julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis pela guarda ou aplicao de bens ou fundos pblicos atribudo ao Tribunal de Contas 38." Referindo-se a funo judicante, fi xada fora do mbito do Poder Judicirio, Pontes de Miranda asseriu que: "o texto de 1934 conferiu, assim, a mais a atribuio de julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos; portanto, alcances e culpa dos depositrios de dinheiros ou bens pblicos, em toda a sua extenso. O acrscimo, em vez de o tornar rgo

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ob. cit. p. 109 ob. cit. p. 1

cooperador do Poder Executivo, acentuou o elemento judicirio que j ele tinha, inclusive pelo modo de composio e garantias dos seus membros39." Essa funo jurisdicional, para alguns, no acarretaria a coisa julgada, ou seja, talvez por desapego ao exato significado do termo j pretenderam considerar esse julgar como uma idia de julgamento provisrio sit et quando todos se conformarem e no recorrerem ao Poder Judicirio40. Como foi demonstrado no subttulo coisa julgada, a inalterabilidade da deciso decorrncia lgica, jurdica e inafastvel da jurisdio. Se determinado rgo decide sobre questo jurdica que lhe foi submetida, mas essa deciso no merece o respeito dos rgos do Judicirio, no h que se falar em jurisdio. Se no transita em julgada, no produz coisa julgada, no jurisdio e tecnicamente no pode ser considerado um julgamento. No presente caso, o que olvidado, com freqncia, que a competncia textualmente definida como julgamento foi cometida a rgo estatal constitucionalmente. Pela imutabilidade das decises, pronunciou-se tambm o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, Jos Luiz Anhaia de Mello: "de nada adianta um corpo de auditores a fazer exames de contabilidade, a acompanhar a execuo oramentria, a visar balanos e balancetes, se esses procedimentos meramente instrutivos e interlocutrios no ensejarem por parte do Tribunal uma deciso definitiva e operante 41". O eminente Seabra Fagundes, em outra oportunidade, enfrentou a questo indo alm dos argumentos estritamente jurdicos e desse momento colhe-se a seguinte passagem, com os negritos do prprio original: "O teor jurisdicional das decises, nesses casos, se depreende da prpria substncia delas; no do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do sentido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento sria mero e intil formalismo, restando inexplicvel a mobilizao, para faz-lo, de um rgo altamente qualificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n 1, art. 72, 3). Sob este aspecto restrito (o criminal fica ao exame do Poder Judicirio), as Cortes de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observao de Pontes de Miranda a propsito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n 1, de 1969), de no haver como "interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz as rejulgue depois", porquanto nessa duplicidade ter-se-ia "absurdo bis in idem (Comentrios Constituio de 1946, vol. II, p. 95; Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1, de 1969. 2 ed. tomo III, p. 251). E, com a mesma certeza e lucidez, conclui: Ao poder Judicirio no compete rever as manifestaes das Cortes de Contas, nesse particular, seno acolh-las como elemento vlido, j assente, para favorecer ou comprometer aquele que v, ou seja chamado ajuzo, em torno de dinheiros ou valores pblicos em geral, confiados sua gesto ou guarda 42".
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ob. cit. p. 18 nesse sentido q. cfr. estudo realizado por Hely Lopes Meirelles e publicado na RDA 114/23. A par do seu extraordinrio e profundo trabalho no campo do Direito Administrativo, no estudo da coisa julgada o saudoso jurista no procedeu do mesmo modo, guiando-se pela doutrina de alguns estrangeiros que insistem em apenas contrapor o sistema jurdico ingls ao francs, numa dicotomia to rgida quanto distante da realidade. Assim, foi-lhe indispensvel criar a expresso jurisdio judicial, para extemar quando a jurisdio jurisdio e quando o termo julgamento no quer se referir no seu contedo a jurisdio. Q. cfr. Curso..., p. 582, entre outros trabalhos 41 GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo, Revista dos Tribunais. p. 203 42 in Revista do Tribunal de Contas da Unio, n 20, p. 82

Eficcia de coisa julgada nas decises dos Tribunais de Contas Expendidas essas consideraes, o momento de verificar se as decises dos Tribunais de Contas podem ter eficcia de coisa julgada justificando a extino do processo judicial. Obviamente, como foi amplamente demonstrado no estando o Tribunal de Contas elencado, na Constituio Federal, entre os rgos do Poder Judicirio, no possvel pretender revestir todas as suas decises desses atributos. Nessa altura do presente estudo, possvel indicar que o Tribunal de Contas, a exemplo dos rgos do Poder Judicirio produz decises de natureza jurisdicional e meramente administrativa. Com notvel clareza, chamou a ateno para o fato, em relevante esclio, o Ministro Athos Gusmo Carneiro acentuando que as atribuies do Tribunal de Contas so de natureza administrativa. Entretanto, quando julga as contas dos administradores e demais resporisveis por bens e valores pblicos, tal julgamento impe-se ao Poder Judicirio no que concerne ao aspecto contbil, sobre a regularidade da prpria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial no juzo penal, como apurao, da qual o juiz no se pode afastar, de elemento de fato necessrio tipicidade do crime. E, acrescenta: "Da mesma forma, tal julgado impe-se na ao de ressarcimento promovido contra o responsvel pelo alcance 43". Na mesma linha desse pensamento, pronunciou-se o Ministro Victor Nunes Leal, em inolvidvel sntese: "A disposio constitucional de que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual no obstculo a este entendimento," - de que a competncia das Cortes de Contas torna prejudicial e definitivo o pronunciamento sobre o fato material - porque, no caso, a reduo de competncia do Judicirio resulta da Constituio, e no da lei44". O exame feito pelos Tribunais de Contas, representa uma poderosa e ampla ao de controle sobre os atos da Administrao, que j esto jungidos ao controle interno da prpria Administrao. Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder Judicirio, no mnimo, constituiria em termos lgicos conceder um espao to intenso ao controle judicial, que inviabilizaria a prpria ao administrativa. Um detido exame das poucas decises judiciais que no prestigiaram a definitividade das decises das Cortes de Contas, revela que, lamentavelmente, incorreram em equvocos de uma das seguintes natureza: - desconhecem o funcionamento dos Tribunais de Contas e confundem-no com mera auditoria; - no tm cincia da amplitude concedida ampla defesa nessas Cortes e, portanto, buscam impedir sua efetividade em face da alegao de cerceamento defesa e ao contraditrio; - gravssimas deficincias na defesa das decises dos Tribunais de Contas, normalmente atribudas aos rgos que tm por dever representar a prpria Administrao e tambm sujeitos jurisdio desses Tribunais;

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Jurisdio e Competncia. Saraiva, 1989, p. 14 Problemas de Direito Pblico. Forense, 1960, p. 231

- preconceito atribuvel a uma deformada imagem dessas Cortes decorrentes de acontecimentos episdicos. Todas as manifestaes das Cortes de Contas tm valor e fora coercitiva, como j referido, mas apenas a inscrita no inc. II, da Constituio Federal, -julgar as contas dos... - corresponde a um julgamento, merecendo de todos os rgos o respeito, em tudo e por tudo, exatamente igual a manifestao do Poder Judicirio. O termo contas, que sucede a julgar, abrange as contas anuais dos rgos da Administrao Pblica como tambm as chamadas contas especiais, que so instauradas na forma da Lei. Tratam-se de processos altamente tcnicos atinentes a aplicao de recursos ou danos causados ao errio em decorrncia da omisso no dever de prestar contas, ou ato lesivo ilegal, ilegtimo ou antieconmico 45. As deliberaes adotadas nestes processos podero resultar em acrdo condenatrio, que pela Constituio Federal, - art. 71, 3 - tm expressa e literalmente eficcia de ttulo executivo. Nesses acrdos so declarados o responsvel e o valor do alcance, alm de outras informaes necessrias e suficientes para o incio do processo executivo judicial, vez que o Tribunal de Contas no tem competncia para promover a execuo forada 46, necessitando recorrer ao Poder Judicirio para efetiv-la. H no mundo do Direito uma mgica harmonia, s perceptvel por aqueles que se dispem a um trabalho construtivo, fundado em honesta reflexo e humildade. Nesse sentido fcil perceber porque s os acrdos condenatrios tem eficcia de ttulo executivo: porque no tm a mesma fora os processos de inspeo, a apreciao da legalidade das aposentadorias, reformas e penses, as auditorias? porque s no julgamento das contas que se concebe a fora de ttulo executivo? A resposta pode ser encontrada, com facilidade, nos seguintes pontos: - os outros processos constituem matrias estritas de controle, e os de contas abrangem aspectos nitidamente jurisdicionais, porque envolvem direito, economia contabilidade e/ou administrao; - os processos envolvendo contas so desenvolvidos luz do princpio do contraditrio e da ampla defesa; - a exemplo dos processos judiciais, h citao formal do agente, prazo para defesa, inclusive o instituto da revelia, julgamento e recursos junto aos Tribunais de Contas, sem a exigncia de recolhimento de depsitos e com efeito suspensivo e devolutivo; - os processos de contas tm a interveno obrigatria, sob pena de nulidade absoluta, do Ministrio Pblico especial que atua junto aos Tribunais de Contas 47; - todos os processos de contas tm sua gnese precisamente delineada na Lei. S nascem quando ocorre um dos motivos determinantes, v.g., advento de condio ou termo, ou ainda ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico ao errio que cause dano.
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v. a propsito o livro de nosso autoria Tomada de Contas Especial, contendo o estudo do processo e do procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica, Ed. Braslia Jurdica, 1996, c/ 604 46 por exceo admite-se a determinao para desconto em folha de vencimentos/salrios se servidor 47 no deixe de consultar sobre o Ministrio Pblico especial que atua junto a aos Tribunais de Contas, no livro de Tomada de Contas Especial, o captulo vil, item 3

Por isso somente os processos de contas poderiam ser julgados e somente eles podem ensejar a constituio de ttulo executivo 48. Assim, tais processos tem como efeito a produo de coisa julgada. Do procedimento judicial que afronte a deciso transitada em julgado no Tribunal de Contas Argumentam alguns poucos doutrinadores, - cujas consideraes merecero anlise, mais adiante - que, embora as decises dos Tribunais de Contas no produzam coisa julgada (...) devem ser consideradas prejudiciais de mrito quando submetidas ao exame do Judicirio49. Admitindo a validade de todas as proposies, apenas por amor ao debate, mostra-se indispensvel analisar algumas das hipteses mais corriqueiras e qual o procedimento adequado a ser observado nos processos judiciais em que esto subjacentes o mrito do julgamento dos Tribunais de Contas 50. Divide-se, apenas para fins didticos as vrias hipteses ocorrentes. O autor de uma ao busca inibir os efeitos de processo em tramitao no Tribunal de Contas, ainda no julgado definitivamente Nessa hiptese, o procedimento mais adequado para resguardo da competncia da Corte : - em petio, demonstrar em juzo a especial competncia do Tribunal de Contas; - requerer a suspenso do processo, com fulcro no art. 265, inc. IV, alnea "a", do Cdigo de Processo Civil51; - observar o item seguinte sobre as manifestas ilegalidades que podem ensejar a reviso judicial; O servidor responsabilizado busca desconstituir judicialmente a deciso do Tribunal de Contas a hiptese que ocorre com mais freqncia, sem dvida. A demanda poder ter xito se estiver configurada a violao: - do devido processo legal; - do contraditrio; - da ampla defesa; - da competncia da Corte de Contas para julgamento ou qualquer grave e manifesta irregularidade. Caso o autor pretenda discutir o mrito da questo, dever ser alegada a existncia de coisa julgada e devidamente fundamentada a posio da especial competncia da Corte de Contas, pois no se pode olvidar que em virtude da pouca doutrina sobre o assunto, muitas vezes nas instncias inferiores ocorrem manifestos erros de julgamento.
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art. 71, 3, da Constituio Federal entre eles, Cretella Jr. in RDA 166/10 50 indispensvel que os membros dos Tribunais de Contas busquem dar efetividade as suas decises, fazen-do-as resistir ao crivo do Poder Judicirio. A misso dessas Cortes vai alm dos muros fronteirios e os processos judiciais mal defendidos acabam por tornar-se ponto angular da impunidade dos que se locu-pletam a custa do errio e desacreditam a ao do controle externo. Importante instrumento dessa ao a colaborao institucional entre os Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico que junto a si atuam, por-que esse ltimo pode constituir-se em adequado orientador das Procuradorias e Defensrias na defesa pro-cessual judicial 51 Estabelece esse normativo: "Art. 265. Suspende-se o processo: I... II... III... IV - quando a sentena de mrito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente"

Importa notar que se a ao escolhida for o mandado de segurana, o processo no deve ter seguimento se pretender direta ou indiretamente discutir o mrito, porque essa via processual no admite a produo de prova em juizo. O direito tem que ser lquido e certo. A jurisprudncia do processo civil remansosa nesse sentido. o representante judicial da Administrao ou da Fazenda Pblica pretende executar deciso da Corte de Contas, arrimada em ttulo executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o ru sob a alegao de que o julgamento dos Tribunais de Contas no prevalece no Poder Judicirio. Por expressa disposio legal, a parte demandada deve garantir o juizo para opor-se a execuo, conforme preceitua o art. 737 do Cdigo de Processo Civil e art. 8 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, sob as penas da Lei. No processo, essa exigncia no pode ser olvidada. Dever ser adotado o procedimento da exceo, que corre em apenso aos autos principais, - q. cfr. art. 299 do Cdigo de Processo Civil - para argir a existncia de coisa julgada, visando prevalecer a eficcia do julgamento do Tribunal de Contas, requerendo-se a extino do processo sem julgamento do mrito, na forma do art. 267 inc. V, do precitado Cdigo. Efetivamente por expressa disposio de Lei, nenhum juiz poder decidir novamente as questes j decididas, relativamente a mesma lide 52. Os efeitos de ignorar uma deciso julgada so lembrados por Carvalho Mendona: a sentena dada contra outra sentena, no decorrente de recursos regular, sempre foi, ipso lure, nula 53. Segundo Pereira e Sousa, em sua clssica Primeiras linhas sobre o Processo Civil, a exceo a alegao articulada do ru que exclue a inteno do autor, podendo ser peremptrias, anmalas, prejudiciais e dilatrias. Entre as peremptrias, exemplificava, est a coisa julgada 54. o representante judicial da Administrao ou da Fazenda Pblica pretende executar deciso da Corte de Contas, arrimada em ttulo executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o ru apresentando embargos infringentes na execuo. Pontes de Miranda, numa das mais profundas lies, examinou a questo em tese de o Tribunal de Contas vir a julgar algum em dbito e o juizo da execuo receber embargos infringentes ao julgado, tendo recomendado: "desde que a execuo caiba ao juiz comum, no pode esse conhecer de qualquer infringncia ou de qualquer modificao no julgado do Tribunal de Contas. Lei que o permita inconstitucional." Esclarecia: Tal jurisdio referindo-se a dos Tribunais de Contas-exclui a intromisso de qualquer juiz? razo pela qual seria a prpria Corte d Contas que julgaria os embargos infringentes 55. Questes dessa natureza quando submetidas a apreciao do Poder Judicirio tm encontrado eventual divergncia, notadamente nas instncias menores, onde mais sentida a ausncia do Direito Administrativo e Constitucional. Felizmente, nas instncias superiores, a posio mais ortodoxa tem prevalecido, com firmeza e constncia ao longo da histria. A seguinte e breve coleo de julgados do Poder Judicirio elucidativa.

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Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 289 Da ao rescisria, p. 14, lembrando as Ordenaes, liv. 3, Tt. 75, Lei de 3 de novembro de 1768 vol.1, 1863, p. 83, apud BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 465 ob. ait. p. 24 e 25

1. Quando o Tribunal de Contas julga em dbito as contas, est-se diante do alcance que pode ser traduzido como simples falta de recursos numa conta. um dos casos em que a Corte julga, na mais estrita acepo do termo. Ementa: Ao apurar o alcance dos responsveis pelos dinheiros pblicos, o Tribunal de Contas pratica ato insusceptvel de reviso na via judicial a no ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de segurana no conhecido56. Supremo Tribunal Federal: MS-7280. Rel. Min. Henrique D'Avilla. 2. A exemplo do que ocorre em relao aos rgos do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal tambm admite o uso do mandado de segurana, em restritssimas hipteses. Ementa: Mandado de segurana denegado. Os julgamentos de Tribunal de Contas, no uso da atribuio conferida pelo art. 77 da Constituio s podero ser cassados por mandado de segurana quando resultem de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Supremo Tribunal Federal; MS-5490-RJ, Rel. Min. Antnio Villas Boas 57. 3. O Pretrio Excelso, como o TCU, tm entendimento firmado quanto ao fato de que a competncia para julgar pode abranger particulares desde que tenham recebido recursos pblicos. Nesse caso, como ocorre no julgamento dos agentes pblicos, por princpio constitucional, dever ser garantida - e sempre o - a ampla defesa e o contraditrio. Ementa: Mandado de segurana. Tribunal de Contas da Unio. 2. Prestao de contas referente aplicao de valores recebidos de entidades da administrao indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministrio, em perodo em que o impetrante era Presidente da Associao dos Servidores do Ministrio. 3. O dever de prestar contas, no caso, no da entidade, mas da pessoa fisica responsvel por bens e valores pblicos, seja ele agente pblico ou no. 4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se fiscalizao do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes ho de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao rgo competente para a fiscalizao. 5. Hiptese de competncia do Tribunal de Contas da Unio para julgar a matria em causa, a teor do art. 71, II, da Constituio, havendo apurao dos fatos em procedimentos de fiscalizao, assegurada ao impetrante ampla defesa. 6. Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, uns. 9, 1 e 8, 119 e 121. Pauta Especial de julgamento publicada com incluso do processo em referncia. 7. No cabe rediscutir fatos e provas, em mandado de segurana. 8. Mandado de segurana indeferido. Supremo Tribunal Federal Proc. MS-21644-DF; Rel. Min. Nri da Silveiras 58 4. Em plena consonncia com o excerto transcrito do pronunciamento do Min. Ivan Luz, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal cristalizou-se no sentido de que o Poder Legislativo no pode reduzir a competncia para julgamento dos Tribunais de Contas, nem mesmo avocar para si
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Julgamento: 20.6.1960, Tribunal Pleno, Publicao em 17.9.62, p. 460. EMENT V. 430-01, p. 99, RTJ V. 14-1, p.96 Julgamento: 20.8.58, Tribunal Pleno, Publicao: DJ 25.9.58, EMENT. V. 358-01 , p. 68, RTJ V. 6-1, p. 458 Julgamento: 4.11.93 Tribunal Pleno, Publicao: DJ 8-11-93 p. 43204 , EMENT. V. 1849-1, p. 157

essa competncia. (fato que seria possvel se o Tribunal de Contas fosse mero auxiliar, hierarquicamente subalterno). Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Contas do Estado. Competncias. Assemblia Legislativa. Art. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, e 75 da Constituio Federal. 1. Ao direta de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 33 e das expresses e pelo Presidente da Assemblia Legislativa, constantes do inciso I do pargrafo nico do art. 49 da Constituio do Estado de Roraima, todos na redao dada pela Emenda Constitucional n 2, de 10.6.94. E tambm: das expresses do Poder Legislativo, contidas no art. 1, caput; da alnea a do art. 1, e do art. 38, caput, quanto s expresses e entidades constantes da alnea a inc. II do art. 1 desta Lei (todos de Lei Complementar n 6, de 24.6.94, do mesmo Estado). 2. As normas e expresses impugnadas atriburam a Assemblia Legislativa do Estado de Roraima competncias que a Constituio conferiu, no plano federal, ao Tribunal de Contas da Unio e, no plano estadual, ao Tribunal de Contas da unidade da Federao, entre elas as de julgar as contas do Tribunal de Contas, do Tribunal de Justia, do Ministrio Publico, e do Poder Legislativo do Estado. 3. Plausibilidade jurdica da ao (fumus boni iuris), em face da alegada violao do disposto nos arts. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, todos combinados com o art. 75 da Constituio Federal. 4. Caracterizado, tambm, o risco da demora, no processo e julgamento da ao, com probabilidade de grave dano a Administrao Pblica do Estado, diante do conflito potencial entre suas instituies. 5. Deferimento da medida cautelar, para suspenso da eficcia de tais normas e expresses, at o julgamento final da ao. . 6. Precedente: ADIn. 849/MT. Supremo Tribunal Federal. Proc. Ao direta de inconstitucionalidade - ADIn 1.140 - RR, Rel. Min. Sydney Sanches 59 5. Confirmando que produzem coisa julgada, a deciso da lavra do Juiz Adhemar Maciel60, que hoje ilustra o Superior Tribunal de Justia, na condio de Ministro: "A primeira observao a ser feita quanto deciso do TCU. Tm ou no fora de res judicata ? Tenho para mim que inquestionvel a fora do julgado do TCU. Sua natureza de prejudicialidade. Ora, como se viu do relatrio, houve trnsito em julgado. Os apelantes no recorreram da deciso do TCU. Assim, no nos cabe mais discutir quanto ao acerto ou no das contas..." Tais consideraes suficientemente ilustradas permitem concluir com razovel segurana que: - o princpio da unidade de jurisdio61 sofre temperamentos pela prpria Constituio, que admite a competncia privativa das Cortes de Contas para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos;
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Julgamento:19.12.94, Tribunal Pleno, Publicao: DJ 20.10.95, p. 35255; EMENT. V. 1805-1, p. 164 excerto do voto condutor do julgamento do Proc. Apelao Cvel n 89.01.23993-0/MG, 3 turma do, Tribunal Regional Federal da 1' Regio. No consta da ementa publicada no DJ 14.9.92, p. 28119

- essa competncia privativa diz respeito ao mrito do julgamento, fato que deve admitir a verificao do acatamento do princpio constitucional do devido processo legal, que consiste no exame extrinseco do ato decisrio das Cortes de Contas, como por exemplo a competncia para julgamento, a forma definida em lei, a observncia do princpio da ampla defesa e contraditrio, nos termos da lei especfica das Cortes de Contas. Das posies divergentes a exposta O direito tem na dialtica, j foi dito, seu ponto angular, razo pela qual no estaria completa a sntese do tema se no fossem examinadas as teses divergentes s consagradas pelos doutrinadores clssicos e a uniforme jurisprudncia dos tribunais superiores. julgamento das contas, pelos Tribunais de Contas, tem natureza de laudo pericial. A tese to singela, quanto fraca. A manifestao do perito opinativa e pode ser desconsiderada pelo Judicirio, enquanto a deciso das Cortes de Contas, em matria de contas, constitucionalmente denominada de julgamento, sendo uniforme a jurisprudncia sobre ser matria reservada, que constitui uma verdadeira limitao, nas palavras de Themstocles Brando Cavalcanti, ao controle judicial62. O julgamento do Tribunal de Contas restrito a existncia material do alcance e pode o Judicirio absolver o responsvel alcanado, mas no pode negar a existncia material de conta irregular. Essa tese de que o Tribunal de Contas julga contas e no pessoas, merece exame porque tem a subscrev-la o festejado Castro Nunes. Alguns aspectos no podem, porm, ser olvidados: - primeiro que os estudos promovidos datam de 1943, e no passaram pela atualizao das Constituies seguintes e, nos excertos de outros doutrinadores, no foram adaptados com os detalhes indispensveis que adviriam a uma exegese decorrente da literalidade da norma sobre a qual recaiu o esforo de hermenutica. Vlidos os ensinamentos dos clssicos se os esclios produzidos forem considerados a luz das circunstncias das normas examinadas; - o outro argumento, na atualidade, face o aprimoramento das leis orgnicas da Cortes de Contas e seus complementares Regimentos Internos no resiste a um exame mais profundo. O Tribunal de Contas estabelece, sim, a responsabilidade do agente pelo alcance quando julga contas, porque tarefa indissocivel, tendo em vista que: - a competncia constitucionalmente outorgada se refere a julgar as contas dos administradores e demais responsveis; - impossvel declarar alcance, no plano da validade jurdica, se no for garantido o princpio do contraditrio e da ampla defesa, pois os recursos faltantes podem ter sido regularmente aplicados e provados por um documento que no estava na prestao de contas. Pode inclusive existir motivo de fora maior suficiente para justificar o desfalque. por isso que antes de julgar as contas esses Tribunais, sempre, do direito de defesa, sob pena de nulidade do acrdo 63;

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segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser subtrada pela lei do exame do Poder Judicirio RDA 109/8 sobre as excludentes de responsabilidade e meios de defesa, q. cfr. Tomada de Contas Especial, ob. cit., omisso sem culpa, pp. 86 a 93, 119, e 309 e segs.

- nenhum Tribunal ou juiz julga pessoas, mas todos condutas ou comportamentos humanos. Julgar pessoas, na sua integridade, competncia privativa de Deus: Esse jurista, que foi um dos maiores estudiosos da ao dos Tribunais de Contas, apresenta na xtenso da sua manifestao pelo menos duas inconsistncias: - a primeira quando admite a possibilidade do Judicirio absolver o responsvel alcanado, contanto que no reveja o julgado das contas, mas admite que o Tribunal de Contas pode liberar os responsveis em alcance 64. Ora, mesmo desprezando-se o fato, j demonstrado, de que no se pode julgar contas sem definir e citar o responsvel, parece ilgico que se d a uma instituio o poder de liberar, sem lhe dar o correspondente poder de no liberar, complemento indissocivel. - a segunda que existe independncia das esferas judicial penal e civil e jurisdicional de contas e isso - amplamente aceito. O jurista, porm, confunde a absolvio do crime com a absolvio no julgamento da irregularidade das contas, coisa bastante distinta. Um agente pode ser condenado em contas irregulares, mas o crime de peculato no ficar caracterizado pela ausncia, dos elementos do tipo, demonstrado no juizo criminal de outros elementos do tipo, como o dolo, por exemplo. as decises dos Tribunais de Contas podem ser classificadas como "coisa julgada administrativa"; tese defendida pelo estudioso Eduardo Lobo Botelho Gualazz65. A tese incorre na generalizao - aplica-se a todas as decises? - e desconsidera a natureza jurdica diversa existente entre apreciar, fiscalizar e julgar, utilizadas pelo Constituinte para definir as competncias dessas Cortes. Deixa sem resposta a utilizao de termos diferentes para o que entende aquele jurista ser a mesma coisa. as decises dos Tribunais de Contas no constituem expresses da jurisdio porque no so executveis pelas prprias Cortes. Essa tese tambm no pode prosperar. Na prtica raramente um Tribunal o executor direto de sua prpria deciso pois os processos so executados pelo primeiro grau de jurisdio. Alis, muitas vezes nem essa mesma Justia que concretiza coercitivamente o decisum, bastando lembrar a questo da homologao da sentena estrangeira. Concluses Eis a condensao das mais relevantes concluses que decorrem das consideraes expendidas: 1. o tema em tela j mereceu estudos que necessitam ser atualizados face a nova Constituio Federal; 2. subjacente ao tema, a questo da prpria eficcia do controle externo; 3. a jurisdio, conforme assentada doutrina do direito judicirio, s se efetiva se a deciso transitar em julgado-produzir coisa julgada-pois no se pode aplicar o Direito enquanto instvel ou executar a deciso enquanto mutvel; 4. opera-se a coisa julgada formal quando a sentena transita em julgado; diz-se coisa julgada material a relao jurdica decidida pela sentena ou acrdo;
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Teoria e Prtica do Poder judicirio. Rio de Janeiro, Forense, 1943. p. 30 e ss. in Regime Jurdico dos Tribunais de Contas, So Paulo, RT, 1992. p.199/205

5. esses institutos, - jurisdio, coisa julgada e processo - embora melhor versados plo direito processual no so exclusivos do direito judicirio; 6. amplamente admitida a expresso coisa julgada administrativa. O seu contedo, para muitos autores, corresponderia apenas a "deciso administrativa" que no mais pudesse ser modificada na esfera administrativa; 7. com o contedo exposto no item precedente s correto utiliz-lo quando se tratar de atos de jurisdio administrativa; os demais atos no produzem coisa julgada administrativa; 8. os atos administrativos em geral no podem ser amplamente revistos pelo Poder Judicirio; as questes estritamente pertinentes ao binmio convenincia-oportunidade e ao mrito fogem ao exame judicial. O fundamento dessa lio consagrada pela doutrina, de forma unssona, reside no respeito a competncia e harmonia do Direito que impede ao juiz se substituir ao administrador; 9. o art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, veda a lei excluir da apreciao judicial leso ou ameaa a direito, mas no restringe a prpria Constituio; 10. a conhecida teoria da separao de Poderes, corresponde a distribuio das funes do Estado e no autoriza a concluir que as mesmas so exercidas com exclusividade ou monoplio; os rgos identificam-se apenas pela predominncia das funes que exercem; 11. os Tribunais de Contas, instituio criada aps o advento dessa teoria, situam-se de permeio entre os Poderes, fiscalizando todos. Constitui organismo autnomo no sujeito a hierarquia, decorrendo da que a natureza de algumas de suas funes no podem enquadrar-se a fora no mbito da ortodoxa tripartio. Pela Constituio fiscaliza, aprecia e julga, possuindo competncia privativa; 12. o exerccio da funo de julgar no restrito ao Poder Judicirio. Os Tribunais de Contas possuem a competncia constitucional de julgar contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. O termo julgamento no pode ter outro significado que no corresponda ao exerccio da jurisdio o qual s efetivo se produzir coisa julgada; 13. a melhor doutrina e jurisprudncia dos Tribunais Superiores admite pacificamente que as decises dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrncia da matria que o Constituinte estabeleceu na competncia de julgar, no podem ser revistas quanto ao mrito; 14. as decises adotadas no julgamento das contas dos administradores e demais responsveis tem eficcia de ttulo executivo, tambm por expressa disposio constitucional, corroborando a fora judicante das decises adotadas nessa matria; 15. os processos constitudos que visem afrontar as decises dos Tribunais de Contas, em matria de sua competncia privativa de julgar, devem ser objeto de respostas processuais adequadas, onde mediante exceo buscar-se- a extino do processo sem julgamento de mrito.

O SIGILO BANCRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS


Eduardo Madureira de Souza Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF

1. Da Apresentao 2. Do Ordenamento Jurdico Anterior 3. Do Ordenamento Jurdico Atual 4. Da Lei n 4.595/ 64 e da Teoria da Recepo 5. Do 1 do Art. 173 da CF/88 6. Da Competncia do BACEN e dos Tribunais de Contas 7. Do Fundamento do Sigilo Bancrio 8. Do Sigilo Fiscal 9. Das Concluses 10. Referncias Bibliogrficas

1. Da apresentao O objetivo do presente trabalho oferecer nossa contribuio no sentido de apresentar argumentaes sobre a competncia dos Tribunais de Contas para que, no curso de seus trabalhos, acessarem informaes ditas protegidas pelo sigilo bancrio. objeto nosso, tambm, despertar a ateno dos servidores deste Tribunal no sentido de permitir a realizao de debates sobre este ou outros assuntos ou, quem sabe, grupos de estudos, coordenados oficialmente por esta Casa. Aps a pesquisa ju risprudencial que fizemos sobre o assunto, pudemos constatar que os principais argumentos que so apresentados por aqueles que entendem que o acesso a informaes ditas sigilosas no figura dentre as competncias dos Tribunais de Contas, so: a) o fato de a Lei n 4.595, de 31.12.64, ter sido recepcionada pelo art. 192 da atual Constituio; b) o fato de a Constituio Federal em seu art. 5, inc. X, garantir a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Por fim, sinteticamente, apresentamos as concluses que resultaram aps nossas consideraes. 2. Do Ordenamento Jurdico Anterior Inicialmente, cumpre-nos recordar o ordenamento jurdico em vigor quando da sano da Lei n 4.595, de 31.12.64. Vigorava, poca, a Constituio de 1946, uma Carta incipiente em relao ao controle externo e competncia dos Tribunais de Contas. Seu art. 22 dispunha que A administrao financeira, especialmente a execuo do oramento, ser fiscalizada na Unio pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas, e nos Estados e Municpios na forma que for estabelecida nas Constituies estaduais. Repare a singeleza da competncia dos Tribunais de Contas, limitando a fiscalizao apenas quanto s despesas, uma vez que, poca, fiscalizar a execuo do oramento era examinar se os recursos disponveis eram aplicados de acordo com a previso oramentria. Naquela ordem, foi promulgada a Lei n 4.595/64, cujo principal objetivo era regular a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, assim como criar um rgo, em substituio antiga Superintendncia da Moeda e do Crdito -SUMOC, com a finalidade de formular a poltica da moeda e do crdito: o Conselho Monetrio Nacional - CMN. No se cogitava poca competncia dos Tribunais de Contas diversa daquela prevista na Carta Magna vigente, qual seja: a fiscalizao das despesas pblicas. Outro fato a ressaltar que desde a Carta de 1946, passando pela Constituio de 1967, pela Emenda Constitucional n 1/69, at o ano de 1975, a jurisdio dos Tribunais de Contas limitava-se apenas Unio. Pois, somente aps a edio da Lei n 6.223, de 14.7.75, com as alteraes da Lei n 6.525, de 11.4.78, que as entidades pblicas com personalidade jurdica de direito privado, de cujo capital a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio ou a qualquer entidade da respectiva Administrao Indireta fosse detentora da totalidade ou da maioria das aes ordinrias, ficaram submetidas fiscalizao financeira dos Tribunais de Contas competentes (art. 7 da Lei n 6.223/75). Mesmo assim, limitava a competncia dos Tribunais de Contas verificao da exatido das contas e a legitimidade dos atos ( 1, art. 7 da Lei n 6.223/75). Alm disso, o art. 10 da lei em comento informava que no julgamento das contas, os Tribunais de Contas tomariam por base o relatrio anual, os balanos relativos ao encerramento do exerccio, os certificados de auditoria e o parecer dos rgos competentes. , Os Tribunais de Contas funcionavam como rgos de carter puramente homologatrios, no dispondo de maiores competncias para confirmar as informaes constantes dos vrios relatrios que lhes eram apresentados. Esses Tribunais funcionavam, outrora, como meros fiscalizadores de papis. 3. Do Ordenamento Jurdico Atual Com a promulgao da Constituio de 1988, foram ampliadas no s a competncia dos Tribunais de Contas, como tambm sua jurisdio. Em vez de apenas fiscalizao financeira, com nfase na execuo do oramento, a Constituio atual deu competncia aos Tribunais de Contas para procederem, tambm, fiscalizao contbil, patrimonial e operacional (art. 70, caput). Acrescenta, a atual Carta Magna, que as fiscalizaes dos Tribunais de Contas devero considerar a legalidade, a legitimidade, a economicidade, a aplicao das. subvenes e a renncia de receitas (art. 70, caput).

Em vez de fiscalizar somente rgos e entidades da Administrao, dentre a jurisdio dos Tribunais de Contas passam a constar particulares que, porventura, manuseiem recursos pblicos (art. 70, Pargrafo nico). Reparem que a Constituio de 1988 autorizou os Tribunais de Contas a realizarem auditorias operacionais. E em toda Administrao Pblica, direta ou indireta, includo nesta ltima as autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas. E auditoria operacional significa auditoria de gesto, auditoria de desempenho, para cuja execuo so necessrias toda uma gama de informaes a respeito das atividades desses rgos e entidades, sob pena de inviabilizar-se tal mandamento constitucional. 4. Da Lei n 4.595/64 e da Teoria da Recepo Feitas essas consideraes, podemos analisar a aplicabilidade da Lei n 4.595/64 no atual ordenamento jurdico, em especial do seu art. 38, mas no sem antes transcrev-lo: "Art. 38. As instituies financeiras conservaro sigilo e suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 1 As informaes e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judicirio, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituies financeiras, e a exibio de livros e documentos em juizo, se revestiro sempre do mesmo carter sigiloso, s podendo a eles ter acesso as partes legtimas na causa, que deles no podero servir-se para fins estranhos mesma. 2 O Banco Central do Brasil e as instituies financeiras pblicas prestaro informaes ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. 3 As Comisses Parlamentares de Inqurito, no exerccio da competncia constitucional e legal de ampla investigao (art. 53 da Constituio Federal e Lei n 1.579, de 18 de maro de 1952), obtero as informaes que necessitarem das instituies financeiras, inclusive atravs do Banco Central do Brasil. 4 Os pedidos a que se referem os 2 e 3 deste artigo devero ser aprovados pelo Plenrio da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comisso Parlamentar de Inqurito, pela maioria absoluta de seus membros. 5 Os agentes fiscais tributrios do Ministrio da Fazenda e dos Estados somente podero proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depsitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensveis pela autoridade competente. 6 O disposto no pargrafo anterior se aplica igualmente prestao de esclarecimentos e informes pelas instituies financeiras s autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, no podendo ser utilizados seno reservadamente. 7 A quebra de sigilo de que trata este art. constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de 1(um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis." A Constituio Federal em seu art. 192 dispe que o Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar.

Antes da promulgao da atual Carta, j vigorava a Lei n 4.595/64 e, uma vez que, at a presente data, ainda no foi promulgada a nova lei a que se refere o art. 192 supra, razovel a aplicao do fenmeno denominado recepo, com vistas a dar continuidade s relaes jurdicas j existentes. Entretanto, no podemos deixar de apresentarmos duas observaes a respeito da teoria da recepo: 1) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores somente naquilo em que no contrariar essa nova ordem; 2) no se trata de mera recepo fria e passiva, porque, em verdade, h uma recriao, uma revivificao. A lio de Kelsen1 precisa sob esse aspecto: "Grande parte da velha ordem jurdica permanece vlida no quadro da nova ordem. Mas a frase permanece vlida no d uma descrio adequada do fen meno. somente o contedo dessas normas que permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (...) Elas no so idnticas s velhas leis, porque o fundamento de sua validade diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituio, no na velha, e entre ambas no existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem do ponto de vista da segunda. (grifamos) Sendo assim, no nos parece razovel que, sob o argumento de que a Lei n 4.595/64 foi recepcionada in totum pela atual Constituio, alguns tentarem retirar a competncia constitucional dos Tribunais de Contas, tentando evitar que esses rgos de Controle Externo tenham acesso a informaes essenciais para realizao de suas atividades. No se pode exigir que a Lei em comento contemplasse os Tribunais de Contas, pois, como j vimos, o ordenamento jurdico vigente poca de sua elaborao - em especial a Constituio de 1946 - no dispensava aos Tribunais de Contas a atual gama de competncias. Com a lio de Kelsen, j citada, aprendemos que o fundamento da validade da Lei n 4.595/64 diverso do que era anteriormente. A aduzida Lei no fundamenta-se mais na Constituio de 1946, mas sim, na atual Carta. Sendo assim, ao considerarmos somente os rgos descritos no supracitado art. 38 como competentes para acessar informaes ditas sigilosas, estaremos no s preservando o fundamento da Constituio de 1946 e olvidando os mandamentos contidos no art. 70 da atual Carta Magna, mas tambm, como conseqncia, demonstrando frgeis conhecimentos na rea de Direito Constitucional. , pois, repudiante, o entendimento de que os Tribunais de Conts no podem ter acesso a dados indispensveis ao exerccio de sua competncia constitucional. Principalmente, quando tal entendimento fundamentado em norma infraconstitucional promulgada sob a vigncia de outra Carta Poltica. 5. Do Pargrafo Primeiro do Artigo 173 da CF188 Outro ponto que vale a pena abordarmos diz respeito ao disposto no pargrafo nico do art. 173 da Constituio Federal. No raras vezes tal dispositivo utilizado para eximir as sociedades de economia mista do controle dos Tribunais de Contas. No entanto, o disposto no referido dispositivo apenas indica que a sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica tem sua atuao regida pelo Direito Privado. Excetuam-se da regra os casos explicitamente previstos na Constituio e que sero regidos pelo Direito Pblico. o caso, por exemplo, da imposio de limite remunerao dos empregados das paraestatais (inc.
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apud Jos Afonso da Silva. In Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo, Malheiros, 1998. p. 219/220

XI); da necessidade de concurso pblico para contratao de pessoal (inc. II); da exigncia de lei especfica para sua criao (inciso XIX); do procedimento licitatrio para contratao de obras, servios, compras e alienaes (inc. XXI) - todos previstos no art. 37 da Constituio Federal - e da fiscalizao pelo Poder Legislativo, mediante o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e mediante o controle interno (arts. 70 e 71). Portanto, o fato da atuao da empresa de sociedade de economia mista ser regida pelo Direito Privado no ofusca o relacionamento dessa empresa com o Direito Pblico. Muito pelo contrrio, as exigncias constitucionais com relao s sociedades de economia mista, quando existirem, que anularo os preceitos de Direito Privado inerentes s paraestatais. Com relao ao disposto no pargrafo segundo do dispositivo em comento, entendemos deva ser entendido como um obstculo para que as empresas de sociedade de economia mista atuem com privilgios no obtidos pela iniciativa privada, o que caracterizaria concorrncia desleal, e no como fator igualitrio visando rechaar os controles exigido constitucionalmente. Nesse sentido, abraamo-nos a Hely Lopes Meirelles 2 quando leciona que "O que a Constituio submete s normas do Direito Privado no , portanto, a instituio e organizao da empresa ou da sociedade; a sua atividade empresarial. Esta sim, no pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributrias pertinentes, para que no faa concorrncia desleal iniciativa privada . Mas nada impede que o Poder Pblico estruture e organize suas empresas pblicas e sociedades de economia mista diferentemente das sociedades particulares, ou adapte estas para o desempenho dos objetivos econmicos de interesse coletivo, ou de seus prprios servios pblicos. Nessa adaptao administrativa licito ao Poder Pblico estabelecer novos e maiores controles para as empresas paraestatais, paralelamente aos peculiares de sua organizao societria ou institucional privada. Da por que perfeitamente admissivel que o Estado faa verificaes em seus negcios e determine a prestao de contas dessas empresas ao tribunal competente, mesmo que revistam a forma de sociedade annima e tenham o controle societrio de seus conselhos fiscais: este permanece como controle institucional da empresa; aquele ser um controle administrativo decorrente de sua paraestatalidade. Ambos legtimos e conciliveis entre si." (grifamos) Nessa linha de raciocnio, Odete Medauar 3 comentando o regime jurdico das empresas pblicas e referindo-se ao pargrafo primeiro do art. 173 de nossa Constituio, aduz que: "O citado dispositivo parece deixar claro o intuito de no conferir privilgios estatais a esse tipo de empresas, para impedir a concorrncia desleal ante empresas do setor privado; contudo, a observncia do regime jurdico prprio do setor privado no impede que sobre as empresas pblicas exploradoras de atividades econmicas incidam as sujeies tpicas dos rgos Administrativos. Nesse sentido se apresenta o pronunciamento do STF." no MS n 21.322-1-DF (DJU, de 23.4.93 e BDA, maio 1995) e no RE n 172.816-7-RJ (BDA, fev. 1995). Apesar de o excerto supracitado referir-se apenas s empresas pblicas, entendemos pertinente sua aplicao com relao s sociedades de economia mista que, sabidamente, distingue-se da primeira em razo de sua composio acionria que contempla a participao de entidades privadas.
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MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Malheiros, 1997, p. 324 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 98.

6. Da Competncia do BACEN e dos Tribunais de Contas A argumentao de que a fiscalizao das instituies financeiras oficiais realizada pelo BACEN no pode servir de motivao para alguns rechaarem a competncia dos Tribunais de Contas nessa rea, pois, diversos so seus interesses e suas competncias. A finalidade do BACEN a preservao da sade do Sistema Financeiro Nacional, no importando, a rigor, se determinada ao dos administradores de bancos oficiais teria ou no provocado prejuzo aos acionistas - e conseqentemente aos respectivos errios. Pois, somente interessa ao BACEN se determinada ao influenciou ou no na sade ,financeira desses bancos, fato esse que, por reflexo, influenciaria todo o Sistema financeiro, uma vez que bastaria apenas um banco em situao econmico-financeira ruim para comprometer todo o sistema. Sendo que quanto maior esse banco, maior o comprometimento do sistema. Se o BACEN no curso de sua fiscalizao, verificar, exempli gratia, operaes de crdito deferidas a revelia das boas normas bancrias, resultando como conseqncia dessas operaes um dano (prejuzo financeiro) ao patrimnio do banco pblico, sem, contudo, comprometer a sade da instituio, tal ao irregular dos administradores do banco seria, certamente, punida pelo BACEN (com multas, advertncias, impedimentos ...), mas jamais o prejuzo decorrente das aes irresponsveis desses administradores seria objeto de ressarcimento ao errio, pois a finalidade do BACEN no zelar pela sade dos bancos estaduais nem zelar pela probidade dos atos de seus administradores, mas sim, zelar pela sade do Sistema Financeiro Nacional. Prova que a competncia do BACEN no visa, essencialmente, a preservao dos bancos que dentre as punies competente ao BACEN no figura o ressarcimento, apenas advertncia, multa, suspenso e a inabilitao (art. 44 da Lei n 4.595/64). No entanto, as aes de ressarcimento sendo imprescritveis (art. 37, 5, da CF/88), a quem caberia inici-las? Ao Poder Judicirio, ao Ministrio Pblico? Como? Ficariam na dependncia de denncias esparsas, uma vez que a rotina de fiscalizaes no competncia desses rgos. Quem poderia atestar a probidade dos administradores na conduo dos negcios pblicos em se tratando de instituies financeiras oficiais? O Banco Central? J vimos que no. Estabelece-se, portanto, uma lacuna no controle das instituies financeiras oficiais. Os Tribunais de Contas so os rgos competentes para preencher essa lacuna. Competncia esta definida constitucionalmente. Alis, dentre todos os rgos e entidades que dispem de competncia para manusear dados ditos sigilosos, os nicos com previso constitucional so os Tribunais de Contas. E justamente essa competncia que alguns querem por em dvida. Aos Tribunais de Contas, ao revs, interessa se os administradores dos bancos pblicos esto gerindo com o zelo desejado os recursos e o patrimnio daquelas instituies. Assim como o BACEN, as Cortes de Contas examinam, por exemplo, se determinada concesso de crdito atendeu aos ditames da boa tcnica bancria, a includas, entre outros, a segurana e a liquidez da operao. Entretanto, interessa aosTribunais de Contas no a sade do sistema financeiro, mas, sobretudo, a sade financeira dos bancos jurisdicionados, no sentido de exigir dos responsveis pela malversao de recursos pblicos, entre outros, o devido ressarcimento; competncia essa desafeta ao BACEN. O caput do art. 70 da Constituio Federal no permite qualquer vacilao nesse sentido. Ressaltamos a necessidade que tem os atos da Administrao de ser contrasteado com a lei, no s pela prpria Administrao e pelo Judicirio, mas tambm pelo Poder Legislativo, diretamente ou por

intermdio dos Tribunais de Contas, para verificao de sua validade conforme os parmetros de legitimidade, de economicidade, alm da verificao das aplicaes de subveno e de renncias de receitas. Como j frisamos, a nenhum outro rgo ou entidade est afeta a competncia de fiscalizar diuturnamente os atos dos administradores pblicos visando, exclusivamente, proteo dos recursos e patrimnio pblicos. Ressalvamos, obviamente, o Ministrio Pblico, que, entretanto, assim como o Poder Judicirio, atua somente nos casos de denncias ou naqueles em que vazam informaes. Em que pese a relevante e imprescindvel atuao daqueles dois rgos, cremos no ser suficiente para garantir a probidade na Administrao Pblica. Como estamos tratando das competncias dos Tribunais de Contas cumpre-nos, ainda, a realizao de outro esclarecimento que, embora parea nada tenha a ver com o assunto em tela, muito nos ajudar no processo de entendimento do funcionamento e da competncia desses rgos de Controle Externo. Assim como afeto aos Tribunais de Contas a apreciao da legalidade quando de suas fiscalizaes, competncia desses rgos de Controle Externo, tambm, a apreciao da economicidade e a realizao de auditorias operacionais. As competncias dos Tribunais de Contas no esto restritas apenas legalidade e, por conseguinte, devem existir tipos de decises diferentes para um ou outro caso. Nos casos em que for verificada uma ilegalidade, por exemplo, cabe aos Tribunais de Contas determinarem a adoo das medidas pertinentes visando correo das irregularidades apontadas, ficando os responsveis pelas ilegalidades sujeitos s sanes previstas nos Regimento Internos ou Leis Orgnicas desses Tribunais. Nos casos em que for verificado que determinado procedimento gerencial ou administrativo adotado comumente pelos dirigentes no o mais econmico, compete aos Tribunais de Contas sugerirem aos rgos e entidades fiscalizadas a realizao de estudos visando convenincia da adoo de determinado procedimento que o Controle Externo entenda como mais adequado, na tentativa de corrigir o procedimento supostamente equivocado, sem, contudo, ficarem os administradores sujeitos s penalidades previstas. No entanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas a respeito da realizao de estudos visando convenincia da adoo de algum procedimento, os administradores, nos casos em que ignorarem as sugestes do rgo de Controle Externo ou no apresentarem suas motivaes, podero ser responsabilizados futuramente se a opo escolhida pelos dirigentes mostrar-se menos econmica do que aquela objeto de estudo determinado pela Corte de Contas. 7. Do Fundamento do Sigilo Bancrio comum ouvirmos a expresso sigilo bancrio sem, contudo, conhecermos sua definio. Sabemos que a atual Constituio garante no Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo I -Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, inc. X).. Entretanto, esse direito individual no pode ser absoluto. Nem mesmo o direito individual pode ser alegado nos casos em que comprometer o direito coletivo. O interesse pblico deve prevalecer sobre os interesse individuais, sob pena de incorrermos na possibilidade inadmissvel de tutelarmos interesses escusos.

Repare que no h inviolabilidade quando um servidor pblico no exerccio de sua competncia constitucional tem acesso a tais informaes e as usa em prol da fiscalizao, pois a quebra de sigilo s verificada quando essas inftirmaes so utilizadas para fins imprprios ou divulgadas publicamente. No h quebra de sigilo quando servidores do Banco Central do Brasil ou dos Tribunais de Contas tomam cincia de informaes financeiras e as utilizam em prol dos interesses da Administrao. No entanto, essas mesmas pessoas rompem o sigilo quando utilizam tais informaes de maneira imprpria ou do ampla divulgao. No a origem do servidor, nem o rgo ou a instituio fiscalizadora que constituem fatores determinantes para caracterizar a quebra de sigilo, mas sim o uso das informaes obtidas. Entretanto, se os Constituintes, representantes do povo brasileiro, reservaram amplas competncias s Cortes de Contas, permitindo alm das fiscalizaes financeiras e oramentrias, presentes em outras Cartas, as fiscalizaes contbil, patrimonial e, principalmente, operacional em todos os rgos e entidades da Administrao Pblica no racional que lhes tirassem os meios para o exerccio dessas novas e importantes atividades, pois, no podem, os Tribunais de Contas, manifestarem-se quanto legalidade, legitimidade e economicidade, assim como realizarem auditorias operacionais sem ter acesso a informaes, equivocadamente, chamadas de sigilosas, uma vez que em se tratando de instituies financeiras, a quase totalidade dos recursos so empregados em transaes dessa natureza. Quem d a competncia d tambm os meios. E a Constituio de 1988 deu esses meios, ainda que implicitamente. Nessa esteira de raciocnio, como podem os auditores independentes - sejam pessoas fisicas ou jurdicas - terem acesso a essas informaes ditas sigilosas?! Todos sabemos que no existe previso constitucional que permita que os auditores independentes tenham acesso a informaes ditas sigilosas. Tampouco existe previso legal mfiaconstitucional. A Lei n 4.595/64, j comentada, e a Lei n 6.385, de 7.12.76, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios se cria a Comisso de Valores Mobilirios, no dispem sobre a competncia em comento. Consta da Lei n 6.385/76 apenas a competncia da Comisso de Valores Mobilirios para expedir normas aplicveis as companhias abertas sobre padres de contabilidade; relatrios e pareceres de auditores independentes (art. 22, 1, inc. IV). A Lei n 6.385/76 aduz em seu art. 26 que somente as empresas de auditoria contbil ou auditores independentes, registrados na Comisso de Valores Mobilirios, podero auditar, para os efeitos desta Lei, as demonstraes financeiras de companhias abertas e das instituies, sociedades ou empresas que integram o sistema de distribuio e intermediao de valores mobilirios. At agora, em nenhum momento, foi dado aos auditores independentes permisso para manusearem informaes ditas sigilosas. Entretanto, *a Instruo CVM n 216, de 29.6.94, que dispe sobre o registro e o exerccio da atividade de auditoria independente no mbito do mercado de valores mobilirios, define os deveres e responsabilidades dos auditores independentes, aduz em seu art. 30, caput, que "A entidade, ao contratar os servios de auditoria independente, deve fornecer ao auditor todos os elementos e condies necessrios ao_ perfeito desempenho de suas funes." (grifamos)

A Resoluo n 607, de 17.12.85, do Conselho Federal de Contabilidade -CFC, aprovada pela Comisso de Valores Mobilirios por intermdio da Deliberao n 25, de 16.12.85, dispe sobre os procedimentos de auditoria independente de instituies financeiras e entidades equiparadas, aduz, entre outros, que: a) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo J -Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 3 - Operaes de Crdito, os auditores independentes devem realizar testes de transaes procedendo ao exame de: novas operaes; renovaes de operaes vencidas; amortizao e liquidao de operaes; adies e baixas em Crdito em Liquidao; cesso e aquisio de crditos; b) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo B - Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 3 - Operaes de Crdito, os auditores independentes devem realizar testes de saldos procedendo : inspeo de documentao de emprstimos; inspeo da existncia de garantias; obteno de confirmaes de saldos e outras informaes (taxas, prazos, garantias etc ...) relativas a operaes selecionadas; c) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo B -Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 4 - Relaes Interbancrias e Interdepartamentais, os auditores independentes devem realizar testes de saldos procedendo : reviso das conciliaes de saldos com bancos correspondentes; obteno de confirmaes de saldos e outras informaes junto a bancos correspondentes; verificao da documentao relativa s transferncias de capital s dependncias do banco no exterior bem como retornos de recursos e reviso da situao patrimonial e financeira destas dependncias; d) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo B - Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 5 - Crditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testes de transaes procedendo ao exame de: novas operaes; renovaes de operaes vencidas; amortizao e liquidao de operaes; adies e baixas em Crdito em Liquidao; e) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo B -Procedimentos Substantivos -Bancos Comerciais, item 5 - Crditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testes de saldos procedendo : inspeo de documentao de operaes;

inspeo da existncia de garantias; obteno de confirmaes de saldos e outras informaes (taxas, prazos, garantias etc ...) relativas a operaes selecionadas; obteno de confirmao dos saldos dos depsitos mantidos junto ao Banco Central do Brasil; f) no Ttulo V - Procedimentos Bsicos de Auditoria, Subttulo B -Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 10 - Depsitos, os auditores independentes devem realizar testes de transaes procedendo ao exame de: certificados e recibos emitidos e resgatados no perodo; encargos auferidos; rendas auferidas decorrentes da atividade de depositrio. A Deliberao n 25/85 e a Instruo n 216/94, ambas da CVM, permitem o acesso irrestrito, por parte dos auditores independentes, a todas as informaes necessrias. A Deliberao n 25/85 mais incisiva, chegando a descrever procedimentos e documentos que podem ser examinados. E o sigilo bancrio?! Ser que h quebra de sigilo bancrio quando tais profissionais utilizam as referidas informaes somente na realizao de seus ministrios? Reparem que a autorizao para acessar informaes ditas sigilosas originou-se de simples atos administrativos, sem qualquer participao do Poder Legislativo. obvio que os auditores independentes, a semelhana dos servidores dos Tribunais de Contas, no poderiam exercer seus ofcios sem terem acesso a informaes que possibilitem plena convico das demonstraes financeiras das instituies auditadas. E tal convico advm do exame e testes das diversas operaes realizadas pelas instituies financeiras. Por que no questionou-se ainda a quebra do sigilo bancrio por parte dos auditores independentes. A resposta simples, como j mencionamos, quem d a competncia d tambrq os meios. 8. Do Sigilo Fiscal Com relao ao sigilo fiscal aplicam-se todas as consideraes e observaes j realizadas referente ao sigilo bancrio, basicamente pelo fato de a Lei n 5.172, de 25.10.66, ter sido promulgada, tambm, sob a vigncia de ordenamento jurdico (Constituio de 1946) bastante diverso do atual, principalmente no que tange s competncias dos rgos de Controle Externo. 9. Das Concluses Nossa anlise permite enunciar sinteticamente as segintes concluses: 1) tendo em vista a necessidade de dar-se continuidade s relaes jurdicas j existentes, a Lei n 4.595/64 foi recepcionada pela atual Constituio por fora de seu art. 192; 2) a teoria da recepo pressupe duas observaes bsicas: a) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos Rormativos anteriores somente naquilo em que no contrariar essa nova ordem; b) segundo Kelsen4 4: somente o contedo das normas ditas recepcionadas que permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. "Elas no so idnticas velhas leis, porque o
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obra j citada

fundamento de sua validade diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituio, no na velha, e entre ambas no existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem do ponto de vista da segunda"; 3) no vlido o argumento favorvel aplicabilidade do sigilo bancrio aos Tribunais de Contas com base no art. 38 da Lei n 4.595/64, uma vez que o ordenamento jurdico vigente poca (Constituio de 1946) no reservava tal competncia s Cortes de Contas, ao revs do ordenamento jurdico atual que ampliou sobremaneira a competncia desses Tribunais; 4) o sigilo bancrio no absoluto, uma vez que no se pode tolerar que direitos individuais prevaleam frente ao interesse pblico; 5) o acesso a informaes ditas sigilosas pelos servidores dos Tribunais de Contas deve ser precedido da instaurao de processo administrativo, contendo: a) nos casos de fiscalizao de assunto especfico, a comprovao inequvoca da necessidade de tais informaes para que aquele rgo de Controle Externo possa cumprir sua misso constitucional; b) nos casos de auditoria, programa de auditoria com escopos previamente definidos e aprovados, a exceo daquelas informaes mnimas necessrias realizao do levantamento preliminar. 6) as competncias do Tribunal de Contas descritas no art. 70 da Constituio garante, implicitamente, os meios necessrios ao cumprimento de sua misso institucional, pois quem d os fins d tambm os meios, ainda que de maneira implcita; 7) os Tribunais de Contas e o Banco Central do Brasil possuem competncias diversas, porm compatveis entre si: O objetivo do Banco Central, alm de funcionar como rgo normativo e de poltica econmica, preservar a integridade do Sistema Financeiro Nacional, enquanto que a competncia dos Tribunais de Contas pode ser resumida na preservao da integridade dos bancos oficiais, no sentido de exigir dos responsveis pelas malversao de recursos pblicos o devido ressarcimento, competncia essa desafeta ao Banco Central. Sendo, em ambos os casos - Banco Central e_ Tribunais de Contas -necessrio o acesso a informaes ditas sigilosas; 88) no a origem do servidor nem o rgo ou a instituio fiscalizadora que constituem fatores determinantes para caracterizar a quebra de sigilo bancrio, mas sim o uso das informaes obtidas; 9a) no permitido aos Tribunais de Contas emitirem decises que venham a interferir na gesto de rgos e entidades sob sua jurisdio, entretanto,.tendo em vista a competncia constitucional que permite a realizao de auditoria operacional, cabe aos Tribunais de Contas, nos casos em que entender que determinado procedimento no o mais eficiente, poder sugerir aos rgos ou entidades a adoo de medidas cabveis, no cabendo a esses quaisquer punies pelo simples fato de seu no-atendimento. Entretanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas a respeito da realizao de estudos visando convenincia da adoo de algum procedimento, os administradores, nos casos em que ignorarem as sugestes do rgo de Controle Externo ou no apresentarem suas motivaes, podero ser responsabilizados futuramente se a opo escolhida pelos dirigentes mostrar-se menos econmica do que aquela objeto de estudo determinado pela Corte de Contas.

Terminamos com uma frase de Joo Roberto Santos Rgnier, citada na abertura de sua obra Discricionariedade Administrativa, publicada pela Malheiros Ed., que entendemos, adequa-se perfeitamente questo que est sendo tratada. "A resignao ante o resolvido, o apriorismo de concepo, a desconsiderao ao estudo epistemolgico, eis o suficiente para comprometer a realizao do Direito". 10. Referncias Bibliogrficas MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo, Malheiros. 1997. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 108 ed. Braslia, Ed. UnB, 1997. INSTITUTO BRASILEIRO DE CONTADORES. Procedimentos de Auditoria. So Paulo, Atlas, 1988. Princpios Contbeis e Normas de

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 28 ed. So Paulo, Martins Fontes, 1992. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 228 ed. So Paulo, Malheiros, 1997. RGNIER, Joo Roberto Santos. Discricionariedade Administrativa. So Paulo, Malheiros, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo, Malheiros, 1998. .Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. So Paulo, Malheiros, 1995. SENADO FEDERAL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Quadro Comparativo. Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1996. SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Pblico. 38 ed., 28 tir. So Paulo, Malheiros, 1998. LEIS, NORMATIVOS E PARECERES ADVOCACIA -GERAL DA UNIO. Parecer n AGU/PRO-04/96. Sigilo Bancrio e Fiscal frente ao TCU DOU de 12.9.96. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resoluo n 607, de 2.4.80. . RESOLUO n 2.267, de 29.3.96. . RESOLUO n 1.007, de 2.5.85. COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Instruo n 216, de 29.6.94, que dispe, entre outros, sobre o registro e o exerccio da atividade de auditoria independente no mbito do mercado de valores mobilirios. . Deliberao n 25, de 16.12.85, que referenda o Pronunciamento sobre Procedimentos de Auditoria Independente de Instituies Financeiras e Entidades Equiparadas, emitido pelo Instituto Brasileiro de Contadores, e aprovado pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Federal de Contabilidade. CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Resoluo n 820, DOUde 21.1.98. . Resoluo n 821, DOU de 21.1.98. LEI n 4.595, de 31.12.64, que dispe sobre a Poltica e as Instituies monetrias, bancrias e creditcias e cria o Conselho Monetrio Nacional.

LEI n 5.172, de 25.10.66, que dispe sobre o sistema tributrio nacional. LEI n 6.223, de 14.7.75, atualizada pela LEI n 6.525, de 11.4.78, que dispe sobre a fiscalizao financeira e oramentria da Unio, pelo Congresso Nacional. LEI n 6.385, de 7.12.76, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a Comisso de Valores Mobilirios. LEI n 6.404, de 15.12.76, que dispe sobre as sociedades por aes. LEI n 9.447, de 14.3.97, que dispe, entre outros, sobre a responsabilidade das empresas de auditoria contbil ou dos auditores contbeis independentes.

VOTOS

APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR


Frederico Augusto Bastos Conselheiro do TCDF

Pedido de reexame da Deciso n 7.638/96, de 27.8.96, impetrado pela FEDF. Aposentadoria especial de professor. Inteligncia do art. 40, III, b, da CF. Entendimento do STF. Pelo conhecimento do pedido. Desprovimento do mrito. Reviso parcial da deciso recorrida. Embargos de Declarao interpostos no curso do exame do recurso. Tempestividade do oferecimento. Pelo acolhimento dos embargos de declarao acostados aos autos, em carter excepcional, como pedido de reexame. Esclarecimentos s interessadas e comunicao da Deciso ao Secretrio de Educao e Presidente da FEDF.

RELATRIO Cuida o processo da Representao no 01/96, da lavra do ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, propondo o reexame da orientao adotada no Processo n 5.019/92, no tocante ao alcance do disposto no art. 40, III, b, da Constituio Federal, em face do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, em recentes decises, no sentido de que a aposentadoria especial prevista na CF beneficia, apenas, ao professor que prestou servio em sala de aula. A orientao de que se trata estava assim assentada: "-----------------------------------------------------------------------------------------------------------II - mantenha o entendimento firmado na deciso de fls. 223, segundo o qual o perodo em que o professor esteve ou estiver desviado de funo no aproveitvel para efeito da aposentadoria especial do docente, em face do disposto no art. 40, III, b, da Constituio Federal, subsistindo, o pedido constante do Of. GP n 1.235/93, item II; "-----------------------------------------------------------------------------------------------------------III - a propsito, esclarea quela entidade que as funes de magistrio, a que se refere o citado dispositivo constitucional, restringem-se s de regncia de classe e s atividades desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, considerando-se, ainda,

nesse rol, as referentes aos cargos de Secretrio de Educao, Diretor Executivo e outros direta e preponderantemente ligados ao ensino oficial; A matria foi submetida ao Plenrio na Sesso de 27.8.96, com proposta de reviso da citada orientao, mediante voto deste relator, nos seguintes termos: "-----------------------------------------------------------------------------------------------------------a) reveja a deciso tomada no Proc. n 5.019/92 e, perfilhando-se interpretao do STF, firme o entendimento de que a aposentadoria especial do art. 40, III, alnea b, da CF, restrita a professor, ocupante de cargo de provimento efetivo, e com exclusiva contagem de tempo de exerccio em sala de aula; b) resguarde as situaes constitudas at 11.7.96, data da Deciso n 6.085/96 que suspendeu, ad cautelam, a orientao tomada no Proc. n 5.019/92, em se tratando de mudana de critrio interpretativo (Smula n 105-TCU); "-----------------------------------------------------------------------------------------------------------O voto foi acolhido, dando origem Deciso no 7.638/96. Inconformada, a Fundao Educacional do Distrito Federal, na pessoa do seu Presidente, Sr. Antnio Ibaez Ruiz, interps Pedido de Reexame da deciso supramencionada, com fulcro no art. 47, da Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, alegando, em sntese, que temerrio se restringir o alcance do preceito constitucional em discusso, especialmente no caso de Diretor e Vice-Diretor de unidade de ensino pblico, pois a matria ainda no foi pacificada no STF, arrematando: "No devemos sobrepor a lgica, uma vez que o pluralismo de concepes pedaggicas, princpio constitucional de ensino (art. 206, III, CF), no nos autoriza a limitar as funes de magistrio, sob pena de emperrar o aparelho de ensino, ao ponto de exigir o retorno ao tempo em que o professor/professora respondia por praticamente todas as funes de magistrio." Em outro trecho, ainda questionando a restrio operada pela deciso recorrida, esclarece o Sr. Secretrio que os cargos de Diretor e Vice-Diretor de escolas so ocupados, na sua maioria, por professores concursados, na frma prevista nos arts. 1 e 18 da Lei-DF n 957/95 e escolhidos mediante eleio, conforme estabelece o Decreto n 16.963, de 24.11.95. Ao final, requer o reexame da deciso impugnada, para que seja garantido ao professor em atividade, ocupante de cargo comissionado de Diretor ou Vice-Diretor de estabelecimento de ensino oficial, o direito aposentadoria especial de que trata o art. 40, III, b, da Constituio Federal e art. 41, III, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal, com base no art. 206, RI, V e VI, da Carta Magna, c.c. os arts. 1 e 18 da Lei-DF n 957/95 e art. 14 do Decreto n 16.983/95. Os autos receberam a anlise preliminar da 4 ICE, instruo de fls. 138/143, que concluiu pela possibilidade do conhecimento do pedido, por tempestivo, mas pelo desprovimento do mrito, j que o Tribunal no pode mudar interpretao de dispositivo constitucional, emanada do STF, intrprete, por excelncia, da Constituio Federal. Acrescenta o signatrio da informao que abrir exceo regra imposta, beneficiando os ocupantes de cargos de Diretor e Vice-Diretor de escola, ferir o princpio constitucional da igualdade perante a lei, conferida aos cidados (art. 5 da CF). Instado a se manifestar nos autos, o Ministrio Pblico junto Corte proferiu o parecer de fls. 148/154, no qual props que o Tribunal no d provimento ao recurso, tendo em vista ser inadmissvel que esta Corte se desgarre da interpretao dada a texto constitucional pelo STF, uma

vez que as fartas decises transcritas nos autos a esse respeito apontam para a cristalizao do entendimento. Antes da apreciao do Plenrio sobre o recurso, foram acostados aos autos os Embargos de Declarao oferecidos por professoras da FHDF, vistos s fls. 156/161, por meio do qual desejam ser esclarecidos o alcance da expresso situaes constitudas at 11.7.96, inserida na letra b, da Deciso n 7.638/96, Sesso de 27.8.96. Novamente o processo retornou 4 ICE, desta vez, para anlise dos embargos em apreo. A instruo, vista s fls. 162/167, aponta que em matria de fiscalizao de atos sujeitos a registro, no cabem Embargos de Declarao, por constiturem recurso prprio do julgamento de contas (art. 33, inc. II, c.c. o art. 35, 1 e 2 da Lei Orgnica do TCDF). Contudo, prope ao Tribunal o recebimento excepcional do mesmo, em face da relevncia da matria. Assim, sugere ao Plenrio que diante do consagrado princpio jurdico do direito adquirido, receba e acolha o pedido em tela, para: "incluir nas situaes ressalvadas pela Deciso n 7.638/96 (fls. 123), todas aquelas em que os servidores tenham, at 11.7.96, alcanado o tempo mnimo para a aposentadoria voluntria de professor (30 anos, se professor e 25 anos, se professora), sob a orientao aprovada no Processo n 5.019/92, independentemente da data da protocolizao do requerimento de aposentadoria ou da data de publicao do ato de inativao." Foram juntados aos autos, no meu Gabinete, os documentos de fls. 176/179, que consiste em aditamento aos Embargos de Declarao em apreciao, visando reforar o pedido constante no arrazoado inicial e, ainda, carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal (fls. 180/181), mediante a qual aquele rgo de representao coletiva questiona a aplicao do entendimento do STF sobre a matria em discusso, alegando que este Tribunal no est obrigado a observa-lo, tendo em vista que a deciso da Suprema Corte no teve efeito erga omnes. Pede, ao final, que esta Casa acolha os recursos interpostos contra a Deciso n 7.638/96. o relatrio. VOTO O voto que passaremos a proferir, pelas circunstncias do processo, constitudo por dois recursos, ser dividido em duas etapas: a anlise do Pedido de Reexame, impetrado pelo Presidente da Fundao Educacional e Secretrio de Educao, e o exame dos Embargos de Declarao. Do pedido de reexame Como ficou claro no histrico dos autos, o Pedido de Reexame no contesta todo o teor da Deciso n 7.638/96, proferida neste processo na Sesso de 12.9.96 (fl. 124). Deseja a FEDF resguardar o direito aposentadoria especial do professor ou professora, ocupantes de cargo efetivo ou comissionado de Diretor e Vice-Diretor de estabelecimento de ensino oficial. Liminarmente, pensamos que o pedido deve ser desprovido. Mesmo sensibilizados com os argumentos do nobre requerente - pois nosso entendimento sempre foi o de que a funo de magistrio abrange no s as atividades de regncia de classe, mas, tambm, aquelas voltadas em prol do ensino - curvamo-nos perante a jurisprudncia firmada no STF.

Apesar de no ser matria sumulada, o entendimento dado por aquele Pretrio Excelso pe fim discusso em questo, haja vista ser da competncia privativa daquela Corte Suprema a interpretao de preceito fundamental originado da Constituio Federal, no cabendo, em nenhuma hiptese, a este Tribunal contestar ou negar conhecimento jurisprudncia que ali vem sendo assentada. Devemos, portanto, propor ao Egrgio Plenrio que negue provimento ao pedido. Cabe ressaltar, no entanto, que essa deciso ter efeitos para o futuro, em face do entendimento que adiante defenderemos, o qual atender, em parte, a expectativa do nobre requerente. Dos embargos de declarao Preliminarmente, cabe aqui registrar o erro formal apontado na bem elaborada instruo de fls. 162/167. O Embargo de Declarao recurso previsto pelo art. 33, Il c.c. o art. 35, 1 e 2 da Lei Complementar n 01, de 9.3.94, como prprio do julgamento de contas, no podendo, pois, ser admitido em matria de atos sujeitos a registro, por falta de previso legal. Entretanto, a relevncia do assunto em pauta exige desta Corte uma resposta s interessadas, tendo em vista que a Deciso n 7.638/96 representou marco temporal para a aposentadoria dessas professoras e inmeros outros profissionais da categoria. Assim, entendemos que o Tribunal pode, excepcionalmente, acolher os Embargos d Declarao em referncia como pedido de reexame, consoante prev o art. 47, pargrafo nico, da Lei Orgnica do TCDF, com o fim de esclarecer s postulantes a definio precisa da expresso situaes constitudas at 11. 7.96, contida na Deciso n 7.638/96. O objetivo principal do pedido em questo saber o que este Tribunal entende como situaes constitudas. do conhecimento de todos que as decises desta Casa, ao longo de sua existncia, tm assegurado a tutela das situaes legalmente consolidadas pelo tempo, protegendo as relaes existentes entre o cidado e o Estado das alteraes da legislao e da conseqente mudana de entendimento. Nada mais faz esta Corte que observar os ditames constitucionais - inserido na atual Carta Poltica no art. 5, XXXVI, mediante a proibio de retroao da lei no tempo - e o princpio jurdico do direito adquirido, contido no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. o caso, por exemplo, da Deciso Normativa/TCDF n 1/95, na qual foi estabelecido marco temporal para a admissibilidade do cmputo do tempo de exerccio em cargos comissionados na administrao indireta, para fins de incorporao dos chamados quintos, preservaram-se, entretanto, as situaes definitivamente constitudas at aquela data. Baseado nessa e em tantas outras decises, sentimo-nos vontade para dizermos que este Tribunal considera como situaes constitudas aquelas que se processaram e se perfizeram juridicamente, luz de uma legislao ou entendimento, ultrapassado por lei ou interpretao nova. Dessa forma, a expresso contida na deciso embargada assegurou a todos os servidores que tenham, at 11.7.96, alcanado o tempo mnimo exigido para aposentadoria de professor ou professora, sob a orientao firmada no Processo n 5.019/92, o direito de aposentar-se, mesmo aps a deciso do STF, em face do direito adquirido.

Isto posto, cabe agora analisarmos, objetivamente, as situaes apontadas pelos requerentes, como alternativas de entendimento do julgado, examinando-os, para maior clareza, pela ordem apresentada: 1 - do professor que tenha completado o tempo de servio, embora no haja formulado o pedido de aposentadoria at a mencionada data; Esse o caso tpico do direito adquirido sob a vigncia de legislao ou entendimento revogado. O direito aposentadoria, segundo a jurisprudncia firmada pelo STF, adquire-se com o preenchimento dos pressupostos exigidos pela lei da poca. Assim, se o professor ou professora no a requereu na vigncia daquela legislao, seu direito no se alterar pela vigncia de lei nova. O prprio princpio do Tempus regit actum, consagrado no enunciado n 21, da Smula de Jurisprudncia deste Tribunal, revela esse entendimento. Desta forma, o professor ou professora que, at 11.7.96, preencheu os requisitos exigidos pela legislao prpria (30 anos, se professor e 25, se professora), podem aposentar-se sob a orientao aprovada no Processo n 5.019/92. 2 -dos professores que tenham formulado o pedido de aposentadoria at a mencionada data, mas o processo ainda se encontra em trmite; Nesse caso, deve ser observado se o interessado preenchia os requisitos para a aposentadoria, ou seja, se at 11.7.96 contasse com tempo de servio suficiente para aposentar-se, pois, como bem frisou a instruo da 4 ICE: o direito aposentadoria no resulta do processo administrativo destinado verificao das condies legais da sua concesso. A existncia do direito aposentadoria sob as condies da orientao fumada no Processo n 5.019/92 , precisamente, o implemento do tempo de servio suficiente para tal fim. 3 - dos professores que tiveram seus pedidos de aposentadoria deferidos at 11. 7.96, embora ainda no publicado o deferimento. Essa situao nos parece pacfica. Se deferida a aposentadoria o interessado preencheu os requisitos da lei. A data de publicao do deferimento pela Administrao do pedido ou da publicao do ato no inferiro no direito adquirido do professor. 4 - dos professores que, embora no estivessem em efetivo exerccio em sala de aula, exerciam atividades tpicas do magistrio, especialmente cargos de direo em unidades escolares at o dia 11.7.96, na conformidade do entendimento at ento esposado pela Corte. Essa situao tambm foi resguardada pela Deciso n 7.638/96, porque foi firmado no Processo n 5.019/92 o entendimento de que seriam consideradas como funo de magistrio, as atividades desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, assim como os cargos de Secretrio de Educao, Diretor Executivo e outros direta e preponderamente ligados ao ensino oficial. Nesse rol, ao nosso ver, esto includos os cargos de Diretor e Vice-Diretor de unidade de ensino oficial, observado o requisito temporal para inativao at 11.7.96. Esse o entendimento literal da regra imposta. A princpio, a partir de 11.7.96, passa a valer a interpretao esposada na Deciso n 7.638/96. Contudo, no podemos olvidar das conseqncias dessa deciso em relao categoria e, principalmente, sobre o tempo de servio prestado luz daquele entendimento.

Impem-se, pois, fazermos os seguintes questionamentos: 1) o entendimento manso e pacfico desta Corte, at a data de 11.7.96 (Deciso n 6.085/96), era de que o Professor que estivesse ocupando cargo ou funo em comisso, inerente s funes de Magistrio, poderia se aposentar com tempo especial; 2) luz do entendimento ento reinante, inmeras aposentadorias, na hiptese acima mencionada, foram registradas pelo Tribunal; 3) os professores, em nenhum momento, antes de 11.7.96, foram cientificados de que o tempo de exerccio em cargo ou funo em comisso, inerentes carreira do magistrio, no seria computado para fins de aposentadoria especial; 4) o professor, ao ser designado para exercer um cargo ou funo em comisso (especialmente em direo de Escola) e, a princpio, prestando maior dedicao s relevantes funes de Magistrio, vai, agora, ser penalizado pela mudana do critrio interpretativo do Tribunal, sem que sejam preservadas as situaes fticas existentes? Despiciendo salientar a questo social que reveste a matria em exame, cabendo a ns, seja como intrprete ou como aplicador da lei, observar a regra inscrita no art. 5, da Lei De Introduo Ao Cdigo Civil, in verbis: "Art. 5 na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum." Afora esses aspectos, que por si s se apresentam suficientes para que esta Corte aclare o real sentido da Deciso de n 7.638/96, aduzimos, ainda, os seguintes: A) a deciso prolatada pelo C. STF no produz efeitos erga omnes, eis que exarada em Recurso Extraordinrio, aspecto jurdico esse que desobriga o TCDF a adot-la com efeitos ex tunc; B) nos julgamentos dos res ns 182.015-2/DF,131.736/SP,172.696-2/SC e 171.694-1/SC; e nos ADin ns 122/SC e 152/MG, citados como precedentes no RE n 182.015-2-DF, no se tratou, especificamente, do cargo de Professor. vejamos: 1) RE n 182.015-2/DF Cargo: Especialista de Educao; 2) RE n 131.736/SP Cargo: Secretrio de Estabelecimento; 3) RE n 172.696-2/SC Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais; 4) RE 11 171.694-1/SC Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais; 5) ADin n 122-SC Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais; 6) ADin n 152-MG Cargos: Considerou-se inconstitucional o tempo de servio dos ocupantes de cargos ou funes do quadro do magistrio ou de regente de ensino, indistintamente, como se professores fossem.

Como visto e comprovado, os precedentes invocados no so, verdadeiramente, precedentes, eis que em nenhum dos casos colacionados trata, especificamente, de Professor. Alis, esse aspecto j havia sido suscitado pelo eminente Ministro Marco Aurlio de Farias Mello, do STF, que ao proferir Votos (idnticos) nos RES ns 172.696-2-SC e 171.694-1-SC (fls. 58/59 E 65/66), assim se posicionou: "12.3.96 Segunda Turma Recurso Extraordinrio n 172.696-2 - SC VOTO O Senhor Ministro Marco Aurlio - Senhor Presidente, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 122, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que mostra-se conflitante com a Carta Poltica da Repblica preceito da Carta Estadual, do Estado de Santa Catarina, com o qual foi estendida a aposentadoria especial dos professores - vinte e cinco anos, se mulher e trinta, se homem - aos especialistas de assuntos educacionais. No temos, no caso dos autos, o envolvimento de especialista de assuntos educacionais. Portanto, no posso asseverar que o precedente se afigura especfico. Envolve professor que, durante um bom perodo, esteve no prprio estabelecimento de ensino deslocado para uma funo simplesmente administrativa. Ocorre que a premissa do precedente serve elucidao do alcance do que se contm na Constituio Federal. Quando o Plenrio assentou a especificidade do tempo de servio - que ele seja em uma atividade ligada ao cargo de professor - , excluiu, por via de conseqncia, muito embora lidando com ao direta de inconstitucionalidade em que impugnada norma extensiva aos especialistas de assuntos, o direito aposentadoria especial. Portanto, caso a caso, h de apreciar-se a controvrsia. Repito que no preciso especificidade maior quanto ao tempo de servio, ou seja, dizer respeito a aulas ministradas em sala de aula. Desde que esteja ligado a uma funo desempenhada a partir da qualificao como professor, possvel o cmputo para o efeito de lograr-se a aposentadoria especial. O que no cabe mesclar tempo de servio, computando perodo referente a prestao de servios burocrticos, de cunho administrativo, embora no prprio estabelecimento de ensino". (Os grifos no so do original) Verifica-se, pois, que a questo relativa ao tempo especial de professor ainda no se encontra totalmente pacificada, razo pela qual pensamos que a interpretao do C. STF sobre a matria deve produzir efeitos ex nunc, a fim de que no se cometam injustias na aplicao do novo critrio interpretativo da norma legal em exame. A propsito, ao que nos parece, a prpria Procuradora do MP junto Corte, Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias, ao exarar o Parecer n 872/96 (fls. 78/80), pretendeu dar efeitos ex nunc deciso que o Tribunal viesse a tomar a respeito do assunto em foco. o que se infere da concluso que ora se transcreve: "Como o E. Plenrio ter de rever sua orientao, sugere-se que, ao faz-lo, comunique FEDF que, a partir da deciso neste feito, no ser contado como de magistrio o tempo de servio exercido fora de sala de aula, ainda que em atividades correlatas ao magistrio, como as pedaggicas e de direo." Registramos, por oportuno, que ao proferir o Voto que embasou a Deciso n 7.638/96, ora embargada, j entendamos, como continuamos entendendo, que o tempo de servio prestado por professor no exerccio de cargos e funes comissionadas inerentes Carreira do Magistrio deveria e deve ser computado, at o dia 11.7.96, como tempo especial para aposentadoria, vindo os Embargos de Declarao em questo oportunizar o aclaramento e o real sentido que este Relator quis emprestar ao referido Voto e, por conseqncia, mencionada Deciso n 7.638/96.

O equilbrio, portanto, ser alcanado com a preservao do tempo de servio exercido sob a interpretao pretrita, consubstanciada no Processo n 5.019/92, para fins de aposentadoria especial de professor. Para finalizar, pensamos que esta Corte deve fechar definitivamente esta questo, aproveitando a oportunidade oferecida pelos recursos. Como sabido, o Pedido de Reexame e os Embargos de Declarao em apreo, este recebido como Pedido de Reexame, suspendem os efeitos da Deciso n 7.638/96, at deciso final do mrito ali discutido, consoante prev o art. 47, pargrafo nico, da LO-TCDF. Na prtica, os efeitos da deciso recorrida s se processaro a partir daquela que este Colegiado vier a proferir nestes autos. Assim, em nome do princpio da estabilidade das relaes jurdicas existentes entre o servidor e a Administrao, e, tencionando no cometer injustia com os mestres que aguardam a palavra final desta Corte, para definir o rumo de suas vidas e, ainda, o exposto neste voto, pensamos que a deciso que o Tribunal vier a proferir opere efeitos ex nunc, a contar desta data, revendo, dessa forma, o marco temporal estabelecido na Deciso n 7.638/96, fixando-o em 29.4.97. Diante do exposto, e acompanhando parcialmente os pronunciamentos do Corpo Tcnico e do Ministrio Pblico, VOTO por que o Egrgio Plenrio: a) tome conhecimento do Pedido de Reexame impetrado pela FEDF, porque tempestivo, para, no mrito, negar-lhe provimento, em relao aos efeitos futuros do pedido; b) conhea dos Embargos de Declarao de fls. 156/159 e de fls. 160/161, do aditamento de fls. 171/179 e da carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal; c) acolha, excepcionalmente, os Embargos de Declarao em referncia, como Pedido de Reexame previsto no art. 47, da Lei Complementar n 01, de 4.5.94, por ser este o recurso prprio admitido em matria de fiscalizao de atos sujeitos a registro; d) esclarea s requerentes que o Tribunal quis, ao utilizar-se da expresso situaes constitudas at 11.7.96, contida na Deciso n 7.638/96, preservar o direito adquirido de todos os professores que, at 11.7.96, tenham alcanado o tempo mnimo para a aposentadoria especial de magistrio (30 anos, se professor e 25 anos, se professora) sob a orientao firmada no Processo n 5.019/92, independentemente: d. l) da data de protocolizao do requerimento; d.2) da data de publicao do ato de inativao; e) esclarecer, ainda, que os professores que exerciam cargos em comisso relacionados, especificamente, com as funes de magistrio, esto alcanados por essa orientao, notadamente, os cargos de direo de estabelecimento de ensino oficial; f) reveja a Deciso n 7.638/96 proferida neste processo, especificamente quanto alnea b, que estabeleceu o marco temporal para resguardar as situaes j constitudas, fixando-o em 29.4.97, data desta deciso; g) por conseguinte, fume o entendimento de que computado, para fins de aposentadoria especial de professor, o tempo de servio exercido at 29.4.97, sob a orientao fixada no Processo n 5.019/92 e, a partir dali, com a contagem na forma da Deciso n 7.638/96; h) d conhecimento ao Secretrio de Educao e Presidente da FEDF, Sr. Antnio Ibaez Ruiz, desta deciso, esclarecendo que, aps esta data, somente podem beneficiar-se com a aposentadoria especial os professores que estiverem exercendo atividades em sala de aula.

_______________________ Processo n 3.069/96

COMPETNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDF


Ronaldo Costa Couto Conselheiro do TCDF

Competncia constitucional do TCDF no controle externo local. Julgamento do Processo n 5.720/93, com interferncia do Tribunal de Contas da Unio. Contrato entre a SSP-DF e a Construtora OAS. Construo do pavilho "C" da Penitenciria da Papuda. Indcios de irregularidades. O processo do Metr. O TCDF no subordinado ao TCU.

Acolho respeitosamente o "Voto de Minerva" do presidente Jorge Caetano e a deliberao do Tribunal dele decorrente; 2. Com igual respeito, registro minha preocupao com o fato de se estar, na prtica, abrindo mo de fiscalizar a aplicao at mesmo de recursos prprios do Distrito Federal. A meu ver, o TCDF no deve e, sobretudo, no pode renunciar ao exerccio de sua competncia constitucional. Nem ser substitudo no exerccio de suas atribuies especficas pelo TCU ou outro rgo qualquer. Como no Processo do pavilho C da Papuda (5.720/93) e em episdios recentes igualmente preocupantes, como o do Metr de Braslia; 3. Reitero que brevemente apresentarei moo no sentido da adoo de providncias urgentes para resguardar a observncia da competncia constitucional do TCDF e, por analogia, a de todos os tribunais de contas estaduais e municipais. Inclusive quanto ao exerccio do controle externo local de investimentos pblicos simultaneamente financiados com recursos de origem federal e distrital. O TCDF no subordinado ao TCU. Pertence a outra esfera de governo. So rgos autnomos, independentes e possuem competncia plena nas respectivas jurisdies. Impe-se que haja cooperao, resguardadas as respectivas prerrogativas e responsabilidades. preciso respeitar a Federao. indispensvel no desconhecer a legislao local, tanto a geral como a relativa ao controle externo. Preocupa-me o futuro do TCDF.

_____________________ Processo n 5.720/93

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professor, Nvel 3, Classe nica, Padro 25-F, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do Distrito Federal. 2. Cumprida diligncia ordenada na SO n 3.090, de 20.7.95. 3. Instruo propondo nova diligncia. 4. MP opinando pela ilegalidade da concesso. 5. Inspeo.

RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal da FEDF, nos termos do art. 40, inc. III, alnea e, 4 da Constituio Federal (fl. 20). Inicialmente, a Corte determinou fossem ultimadas. as seguintes providncias (SO n 3.096, de 20.7.95): "a) comprovar o exerccio da carga horria de 40 (quarenta) horas semanais nos termos da Lei n 270/92; b) esclarecer o contedo da Resoluo n 2.154/87-CD e da clusula sexagsima sexta do acordo coletivo n 16/89-SINPRO (fl. 7)." A instruo, examinando o cumprimento das diligncias ordenadas (fl. 31), assim se posicionou:

"Averbou-se, para a inativao em comento, o perodo de 31.12.79 a 7.10.85 em que a inativa se encontrava demitida do quadro de pessoal da FEDF, apontando-se como respaldo o acordo coletivo n 16/89-SINPRO. Com efeito, acerca da questo mais importante a entidade juntou (fls. 48/49), por cpia, o mencionado acordo coletivo, mas faltando parte do dispositivo que respalda a averbao: o final do 2 da clusula sexagsima sexta do instrumento. Pelo exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio diligncia para a FEDF, com urgncia: a) juntar a parte faltante da clusula sexagsima sexta do acordo coletivo n 16/89-SINPRO; b) juntar cpia integral, autenticada, do Processo n 370.155/80-FEDF, que deu origem demisso da interessada." Por sua vez, o Ministrio Pblico, dissentindo do posicionamento da 4 ICE, entende que no h informao nos autos que justifique o cmputo, para todos os efeitos, do perodo de afastamento da servidora, considerado como de efetivo exerccio de magistrio, concluindo: "a) considere ilegal o ato de fl. 20, devolvendo o feito origem para adoo das necessrias providncias, no prazo de 60 (sessenta) dias (LODF, art. 78, inc. X, e LC n 01 /94, art. 1 , inc. X); e b) determine jurisdicionada que apure o montante pago indevidamente a ttulo de proventos e providencie seu ressarcimento, na forma prevista no art. 46 da Lei n 8.112/90, fazendo constar dos autos o resultado das providncias adotadas." VOTO A questo posta pela instruo e pelo parquet resume-se possibilidade ou no da contagem para todos os efeitos do perodo que intermediou a demisso da servidora (31.12.79) e sua nova admisso (7.10.85), via acordo coletivo de trabalho, ao passo que a FEDF fez computar para todos os fins no s o perodo retro mencionado mas, tambm, o tempo de servio prestado como requisitada, desde 24.3.69,conforme comprova a certido de fl. 5. Compulsando os autos, entendo que, antes de pronunciar-me sobre o mrito da concesso em apreo, devem ser esclarecidas algumas dvidas levantadas quando da anlise processual. A primeira indagao diz respeito ausncia de justificao para a informao constante do documento de fls. 10-v, dando conta que a servidora, quando da prestao de servio FEDF, na condio de requisitada, foi desligada por meio de licenas sem vencimento por 02 anos, com nus para o Estado de origem, a partir de 23.3.76, quando o correto, a princpio, deveria ser seu retorno simplesmente. Oriunda deste mesmo documento, outra indagao se apresenta, qual seja o porqu da contagem para todos os efeitos do perodo de licenciada no documento de fl. 5. certo que o cmputo do perodo de 1970/1976 (fl. 10) obedeceu orientao emanada da Resoluo n 2.154/87, porm idntica exegese no se aplica ao posterior afastamento da servidora de suas funes na FEDE. Uma outra indagao, talvez a mais importante a ser feita, relacionada com Q documento de fl. 7, dado como parmetro para a diligncia ordenada anteriormente (fl. 31), refere-se insinuao de ter sido a servidora Anistiada, sendo corroborada tal informao pela prpria clusula sexagsima sexta, quando, remetendo clusula anterior, invoca a readmisso dos servidores da FEDF demitidos por motivos polticos (fl. 49).

Tal instituto jurdico (da anistia), caso comprovado sua aplicao, daria novo enfoque apreciao do caso em exame, no tocante ao perodo de 1976 a 1985, motivo pelo qual reitero minha convico no sentido de no ser, desta feita, examinado em definitivo os autos em tela. Se mesmo assim enveredarmos pelo caminho vislumbrado pela instruo e MP, teramos que distinguir a situao configurada da servidora (demisso seguida de nova admisso, fl. 44) daquela abrangida pelo Acordo Coletivo n 16/89-SINPRO (demisso e readmisso). Buscando no navegarmos em elucubraes estreis e tendo em conta a incessante preocupao com a sade do errio, VOTO pela remessa dos autos 4 ICE, para que se proceda, mediante inspeo a ser realizada na FEDF, a busca dos seguintes elementos elucidativos do processo em exame, dentre outros: I - esclarecer se a servidora foi ou no anistiada, conforme informao de fl. 7, e, em caso afirmativo, anexar aos autos o respectivo ato concessrio, de forma a indicar o perodo contemplado; II - colher esclarecimentos sobre o enquadramento da situao ftica da servidora em tela (demisso seguida de nova admisso) dentro do contexto do Acordo Coletivo n 16/89-SINPRO (readmisso dos demitidos por motivos polticos), no caso de a interessada no ter sido anistiada; e III - buscar maiores informaes sobre o contido no documento de fls. 10-v, em relao concesso de licenas em vencimentos servidora-requisitada poca -,observando, para tanto, a legislao aplicvel espcie e as implicaes na certido de tempo de servio de fl. 5.
____________________ Processo n 3.499/92

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO -PEDIDO DE REEXAME


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidor do quadro de pessoal do SEA/DF. 2. O Tribunal, em Sesso de 7.5.96 (fl. 85), determinou que a SEA/DF, entre outros itens, considerasse os proventos na carga horria de 20h/s., nos termos do Decreto n 12.469/90. 3. Pedido de reexame da deciso retrocitada interposto pelo servidor. 4. Instruo posicionando-se pelo conhecimento do recurso, para, no mrito, negar-lhe provimento. 5. MP propondo nova diligncia saneadora. 6. Nova diligncia.

RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria do servidor da SEA/DF, no cargo de Professor, Nvel 03, Classe nica, Padro XXV, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme Portaria de 30.9.91- DODF de 2.10.91 (fl. 6). 2. Na assentada de 7.5.96, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, decidiu pelo retorno dos autos SEA/DF para que fosse elaborado novo abono provisrio, de forma a adequ-lo carga horria de 20 horas semanais, nos termos do Decreto n 12.469/90, bem assim que procedesse o ressarcimento ao errio das importncias recebidas indevidamente pelo servidor. 3. Inconformado, o servidor interps o recurso de reconsiderao de fls. 90/91, com vistas a recompor seus proventos. 4. Examinando a matria, a instruo tece os seguintes comentrios: Preliminarmente, entendemos que o recurso supracitado pode ser conhecido como se pedido de reexame fosse. Dessa forma, informamos da tempestividade do pleito nos termos do art. 47 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94 (Lei Orgnica do TCDF).

A fim de melhor compreenso da situao em pauta, discorreremos sobre alguns aspectos. Trata-se de inativo excludo do grupo magistrio nos termos do Decreto n 2.996/75, aposentado em 14.8.78 (fls. 44). Posteriormente, por meio de deciso judicial, o interessado retornou atividade nos termos elencados s fls. 38/39, in verbis: "Isto Posto, pelas razes acima deduzidas, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar, como declaro, insubsistentes os atos das aposentadorias dos requerentes, retornando-os atividade, independentemente de inexistncia de vaga na respectiva classe, e determino ao Ru que proceda transposio dos Autores ao Quadro do Grupo-Magistrio de Ensino de 1 e 2 Graus, observada a titulao de cada um deles para o enquadramento no Nvel e na Classe correspondentes, em regime de 40 (quarenta) horas semanais, na forma dos Decretos ns 4.759/79 e 5.329/80; Infere-se pelas fls. 45 e 46 que o inativo retomou atividade em 13.2.87, aposentando-se novamente em 2.10.91, como professor, conforme documento fl.6. (...)" Nota-se s fls. 63 a 72 e 74 o cumprimento ao determinado. Todavia, a declarao de carga horria no atende ao disposto no Decreto n 12.469/90, visto que a mesma informa que o inativo cumpriu carga horria integral (40 horas) somente no perodo de 1.3.90 a 30.4.91, ou seja, 01 ano e 01 ms, contrariamente ao disposto no art. 3 do citado decreto que prev: "Art. 3 O funcionrio ocupante de cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal poder aposentar-se com proventos correspondentes carga horria de 40 (quarenta) horas semanais, desde que esteja sob esse regime h pelo menos 4 (quatro) anos consecutivos. (...)" Quanto ao exposto pelo interessado, entendemos que, contrariamente ao que o mesmo pleiteia, a deciso judicial invocada gera efeitos at o momento de seu retomo ao trabalho, assegurando-lhe, to-somente, a contagem de tempo de servio em que esteve aposentado como de efetivo magistrio, e a transposio para a carreira magistrio na carga horria de 40 horas. Assim, a nica forma de manter o inativo com carga horria de 40 horas seria a comprovao de que o exerccio desta, no perodo compreendido entre o seu retomo atividade e a data de sua aposentadoria foi integral, nos termos do Decreto n 12.469/90, o que, se possvel, j teria sido feita, eis que evitaria o questionamento em pauta. 5. Por fim, a Unidade Tcnica prope que se tome conhecimento do recurso do servidor, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo o teor da deciso recorrida. 6. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministrio opina pelo retorno dos autos jurisdicionada em nova diligncia saneadora, argumentando: "A deciso judicial originria determinou o retorno do servidor na carga horria de 40 horas semanais, ou seja, no momento de seu retorno, este era o regime de exerccio. Conforme atestado s fls. 45-v, o aludido servidor solicitou licena para trato de interesses particulares, no perodo de 7.3.88 a 1.3.90. A partir de seu regresso, e at a sua aposentadoria, permaneceu no regime de 40 horas. Considerando a deciso judicial, que considerou o tempo de servio correspondente primeira aposentadoria como se exercido na carga de 40 horas semanais, e considerando as demais peas dos autos, parece ser possvel afirmar que o professor sempre exerceu a carga

plena, exceto no perodo de licena sem vencimentos. (Est concluso, todavia, pende de ratificao). Mas conjeturando que a afirmao seja correta, ento se estaria aposentando em 20 horas semanais um servidor que nunca exerceu tal carga horria. Se afigura aqui uma flagrante contradio (ou injustia). O servidor exerce, em toda a sua vida funcional, um determinado regime horrio, e, por decorrncia de uma licena sem vencimentos, aposentado com metade da remunerao. Quando o art. 3 do multicitado decreto se referiu a 4 anos consecutivos, quis certamente que no fosse beneficiado o professor em regime de 20 horas que, prximo sua aposentadoria, modifica a sua carga para nela se inativar. A situao bem diferente. Penso que a melhor interpretao para a inteligncia do decreto considerar os quatro anos consecutivos, exercidos unicamente na carga horria de 40 horas semanais, desconsiderando-se eventuais intervalos decorrentes de direito assegurado pela lei, como a licena sem vencimentos. Qualquer outra exegese reduziria injustificadamente a remunerao para a aposentadoria, contrariando a disposio constitucional que determina que os respectivos proventos correspondero aos vencimentos da ativa. Assim, seria de bom alvitre nova diligncia para que o rgo de origem ateste a carga horria do servidor, circunstanciadamente, desde o momento de sua admisso, e principalmente a carga imediatamente anterior licena sem vencimentos. Se aps restar confirmado que o servidor sempre foi professor em regime pleno, ento estar legitimado aposentadoria correspondente." VOTO 7. De plano, apesar de tempestivo o recurso, acolho pronunciamento da instruo no sentido de considerar improcedentes as alegaes empreendidas pelo servidor, visto que o Decreto n 12.469/90 igualmente aplicvel sua aposentadoria. 8. Compulsando os autos, vislumbro, por outro lado, hiptese que no foi aventada pelo interessado, qual seja, que reflexos tem o perodo de licena para trato de interesses particulares (de 7.3.88 a 1.3.90, fls. 10 e 45-v) sobre o requisito temporal dos 4 anos consecutivos consignado no art. 3 do Decreto n 12.469/90? 9. - Para efeito do regime de 40 (quarenta) horas semanais, o perodo anterior a 13.2.87 e posterior a 1.3.90 j se encontra devidamente comprovado nos autos (fls. 38/39 e 74). 10. Assim, acompanho parecer do Ministrio Pblico, no sentido de que a melhor exegese do art. 3 do Decreto n 12.469/90 considerar como sendo exigncia de quatro anos consecutivos exercidos unicamente na carga horria de 40 horas, restando comprovar, no caso em exame, o lapso temporal que vai de 13.2.87 (retorno atividade) a 7.3.88 (data da suspenso contratual para trato de assuntos particulares), de modo a atender plenamente o requisito inserido no dispositivo regulamentar. 11. Idntica interpretao foi dada pelo Egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal (MS 6.117/95, reg. Acrdo n 87.019): "O professor que durante todo o exerccio de seu tempo de magistrio submete-se ao regime de 40 (quarenta) horas semanais tem o direito adquirido de aposentar-se sob tal

regime, ex-vi do disposto no art. 40, III, d, da Constituio Federal, e art. 186, III, d, da Lei n 8.112/90. O art. 3 do Decreto n 12.469/90 refere-se to-somente a casos de interrupo de carga horria, no aplicando-se ao caso em comento onde o impetrante em toda sua atividade submeteu-se carga horria de 40 (quarenta) horas semanais." Assim sendo, ponho-me de acordo com o parecer do Ministrio Pblico e VOTO por que o Eg. Plenrio: I - conhea do recurso interposto pelo servidor como se pedido de reexame fosse, para, no mrito, considerar improcedentes as alegaes apresentadas, sem prejuzo das medidas a seguir; II - reformule a diligncia ordenada na Deciso n 3.393/96, fls. 85 dos autos, de forma que a SEA/DF, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providncias: a) declare se o servidor cumpriu a jornada de 40 (quarenta) horas semanais no perodo de 13.2.87 a 6.3.88, nos termos do Decreto n 12.469/90; b) caso no atendido pelo servidor o exerccio da jornada de 40 (quarenta) horas semanais no perodo indicado anteriormente, elabore novo abono provisrio, em substituio ao documento de fls. 50 e observando o teor da DN TCDF n 02/93, a fim de ajust-lo carga horria de 20 horas semanais; b.1) apure as quantias porventura pagas a maior ao inativo, a ttulo de carga horria, para fins de ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90.
___________________ Processo n 0486/92

APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Ato revisrio constante de fl. 54, visando excluir dos proventos as vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 e consider-los acrescidos daquelas do art. 2, 1 e 3, da Lei n 6.732/79, a contar de 22.11.91. 3. Ato de inativao, cumulado com reviso de proventos, julgados ilegais na Sesso Ordinria n 3.049, de 13.12.94 (fl. 65), por insuficincia de tempo de magistrio para aposentadoria. 4. Pedido de reconsiderao formulado pela interessada, s fls. 84-87, dirigido diretam ente ao Tribunal. 5. Instruo propondo diligncia, com a qual no concorda o Ministrio Pblico, por entender que a fundamentao legal suscitada pela servidora est eivada de inconstitucionalidade. 6. Manuteno da deciso recorrida.

RELATRIO Trata o presente processo da aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, cumulada com reviso de proventos, julgadas ilegais pelo Tribunal na Sesso Ordinria n 3.049, de 13.12.94 (fl. 65), por insuficincia de tempo de magistrio para aposentadoria. 2. Inicialmente, deve-se registrar que a servidora ocupou o cargo de Professor de Ensino Elementar, Nvel 13 (fl. 16), integrante do QPDF, no perodo de 16.8.66 a 31.8.75; exerceu o emprego permanente de Tcnico de Assuntos Educacionais (fl. 13), como optante da TEP/FEDF, de 1.9.75 a 28.10.87; reingressou, em 28.10.87, no cargo de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus, Nvel 03 (fl. 73), do QPDF, amparada pela Lei n 7.598, de 11.5.87, regulamentada pelo Decreto n 10.906, de 28.10.87, foi transposto para o cargo de Professor, Nvel 03, Classe nica, Padro XXIV, em 1.1.90 (Lei n 66/89), permanecendo nesse cargo at 9.10.90, quando adveio sua aposentadoria, publicada no DODF de 10.10.90.

3. Durante o tempo prestado TEP/FEDF, esteve lotada em escolas, desempenhando empregos em comisso de magistrio, exceto o perodo de 16.10.85 a 27.10.87, em que esteve no exerccio do emprego de Tcnico de Assuntos Educacionais apenas (fls. 20-v e 42). 4. Some-se, ainda, o anterior tempo de servio prestado FEDF, na condio de professora contratada, no total de 255 dias, compreendendo os perodos de 28.9.65 a 31.12.65 e de 9.3.66 a 16.8.66 (fls. 14 e 15), quando ingressou no QPDF, sob o regime estatutrio, e a licena especial no gozada, referente ao 1 decnio de 1.9.73 a 4.9.83 (fl. 10-v). 5. Na assentada de 13.12.94 (n 3.049, fl. 65), o Tribunal considerou ilegal a aposentadoria da servidora e sem objeto a reviso de proventos, em razo, principalmente, das informaes constantes de fls. 20-v e 40. 6. Irresignada, a servidora encaminhou diretamente Corte, fora do prazo, o Pedido de Reconsiderao de fls. 84-87, datado de 9.5.95, acompanhado dos documentos de fls. 88-89, alegando, em sntese, que a Declarao de fl. 42, que serviu de base para a deciso do Tribunal, no registrou, com fidelidade, a situao funcional da servidora. 7. Da, anexou ao recurso nova Declarao da SEA/DF (fl. 89), expedida com apoio na Lei n 108/90, que, no seu entender, permite a contagem do tempo impugnado, de 15.10.85 a 28.10.97, como de efetivo magistrio, para substituir a Declarao de fl. 42. 8. Traz ainda discusso a Lei n 108, de 20.6.90, que, alterando dispositivos da Lei n 66, de 18.12.89, acrescenta-lhe o art. 24, item II, que, segundo a requerente, ampara sua pretenso, quando considera efetivo exerccio prestado ao Magistrio Pblico o desempenho, na Secretaria de Educao na Fundao Educacional do Distrito Federal, de atividades especficas na qualidade de Tcnico em Assuntos Educacionais (fl. 75). 9. Por isso, pede ao Tribunal que reconsidere sua anterior deciso, para determinar o restabelecimento da aposentadoria da requerente. 10. Por fim, informa que retornou atividade a 27.3.95, em obedincia deciso deste Tribunal e que se encontra lotada na Regional de Ensino do Guar. 11. Examinando o pedido, a 4 ICE manifesta-se pelo seu conhecimento, apesar de intempestivo e, no mrito, pelo seu conhecimento, apesar de intempestivo e, no mrito, pelo seu provimento, bem assim pela baixa do processo em diligncia para as providncias indicadas (fls. 91/92). 12. O Ministrio Pblico, argindo a inconstitucionalidade do art. 24, item II, da Lei n 108/90, e que, por essa razo, no poderia ser empregado para amparar a pretenso da servidora, de aposentar-se com apoio no art. 40, III, b, da CF, invoca a Smula n 347 do STF para pedir, ao Tribunal, que decida pela manuteno da deciso recorrida, que considerou, ilegal a aposentadoria. 13. A referida Smula, em verdade, permite aos Tribunais de Contas negar aplicao a leis que considerem inconstitucionais. VOTO Assiste razo instruo e ao parquet, quanto a acolher-se, excepcionalmente, o recurso da servidora, embora intempestivo, frente s justificativas apresentadas. Objetivando facilitar a exposio do assunto reporto-me, inicialmente, a alguns dispositivos da Lei n 66/89, com a redao dada pela Lei n 108/90, verbis: "Art. 1 criado, no quadro de Pessoal do Distrito Federal e na tabela de Pessoal da Fundao Educacional do Distrito Federal, a Carreira de Magistrio Pblico do Distrito

Federal, composta dos cargos e dos empregos de Professor nvel 1 (com formao de nvel mdio), Professor nvel 2 (licenciatura curta), Professor nvel 3 (com licenciatura plena), e Especialista de Educao (com licenciatura plena ou registro especfico expedido pelo Ministrio da Educao - MEC, ou com ps-graduao em Educao, em cumprimento do art. 33 da Lei n 5.692, de 11 de agosto de 1971), conforme o Anexo 1 desta lei. Art. 2 Os ocupantes dos cargos efetivos de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, os Professores e os Especialistas de Educao efetivos ocupantes de empregos permanentes da Tabela de Empregos permanentes da Fundao Educacional do Distrito Federal integrantes do Quadro de Carreira do Pessoal do Magistrio, homologado em 4 de maio de 1987, sero transpostos, na forma do Anexo II, para a Carreira a que se refere o art. 1 desta lei, atribuindo-se um padro a cada perodo de doze meses de efetivo exerccio prestado ao Magistrio Pblico do Distrito Federal, por ato do Governador do Distrito Federal. (...) Art. 24 Para os efeitos desta lei considera-se efetivo exerccio prestado ao Magistrio Pblico do Distrito Federal o desempenho, na Secretaria de Educao e na Fundao Educacional do Distrito Federal, de: I - atividades docentes ou funes tcnico-pedaggico-administrativas na qualidade de professor; II - atividades especficas da respectiva licenciatura na qualidade de especialista de educao ou tcnico em assuntos educacionais." Como se pode observar, a Lei n 108/90, que veio alterar e acrescentar alguns dispositivos da Lei h 66/89, no tem o condo de amparar a pretenso da servidora em epgrafe. Isto porque, a meu juzo, a finalidade do art. 24 retrotranscrito, conforme limitao inserida em seu caput, foi justificar o que seria efetivo exerccio prestado ao magistrio dentro do contexto da Lei n 66/89, dando assim efetividade ao disposto no art. 2, in fine, do mesmo diploma legal, e no, como se pretende agora, para efeitos da aposentadoria disciplinada no art. 40, inc. III, alnea b, da Lei Maior. Por outro lado, pesa em favor da manuteno da deciso recorrida o exerccio pela servidora do cargo de Tcnico em Assuntos Educacionais, atual Especialista de Educao, no perodo de 1.9.75 a 28.10.87 (fl. 13), pois, como bem salientado no parecer do parquet, dois so os requisitos essenciais e indissociveis para aposentadoria em comento, quais sejam, o cargo de professor e o efetivo exerccio em funes de magistrio. Corrobora esta interpretao restritiva o fato de que, na assentada de 3.10.95 (SO n 3.116), o Tribunal decidiu recusar a aplicao do contido no art. 41, inc. III, alnea b, da LODF, no que s refere aposentadoria especial de Esl3ecialista em Educao, considerando, por conseguinte, ilegais 28 inativaes editadas com espeque naquela fundamentao legal. Ante todo o exposto, VOTO no sentido de o E. Plenrio conhea, excepcionalmente, do pedido em exame, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo assim os efeitos da deciso n 7.610/94 (fl. 65).
__________________ Processo n 1.683/92

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro do TCDF. 2. Instruo posicionando-se pela legalidade da inativao. 3. Evoluo do MP sobre a matria. 4. Legalidade do ato.

RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro do TCDF, no cargo de Analista de Finanas e Controle Externo, 1 Classe, Padro II, do Quadro de Pessoal do TCDF, conforme Portaria de 7.8.97 - DODF de 11.8.97 (fl. 22). 2. A Unidade Tcnica prope que se considere legal, para fins de registro, o ato de inativao em apreo, considerando que por meio de novo abono provisrio ( fl. 25) foi concedido ao servidor as vantagens da Opo e Representao Mensal percebidas no momento da aposentadoria, conforme Deciso n 5.156/97 (Processo n 7.293/94 de servidor desta Casa). 3. Por sua vez, o Ministrio Pblico entende que esto corretos o tempo de servio do servidor e o ato concessrio. Questiona, porm, a incluso, no novo provisrio, das parcelas Opo e Representao Mensal, em consonncia com a Deciso n 5.156/97 - Processo n 7.293/94, tecendo, para tanto, alongadas consideraes, das quais extraio: "O principal fato que difere a situao sob exame daquelas contidas tanto no Processo n 2.170/95 - que teve como deciso final da Corte a acolhida do inovador voto de vista da insigne Conselheira Marli Vinhadeli - quanto no Processo n 7.293/94, em que atuou o subscritor deste Parecer, que neste caso tanto a (reunio dos requisitos para a obteno da aposentadoria) pleiteada quanto o prprio ato, ambos se deram j na vigncia plena da Lei DF n 1.004, de 10 de janeiro de 1996, i. e., respectivamente novembro de 1996 e fevereiro de 1997. Neste caso, portanto, diferentemente dos Processos ns 2.170/95 e 7.293/94, no se

aplica o argumento da retroao dos efeitos de vigncia de outra lei, prejudicando os interessados, em direta afronta ao direito adquirido. O aprofundamento da matria, nestas ltimas semanas, e o rigor que conduziu ao enfrentamento de todas as mincias e filigranas que envolvem o tema de alta complexidade, me levaram a assumir uma nova postura. O desenvolvimento deste novo entendimento est no Parecer n 30.874/97, em anexo. A concluso a que cheguei no aludido parecer pode ser resumida nos seguintes termos: "- inadmissvel a cumulao de quintos/dcimos com a remunerao do cargo em comisso, por sua visvel natureza de parcela pro labore facto, ou seja, dependente do exerccio; - caso o entendimento seja outro, deve ser observado o teto de remunerao dos servidores inativos, de forma equivalente aos da ativa, no integrando, para este efeito, as parcelas de natureza pessoal, como os quintos/dcimos." 4. O nobre parecerista prope ao Plenrio: "b) evoluir sobre a matria, como assim faz este Ministrio Pblico, da seguinte forma: - considerando que os servidores optantes pela estrutura de remunerao prevista no art. 193 da Lei n 8.112/90 no podem usufruir dos quintos/dcimos na inatividade; - considerando que os no optantes por essa estrutura de remunerao levam para a inatividade os quintos/dcimos; - considerando que conceder aos no optantes pela estrutura de remunerao do art. 193, 55% do vencimento do cargo em comisso e a Representao Mensal constitui tratamento diferenciado pelo pagamento em duplicidade de vantagem com mesmo fato gerador, sem amparo legal; - considerando que os no optantes pela estrutura de remunerao do art. 193 s percebem 55% do vencimento do cargo em comisso e da Representao Mensal, por expressa disposio enquanto exercerem o cargo em comisso e que, na inatividade j tm preservado o direito decorrente com os quintos/dcimos; (sic). - considerando que a Lei n 1.004/96 preservou apenas o direito dos que reuniram os requisitos para a inativao antes da sua vigncia e que esse diploma oportuna a indispensvel evoluo de entendimento para a preservao da Lei, do interesse pblico e do resguardo do errio, a Corte deve: b.1) tomando como balizadores as disposies e o animus da Lei n 1.004/96, rever o seu entendimento para assentar a impossibilidade de se levar cumulativamente para a inatividade a vantagem Opo + Representao Mensal, de servidor que optou pela remunerao do cargo efetivo por ocasio de sua inativao, e a vantagem inerente aos quintos ou dcimos; b.2) em razo deste entendimento, determinar a excluso dos proventos de inatividade da parcela Opo + Representao Mensal, elaborando-se novos demonstrativos, em substituio aos de fls. 52/53; c) na hiptese de que este Eg. Plenrio no acolha esta concluso e considere sustentvel a tese de acumulao na inatividade, estabelea, normativamente, a limitao dos proventos ao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, desconsiderando para esse efeito as parcelas de natureza pessoal, como os quintos ou dcimos, e

considerando as vantagens recebidas em razo do exerccio do cargo, como a Opo e Representao Mensal; d) determine, ainda, a substituio do documento de fl. 53 para adequ-lo ao que estabelece a Deciso Normativa n 2/93 (item 5); e) em vista do disposto na alnea b, acima, expedir deciso normativa acerca do seu entendimento, conseqentemente tomando em considerao as disposies da Deciso Normativa n 1/93." VOTO 5. Acolho o posicionamento da instruo e o parecer do Ministrio Pblico, dando conta da regularidade do demonstrativo de tempo de servio do servidor e do ato concessrio (fls. 22 e 37). 6. Passo agora a transcrever o parecer do douto Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, lanado no Processo n 7.293/94, primeiro a ser apreciado pelo Plenrio em Sesso Ordinria de 12.8.97, aps a Deciso Administrativa n 15/97. "Considerando que o servidor em epgrafe conta com mais de 20 anos no exerccio do cargo de auxiliar, do qual s foi dispensado por ocasio de sua aposentadoria (demonstrativo de fls. 36/37 ) e seguindo a linha de raciocnio apresentada pela revisora no Processo n 2.170/95 (Deciso n 15/97, fl. 25), entendemos que a vantagem Opo e RM, anteriormente prevista no art. 2, 3, da Lei n 6.732/79 e mantida pelo art. 2 da Lei n 8.911/94, poder integrar os proventos do inativo em referncia. (grifo do original) A exegese inovadora apresentada no voto de vista da insigne Conselheira Marli Vinhadeli no processo referido buscou demonstrar, principalmente, a identidade lgico jurdica entre a situao normativa vigente, regulada no Distrito Federal pela Lei n 1.004/96, e a situao que existia anteriormente, quando vigorava a Lei n 6.732/79. De fato, traando um paralelo entre a dico da Lei n 6.732/79 e a atual redao da Lei n 8.911/94, percebemos que a nica inovao de peso estaria no art. 9 desta ltima, que pretendia resguardar a Administrao de excessos inaceitveis em processos de aposentadoria Tanto o 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79 tem reprise no art. 2 da Lei n 8.911/94, quanto a vedao de acumulao de quintos encontra-se repetida no 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90. No h, pois, razo para alterao do entendimento que anteriormente vigia no Tribunal, porquanto remanesce a mesma estrutura legal. Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opo pelo deferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos." 7. Ressalto que o nobre parecerista, cujo cabedal jurdico digno de meu mais profundo respeito, conforme por mim repetido em vrias oportunidades, naquela ocasio, teve plena conscincia de que o voto de vista lanado no Processo n 2.170/95 compreendia as situaes constitudas aps a edio da Lei n 1.004/96. Ele mesmo ressaltou que a exegese inovadora (e desta qualificao eu divirjo, porque minha compreenso conservadora, enquanto condizente com entendimento plenrio reiterado por longos anos, com respaldo em parecer do prprio MP junto a esta Casa) buscou demonstrar a identidade lgico jurdica entre a situao normativa vigente, regulada pela Lei n 1. 004/96, e a situao que existia anteriormente, quando vigorava a Lei n 6.732/79... Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opo pelo deferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos. 8. As razes do meu voto de vista, que deu suporte Deciso Administrativa n 15/97, constam do Processo n 2.170/95. O e. Plenrio as acolheu e ratificou-as no Processo n 7.293/94.

9. Em sua pea, esta sim inovadora (Processo n 1.906/97, fls. 50/62) o nobre Procurador-Geral no rebateu nenhum dos argumentos expendidos no mencionado Processo n 2.170/95. 10. O prprio TCU, atravs das Decises ns 481/97 e 565/97 citadas pelo Procurador (fl. 59), permite a manuteno de referidas parcelas nos proventos dos servidores da rea federal que vierem a se aposentar. 11. Quanto comparao realizada entre as vantagens do art. 193 da Lei n 8.112/90 com aquelas relativas a quintos/dcimos/opo e representao mensal, deve ser registrado que o mesmo poderia ser feito anteriormente (art. 180 da Lei n 1.711 /52 e quintos da Lei n 6.732/79), no sendo suficiente, poca como agora, para a alterao do entendimento questionado. 12. No que pertine preocupao do nobre parecerista, no tocante limitao dos proventos ao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, esclareo que este Tribunal j adota tal procedimento, extrado dos autos de n 1/94 (Deciso Administrativa n 26/94). 13. Demais disso, segundo reformas constitucionais em andamento no Congresso Nacional, novo teto ser estabelecido para a remunerao dos servidores pblicos em geral. , 14. Sobreleva destacar que a preocupao manifestada pelo Auditor Osvaldo Rodrigues no retrocitado Processo n 1.906/97, por meio de Declarao de Voto, referente estipulao de um marco temporal para cessar o pagamento da questionada parcela (Sesso de 4.12.97), tornou-se desnecessria, haja vista sua extino por fora da Lei n 1.864, de 19.1.98 - DODF de 20.1.98, verbis: "Art. 3 vedada ao servidor a incorporao de gratificao de funo de direo, chefia, assessoramento, assistncia ou cargo em comisso por ocasio da aposentadoria. Pargrafo nico. Excetuam-se do disposto no caput as gratificaes ou funes incorporadas remunerao do servidor em data anterior vigncia desta Lei. Art. 7 Esta Lei entra em vigor trinta dias aps a sua publicao." Por todo o exposto, e considerando que se encontram corretos a fundamentao do ato concessrio e o clculo dos proventos, bem assim que o tempo de servio encontra-se devidamente certificado, VOTO, de acordo com a instruo, por que o egrgio Plenrio considere legal, para fins de registro, a concesso em apreo.
__________________ Processo n 7.294/94

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO - REVISO DE PROVENTOS


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntria, com proventos integrais, de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Inativao ainda no apreciada em definitivo. 3. Ato revisrio constante de fls. 40, objetivando considerar a aposentadoria com fundamento em doena especificada em lei, a partir de 1.3.90, nos termos do art. 182, letra b, da Lei n 1.711/52. 4. Cumprida diligncia ordenada na Sesso de 13.2.96 (fl. 68). 5. Instruo e MP opinando por nova diligncia saneadora. 6. Nova diligncia. RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal, com proventos integrais, no cargo de Agente de Polcia, Classe Especial, Padro III, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, cumulada com reviso, a contar de 1.3.90, para consider-la por invalidez qualificada, conforme Ordem de Servio de 4.7.89 (fls. 3-v e 71/72) e de 13.3.90 (fl. 40). Cumprida a diligncia ordenada na Sesso de 13.2.96 (fl. 68), a Unidade Tcnica entende que devam os autos retornar jurisdicionada para saneamento, tecendo, ainda, as seguintes consideraes e concluses: "A princpio, a presente inativao deveria ser apreciada em conjunto com a concesso da penso. No entanto, pelo fato de os proventos de penso contemplarem parcela ensejadora de sobrestamento determinado por esta Corte (Representao Mensal - Lei n 851/95, referente isonomia da PCDF com membros do MP), achamos de bom alvitre instruir, separadamente, o processo de aposentadoria, cuja anlise no se encontra viciada, podendo ter, assim, sua tramitao normal. Ademais, para futura apreciao da mencionada penso, faz-se necessria, primordialmente, o devido saneamento da inativao do ex-servidor, que servir de subsidio anlise daquela concesso.

(...) entendimento j assente nesta Corte de que o benefcio relativo contagem em dobro de tempo de servio, na forma estipulada pela Lei n 22/89, aplica-se aos policiais civis, servidores distritais que so (Deciso n 2.657/96, SO n 3.155, de 23.4.96, Processo n 3.545/86-SSP/DF, de aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal). No que pertine reviso de proventos, consubstanciada pelo ato de fl. 40, nos termos do laudo mdico de fl. 39, em virtude de ter sido o inativo acometido, em data posterior concesso inicial, de molstia especificada em lei (Cardiopatia Grave), entendemos encontra-se tal ato revestido de total insubsistncia. Assim nos parece, em face de se depreender dos autos que o interessado tinha por objetivo possibilitar, to-somente, iseno do pagamento de Imposto de Renda na fonte, na forma do disposto no art. 6, inc. XIV, da Lei n 7.713, de 22.12.88, porquanto sua aposentadoria deu-se com proventos integrais. Em sendo assim, cremos que o fundamento legal empregado naquele ato no apropriado hiptese de reviso de proventos, devendo o mesmo ser tornado sem efeito. Acresce, porm, que, tendo em vista o laudo incapacitante definitivo do interessado, o beneficio da iseno tributria, institudo pela Lei n 7.713/88, poder ser deferido por apostilamento, o qual no carece de ser submetido apreciao desta Corte, consoante jurisprudncia firmada pelo Tribunal nesse sentido (Precedentes: Processos ns 3.184/88 e 3.443/87, considerados ilegais nas SO de 3.2.94 e 27.10.94, ambos relatados pelo Ex.mo. Sr. Conselheiro Ronaldo Costa Couto). Por derradeiro, quanto ao laudo mdico de fl. 39, no qual consta somente uma assinatura, portanto inadequado luz da legislao vigente, entendemos que, em carter excepcional, possa o mesmo ser aceito como vlido, tendo em vista o falecimento do inativo (fl. 69), o que impossibilita a expedio de um novo laudo por Junta Mdica Oficial." Por sua vez, o Ministrio Pblico junto Corte endossa por completo as sugestes oferecidas pela 4 ICE. VOTO Acompanho as sugestes oferecidas pela instruo e endossadas pelo Ministrio Pblico, salvo no tocante proposta de ilegalidade da reviso de proventos produzida pela Ordem de Servio de 13.3.90 (DODF de 19.5.90), com fulcro no art. 182, letra b, da Lei n 1.711/52. Isso porque, diferente do art.190 da Lei n 8.112/90, aquele permissivo legal do antigo Estatuto no exclua a possibilidade de edio do correspondente ato revisional, na hiptese de supervenincia de doena especificada em lei, mesmo nos casos de aposentadorias com proventos integrais, o que justificaria a no-determinao de nulidade do ato revisional de fl. 40, at por uma questo de economia processual. Para melhor compreenso da matria aqui tratada, permito-me transcrever os dispositivos legais em comento: Lei n 1.711/52: "Art. 182 O provento da inatividade ser revisto: ................................................................ b) quando o funcionrio inativo for acometido de tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia, positivada em inspeo mdica, passar a ter como provento o vencimento ou remunerao que percebia na atividade. - Lei n 8.112/90:

Art. 190 O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de servio, se acometido de qualquer das molstias especificadas no art. 186, 1, passar a perceber provento integral." Por oportuno, trago colao a Deciso n 7.929/95 (Processo n 2.267/88), de 17.7.95, que: c) autorizou a expedio de Ofcio-Circular a todos os entes jurisdicionados, esclarecendo que o deferimento de pleito desta natureza deve ser formalizado mediante simples apostilamento, para efeito do Imposto de Renda (Lei n 7.713/88), a partir da data do Laudo Mdico comprobatrio da invalidez qualificada, desde que esta seja posterior inativao e com proventos integrais. Neste contexto, entendo que a preocupao maior da citada deciso foi evitar o envio desnecessrio de atos da espcie apreciao do Tribunal, sem amparo na Lei n 8.112/90, vez que, desde 1.1.92 (Lei DF n 197/91), no subsistem mais os dispositivos da Lei n 1.711/52. Assim sendo, pondo-me parcialmente de acordo com os pronunciamentos da Inspetoria e do Ministrio Pblico, VOTO pela baixa dos autos em nova diligncia junto SSP/DF, para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providncias: a) torne sem efeito, na Portaria de 30.5.96 (fls. 71/72), o item referente retificao da aposentadoria do ex-servidor; b) retifique o ato inicial de aposentao (fl. 3-v), para excluir de sua fundamentao legal a expresso nos termos do art. 1 , item I, da Lei Complementar n 51, de 20 de dezembro de 1985, em consonncia com o art. 40, item III, 1 , da CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, e incluir em seu lugar a expresso nos termos do art. 178, item I, alnea a, da Lei n 1.711/52, em consonncia com o art. 40, item lll, alnea a, da CRFB; e c) torne sem efeito o abono provisrio de fls. 73, de forma a revalidar aquele de fl. 56, no qual se inclui o direito do ex-servidor s vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52.
____________________ Processo n 2.849/89

APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro do Distrito Federal, no cargo de Auditor Tributrio, 2 Classe, Padro I, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Instruo opinando pela legalidade do ato de inativao, com a qual no concorda a MP. 3. Diligncia saneadora.

RELATRIO Versam os autos sobre a concesso de aposentadoria a servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme Portaria de 9.4.92-DODF de 10.4.92 (fl. 6). 2. A instruo prope seja considerada legal o ato de inativao em tela, com adoo posterior por parte da Administrao de providncias buscando a correo da proporcionalidade dos proventos inserida no abono provisrio (fls. 18), em face da liminar concedida pela Suprema Corte, quando do julgamento da ADin n 609-6 (DJ de 8.4.92), bem como o conseqente ressarcimento ao errio das quantias pagas a maior ao servidor. 3. Por seu turno, o Ministrio Pblico dissente do posicionamento da instruo e, por idnticas razes, propugna pela restituio dos autos ao rgo de origem, em diligncia, para adoo das medidas pertinentes. VOTO 4. Apenas para registro, sobreleva ressaltar que a Excelsa Corte, em 8.2.96 (DJ de 16.2.96), julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADin n 609-6, de iniciativa do Sr. Procurador-Geral da Repblica, declarando a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 101 da Lei n 8.112/90.

5. Dado que pacfico o entendimento nesta Casa sobre os efeitos ex-nunc da concesso de liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade pelo STF, a exemplo de inmeras decises pela ilegalidade de diversas aposentadorias editadas aps o advento da ADin n 609-6 (DJ de 8.4.92), exsurgem dos presentes autos questo que reporto da mais alta relevncia, qual seja, que implicao ento teria esta constatao, para fins de ressarcimento, sobre os atos praticados em desacordo com a interpretao maior da Colenda Corte. 6. Antes de mais nada, bom que se diga, o instituto do arredondamento, disciplinado pelo art. 101, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, propiciava ao servidor alcanar a aposentadoria pretendida, em consonncia com o seu requerimento (portanto questo de mrito do prprio ato examinado), ou, nos demais casos, atingir simplesmente uma maior proporcionalidade dos proventos (portanto questo afeta ao abono provisrio). 7. Tanto na primeira alternativa - questo de mrito - quanto na segunda - questo de mera proporcionalidade -, as decises do Tribunal, invariavelmente, tm se pautado apenas em considerar ilegais as primeiras e em proceder o acerto da proporcionalidade nas ltimas. 8. No caso vertente - questo de proporcionalidade -, o ato, editado em 9.4.92, portanto aps o conhecimento da deciso, em liminar, dada pelo STF na ADin n 609-6 (DJ de 8.4.92), almejou considerar o servidor aposentado nos termos do art. 40, inc. III, letra c, da Constituio Federal, haja vista contar o mesmo com 31 anos, 6 meses e 8 dias de tempo de servio (fl. 10). 9. Como visto anteriormente, a instruo e o Ministrio Pblico, ambos em cota singela, manifestaram-se pelo ressarcimento ao errio das quantias recebidas indevidamente pelo servidor, porm sem precisar quais so estas parcelas. 10. No caso, de se presumir que sejam aquelas relativas proporcionalidade de 1/35 avos percebidas em funo da aplicao irregular do instituto do arredondamento, conforme explicitado no abono provisrio de fl. 18. 11. Prosseguindo, ainda sem pronunciar-me sobre o mrito da matria ora tratada, entendo que, qualquer que seja o entendimento a ser firmado pelo Plenrio sobre o assunto, dever implicar em idntico tratamento nas alternativas vislumbradas (mrito e proporcionalidade), visto que, em ltima anlise, a aposentadoria, financeiramente falando, nada mais do que uma mera proporcionalidade, de forma unitria ou no. 12. A questo posta em discusso - ressarcimento ao errio - comporta, a meu ver, duas interpretaes. 13. A primeira, no sentido de que seria dispensvel o ressarcimento aos cofres pblicos, quando praticado o ato por quem de direito competente para faz-lo, pelo princpio presumvel da boa-f do servidor. 14. A outra, segunda a qual o ressarcimento ou no ao errio estaria vinculado no competncia simplesmente do administrador, mas sim ao respaldo legal e jurisprudencial dos rgos legitimados para conduzi-lo. 15. Nesta segunda linha de raciocnio o Tribunal caminhou, ao acolher voto proferido pelo Conselheiro Jos Milton Ferreira, em sesso de 31.10.95 (Processo n 4.072/90), de cujo relato extraio o seguinte: "Tenho que, preliminarmente, convm melhor esclarecer a questo da obrigatoriedade de reposio ao Errio de importncia recebida indevidamente por servidores. Ao relatar este Processo, na Sesso Ordinria n 2.974, de 3.3.94, asseverei que:

'cabe autoridade competente decidir, fundamentadamente, vista da configurao de cada caso concreto e em face da lei, sobre a devoluo ao Errio de importncias recebidas indevidamente, de boa-f, por servidores, no bastando, entretanto, a pura alegao de boa-f para justificar a dispensa de devoluo, j que se faz necessria expressa autorizao legal para a dispensa ou a existncia de base aparentemente legtima para a percepo da remunerao infundada.' Isto porque, em voto anterior, proferido em 14.2.93, j manifestara meu entendimento no sentido de que no se pode admitir que a simples existncia de boa-f por parte da pessoa que recebeu quantia indevida do Estado a eximia de devolver a importncia, na medida em que estar-se-ia transferindo para o particular, sem autorizao legal, parcela do patrimnio pblico. Alm do mais, no fosse mesmo a regra da indisponibilidade dos bens pblicos, a lei prescreve que o que se deve ao Errio tem que ser reposto, e mais, em valores atualizados (art. 46 da Lei n 8.112/90). Assim, entendi que, para que o servidor deixasse de repor aos cofres pblicos o que deles indevidamente recebera, necessrio seria que a lei assim o estabelecesse ou que ficasse claro que o recebimento indevido se dera a justo ttulo. Justo ttulo, este, pelo menos quanto aos seus aspectos formais (Proc. n 4.668/93). No caso, houve a percepo de vantagem prevista no art. 184 da Lei n 1.711/52, concedida a servidor, em aposentadoria, segundo interpretao contida no Parecer n 3.098/89, da douta Procuradoria Geral do Distrito Federal, orientao impugnada por esta Corte, que firmou entendimento no sentido da excluso da referida vantagem a servidores que no possuam tempo de servio para a aposentadoria com proventos integrais. Tenho, assim, que, at a data do conhecimento da deciso desta Corte pelo rgo competente, a aposentadoria estava fundada em base aparentemente legtima, levando-me ao acolhimento da deciso tomada pela Secretaria de Administrao quanto dispensa de reposio da importncia percebida a este ttulo pelo servidor. Traz-se colao, em abono da tese sustentada, a recente Smula n 235, do Colendo Tribunal de Contas da Unio cujo enunciado o seguinte: 'Os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, esto obrigados, por fora de lei, a restituir ao Errio, em valores atualizados, as importncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo que reconhecida a boa-f, ressalvados apenas os casos previstos na Smula n 106 de Jurisprudncia deste Tribunal.' (Deciso n 759/94 - Plenrio DOU de 3.1.95, Seo I, fl. 188). Quanto Smula n 106, j velha conhecida nas lides administrativas, tem o seguinte teor: 'O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma, aposentadoria e penso, no implica por si s a obrigatoriedade de reposio das importncias j recebidas de boa-f, at a data do conhecimento da deciso pelo rgo competente.' 16. Perfilhando mesmo entendimento sobre a matria, entendo que os servidores aposentados, cujos atos de aposentadoria foram editados aps o conhecimento da liminar concedida pela Excelsa Corte (DJ de 8.4.92), esto obrigados a ressarcir ao errio as quantias recebidas indevidamente em funo da aplicao irregular do instituto do arredondamento. Ante todo o exposto, considerando a manifesta necessidade de retificao dos elementos constantes dos autos, ponho-me de acordo com o Ministrio Pblico e VOTO pela baixa do processo em diligncia, para que a SEA/DF, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as seguintes providncias:

1- elaborar novo abono provisrio (fl. 18), observando o teor da Deciso Normativa TCDF n 02/93, com vistas a calcular como 31/35 avos a proporcionalidade dos proventos do servidor; 2 -proceder o ressarcimento ao errio das quantias pagas indevidamente ao inativo, a ttulo de arredondamento de tempo de servio (art. 101, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90), nos termos do art. 46 do novo Estatuto, fazendo juntar aos autos comprovante das providncias adotadas; e 3 - tornar sem efeito os documentos substitudos.
_________________ Processo n 3.180/92

COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIRIA


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

Versam os autos sobre concesso de complementao da aposentadoria previdenciria (INSS) de servidor, nos termos da Lei n 701/94 e do Decreto n 15.902/94 (fls. 30/32), conforme Portaria de 12.12.94 - DODF do mesmo dia, ms e ano (fls. 11/12). 2. Na assentada de 3.12.96, o Relator deste processo, nobre Auditor Jos Roberto de Paiva Martins, apresentou Proposta de Deciso (fls. 126/137), da qual extraio os seguintes excertos: "A instruo (fls. 41/49) e o Ministrio Pblico, em suas diversas manifestaes nestes autos, lograram demonstrar, com acerto, a inconstitucionalidade da Lei n 701/94, que dentre outras, fere as disposies da Constituio Federal expressas no art. 37, inc. II, (exigncia de concursos pblicos para investidura em cargo pblico) c/c o art. 39 que dispe sobre a competncia do Distrito Federal de implantar Regime Jurdico nico, do qual esto excludos os empregados beneficiados pela complementao salarial. Face ao exposto Proponho que o Tribunal adote a seguinte Deciso: I - afaste, por inconstitucional, a aplicao da Lei n 701/94 e seu Decreto n 15.902/94, com o que, queda sem amparo a presente concesso de complementao de proventos deferida ao Sr. Servidor da SEA que dever ser considerada ilegal; II - determine Secretaria de Administrao que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as providncias necessrias com vistas anulao da concesso considerada ilegal pela Corte, dando ao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas; III - oficie ao Ex.mo Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude a possibilidade de ser proposta Ao Direta de Inconstitucionalidade da Lei n 701/94 e seu Decreto Regulamentador n 15.902/94 a exemplo da medida tomada com referncia Lei n 910/95, remetendo a S. Exa., para conhecimento, cpias da instruo de fls. 41/49; da Relao de Proventos de fls. 106/114 e desta Deciso;

IV - determine 4 ICE que realize, no prazo de 60 (sessenta) dias, inspeo especial junto Secretaria de Administrao do DF com o fito de levantar, com preciso e certeza, o nmero de beneficiados pela Lei n 701/94, relacionando-os (devendo conter, no mnimo, referida relao: Nmero de matricula, Nome, rgo de Origem, Estipndios bruto e lquido); V - transmitido o teor dessa Deciso aos seus destinatrios, remeta estes autos ao douto Ministrio Pblico, para conhecimento do resultado da inspeo realizada pela 4 ICE (fls. 121/122)". 3. Havendo pedido vista, o ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza acrescentou seu pronunciamento espcie fls. 149/159), concluses tambm por mim transcritas: "Ante o exposto, acompanhando, em parte, a proposta do Relator, com as vnias de estilo, voto por que o Eg. Tribunal, tendo por inconstitucional a Lei n 701/94, visto que infringe o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal: a) considere ilegal a concesso versada nos autos; b) determine Secretaria de Administrao que, a par de evitar novos benefcios, no prazo de 30 dias, providencie o desfazimento de todos os atos de concesso de complementao de proventos e de penso baixados com base na citada lei, sem prejuzo da remessa dos respectivos processos a esta Corte, se isso ainda no tiver ocorrido; c) solicite ao Excelentssimo Senhor Governador do Distrito Federal que estude a possibilidade de propositura de ao direta de inconstitucionalidade da Lei n 701/94, de modo a ser declarada formalmente a sua invalidade (juntar cpia da deciso e desta declarao de voto); d) finalmente, ordene 4 ICE que acompanhe o cumprimento da determinao contida na alnea b supra, devendo levantar, para melhor controle, todos os casos de complementao fundamentados na referida Lei n 701/94". 4. Pretendendo um maior conhecimento da matria apreciada, pedi vista dos autos na Sesso de 25.3.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 7.4.97 (fls. 154-v). 5. Antes de mais nada, permito-me transcrever o breve histrico produzido pela 4 ICE a fls. 42/43. "A Lei n 3.930/61 (fl. 15), em seu art. 3, j prev que em qualquer tempo que a NOVACAP viesse a ser extinta o seu pessoal seria includo no quadro funcional da Administrao Pblica. O cumprimento dessa norma legal ocorre em 1963, com o advento da Lei n 4.242/63 (fls. 16/17), permitindo, porm, a continuidade da prestao de servios dos servidores incorporados, aos rgos da NOVACAP, s entidades vinculadas Prefeitura do DF e s entidades resultantes de futuras transformaes de rgos da NOVACAP. A partir de ento, os empregados da NOVACAP passam a servidores do DF. Mesmo prestando servio a uma empresa pblica ou a uma fundao, sua vinculao passa a ser com a administrao direta ou autrquica (estrutura do servio pblico vigente poca). Para muitos dos servidores, aproveitados pela Lei n 4.242/63 ou admitidos aps os seus efeitos sob o regime estatutrio, a permanncia nesse regime dura at a data de inativao, o que lhes d o direito de gozar da aposentadoria estatutria que a legislao estabelece. Outros, valem-se da faculdade prevista na Lei n 6.162/74 (fl. 19), regulamentada pelo Decreto 2.881/75 (fls. 20/21) e complementada pela Lei n 6.295/75 (fl. 22), e optam pela

vinculao s entidades para as quais prestavam servio, sob o regime trabalhista da CLT. Observe-se que em 1961 j existia previso legal para as alteraes ocorridas em 1963, com a Lei n 4.242/63. Dessa feita, a mudana de regime se constitui numa questo de opo dos servidores, que passaram a fazer jus s vantagens oferecidas pela legislao trabalhista, como por exemplo: - estabilidade ou aviso-prvio; - Fundo de Garantia por Tempo de Servio, correspondente a 8% da remunerao mensal; - Contribuio Previdenciria inferior do regime estatutrio, com opo de manter um plano complementar; - remunerao (em termos atuais - 1995) bem acima da dos servidores estatutrios; - etc. Decorridos quase vinte anos das transformaes comentadas, nos deparamos com a edio da Lei n 701/94, que determina a complementao pelo GDF, das aposentadorias concedidas pelo INSS e sistemas de previdncia privada, a todos os servidores que optaram por passar para o regime da CLT." 6. Aps inteirar-me da matria, penso que a constitucionalidade desse ato legislativo no atenta somente contra o disposto no art. 37, II, da CF. 7. Em verdade, estar-se-ia, com tal medida, criando um terceiro sistema de aposentadoria, quando a Constituio vigente permite a coexistncia de dois sistemas, consoante arts. 39, caput, 40 ( 4 e 5), e 202 e 2, verbis: "Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Art. 40. (...) 4 Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. 5 O beneficio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, at o limite estabelecido em lei, observado o disposto no pargrafo anterior. Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de contribuio de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies: 2 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos sistemas de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei."

8. Como se pode observar, dois e apenas dois so os regimes de aposentadoria, em termos constitucionais, podendo a Unidade Federativa legislar concorrentemente sobre previdncia social (art. 24, XII, da CF/88), desde que atendidos os objetivos elencados no pargrafo nico do art. 194 da Lei Maior. 9. Neste ponto, tenho por oportunas as seguintes colocaes: a) a Unidade Federativa carece, a meu ver, de competncia para legislar sobre ex-empregados, uma vez que a partir da aposentadoria previdenciria cessa o contrato de trabalho e, portanto, o vnculo da relao de emprego (CLT) existente entre a empresa e seus empregados, conforme decises da prpria Justia do Trabalho (Acrdos TST n 4.765, DJ de 27.9.96; n 5.214, DJ de 14.11.96; n 4.592, DJ de 1.8.90 e n 996, DJ de 15.8.86); b) no pode a Unidade Federativa criar uiva terceira forma de previdncia (mista), que resultaria da soma de um e outro sistema, de forma a, por exemplo, conceder-se a integralidade dos proventos (estatutrio) e o FGTS (celetista). Deve-se sempre considerar que a contribuio do empregador de 8%, a ttulo do FGTS (um tipo de poupana), retirada quando da aposentadoria do empregado pelo INSS; c) a Constituio, ao garantir a integralidade dos proventos do servidor, o fez somente queles pertencentes s entidades descritas no art. 39, caput; as empresas pblicas e sociedades de economia mista foram remetidas legislao trabalhista (regime de contribuio e no por tempo de servio); d) a prpria Lei n 701/94 (fl. 30), em seu art. 2, declara que a complementao de aposentadoria seria resultado da diferena entre o valor recebido pelo empregado a titulo de aposentadoria (beneficio do INSS mais previdncia privada, se houver) e aquele que estaria recebendo hoje na condio de ativo. Em outras palavras, a concesso feita pela Lei n 701/94 nada mais do que uma nova complementao de aposentadoria, nos mesmos moldes da concedida pelos Fundos de Previdncia (PREVI, CENTRUS, FACEB, SISTEL...), sem, contudo, estar limitada s exigncias da previdncia privada (tempo de contribuio para o sistema); e) caracterizada est a natureza de doao pelos servios prestados ao GDF, em razo da no-existncia de Cargo Pblico (art. 39, caput) foram conferidos a ex-empregados celetistas os mesmos direitos do regime estatutrio, de forma indireta e sem perda daquelas vantagens intrinsecamente relacionadas com o sistema previdencirio. Ou seja, ao tempo em que no transformaram os ex-empregados em servidores pblicos, ante a vedao do art. 39, caput, da CF/88, buscar-se a integralidade de seus rendimentos, como se em atividade estivessem; f) o prprio pagamento pela Secretaria de Administrao, a ttulo de Despesa de Pessoal, reveste-se, a meu ver, em desvio de finalidade, haja vista que no se trata propriamente o caso em exame (ex-empregado da CEB) de pessoal da administrao direta, autrquica e fundacional do GDF (ativo, inativo e pensionista); g) como salientado pela instruo (fl. 48), a CFl88, no seu art. 24, pargrafo nico, prev legislao concorrente entre Unio, Estados e Municpios, em matria de previdncia social. Essa legislao concorrente, s.m.j., tem que estar em conformidade com os objetivos da seguridade social, nos termos previstos no art. 194, pargrafo nico, da CF/88. No caso da Lei n 701/94, encontra-se clientela especifica (no universal) e ausncia de contribuio para a percepo do beneficio adicional, conforme descrito na alnea d acima, indo de encontro com o precitado dispositivo constitucional.

10. Outra questo de suma importncia encontrada nos autos repousa nas proposies II, b e d, dos votos acostados aos autos (fls. 136 e 153), dando conta da extenso que se pretende dar deciso que vier a ser tomada neste processo. 11. Neste aspecto, acompanho posicionamento do Relator, tendo em vista que a incumbncia deferida pelo STF aos Tribunais de Contas se resume ao exerccio de suas funes, ou seja, na rea de pessoal, est adstrita ao exame individualizado dos atos produzidos pela Administrao. 12. Em outras palavras, sou por que no podemos apreciar a lei em tese, mas, sim, sua aplicao ao caso concreto, como alis decidido pela Corte quando do exame dos processos de aposentadoria de Especialista de Educao. 13. Por ltimo, deixo de acompanhar o ilustre Relator, quanto determinao de que a 4 ICE realize inspeo especial junto SEA/DF, com vistas a levantar, com preciso e certeza, o nmero de beneficiados pela Lei n 701/94 (item IV, fl. 136), por entender que a Unidade Tcnica j procedeu ao levantamento desejado, no completando seus dados por falhas da prpria jurisdicionada (fl. 122), cabendo, a meu ver, uma determinao especfica neste sentido Secretaria de Administrao, para que haja seu fiel cumprimento. Ante todo o exposto, considerando que no h previso constitucional de um sistema misto de aposentadoria, de forma a conjugar os j existentes (arts. 39/40 - Estatutrio e 201/202 Previdencirio), bem assim que h, a meu ver, flagrante infrigncia ao disposto no pargrafo nico do art.194 da Lei Maior, VOTO, acompanhando parcialmente o Relator e o Voto de Vista de fls. 149/153, com as vnias de estilo, no sentido de que o Egrgio Plenrio: 1) afaste, por inconstitucional, a aplicao da Lei n 701/94 (Decreto Regulamentar de n 15.902/94) ao caso deste processo (Item I e concluso, respectivamente, do Relator e do Voto de Vista); 2) considere ilegal, por conseqncia, a concesso versada nos autos (item I e alnea a, respectivamente, do Relator e do Voto de Vista); 3) determine Secretaria de Administrao que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote providncias necessrias com vistas anulao da concesso considerada ilegal pela Corte, dando ao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas (item II do Relator); 4) oficie ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude a possibilidade de ser proposta Ao Direta de Inscontitucionalidade da Lei n 701/94 (Decreto Regulamentador n 15.902/94), a exemplo da medida tomada com referncia Lei n 910/95, remetendo a S. Exa., para conhecimento, cpias da instruo d6 fls. 41/49; da Relao de Proventos de fls. 106/114 e dos documentos de fls. 126 e seguintes (item RI e alnea c, respectivamente, do Relator e do Voto de Vista); 5) determine Secretaria de Administrao, como rgo encarregado das concesses com esteio na Lei n 701/94 (Decreto n 15.902/94), que proceda a imediata remessa dos processos atinentes e que se encontram ainda na jurisdicionada, para apreciao da Corte, sob pena de apurao de responsabilidades; 6) ordene 4 ICE instruir, com a mxima brevidade possvel, os processos que se encontram aguardando deciso neste processo, bem como o acompanhamento do atendimento ou no pela SEA/DF do contido no item anterior; e 7) transmitido o teor desta Deciso aos seus destinatrios, remeta estes autos ao douto Ministrio Pblico, para conhecimento do resultado da inspeo realizada pela 4 ICE (item V do Relator).

____________________ Processo n 2.218/95

CONTRATAO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAO DE CONCURSO PBLICO - AUDITORIA


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Of. 172/GCA/91, de 24.4.91, do ento Deputado Distrital(PCB) Carlos Alberto Torres, solicitando realizao de auditoria junto CAESB objetivando apurar contratao irregular de 35 profissionais sem a realizao de concurso pblico (contrato individual de trabalho por tempo indeterminado). 2. Impugnao das contrataes efetivadas sem a observncia de concurso pblico, aps 3.11.92 (OF GP n 13/92-CIRCULAR -Processo n 4.099/91), tendo em vista a dilao do prazo fixado anteriormente atravs do OF GP n 955/91, de 20.6.91. 3. Deciso estendida aos rgos integrantes da Administrao Direta e Indireta do Governo do Distrito Federal. 4. Fixao de prazo de 30 (trinta) dias para a impugnao dos contratos celebrados aps 3.11.92 (CODEPLAN, IDHAB, TCB, DMTU e TERRACAP) e indicao dos responsveis - SO de 1.4.97 (Deciso n 30/97). 5. Pedido de prorrogao de prazo feito pela TERRACAP. Pedido de reexame impetrado pela TCB, pelo DMTU e por servidora, para dilao do prazo anteriormente citado. 6. Instruo propondo, dentre outras providncias, dar provimento aos recursos, para, no mrito, conceder maior prazo ao DMTU/TCB e citar os responsveis destas entidades, para apresentao de defesa. 7. Deferimento do pedido de dilao feito pela TERRACAP e encaminhamento dos autos ao Ministrio Pblico. 8. MP endossando as propostas da 4 ICE, salvo quanto ao no-conhecimento do recurso da servidora. 9.Acolhimento. Determinaes.

RELATRIO Versam estes autos, inicialmente, sobre denncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos Alberto Torres, sobre indcios de irregularidades praticadas pela CAESB, na contratao de pessoal sem concurso pblico.

2. Para uma melhor compreenso da matria tratada nos autos, adoto como parte deste Relatrio o histrico por mim produzido na Sesso de 1.4.97 (fls. 964/969, vol. V): "Na Sesso de 2.5.91, ao apreciar o Processo n 1.192/89, referente a auditoria realizada na EMATER/DF, em que se verificou a ocorrncia de contratao de pessoal sem o necessrio concurso pblico estabelecido na Constituio Federal de 1988, o Tribunal decidiu recomendar a todas as entidades do Governo do Distrito Federal que, quando do recrutamento de pessoal, realizassem concurso pblico para preenchimento de seus empregos de natureza permanente, em homenagem aos princpios de Impessoalidade, Moralidade e Publicidade, advertindo-as para a possibilidade de o Tribunal impugnar qualquer admisso que fosse realizada em desacordo com a presente orientao. Essa deciso foi transmitida aos jurisdicionados mediante o OF. GP n 955/91 - Circular, de 20 de junho de 1991 (fl. 101 do vol. 1). Aps novos acompanhamentos da matria, no s em razo da deciso antes referida, mas tambm em funo da denncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos Alberto Torres, o Tribunal, voltando a apreciar a matria na Sesso Ordinria de 17.11.92, decidiu impugnar, de plano, todas as contrataes efetivadas aps 20.6.91, data da expedio do referido Oficio n 955/91 - Circular, determinando CAESB a anulao dos atos admissionais ocorridos aps aquela data. Decidiu, mais, determinar a realizao de profundos estudos, via Consultoria Jurdica da Presidncia, se fosse o caso, das contrataes ocorridas no perodo que medeia a vigncia da Constituio Federal (5.10.88) e (20.6.91), data da expedio do referido Ofcio-Circular no 955/91, de modo a permitir uma deciso definitiva a respeito do tema em foco. Entrementes, o Tribunal, ao apreciar o Processo n 4.099/91 e respondendo consulta formulada pela NOVACAP, quanto a contratao de pessoal mediante convnio, expediu, em 3 de novembro de 1992, o OF. GP n 13/92-Circular, informando aos jurisdicionados que qualquer contratao de pessoal sem concurso pblico, ou mesmo prorrogao que ocorresse aps essa data, seria considerada nula, arcando o responsvel com as cominaes legais decorrentes. V-se, portanto, que o prazo anteriormente fixado no Ofcio-Circular n 955/91, foi alterado de 20.6.91 para 3.11.92, prevalecendo esta ltima data at esta fase dos autos. No exame do Parecer da Consultoria Jurdica da Presidncia desta Casa (fls. 295/296) e tendo em conta decises exaradas pelo Colendo Tribunal de Contas da Unio sobre a polmica matria (fls. 298/346), o ento Relator deste feito, Conselheiro Joel Ferreira, na Sesso Ordinria de 9.12.93, assim votou, com o acolhimento do Plenrio: a) impugnar as contrataes eventualmente efetivadas, sem a observncia de concurso pblico, aps 03 de novembro de 1992 (Oficio GP n 013/92-Circular), tendo em vista a dilao do prazo fixado anteriormente, atravs do Oficio GP n 955/91, de 20.6.91; b) apurar as responsabilidades dos administradores que eventualmente tenham efetuado contrataes de pessoal, a partir da deciso de que trata o Oficio GP n 013/92-Circular, contrrios ao disposto na Constituio Federal, com vistas aplicao das penalidades cabveis; , c) trazer ao conhecimento desta Corte, para fins de apreciao e registro, se for o caso, todas as admisses feitas pelos diversos rgos integrantes da administrao indireta, sem a realizao de prvio concurso pblico, aps a data de vigncia da Carta Magna (5.10.88). Das diligncias at aqui determinadas pelo Plenrio, Testou parcialmente cumprida apenas aquela atinente Deciso n 4.609/95 (fl. 830 do vol. v), quando a TERRACAP no prestou todas as informaes ali requeridas, omitindo-se na identificao dos responsveis na forma determinada no OF. GP n 4/94-Circular, da a proposta da Inspetoria de nova diligncia nesse sentido.

Aps examinar todas as contrataes efetuadas sem concurso pblico pelos rgos/entidades integrantes do complexo administrativo do Governo do Distrito Federal, a 4 ICE constatou irregularidades apenas na CODEPLAN, SHIS (hoje IDHAB), TCB, DMTU e TERRACAP, porque ocorridas posteriormente expedio do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92, que estendeu o prazo proibitivo anteriormente fixado no OF GP n 955/91-Circular, de 20.6.91 para 3.11.92, para fins de admisso sem certame pblico, conforme j dito anteriormente". 3. Levado a Plenrio, o Tribunal decidiu: "Deciso n 30/97 I - tomar conhecimento dos documentos de fls. 423 a 814, 836 a 887 e 941; II - considerar irregulares e determinar a anulao das contrataes efetuadas sem concurso pblico pela Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN, Sociedade de Habitaes de Interesse Social -SHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal -IDHAB, Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia LTDA. -TCB, Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos -DMTU e Companhia Imobiliria de Braslia -TERRACAP, ocorridas posteriormente expedio do OF GP n 13/92-CIRCULAR, de 3.11.92; III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que as entidades constantes do item imediatamente anterior promovam a impugnao dos contratos citados, remetendo a esta Corte os documentos comprobatrios; IV - fixar prazo de 15 (quinze) dias para que as entidades: CODEPLAN, SHIS atualmente IDHAB, TCB e DMTU, em atendimento ao que determina o OF GP n 4/94, alnea "b", indiquem o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; V - ao tomar conhecimento do OF n 64/PRESI e seus anexos, considerar parcialmente cumprida a diligncia determinada TERRACAP (Deciso n 4.609/95) e transmitida por meio do OF GP n 584, de 18.5.95, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para que a mesma indique, com preciso, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao da multa prevista no inc. II do ar. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; VI - autorizar a retirada da chancela de sigilo constante do processo; e VII - retornar os autos 4 ICE, para novos acompanhamentos". 4. Em resposta, os jurisdicionados fizeram acostar aos autos os documentos de fls. 984/1167, tendo a TCB e o DMTU/DF, em fase recursal, e a TERRACAP, atravs de pedido de prorrogao de prazo, solicitado dilao do prazo estabelecido no item III retrotranscrito, dada a exigidade temporal para a adoo das providncias que se fazem necessrias. 5. Examinando o cumprimento da Deciso n 30/97, bem como os recursos interpostos, a Unidade Tcnica tece os seguintes comentrios: CODEPLAN A Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central -CODEPLAN, em ateno ao constante na Deciso n 30/97, por meio do OI n 478/97-PRESI, de 24.4.97 (fl. 984), informou que a Empresa no possui empregados contratados, para a Tabela de Pessoal, posteriormente data de 3.11.92, esclarecendo que as contrataes ocorridas aps a referida data foram para Empregos Comissionados, que independem de concurso pblico.

Ocorre que, conforme OI n 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482), encaminhado por aquela Companhia, em cumprimento ao disposto no OF GP n 4/94-Circular, verifica-se que existiam, poca, 21 (vinte e uma) contrataes por prazo determinado, cujos contratos foram firmados no perodo de novembro/92 a fevereiro/93. Desse modo, mesmo que os contratos mencionados anteriormente j tenham sido rescindidos, faz-se necessrio o cumprimento da determinao constante do item IV da Deciso n 30/97, onde esta Corte fixa prazo para que seja(m) indicado(s) o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) por tais contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao de multa prevista na Lei Complementar n 1/94. Assim sendo, entendemos deva o Tribunal determinar CODEPLAN o imediato cumprimento da deciso mencionada no pargrafo anterior. TCB Por meio do OE n 104/97-PRES, de 7.5.97, e Anexos (fls. 985/993), a Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia Ltda. - TCB informa, em cumprimento ao IV da Deciso n 30/97, que compete ao Diretor-Presidente: admitir, designar, promover, punir e demitir empregados no mbito daquela Entidade (Anexo I, fl. 986). Assim, responderam pela Presidncia da TCB, de 3.11.92 a 31.12.94, os seguintes dirigentes: - citado n 1, de 21.1.91 a 30.3.94 e de 13.6.94 a 2.1.95 (Anexo II, fls. 987/989); - citado n 2 - Diretor Tcnico, respondeu pela Presidncia daquela Entidade, no perodo de 1.4.94 a 12.6.94, quando da renncia do Sr. Abdala Carim Nabut (Anexo III, fls. 990/993). Cabe esclarecei que, conforme constante dos documentos de fls. 697/758, encaminhados pela TCB em cumprimento determinao constante no OF GP n 4/94-Circular, as contrataes irregulares, naquela Sociedade, ocorreram no perodo de novembro/92 a maio/94. Informa, ainda, a TCB, que os demais itens da Deciso n 30/97 sero objeto de nova manifestao da Sociedade, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte. DMTU O Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos - DMTU, por meio do Oficio n 0174/97-GAB/DMTU/DF, em cumprimento ao item IV da Deciso n 30/97 (fl. 994), informa que as contrataes irregulares ocorridas naquele Departamento, e contestadas por esta Corte, foram efetuadas pela Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia Ltda. - TCB. Desse modo, expe, o DMTU, que os responsveis por mencionadas contrataes foram os seguintes dirigentes, que responderam pela Presidncia da TCB no perodo de 3.11.92 a 31.12.95: - citado n 1 - de 21.1.91 a 30.3.94 e 13.6.94 a 2.1.95; - citado n 2 - de 1.4.94 a 12.6.94. Esclarecemos que, conforme documentos de fls. 750/758, as contrataes irregulares para o DMTU ocorreram no perodo de novembro/92 a junho/94. Da mesma forma que a TCB, informa o DMTU que os demais itens da Deciso n 30/97 sero objeto de nova manifestao, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte. IDHAB

O Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal encaminhou o OF. IDHAB-DF GAPRE N 287/97, de 7.5.97, e anexos (fls. 995/1004), com vistas a cumprir as determinaes constantes da Deciso n 30/97. Informa, aquele Instituto, que os servidores integrantes do Quadro Suplementar Especial do IDHAB-DF, sem exceo, faziam parte do Quadro Permanente da extinta SHIS, e que a ltima contratao ocorreu em 21.11.85. Salienta, o Instituto, que ocorreram contrataes de pessoal por prazo determinado, sendo que todos os contratos j foram extintos, e que os respectivos processos administrativos foram encaminhados ao Tribunal para anlise. Lembramos que os processos administrativos mencionados no documento de fls. 995/996 foram objeto de anlise, desta Corte, nos Processos ns 4.607/92 e 1.951/93, encontrando-se os mesmos arquivados, nas Inspetorias competentes, aps cumprimento, por parte do IDHAB/DF, de todas as determinaes estabelecidas. Situao semelhante ao ocorrido na resposta da CODEPLAN, e mencionado no 34, verificamos no expediente do Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal, ou seja, no foram informados os responsveis pelas contrataes irregulares. Desse modo, entendemos deva o Tribunal, tambm neste caso, determinar ao IDHAB/DF que cumpra o disposto no item IV da Deciso n 30/97. Informamos que as contrataes irregulares no IDHAB/DF, conforme constante do documento de fl. 693, encaminhado por aquele Instituto, em cumprimento ao disposto no OF GP n 4/94-Circular, ocorreram no perodo de setembro a outubro/93. TERRACAP A Companhia Imobiliria de Braslia -TERRACAP, por intermdio do OF. n 251/97-PRESI, de 16.5.97 (fls. 1097/1104), expe o seguinte: Acusamos o recebimento da Deciso n 30/97, de 1.4.97, dessa Colenda Corte, transmitida a esta Empresa por intermdio do OF. GP n 697/97 -SR34, de 11.4.97, aqui autuado aos 22.4.97, sob n 888.001.907/97-7. Cumpre-nos inicialmente esclarecer que, salvo engano de nossa parte, a mesma matria, ou pelo menos semelhante, vem sendo tratada atravs de dois processos distintos, ou seja, os de n 2.193/91-TCDF e 2.359/93 -TCDF. Dessa forma, ante este entendimento, a TERRACAP deixou de cumprir as determinaes constantes dos itens II e III da Deciso n 30/97. Com vistas a esclarecer o assunto, informamos que, de acordo com documentao de fls. 872/882, encaminhada pela TERRACAP, em cumprimento ao disposto no OF GP n 4/94-Circular, foram comunicadas vrias contrataes aps 3.11.92. Encontram-se inseridas nas contrataes acima, servidores admitidos em funo da transferncia das atribuies da PROFLORA S/A, quando de sua extino, para a TERRACAP, cujo assunto foi tratado, naquela Companhia, nos Processos ns 111.006.932/90-0 e 111.010.575/92-0, e acompanhado, no mbito desta Corte, no Processo n 2.359/93 (citado no OF. n 251/97-PRESI, de 16.5.97, daquela Companhia). Vale informar que os Processos ns 2.193/91 e 2.359/93 determinaram a apurao de responsabilidade dos responsveis pelas contrataes irregulares, podendo, neste caso, ocorrer a aplicao de multa, se assim for decidido, mesma autoridade.

Pelos motivos apresentados nos 54 e 55 entendemos que o Processo n 2.359/93 poderia ser apensado aos presentes autos, sendo necessrio tecermos alguns comentrios sobre o mesmo, a fim de facilitar o entendimento da correlao existente: - no mencionado Processo n 2.359/93 apurou-se que as contrataes temporrias ocorreram pelo fato dos servidores pertencentes PROFLORA, conforme Decreto n 12.467, de 6.7.90, terem optado pelo ingresso nos quadros da Fundao Zoobotnica do Distrito Federal. - quanto ao assunto, o Tribunal, na Sesso Ordinria n 3.206, de 24.10.96, decidiu determinar TERRACAP que: providenciasse a anulao das aludidas contrataes, caso ainda persistissem, com a correspondente resciso contratual; encaminhasse a esta Corte, em prazo estipulado, os respectivos documentos comprobatrios das rescises; e indicasse o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) por tais contrataes irregulares, para eventual aplicao de sano prevista na Lei Complementar n 1/94 (Deciso n 9.379/96). - em nova deliberao, o Tribunal decidiu, em carter excepcional, prorrogar o prazo para que a TERRACAP adotasse as medidas elencadas na Deciso n 9.379/96, mencionada no pargrafo anterior. - a TERRACAP, em 16.5.97, solicitou nova prorrogao de prazo por 60 (sessenta) dias para proceder anulao das contrataes em questo, alegando que o processo seletivo, que possibilitar a substituio dos servidores admitidos irregularmente, encontra-se em fase final de execuo, sendo que tal pedido ainda no foi apreciado pelo Plenrio. Anexo ao OF n 251/97-PRESI (fls. 1105/1167), a TERRACAP encaminha o Relatrio do Grupo de Trabalho criado pela Portaria n 429/95-PRESI, de 18.8.95 (fl. 1.106), com a finalidade de apurar as responsabilidades dos administradores que efetuaram contrataes de pessoal a partir do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92. No referido Relatrio, o Grupo de Trabalho conclui que Portanto, cabe a Diretoria Colegiada desta Empresa de ento, a responsabilidade pela contratao de empregados, sem concurso pblico, as prorrogaes dos contratos e renovao de convnios, vedadas pelo mencionado OF. GP 13/92-Circular, de 3.11.92, anexando cpias de decises do Conselho de Administrao (fl. 1.162) e da Diretoria Colegiada (fls. 1164/1166) aprovando contrataes irregulares naquela Companhia. Ao nosso ver, o simples envio de cpias das decises do colegiado daquela Empresa, no cumpre a determinao desta Corte, no que diz respeito indicao dos responsveis pelos atos irregulares, sendo que o correto se daria com a indicao precisa dos nomes de tais dirigentes. Assim sendo, entendemos que o Tribunal deva fixar prazo para que a TERRACAP impugne as contrataes ocorridas aps expedio do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se as contrataes objeto de anlise do Processo n 2.359/93, remetendo a esta Corte os documentos comprobatrios, bem como determinar quela entidade que indique com preciso o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) por todas as contrataes. Pedido de Reconsiderao Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia - TCB A Diretora-Presidente da Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia Ltda. -TCB encaminhou a esta Corte, em 21.5.97, Pedido de Reconsiderao quanto ao prazo concedido para impugnao dos contratos de trabalho sem concurso pblico, relativo Deciso n 30/97 (fls. 1005/1008).

Entretanto, conforme determina o art. 47 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94, das decises proferidas em processos concernentes a atos sujeitos a registro cabe pedido de reexame e no pedido de reconsiderao, como foi interposto pela TCB. Devido relevncia da matria aqui tratada, entendemos possa o Tribunal conhecer do Pedido de Reconsiderao encaminhado pela TCB, como se Pedido de Reexame fosse. Alega aquela Entidade, em seu Pedido que, desde 1995, quando a atual Diretoria tomou conhecimento do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92, deste Tribunal, foram providenciados 352 (trezentos e cinqenta e dois) desligamentos de empregados contratados sem concurso pblico. Como argumento para o acolhimento do pleito por esta Corte, a Diretora-Presidente da TCB expe a seguinte situao: - os empregados contratados irregularmente, e ainda remanescentes, encontram-se lotados na TCB -nas reas de operao e manuteno/administrao, e DMTU; - o desligamento dos empregados lotados na rea de manuteno/administrao dar incio ainda no ms de maio/97, entretanto, para o atendimento integral da Deciso n 30/97, deveria ser providenciada a aquisio de equipamentos que otimizassem os trabalhos realizados pelos empregados dispensados, sendo que tal procedimento requer tempo, em funo do necessrio processo licitatrio; - quanto aos empregados lotados na rea de operao (motoristas e cobradores) necessita de prazo para efetuar convocao, contratao e treinamento dos aprovados em concurso pblico, sob pena de, em no havendo reconsiderao do prazo inicialmente concedido, ocorrer a suspenso de servios essenciais populao do Distrito Federal; - quanto aos empregados lotados no DMTU, o desligamento dos mesmos importaria, necessariamente, na paralisao dos servios prestados comunidade por aquela Autarquia; - o DMTU est providenciando a realizao de concurso pblico, em vias de autorizao pelo Sr. Governador, motivo pelo qual encaminhou pedido de reexame das determinaes da Deciso n 30/97; - foram providenciados 41 (quarenta e um) desligamentos de empregados lotados no DMTU, cujos documentos comprobatrios sero encaminhados oportunamente ao Tribunal. Pelas razes expostas, a Diretora Presidente da TCB solicita ao Tribunal que se digne analisar seu pedido, com vistas a reconsiderar o prazo inicialmente concedido para a anulao dos contratos considerados irregulares, autorizando a permanncia de tais servidores at dezembro do corrente ano, quando sero concludos todos os desligamentos necessrios. Pedido de Reexame Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF Acusamos, tambm, o recebimento, em 23.5.97, de Pedido de Reexame de determinao constante na Deciso no 30/97, encaminhado pelo Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF (fls. 1009/1096). Tal Pedido inicia-se com a apresentao da forma de criao do DMTU e suas funes como rgo gestor do Sistema de Transporte Pblico Coletivo e do Fundo de Transporte Pblico Coletivo. Segue informando que o DMTU no possui quadro prprio de pessoal e que, desde a sua criao, vale-se de empregados contratados pela TCB por meio de convnio.

Informa que, aps 3.11.92, o DMTU recebeu 135 (cento e trinta e cinco) empregados contratados pela TCB (Doc. n 2, fls. 1014/1016), sendo que destes 85 (oitenta e cinco) foram dispensados (Doc. n 3, fls. 1017/1020) e os 50 (cinqenta) remanescentes sero desligados, juntamente com todos os demais que no se submeteram s regras do concurso pblico, conforme cronograma de reestruturao do DMTU, anexo s fls. 1021/1023. Salienta a impossibilidade do imediato cumprimento da Deciso n 30/97, da seguinte forma: "Resta positivamente certo a afirmao, vista do acima delineado, que a Autarquia requerente est firmemente determinada em dar integral cumprimento Deciso n 30/97 do TCDF. Tambm exsurge deste propsito, com fora bvia, que o DMTU/DF no tem como cumpri-Ia no prazo fixado, sob evidente risco de inviabilizar as suas finalidades e produzir no Sistema de Transporte Pblico Coletivo perturbao de dimenses imprevisveis. Esta assertiva vem subsidiada por informaes oferecidas pelo Sr. Coordenador Administrativo e Financeiro da Autarquia, ora anexadas (Doc. n 6)." (fls. 1095/1096). Sobre o concurso pblico a ser realizado para substituio dos empregados da TCB, de acordo com o constante no Pedido de Reexame, encontra-se em fase de autorizao pelo Governador do Distrito Federal, o que dever ocorrer aps aprovao pelo Conselho de Poltica de Pessoal (Doc. n 5, fls. 1024/1094). Concluindo suas razes oferecidas, o Procurador Autrquico do DMTU enfatiza que, a Direo daquela Autarquia, tem o propsito de dispensar todos os empregados no concursados, medida em que forem sendo nomeados os servidores aprovados no concurso pblico que est por ser autorizado, o que no ocorrer antes de 6 (seis) ou 8 (oito) meses, a contar de 21.5.97, levando-se em conta a tramitao legal do processo que trata do certame, realizao de todas as etapas burocrticas do mesmo e cumprimento dos prazos estabelecidos para nomeao, posse e exerccio dos candidatos. Ante ao apresentado, o Pedido de Reexame finaliza da seguinte maneira: "Ex positis requer o acolhimento do presente Pedido de Reexame para o especial fim de considerar as justificativas apresentadas como bastante e suficientes, concedendo-se ao DMTU/DF prazo de oito meses, a contar desta data, para o efetivo cumprimento da Deciso n 30/97, tudo conforme cronograma e relaes anexadas." 6. Finalmente, a instruo prope que o Plenrio: "I - tome conhecimento do: a) pedido de reconsiderao, como se pedido de reexame fosse, interposto pela Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia Ltda. -TCB, para, no mrito, dar-lhe provimento, autorizando a permanncia dos empregados conveniados, contratados aps 3.11.92, at dezembro de 1997; b) pedido de reexame, formulado pelo Departamento Metropolitano d Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF, para, no mrito, dar-lhe provimento, concedendo prazo de 8 (oito) meses, a contar de 23.5.97, para o cumprimento da Deciso n 30/97; II - determine: a) Companhia Imobiliria de Braslia - TERRACAP que providencie a anulao das contrataes efetuadas sem concurso pblico, ocorridas posteriormente expedio do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se as contrataes temporrias ocorridas para

desempenho das atribuies transferidas da extinta PROFLORA S/A, pelo fato de tais contrataes estarem sendo tratadas no Processo n 2.359/93; b) Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN, Sociedade de Habitaes de Interesse Social - SHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal - IDHAB, e Companhia Imobiliria de Braslia - TERRACAP que, no prazo de 30 (trinta) dias, indiquem, com preciso, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94, mesmo que as contrataes j tenham sido rescindidas; III - notifique os citado n 1 e citado n 2, responsveis pelas contrataes irregulares ocorridas na Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia - TCB e no Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal -DMTU/DF, aps 3.11.92, data da expedio do OF GP n 13/92, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem as razes que tiverem em sua defesa; IV - autorize o retorno dos autos 4 ICE para os devidos fins." 7. Atendendo solicitao verbal da titular da 4 ICE, os autos retornaram quela Inspetoria para juntada de novo Pedido de Reexame, visto fls. 1199/1242 dos autos. 8. Em seguida, a Unidade Tcnica em instruo complementar (fls. 1243/1247), analisando o teor do recurso feito pela servidora, reafirma as proposies anteriores, ao passo que sugere o no conhecimento do pedido da interessada, face sua extemporaneidade e dada sua similitude, em ltima anlise, com o teor do Pedido de Reexame produzido pelo DMTU. 9. Argumenta, ainda, que as solicitaes abaixo transcritas refogem rea de atuao da Corte, uma vez que decorrentes das relaes trabalhistas e de gesto existentes entre o DMTU e seus empregados. "b) determinar a impugnao do contrato da recorrente, e por via de regra, seu desligamento do DMTU/DF, somente a partir da homologao do concurso pblico j em pauta neste departamento; c) determinar ao DMTU/DF que notifique os conveniados, quando de seus desligamentos, com prazo mnimo de 30 (trinta) dias de antecedncia, em observncia ao princpio constitucionalmente assegurado do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal". 10. Levado a Plenrio na Sesso de 3.7.97, o Tribunal decidiu: "I - tomar conhecimento do Oficio n 251/97-PRESI/TERRACAP e, tendo em conta informao da jurisdicionada de que a contratao dos novos concursados ocorrer a partir de julho do corrente ano, conceder prorrogao de prazo de 60 (sessenta) dias, a contar desta Deciso, para cumprimento do item III da Deciso n 30/97 e itens b e c da Deciso n 9.379/96; e II - determinar o encaminhamento dos autos ao douto Ministrio Pblico, para o exerccio de sua competncia regimental." 11. Em cumprimento s Decises ns 4.382/97 e 4.383/97, os Processos ns 2.359/93 (TERRACAP/PROFLORA) e 2.731/94 (irregularidades do convnio TCB/DMTU) foram apensados aos presentes autos, para evitar-se duplicidade de tratamento sobre matria correlata.

12. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministrio Pblico endossa as sugestes da instruo (fls. 1194/1195 e 1246), salvo quanto ao no conhecimento do recurso de ex-servidora, propondo ainda que: "a) conhea do pedido de reexame da ex-servidora para, no mrito, negar-lhe provimento; b) a CODEPLAN preste esclarecimentos acerca da falsidade da afirmao de fl. 984 dos autos; e c) seja ordenada a juntada de cpia da deciso que vier a ser proferida nesta oportunidade ao Processo n 3.060/97, que trata de denncia sobre possveis arbitrariedades ocorridas no mbito do DMTU, quando do cumprimento da Deciso n 30/97." VOTO 13. De plano, acolho sugesto da Unidade Tcnica, no sentido de que seja reiterado aos jurisdicionados CODEPLAN, IDHAB e TERRACAP cumprir o solicitado nos itens IV e V da Deciso n 30/97, indicando, com preciso absoluta, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes realizadas sem concurso pblico, aps 3.12.92, mesmo que estas no perdurem at os dias de hoje, para fins de eventual aplicao da multa prevista no art. 57, II, da LC 1/94 (Lei Orgnica do TCDF). 14. No mesmo sentido, acompanho proposta para que seja dada cincia aos responsveis indicados pela TCB e DMTU/DF (fls. 984 e 994), em atendimento ao retrocitado item IV da Deciso n 30/97, para apresentao de defesa. 15. Quanto ao recurso de reconsiderao interposto pela TCB (fls. 1005/1008) e ao pedido de reexame do DMTU/DF (fls. 1009/1012), entendo que, no tendo questionado o mrito da Deciso n 30/97, devam ser considerados como se pedido de prorrogao de prazo fossem, e, neste sentido, sou por que o Tribunal conceda novo prazo, at o final do ano em curso, em carter definitivo, para a adoo das providncias determinadas no item III da deciso retromencionada. 16. Por oportuno, permito-me transcrever trecho do voto produzido no Processo n 2.731/94-apenso, apresentado por mim na Sesso de 3.7.97: "Em resumo, o Ministrio Pblico discorda do posicionamento da instruo em dois pontos fundamentais, quais sejam: quanto impreciso demonstrada pelo DMTU em realizar o devido certame pblico, em cumprimento Deciso n 10.449/95 (Processo n 4.099/91); e quanto anulao das contrataes, sem concurso pblico, aps 3.11.92. No primeiro caso, assiste razo ao douto Ministrio Pblico quanto ao descaso demonstrado pela Administrao, no tocante no regularizao de seus conveniados, razo por que endosso a sugesto oferecida no sentido de que seja estipulada data limite para a realizao de concurso pblico no mbito da TCB/DMTU, sob pena de apurao de responsabilidades. Refora minha convico a respeito, a prpria Instruo de Servio do DMTU n 1(fl. 220), de 1.2.96, que instituiu o grupo de trabalho para elaborar proposta sobre a realizao de concurso pblico destinado seleo de candidatos ao ingresso nos cargos efetivos do Quadro de Pessoal do DMT'UIDDF, pois, como se pode observar no confronto com a relao de f1s. 205/209, dita comisso foi composta de 6 (seis) servidores, sendo 4 (quatro) justamente conveniados. E, ainda, o fato de que os resultados do retrocitado Grupo de Trabalho terem sido apresentados no dia 20.5.96 (fls. 230/269), de forma no conclusiva, motivo pelo qual-foi

celebrado contrato com a FGV - Fundao Getlio Vargas (fls. 270/277), tendo como objeto a prestao de servios de consultoria, visando um anteprojeto de Plano de Carreira para profissionais que atuam em todos os nveis organizacionais do DMTU/DF. Ressalte-se que a Carreira de Atividades em Transportes Urbanos foi criada pela Lei n 835, de 28.12.94 (fls. 228/229), bastante recente, portanto, para que merea outras alteraes, ainda mais se considerarmos como alega o prprio Grupo de Trabalho (fl. 231) que, exceo dos cargos comissionados, toda a fora de trabalho do Departamento era, e ainda , composta por servidores oriundos de convnios ou cedidos de outros rgos da Administrao e sem qualquer vnculo empregatcio com a Autarquia. Todavia, deixo de vincular tal exigncia Deciso n 10.449/95 (Processo n 4.099/91), pois, no que me consta, a matria tratada naqueles autos versa especificamente sobre convnios oriundos de processos de interesse da NOVACAP, diferentemente do caso em anlise, bem assim de estipular prazo para a regularizao por parte do DMTU de seus conveniados, haja vista que este assunto est sendo tratado no Processo no 2.193/91, em fase recursal, tambm apresentado por mim nesta Sesso." 17. Relativamente ao pedido formulado pela servidora, apenas o item a est afeto s atividades deste Tribunal, j atendido no contexto do 15 deste VOTO, razo pela qual entendo que o Plenrio deve dele tomar conhecimento, para, no mrito, consider-lo prejudicado. 18. Sobreleva ressaltar que as irregularidades encontradas na TERRACAP dizem respeito vigncia de dois convnios celebrados por aquela entidade com a NOVACAP (Exposio de Motivos n 1/90, fls. 1134/40, e com a empresa, em extino, PROFLORA S/A (fls. 1131/34). 19. Devo destacar que o Tribunal, na Sesso de 1.4.97, determinou que a jurisdicionada, indistintamente, procedesse, no prazo de 30 dias, anulao das contrataes irregulares efetivadas aps 3.11.92. 20. Porm, a matria relativa aos contratados junto PROFLORA estava sendo igualmente tratada no Processo n 2.359/93-apenso, cujo voto apresentado na Sesso de 3.7.97 caminhou nos seguintes termos: "Na Deciso n 9.379/96 (fl. 233), o Tribunal determinou TERRACAP que procedesse a anulao das contrataes temporrias efetuadas por meio do Processo n 111.010.575/92-0 DITEC/PROFLORA, caso ainda persistissem, com a correspondente resciso contratual, e que encaminhasse a esta Corte os respectivos documentos das rescises contratuais (itens b e c). Alm disso, determinou a indicao do(s) nomes(s) do(s) responsvel(eis) pelas referidas contrataes (item d). De plano, acolho a sugesto oferecida pela 4 ICE, no sentido de que as informaes atinentes ao item d da referida Deciso n 9.379/96 (indicao dos responsveis pelas contrataes irregulares), sejam transferidas para o Processo n 2.193/91, tambm de meu relato, ante o conhecimento de que idntica providncia est sendo igualmente adotada naqueles autos. Com isso, como muito bem salienta a Inspetoria, evitar-se-ia a possibilidade de ocorrncia de dupla penalizao para um mesmo fato, configurando, destarte, indesejvel bis in idem. Quanto s determinaes constantes dos itens b e c, acompanho a proposta da Instruo, no sentido de que se conceda novo prazo para seu cumprimento por parte da TERRACAP, haja vista a procedncia das alegaes apresentadas pela jurisdicionada no expediente de lis. 249/253."

21. Como visto, na Sesso de 3.7.97 foi concedido novo prazo de 60 (sessenta) dias, a contar daquela deciso, para adoo das providncias solicitadas nestes autos (item III da Deciso n 30/97) e nos itens b e c da Deciso n 9.379/96 acima citada, conforme solicitao da prpria TERRACAP, em ltima prorrogao, feita no Oficio n 251/97 - PRESI (fls. 1097/1099), restando averiguar apenas o fiel cumprimento dessa ltima deciso. 22. Questo de fundo se apresenta, qual seja, a participao do Tribunal de Contas na correo das irregularidades praticadas pelos diversos jurisdicionados, a partir de 3.11.92, ex vi do disposto no art. 37, inc.11, da Constituio Federal e da orientao desta Corte, dada por meio do Oficio GP n 13/92. 23. Que no se diga, em nenhuma hiptese, que a responsabilidade pelas demisses que porventura vierem a ocorrer fruto de uma deciso impensada do TCDF, pois isto no a mais pura verdade. Os responsveis so aqueles que, olvidando os limites impostos pelo dispositivo constitucional retrocitado, contrataram pessoal sem o necessrio concurso pblico. 24. Se por um lado dever da autoridade atuar dentro dos limites legais, o que no foi o caso, certo que, do outro, no aceitvel que a parte interessada esquea que a Constituio, visando preservar um direito coletivo, estabeleceu que a no-observncia do disposto nos itens. II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei (art. 37, 2 da CF/88). 25. Sobre o assunto, transcrevo trechos bastante esclarecedores de pronunciamentos do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 108 Regio: Processo TRT-RO n 4.729/95, da 1 Turma "Na atividade privada permitida a prtica de atos no vedados em lei, mas na esfera pblica apenas possvel se fazer o que nela autorizado, contexto do qual exsurge o princpio da legalidade. E, desenganadamente, o controle judicial dos atos emanados da administrao pblica esbarra no seu prprio mrito, ou seja, a respectiva convenincia - que da exclusiva alada do Poder Executivo. Mas ao Judicirio dado proceder ao exame dos motivos ensejadores do ato, assim como a respectiva finalidade, que constituem noes indissociveis e interdependentes. E como a juno destas duas figuras pode caracterizar o abuso ou desvio de poder, incumbe aos rgos judicantes perscrut-los, em ordem a restabelecer o imprio legal, se for o caso. poca da Constituio Federal anterior, alm de assegurado o acesso aos cargos pblicos a todos os brasileiros, mediante aprovao em concurso (art. 98, caput e 1), havia outros princpios que garantiam a igualdade entre as pessoas (art. 153, 1), assim como idnticas oportunidades de obteno do emprego (art. 165, inc. III). Estes salutares preceitos mereceram repetio, quando promulgada a Constituio Federal de 1988, inclusive mais detalhados e com alcance maior (arts. 5, caput e inc. XIII; 7, inc. XXX e 170, inc. III). Assim, foroso concluir que todas as pessoas, tanto na ordem constitucional anterior, quanto na atual, dispunham, ao menos, do direito de disputar em condies de igualdade, a obteno de emprego pblico. E no consta dos autos, data venia, meno a qualquer ato da administrao que tornasse pblica a contratao fraudulenta e ilegal, propiciando a todos os cidados a possibilidade de alcanar, ainda que sub-repticiamente, colocao em seus quadros.

Dentro de tais parmetros, impossvel vislumbrar apenas ilicitude nos atos da reclamada, j que os mesmos apresentam ntida e indiscutvel feio bilateral, onde figura, no plo passivo, exatamente o reclamante. Reza a boa doutrina que a declarao de nulidade dos atos administrativos tem efeitos ex tunc, ou seja, o condo de eliminar da rbita jurdica todos os efeitos deles decorrentes, retornando as coisas ao status quo ante. Ressalva-se, contudo, a produo de tais efeitos com relao a terceiros de boa f, os quais estariam amparados pela presuno de legalidade dos atos administrativos em geral. Em primeiro lugar, o obreiro no se enquadra na figura do terceiro. Esta, sinteticamente, entendida como a pessoa, diversa das integrantes do negcio jurdico, que intervm. Mas, na hiptese concreta, como j enfrentado, o reclamante participou na gnese de todo o ajuste. Por outro lado, afigura-se-me por demais elstica a interpretao de que o aceite em integrar contratao, por via oblqua e destinada apenas a determinadas pessoas, com frontal vulnerao a literal preceito constitucional, constitua ato de boa f. Inexiste, deste modo, o elemento fundamental elisivo retirada, do mundo jurdico, da ilegalidade verificada. O direito, este entendido como um conjunto de normas de condutas objeto de determinada valorao, pela sociedade, parte integrante da moral (Lyra Filho). Ora, h procedimentos de ordem moral que no integram o universo jurdico, mas nunca haver frao deste divorciada dos primeiros. Deste raciocnio emerge a ausncia de juridicidade no pedido formulado pelo reclamante." Processo TRT-RO n 5.197/95, da 3"Turma "Sendo o contrato de trabalho ato jurdico, requer, alm de agente capaz, objeto lcito e forma prescrita em lei para que gere efeitos. Inquinado de vcio consubstanciado da ausncia de qualquer desses requisitos, no gera efeitos, porque absolutamente nulo. o que expressamente dispe o 2 do art. 37 da Carta Poltica. Como se sabe, diz-se que o ato nulo quando lhe faltam requisitos substanciais ou fere princpios de direito, como neste caso. Por esse motivo, se mostra juridicamente ineficaz. a sano legal imposta ao agente, por sua transgresso ao princpio jurdico, que lhe vedava a sua prtica ou que lhe impunha a satisfao de regras que no foram atendidas, sano essa agravada pela responsabilidade' da autoridade. Ora, a regra jurdica do art. 37, inc. II e do seu 2, da Constituio, de ordem pblica, posto que interessa sociedade e sua infrao representa ameaa estabilidade social e da Administrao Pblica, que no prescinde da presidncia de seus atos dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Logo, o contrato celebrado colide com regra cogente e de aplicao imediata, por isso que, faltando-lhe o requisito do concurso, rfo de forma legal o objeto lcito e, assim, no gera efeitos: quod nullum est, nullum producit effectum . O ato nulo no existe no mundo jurdico. E, data venia de alguns precedentes, aos quais j me filiei, evoluo para aduzir que, sendo nulo o ato, no h de se falar na aplicao do art. 158 do C. Civil. Dispe essa norma que, anulado o ato, repe-se as partes no statu quo ante. Refere-se, portanto, a ato anulvel, isto , aquele que, sendo praticado com ofensa ou preterio de

formalidades legais, no obstante ratificvel, pode ser reafirmado por quem autorizou ou pela pessoa em cujo interesse foi executado, por expressa disposio legal, de modo a tornar-se juridicamente perfeito. Ora, sabido que o acolhimento do ato anulvel que se opera retroativamente, com os temperamentos legais. J o ato nulo, porque no gera efeitos, como foi dito, no comporta qualquer retroatividade. Neste caso, a prpria Constituio prescreveu que a conseqncia do ato a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei ( 2 do art. 37 da Carta)." 26. Frise-se que a estipulao do prazo de 30 ( trinta) dias para a correo das contrataes efetivadas irregularmente buscou, dado que os argumentos trazidos Corte desde 3.11.92 no convencem, infundir no nimo do administrador submisso aos ditames da Lei, que deve caso encontre irregularidades anteriores sua gesto, procurar corrigi-Ias e no perpetu-las. 27. Ao contrrio, posicionando-se de forma passiva na defesa do interesse pblico, estar simplesmente omitindo o exerccio de suas obrigaes, ou como leciona o Mestre Helly Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, fl. 573): "Da por que o STF j sumulou que: `A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas, em todos os casos, a apreciao judicial' (Smula n 473). O Controle administrativo deriva do poder-dever de auto tutela que a Administrao tem sobre seus prprios atos e agentes." 28. Concluindo, no deve o administrador, sob a alegao de ter sido coagido por determinao do Tribunal, carrear as falhas de outrora para a entidade responsvel pela fiscalizao que, somente em anlise posterior, pde concluir pela ilegalidade de seus atos, pois no haveria necessidade de impugnao se acertado o procedimento estivesse. Assim sendo, VOTO por que o Egrgio Plenrio: I - tome conhecimento dos recursos impetrados pela TCB e DMTU/DF, como se pedido de dilao de prazo fossem, e, no mrito, conceda novo prazo, em carter improrrogvel, at dezembro do ano em curso, para atendimento do item III da Deciso n 30/97; II - tome conhecimento do pedido de reexame interposto por servidora, para, no mrito, consider-lo prejudicado ante a prorrogao referida no item anterior; III - reitere CODEPLAN, ao IDHAB e TERRACAP que, pena de apurao de responsabilidade, indiquem, no prazo de 15 (quinze) dias, com absoluta preciso, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares objeto dos itens IV e V da Deciso n 30/97 e d da Deciso n 9.376/96 (Processo apenso n 2.359/93), mesmo que ditas contrataes estejam j rescindidas; IV - autorize a citao dos responsveis indicados s fls. 985 e 994 pelas contrataes irregulares ocorridas na TCB e no DMTU/DF, aps 3.12.92, data da expedio do OF GP n 13/92, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta deciso, apresentarem as alegaes que tiverem em sua defesa, com vistas a eventual aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da LC n 1/94;

V - determine CODEPLAN prestar esclarecimentos sobre a informao de fl. 984, dando conta da inexistncia de contratao irregular de pessoal naquela Companhia, aps 3.11.92, uma vez que o OI n 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482 ), encaminhado Corte, certifica a existncia de contratos firmados sem concurso pblico no perodo de novembro/92 a fevereiro/93, contrariando deciso expressa deste Tribunal; VI - autorize, desde j, a realizao de inspeo na TERRACAP, com vistas a verificar-se o fiel cumprimento do item III da Deciso n 30/97, no tocante quela jurisdicionada; e VII - ordene ajuntada de cpia deste Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser proferida nesta oportunidade ao Processo n 3.060/97, para tratamento uniforme; VIII - autorize o retorno dos autos 4 ICE, para os devidos fins.
__________________ Processo n 2.193/91

FUNDO DE LIQUIDEZ DO METR DO DISTRITO FEDERAL


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

Lei Complementar n 9/96 que criou o Fundo de Liquidez do Metr do Distrito Federal. Argio de inconstitucionalidade. A garantia proveniente do produto da arrecadao da Dvida Ativa do Distrito Federal, no que concerne parcela proveniente dos impostos, no guarda conformidade com o inc. IV do art. 151 da LODF (art. 167, inc. IV da CF/88).

RELATRIO Estes autos tiveram incio com a Representao n 1/93 - PG/P, oferecida pela Procuradora do Ministrio Pblico junto a este Tribunal, Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, a respeito de notcias sobre o comprometimento da receita oramentria do Distrito Federal e cesso da conta Reserva Bancria do BRB, como garantia de emprstimo junto ao BNDES, para a construo do Metr/DF. Reporta ainda a Representao s garantias hipotecrias ofertadas por empresas pblicas do Distrito Federal. Em Sesso de 15.12.93 (Deciso n 7.454/93 - fls. 227/230), o Tribunal decidiu considerar irregulares a cesso e a transferncia de receita oramentria do DF (produto da arrecadao do IPTU) ao Banco do Brasil e a cesso da conta Reservas Bancrias pelo BRB, como garantia de emprstimo junto ao BNDES. Em Sesso de 8.8.95 (fl. 479), decidiu considerar regulares as operaes realizadas pelas empresas TERRACAP e SHIS, em relao ao oferecimento de imveis em garantia, com constituio de nus reais, objetivando financiamento para execuo das obras de implantao do Metr/DF. Posteriormente, juntou-se aos autos o Oficio n 156-CF (fls. 491/506), de procedncia do Ministrio Pblico junto a este Tribunal, mais especificamente da Procuradora Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, dando conhecimento Corte da publicao da Lei Complementar n 9/96, que autoriza o Poder Executivo a refinanciar o Contrato de Abertura de Crdito Fixo com garantia real,

firmado com o Banco do Brasil S.A. e cria o Fundo de Liquidez do Metr do Distrito Federal para cumprimento das obrigaes relativas ao citado contrato, cujas fontes de recursos so as seguintes: I - 25 %..(vinte e cinco por cento) provenientes do produto da arrecadao da Dvida Ativa do Distrito Federal, apurada mensalmente; II - 50 % (cinqenta por cento) oriundos das parcelas do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal e do Fundo de Participao dos Municpios, nos termos da Lei n 201, de 6 de dezembro de 1991; III - 25 % (vinte e cinco por cento) decorrentes do produto da alienao de imveis da Companhia Imobiliria de Braslia - TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque de terrenos a comercializar. O art. 4 da referida Lei Complementar n 9/96 estabelece que as parcelas que compem o Fundo sero cedidas pelo Distrito Federal como meio de pagamento e garantia das obrigaes junto ao Banco do Brasil S/A. Questiona a ilustre Procuradora a constitucionalidade da garantia atual implementada pelo Fundo, apoiada nos seguintes argumentos: "A Emenda Constitucional n 3/93, alterando a redao do art. 167, IV, permitiu em seu 4 a vinculao de receitas prprias geradas pelos impostos dos Estados, do Distrito Federal e Municpios e dos recursos dos arts. 157 e 159,1, a e b, para a prestao de garantias ou contra garantia Unio e para pagamento de dbito para com esta. . Atente-se: a permisso de vinculao do produto da arrecadao dos impostos ali relacionados prevista para a prestao de garantia ou contra garantia Unio e de pagamento de dbitos para com esta. A Unio, no direito brasileiro, pessoa jurdica de direito pblico interno, que no se confunde com as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Indireta. Estas no se incluem entre as pessoas pblicas, porque, como leciona Jos Cretella Jnior, so disciplinadas pelo direito mercantil e comercial. Da classificao das pessoas jurdicas do mesmo Administrativista, a Unio, juntamente com os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, os Territrios e as Autarquias fazem parte da categoria das pessoas jurdicas pblicas polticas, as quais, exceto as autarquias, tm capacidade genrica. Na mesma classificao, na categoria das pessoas jurdicas do direito privado, como j se anotou, encontram-se, as sociedades de economia mista: pela sntese que fizemos da evoluo da sociedade de economia mista, no Brasil, possvel chegar s seguintes concluses: (.) b. a natureza jurdica das sociedades de economia mista, no direito ptrio, discutida no passado, hoje inequvoca: pessoa jurdica do direito privado; (Curso de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1992, pp. 31, 39, 49 e 55). E no h dvida, outra no a natureza jurdica do Banco do Brasil S.A, com quem o Distrito Federal assumiu obrigaes contratuais para as quais, agora, pretende oferecer em garantia os recursos oramentrios oriundos das fontes mencionadas, atravs do Fundo de Liquidez do Metr. Do mesmo modo, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES e a Agncia Especial de Financiamento Industrial - FINAME ostentam natureza jurdica de direito privado e portanto, no se confundem com a pessoa poltica da Unio. Assim, imperiosa a concluso de que o permissivo constante do art. 167, 4, da CF no alberga a hiptese pretendida pelo GDF. Vale dizer, em relao ao oferecimento de recursos

decorrentes da arrecadao de impostos, como o produto da cobrana da Dvida Ativa, permanece em plena vigncia a vedao do art. 167, inciso IV, ... Como se sabe, a Dvida Ativa da fazenda Pblica compreende aquela definida como tributria na Lei n 4.320/64, com as alteraes posteriores que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos Oramentos e Balanos da Unio,, dos Estados, dos Municpios e DF. Estabelece o art. 201 do Cdigo Tributrio Nacional que: 'Art. 201. Constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrito na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular.' Ou como define o mestre De Plcido e Silva: 'Em idntico sentido o Direito Financeiro e o Direito Fiscal usam a locuo para indicar todo crdito a receber, proveniente de impostos diretos, que, pertencendo a um exerccio financeiro, no tenha entrado, no tempo oportuno, nos cofres pblicos. ento, a dvida ativa representada por toda a soma de impostos atrasados e devidos no recebidos no tempo em que deveriam ser pagos, e cuja cobrana e arrecadao, amigvel ou judicial, promovida sob esta rubrica.' (Vocabulrio Jurdico, vol. I e II). Com efeito, evidente a inconstitucionalidade da vinculao de receitas decorrentes da cobrana da dvida ativa - sem ser feita a exceo da receita de impostos - do Distrito Federal ao Fundo de Liquidez do Metr, criado pela Lei Complementar n 9/96. Quanto oferta de garantia do Fundo de Participao, poderia estar compreendido na ressalva do transcrito item IV do art. 167 da CF, mas a LODF, art. 151, IV no prev tal possibilidade. Os Fundos de Participao constam no art. 159 da Constituio Federal. Em relao oferta de imveis em garantia, j se manifestou a Corte, considerando-a legal. De qualquer forma, contudo, a garantia concedida pelo artigo 2 da Lei Complementar n 9/96, com recursos oriundos tanto da dvida ativa, quanto dos repasses constitucionais e da alienao de imveis do Distrito Federal, afrontam o disposto no art. 100, da CF, porque, para pagamento das obras relativas implantao do Metr-DF, estar-se-ia burlando a ordem dos precatrios e criando credor preferencial aos demais, procedimento afastado pela sistemtica constitucional. ... A propsito, o Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.187-DF, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica, liminarmente suspendeu a eficcia dos arts. 14 e 15 da Lei Complementar n 76/93, que previam o depsito em dinheiro do valor das indenizaes relativas s benfeitorias, no processo de desapropriao de imveis rurais para fins de Reforma Agrria. Na oportunidade, entendeu a Corte Suprema que o referido depsito afrontava o art. 100 da CF, desrespeitando a ordem dos precatrios. Referida Ao foi julgada definitivamente em 27.3.96, no tendo sido observados pelos seus autores alguns requisitos formais, o que levou ao seu no conhecimento. Por ltimo, h que se atentar para a janela deixada entreaberta pelo legislador. Consciente ou no, fez anotar, no final do artigo 2 da Lei Complementar n 9/96, a possibilidade de utilizao de outras fontes para o cumprimento das referidas obrigaes, mal disfarando o desiderato de utilizar, provavelmente, outros recursos pblicos, no relacionados no artigo 3 da mesma Lei. Por oportuno,

h que se perguntar: quais seriam essas fontes? E, como no possvel saber antecipadamente, impe-se outra pergunta: a utilizao destas no seriam tambm inconstitucionais? Insta-se, por fim, que vedada a instituio de fundos de qualquer natureza, sem prvia autorizao legislativa, que deve ser especificada e no apenas genrica. A Lei Orgnica do DF no art. 149, 8 prescreve que: ' 8 A lei oramentria incluir, obrigatoriamente, previso de recursos provenientes de transferncias, inclusive aqueles oriundos de convnios, acordos, ajustes ou instrumentos similares com outras esferas de governo e os destinados a fundos.' Assim, no basta a instituio do multicitado fundo por lei especfica, mas tambm a destinao de recursos ao mesmo sem prvia e expressa previso da lei oramentria local, para sua inicial implementao e utilizao." Na ltima apreciao dos autos, em Sesso de 12.12.96 (fl. 534), o Tribunal decidiu encaminhar cpia do oficio da ilustre Procuradora aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo do Distrito Federal e determinar aos rgos de apoio tcnico desta Corte que procedessem ao acompanhamento dos atos de gesto praticados com base na Lei Complementar n 9/96, para adoo das providncias cabveis, nos termos da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal (O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.). Tal deciso derivou do entendimento esposado pelo ento relator do feito, Conselheiro Jorge Caetano, no sentido de que a apreciao da constitucionalidade de lei por parte desta corte s possvel quando do exame de atos dela decorrentes. Procedidas as verificaes de sua alada, a Inspetoria faz os autos retornarem apreciao acrescidos das seguintes informaes: at 31.8.97 (4 bimestre) a unidade oramentria n 19.904 - Fundo de Liquidez do Metr-DF no teve valor empenhado nem realizao fsica (fl. 545); o referido Fundo foi contemplado pela Lei Oramentria Anual com R$ 42.000.000,00 (03.01.97, fl. 547), tendo sido cancelada parte desta dotao no valor de R$ 8.400.000,00 (8.7.97 - fls. 548/549). O saldo oramentrio restante foi parcialmente bloqueado na quantia de R$ 16.306.000,00 (2.9.97 - fl. 550), restando disponvel para empenho o montante de R$17.294.000,00 (fls. 551/553); o Balancete Contbil acumulado at outubro de 1997 (aberto), posio de 28.10.97, revela que o dito Fundo recebeu recursos financeiros no valor de R$ 13.786.061.81 (Conta n 612.13.00.00 - Repasses Recebidos - fl. 557), conforme documentos de fls. 564/569; do montante referenciado, o Balancete demonstra que R$ 11.488.411,63 foram efetivamente liqidados na conta n 3.32.90.21.01 - Juros da Dvida Contratada com instituies financeiras (fl. 556) e pagos ao Banco do Brasil S/A (fls. 570/572); o restante dos recursos encontram-se aplicados no "Fundo - Curto Prazo" (conta n 111.13.08.00) e em conta corrente (n 111.12.92.02) no Banco do Brasil (fl. 554); em 3.10.97, foi editado o Decreto n 18.683, que regulamenta o Fundo de Liquidez do Metr (fl. 573); os valores pagos mensalmente a ttulo de juros da referida dvida, bem como o percentual de 20% previsto no 3 do artigo 3 da Lei Complementar n 9/96, esto em conformidade com os dados extrados do balancete acumulado.

Sugere, pois, que o Plenrio: "II - promova a argio de inconstitucionalidade da Lei Complementar n 9/96, considerando que a garantia implementada pelo Fundo de Liqidez do Metr/DF afronta os arts. 100 e 167, ambos da Constituio Federal, comunicando Cmara Legislativa para que adote as providncias cabveis; III - represente ao Excelentssimo Senhor Governador do Distrito Federal de forma a promover a revogao do Decreto n 18.683, de 3.10.97, que regulamenta o Fundo de Liqidez do Metr do Distrito Federal, criado pela Lei Complementar n 9, de 1.4.96; IV - considere a possibilidade de anulao ou revogao dos atos administrativos decorrentes da execuo oramentria e financeira lastreados na Lei Complementar n 9/96 e no Decreto n 18.683/97 que regulamenta tal lei." Os autos foram redistribudos ao meu Gabinete em 13.11.97. Em Sesso de 2.12.97, o Tribunal decidiu, preliminarmente, solicitar audincia do Ministrio Pblico. Representado pela Procuradora Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, o MPjTCDF emitiu parecer onde pugna no sentido de que o Tribunal: "pode apreciar a constitucionalidade da criao do Fundo de Liquidez e, considerando-o inconstitucional, afastar a sua aplicao e mandar anular os atos dele oriundos, porque viciados :de inconstitucionalidade na parte em que possuem a citada pecha de inconstitucionalidade, qual seja, a oferta de garantia tributria. Para isso no carece de controle concentrado de inconstitucionalidade. Seria at mesmo incoerente que se exigisse tal requisito, se em dezembro de 1993, nesses mesmos autos, o Tribunal j havia entendido inconstitucional a prtica que ora foi repetida, porm a outro ttulo. A Lei s vlida se em conformidade com a Constituio Federal e o TCDF pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos sujeitos a seu exame nos termos da S. 347 do STF." Opina, pois, por que o Plenrio considere inconstitucional a norma em questo, na parte que ofende a Constituio Federal, e antes de deliberar pela anulao dos atos dela decorrentes, oua o Governador do Distrito Federal, em nome da ampla defesa. o relatrio. VOTO Examina-se, nesta assentada, a constitucionalidade dos meios indicados pelo GDF com o objetivo de garantir a liqidao das obrigaes do Contrato de Abertura de Crdito firmado com o Banco do Brasil/FINAME, visando a execuo das obras e implantao do Metr/DF, meios estes consubstanciados nas fontes de recursos do Fundo de Liqidez do Metr, institudo pela Lei Complementar n 9/96. I Defendem o Ministrio Pblico e a Inspetoria a inconstitucionalidade da Lei Complementar n 9/96 (fl. 507), mais especificamente dos seus arts. 2, in fine, e 3, na medida em que afrontam os arts. 100 e 167 da Constituio Federal de 1988, verbis: "Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos

respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim." ... Art. 167. So vedados: ... IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a destinao de recursos para manuteno e desenvolvimento do ensino, como determinado no artigo 212, e a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previstas no art. 165, 8, bem assim o disposto no 4 deste artigo; 4 permitida a vinculao de receitas prprias geradas pelos impostos a que se referem os artigos 155 e 156, e dos recursos de que tratam os artigos 157, 158 e 159,1, a e b, e II, para prestao de garantias ou contra-garantia Unio e para pagamento de dbitos para com esta." Impende observar, inicialmente, que o transcrito art. 100 da Constituio Federal de 1988 refere-se ordem nos pagamentos devidos em virtude de Sentena judiciria (precatrios) e que os arts. 14 e 15 da Lei Complementar n 76/93, questionados na ADIN n 1.187 - DF, citada pelo Ministrio Pblico, referem-se ao valor de indenizao concernente ao procedimento de desapropriao para a reforma agrria, estabelecido por sentena judiciria, conforme se verifica dos documentos que fiz acostar aos autos, constantes das fls. 605/609. Nesse caso, realmente caberia referncia, pela Suprema Corte, ao art. 100 da Constituio Federal, em razo mesmo da identidade dos dois procedimentos, que resultariam de sentena judiciria. Mas o presente caso diferente. No estamos a tratar de ordem nos pagamentos resultantes de sentena judiciria mas, sim, da constituio de um fundo. A respeito do inc. IV do art. 167, h que se considerar que, de forma diferente da Constituio anterior, onde a vedao era mais ampla, pois referia-se s receitas de tributos (art. 62, 2, CF 1967), o dispositivo da Carta Poltica atual faz meno a receita de impostos. Sob este ltimo ponto de vista, ento, devem ser analisadas as fontes de recursos do Fundo de Liqidez do Metr/DF. A primeira das fontes de recursos do Fundo de Liqidez do Metr/DF o produto da arrecadao da Dvida Ativa do Distrito Federal, conforme inc. I do art. 3 da citada Lei Complementar n 9/96. As receitas constantes da Dvida Ativa, de acordo com a Lei 4.320/64, so ingressos contabilizados como "Outras Receitas Correntes". A teor do disposto no art. 39 da Lei 4.320/94, a Dvida Ativa pode ser de natureza tributria e no-tributria. Considerando o disposto no art. 145 da Constituio Federal c% os arts. 9 e 39, 2, da Lei 4.320/94, a Dvida Ativa Tributria formada pelos impostos, taxas e contribuio de melhoria no arrecadados no exerccio financeiro correspondente ao fato gerador (DAT = I + T + CM). Em assim sendo, considerando que so inscritos e escriturados como dvida ativa crditos provenientes de impostos, exigveis pelo transcurso do prazo para pagamento ( 1, art. 39 da referida Lei n 4.320/64), carece de amparo constitucional a vinculao de recursos provenientes da Dvida Ativa do Distrito Federal, prevista no inciso I do art. 3 da Lei Complementar n 9/96, obviamente no que concerne aos ingressos oriundos dos impostos institudos e arrecadados pelo Distrito Federal, a rgo, fundo ou despesa, a teor do disposto no inc. IV do art. 167 da Constituio Federal de 1988 (inc. IV, art. 151, LODF).

Por outro lado, possvel vinculao de recursos provenientes da Dvida Ativa No-Tributria, bem assim das Taxas institudas e arrecadadas pelo Distrito Federal, ou das parcelas desta natureza que compem a Dvida Ativa Tributria, lembrando que o DF no arrecada a Contribuio de Melhoria. A quantificao dos valores relativos parte da Dvida Ativa, tida aqui como constitucional, perfeitamente vivel, visto que os registros contbeis so feitos de maneira a individualizar a origem dos recursos e o respectivo imposto arrecadado, conforme consta da Tabela n IV - Codificao das Naturezas das Receitas, anexa ao Decreto Distrital n 17.418, de 7.6.96, que aprovou o Manual Tcnico do Oramento do Distrito Federal, bem assim, conforme Plano de Contas constante do SIAFEM/DF, a saber. Cdigo Especificao 1900.00.00 Outras Receitas Correntes 1930.00.00 Receita da Dvida Ativa 1931.00.00 Receita da Dvida Ativa Tributria 1931.10.00 Receita da Dvida Ativa do IPTU 1931.11.00 Receita da Dvida Ativa do ICMS 1931.12.00 Receita da Dvida Ativa do ISS 1931.13.00 Receita da Dvida Ativa da TLP 1931.99.00 Receita da Dvida Ativa de Outros Tributos 1932.00.00 Receita da Dvida Ativa No-Tributria A segunda fonte de recursos do Fundo de Liqidez do Metr/DF refere-se s parcelas que cabem ao DF no Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal e no Fundo de Participao dos Municpios. Sobre este tema, releva destacar que a primeira das excees elencadas no inc. IV do art. 167 da CF/88 visa, em essncia, evitar o conflito com outros dispositivos constitucionais, que explicitamente vinculam receitas de impostos a fundos ou despesas especficas. O art. 158 reserva parcela de receitas de impostos da Unio e dos Estados para os Municpios e o art. 159 destina receitas de impostos da Unio para os Fundos de Participao dos Estados e Distrito Federal e Fundo de Participao dos Municpios. Claro est que, quando o inc. IV, art. 167, ressalva a repartio do produto da arrecadao de impostos a que se referem os arts. 158 e 159, est permitindo a vinculao das receitas provenientes dos impostos ali referidos (IR, IPI, ITR, IPVA e ICMS) aos Municpios e aos Fundos de Participao. um equvoco supor que a referida ressalva tem conexo com as receitas dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, provenientes destes Fundos de Participao. Mesmo porque, nesta condio, ainda que tenham origem em impostos institudos e arrecadados pela Unio ou pelos Estados, no so, para os entes pblicos contemplados (Estados, Municpios e Distrito Federal), receitas de impostos. In casu, para. o GDF, as receitas provenientes do Fundo de Participao dos Estados e Distrito Federal e do Fundo de Participao dos Municpios so definidas como Transferncias da Unio, e desta forma integram o oramento anual. Note-se que, contabilmente, estes recursos esto

desvinculados da Receita Tributria, conforme se verifica pela codificao das naturezas da receita constante da Tabela n IV - anexa ao Decreto Distrital n 17.418, de 7.6.96: Cdigo Especificao 1700.00.00 Transferncias Correntes 1720.00.00 Transferncias Intergovernamentais 1721.00.00 Transferncias da Unio 1721.01.00 Participao na Receita da Unio 1721.01.01 Cota-Parte do Fundo de Participao dos Estados e do DF 1721.01.02 Cota-Parte do Fundo de Participao dos Municpios 1721.01.04 Transferncia do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte 1721.01.05 Cota-Parte do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1721.01.12 Cota-Parte do Imposto sobre Produtos Industrializados 1721.01.30 Cota-Parte da Contribuio do Salrio Educao 1721.09.00 Outras Transferncias da Unio Ressalte-se que a situao do Distrito Federal sui generis, na medida em que a prpria Constituio vedou sua repartio em municpios, conforme seu art. 32. O DF, portanto, no reparte o produto de sua arrecadao de impostos. No por outra razo que a Lei Orgnica do Distrito Federal, ao repetir a vedao contida no art. 167, inc. IV, da Constituio Federal, no estabeleceu a mesma ressalva, conforme se verifica da redao do art. 151, inc. IV, verbis: "Art. 151. So vedados: IV - a vinculao de receitas de impostos a rgos, fundo ou despesa, ressalvada a destinao de recursos para manuteno e desenvolvimento do ensino, como determina o artigo 212 da Constituio Federal, bem como a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, prevista no artigo 165, 8, da Constituio Federal." Pode-se concluir, ento, que a Constituio Federal no vedou a vinculao das receitas provenientes dos Fundos de Participao. Tampouco o fez a Lei Orgnica do Distrito Federal. Para os entes pblicos contemplados com recursos provenientes dos Fundos de Participao, para o Distrito Federal em particular, estes ingressos no configuram Receitas de Impostos mas, sim, Transferncias da Unio, conforme j demonstrado. A prpria redao do novel 4 do art. 167 da CF/88 corrobora com esse entendimento, quando diferencia receitas prprias geradas por impostos (art. 155 - impostos dos Estados e do DF e art. 156 - impostos dos Municpios) dos recursos de que tratam os art. 157, 158 e 159. Em outras palavras, estes recursos no so receitas de impostos para os Estados, Distrito Federal e Municpios contemplados. No h que se falar, portanto, em inconstitucionalidade do inc. II do art. 3 da Lei Complementar n 9/96. . Este Tribunal, em Sesso de 8.8.95 (fl. 479), j considerou regular o oferecimento de imveis da TERRACAP em garantia do financiamento contratado para implantao do Metr/DF, nada mais havendo para ser comentado em relao fonte de recursos instituda pelo inc. III do art. 3 da Lei

Complementar n 9/96: produto da alienao de imveis da Companhia Imobiliria de Braslia TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque de terrenos a comercializar. Por fim, h que se examinar o disposto no art. 2, in fine, da Lei Complementar n 9/96:"Art. 2 Fica criado o Fundo de Liqidez do Metr/DF, com a finalidade nica de dar suprimento financeiro necessrio e garantir a liqidao das obrigaes contratuais assumidas pelo Distrito Federal no contrato indicado no artigo anterior, sem prejuzo da destinao de outras fontes ao cumprimento das referidas obrigaes, se necessrio for ." (Grifei) Em princpio; no vejo infrao legal na expresso destacada, porque claramente refere-se a outras fontes de recursos destinados ao cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo Distrito Federal, que no exclusivamente o Fundo de Liqidez do Metr/DF, desde que legais e previstas na Lei de Meios, e no fontes de recursos para a formao do referido Fundo. Nesse sentido, no h que se falar em descumprimento do disposto no art. 149, 8, da LODF. Releva destacar que, segundo apurou a Inspetoria, os recursos movimentados pelo Fundo de Liqidez do Metr/DF tinham previso oramentria - o que no poderia ser diferente, a teor do disposto no art. 72 da Lei 4.320/64: A aplicao das receitas oramentrias vinculadas a fundos especiaisfar-se- atravs de dotao consignada na Lei de Oramento ou em crditos adicionais: II Foi reiterado o entendimento desta Corte no sentido de que a incumbncia deferida pelo STF (S l n 347) aos Tribunais de Contas se resume ao exerccio de suas funes; ou seja, est adstrita ao exame individualizado dos atos produzidos pela Administrao, no sendo possvel apreciar a lei em tese, mas, sim, sua aplicao ao caso concreto (Processos ns 5.638/96, 2.218/95 e 5.736/96). No foi por outra razo que, acolhendo-o Voto do ilustre Conselheiro Jorge Caetano, poca relator do presente feito; o Tribunal decidiu, preliminarmente, determinar aos rgos de apoio tcnico desta Corte que procedessem ao acompanhamento dos atos de gesto praticados com base na Lei Complementar n 9/96, para posterior adoo das providncias cabveis, nos termos da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal . No entanto, examinando recentemente o Processo n 2.442/97, de relato do nobre Conselheiro Jos Milton Ferreira, o Tribunal, tendo em conta a mesma Smula n 347 do STF, decidiu no sentido de considerar que a Lei n 1.387/97 indubitavelmente no guarda conformidade com o art. 49 da Lei Orgnica do Distrito Federal, norma esta de inescusvel hierarquia superior. Decidiu, mais, dar cincia ao Chefe do Executivo e Cmara Legislativa que esta Corte negar validade aos atos de gesto praticados com esteio na referida lei (Deciso n 1.688/98 - fl. 610). Objetivando fornecer mais informao, permito-me transcrever parte do voto do insigne Conselheiro Jos Milton, que deu origem ao novo entendimento desta Corte a respeito de sua competncia para apreciar a constitucionalidade das leis, em virtude da Smula n 347 do STF: "Esta Corte, em mais de uma ocasio, j se pronunciou no sentido de que no lhe assiste competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito erga omnes. Estou de acordo com a tese sustentada, a qual tem apoio no magistrio de Roberto Rosas, ao examinar o sentido da Smula n 347, do egrgio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular. Todavia, se a Corte no pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me fora de dvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar seu entendimento Administrao para prevenir a prtica de atos irregulares.

O que no se me afigura razovel deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito de possvel inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execuo da norma para atacar os atos praticados." Em igual sentido, o Tribunal deve considerar que no guarda conformidade com o inc. IV do art. 151 da LODF a garantia implementada pelo inciso I do art. 3 da Lei Complementar n 9/96, referente ao produto da arrecadao da Dvida Ativa, mais especificamente no que concerne parcela proveniente dos impostos institudos e arrecadados pelo Distrito Federal. III A Inspetoria verificou que o Fundo de Liqidez do Metr/DF foi contemplado com recursos na Lei Oramentria Anual e que houve movimentao financeira a partir de julho de 1997, mediante recebimento de recursos da SEFP, Fonte 000 - Ordinrio No Vinculado, com efetivo pagamento ao Banco do Brasil S/A, a partir de 16.9.97, a ttulo de "Juros da Dvida Contratada". Deve o Tribunal de Contas apreciar a legalidade desses atos, em razo do disposto no art. 1, inc. VI, alnea c, c.c. 1 do mesmo art. da Lei Complementar n 1/94. vista dos documentos constantes dos autos, possvel afirmar apenas que os recursos at ento depositados no Fundo de Liqidez no resultaram da alienao de imveis da TERRACAP ou dos Fundos de Participao, haja vista a Fonte 000 - Ordinrio No Vinculado, indicada nos documentos contbeis extrados do SIAFEM. H que se verificar, portanto, se os recursos depositados no Fundo, provenientes da Fonte 000, tiveram amparo constitucional e legal, ou seja, derivaram da arrecadao da Dvida Ativa No-Tributria, ou da Tributria, excetuada a parte proveniente dos Impostos. Conforme afirmei anteriormente, os registros contbeis da Dvida Ativa so feitos de maneira a individualizar a origem dos recursos. Sendo assim, possvel efetuar a verificao proposta, comparando o montante total arrecadado nas citadas rubricas com o montante de recursos depositados no Fundo de Liqidez delas decorrente. O montante de recursos depositados no Fundo, provenientes da Fonte 000, deve estar limitado a 25% dos recursos arrecadados com a Dvida Ativa No-Tributria e Tributria, excludos os impostos, conforme inc. I do art. 3 da Lei Complementar n 9/96. necessrio, pois, que seja verificada a efetiva origem dos recursos depositados no Fundo de Liquidez do Metr/DF para que, de posse dessas informaes, o Tribunal tenha condies materiais de examinar a constitucionalidade ou a legalidade dos atos administrativos ligados movimentao desses recursos. Nessas condies, VOTO por que o Plenrio: I - tendo em conta a Smula n 347 do STF, considere que no guarda conformidade com o inc. IV do art. 151 da Lei Orgnica do Distrito Federal a garantia implementada pelo inc. I do art. 3 da Lei Complementar n 9/96, referente ao produto da arrecadao da Dvida Ativa, no que concerne especificamente parcela proveniente dos impostos institudos e arrecadados pelo Distrito Federal; II - devolva os autos Inspetoria competente, para que seja verificada a origem dos recursos depositados no Fundo de Liquidez de Metr/DF, autorizando, desde j, as inspees que se fizerem necessrias; III - d conhecimento ao Excelentssimo Senhor Governador e Presidncia da Cmara Legislativa do Distrito Federal que esta Corte de Contas, com respaldo na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no inc. I do art. 3 da Lei Complementar 9/96, de acordo com o contido no item I anterior, autorizando, desde j, a

remessa de cpia do presente relatrio/voto e da deciso que vier a ser adotada nestes autos s autoridades aqui referidas.
___________________ Processo n 1.199/93

GRATIFICAO DE REPRESENTAO DE GABINETE


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

Versam os autos sobre requerimento de servidora do Quadro de Pessoal dos Servios Auxiliares do TCDF (fl. 59), solicitando que lhe seja acrescida aos proventos a Gratificao de Representao de Gabinete que exercia em 10.8.95, data de sua aposentadoria por invalidez simples (fls. 3 e 37). 2. Por oportuno, cabe destacar que a referida servidora aposentou-se em 10.8.95, com as vantagens dos quintos da Lei n 6.732/79 (1/5 da GRG), mantidos pela Lei n 8.911/94 (art. 8), por contar 6 (seis) anos da referida gratificao (fl. 43), sendo desta forma considerada legal pelo Tribunal na Sesso de 28.6.96 (fl. 56). 3. Examinando o pleito, o Departamento de Pessoal conclui pelo indeferimento do pedido (fls. 89/92 ), ante a edio da Lei n 8.911/94. 4. Chamada a se pronunciar nos autos, a 4$ ICE opina pelo deferimento do pedido (fls. 115/127 ), argumentando: "Torna-se de notvel relevncia anlise ora desenvolvida a determinao inserta no art. 9 da Lei n 8.911/94, in verbis: 'Art. 9 incompatvel a percepo cumulativa das vantagens incorporadas de acordo com o art. 2 da Lei n 6.732/79, de 4 de dezembro de 1979, e a prevista no 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990.' De incio, cremos que a mutao exegtica no se constitui em providncia obrigatria e deve ser adotada somente quando fatores atuais e relevantes determinem uma modificao do entendimento sobre certa matria, sob pena de estar-se atentando contra a estabilidade jurdica das relaes entre Administrao e Administrados.

Sob esse ponto de vista, data maxima venia, no vislumbramos motivos que justifiquem a proibio, hoje, de incorporao da vantagem Opo e RM aos proventos da inatividade, tendo em vista a repetio na legislao atual dos mesmos dispositivos observados na legislao anterior, que justificaram a adoo do entendimento vigorante no perodo de 1979 a 1994, quais sejam: a) a faculdade prevista no 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79, mantida pelo art. 2 da Lei n 8.911 /94 (manuteno da vantagem Opo e RM); e b) a vedao de acumulao dos Quintos com outras vantagens prprias da inatividade, verificada no art. 5 da Lei anterior, equivalente quela inserta no 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90 (manuteno da equiparao entre as vantagens). Quanto ao texto do art. 9 da Lei n 8.911/94, acreditamos tratar-se to-somente de dispositivo com o fim especfico de resguardar a Administrao de variantes absurdas que poderiam ser seguidas na aplicao das mudanas propostas pelo novo texto legal, proibindo que servidores com parcelas integralizadas de Quintos (5/5) e com mais de dez anos de exerccio de funes/cargos comissionados viessem a exigir a continuidade das vantagens concedidas com base na Lei n 6.732/79 e a incorporao de outras, relativas ao perodo excedente a dez anos, com base na Lei n 8.911 /94. Ademais, no podemos desconsiderar o fato de que a inteno, caso existente, de vedar a incorporao da vantagem Opo e RM poderia ter sido livremente expressada pelo legislador, no novo texto legal, mas no o fez. Pelos motivos apresentados, levando em conta interpretaes lgica, teleolgica e sistemtica da legislao, somos que o entendimento favorvel acerca da possibilidade de incorporao da vantagem Opo e RM, juntamente com as parcelas de Quintos, deve ser mantido dentro do atual ordenamento jurdico." 5. Acolhendo proposta do Relator, o Tribunal decidiu ouvir, por igual, a Consultoria Jurdica da Presidncia, que concluiu pelo indeferimento do pleito, falta de norma legal que autorize a incorporao aos proventos da vantagem ora requerida, bem assim diante da proibio contida nos arts. 193, 5, da Lei n 8.112/90, art. 9 da Lei n8.911/94 e art. 9da Lei DF n 1.004/96 (fls. 131/135). (sic) 6. Na assentada de 8.4.97, o Relator deste feito apresentou o voto de fls. 137/140, do qual extraio: "At o advento da Lei n 8.911/94, como medida de justia e de paridade de tratamento, firmou-se, na esfera federal, o entendimento de que os servidores beneficirios de quintos institudos pela Lei n 6.732/79, calculados sobre tis antigos DAI e gratificao de representao de gabinete, faziam jus incorporao, nos proventos da aposentadoria, cumulativamente com aqueles acrscimos financeiros, da respectiva gratificao, tal como ocorria com os funcionrios detentores de cargo em comisso, que tinham os quintos, a opo e a representao mensal includos nos estipndios da inativao. Neste Tribunal, no seu mbito interno, a partir da deciso plenria tomada no Processo n 4.714/93, na 2.982' Sesso Ordinria, realizada em 5.4.94 (fl. 72), essa orientao foi posta em prtica. Tenho por vencida, pois, a matria, sob esse aspecto. De outro lado, convm assinalar que, a teor da pacfica jurisprudncia dos Tribunais, em tema de Direito Administrativo, a aposentadoria se rege pela legislao vigente data em que o servidor rene os requisitos para sua obteno (Smula n 359 do STF). . Presente isso, entendo que o desfecho do pedido em exame passa necessariamente pelo acolhimento, ou no, da tese segundo a qual a legislao federal editada aps a Lei (DF) n 197/91

(no caso dos servidores desta Casa, Lei n 211/91) no tem aplicao extensiva aos funcionrios desta unidade poltica. Conforme j tive oportunidade de observar alhures, a despeito da altssima fonte donde proveio (STF), no tenho simpatia por essa tese, por considerar que ela dificulta a operacionalizao da execuo da poltica de pessoal do Distrito, que era sempre a de seguir a legislao federal, a par de entender que a aplicao aos servidores do Distrito, com base em previso legal legtima, das normas estatutrias que viessem ou venham a ser editadas pela Unio no retira do primeiro a competncia para legislar sobre a matria. Aqui no Tribunal, essa tese objeto de representao formulada pelo ilustre Conselheiro Dr. Frederico Augusto Bastos (Processo n 3.275/96, Relator o no menos insigne Conselheiro Dr. Jos Milton Ferreira), na qual pretende-se seja expedida orientao pela Corte, objetivando uniformizar entendimento afirmativo quanto aplicao do critrio. Em concreto, como a prevalncia dessa soluo vem se tornando realidade, at mesmo porque, no plano legislativo, o Distrito Federal tem editado leis que repetem ou alteram disposies estatutrias contidas em leis e medidas provisrias posteriores Lei n 8.112/90, como faz exemplo a Lei (DF) n 1.004, de 9 de janeiro de 1996, a qual, especificamente, disciplina a incorporao de vantagem decorrente do exerccio do cargo ou funo de confiana, alterando a sistemtica anterior, prevista na citada Lei n 6.732/79, guisa do que fizeram a Lei n 8.911/94 e MP n 1.127/95, entendo deva ser afastada, no caso em exame, a incidncia da citada Lei n 8.911/94. Desse modo, datando de 1995 a inativao da requerente, anterior, portanto, s alteraes contidas na Lei n 1.004/96, os seus proventos so regidos pelas normas e critrio interpretativo ento vigorantes nesta Casa. A propsito ainda da pretenso em exame, estou em que o seu atendimento no encontra bice no 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90, porque a requerente no beneficiria da vantagem incorporada com base no citado art. 193. O beneficio vindicado tem por base a lei instituidora dos quintos. Finalmente, penso que o deferimento da solicitao da servidora no implica retificao do ato de concesso inicial, como colocado no requerimento de fl. 59, mas sim dos proventos demonstrados fl. 36, encontrando-se espao apropriado no caso de sua reelaborao." 7. Por fim, conclui o ilustre Relator propondo ao Eg. Plenrio que defira o pedido da servidora de fl. 59. 8. Entendendo ser necessrio maior conhecimento da matria apreciada, pedi vista dos autos na Sesso de 8.4.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 14.4.97 (fl. 141-v). 9. Antes de mais nada, bom que se diga que o art. 6 da Lei n 1.004/96, abaixo transcrito, convalidou os efeitos da redao original da Lei n 8.911/94, de 11.7.94 (in DOU de 12.7.94), no DF, a contar de 19.1.95 (data da primeira alterao na esfera federal pela Medida Provisria n 831/95), razo por que entendo que tenha, implicitamente, reconhecido sua aplicao desde 12.7.94. "Art. 6 Sero concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no perodo entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicao desta Lei, mas no incorporados em decorrncia das normas poca vigentes, observados os critrios estabelecidos na Lei n 8.911, de 11 de julho de 1994, na redao original." (Grifei) 10. Em sendo assim, sou por que a discusso em torno do Processo n 3.275/96 (Representao sobre a aplicao de Lei Federal no DF) no tem ingerncia sobre o caso em tela,

uma vez que os critrios estabelecidos na Lei n 8.911 /94 foram recepcionados no mbito distrital pela Lei DF n 1.004/96, desde 12.7.94. 11. Dissipada essa preliminar, passo a tecer comentrios sobre a concesso ou no das mesmas vantagens do art. 2, 3, da Lei n 6.732/79 (Opo) aos aposentados no perodo de 12.7.94 (Lei n 8.911/94) a 10.1.96 (Lei DF n 1.004/96). 12. Como de amplo conhecimento, a concesso para a inatividade das vantagens do 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79 (Opo) se deu de forma jurisprudencial, haja vista que citada norma legal tratava expressamente dos quintos incorporados na atividade, da ser intitulada lei dos quintos. 13. Para uma melhor compreenso de como se construiu tal jurisprudncia, permito-me transcrever trechos do elucidativo parecer do ex-Procurador do MP junto a esta Corte, Dr. Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, dado no Processo da Casa n 3.565/84: "Dentre diversas questes suscitadas na esmerada instruo dada a este processo, quer na rea da Diretoria-Geral (cf. despachos de fls. 37/46 e 47/48), quer na da Inspetoria-Geral (cf. instruo e despachos de fls. 80/90), somente uma no me parece satisfatoriamente resolvida: a concernente vantagem estatuda no 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79, sobre a qual, de resto, divergem as concluses dos pareceres inclusos. Sem embargo de sua aparente complexidade, conveno-me de que a questo pode ser solucionada de forma bastante singela, na medida em que se reparta a anlise em dois tpicos distintos: o direito ao recebimento de tal beneficio pelos servidores em atividade e o direito incorporao dele aos proventos da aposentadoria. II - Percepo, na atividade, da vantagem estabelecida no art. 2 da Lei n 6.732/79. Dispe o art. em referncia: Art. 2 O funcionrio que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou no, de exerccio em cargos ou funes enumerados nesta Lei, far jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importncia equivalente frao de um quinto (1/5): a) da gratificao de funo do Grupo-Direo e Assistncia Intermedirias; b) da diferena entre o vencimento do cargo ou funo de confiana do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Funo de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo. 1 O acrscimo a que se refere este artigo ocorrer a partir do 6 ano, razo de um quinto (1 /5) por ano completo de exerccio de cargos ou funes enumerados nesta Lei, at completar o dcimo ano. ... 3 Enquanto exercer cargo em comisso, funo de confiana ou cargo de natureza especial, o funcionrio no perceber a parcela a cuja adio fez jus, salvo, no caso de opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3, 2, do Decreto-Lei n 1.445, de 13 de fevereiro de 1976." Importa, neste ponto, sublinhar que, referentemente aos servidores do quadro de pessoal desta Corte, a matria de que trata, genericamente, o art. 3, 2, do Decreto-Lei n 1.445/76 foi objeto de norma prpria, inscrita no art. 3 do Decreto-Lei n 1.551, de 2 de maio de 1.977, e vazada nestes termos:

'Art. 3 facultado ao servidor dos Servios Auxiliares do Tribunal de Contas do Distrito Federal, investido em cargo em comisso ou funo de confiana integrante do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores, optar pela retribuio de seu cargo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salrio fixado para o cargo em comisso ou funo de confiana, no fazendo jus, nesta hiptese, Representao Mensal.' A combinao das duas regras em estudo, sob a tica particular do caso concreto a decidir, conduz o intrprete seguinte formulao: 'O servidor investido em comisso que optar pela retribuio de seu cargo efetivo acrescida de 20% do vencimento fixado para o cargo em comisso perceber, cumulativamente e como vantagem pessoal, a parcela a cuja adio fizer jus na forma do art. 2 da Lei n 6.732/79.' Assinale-se, em contrapartida, que, se no optar pela retribuio do cargo efetivo, como lhe faculta o art. 3 do Decreto-Lei n 1.551/77, o funcionrio deixar de perceber a parcela em questo (Lei n 6.732/79, art. 2, 3, primeira parte). III - Incorporao da vantagem aos proventos da aposentadoria. Reza o art. 5, da mesma Lei n 6.732/79: 'Na hiptese de opo pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei n 1.711, de 1952, o funcionrio no usufruir do beneficio previsto no art. 2 desta Lei.' Faculta-se, assim, nesse dispositivo, que o servidor faa opo entre a vantagem pessoal regulada no art. 2 dessa lei e qualquer dos direitos contemplados nos arts. 180 ou 184 do Estatuto. Ora, esses preceitos estatutrios no cuidam de direitos do servidor em atividade, mas, exclusivamente, de benefcios financeiros a serem incorporados aos proventos de funcionrios aposentados. Logo, por inevitvel imposio lgica, a opo de que trata o artigo em referncia (art. 5 da Lei n 6.732/79) somente poder ser exercida no instante da aposentadoria e com vistas quantificao dos proventos. , pois, de inferir que o direito incorporao dessa vantagem pessoal ao estipndio no decorre, obviamente, da regra do art. 180 - de cuja aplicao abriu mo o servidor -, mas, sim, de autorizao necessariamente implcita no prprio art. 5 da Lei n 6.732/79. Em tese, portanto, considero acertado que - satisfeitas as condies da lei sejam fixados proventos compostos do vencimento do cargo efetivo acrescido de 20% da retribuio do cargo em comisso (art. 3 do Decreto-Lei n 1.551/79) e, mais ainda, da vantagem pessoal garantida no art. 2 e seus pargrafos da Lei n 6.732/79, com apoio no que estatui o art. 5 da mesma Lei n 6.732/79". 14. Feito esse breve histrico sobre o assunto em tela, vislumbro dois caminhos de interpretao, ambos levando-me a entender pelo deferimento servidora da gratificao de representao de gabinete, para sua inatividade, nos mesmos moldes propiciados pelos arts. 2 ( 3) e 5 da Lei n 6.732/79, como visto anteriormente. 15. Na primeira exegese, esposada pela instruo e por mim defendida, estariam configuradas, sob os auspcios da nova legislao, as mesmas condies favorveis encontradas no art. 5 da Lei n 6.732/79, que possibilitou, daquela feita, o reconhecimento, via construo jurisprudencial, do direito dos aposentados s vantagens do 3 do art. 2 da Lei n: 6.732/79. 16. Reza o 2 ,do art. 193 da Lei n 8.112/90, verbis: "Art. 193.

(...) 2 A aplicao do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporao de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opo." 17. Por sua vez, a Lei n 8.911 /94, que veio regulamentar o art. 62 da Lei n 8.112/90, assim dispe: "Art. 2 facultado ao servidor investido em cargo em comisso ou funo de direo, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remunerao correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comisso, ou das funes de direo, chefia e assessoramento e da gratificao de atividade pelo desempenho de funo, e mais a representao mensal. (...) Art. 4 Enquanto exercer cargo em comisso, funo de direo, chefia e assessoramento, o servidor no perceber a parcela a cuja adio fez jus, salvo no caso de opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2 desta Lei." 18. Como se pode ver, conjugando-se os artigos retrotranscritos, tem-se a mesma situao configurada anteriormente, arts. 2 ( 3) e 5 da Lei n 6.732/79, fazendo-nos concluir que, mesmo aps 12.7.94, continua vlida a interpretao anterior, razo por que entendo assistir servidora o direito pretendido. 19. A propsito, poder-se-ia argumentar que a partir da Lei n 1.004/96, de 10.1.96 (in DODF de 11.1.96), deixou de existir um dos pilares da construo jurisprudencial aqui exposta, vez que esta norma, em seu art. 8, assim dispe: "Art. 8 Fica vedada a aposentadoria de servidor com a gratificao de funo na forma do disposto no art. 193 da Lei n 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990". 20. Como facilmente podemos observar, tal argumento carece de maiores comentrios a respeito, visto que o enunciado retrotranscrito no revoga o art. 193, muito menos o seu 2, apenas suspende a concesso das vantagens inerentes ao caput desse dispositivo da Lei n 8.112/90. 21. Numa segunda linha de raciocnio, partindo do pressuposto de que norma federal no tem aplicao imediata no Distrito Federal, conforme entendimento manifestado pela Suprema Corte neste sentido, foroso se faz concluir que de 12.7.94 a 10.1.96 vigorou no DF a legislao anterior (Lei n 6.732/79). 22. Sendo assim, a servidora que perfaz 6 anos de GRG (fl. 43) teria, neste contexto, preenchidos os requisitos para levar a gratificao de representao de gabinete, exercida no momento da aposentadoria, conforme alis defendido pelo ilustre Relator. 23. Neste caso, a Lei DF n 1.004/96, embora tenha convalidado , em seu art. 6, os efeitos da Lei n 8.911/94, no perodo de 12.7.94 a 10.1.96, no poderia prejudicar, retroativamente, a servidora, sob pena de ferir-se o direito adquirido (CF, art. 5, inc. XXXVI) com base na Lei n 6.732/79. 24. Em resumo, nesta linha de pensamento vigoraria no perodo retrocitado a Lei n 8.911/94 (art. 6 da Lei DF n 1.004/96) e, no que couber, a Lei n 6.732/79, por fora do princpio constitucional do direito adquirido. Ante todo o exposto, com as vnias de estilo, dissentindo da argumentao do Relator, VOTO no sentido de que o Egrgio Plenrio defira a concesso nos mesmos moldes da feita no Processo n 4.714/93 (fl. 72 ).

___________________ Processo n 2.170/95

LICITAES E CONTRATAES - AUDITORIA PROGRAMADA NO SLU


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

Auditoria Programada realizada no SLU com o objetivo de examinar a regularidade das licitaes e contrataes, bem como o funcionamento do sistema de controle interno do almoxarifado, quanto eficincia, eficcia e economicidade. Constatao de diversas falhas. Determinaes, recomendaes e autorizao para a realizao de inspees. RELATRIO Tratam os presentes autos de Auditoria Programada levada a efeito no Servio de Limpeza Urbana do Distrito Federal (SLU/DF), com o objetivo de examinar a regularidade dos procedimentos adotados pela jurisdicionada na realizao de licitaes e contrataes, bem como o funcionamento do sistema de controle interno relacionado ao almoxarifado de material, quanto eficincia, eficcia e economicidade da gesto. 2. Do que foi levantado pela equipe de auditoria, permito-me destacar as falhas apontadas no robusto relatrio de fls. 62/169 e as respectivas medidas saneadoras sugeridas pelos analistas e endossadas pelo Diretor de Diviso e a titular da 28 ICE. 1 - No Tocante a Licitaes e Contrataes a) IRREGULARIDADES GENRICAS (falhas que foram repetidamente observadas nos processos): a.1) Falta ou Insuficincia de Clareza na Especificao dos Objetos dos Contratos:

Comentrio: Os objetos dos contratos no so suficientemente detalhados, porm os respectivos editais de licitao so bastante completos, no deixando margem a dvidas quanto ao objeto a ser contratado. No entanto, tal prtica dificulta a anlise formal dos contratos pelo Tribunal (art. 113, inc. I, do RI/TCDF) e vai de encontro ao disposto no art. 55, inc. I, da Lei n 8.666/93. Sugesto: recomendar ao SLU que mantenha estrita observncia ao art. 55, I, da Lei n 8.666/93, quando da elaborao de seus instrumentos contratuais. a.2) Prorrogao Irregular de Contratos: Comentrio: O SLU realizou prorrogaes em contratos de prestao de servios continuados em desacordo com o OF. GP Circular n 9/94 deste Tribunal (Deciso n 7032/94), que firmou entendimento no sentido de que os contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua no comportam, a teor do disposto no art. 57, II, da Lei n 8.666/93, prorrogao, devendo o prazo de durao ser fixado, a partir do ato convocatrio da licitao, levando-se em conta a obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, observando o limite de 60 (sessenta) meses. Apesar de ter conhecimento do referido oficio, o jurisdicionado procedeu s prorrogaes com lastro em sua interpretao da Deciso n 366/95 do TCU, que permitiu a prorrogao dos referidos contratos at 60 meses, desde que celebrados antes da edio da Lei n 8.883/94. A equipe de auditoria entende que o procedimento do SLU foi fundamentado em interpretao errnea da mencionada Deciso do TCU, no tendo sido constatado prejuzo ao Errio por conta da prorrogao, opinando, ao final, pela adoo de medidas educativas e corretivas. Sinaliza, ainda, que a MP n 1.500/96 trouxe nova redao ao art. 57 da Lei n 8.666/93, que admite a possibilidade de prorrogao. Sugestes: I) determinar ao SLU que, quanto ao prazo de vigncia e condies de prorrogao de seus contratos, siga, doravante, o que dispem o art. 57 da Lei n 8.666/93 e as alteraes nele posteriormente introduzidas, em especial o disposto pela Medida Provisria n 1.500, de 7 de junho de 1996; e II) considerar justificadas as prorrogaes efetuadas pelo SLU dos contratos firmados antes do advento da Lei n 8.883/94 e relevar as prorrogaes efetuadas nos contratos firmados aps o advento da citada Lei. a.3) Erros Cometidos na Converso dos valores contratuais, de Cruzeiros Reais para URV (Unidade Real de Valor), que Resultaram em Pagamentos a Maior: Comentrio: O SLU, quando da converso para URV do valor do contrato de manuteno de mquinas de calcular com a empresa COREMA - Assistncia Tcnica de Mquinas Ltda., entre outras falhas, deixou de efetuar o expurgo inflacionrio previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94 e no art. 7 do Decreto Distrital n 15.635/94. J em relao ao contrato de prestao de servios de vigilncia com a empresa EBAL Seguradora e Conservao Ltda, alm de no realizar o expurgo previsto em lei, o jurisdicionado, durante a converso do valor da avena para URV, reajustou parte do contrato com base em ndice de variaes salariais, quando o ndice de reajuste estipulado no ajuste era o IGP-DI da Fundao Getlio Vargas (FGV). Tais falhas, segundo a equipe de auditoria, acarretaram pagamentos mensais 4 maior para as empresas COREMA e EBAL da ordem de R$ 194,32 (cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos) e R$ 47.919,00 (quarenta e sete mil, novecentos e dezenove reais), respectivamente. Os auditores registram, ainda, que existem outros exemplos de converso de valores contratuais para URV ou REAL que causaram danos ao Errio. Sugestes:

I) determinar ao SLU que instaure, no prazo de 15 dias, Tomada de Contas Especial para quantificar os prejuzos oriundos da incorreta aplicao das instrues contidas no Decreto Distrital n 15.635, de 12 de maio de 1994, e Medida Provisria n 542, de 30 de junho de 1994, causados por ocasio da converso dos valores de Cruzeiros Reais para URV ou REAL de todos os contratos vigentes poca, identificando os responsveis por tais danos ao Errio; e II) recomendar ao SLU que entre em contato com as firmas que, em decorrncia da incorreta converso de contratos para Real e URV, tenham recebido pagamento a maior, com o fim de tentar obter devoluo dos respectivos pagamentos. a.4) Acrscimos Contratuais Acima dos Limites Legais: Comentrio: Vrios contratos que envolviam prestaes mensais e sucessivas foram firmados com base no valor estipulado para o pagamento mensal, em vez daquele referente a toda durao prevista para os ajustes, o que levou o SLU a realizar diversos aditivos objetivando suplementar recursos para os mesmos, ultrapassando, desta maneira, os limites previstos no art. 65, 1 e 2, da Lei n 8.666/93. Entrevistado o servidor responsvel pelo setor de contratos, este explicou que a falha foi cometida em virtude da abrupta transformao ocorrida no SLU, que passou de entidade autnoma (vinculada SEMATEC, tendo, portanto, todos os seus contratos preparados pela Procuradoria-Geral do DF) para autarquia (com a incumbncia de redigir seus prprios contratos), sem que houvesse a necessria transferncia de pessoal especializado. Sobre o fato, a equipe de auditoria observa que, embora os contratos fossem assinados por valor bem abaixo do valor total, eles acabaram sendo executados como se pelo valor total tivessem sido assinados. Ao final, assinala que nos contratos mais recentes, celebrados em 1995, os valores dos contratos j correspondem ao valor total estimado. Sugesto: determinar ao SLU que, doravante, respeite os limites impostos pelos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93 aos acrscimos sobre os valores inicialmente ajustados nos contratos, relevando os excessos de tais acrscimos observados nesta oportunidade. a.5) Ausncia dos Documentos Referentes Habilitao Jurdica, Qualificao Tcnica, Qualificao Econmica-Financeira e Regularidade Fiscal das Contratadas nos Casos de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitao: Comentrio: Nos processos que tratavam de contrataes com suporte em dispensa ou inexigibilidade de licitao, no foram acostados documentos que comprovassem a habilitao jurdica, regularidade fiscal, qualificao econmico-financeira e tcnica das contratadas. Apesar de tais documentos serem exigidos na fase de habilitao dos procedimentos licitatrios, a equipe de auditoria entende que eles so necessrios nas contrataes diretas como forma de garantir maior segurana Administrao. Salienta, ainda, que a habilitao jurdica indispensvel como garantia, pela singela razo de que ningum pode contrair obrigaes ou exercer direitos se no tiver aptido jurdica para contratar; que a comprovao da qualificao tcnica e econmica indispensvel garantia do cumprimento das obrigaes que viro a ser pactuadas no contrato e que a prpria Constituio Federal imps exigncia de regularidade fiscal para contratao (art. 195, 3). Sugesto: determinar ao SLU que, doravante, faa constar de seus processos de contratao sob dispensa ou inexigibilidade de licitao os documentos referentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmica-financeira e regularidade fiscal das contratadas. b) IRREGULARIDADES ESPECFICAS (falhas observadas em determinados processos): b. l) Processo n 094.000:930/94 (Anexo I):

Objeto: Contratao de fornecimento de combustveis e lubrificantes para consumo durante o ano de 1995. Comentrio: Foram utilizadas as estimativas mensais de consumo de combustveis e lubrificantes como parmetro para o procedimento licitatrio ensejador da referida contratao. Depois de assinados os respectivos contratos, estes foram aditados com vistas a adequar os seus valores totais s estimativas anuais de consumo. Sobre o fato, a equipe de auditoria pensa que a adoo de tal procedimento poderia ter causado potenciais perdas para Administrao, vez que se porventura a licitao tivesse ocorrido com base na estimativa anual, muito provavelmente surgiriam ofertas mais vantajosas em funo de maior quantidade demandada. No entanto, ao final, constata que os prazos de vigncia dos contratos em tela encontram-se expirados e que seria impossvel quantificar essas potenciais perdas. Sugesto: recomendar ao SLU que, tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.000.930/94, cuide para que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesma quantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de referncia no processo licitatrio, relevando a diferena constatada em tais quantidades nesta ocasio. b.2) Processo n 094.000.952/93 (Anexo III): Objeto: Contratao de fornecimento de gua mineral acondicionada em garrafes de vinte litros durante o exerccio de 1994. Comentrio: A Comisso de Licitao que atuou na Tomada de Preos que precedeu referida contratao, aps a divulgao do resultado da fase de habilitao, realizou, em seguida, a abertura das propostas de preos dos licitantes, alegando, para isso, a assinatura do Termo de Desistncia de Recursos por representantes de apenas duas das trs empresas habilitadas, contrariando, desse modo, o disposto no art. 43, inciso III, da Lei n 8.666/93. Sugesto: recomendar Jurisdicionada, tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.000.952/93, estrita observncia ao art. 43, inc. III, da Lei n 8.666/93 em seus processos licitatrios, no procedendo abertura das propostas na mesma reunio da fase de habilitao quando no houver desistncia expressa de todas as firmas habilitadas, relevando o procedimento diverso, imprprio, adotado nesta ocasio. b.3) Processo n 094.000.945/93 (Anexo VI): Objeto: Contratao de fornecimento de gneros alimentcios destinados ao preparo de lanches dirios para os servidores do SLU/DF durante o exerccio de 1994. Comentrio: O SLU, ao realizar a reviso do contrato celebrado com a empresa A FONTE Comrcio de Produtos Alimentcios Ltda., em vez de considerar a variao dos custos de fornecimento da contratada, restabeleceu o equilbrio econmico-financeiro do ajuste com base na mdia de preos praticados no mercado poca. A equipe de auditoria admite que o aludido procedimento pode ter acarretado prejuzo Administrao, porm, ao considerar a grande dificuldade de se comprovar o possvel dano ao Errio, o reduzido valor da contratao e o longo tempo j transcorrido, opina no sentido de que o Tribunal releve a falha cometida pela Jurisdicionada. Sugesto: relevar a forma como foi efetuado o reequilbrio econmico-financeiro no Processo n 094.000.945/93-SLU/DF, recomendando ao SLU/DF que adote critrios adequados para redefinio dos valores contratuais nos prximos processos onde tal expediente seja utilizado, devendo a redefinio se pautar pelo aumento nos custos de fornecimento das firmas contratadas. b.4) Processo n 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B):

Objeto: Contratao de fornecimento de tquetes alimentao e/ou refeio. Comentrio: O Edital da Concorrncia que serviu de suporte para a contratao em tela estipulou a taxa de Administrao como critrio de seleo da proposta mais vantajosa que, de acordo com o item 3.2.6 do prprio edital, no poderia ser igual ou inferior a 0% (zero por cento). No curso do procedimento licitatrio, a Comisso de Licitao do SLU adjudicou o objeto em comento empresa COMABEM Alimentao Ltda por ter oferecido a menor taxa de Administrao (0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%). Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que a referida Comisso desrespeitou o item 3.2.8 do Edital, verbis: "3.2.8. Os preos propostos tero como expresso monetria a moeda corrente nacional e devero incluir todos os custos com materiais, servios, impostos, taxas, encargos sociais e trabalhistas, assim como outras despesas de quaisquer natureza incidentes sobre o objeto desta licitao, eximindo o SLU de quaisquer custos adicionais (grifou-se);" Tal afirmativa est lastreada no fato de que a aplicao do percentual de taxa de administrao oferecida pela COMABEM sobre o valor estimado de fornecimento (nmero de servidores x valor facial dos tquetes) resultaria em valor inferior a menor unidade monetria nacional (R$ 0,01), inviabilizando, assim, a contraprestao pecuniria por parte da Autarquia. Segundo os auditores, ainda, a Comisso de Licitao deveria ter desclassificado todas as propostas, em fruio do disposto no art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, verbis: "Art. 44. (omissis) 3 No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao" (grifou-se). A respeito da contratao em comento, a equipe de auditoria assinala, tambm, que os valores de face dos tquetes foram fixados, inicialmente, em CR$ 6.000,00 (seis mil cruzeiros), conforme Resoluo do Conselho de Poltica de Pessoal do SLU/DF, publicada no DODF de 29.5.92. A referida Resoluo determinava, ainda, que esse valor deveria ser reajustado mensalmente pela variao do ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC). Quando da converso dos valores de CR$ (cruzeiros reais) para R$ (reais), o SLU efetuou reajustes para os meses de julho e agosto de 1994, com base no INPC de junho/94 (48,24%), apesar de o art. 28 da Lei n 9.069/95 - que instituiu o Plano Real - ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de julho/94. Tal procedimento elevou o valor dos tquetes para R$ 3,00 (trs reais) e R$ 4,90 (quatro reais e noventa centavos), nos meses de julho e agosto, respectivamente, quando o valor devido, segundo os auditores, seria de R$ 2,11 (dois reais e onze centavos). A diferena entre o valor devido e o valor pago, presenciada no ms de agosto, permaneceu at janeiro/95, ocasio em que o valor facial do tquetes, por fora da Portaria da Secretaria de Administrao de 21.5.96, foi fixado em R$ 4,50 (quatro reais e cinqenta centavos), reduzindo, desta maneira, a mencionada diferena para 0,40 (quarenta centavos). Tal situao continuou inalterada at a data do trmino dos trabalhos de auditoria (setembro/96). Sugestes: I) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF a imediata retificao dos valores pagos aos servidores autrquicos a ttulo de tquete alimentao/refeio, de forma a adequ-los Portaria da Secretaria de Administrao de 21.5.96; e

II) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF que nomine os responsveis pelo desrespeito ao Edital de Licitao e Lei n 8.666/93 no julgamento das propostas das firmas habilitadas no Processo n 094.000.923/93-SLU/DF, bem como os servidores responsveis pelo aumento no valor facial dos tquetes alimentao/refeio quando da converso da moeda de Cruzeiro Real para Real, com vistas aplicao da sano prevista no art. 57, inc. II, da Lei Orgnica do TCDF. b.5) Processo n 094.001. 083/93 (Anexo IX): Objeto: Contratao de fornecimento de peas para veculos da marca Mercedes-Benz, durante o ano de 1994, com base em inexigibilidade de licitao. Comentrio: Foi constatada que a Lista de Preos do Fabricante, que serve de referncia para a verificao do desconto oferecido pela contratada, foi fornecida na forma de microfichas, que so ilegveis sem o auxlio de aparelho ptico especfico (inexistente nas dependncias da sede da autarquia). A equipe de auditoria entende que a referida falha pode ser relevada, vez que o prazo de vigncia do contrato j expirou. Sugesto: determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Piso n 094.001.083/93, que providencie a aquisio de aparelho ptico para leitura de microfichas para utilizao na sede da Autarquia, caso se considere a melhor alternativa o uso dessa mdia, ou anexe, doravante, aos processos licitatrios, cpia legvel das tabelas de preos, relevando a ausncia desta neste momento. b.6) Processo n 094.001.128/95 (Anexo X): Objeto: Contratao de Prestao de Servios de Manuteno de Mquinas de Escrever e Calcular. Comentrio: Quando da celebrao do Segundo Termo Aditivo, visando prorrogao do contrato realizado com a empresa MAX-MAQ - Mquinas, Servios e Importao Ltda por 12 (doze) meses, o SLU cometeu equvoco no clculo da estimativa anual do ajuste, fixando o valor total do contrato em R$ 12.996,00, em vez de estipul-lo em R$ 4.596,00 (R$ 383,00 do valor da prestao mensal multiplicado por doze). No entanto, a equipe de auditoria verificou que, at a data do trmino dos trabalhos, os empenhos para pagamento daquela contratada estavam sendo efetuados corretamente no valor de R$ 383,00 mensais, no havendo, portanto, prejuzos decorrentes daquele clculo errneo. Sugesto: recomendar ao SLU que, tendo em vista o erro cometido no Processo n 094.001.128/95, entre em acordo com a Max-Maq Mquinas, Servios e Importao Ltda., a fim de se retificar a redao do valor do contrato prorrogado, de R$ 12.996,00 para R$ 4.596,00, comunicando ao TCDF as atitudes tomadas nesse sentido e o resultado dessas aes no prazo de trinta dias. b.7) Processos ns 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI): Objeto: contratao de prestao de servios de vigilncia armada para os exerccios de 1994 e 1995, respectivamente. Comentrio: Aps ter revogado a Tomada de Preos constante do Processo n 094.000.501/95, dado que os preos apresentados pelos licitantes foram manifestamente superiores aos praticados no mercado, o SLU adotou como medida alternativa, em carter experimental, a utilizao de recursos humanos prprios do SLU/DF em trabalhos de vigilncia nas instalaes da autarquia. Para tanto, promoveu o treinamento de 136 servidores - que j trabalharam nesta atividade no prprio SLU - junto Academia Nacional de Polcia Militar. A equipe de auditoria vislumbra bices para a consecuo desta iniciativa, quais sejam: a falta de fundamentao legal

que sustente a realocao dos servidores e o fato de o art. 3 da Lei n 8.112/90 estabelecer que o cargo pblico s pode ser preenchido atravs de nomeao em carter efetivo ou em comisso. Alm disso, assinala que a Administrao no pode alterar as funes de seus servidores, tendo em vista a supremacia do interesse da populao atendida com os servios de limpeza pblica realizados por estes servidores. Sugesto: determinar ao SLU que envie, no prazo de trinta dias, as justificativas por ter, sem sustentao de lei, realocado funcionrios da funo de limpeza para funo de vigilncia, conforme autuado nos Processos SLU ns 094.000.931/93 e 094.000.501/95. b.8) Processo n 094.000.759/95 (Anexo XIII): Objeto: Contratao de fornecimento de peas de vesturio para servidores da entidade. Comentrio: Aps a anlise das propostas de preos das licitantes que participaram da concorrncia ensejadora da contratao em tela, o ento Diretor Administrativo-Financeiro do SLU resolveu revogar, por interesse pblico, os itens 05 -tnis feminino e 26 - luvas de raspa, em virtude de as propostas vencedoras apresentadas respectivamente pelas empresas MARLUVAS - Calados e Segurana Ltda. e GOIASEG - Com. Ref. de Equipamentos de Proteo Individual Ltda. encontrarem-se excessivamente elevadas e fora das disponibilidades oramentrias do rgo. Em seguida, as referidas empresas enviaram novas propostas ao SLU, apresentando reduo de preos, da ordem de 14,89% (MARLUVAS) E 33,83% (GOIASEG), em relao ao valor cotado na concorrncia. Por entender que as compras pretendidas no poderiam ser legalmente realizadas por intermdio da concorrncia que deu origem revogao, o SLU contratou diretamente as referidas empresas com base nas novas propostas, servindo-se, para tal, dos arts. 24, incs. IV (emergncia) e V (quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao). Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que o procedimento adotado pelo SLU de revogar itens da licitao foi imprprio, vez que o instrumento de revogao se aplica ao conjunto de atos administrativos definidores do processo licitatrio e no a uma parte da licitao. Por outro lado, assinala que a autarquia cometeu erro na fundamentao legal da dispensa de licitao - o inc. V no se aplica ao caso em virtude de terem acudidos interessados concorrncia e, apesar de as luvas e os tnis serem imprescindveis ao trabalho dos garis, a aquisio de tais materiais no era to urgente, pois se assim o fosse, a dispensa de licitao j teria sido invocada desde o princpio do processo e as quantidades contratadas seriam suficientes apenas para atender a situao emergencial e no para suprir a demanda de todo exerccio. Ao final, conclui que as falhas em comento no causaram prejuzos ao Errio e que a Administrao agiu em obedincia ao principio da economicidade. Por ltimo, os auditores ressaltam que, inobstante o empenho ter sido emitido, no consta dos processos em epgrafe o possvel contrato com a empresa MARLUVAS nem a cpia do referido ajuste foi remetida ao Tribunal para a devida anlise formal. Sugestes: I) recomendar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.000.759/95, que aplique corretamente os instrumentos existentes nos diplomas legais que regem as licitaes e contratos e que se abstenha de "revogar itens de licitao", relevando esta ao imprpria nesta oportunidade; e II) determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.000.759/95, que envie, no prazo de quinze dias, cpia do Contrato firmado com a empresa ~LUVAS - Calados de Segurana Ltda. para a devida anlise formal, nos termos do inc. I do art. 113 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

b.9) Processos ns 094.000.671/95 e 094.000.672/95 (Anexo XIV): Objeto: Contratao de prestao de servios de consultoria, com base em inexigibilidade de licitao, por notria especializao, visando realizao de estudos e levantamento de dados a respeito da destinao final de lixo (GDF n 094.000.671/95 -Empresa contratada: ACP Engenharia e Construes Ltda.) e sobre o servio de coleta de lixo e varrio de ruas (GDF n 094.000.672/95 Empresa contratada: ENGELIX Consultoria e Servios S/C Ltda), envolvendo a apresentao de alternativas para aperfeioamento do sistema atual, estudos de custos e de investimentos necessrios. Comentrio: Quando da anlise formal dos referidos processos, dois pontos despertaram a ateno da instruo: a) as contrataes foram realizadas sem procedimento licitatrio; e b) dois meses aps o trmino da primeira contratao, as empresas ACP e ENGELIX foram recontratadas para complementar os estudos iniciados, sendo que o contrato inicial previa que o pagamento ajustado somente seria efetivado mediante a apresentao do relatrio conclusivo. Finalizados os trabalhos de auditoria, verificou-se que os servios eram de natureza singular, porm os currculos profissionais apresentados pelas firmas ACP e ENGELIX no eram capazes de comprovar a notoriedade das contratadas (fs. 2, 3, 53 a 60 do Anexo XIV). Por outro lado, os auditores consideraram satisfatrios os relatrios elaborados pela ENGELIX, tecendo, no entanto, severas crticas aos que foram produzidos pela ACP, a saber: Primeiro Relatrio (fls. 12/33 do Anexo XIV) "I) lacnico; II) muitas das sugestes, a nosso ver, dispensariam a contratao de consultoria (...); III) as observaes finais tomaram uma pgina, compuseram-se de seis sugestes, nenhuma das quais de maior profundidade." Segundo Relatrio (fls. 36/50 do Anexo XIV) "I) ainda mais lacnico que o anterior; II) anexaram-se tabelas de demonstrativos de produo das usinas de processamento de lixo, mas no h anlise dos dados, nem concluso a seu respeito, tais tabelas, alis, deveriam, se no o so, ser permanentemente elaboradas pelo SLU; III) no h concluses ou sugestes ao final do relatrio; IV) o segundo relatrio, em muitos trechos, limitou-se a reproduzir o que j houvera sido posto no primeiro, em alguns casos com reproduo textual, tal fato facilmente notado, pela confrontao dos dois relatrios." Sobre o fato, a instruo conclui que o SLU foi, no mnimo, descuidado ao avaliar a notoriedade de ambos os contratados. Salienta, ainda, que o descuido, no caso da ENGELIX, no trouxe, aparentemente, grandes perdas, pois essa empresa mostrou-se competente e o seu trabalho, em principio, foi til para aquela autarquia. J em relao ACP, a unidade tcnica entende que o relatrio apresentado no comprovou a notoriedade da firma e que houve prejuzos ao Errio com a sua recontratao (independentemente de ela ter sido necessria ou no), em decorrncia do pagamento de dois relatrios de contedo bastante similar e de qualidade tcnica duvidosa. Sugesto: determinar ao SLU que, tendo em vista a ocorrncia de prejuzos decorrentes de pagamento, em duas ocasies, por um mesmo trabalho de consultoria, conforme autuado no

Processo SLU n 094.000.671/95, instaure, no prazo de trinta dias, Tomada de Contas Especial tendente a quantificar os prejuzos ao Errio, bem como apurar responsabilidades. b.10) Processo n 094.0001.262/95 (Anexo XV): Objeto: contratao da empresa PETROBRS, por dispensa de licitao, para fornecimento de combustveis. Comentrio: Compulsando o processo em epgrafe, a equipe de auditoria, ao examinar as planilhas de consumo dos veculos do SLU, observou que o consumo das kombis estava bastante elevado (6 km/1) e que existiam grandes variaes de consumo, no decorrer dos meses, para os mesmos veculos. Alm disso, percebeu que o nmero de veculos inativos ou com hodmetros danificados era bem acentuado (do total de 56 veculos, 21 estavam em oficina e 5 encontravam-se com o hodmetro quebrado). Por entender que seria longa qualquer investigao mais acurada e que tal procedimento no se coaduna com os objetivos da presente auditoria, os auditores no se aprofundaram na anlise do sistema de controle de combustveis e opinaram no sentido de que os questionamentos aqui apontados fossem averiguados em trabalho futuro. Sugesto: autorizar a realizao de inspeo, para verificao, entre outros, dos seguintes pontos: forma como se efetua o controle do combustvel no mbito do SLU; razes pelas quais h tantos veculos em oficina ou com defeitos, e qual seu impacto sobre a eficincia do SLU. II - Relativamente ao Funcionamento do Sistema de Controle Interno Relacionado Com o Almoxarijado de Material. Comentrio: A equipe de auditoria, ao analisar os procedimentos operacionais adotados no almoxarifado do SLU, constatou diversas falhas quanto conferncia, controle contbil, armazenagem, segurana e distribuio dos materiais. No que diz respeito conferncia dos materiais, foram encontradas divergncias entre os saldos consignados nas fichas de prateleira e de estoque e a contagem fsica dos seguintes itens, j considerados os esclarecimentos prestados pelos responsveis do almoxarifado, a saber: Item Cala Jeans Vassoura de dois furos Luva de Raspa Unidade Unidade Unidade Par Quantidade Valor Unitrio a Menor (R$) 8 101 3844 10,80 4,49 3,95 Valor Total (R$) 116,64 453,49 15.183,80

Com relao ao controle contbil dos materiais, foram detectadas as seguintes irregularidades: a) presena de fortes indcios de fraude documental nas alteraes promovidas nas requisies de sada (PGRM) do item cal hidratada; b) existncia de pluralidade de fichas de controle para o mesmo item, sendo utilizadas, quando da entrada de materiais, fichas distintas daquelas que foram anteriormente usadas para a mesma categoria de material; c) falta de segregao de funes no preenchimento das fichas de controle de estoque e de prateleira; d) o preenchimento a lpis das fichas de controle. No que se refere s condies de segurana e armazenagem dos materiais, os analistas identificaram os seguintes problemas, em especial: a) ausncia de equipamentos de combate a incndio nos galpes inspecionados; b) aproveitamento inadequado da rea de armazenagem; c) utilizao de galpes imprprios para o armazenamento de certos materiais; d)

exposio indevida de alguns materiais ao ar livre; e) existncia de sub-almoxarifado para a acomodao de peas oriundas da oficina mecnica do SLU; f) indcios de desperdcio de materiais; g) grande quantidade de peas automotivas sem movimentao no estoque. No que tange distribuio dos materiais, verificou-se, essencialmente, que: a) a sada dos materiais no era acompanhada da imediata baixa nas fichas de controle; b) o fornecimento dos materiais no vinha sendo feito de forma a privilegiar a expedio daqueles itens que deram entrada no almoxarifado em primeiro lugar; c) os sistemas de controle dos itens distribudos internamente para os distritos de limpeza urbana era bastante deficiente, facilitando, inclusive, o desvio dos materiais. Por ltimo, a instruo salienta que, no decorrer da auditoria realizada, houve uma melhora significativa da organizao do almoxarifado, com o melhor aproveitamento dos espaos nos galpes e distribuio dos materiais segundo suas classificaes. Sugestes: I) recomendar Jurisdicionada que designe comisso para catalogar os materiais presentes no sub-almoxarifado, bem como outros materiais novos porm inservveis ao SLU/DF, com vistas a avaliar a possibilidade de realizao de leilo para venda dos mesmos; II) determinar a ,abertura, no prazo de trinta dias, de Tomada de Contas Especial para quantificar os possveis danos e identificar os responsveis quanto s diferenas havidas entre as quantidades registradas nos controles de estoque e as quantidades determinadas pela contagem fsica em relao aos seguintes itens do almoxarifado: calas jeans, vassouras de dois furos e luvas de raspa de cano curto; III) determinar a abertura, no prazo de trinta dias, de Sindicncia para apurar os fatos quanto ao indcio de fraude documental relativamente aos Pedidos e Guia de Remessa de Material cujas cpias esto acostadas s folhas 73, 76, 77, 78, 79, 80, 88 e 90 do Anexo XVIII; e IV) levar ao conhecimento do Diretor-Geral do SLU/DF, mediante envio de cpia dos 323 a 343 da presente informao, as deficincias verificadas no almoxarifado do SLU/DF na Auditoria realizada, bem como das alternativas encontradas para as falhas procedimentais verificadas, no intuito de que, no prazo de noventa dias, se adotem medidas saneadoras de tais deficincias, devendo a Autoridade supramencionada comunicar ao TCDF, at o final desse prazo, as atitudes corretivas efetivamente tomadas. 3. Solicitado a se pronunciar, o Ministrio Pblico emitiu o parecer de fls. 175/185, onde acolhe, na ntegra, as proposies alvitradas pela Inspetoria. VOTO 4. Aps examinar com profundidade os presentes autos, perfilho as proposies formuladas pela zelosa Inspetoria e endossadas pelo douto Ministrio Pblico, exceo daquelas que tecerei consideraes a seguir. 5. Preliminarmente, com relao aos erros cometidos na converso de valores contratuais para URV ou REAL, penso que a Corte, em vez de determinar a imediata instaurao de Tomada de Contas Especial, deva ordenar, semelhana do que foi deliberado no Processo n 5.172/94 - que trata do Contrato n 3.116/94 firmado pela CAESB, que o SLU reveja todos os contratos que sofreram converso, de modo a identificar os casos que resultaram em pagamentos a maior para, em seguida, promover as medidas administrativas ou judiciais cabveis com vistas a obter, junto s empresas contratadas, o ressarcimento dos eventuais prejuzos sofridos. III

6. Sobre a prorrogao de contratos de prestao de servios continuados, o Tribunal, na Sesso Ordinria n 3.214/96, ao apreciar o Processo n 4.981 /96 - que tratava de representao por mim formulada a respeito da evoluo da redao do inc. II do art. 57 da Lei n 8.666/93 - alterou o seu posicionamento anterior consubstanciado no OF GP-Circular n 9/94, firmando entendimento no sentido de que os referidos contratos, em virtude da nova redao conferida quele dispositivo legal pela Medida Provisria n 1.500, de 7 de junho de 1996, admitem que seu prazo de vigncia seja prorrogado por iguais e sucessivos perodos, limitado a 60 meses (Deciso n 10.299/96). 7. Naquela oportunidade, ainda, o Plenrio decidiu que estas prorrogaes de contratos deveriam ser instrudas e julgadas com base na MP n 1.500/96, de modo a evitar a penalizao do administrador que, em razo de interpretao diversa, tenha prorrogado o seu contrato, embora divergindo do entendimento do TCDF poca, porm obedecendo a prtica que veio a ser estabelecida pela citada medida provisria. 8. Tal deliberao foi transmitida a todos os jurisdicionados mediante o OF GP-Circular n 23/96, razo porque no vejo motivos para que a Corte faa qualquer recomendao a esse respeito. IV 9. Relativamente questo dos acrscimos contratuais praticados acima dos Emites legais, entendo que o jurisdicionado no realizou alteraes contratuais indevidas, pois o empenho de dotaes oramentrias suplementares, at o valor total do ajuste corrigido, no se constitui em alterao do contrato, ex-vi do disposto no art. 65; 8, da Lei n 8.666/93, verbis: "Art. 65. (omissis) 8 A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebrao de aditamento" (grifou-se). 10. Na realidade, o que ocorreu nas situaes levantadas pela equipe de auditoria foi o estabelecimento de valor do contratado com base no valor inicialmente empenhado, quando o correto seria firm-lo de acordo com os termos da licitao e da proposta do contratado, conforme prev o art. 54, 1, do Estatuto das Licitaes e Contrataes, que assim estipula: "Art. 54. (omissis) 1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidade das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam." , 11. Levando em conta que a falha aqui apontada, segundo a instruo, no vem mais sendo cometida, tornou-se, inclusive, desnecessria qualquer recomendao sobre esse assunto. V 12. No que concerne ausncia de documentos referentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal das contratadas, nos processos inerentes a dispensa ou inexigibilidade de licitao, no acho cabvel recomendar ao SLU que faa constar dos seus processos de contratao direta os referidos documentos. A uma, porque tais documentos s se constituem em exigncias obrigatrias nos procedimentos licitatrios (art. 27 da

Lei n 8.666/93). A duas, porque dentre os elementos que o citado diploma legal elenca para a instruo de processos de dispensa e inexigibilidade, em seu art. 26, pargrafo nico, no esto includos os mencionados documentos. A trs, porque compete Administrao, no exerccio de seu poder discricionrio, exigir dos que forem contratados diretamente os documentos que entender imprescindveis, conforme as peculiaridades de cada caso, para garantir o cumprimento das futuras obrigaes contratuais. 13. Por outro lado, importante lembrar que a comprovao de quitao com a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Servio_(FGTS) condio sine qua non para a realizao de qualquer contratao com o Poder Pblico, quer seja ela precedida de licitao, dispensa ou inexigibilidade, em funo do que dispem o art. 195, 3, da Constituio Federal e o art. 2 da Lei n 9.012, de 30 de maro de 1995, verbis: Constituio Federal "Art. 195 (omissis) 3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios." Lei n 9.012/95 "Art. 2 As pessoas jurdicas em dbito com o FGTS no podero celebrar contratos de prestao de servios ou realizar transao comercial de compra e venda com qualquer rgo da administrao direta, indireta, autrquica e Fundacional, bem como participar de concorrncia pblica." 14. Destarte, entendo que o Plenrio deva determinar ao SLU que, ao realizar as suas contrataes, inclusive as resultantes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, exija previamente dos contratados a comprovao de quitao com a seguridade social e o FGTS. VI 15. No que diz respeito ao Processo n 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B), referente contratao de fornecimento de tquetes alimentao e/ou refeio, no vislumbro qualquer irregularidade na conduo do certame licitatrio por parte do SLU, uma vez que: a) o objeto da licitao foi adjudicado licitante que ofereceu a menor taxa de administrao, em conformidade com o critrio de julgamento estabelecido no item 6.2 do Edital (fl. 12 do Anexo VII-A); b) o item 3.2.6 do referido edital (fl. 10 do citado Anexo) somente assinalou que a taxa de administrao no poderia ser igual ou inferior a zero; c) de conhecimento geral que a remunerao das empresas administradoras de tquetes no se resume apenas taxa de administrao cobrada das entidades conveniadas, abrangendo, tambm, as taxas de administrao recebidas dos estabelecimentos comerciais credenciados e, principalmente, os ganhos financeiros resultantes da aplicao no mercado de capitais dos expressivos recursos movimentados. Assim sendo, apesar de a licitante vencedora (Comabem) ter cotado uma taxa de administrao bem nfima (0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%), no possvel afirmar que a sua proposta apresenta valores incompatveis com os custos e despesas por ela arcados e que, portanto, deveria ser desclassificada nos termos dos art. 44, 3, e 48, inc. II, da Lei n 8.666/93, visto que, neste ramo de negcios, os rendimentos auferidos das outras fontes aqui mencionadas normalmente compensam, com vantagem, o que se deixou de ganhar junto entidade contratante;

d) a Comisso de Licitao no desrespeitou o item 3.2.8 do Edital de licitao (os preos propostos tero como expresso monetria a moeda corrente nacional), ao aceitar a proposta da Comabem, pois o valor da contratao em comento (preo) compreende, alm da taxa de administrao cobrada, o montante financeiro decorrente da multiplicao do nmero de tquetes fornecidos pelo seu valor face. 16. No tocante s propostas alvitradas pelo corpo tcnico (itens XV e XVI -fl. 167), aps a anlise do processo em baila, creio ser mais adequado que o Plenrio, em homenagem prudncia que deve nortear as aes desta Corte, venha solicitar preliminarmente justificativas do SLU para depois, se for o caso, adotar as medidas ali oferecidas. 17. Pela mesma razo, entendo que se deva dar tratamento idntico ao tema referente s diferenas encontradas pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nas fichas de controle de prateleira e de estoque e a contagem fsica de alguns itens do almoxarifado de materiais, bem como ao assunto relacionado com o pagamento de 2 (dois) relatrios de consultoria, de contedo bastante similar e qualidade tcnica bastante duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia e Construes Ltda. (Processo n 094.000.671/95). VII 18. Acerca da questo levantada pela equipe de auditoria, quando da anlise dos Processos ns 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI), versando sobre a medida adotada pelo SLU no sentido de realar servidores efetivos da funo de limpeza para a execuo de servios de vigilncia, sou favorvel a que o Tribunal, em vez de determinar ao SLU que preste esclarecimentos sobre o assunto, autorize a realizao de inspeo na jurisdicionada para que sejam obtidos os elementos necessrios a uma melhor formao de juzo sobre a matria. 19. Nesse sentido, ainda, compartilho da idia de que o Tribunal deva ordenar a formao de autos apartados, a serem instrudos pela 4 ICE, para dar tratamento ao fato, j que o tema em discusso no guarda conexo com o objeto da presente auditoria. 20. Pelo mesmo motivo, tal procedimento dever ser adotado, tambm, no caso da inspeo proposta pela Inspetoria, a partir do exame do Processo n 094.001.262/95 (Anexo XV), com o objetivo de verificar o sistema de controle de combustvel no mbito do SLU. VIII 21. Por ltimo, sinto discordar da tese defendida pela equipe de auditoria, durante a anlise do Processo n 094.000.759/95, referente contratao de fornecimento de peas de vesturio, no sentido de que no cabe revogar itens de uma licitao. 22. De fato, enquanto que a anulao pode ser total ou parcial, atingindo todo o procedimento ou somente o ato legal e seus conseqentes, a revogao apenas possvel quando total. No entanto, nos procedimentos licitatrios onde haja o julgamento por itens (o que o caso em apreciao), tudo se passa como se existissem vrias licitaes dentro de uma s, visto que, para cada item licitado, consagra-se um licitante como vencedor. Assim sendo, nos casos de licitao cindida, vlida a revogao total de todas as fases da licitao (habilitao, julgamento, etc...) em relao a determinados) item(ns), desde que devidamente justificado o interesse pblico a ser preservado com tal atitude. 23. Comunga com esse pensamento o insigne professor Toshio Mukai que, em artigo publicado no Boletim de Licitaes e Contratos, edio de novembro/89, fl. 484, assim se manifestou sobre o assunto em debate:

"Quanto revogao, no h que se falar na mesma em termos parciais. Revoga-se uma licitao no seu global; revoga-se o procedimento licitatrio. Em outros termos, no se pode revogar, por exemplo, a fase de julgamento do procedimento, mantendo-se a de habilitao. Por isso mesmo, nada impede, tambm, que se revogue uma licitao quanto a determinados itens, desde, evidente, que a mesma admita o julgamento por itens, o que denominados de julgamento cindido." A propsito deste problema, Hely Lopes Meirelles escreve: 'A divisibilidade do objeto do julgamento possvel desde que o pedido no edital conste de itens ou subitens distintos, admitindo mais de um vencedor, e a proposta possa ser aceita por partes. Nesse caso, a adjudicao, a homologao ou a anulao do julgamento podem ser parciais, mantendo-se o que est correto e invalidando-se o que est ilegal no julgamento.' (Licitao e Contrato Administrativo. 8 ed. fl. 152). Portanto, na verdade, nesta hiptese, se houver a revogao, ela no ser parcial, mas sim total em relao a certos ou determinados itens; em outros termos, no caso em que seja admissvel o julgamento por itens, entendemos vlida a revogao da licitao (no total), em relao a determinado item (da licitao, no s do julgamento) desde que devidamente justificado o interesse pblico dessa revogao. A revogao, portanto, de toda a licitao em relao a um determinado item, a, assim, no h possibilidade de se falar em revogao parcial, nos termos em que antes nos referimos." Feitas estas consideraes, ponho-me parcialmente de acordo com a Inspetoria e o Ministrio Pblico e, com pequenas alteraes, VOTO porque a Colenda Corte, ao tomar conhecimento do presente Relatrio de Auditoria e dos Anexos I a XVIII: I - Determine ao SLU que: a) reveja, no prazo de 120 dias, todos os contratos que sofreram converso para URV ou REAL, levando em conta principalmente as disposies contidas nos arts. 15, 5, da Lei n 8.880/94, 7 do Decreto Distrital n 15.635/94 e 23 da Lei n 9.069/95, de modo a identificar os casos que resultaram em pagamentos a maior, promovendo, em seguida, as medidas administrativas ou judiciais cabveis com vistas a obter, junto s empresas contratadas, o ressarcimento dos eventuais prejuzos sofridos, devendo, ainda, aquele jurisdicionado informar a esta Corte, no mesmo prazo, quais os contratos que se encontram na referida situao, indicando, para cada ajuste, os valores pagos a maior, as medidas adotadas visando recuperao dos prejuzos e os resultados alcanados; b) apresente, no prazo de 30 dias, circunstanciadas justificativas sobre os seguintes fatos: b.1) aceitao e conseqente pagamento de 2 (dois) relatrios de consultoria, de contedo bastante similar e qualidade tcnica duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia e Construes Ltda (Processo n 094.000.671/95); b.2) constatao de diferenas pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nas fichas de prateleira e de estoque e a contagem fsica dos seguintes itens do almoxarifado: cala jeans, vassoura dois finos e luvas de raspa de cano curto; b.3) utilizao, no fornecimento de tquetes alimentao/refeio aos seus servidores, de valor superior quantia estabelecida na portaria da Secretaria de Administrao de 21.5.96 (publicada no DODF de 22.5.96);

b.4) realizao de aumento no valor facial dos tquetes alimentao/ refeio durante os meses de julho e agosto de 1994, apesar de a Medida Provisria n 542/94 (mais tarde transformada na Lei n 9.069/95) ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de 1.7.94; c) adote, no prazo de 90 dias, as providncias que se fizerem necessrias ao saneamento das deficincias apontadas no relatrio de auditoria, no tocante ao almoxarifado de material, informando esta Corte, no mesmo prazo, sobre as medidas efetivamente adotadas; d) remeta, no prazo de 30 dias, se ainda no o fez, cpias do contrato firmado com a empresa MARLUVAS - Calados de Segurana Ltda (Processo n 094.0,00.759/95), para que seja realizada a devida anlise formal, nos termos do art. 113, inciso I, do RI/TCDF; II - Determine, ainda, ao SLU que: a) ao realizar as suas contrataes, inclusive as decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, exija previamente das contratadas a comprovao de quitao com a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de i Servio (FGTS), em consonncia com o previsto nos arts. 195, 3, da Constituio Federal, e 2 da Lei n 9.012, de 30 de maro de 1995; b) tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.000.952/93, observe rigorosamente, em seus procedimentos licitatrios, as disposies previstas no art. 43, inc. III, da Lei n 8.666/93, de modo a que no mais sejam abertas propostas comerciais de licitantes na mesma reunio em que se d o julgamento da habilitao, sem que haja a desistncia expressa de todos os participantes (habilitados ou no) de interpor recursos; c) em funo do acontecido no Processo n 094.000.945/93, adote, futuramente, critrios mais adequados nos casos de reviso de valores contratuais por motivos de desequilbrio econmico-financeiro do ajuste, devendo ser levado em considerao apenas o aumento verificado nos custos de execuo da avena; III - Recomende ao SLU que: a) tendo em vista o ocorrido no Processo n 094.001.083/93, passe a anexar, nos processos de pagamento relativos a procedimentos licitatrios que versem sobre fornecimento de peas para veculos da autarquia, cpia legvel das tabelas de preos que servem de referncia ao clculo do desconto oferecido pelo contratado; b) em funo do acontecido no Processo n 094.000.930/94, adote as devidas providncias para que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesma quantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de base no procedimento licitatrio; IV - autorize a formao de autos apartados, a serem instruidos pela 4 ICE, para que sejam obtidos, mediante inspeo a ser realizada no SLU, os elementos necessrios a uma melhor formao de juzo sobre a situao envolvendo a realocao de servidores efetivos da funo de limpeza para a execuo de servios de vigilncia naquela jurisdicionada; V - autorize, tambm, a constituio de autos prprios, para que seja averiguado, por meio de inspeo a ser executada no SLU, o sistema de controle de consumo de combustveis e a atual situao da frota de veculos daquela Autarquia; e VI - autorize, ainda, o retorno dos autos Inspetoria competente para as providncias pertinentes e a remessa ao SLU da parte do Relatrio de Auditoria que trata do almoxarifado de material para fins de cumprimento de diligncia.
___________________ Processo n 2.996/96

REVISO DE PROVENTOS
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Aposentadoria voluntria, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Gegrafo, Cdigo NS-712.B, Referncia NS-13, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Concesso considerada legal, para fins e registro, na SO n 2.292, de 6.2.86. 3. Ato revisrio, constante de fl. 31, visando excluir as vantagens do art. 180, item II, e incluir aquelas do art. 184, item I, ambas da Lei n 1.711/52, considerado legal na SO n 3.047, de 6.12.94. 4. Ato revisrio constante de fl. 58, objetivando excluir as vantagens do art. 184, item I, da Lei n 1.711 /52 e incluir aquelas do art. 2, 1 e 3, da Lei n 6.732/79. 5. Instruo opinando pela legalidade da reviso com correo posterior. 6. MP propugnando pela ilegalidade. 7. Legalidade do ato.

RELATRIO Versam os autos sobre a concesso de reviso de proventos da aposentadoria de servidora, da Secretaria de Administrao do Distrito Federal com vistas a excluir as vantagens do art. 184, item I, da Lei n 1.711/52 e incluir aquelas do art. 2, 1 e 3, da Lei n 6.732/79, a contar de 28.4.93. 2. A instruo prope seja considerada legal a presente concesso, com correo a posteriori do percentual do adicional por tempo de servio para 38%, contando, para tanto, os efeitos da contagem em dobro propiciada pela Lei n 22/89. 3. Por sua vez, o douto Ministrio Pblico propugna pela ilegalidade do ato revisrio em questo, entendendo no ser passvel de incorporao, nos termos da Lei n 6.732 '9, os perodos prestados em Empregos em Comisso (ECs) por empregados celetistas poca. VOTO 4. A matria em comento j teve pacificado seu entendimento neste TCDF, no sentido de computar-se o tempo de servio anterior vigncia da Lei n 119/90, prestado pelos atuais servidores das fundaes pblicas do Distrito Federal, para efeitos da Lei n 6.732/79 e alteraes,

conforme Processos ns 1.373/93, 1.417/93, 1.177/92, 1.244/91, 3.722/92 e 1.587/93, dos quais se extraem os seguintes excertos de votos, acolhidos pelo Tribunal: Processo n 1.177/92 - FEDF Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos "A instruo, a cargo da 4 ICE, e aps o cumprimento satisfatrio de diligncias, opina pela legalidade da concesso. Indo o processo ao Ministrio Pblico, este se manifesta pela ilegalidade, por entender que o tempo de exerccio em empregos em comisso, prestado no regime da CLT FEDF, no se presta para a obteno das vantagens da Lei n 6.732/79. O TCDF j firmou entendimento sobre a possibilidade dessa contagem, em reiteradas oportunidades, pela existncia de permissivo legal." Processo n 1.244/91- FEDF Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto "No caso presente, favorece a inativa o fato de que todos os cargos comissionados foram no mbito da prpria FEDF. Ora, a mudana de regime se deu por imperativo legal, sem soluo de continuidade, por fora da instituio do chamado regime nico. A unificao de regimes no pode, pois, desfavorecer a ex-servidora. No vejo, assim, razo para tratamento discriminatrio. A invocao ao posicionamento do TCU no me parece pertinente ao caso. O entendimento daquele Tribunal refere-se a cargos exercidos em diferentes esferas de governo, o que compreensvel, dado que o~ beneficio se restringe administrao federal, estendida, ex vi legis, ao Distrito Federal. Pelo exposto, sem embargo de meus respeitos ao Douto Procurador opinante, nada encontrando na legislao que impea o somatrio dos tempos de servio em causa, VOTO pela legalidade da concesso, para fins de registro." Processo n 3.722/92 - SEAIDF Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos "O Ministrio Pblico junto Corte, entretanto, entende ser ilegal a concesso, posto que a incorporao de parte dos quintos deu-se com base em empregos em comisso (ECs) exercidos na Fundao Hospitalar do Distrito Federal, sob o regime jurdico a Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT). Assim, considera indevida a concesso da vantagem pessoal correspondente ao perodo prestado FHDF, o que torna insuficiente o tempo para a incorporao aludida. Permito-me discordar da posio do Ministrio Pblico. A Lei-DF n 119, de 16.8.90, ao transpor os servidores das fundaes pblicas do Distrito Federal, regidos pela CLT, para o regime estatutrio previsto na Lei n 1.711/52 - que deu lugar ao atual Regime Jurdico nico, criado pela Lei n 8.112/90 - assegurou o cmputo do tempo de servio prestado naquele regime para todos os efeitos legais, no fazendo distino quanto natureza dessa prestao, ou seja, se em cargo efetivo ou comissionado. Extrapolando a esfera distrital, constato que a Lei n 8.911, de 11.7.94, que tratou, nos seus arts. 3 a 11, da sistemtica de incorporao de quintos oriunda da Lei n 8.112/90, deferiu aos servidores federais ingressos no regime estatutrio idntico beneficio (art. 3 e 13).

Por oportuno, esclareo que apesar de revogados pela Medida Provisria n 968, de 13.4.95, os direitos adquiridos na vigncia desses dispositivos foram preservados pelo art. 3 da M.FL. mencionada. Com essas consideraes acredito que fica afastado, data venia, o vcio imputado concesso pelo Ministrio Pblico, pois, parece-me caracterizado o direito ao cmputo do perodo impugnado. Caso no sejam suficientes os argumentos expendidos, trago luz deciso administrativa desta Corte exarada no Processo n 194/90, quando o Tribunal considerou, para todos efeitos legais, o tempo de servio prestado por seus servidores integrantes da Tabela de Empregos regidos pela CLT, por ocasio da transposio para a Carreira Administrao Pblica, criada pela Lei-DF n 88, de 29.12.89, sob o regime estatutrio da Lei n 1.711/52. Diante desse fato temos que ser, no mnimo, coerentes, tratando com igualdade os iguais. Por ltimo, releva salientar, que recentemente este Plenrio, ao apreciar o Processo n 1.946/90, decidiu considerar ilegais - a partir de 19.1.95 - as concesses deferidas com proventos acrescidos da incorporao de quintos, adquiridos pelo exerccio de cargos comissionados na Administrao Indireta, ressalvando, contudo, as situaes j constitudas at aquela data, como dispe o Enunciado da Smula 105, do TCU. Ora, se se acolheu situaes constitudas na Administrao Indireta, onde os cargos so eminentemente celetista, por que refutar os casos oriundos da prpria FHDF, onde a mudana de regime ocorreu por fora da Constituio Federal que determinou adoo de regime nico para os servidores pblicos?" Processo n 1.587/93-DERIDF Relator: Conselheiro Jos Eduardo Barbosa "De fato, sob meu relato, o Tribunal proferiu a Deciso n 6.132/94, na Sesso Ordinria n 3.041, de 10.11.94, nos autos da aposentadoria de ex-servidor, assinando prazo Fundao Zoobotnica do DF para adotar as medidas de excluso da incorporao de quintos e das parcelas Opo e Representao concedidas com base em tempo de exerccio em funes classificadas no regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Prestigiei o parecer nesse sentido emitido pelo ilustre Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes mas, agora enfatiza a sua colega Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, que o Tribunal deliberou naquela assentada, modificando entendimentos anteriores. Observo que mais recentemente, voltou o Tribunal a apreciar detidamente a matria, pelo relatrio-voto proferido pelo insigne Conselheiro Ronaldo Costa Couto, nos autos do Processo n 1.244/91(A), da reviso dos proventos de aposentadoria de servidor, na Sesso Ordinria de 11 de maio do corrente. Coerentemente, e para manter a uniformizao das decises da Corte a respeito, com as vnias de estilo ao Parecer da nobre representante do Ministrio Pblico, VOTO por que o Tribunal: I - considere legal a aposentadoria do servidor, para fins de registro; e". 5. Ademais, o presente processo no trata de empregada celetista e sim de funcionria, regida poca de sua aposentadoria pela Lei n 1.711/52, que, em funo de ter exercido

Empregos em Comisso (ECs) na FEDF, logrou inicialmente obter as vantagens do art. 180, item II, da Lei n 1.711/52, tendo referida concesso sido considerada legal, para fins de registro, na SO n 2.292, de 6.2.86 (fl. 25) 6. Igualmente, pacfico o entendimento de computar-se o perodo exercido por funcionrios (Lei n 1.711/52) em Empregos em Comisso (ECs), celetistas, antes das transformaes processadas pelas Leis ns 119/90 e 159/91, para efeitos da Lei n 6.732/79 e alteraes, conforme faz prova o decidido nos Processos ns 4.428/83, 1.919/88 e 4.240/90, dos quais transcrevo trechos de Pareceres do Ministrio Pblico, cujos teores foram acolhidos pela Corte: Processo n 4.428/83 Parecer: Procurador Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz Situao: Reviso de proventos - incorporao de quintos - EC (FEDF) Parecer n 2.321/85 - 4' SPR. "No tocante ao direito da servidora aos quintos que pleiteia, parece-me a matria pacificada, no mbito do Distrito Federal, no s em face das razes constantes dos pareceres de fls. 76/92 da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, mas da aprovao oficial desse parecer por S. Exa. o Governador do Distrito Federal, mediante o despacho de fls. 92v e 93. J no que se refere ao critrio adotado para a incorporao da vantagem, concordo com a instruo quando preconiza se acate a orientao fixada pela Administrao, vale dizer, tomar por base o valor da funo exercida na Administrao Descentralizada, ou nas Fundaes, tanto para obviar s dificuldades de determinao de equivalncia das funes, como principalmente pelo simples fato de parecer razovel a exegese preferida pela Administrao, qual cabe a competncia para o deferimento da vantagem." Processo n 4.240/90 Parecer: Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Situao: Pareceres 2.321/85 - 48 SPR e 2.392/86 -1a SPR "IV - Dos Proventos da Aposentadoria d) vantagens decorrentes de exerccio de cargos de confiana. - foi concedido ao servidor, a vantagem do art. 2 da Lei n 6.732/79 - que autoriza a incorporao ao vencimento de 1 /5 do valor da gratificao do grupo DAS ou DAI, por ano de exerccio, a partir do 6 ano em face da interpretao ampliativa oriunda do Parecer n 2.321/85, da 4a SPR, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal publicada no DODF de 30.1.86 e ratificado pelo Parecer n 2.392/86 - 18 SPR, incluso nos autos. De fato, embora extrapolando a literalidade da lei o precitado parecer, amplamente acolhido nesta Corte, autoriza a incorporao de vantagem decorrente de exerccio de funo de confiana na Administrao Indireta." Isto posto, discordando com as vnias de estilo do parecer do douto Ministrio Pblico, ponho-me de acordo com a instruo e, por economia processual, VOTO por que o Egrgio Plenrio considere legal o presente ato revisrio, para fins de registro, com correo posterior da falha apontada pela 4 ICE, no sentido de alterar-se o percentual do adicional por tempo de servio para 38%, contando, para tanto, os efeitos da contagem em dobro da Lei n 22/89.

_________________ Processo n 4.254/82

REVISO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAME


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Reviso de proventos de servidora do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, aposentada no cargo de Professora de Ensino Mdio, em 13.12.71, conforme Decreto publicado no DODF de 15.12.71 (fls. 67-68), concesso esta julgada legal na Sesso Ordinria de 1.3.72 (fl. 85). 2. Pedido de Reexame da deciso prolatada na Sesso Ordinria de 28.7.94 (fls. 245-247), que trata da excluso da carga horria de 40 horas semanais. 3. Instruo posicionando-se pelo no provimento do recurso e pela concesso das vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 e do art. 29 da Lei n 6.366/76, a contar de 5.10.88. 4. Diligncia interna para que a 4 ICE informe em que data a servidora foi notificada da Deciso n 3.487/94 (fl. 273). 5. Sugesto da Unidade Tcnica no sentido de o Tribunal no conhecer do recurso, relevar excepcionalmente o no cumprimento da Deciso n 3.487/94 e considerar legal a reviso de proventos em exame, com correo a posteriori. 6. MP, aceitando excepcionalmente os termos do recurso, endossa a sugesto de legalidade com correo posterior, alm de propor que se indique os responsveis pelo descumprimento da deciso de fl. 241. 7. Provimento do recurso. Diligncias saneadoras.

RELATRIO Versam os autos sobre a reviso de proventos da aposentadoria de servidora do Quadro da FEDF, visando consider-los acrescidos das vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 e do art. 29 da Lei n 6.366/76, bem como de meno, no abono provisrio, de valor relativo jornada de 40 horas semanais (fls. 19 e 110/111).

Aps exame dos autos, o Tribunal, em Sesso de 28.7.94 (fl. 241), determinou diligncia para que a SEA adequasse os proventos da inativa tabela de vencimentos correspondente a 20 horas semanais. Inconformada, a servidora interps, em 6.6.95, pedido de reexame da Deciso n 3.487/94 desta Casa. Analisando o pedido de reexame da servidora e o processo como um todo (fls. 248/253), o corpo instrutivo (1 DT/4 ICE) assim se manifesta: " luz dos fatos apresentados, propomos que este Tribunal conhea do pedido acostado s fls. 245/247, para, no mrito, negar-lhe provimento, em como determine diligncia, junto SEA, para: a) tornar sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl.19) e editar outro ato para rever os proventos da servidora acima mencionada com vistas a incluir as vantagens do inc. II do art.184 da Lei n 1.711 /52 e do art. 29 da Lei n 6.366/76, a contar de 5.10.88; b) confeccionar novo abono, em substituio aos de fls. 110 e 111, tendo como base o vencimento relativo carga horria de 20 horas e a proporo de 12/25 para o bloqueio, adequando-o vigncia do ato mencionado na alnea anterior, observando o contido na Deciso Normativa n 2/93; c) tornar sem efeito os documentos substitudos." Por sua vez, a douta Procuradoria, a par de afirmar que o processo sobejamente comprova que a servidora trabalhava pelo menos 40 horas semanais (fl. 261), posiciona-se no sentido de diligncia interna para que se apure quanto tempestividade do pedido e, em caso afirmativo, pelo provimento deste. Na assentada de 7.12.95 (SO n 3.131, fl. 273), acolhendo voto do relator, decidiu a Corte, preliminarmente, pela realizao de diligncia interna, com prazo de 15 dias, para que a4 ICE informasse em que data a servidora foi notificada da Deciso Plenria de fl. 241. Em cumprimento deciso retro, a instruo, a cargo da 2 DT/4 ICE - aps as mudanas de competncias ocorridas no mbito daquela Unidade Tcnica - extrapolando os limites da determinao plenria, sugere: "I - considerar legal a reviso de proventos da servidora da FEDF em questo, constante s fls. 1 a 3 dos autos, considerando-a com carga horria de 40 horas semanais, acrescidas aos proventos as vantagens do art. 184, inc. II, da Lei n 1.711/52, com correo a posteriori para elaborao do novo abono provisrio, em substituio ao de fl. 111, excluindo-se a parcela Reduo Constitucional, com vigncia a partir de 5.10.88; II - no tomar conhecimento do recurso de fls. 245 a 247, por tratar o mesmo de matria ainda pendente de julgamento; e III - relevar, excepcionalmente, o no cumprimento por parte da Administrao, da diligncia determinada na deciso ora revista". Dado que a diligncia interna objetivou elucidar questionamento preliminar suscitado pelo NT sobre a tempestividade do pedido, o Tribunal, de acordo com voto por mim proferido na sesso de 7.5.96, decidiu pela remessa dos autos daquele parquet. Desta feita, o MP, entendendo que a essncia do ato revisrio encontra-se de acordo com a legislao aplicvel espcie, assim se manifesta:

"Para resoluo desta questo, vislumbramos dois caminhos: a) a E. Corte pode rever sua deciso aceitando os termos do recurso apresentado pela interessada, conhecendo-o, excepcionalmente, para dar-lhe provimento, com advertncia aos responsveis pelo no cumprimento da deciso supracitada. Neste caso, poder a C. Corte aceitar o item I da proposta do corpo tcnico, visto fl. 287; b) o Tribunal pode no conhecer do recurso. De uma ou de outra forma, cumpre jurisdicionada indicar os responsveis pelo descumprimento da deciso de fl. 241, para fins de aplicao da multa prevista no RI/TCDF. Diante do exposto, opinamos no sentido de que o E. Plenrio acolha, excepcionalmente, a primeira opo vista no pargrafo anterior, determinando jurisdicionada que indique os responsveis pelo descumprimento da deciso de fl. 241." VOTO Como se pode observar, exsurgem dos autos trs aspectos de suma relevncia, quais sejam, os acrscimos aos proventos da servidora das vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 (20%), do art. 29 da Lei n 6.366/76 (bloqueio) e a transformao da carga horria de 20 (da aposentadoria) para 40 horas semanais. Fruto do acrscimo feito fl. 287, item I, duas so no processo as proposies do corpo instrutivo para a soluo do caso. A primeira, abarcando os trs aspectos acima suscitados, no sentido de serem adotadas, em nova diligncia, as providncias alvitradas fl. 253. A segunda, omissa em relao s vantagens da Lei n 6.366/76, para que se considere legal a reviso de proventos da servidora, baseada apenas em seu requerimento (fls. 1 /3), elaborando-se, posteriormente, novo abono provisrio, com vigncia a contar de 5.10.88 (fl. 287), sendo, em seguida, endossada pelo Ministrio Pblico. Em relao aos dois primeiros pontos, relativos concesso das vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 e art. 29 da Lei n 6.366/76, entendo que seus efeitos devem vigorar a partir de 5.10.88, data da promulgao da atual Carta Magna. Isto porque, tais vantagens, anteriormente no deferidas, por fora dos arts. 40, 4, da Lei Maior, e 20 do ADCT, passaram a compor os proventos dos servidores aposentados. Tal posicionamento condizente com a Deciso n 5.445/94, constante do Processo n 1.982/86, relatado pelo ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, no sentido de que o deferimento das vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 aos servidores, aposentados antes da promulgao da CF, dar-se-ia a contar de 5.10.88. O terceiro ponto em anlise diz respeito, mais especificamente, ao estudo do pedido de reexame feito pela interessada contra a deciso que ordenou SEA/DF elaborar novos abono provisrio e transferncia financeira com base na tabela de vencimentos de 20 horas semanais. A respeito da tempestividade do pedido, perfilho o entendimento de que pode ele, excepcionalmente, ser apreciado pelo Plenrio, por ser desconhecida a data de cientificao interessada da diligncia ordenada e dos termos da deciso recorrida. Sobre o descumprimento da deciso de fl. 241, acompanho a segunda instruo, item III (fl. 287), posto que, quanto ao mrito, est configurado o direito da interessada percepo dos vencimentos inerentes carga horria de 40 h/s, como bem assevera a ilustre representante do MP (fl. 261).

Por ltimo, com as vnias de estilo, deixo de acatar a sugesto do MP no sentido de julgar-se pela legalidade, com correo a posteriori das inmeras falhas constantes do processo, por entender que deciso desta Corte pressupe a existncia de um ato, o que no o caso em tela, como alis bem observado pela primeira propositura da Unidade Tcnica (fls. 248/253). Refora este meu posicionamento a prpria funo do controle externo, na rea de atuao da 4 ICE, que verificar a regularidade dos atos de concesses de aposentadorias, reformas e penses. Ante todo o exposto, concordando em parte com a primeira sugesto feita pela instruo (fl. 253) e o MP, VOTO no sentido de que o Egrgio Plenrio: I - conhea, excepcionalmente, do pedido de reexame em apreo, para, no mrito, dar-lhe provimento, reformando, por conseguinte, a Deciso n 3.487/94 (fl. 241); II - determine o retomo dos autos, em nova Diligncia junto SEA/DF, para que aquela Pasta, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providncias: 1. torne sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl. 19); 2. edite outro ato para rever os proventos da servidora, com vistas a incluir as vantagens do art. 184, item II, da Lei n 1.711/52 e as do art. 29 da Lei n 6.366/76, a contar de 5.10.88; 3. elabore novo abono provisrio, em substituio aos documentos de fls. 110/111 e observando o teor da Deciso Normativa n 2/93-TCDF, de forma a considerar a carga horria de 40 horas semanais e a proporo de 12/25 avos para o clculo do bloqueio (Lei n 6.366/76), bem assim adequ-lo ao solicitado no item anterior; e 4. torne sem efeito os documentos substitudos.
__________________ Processo n 1.193/89

VANTAGENS DECORRENTES DE DECISES JUDICIAIS


Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF

1. Relatrio de Inspeo realizada na Fundao Hospitalar do Distrito Federal, consoante autorizao da Presidncia do TCDF, com vistas a alcanar os objetivos previamente traados pela titular, poca, da 3 DT/4 ICE (fls. 1/2). 2. Sugestes propostas pela equipe de inspeo endossadas pela 4 ICE e Ministrio Pblico. 3. Conhecimento Determinaes.

RELATRIO Versam os autos sobre o resultado da inspeo levada a efeito na Fundao Hospitalar do Distrito Federal, conforme autorizao presidencial (fls. 5), com o objetivo de colher maiores informaes sobre as parcelas denominadas Deciso Judicial TST 241/87, Deciso Judicial PCCS-INAMPS e Integrao de Plantes, todas oriundas de decises judiciais, obtidas por servidores que foram celetistas e que obtiveram transposio do regime jurdico para estatutrio pela Lei n 119, de 16.8.90 (fls. 113/ 114). 2. Preliminarmente, a equipe responsvel pelos trabalhos faz as seguintes observaes: "De incio, informamos que, alm das vantagens indicadas na solicitao de Inspeo (Deciso Judicial TST 241/87 e Deciso Judicial PCCS-INAMPS), houve-se por bem estender o exame a outro tipo de vantagem, tambm decorrente de decises judiciais prolatadas quando os servidores da Fundao Hospitalar do Distrito Federal eram regidos pelas leis trabalhistas e que foi transposta para o regime estatutrio, a qual refere-se integrao aos salrios de horas extraordinrias trabalhadas, com habitualidade. Constatou-se, a vista de listagens em poder desta 3a Diviso Tcnica, que a parcela de retribuio referente Deciso Judicial TST 241/87 est sendo atribuda a 2.461 servidores (1.943 ativos e 518 inativos) e que a Deciso Judicial PCCS-INAMPS abrange 2.408 servidores (1.862 ativos e 546 inativos).

Como essas decises judiciais envolvem o Sindicato dos Mdicos do DF, a maioria dos beneficiados foi parte em ambas. (...) Salientamos, ainda, que a questo que envolve a parcela de retribuio denominada de Adiantamento Pecunirio PCCS-INAMPS foi objeto de apreciao no Processo n 6.242/94, ainda no concluso, tendo sido recomendado que o levantamento efetivado neste processo tivesse a mesma abrangncia requerida naqueles autos (fls. 115/136), o que, parece-nos, foi atendido." 3. Em seguida, presta informaes sobre as parcelas objeto da inspeo, cujo teor, bastante pormenorizado e elucidativo, permito-me transcrever: Deciso Judicial TST 241/87 Procedendo-se ao exame do contedo da Deciso Judicial TST 241/87 (fls. 7/9), verifica-se que a mesma originou-se do dissdio coletivo, de natureza econmica, instaurado por iniciativa do Sindicato dos Mdicos do Distrito Federal, referente data-base da categoria, ocorrida em 1.3.86, quanto a clusulas do Acordo Coletivo, assinado para vigorar no perodo de 1.3.86 at 28.2.87 (fls. 39/47). O Tribunal Superior do Trabalho, nos autos de Recurso Ordinrio, a que deu provimento parcial, assegurou, naquela data-base, um reajuste salarial, baseado na variao integral do IPCA (ndice Nacional de Preos ao Consumidor Ampliado), com as compensaes de tudo quanto havia sido antecipado, compulsria ou espontaneamente, o que resultou no percentual de 14,41% a ser aplicado sobre os valores salariais anteriores. A mesma sentena normativa garantiu, tambm, um aumento real de salrio, a ttulo de produtividade, no percentual de 4%. O ndice global de 18,98% resultou dos dois ndices parciais acima referidos. No fica a menor dvida de que os ganhos salariais obtidos no dissdio em questo, pela sua prpria natureza (reposio inflacionria e aumento real), seriam incorporados aos salrios bsicos, a partir de 1/3/86 e vigorariam at 28.2.87. Em 1.3.87, com o incio de um novo perodo-base desses profissionais e assinatura de outro Acordo Coletivo (fls. 48/57), foram estabelecidas novas bases salariais, reputando-se plenamente atendidas as pretenses das partes. Os benefcios obtidos em acordos ou convenes coletivos so limitados no tempo, como do conta a Consolidao das Leis Trabalhistas e a Smula n 277 do TST, verbis: CLT - Art. 613 "As convenes e os acordos devero conter obrigatoriamente: II - prazo de vigncia." Smula n 277 - TST "As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos." Embora parea no restar outro entendimento, a no ser o de que o percentual de 18,98%, incorporado aos salrios, seria devido apenas at 28.2.87, extinguindo-se os efeitos da deciso judicial a partir da vigncia do novo acordo coletivo de trabalho, para o qual no houve instaurao de dissdio (consta da clusula 29 do acordo de 1987 - fl. 54 - a

desistncia de dissdio iniciado), pode-se indicar, apenas para argumentar, outro momento em que tal paga teria desaparecido. Trata-se do surgimento da Lei n 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls. 58/60), que instituiu a carreira de Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal, estabeleceu nova tabela de retribuio salarial, e, em seu art. 2, 8, assegurou que fosse considerada como vantagem pessoal nominalmente identificada, a eventual diferena salarial que resultasse de sua aplicao. Entretanto, a Fundao Hospitalar do Distrito Federal, por intermdio de acordo amigvel para cumprimento da deciso judicial, firmado em 18.1.90 (fls. 10/13), alm de se obrigar ao pagamento de atrasados, desde 1.3.86, at o ms de novembro de 1989, perpetuou a aplicao do percentual em exame, como se fora uma gratificao ou parcela autnoma, ao inclu-lo, em carter permanente, nos contracheques a partir de maro de 1990. Deciso Judicial PCCS - INAMPS Quanto vantagem que vem sendo paga sob a denominao de Deciso Judicial PCCS-INAMPS, h que se buscar, tambm, sua origem. Em 8.12.87, a Fundao Hospitalar do Distrito Federal assinou com o Sindicato dos Mdicos um Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho em vigor (fls. 61/63), tendo ficado estabelecida a equivalncia salarial (isonomia) de seus mdicos e odontlogos, com os da mesma categoria profissional do ento INAMPS, a partir do ms de novembro do mesmo ano. Aconteceu que, a partir do ms de janeiro de 1988, obtiveram os servidores do INAMPS um adiantamento salarial, por conta de um Plano de Classificao de Cargos e Salrios (PCCS), em vias de ser implantado. A FHDF ter-se-ia negado aos pagamentos correspondentes, alegando no se tratar de salrios e, portanto, no fazendo parte do Termo Aditivo. O dissdio, de natureza jurdica, instaurado pelo empregador, objetivando a interpretao da clusula em questo, culminou com a deciso do Tribunal Superior do Trabalho, em 30 de novembro de 1989 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinrio, definiu a obrigatoriedade de a Fundao Hospitalar do DF efetuar os pagamentos. Antes, j se pronunciara o Tribunal Regional do Trabalho pelo pagamento da vantagem nos exatos termos estabelecidos pela autarquia paradigma (fl. 16). A vantagem em exame, concedida aos servidores do INAMPS, inicialmente em carter precrio, foi convalidada pela Lei n 7.686, de 2 de dezembro de 1988 (fl. 64/65), que, no art. 8, determinou a continuidade de seu pagamento, considerando os valores nominais percebidos em janeiro de 1988. Esses valores nominais correspondiam a 100% dos valores de vencimentos do ms de dezembro/87. O percentual de 67,98% resultou da aplicao de um deflator (1,4711) sobre os vencimentos de janeiro/88, mantendo-se atualizado at setembro de 1992, quando a vantagem foi definitivamente incorporada aos vencimentos, conforme a Lei n 8.460/92, art. 4, item ll (fls. 66/68). Ora, evidente o carter provisrio do adiantamento salarial pago pelo INAMPS. evidente, tambm, que uma vez absorvido esse adiantamento naquele rgo, por qualquer forma, o pagamento correspondente na FHDF deixaria de existir com esse titulo, sendo convertido em salrio, mantida a isonomia, cessando, ento, os efeitos da deciso judicial. Merecem, porm, ser destacados alguns outros pontos que contribuem para o completo deslinde da questo.

O primeiro diz respeito edio da Lei DF n 94, de 23 de abril de 1990 (fl. 69/73), que instituiu para todos os servidores da FHDF, a partir de 1.1.90, a isonomia salarial com o pessoal do INAMPS, determinando o pagamento de complementao pecuniria pela participao no Sistema nico de Sade (SUDS), sempre que as remuneraes dos servidores daquela autarquia superassem as correspondentes na FHDF. Nessas condies, a isonomia salarial com o INAMPS tomou-se matria de lei, abrangendo todos os servidores da Fundao Hospitalar, extinguindo-se, pois, a norma judicial aplicvel aos mdicos e odontlogos, por haverem sido contemplados com vantagem de mesma natureza, sob idntico fundamento. O clculo da complementao pecuniria do Sistema nico de Sade levava em considerao a totalidade da remunerao paga aos servidores do INAMPS, inclusive com aparcela de adiantamento salarial do PCCS, de acordo com a seguinte frmula: SUDS = (vencit INAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS) - venci da FHDF Dessa forma, toma-se inquestionvel o fato de que, com o surgimento da Lei n 94/90, extinguiram-se por completo os efeitos da Deciso Judicial PCCS-INAMPS, a partir de janeiro de 1990, e que deveriam ter cessado, ao mesmo tempo, os pagamentos feitos sob esse ttulo. No foi o que ocorreu. As categorias profissionais de que se trata receberam a complementao pecuniria do SUDS, conforme se comprova nas tabelas de retribuio dos servidores da Fundao Hospitalar do DF, vigentes em janeiro de 1990 (fls. 71/75), sem prejuzo da parcela indicada como deciso judicial, ambas sob o mesmo fundamento (isonomia). A Fundao Hospitalar do Distrito Federal, por intermdio de acordo amigvel para cumprimento da deciso judicial, firmado em 28.12.90 (fls. 24/27), obrigou-se ao pagamento de atrasados, desde janeiro de 1.988, at o ms de novembro de 1990, e perpetuou a aplicao da vantagem a partir de janeiro de 1991, ao inclu-Ia nos contracheques como se fora uma gratificao ou parcela autnoma, percebida cumulativamente com a complementao pecuniria do SDS. Outro aspecto a ser considerado refere-se ao verdadeiro sentido da deciso judicial de que se trata, que no determinou o pagamento da vantagem na forma de percentual incidente sobre qualquer base de clculo mas, to-somente, garantiu a equivalncia salarial, em valores absolutos, nos exatos termos do que foi acordado por meio do Termo Aditivo em referncia. Assim, o que a sentena normativa objetivou garantir, enquanto em vigor, foi o recebimento de valores que expressassem a diferena de remunerao entre os mdicos e odontlogos das duas entidades. Nesse caso, h que se considerar, no clculo da vantagem, o total da retribuio paga no INAMPS, subtrado de todas as parcelas de remunerao que tenham sido pagas pela Fundao Hospitalar. A partir de novembro/89, a Lei n 75, de 28 de dezembro de 1989 (fls. 76/78), sem referir-se a isonomia salarial, atribuiu aos servidores da FHDF o direito a receber parcela de complementao pecuniria pela participao no SDS-DF, conforme tabela anexa, concedida como adiantamento por conta da futura implantao da carreira de Assistncia Pblica Sade do DF, no tendo esses valores, ao que parece, sido descontados nos clculos da quitao da dvida atrasada.

Tambm no teriam sido abatidas, no clculo da quitao da mesma dvida, as parcelas correspondentes Deciso Judicial TST 241/87 j analisada, embora indevidamente pagas, conforme 2 a 10 deste relatrio. Cumpre destacar, por ltimo, o surgimento do Decreto n 13.404/91, cuja redao foi alterada pelo Decreto n 13.426/91 (fls. 79/81), que, invocando embasamento legal inadequado, estendeu os supostos efeitos da deciso judicial em exame a todos os servidores da Fundao Hospitalar, Secretaria de Sade e Instituto de Sade do Distrito Federal, que, por sua vez, tambm no perderam a complementao pecuniria pela participao no SUDS, conforme se verifica nas tabelas de fls. 82/94. Os citados diplomas regulamentares claramente extrapolaram seus limites ao conceder beneficio no previsto na lei, pois a isonomia salarial estabelecida pela Lei n 94/90 j estava sendo observada nos corretos clculos da parcela de complementao pecuniria pela participao no Sistema nico de Sade. A parcela do PCCS veio a ser extinta pela Lei n 379, de 10 de dezembro de 1992 (fls. 95/97), que congelou seus valores e, tacitamente, convalidou os pagamentos feitos, a partir de agosto de 1991. No entanto, os pagamentos aos mdicos e odontlogos foram mantidos em valores monetariamente atualizados pelos ndices gerais de reajuste salarial concedidos aos servidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo deciso judicial, sem considerar a extino da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme j informado ( 15). Ressalte-se, finalmente, que a partir do ms de novembro de 1992, a parcela de complementao pecuniria pela participao no SUDS deixou de ser atribuda aos servidores da FHDF porque a remunerao dos mesmos passou a ser superior s correspondentes na rea federal, perdendo eficcia a Lei n 94/90, embora no revogada at esta data. A propsito, existe em tramitao na Cmara Legislativa do DF Projeto de Lei n 1.856/96 (DCL de 28.6.96), de autoria da Senhora Deputada Maria Jos - Maninha, que autoriza o Poder Executivo a conceder aos servidores ativos do Ministrio da Sade, oriundos do antigo INAMPS, lotados na FHDF, mediante convnio, Parcela Autnoma de Integrao ao Sistema nico de Sade do DF (fl. 98). Integrao de Plantes Primeiramente, cabe informar que essas parcelas de remunerao so originrias de decises judiciais adotadas em dissdios individuais, contemplando determinados reclamantes, cujos contratos de trabalho eram, poca, tutelados pela CLT. A situao ftica geradora da denominada Integrao de plantes foi a prestao de horas extraordinrias em carter habitual. As Cortes Trabalhistas reconheceram, em geral, o direito integrao de horas suplementares dirias ao salrio dos reclamantes, mesmo que eventualmente no continuassem sendo prestadas. Das decises em tela, juntamos aos autos, por ser mais representativa, a adotada no Processo n 1.475/76 - 2' JCJ (fls. 99/107), bem como cpia da folha de pagamento do ms de junho de 1996, referente deciso adotada no Processo n 162/86 pela 48 JCJ (fls. 108/112). O que se observou foi que essas decises judiciais referiam-se a perodos anteriores implantao da carreira Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal. Assim, deveria ser respeitada a regra constante do 8 do art. 2 da Lei n 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls.

58/60), no sentido de considerar como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferena a maior entre a remunerao anterior e a resultante da aplicao da lei. As vantagens. pessoais nominalmente identificadas so valores resultantes de diferenas remuneratrias apuradas no momento em que foram promovidas modificaes estruturais nas relaes empregatcias, ficando sujeitas to-somente a reajustes gerais e lineares. Alm disso, as parcelas de integrao, concedidas com base em tutela jurdica especfica (CLT) so tambm incompatveis com a nova relao institucional estatutria a que foram submetidos os servidores das fundaes pblicas do Distrito Federal por fora da Lei n 119, de 16.8.90 (fls. 113/114). A esse respeito, destaca-se o entendimento adotado pelo Egrgio Tribunal de Contas da Unio, de que as vantagens obtidas no regime celetista no podem ser transpostas para o regime estatutrio sem expressa autorizao legislativa, conforme se observa do voto do E. Ministro Adhemar Ghisi, quando da apreciao de Relatrio de Inspeo referente ao pessoal do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada - IPEA, ' onde se l: "A jurisprudncia do Tribunal sobre o assunto pacfica, no havendo como invocar-se o princpio do direito adquirido ou o da irredutibilidade de vencimentos, vez que o contrato, at ento existente entre o empregado e a instituio, foi extinto e os empregos transformados em cargos pblicos, sendo invivel a transposio de vantagens para o novo regime sem expressa disposio legal. Este foi o entendimento cristalizado na Smula TCU n 241 e confirmado em recente Deciso da 1 Cmara, ao examinar recurso interposto pelo IPEA, em relao a diligncia versando sobre matria idntica a aqui tratada (Deciso n 76/95, Sesso de 18.4.95, 1 Cmara, Ata n 12/95) in DOU de 5.6.95, Seo 1, fl. 8031." Concluses I - Quanto parcela da Deciso Judicial TST 241/87: a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados, desde 1.3.87 at novembro de 1989, pois j haviam cessado os efeitos da deciso judicial ( 10 - fl. 141); b) ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, desde maro de 1990, quando foi includa em carter permanente ( 10 - fl. 141); II - Quanto parcela Deciso Judicial PCCS-INAMPS: a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados aos mdicos e odontlogos, desde janeiro de 1990, quando cessaram os efeitos da deciso judicial (Lei n 94/90), at novembro de 1990 ( 21 - fl. 143); b) foi ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, em carter permanente, a mdicos e odontlogos, desde janeiro de 1991, at julho do mesmo ano ( 23 - fl. 143); c) a concesso feita aos demais servidores, no abrangidos pela Deciso Judicial, a partir de agosto de 1991, pelo Decreto n 13.404/91, com a redao dada pelo Decreto n 13.426/91, no encontra fundamento de validade na Lei n 94/90, mas seu pagamento foi tacitamente convalidado pelo Art. 2 da Lei n 379/92; d) so indevidas as atualizaes monetrias da mesma parcela, nas remuneraes de mdicos e odontlogos, aps a Lei n 379/92, por contrariar disposio expressa nessa lei (congelamento); III - Quanto Integrao de Plantes:

- foram incorretos os pagamentos das parcelas relativas Integrao de Plantes, a contar de 1.1.90 (Lei n 87/89), quando as eventuais diferenas salariais deveriam ser consideradas apenas para fins de vantagem pessoal nominalmente identificada, caso pudessem vir a ocorrer perdas salariais." 4. Por fim, a Unidade Tcnica prope: I - considere que os pagamentos da parcela de Adiantamento Pecunirio PCCS-INAMPS, a partir de 1.8.91, feitos com base nos Decretos ns 13.404/91 e 13.426/91 foram convalidados pela Lei n 379/92; II - determine Fundao Hospitalar do DF, quanto remunerao de seus servidores ativos e inativos e pensionistas, que: a) suspenda, de imediato, o pagamento da vantagem Deciso Judicial TST 241/87, referente aos mdicos e odontlogos; b) atribua aos mesmos profissionais a parcela PCCS-INAMPS, pelos valores congelados, constantes da tabela anexa Lei n 379/92, a exemplo do que foi feito para os demais servidores, promovendo apenas a converso do padro monetrio; c) confronte os valores de remunerao percebidos em dezembro de 1989 e em janeiro de 1990 (Lei n 87/89) pelos beneficirios das decises judiciais de Integrao de Plantes e considere como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferena porventura apurada, somente atualizando-a pelos ndices gerais de reajuste dos servidores do GDF; d) promova, no prazo de 15 (quinze) dias, a instaurao de processo de Tomada de Contas Especial, nos termos do pargrafo nico do art. 152 do Regimento Interno, aprovado pela Resoluo n 38, de 30.10.90, combinado com o 1 do art. 9 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94, com o escopo de apurar responsabilidades, quantificar os prejuzos causados ao errio e providenciar a sua recomposio. 5. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico assim se manifesta sobre o assunto tratado nos autos: Deciso Judicial TST 241/87 "Do exposto, claro est, no havendo a renovao da clusula trabalhista especfica, que seu valor deveria ser pago apenas at 28.2.87, no devendo, portanto, haver sua incorporao aos vencimentos. No obstante, determinou o 8 do art. 2 da Lei n 87/89, que criou a Carreira de Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal, verbis: 'Art. 2 Os servidores efetivos ocupantes de empregos da Tabela de Pessoal da Fundao Hospitalar sero transpostos, na forma do Anexo II, para a Carreira a que se refere o art. 1 desta lei, por ato do Governador do Distrito Federal. 8 Nenhuma reduo de remunerao poder resultar da aplicao do disposto neste artigo, devendo quando for o caso, ser assegurada ao servidor a diferena, como vantagem pessoal nominalmente identificvel.' Mesmo admitindo a permanncia definitiva da vantagem fora do dissdio coletivo respectivo, posio essa no compactuada por este parquet, deveria a mesma ser extinta ao momento de vigncia da Lei n 87/89, considerando que no consta nenhuma reduo salarial ao momento da criao da carreira.

No observando esse entendimento, optou a FHDF, tendo em vista acordo firmado em 18.1.90 (fl. 10/13), por autorizar o pagamento da parcela de 1.3.86 at novembro de 89, providenciando a sua incorporao aos salrios a partir do ms de maro de 1990. Dever, pois, ser providenciada a abertura de uma Tomada de Contas Especial, para que sejam apurados os valores indevidamente recebidos pelos servidores beneficiados. Integrao de Plantes (HORAS EXTRAS) Da mesma forma que a concesso anterior, no estando comprovada a reduo salarial, dever a referida parcela ser excluda da remunerao do servidor, considerando ainda o entendimento consolidado neste parquet, visto em seu Enunciado n 15, verbis: 'As vantagens oriundas de decises judiciais concedidas a servidor celetista que no foram recepcionadas pelo Regime Jurdico nico, no constituem direito adquirido de molde a sobreviverem sob o nome regime, dada a incompatibilidade entre uma e outra ordem.' Caracterizada a percepo irregular, notria a necessidade de se proceder reposio dos valores indevidamente recebidos, para tanto, visando apurao uniforme do quantum devido, dever a FHDF providenciar a abertura de uma Tomada de Contas Especial. (...) Deciso Judicial PCCS - INAMPS Um outro fator a ser analisado, diz respeito ao surgimento do Decreto n 13.404/91, com a nova redao dada pelo Decreto n 13.426/91, que estendeu aos servidores em exerccio na FHDF, Secretaria de Sade e Instituto de Sade, os efeitos da deciso judicial - PCCS, concedida inicialmente aos mdicos e odontlogos. 'Art. 1 O art. 1 do Decreto n 13.404, de 28 de agosto de 1991, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1 Atendendo ao disposto nos arts. 15, 2, da Lei n 94, de 23 de abril de 1990, e 1 da Lei n 97, de 30 de maio de 1990, estendida, a partir de 1 de agosto de 1.991, aos servidores em exerccio na Secretaria de Sade, no Instituto de Sade, na Fundao Hospitalar do Distrito Federal, a complementao pecuniria decorrente da participao no Sistema Unificado de Sade - SUS, j concedida aos mdicos e odontlogos da Fundao Hospitalar do Distrito Federal por deciso judicial, em parcela correspondente a 67,98% (sessenta e sete vrgula noventa e oito por cento) dos vencimentos dos cargos constantes do Plano de Classificao de Cargos institudos pela Lei Federal n 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Cabe aqui ressaltar, tendo em vista as informaes constantes nos autos, que a parcela Adiantamento Pecunirio - PCCS, foi concedida, na rea federal, no apenas aos mdicos e odontlogos, mas a todos os servidores do Instituto Nacional de Previdncia Social - INAMPS, conforme determinado pela Lei n 7.866/88 (fl. 64). Ora, se a partir da Lei n 94/90, complementada pela Lei n 97/90, os servidores abrangidos pelo decreto j faziam jus isonomia salarial (SUDS) com as respectivas carreiras da rea federal, e nesse clculo j continha a referida parcela, conforme anteriormente apresentado, no vemos nenhuma inovao quando da edio do decreto sob anlise, ressalvando a tentativa de receberem duplicidade parcela em causa, hiptese essa j rejeitada, em pronunciamento anterior, por este parquet, entretanto, pelo que vimos, utilizada pela FHDF.

O fundamento maior, tanto judicial, como legal, para a concesso das vantagens, diz respeito a isonomia, significando, portanto, remuneraes equivalentes. No pode a FHDF alegar tal princpio para obter uma retribuio superior ao valor da rea federal. Se a parcela do adiantamento salarial j estava sendo paga, quando da instituio da Complementao Pecuniria, para os servidores abrangidos pela Lei n 94/90 e Lei n 97/90, no vejo justificativas que autorizam a percepo cumulativa dessa vantagem, frisando, ainda, que no podemos considerar a figura do decreto como o instrumento apropriado para tal concesso. Poder-se-ia argumentar a sua capacidade regulamentadora, entretanto, no caso especfico, entendo que a participao no - Sistema Unificado de Sade devida desde a Lei n 94/90. Considerando que o dispositivo em causa de aplicao imediata, o quantum seria devido ao momento em que os valores de retribuio, correspondente s categorias funcionais dos servidores do INAMPS, fossem superiores aos pagos pela FHDF, aos respectivos nveis superior, intermedirio e auxiliar. Por fim, deveremos analisar a questo luz da Lei n 379, de 10.12.92, que em seu art. 2 estabeleceu: 'Art. 2 congelada, nos valores constantes da segunda coluna dos Anexos desta lei, a parcela de que trata o Decreto n 13.404, de 28 de agosto de 1991, denominada Adiantamento Pecunirio PCCS, ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoal nominalmente identificada.' Determinou a Unio, no mesmo sentido, tendo em vista o advento da Lei n 8.460, de 17.12.92, que ficariam incorporados aos vencimentos dos servidores civis o Adiantamento Pecunirio previsto na Lei n 7.886/88. Optou o Governo Federal, neste momento, por excluir o referido adiantamento, promovendo a sua incorporao aos salrios. No entender desse parquet, o congelamento previsto na Lei n 379/92, assegurou a percepo do PCCS aos servidores pela lei abrangidos, a ttulo de vantagem pessoal, quando da extino da Complementao Pecuniria, ocasionada ao momento em que a remunerao dos servidores da FHDF passou a ser superior aos valores pagos pelo INAMPS. (...) No pode este parquet, portanto, negar o percebimento, pelos servidores, do Adiantamento Pecunirio - PCCS, aps a Lei n 379/92, por mais que extinta a complementao referente isonomia, tendo em vista a sua instituio legal. Adverte o Ministrio Pblico, entretanto, que essa lei no pode ter efeitos retroativos, consolidando situaes irregulares. Assim, os valores recebidos, tendo por fundamento o Decreto n 13.404/91, devem ser imediatamente devolvidos aos cofres pblicos. No obstante o disposto na Lei n 379/92, os mdicos e odontlogos, apesar do congelamento estabelecido, passaram a receber a parcela em causa em valores atualizados, configurando, assim, grave irregularidade. Nestes termos, analisou a instruo: (...) No entanto, os pagamentos aos mdicos e odontlogos foram mantidos em valores monetariamente atualizados pelos ndices gerais de reajuste salarial concedidos aos servidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo deciso judicial, sem considerar a extino da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme j informado ( 15). (...)

Deve, pois, a FHDF apurar o montante pago a maior a essa categoria, considerando que no existe fundamento legal para tal procedimento: (...) Por intermdio do Decreto n 13.404/91, pretendeu a Administrao consolidar o pagamento da parcela PCCS aos servidores ali elencados. No observou, entretanto, o Poder Pblico, que essa vantagem j vinha sendo paga com a edio da Lei n 94/90, caracterizando, assim, pagamento em duplicidade, portanto, irregular. No obstante a irregularidade apontada, considerando a extino do SUDS a partir de novembro de 1992, os valores constantes nos anexos da Lei n 379/92 foram congelados, ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoal nominalmente identificada. Concluiu-se, portanto, pela regularidade desse pagamento a partir desse perodo, por expressa disposio legal, exceo feita aos mdicos e odontlogos que sem amparo na lei tiveram o valor de suas parcelas corrigidas monetariamente. (...) Nesse sentido, objetivando uma apurao conjunta dos valores pagos indevidamente, deve a FHDF instaurar a respectiva Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 152, pargrafo nico, do Regimento Interno do Tribunal." VOTO 6. Inicialmente, fazem-se necessrias as seguintes observaes: - a parcela intitulada Deciso Judicial PCCS-INAMPS (67,98%) est sendo paga na FHDF, de 11/87 at hoje, incidindo o percentual respectivo sobre o vencimento bsico dos servidores da mesma categoria profissional do INAMPS (mdicos e odontlogos); - a partir da edio do Decreto n 13.404/91, dito percentual foi estendido tambm s demais categorias da FHDF, da Secretaria de Sade e do Instituto de Sade do Distrito Federal, nos mesmos moldes citados anteriormente, sendo congelados seus valores, a contar de dezembro de 1992, ex vi da Lei n 379/92, apenas para os beneficirios do retrocitado dispositivo regulamentador; -a parcela denominada Deciso Judicial TST 241/87 (18,98%) est sendo paga, desde 1.3.86, como se fosse um segundo vencimento bsico dos servidores beneficiados (mdicos e odontlogos), incidindo, assim, sobre o valor resultante da aplicao do respectivo percentual, todas as vantagens tambm relacionadas com o vencimento bsico desses mesmos servidores (gratificao de atividade e Deciso Judicial PCCS - INAMPS); e - a parcela intitulada Integrao de Plantes (horas extras) vem sendo calculada como se hoje houvesse a extrapolao da carga horria normal de trabalho do servidor. 7. Considerando ser de bom alvitre a separao em tpicos empreendida pela instruo e Ministrio Pblico, adoto idntica apresentao, embora, diferentemente dos demais, procedendo, quando necessrio, a uma anlise sistemtica das parcelas em exame. Integrao de plantes 8. A parcela Integrao de Plantes (horas extras), conforme se pode observar, resultado de aes individuais que, ajuizadas na Justia do Trabalho, tm por escopo reconhecer o direito dos funcionrios da FHDF, celetistas poca, de no terem subtrados de seus salrios, pelo princpio da habitualidade, os valores percebidos rotineiramente, correspondentes a horas excedentes da jornada normal de trabalho.

9. A propsito, sobre esse assunto, entendo que Administrao no facultado o direito de eximir os beneficirios de referidas aes trabalhistas do cumprimento do novo perodo dirio de trabalho (jornada normal + horas extras), sob pena de, como podemos observar nos contracheques de fls. 28/30, resultar um irracional efeito cascata, na situao em que um mesmo empregado percebe duas ou mais parcelas, oriundas da extrapolao de sua jornada normal de trabalho. 10. Tais decises, de origem eminentemente celetistas, a meu ver, tm, no caso da FHDF, dois limitadores no tempo, quais sejam, as Leis ns 87/89 e 119/90. 11. No primeiro caso, porque o filtro imposto pelo art. 2, 8, da Lei n 87/89 - vantagem pessoal nominalmente identificvel -, (fls. 58/60), deve ser aplicado s extrapolaes ocorridas na jornada de trabalho dos empregados da FHDF anteriores aos efeitos dessa lei. 12. Numa segunda etapa, porque a Lei n 119/90, ao transformar o regime jurdico das fundaes, resultou na obrigatoriedade de amparo legal para toda e qualquer vantagem, extinguindo, portanto, aquelas tpicas do regime celetista, ressalva feita ao direito constitucional' da irredutibilidade de salrios (art. 37, inc. XV, da CF/88), que deveria vir a ser pago como vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aos reajustes gerais e lineares. 13. A mudana dos servidores celetistas para o regime estatutrio trouxe, neste caso, como conseqncia, a extino do vnculo anterior, transformando os empregos dos funcionrios em cargos pblicos, submetidos a regime diferenciado das relaes laborais, por fora da Lei n 119/90. 14. Nesse aspecto, conforme exposto pela equipe de inspeo, pacfico o entendimento no mbito do TCU - Smula n 241 -, a respeito da incomunicabilidade entre os diferentes regimes, conforme transcrito abaixo: "As vantagens e gratificaes incompatveis com o Regime Jurdico nico, institudo pela Lei n 8.112, de 11.12.90, no se incorporam aos proventos nem remunerao de servidor cujo emprego, regido at ento pela legislao trabalhista, foi transformado em cargo pblico por fora do art. 243 do citado diploma legal." 15. Acrescento a esta jurisprudncia manifestao do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto: "Acrdo n 997/80, publicado no DJ de 18.8.80: "Na opo do regime estatutrio pelo celetista, substituindo-se alguns direitos e assegurando-se, expressamente, outros, com vantagens para o empregado, no h que se discutir, posteriormente, situao pretrita, abandonada espontaneamente, pelo empregado, principalmente para obter duplicidade de vantagens, somando-se as duas situaes jurdicas. Impossvel invocar norma do Direito Administrativo para criar direitos no campo do trabalho e vice-versa. Situaes jurdicas diferenciadas fundamentalmente, transpondo-se para um dos regimes, normas a eles impertinentes". (grifei) Acrdo n 544/80, publicado no DJ de 16.5.80: " incompatvel adicionar-se o tempo de servio como celetista ao do regime estatutrio para efeito de licena-prmio. Impossvel somar coisas heterogneas, sistemas diversos para conceder beneficio no conhecido por lei. No possvel invocar norma de Direito Administrativo para criar vantagens no campo do Direito do Trabalho." 16. Posio anloga, do Supremo Tribunal Federal, consta do Recurso Extraordinrio n 115.024, de So Paulo (DJ n 168, de 1.9.94):

"Coisa julgada reconhecendo direitos trabalhistas a servidores pblicos: no estende seus efeitos a perodo posterior edio da lei modificadora do regime jurdico dos mesmos servidores, porque no tem condo de impedir o advento da lei nova que altere tal regime. Recurso Extraordinrio suscetvel de conhecimento e provimento." (grifei) ... a execuo da reclamatria foi ajuizada em data anterior ao advento da Lei n 500/74, que mudou a natureza do regime jurdico dos servidores celetistas para administrativo, razo pela qual os efeitos da sentena devem se limitar to-s ao perodo precedente vigncia da referida lei. No caso no falar em ofensa coisa julgada, porquanto a reclamatria foi proposta antes da lei ora referida, e, por isso, o seu deslinde no tomou como parmetro a legislao superveniente." (grifei) 17. Do acima exposto, posso concluir que: * os efeitos das decises judiciais de horas extras, consubstanciadas em fatos anteriores criao da carreira Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal, devem ater-se aos limites impostos pelo artigo 2, 8, da Lei n 87/89, quando estabeleceu que as redues salariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmente identificada. * os efeitos das decises judiciais de horas extras, baseadas em fatos posteriores edio da Lei n 87/89, devem cessar quando da transposio do regime das fundaes pblicas para o estatutrio (Lei n 119/90), excepcionalizando a reduo salarial, se houvesse, a ser paga como vantagem pessoal nominalmente identificada, ante a vedao constitucional do artigo 37, inciso XV; * os valores pagos em desacordo com o explicitado acima devero ser ressarcidos ao errio distrital, pena de apurao de responsabilidades. Deciso Judicial PCCS - INAMPS 18. Consta dos autos que o Termo Aditivo n 1/87 ao Acordo Coletivo de Trabalho, assinado pela FHDF e Sindicato dos Mdicos em 8.12.87, estabeleceu a equivalncia salarial (isonomia) de seus mdicos e odontlogos com idnticas categorias profissionais do ento INAMPS, a partir de novembro de 1987 (fls. 61/63). 19. Como asseverado pela equipe responsvel pelos trabalhos (fl. 142), o fato de a FHDF ter negado o pagamento de um adiantamento salarial, a ttulo de um futuro Plano de Classificao de Cargos e Salrios - PCCS, tal como concedido na rea federal a partir de janeiro de 1988, culminou com a deciso do TST, em 30.11.89 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinrio, definiu a obrigatoriedade de a Fundao efetivar o pagamento, inclusive dos atrasados. 20. A propsito, conforme destacado pela 4 ICE, o adiantamento salarial concedido aos servidores do antigo INAMPS, inicialmente de forma precria, foi convalidado pela Lei n 7.686/88 (fls. 64/65) e incorporado a seus vencimentos pela Lei n 8.460/92, a partir de setembro de 1992. 21. Antes de mais nada, sabendo-se agora que a parcela em epgrafe tem o mesmo fato gerador da parcela intitulada Complementao Salarial - SUDS (Lei n 94/90), ou seja, isonomia de vencimentos da FHDF com o antigo INAMPS, conforme destacado pela 4 ICE e Ministrio Pblico, causa estranheza o fato de encontrar-se, nos processos de aposentadorias oriundos da FHDF, valores diferentes para referidas parcelas. , 22. Verifico, assim, que a FHDF, desconsiderando por completo os objetivos que nortearam a deciso do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 22/23), que imps o pagamento dos acrscimos concedidos na rea federal (adiantamento - PCCS) aos servidores mdicos e odontlogos da Fundao, frente ao pactuado no Termo Aditivo n 1/87, procedeu, irregularmente, a incluso da

parcela denominada Deciso Judicial PCCS-INAMPS nos salrios de seus servidores, e no, como devido, apenas regularizando os efeitos do retrocitado Termo Aditivo. 23. que a FHDF, desde ento, entendeu pr termo ao contido no Termo Aditivo celebrado em 8.12.87 (fls. 61/63) e passou a calcular indefinidamente o percentual de 67.98% sobre os salrios bsicos de mdicos e odontlogos da autarquia federal, transpondo o valor encontrado, a ttulo de Deciso Judicial PCCS - INAMPS, para seus servidores. 24. Esse no me parece ter sido o intento da Justia do Trabalho, razo por que retrocitada parcela deixou de representar fielmente a isonomia de vencimentos entre aquela jurisdicionada e o antigo INAMPS,, provocando, alis, situao em que os salrios da FHDF passaram a ser superiores queles da autarquia federal. 25. Assim, em 28.12.89, por meio da Lei n 75/89 (fls. 76/78), concedeu-se aos servidores da FHDF um adiantamento, a ttulo, tambm, de um PCCS que logo sairia, pagos a partir de 1.11.89. Conforme se depreende dos autos, o valor de dito adiantamento no foi deduzido da parcela Deciso Judicial PCCS-INAMPS, razo por que e ntendo deva ser procedida sua regularizao. 26. Com a edio da Lei n 87/89, que criou a Carreira Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal, a contar de 1.1.90, o direito aos efeitos do Termo Aditivo/87, a meu ver, extinguiu-se, pois que o valor da parcela referente isonomia, devidamente ajustado, sucumbiu aos limites impostos pelo art. 2, 8, do retrocitado diploma legal (anteriormente transcrito), ou seja, a partir de ento, a diferena porventura encontrada no enquadramento dos servidores mdicos e odontlogos na nova carreira transformou-se em vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aos reajustes gerais e lineares, e no como percentual a ser aplicado indefinidamente sobre o salrio base do INAMPS. 27. Em assim sendo, diferente do pensamento manifestado pela 4 ICE e Ministrio Pblico, entendo que a extino da retrocitada parcela no se deveu ao aparecimento do SUDS (Lei n 94/90) e sim sua submisso ao disposto no art. 2, 8, da Lei n 87/89, sendo indevidos os pagamentos efetuados desde ento, a ttulo de isonomia. 28. Por oportuno, considero relevante tecer alguns comentrios a respeito do Acordo Coletivo de Trabalho, celebrado entre a FHDF e o Sindicato dos Mdicos em 28.12.90, do Decreto n 13.404/91 e da Lei n 379/92 (fls. 24/27, 79/80 e 90/95). 29. No tocante ao Acordo Coletivo retrocitado, celebrado j sob a vigncia do regime estatutrio (Lei n 119/90), entendo no serem necessrias maiores discusses, visto que o poder coercitivo de outrora (lei entre as partes) do referido instrumento deixou de prevalecer, passando a estar condicionado existncia de lei autorizativa, no cabendo s partes estipularem em contrrio. 30. O Decreto n 13.404/91, alterado pelo de n 13.426/91, veio estender aos demais servidores da FHDF o pagamento da parcela relativa Deciso Judicial PCCS -INAMPS. Nesse caso, no vejo como prosperarem seus efeitos, tanto por carncia de objeto, conforme demonstrado anteriormente ( 25), quanto pelo vcio de inconstitucionalidade apontado pela Unidade Tcnica e endossado pelo parquet (art. 37, XIV, da CF/88). 31. Para melhor compreenso da matria, permito-me transcrever o dispositivo constitucional suscitado acima: "Art. 37. .............................................................................................. XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento." (grifei)

32. Quanto Lei n 379/92, de 10.12.92, deixo de acompanhar a sugesto apresentada pelo MP, no sentido de que, uma vez congelados os valores percebidos pelos servidores, a ttulo de PCCS-INAMPS, estes poderiam ser aceitos como vantagem pessoal nominalmente identificada, tanto por estarem presentes as mesmas razes que invalidam o Decreto n 13.404/91, quanto por no poder compreender que o simples congelamento dos valores indevidos faa desaparecer os vcios de que padecem tal concesso, a meu ver insanveis. 33. Nunca demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal, na Smula n 347, assim disps: "O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico." 34. Do exposto, concluo que: * o procedimento adotado pela FHDF, em pagar indefinidamente o percentual de 67,98%, calculados sobre os salrios bsicos de idntica categoria funcional do INAMPS, aos servidores da FHDF beneficiados pela justia trabalhista (mdicos e odontlogos), no se coaduna com o intento da Justia do Trabalho, que visou dar plena eficcia ao pactuado no Termo Aditivo n 1/87 (diferena de salrios do INAMPS para a FHDF). Em outras palavras, a diferena entre os salrios da FHDF e do INAMPS, como diferena do valor e no do percentual, que em dado momento se traduzia em 67,98% dos salrios da autarquia federal, no se perpetuou neste patamar, trazendo srios prejuzos ao errio distrital; * a parcela de isonomia (equivalncia salarial), com fulcro no Termo Aditivo n 1/87, exauriu-se quando do enquadramento dos mdicos e odontlogos na carreira Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal, ante o disposto no art. 2, 8, da Lei n 87/89, estabelecendo que a reduo salarial, se houvesse, seria paga como vantagem pessoal nominalmente identificada; * o Decreto n 13.404/91, alterado pelo de n 13.426/91, e a Lei n 379/92, buscaram ressuscitar os efeitos da deciso judicial PCCS - INAMPS, porm em flagrante desrespeito ao dispositivo constitucional do art. 37, inc. XIV; e * os valores pagos em desacordo com o explicitado acima devem ser ressarcidos ao errio, sob pena de apurao de responsabilidades. Deciso Judicial TST 241/87 35. No tocante parcela em epgrafe, acompanho posicionamento da 4 ICE e do Ministrio Pblico, no sentido de que o percentual (18,98%), resultante da aplicao da produtividade (4%) sobre o percentual obtido a ttulo de reposio salarial (14,41 %), constitui verdadeiramente salrio, devendo, portanto, ser incorporado aos salrios bsicos dos mdicos e odontlogos, desde 1.3.86. 36. Deixo, porm, de acompanhar o raciocnio esposado pela equipe de inspeo e do Ministrio Pblico, dando conta, em princpio, que dito percentual (18,98%), uma vez incorporado, cessariam os efeitos da deciso do Tribunal Superior do Trabalho, desde 1.3.87. 37. Isso porque, considerando que a deciso definitiva da Justia do Trabalho s veio a ocorrerem 26.3.89 (DJ de 29.6.89, fls. 7/9), de se presumir que somente aps a celebrao do acordo amigvel, em janeiro/90 (fls. 10/13), instaurado exatamente para dar cumprimento deciso judicial TST 241/87, ps-se termo aos atrasados, devidos, buscando eximir, tambm, a Fundao do pagamento da multa estipulada por atraso (10%), quando da deciso acima citada. 38. No por acaso, o acordo estabeleceu que os atrasados remontariam de 1.3.86 a novembro de 1989, exatamente no limiar que antecedeu os efeitos provocados pela Lei n 87/89, criando a

Carreira Assistncia Pblica Sade do Distrito Federal. Pois, tal vantagem, uma vez incorporada, deixaria necessariamente de existir, ante o disposto no art. 2, 8, do retrocitado diploma legal. 39. Seja como for, analisando de persi a parcela TST 241/87, os efeitos da deciso da Justia do Trabalho expiraram quando do enquadramento dos servidores na nova carreira, por fora de sua submisso, como dito antes, ao art. 2, 8, da Lei n 87/89. 40. Nesse ponto, diferentemente do raciocnio levado adiante pela 4 ICE, passo a considerar os efeitos do Termo Aditivo n 1/87 (fls. 61/63), dando direito aos mesmos servidores isonomia (equivalncia) de salrios com os mdicos e odontlogos do antigo INAMPS, a partir de novembro/87. 41. Partindo do pressuposto que o percentual auferido pela deciso TST241187 seria incorporado aos salrios bsicos dos mdicos e odontlogos da FHDF, desde 1.3.86, concluo que os atrasados devidos por causa dessa deciso judicial restringem-se, por conseguinte, a outubro de 1987, uma vez que a partir de ento os valores correspondentes estariam embutidos no valor pago a ttulo de Deciso Judicial PCCS-INAMPS, superestimado poca, sendo necessrio, ento, o ressarcimento ao errio dos valores pagos em duplicidade no perodo de 11/87 a 11/89. 42. Passo agora discusso sobre o aparecimento da parcela intitulada acordo judicial, com vigncia a partir de maro/90, mediante clusula do Acordo Coletivo, celebrado amigavelmente entre a Fundao e o Sindicato dos Mdicos (tis. 10/13), correspondentes. aos mesmos 18,98% da deciso TST24118 7, calculados sobre o salrio bsico dos mdicos e odontlogos. 43. Nessa questo, entendo que, no existindo mais os efeitos da deciso judicial TST24118 7, conforme demonstrado anteriormente, a vantagem criada pela lei entre as partes, na vigncia do regime celetista, sob uma nova roupagem, pode ser compreendida como uma espcie de abono salarial dado categoria e, portanto, limitado ao acordo coletivo, que, no caso, teve antecipada sua durao a 16.8.90 (art. 613, II, da CLT, retrotranscrito), data de entrada das fundaes para o regime estatutrio (Lei n 119/90), sendo indevidos os pagamentos efetuados a partir de ento. 44. Em assim sendo, concluo que: * pela prpria natureza da parcela em epgrafe (reposio salarial e produtividade) esta deve ser incorporada aos salrios dos mdicos e odontlogos da FHDF, desde 1.3.86; * foi indevido o pagamento dos atrasados, relativos ao perodo de 11/87 a 11/89, uma vez j pagos como diferena salarial (isonomia) do INAMPS para a FHDF, a ttulo de Deciso Judicial PCCS-INAMPS; * os efeitos da deciso da Justia do Trabalho TST 241/87 expiraram quando do enquadramento dos servidores mdicos e odontlogos na carreira Assistncia Pblica Sade, ante os limites impostos pelo art. 2, 8, da Lei n 87/89, estabelecendo que as redues salariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmente identificada; * a parcela acordo judicial criada a partir de 03/90, mediante clusula do Acordo Coletivo de 18.1.90, deve ser considerada como uma espcie de abono salarial dado categoria e vlido enquanto vlido o prprio Acordo Coletivo, ou seja, at 16.8.90 (Lei n 119/90); e * os valores pagos em desacordo com o explicitado acima devero ser ressarcidos ao errio distrital, sob pena de apurao de responsabilidades.

45. No mais, oportuno ressaltar que a 4 ICE e o Ministrio Pblico manifestaram-se pela manuteno da complementao salarial - SUDS, de amplo embasamento legal (Lei n 94/90), que somente ser paga quando os valores de retribuio na rea federal (INAMPS) forem superiores aos atribudos na Fundao Hospitalar, na forma descrita pela 4 ICE fl. 143 (SUDS = Venc. do INAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS - Venc. FHDF), no cabendo de minha parte nenhum reparo at 1.9.92, data da incorporao na esfera federal do adiantamento pecunirio PCCS (67,98%) pela Lei n 8.460/92 (fls. 66/68). 46. Isso porque de se presumir que a jurisdicionada tenha mantido a mesma frmula de clculo suscitada acima, quando o correto seria calcular-se apenas a diferena entre os vencimentos do INAMPS e da FHDF desde ento, devendo ser adotadas as providncias que se fizerem necessrias para sua regularizao. 47. E, ainda, que atravs da Deciso n 6.886/96, dada no Processo n 6.242/94, decidiu a Corte pelo sobrestamento da apreciao de todos os processos de concesses de aposentadoria e penso de servidores que estejam percebendo as vantagens denominadas Adiantamento Pecunirio -PCCS e complementao pecuniria decorrente da participao no Sistema Unificado de Sade SUDS, at concluso dos trabalhos desenvolvidos nos autos (fl. 136). 48. Quanto ao processo de Tomada de Contas Especial a ser oportunamente instaurado, preocupa-me o grande nmero de servidores interessados na FHDF, conforme salientado pla prpria equipe de inspeo (fl. 137), bem assim o fato de ser a atual responsvel pela Secretaria de Sade servidora de carreira da FHDF, razo porque entendo ser aplicvel espcie o comando do pargrafo nico do art. 153 do RI/TCDF, a seguir transcrito: "Art. 153. ............................................................................................ Pargrafo nico. Se o responsvel for Secretrio ou dirigente de entidade de Administrao Indireta, includas as fundaes, a designao da comisso ser feita, respectivamente, pelo Governador ou pelo Secretrio a cuja superviso estiver vinculada a entidade." Ante todo o exposto, concordando em parte com o pronunciamento da instruo e do Ministrio Pblico, VOTO no sentido de que o Egrgio Plenrio: I - tome conhecimento dos resultados da inspeo levada a efeito na Fundao Hospitalar do Distrito Federal; II - determine Fundao Hospitalar do Distrito Federal: 1 - cessar imediatamente o pagamento a seus servidores das seguintes parcelas: a) Deciso Judicial TST241187 e acordo judicial correspondentes a 18,98% do vencimento bsico do servidor e acrscimos, originrias, respectivamente, de deciso da Justia do Trabalho e do acordo amigvel celebrado em 18.1.90; b) Deciso Judicial PCCS - INAMPS e Adiantamento Pecunirio PCCS, correspondentes a 67,98% do vencimento bsico de servidor da autarquia federal, originrias, respectivamente, de deciso da Justia do Trabalho e dos Decretos n 13.404/91, n 13.426/91 e Lei n 379/92; e c) Integrao de Plantes, oriunda de decises individuais na Justia do Trabalho. 2 - confrontar os valores de remunerao percebidos em dezembro de 1989 e em janeiro de 1990 (art. 2, 8, da Lei n 87/89) pelos beneficirios das decises judiciais de Integrao de Plantes e de isonomia com o antigo INAMPS (Termo Aditivo n 01/87), considerando

como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferena porventura apurada, atualizando-a somente pelos ndices gerais e lineares de reajuste dos servidores do GDF; 3 - calcular o valor da parcela Complementao Salarial - SUDS (Leis ns 94 e 97/90), a partir de 1.9.92, considerando a incorporao aos salrios dos servidores do INAMPS do adiantamento pecunirio PCCS (67,98%), efetivada pela Lei n 8.460, de 17.12.92; III - determine Secretaria de Sade e ao Instituto de Sade do Distrito Federal a adoo das providncias indicadas no item II acima, no que couber, bem como o ressarcimento ao errio dos valores incorretamente pagos a seus servidores, mantendo o Tribunal informado; IV - autorize, desde j, a remessa de cpia deste Relatrio/VOTO Secretaria de Sade, Fundao Hospitalar e ao Instituto de Sade do Distrito Federal, com vistas a subsidiar os trabalhos a serem executados; V - firme entendimento no sentido de que carecem de amparo legal as parcelas relacionadas no item primeiro desta deciso, conforme disposto no art. 2, 8, da Lei n 87/89, no art. 1 da Lei n 119/90 e no art. 37, XIV, da Constituio Federal, devendo a 4 ICE observar, quando do exame dos processos de aposentadoria e penso, que o ressarcimento ao errio das quantias pagas indevidamente aos servidores beneficiados ser objeto do processo de Tomada de Contas Especial a ser instaurado oportunamente; e VI - solicite do Exmo-Governador promover a instaurao de processo de Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 9 da LC n 1 /94, com o objetivo de apurar responsabilidades, quantificar os prejuzos causados ao errio e providenciar a sua recomposio, nos termos desse VOTO.
____________________ Processo n3.928/96

APLICAO DAS DISPOSIES DA ALNEA D DO INC. II DO ART. 65 DA LEI N 8.666/93


Jos Milton Ferreira Conselheiro do TCDF

Representao n 10/97 - JUJF. Entendimento sobre a correta aplicao das disposies descritas na alnea "d" do inc. II do art. 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, no que tange garantia de restabelecimento das condies efetivas da proposta inicial em processo licitatrio. Acolhimento.

Trata-se da Representao n 10/97 - JUJF, de 19.11.97, subscrita pelo ilustre Procurador-Geral do Ministrio Pblico, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, requerendo que esta Corte firme entendimento acerca da correta aplicao das disposies descritas na alnea d, inciso II, art. 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 - Lei de Licitaes e Contratos Administrativos - i. e. no que tange garantia, assegurada no prprio texto da Constituio Federal, de restabelecimento das condies efetivas da proposta inicial em processo licitatrio. Apresenta o signatrio preocupao com o encaminhamento que vem sendo dado matria, tratada como reajuste em situaes que, na sua substncia, no o so, especialmente em razo da redao da Medida Provisria n 482, de 28.4.94. Afirma que a tnica que ora se discute difere na essncia do termo "reajuste" ou "correo " empregado pela sobredita medida provisria, bem como por todos os demais dispositivos legais que se sucederam. Trata-se, essencialmente, do termo "reequilbrio" que deve ser entendido deforma-a "...tornar a equilibrar-se, i. e. a um estado inaltervel de um sistema que invarivel com o tempo." (g.n) Tece comentrios acerca da diferena entre o que econmico e o que financeiro, ressalvando que permanece reflexos de um no outro. Afirma que a periodicidade para a manuteno do equilbrio econmico no h que ser regulada por dispositivo legal algum, inobstante possa por

esse ser afetada. J em relao ao equilbrio financeiro, as perdas so ocasionadas em decorrncia de variaes no poder aquisitivo da moeda, sendo materializado pelas correes e reajustes. Entende que nesses casos o Poder Pblico pode interferir regulando a periodicidade para o seu repasse. Conclui que "o equilbrio financeiro, em verdade, e valendo-se deste mesmo termo, parte obrigatria a constar nos editais (alnea c, inc. XIV, art. 40, da Lei n 8.666/93). J o equilbrio econmico, exatamente por se caracterizar como hiptese de fato imprevisvel, ou previsvel, porm de conseqncias incalculveis, no h como ser previamente estipulado o seu repasse, no constando de parte obrigatria, sequer necessria, nos editais e contratos, mas devidamente prevista na alnea d, inciso II, art. 65 da Lei n 8.666/93". Outro ponto debatido refere-se "definio exata do timing que caracteriza as condies iniciais da proposta. Segundo estabelece o 1, art. 3, da sobredita Medida Provisria n 1.540-22, '...a periodicidade anual ser contada a partir da data-limite para apresentao da proposta ...' (g.n.) Portanto, carece de reviso tambm o timing estabelecido na Deciso n 457/95 - TCU - Plenrio, referente ao Processo TC n 009.970/95-9, ... que estabelecera a ltima ocorrncia verificada (a assinatura, a repactuao, a reviso ou o reajuste do contrato) para se iniciar a contagem da periodicidade aos casos em que tais regras so aplicveis". Acrescentando mais algumas digresses sobre o assunto, prope que o Plenrio firme o entendimento manifestado fl. 6. Na Sesso Ordinria n 3.294, de 18.11.97, esta Corte tomou conhecimento da representao e autorizou seu processamento. Em despacho da Presidncia, de 28.11.97, os autos foram encaminhados 3 ICE para instruo. Ao analisar a matria, acrescenta a unidade tcnica alguns ensinamentos retirados da Teoria Econmica considerados esclarecedores para a definio dos motivos relacionados ao reequilbrio econmico, afirmando que esses so decorrentes de fatos econmicos que atuam sobre os custos de insumos utilizados para produzir bens e servios, que refletem a variao da valorizao positiva ou negativa destes insumos, materializada na forma financeira e na proporo da oferta e demanda, pelos agentes econmicos envolvidos no processo produtivo ou decorrente de outros fatores externos. Conclui que dependendo da magnitude da variao dos preos dos insumos e representatividade desse insumo na composio do produto final avenado, poder afetar a variao dos custos de tal sorte que a execuo do objeto contratado pode at ser paralisada Aos autos foi juntada cpia da instruo do Processo n 6.954/96, em reforo afirmao de que o entendimento da ICE no diverge do declinado pelo representante. Referido processo ainda no sofreu apreciao plenria. o relatrio. VOTO Ao que me foi dado alcanar, move o autor da Representao, eminente Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, a preocupao de deixar bem delineadas, no interesse dos jurisdicionados, as diferenas entre o reajuste de preos, decorrente da atualizao monetria e o restabelecimento da equao econmico-financeira do contrato administrativo. Institutos distintos, em alguns casos seus conceitos, tm sido embaralhados, conforme exemplifica-se mediante deciso do Egrgio Tribunal de Contas da Unio que se traz colao.

No tocante a esta Corte, registra-se que seu entendimento acerca do restabelecimento das condies efetivas da proposta inicial estaria consubstanciado na Deciso n 4.933/97, proferida no Processo n 2.128/90. Examinado seu teor, verifica-se que foi considerado irregular aditamento contratual celebrado pela Companhia Energtica de Braslia, concedendo majorao de preos a ttulo de reequilbrio econmico-financeiro, sob a cor de que no se teria observado a periodicidade mnima de um ano prevista na legislao de regncia. Tem-se, portanto, que de inteira procedncia a preocupao levantada em relao ao tema, porque esta Corte tambm j se posicionou, mesmo em deciso isolada, considerando que, para o restabelecimento da equao financeira inicialmente pactuada, de se observar, a exemplo do reajustamento de preos, prazo mnimo de um ano. O contrato administrativo, ajuste celebrado entre a Administrao e o particular, com o fim de satisfazer o interesse coletivo ou pblico, se reveste de caractersticas particulares, destacando-se, entre elas, a prevalncia do poder estatal. A superioridade jurdica da Administrao na relao contratual confere-lhe a prerrogativa de impor a alterao unilateral do ajuste, observada a existncia de interesse pblico, mas no autoriza o rompimento da equao econmico-financeira inicialmente pactuada. A garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato, tomada a expresso no sentido de que a remunerao deve corresponder aos encargos suportados pelo contratado, tem assento na Constituio Federal, consoante expresso no artigo 37, XXI, disposio que, a par de consagrar o princpio da licitao para as obras, servios, compras e alienaes, enfatiza que a obrigao de pagamento deve observar as condies efetivas da proposta. Na verdade, a proposta, cujas condies efetivas quer o texto constitucional sejam mantidas, configura, ao menos em tese, o equilbrio entre o volume de encargos e o quantum da remunerao. No momento em que um dos pratos da balana derrear, emerge o desequilbrio que se impe recompor. Em princpio, ao que parece, a regra se constituiria em garantia do particular, at para compensar, de certo modo, a verticalidade da relao contratual em que ele ocupa o plo inferior. Todavia, dela pode valer-se tambm a Administrao, ocorridos os pressupostos que evidenciem o rompimento do equilbrio em seu desproveito. A disciplina objetiva do instituto est lanada no art. 65, inc. II, alnea d, da Lei n 8.666/93, seo em que se trata da alterao dos contratos. Na atividade pblica que venho desenvolvendo h alguns lustros, sempre entendi que os pleitos relacionados recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos devem ser examinados com mxima cautela, at por alimentar certa resistncia ao prprio instituto na sua configurao administrativa. Em ateno ao princpio da livre iniciativa, que basilar na regncia de nossa ordem econmica, segundo est expresso no texto constitucional, parece-me que no se deve beneficiar o particular que contrata com a Administrao, eliminando seus riscos negociais, porque so inerentes atividade econmica. Eventual reduo de lucro ou at mesmo prejuzo que no comprometa gravemente a empresa, penso que deveria ser suportado pelo particular contratante, vista dos riscos a que se assujeita quem se dedica atividade econmica.

No esse, porm, o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia ptria. Celso Antnio Bandeira de Mello, cuja lio merece transcrita, at pela beleza do texto, diz o seguinte: "A equao econmico-financeira intangvel. Vezes a basto tm os autores encarecido este aspecto. Apostilas deste teor podem ser colhidas aos racimos." E acrescenta: "Para comprovar no preciso mais que tirar a lume algumas passagens encontradias nos doutores de maior suposio, como, alis, o seriam tambm em estudiosos de menor flego, posto que nisto acordam todos na mais prazvel das harmonias". (Curso de Direito Administrativo. 9 ed. Malheiros, p. 411). Maral Justem Filho, focalizando aspecto interessante do tema, oferece, como sempre, lcido esclio que transcrevo: "A tutela ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar precipuamente a prpria Administrao. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqncias de todos os eventos danosos possveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administrao arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possveis - mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possvel: aquela que poder ser executada se inocorrer qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortnio, o acrscimo de encargos ser arcado pela Administrao. Ao invs de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administrao apenas responder por eles se e quando efetivamente ocorrerem". (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 3 ed. Aide, p. 399). Pelo que se percebe luz da natureza do instituto; bem delineada j na Representao que se examina, o direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato independe de previso no instrumento do ajuste, devendo ser restabelecido sempre que ocorrer o rompimento, a qualquer tempo. Diferente a roupagem que guarnece o reajuste de preos. Conseqncia direta da instabilidade econmica, sua estipulao nos contratos administrativos tem a finalidade de prevenir a depreciao da moeda exposta corroso inflacionria. Sobre seu cabimento 'e generalidade, assim se expressa Celso Antnio Bandeira de Mello na obra citada, p. 419: "Tal proceder, longe de insueto, tomou-se habitual, sendo de uso corrente e mormente nos chamados contratos administrativos inclusive no exterior, conforme j averbado." Em verdade, o reajuste de preos destina-se a manter atualizados monetariamente os valores pactuados, servindo, assim, como instrumento de garantia do equilbrio da equao financeira, embora no bastante em si, porque, mesmo existente a previso, fatores extraordinrios podem determinar o desequilbrio. Hely Lopes Meirelles assim se expressa acerca da matria: "O reajuste ou reajustamento de preos ou de tarifas conduta contratual autorizada por lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflao. No decorrncia de impreviso das partes; ao contrrio, previso de uma realidade existente, diante da qual o legislador ptrio

institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais (arts. 55,111, e 65, 8)." (Direito Administrativo Brasileiro. 22 ed. Malheiros, p. 200). Com as consideraes e registros doutrinrios oferecidos colao, procurei realar as diferenas existentes entre o restabelecimento da equao econmico-financeira do contrato administrativo e o reajustamento de preos para efeito de atualizao monetria, o primeiro, como j se afirmou, com disciplina assentada no art. 65,11, d, e o segundo previsto nos arts. 55,111, e 65, 8, da Lei n 8.666/93. meu entendimento que deve a Corte, por oportuno e pela consistncia do trabalho que se examina, acolher a Representao no 10/97-JUJF, firmando a inteligncia proposta. Assim, voto no sentido de que este Egrgio Plenrio: 1. tome conhecimento da Representao n 10/97, oferecida pelo eminente Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto Corte, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, acolhendo-a nos termos propostos; 2. passe a entender que: a) a legislao federal referente ao sistema monetrio, bem como as regras e critrios de converso e correo das obrigaes, ao estabelecerem a periodicidade anual para os reajustamentos de preos dos contratos celebrados pela Administrao, dizem respeito aos casos de atualizao e correo previstos no edital e no ajuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei n 8.666/93; b) o prazo de um ano para a concesso de reajustamento ser contado a partir da data-limite para a apresentao da proposta; . c) em se tratando de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro da relao contratual, com vista a manter as condies efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, no h prazo ou interstcio fixado em lei; 3. d cincia da presente deciso aos jurisdicionados, mediante oficio circular.
__________________ Processo n 4.992/97

INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N 1.397/97


Jos Milton Ferreira Conselheiro do TCDF

Representao n 1/97-JUJF, do MPjTCDF. Lei n 1.397/97. Autorizao para alienar reas de bancas de revistas aos respectivos concessionrios ou permissionrios, sem licitao. Inconstitucionalidade. Representao conhecida pelo Plenrio. Inspeo. Lei autorizativa, dependendo sua eficcia de aes do Poder Executivo. Manifestao do rgo instrutrio pelo acolhimento da Representao. Voto no mesmo sentido.

Trata-se da Representao n 1 /97-JUJF, de 21.5.97, na qual o douto Ministrio Pblico, por seu ilustre Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sustenta a inconstitucionalidade e a injuridicidade da Lei no 1.397, de 7.3.97, naquilo que subtrai a exigncia de processo licitatrio para a alienao das reas destinadas a bancas de jornais e revistas do Distrito Federal aos respectivos concessionrios ou permissionrios (fls. 1/3). A Corte tomou conhecimento da Representao e determinou o seu processamento na Sesso Ordinria n 3.251, de 3.6.97, como consta do registro fl. 6. Na assentada de 1 de julho de 1997, o Plenrio decidiu baixar os autos para efeito de instruo, autorizando, de logo, a realizao de inspeo junto aos rgos e entidades em que se fizesse necessrio e a adoo de providncias para o fim de se obter os elementos e esclarecimentos referentes matria, inclusive no tocante s providncias j implementadas ou em andamento, vista da autorizao expressa na Lei n 1.397/97 (SO n 3.259 - fl. 10). Relata a 1 ICE que compareceu Secretaria de Governo, ocasio em que emitiu a Nota de Auditoria n 1/2442/97.

Via Oficio n 1.063/97 - SUCAR/SEG, foram encaminhadas as manifestaes da Consultoria Jurdica do Gabinete do Governador do Distrito Federal e do Instituto de Planejamento Territorial e Urbano - IPDF. O entendimento oferecido nas referidas exposies mostra-se consonante com o expendido na Representao n 1/97-JUJF, ou seja, que a Lei n 1.397/97possui somente carter autorizativo e que contraria a Constituio Federal e a Lei n 8.666/93. Infere-se, portanto, que at agora, no foram implementadas quaisquer medidas que visassem alienao de bens imveis de propriedade do Distrito Federal. As sugestes esto apresentadas fl. 33, incluindo a indicao de que esta Corte represente Cmara Legislativa do Distrito Federal, alertando para as dificuldades de aplicao da Lei n 1.397/97, tendo em vista a evidente infringncia Lei Orgnica do Distrito Federal, art. 49 e Constituio Federal, 37, XXI. o relatrio. VOTO Depreende-se de manifestaes lanadas por autoridades da Administrao, cuja notcia consta dos autos, que a Lei n 1.397/97, alm de afrontar princpios constitucionais e regras expressas na Lei n 8.666/93, seria de carter autorizativo, no encerrando preceito em moldes a compelir o Chefe do Executivo a dar-lhe execuo. Todavia o que pretende o ilustre autor da Representao que inicia o processo que o Tribunal examine a constitucionalidade da mencionada lei e sua conformidade com a Lei Orgnica do Distrito Federal. Esta Corte, em mais de uma ocasio, j se pronunciou no sentido de que no lhe assiste competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito erga omnes. Estou em acordo com a tese sustentada, a qual tem o apoio do magistrio de Roberto Rosas, ao examinar o sentido da Smula n 346, do egrgio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular. Todavia, se a Corte no pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me fora de dvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar o entendimento Administrao para prevenir a prtica de atos irregulares. O que no se me afigura razovel deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito de possvel inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execuo da norma para atacar os atos praticados. Penso que a jurisprudncia ampara a atuao do Tribunal de Contas dentro dessa linha, a comear pela Smula no 347 do egrgio Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita: "O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico." So inmeros os julgados a respeito da matria, conduzindo no mesmo sentido. Vale transcrever deciso recente do Colendo Superior Tribunal de Justia, cuja ementa a seguinte: "Ementa: Constitucional e Administrativo - Vereadores - Remunerao - Fixao em percentual da receita do municpio. Inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal de Contas Possibilidade.

A Constituio Federal possibilitou ao Tribunal de Contas exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico. Arts. 71 e 75 da CF e Smula n 347/STFL. vedada pelo art. 167, IV, da CF, a vinculao de percentual da receita do municpio para a remunerao de vereadores, mesmo se respeitado o limite de 5% previsto no art. 29, VII, da CF, pois o escopo deste dispositivo foi apenas o de estabelecer um teto, mas sem admitir vinculao. Recurso a que se nega provimento." (STJ - 5 TC - R - MS n 5.456-PE, DJ 4.8.97, fl. 34785). Pelas razes expostas, tenho que deve a Corte examinar a constitucionalidade da lei objeto da provocao apresentada pelo douto rgo do Ministrio Pblico. Trata-se da Lei n 1.397, de 7 de maro de 1997, cujo texto fao transcrever: "Art. 1 Fica o Poder Executivo autorizado a promover todos os atos necessrios alienao das reas de propriedade do Distrito Federal destina das a bancas de jornais e revistas aos seus concessionrios ou permissionrios. 1 Para efeito de aplicao desta lei, somente sero consideradas as reas definitivas a bancas de jornais e revistas, nos termos conceituados no 1 do art. 1 da Lei n 324, de 30 de setembro de 1992. 2 Ao concessionrio ou permissionrio do imvel de que trata este artigo ser dada oportunidade de se manifestar quanto ao interesse de adquirir o imvel. 3 Caso o concessionrio ou permissionrio no demonstre interesse em adquirir o imvel, este permanecer regido pela Lei n 324, de 1992. Art. 2 O Poder Executivo definir, previamente, as reas definitivas destinadas a bancas de jornais e revistas passveis de alienao, realizando para tanto estudo de viabilidade, ouvidos os rgos competentes e os representantes da classe. Art. 3 O Governo do Distrito Federal, por seu rgo competente, fixar o preo mnimo do imvel segundo os mtodos de avaliao usualmente utilizados pelo rgo ou entidade. Pargrafo nico. No sero consideradas, para efeito de avaliao, as benfeitorias que no tiverem sido executadas pelo Governo do Distrito Federal. Art. 4 O valor do imvel, fixado nos termos do art. 3 desta lei, ser publicado no Dirio Oficial do Distrito Federal e comunicado ao concessionrio ou permissionrio, que poder adquiri-lo por esse valor, desde que preencha os seguintes requisitos: I - se titular de regular termo de concesso ou permisso; II - estarem dia com as obrigaes relativas concesso ou permisso e com os tributos do Distrito Federal; Art. 5 Para todos os imveis de que trata esta lei, permanece a obrigatoriedade de manuteno da atividade principal de banca de jornais e revistas, podendo ser complementada pela prestao de outros servios a exemplo dos relacionados na Lei n 324, de 1992. Pargrafo nico. O descumprimento do caput implicar a interdio do estabelecimento, at que a falta seja sanada. Art. 6 O Poder Executivo regulamentar esta lei no prazo de sessenta dias a contar de sua publicao. Art. 7 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Art. 8 Revogam-se as disposies em contrrio." Como se percebe, referida norma autoriza o Chefe do Executivo a alienar reas ocupadas por bancas de jornais e revistas aos concessionrios ou permissionrios, sem a exigncia do antecedente procedimento licitatrio, residindo a o proclamado vcio de inconstitucionalidade e, de resto, a inconformidade com preceitos da Lei Orgnica do Distrito Federal e da Lei n 8.666/93. Sabe-se que a Constituio Federal, no art. 37, XXI, sujeita as contrataes de obras, servios, compras e alienaes a processo de licitao, ressalvados os casos especificados na legislao. De outra parte, nossa Carta Poltica reserva Unio competncia privativa para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, consoante est expresso no art. 22, inc. XXVII. Pretendendo regulamentar o art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, a Unio editou a Lei n 8.666/93, sem distinguir no seu texto quais seriam as normas gerais, impingindo-a a todo o universo da Administrao. E os estados e municpios e o Distrito Federal se quedaram, aceitando passivamente a usurpao de sua capacidade legislativa e o menoscabo s suas prerrogativas autonmicas. A doutrina fez grande esforo no sentido de distinguir na extenso dos atuais 126 arts. da Lei n 8.666/93 as normais gerais sobre as quais a Unio estava legitimada a dispor, no havendo, todavia, nada prximo de um consenso a respeito da matria. O entendimento doutrinrio predominante no sentido de que as normas referentes s hipteses de licitao dispensvel e inexigvel seriam de carter geral e, portanto, de exclusiva fixao em lei federal. O anteprojeto da nova lei de licitaes, publicado no Dirio Oficial da Unio de 19 de fevereiro de 1997, para conhecimento e avaliao da sociedade, aperfeioando o tratamento da matria, distingue as normas gerais ou de carter nacional a que devem sujeitar-se as Unidades d Federao e, caso venha a ser convertido em lei, certamente deixar esclarecida a controvrsia. Em seu primeiro ttulo, esto alinhados os princpios e normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, no figurando, todavia, regras balizadoras das hipteses de licitao dispensvel. Consta apenas que inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, admitindo-se a dispensa em situaes excepcionais, desde que previstas em lei ou em regulamento, no caso de entes paraestatais (art. 6). Como se v, caso seja aprovado na forma atual o mencionado anteprojeto, caber ao Distrito Federal, aos estados e aos municpios legislar sobre as hipteses de licitao dispensvel, em ateno a situaes excepcionais. A referncia nova disciplina proposta pela Unio, que se contrape a entendimento doutrinrio predominante, veio com exclusivo propsito de realar as dificuldades que cercam o deslinde da matria examinada. De volta questo versada nos autos, em que se discute a constitucionalidade de lei que autoriza a alienao direta de reas pblicas ou de propriedade do poder pblico, seria necessrio, antes de mais nada, definir se a competncia para legislar sobre os casos de licitao dispensvel privativa da Unio, vale dizer, se as normas destinadas a elencar as hipteses seriam de carter geral e, portanto, de abrangncia nacional ou seriam especficas e, assim, poderiam ser editadas pelas unidades federativas.

De qualquer sorte, no me parece necessrio, neste momento, enfrentar o desafio proposto, porque a Lei n 1.397/97 no se amolda regra insculpida no art. 49 da Lei Orgnica do Distrito Federal, a qual sujeita a alienao de bens imveis, comprovada a existncia de interesse pblico, observncia da legislao pertinente de licitao. Ora, a legislao de licitao em vigor, a norma a que se submeteu o Distrito Federal, a Lei n 8.666/93, em cujo texto no se vislumbra permissivo que ampare a alienao direta autorizada. Ento, o que se tem que a Lei n 1.397/97 induvidosamente no guarda conformidade com a Lei Orgnica do Distrito Federal, norma de irrecusvel hierarquia superior, que, em sentido material, consubstancia a natureza de constituio. A lei que fere a Lei Orgnica desta unidade federativa, editada em ateno ao art. 32 da Constituio Federal, a ela no se submetendo, como deveria, nos termos dos princpios que regem a organizao poltica nacional, h de ser considerada inconstitucional. Assim, voto no sentido de que este Egrgio Plenrio: 1. tome conhecimento da Representao n 1/97 - JUJF; 2. considere inconstitucional a Lei n 1.397/97, por contrariar o art. 49 da Lei Orgnica do Distrito Federal, norma de hierarquia superior, nos termos do art. 32 da Constituio Federal; 3. d cincia ao Chefe do Executivo e Cmara Legislativa de que esta Corte negar validade aos atos de gesto praticados com esteio na Lei n 1.397/97, vista de sua inconstitucionalidade.
_________________ Processo n 2.442/97

ADMISSO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA RA-II - (GAMA)


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Resultado de auditoria programada realizada na RA-II Gama. Concurso pblico para provimento de cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, com nomeao de candidatos aprovados para cargo de Tcnico de Administrao Pblica. Cumprimento de diligncia. Instruo propondo que se determine a retificao dos atos de nomeao dos servidores, para considerar o provimento no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, dispensando-se o ressarcimento das quantias indevidamente pagas em razo da irregular nomeao para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica (fls. 152/175). Parecer do Ministrio Pblico concluindo de acordo com a instruo e, ainda, por solicitao aos rgos jurisdicionados de informaes sobre a existncia, ou no, de servidores de nvel bsico que foram transpostos para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, na categoria funcional de Motorista, ancorados no art. 5 da Lei n 94, de 23.4.90. Ilegalidade dos atos de admisses, determinando-se SEA a adoo das providncias necessrias ao exato cumprimento da lei.

Trata este processo de auditoria programada realizada na Administrao Regional do Gama (RA-II), em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (GAPLAN), com o objetivo de verificar a regularidade das admisses de pessoal efetuadas no perodo de 5.10.88 a 22.3.96, com lotao no referido rgo. 2. Este Tribunal, na sesso de 27.6.96, ao apreciar o resultado da citada auditoria, houve por bem determinar diligncia (fl. 53), para que a SEA, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecesse o motivo pelo qual os candidatos aprovados no concurso pblico de que trata o Edital n 54/90-IDR, publicado no DODF de 16.4.90, foram nomeados para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, quando o referido concurso destinava-se ao preenchimento de cargo de Auxiliar de Administrao Pblica. 3. Em atendimento, a SEA fez juntar ao processo os documentos de fls. 55 a 98, informando, basicamente, que as nomeaes questionadas, assim como outras semelhantes, foram feitas com

fundamento na Lei n 94, de 23.4.90, publicada aps a divulgao do Edital n 54/90-IDR, visto que, em razo do que estabelece o art. 5 dessa lei, a especialidade 11, denominada Motorista de veculos leves, deixou de integrar o cargo de Auxiliar de Administrao e passou a integrar o cargo de Tcnico de Administrao Pblica. 4. A 4 ICE, na bem elaborada instruo de fls. 152/168,169/174 e 175, registrando que o disposto no art. 5 da citada Lei n 94/90, alm de tratar exclusivamente de transposio de servidores ocupantes da categoria funcional de Motorista para emprego de nvel intermedirio das Carreiras a que se referem as Leis ns 83, 86 e 87/89, tem aplicao restrita aos quadros de pessoal das Fundaes Educacional, Cultural e Hospitalar do Distrito Federal, manifesta-se, vista do que estabelece a Lei n 51/89 e de precedente apreciado por esta Corte (Proc. n 5.376/95), por que se determine a retificao de todos os atos de nomeao, para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, de candidatos aprovados no referido concurso, para considerar esses provimentos no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, para o qual foram habilitados. Sugere, ainda, a aludida unidade de apoio tcnico, que se dispense o ressarcimento das quantias indevidamente pagas aos servidores beneficiados, bem como a aplicao de penalidade ao responsvel pela irregularidade, por ter esta decorrido de interpretao equivocada do dispositivo legal mencionado na justificativa apresentada (art. 5 da Lei n 94/90). 5. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 180/182, ao concordar com a instruo, acrescenta, por considerar inconstitucional o art. 5 da Lei n 94/90, a necessidade de se exigir de todos os rgos jurisdicionados informao sobre a existncia, ou no, de servidores de nvel bsico que foram transpostos para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, na categoria funcional de Motorista, ancorados naquele dispositivo legal. VOTO 6. O dispositivo legal invocado pelo Sr. Secretrio de Administrao (art. 5 da Lei n 94/90), como tendo sido o fundamento para as admisses questionadas, realmente no se aplica ao caso, visto que se destinava a regular exclusivamente transposies nos quadros de pessoal das Fundaes Educacional, Cultural e Hospitalar. O referido artigo estabelece: "Para efeito de transposio para as Carreiras de que tratam as Leis ns 83, 86 e 87, de 29 de dezembro de 1989, os servidores ocupantes da categoria funcional de Motorista sero enquadrados no emprego de nvel intermedirio." 7. As carreiras a que se refere o texto acima transcrito so as seguintes: Assistncia Educao (Fundao Educacional - Lei n 83/89); Administrao Pblica (Fundao Cultural - Lei n 86/89); e Assistncia Pblica Sade (Fundao Hospitalar - Lei n 87/89). O objetivo desse dispositivo, parece, atendendo ao princpio constitucional da isonomia, foi dar o mesmo tratamento outorgado, por lei, aos servidores ocupantes de cargo ou emprego de Motorista de outras entidades ou rgos da Administrao do Distrito Federal, onde a transposio se fez para cargo ou emprego de nvel mdio ou intermedirio (Tcnico de Administrao Pblica ou equivalente), como o caso, dos motoristas do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administrao Direta) e deste Tribunal (Leis ns 51/89 e 88/89). 8. As admisses questionadas se deram no Quadro de Pessoal do Distrito Federal institudo pela Lei n 51, de 13.11.89, a qual se encontrava em plena vigncia quando da divulgao do Edital n 54/90, em 16.4.90, referente ao concurso pblico em que se habilitaram os candidatos que vieram a ser nomeados. 9. A anlise dos termos da citada Lei n 51/89, em especial dos seus arts. 2, 3, 4, 5,10 e 14, vista do princpio constitucional da isonomia, tendo-se em conta, ainda, o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal, leva-me a concluir que a distribuio de cargos de que trata o Anexo II desse

diploma legal, onde a categoria funcional ou especialidade de Motorista integra o cargo de Tcnico de Administrao Pblica (nvel mdio ou intermedirio), de carter permanente, tendo validade, pois, no s para transposies verificadas quando da implantao do novo Plano de Classificao, mas tambm para provimentos posteriores, por nomeaes decorrentes de concursos pblicos realizados especificamente para o preenchimento de vagas daquele cargo de nvel mdio. 10. No caso em exame, o concurso, iniciado com a publicao do respectivo edital, na vigncia da Lei n 51/89, foi para o cargo de Auxiliar de Administrao Pblica (nvel bsico), exigindo-se escolaridade diferente da estabelecida no art. 6, inciso II, daquela lei, que dispe, in verbis: "Art. 6 Podero concorrer aos cargos de que trata esta lei: I - ...................................................................................................... II - para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, os portadores de certificado de concluso de 1 e 2 grau ou equivalente, conforme a rea de atuao." (Grifo meu). 11. Conforme estabelece o Edital n 54/90-IDR (fls. 65/71), exigiu-se, para o referido concurso, escolaridade correspondente 4' srie do 1 grau. 12. Por ser posterior data da publicao da Lei n 51/89, citada, ao concurso em questo no se aplica nem mesmo o disposto no seu art. 10, que diz: "Os concursos pblicos em andamento, na data da publicao desta lei, para ingresso nas categorias funcionais relacionadas no Anexo II, sero vlidos para atendimento ao disposto no art. 5 desta lei." (Grifo meu. Esse art. 5 estabelece que o ingresso na Carreira Administrao Pblica, mediante concurso pblico, far-se- no Padro I da 3 Classe dos cargos de analista e de Tcnico de Administrao Pblica e no Padro I da Classe nica do cargo de Auxiliar de Administrao Pblica). 13. Portanto, os procedimentos - o concurso pblico e as subseqentes nomeaes de candidatos aprovados - apresentam, em sntese, as seguintes irregularidades, vista do disposto na Lei n 51/89, arts. 5 e 6: a) quanto ao concurso, a incluso, no Edital n 54/90-IDR, da Especialidade II - Motorista no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, Classe nica, Padro I, exigindo-se escolaridade correspondente 4' srie do 1 grau, quando essa especialidade, de acordo com o Anexo II da Lei n 51/89, integra o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, para cujo provimento exige-se certificado de concluso de 1 ou 2 grau ou equivalente, conforme a rea de atuao; b) quanto s nomeaes, o provimento de cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 38 Classe, Padro I, com candidatos aprovados no concurso referido na alnea anterior, em face da inexistncia da especialidade de motorista no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, implicando o procedimento infrao ao disposto nos arts. 37, incs. I e II, da Constituio Federal, 13, 18 e 22 da Lei n 1.711/52, vigente poca, e 5 e 6 da Lei n 51/89. 14. Considero, desse modo, acompanhando os pareceres precedentes, ilegais os atos de nomeao questionados, decorrentes do concurso pblico de que trata o Edital n 54/90-IDR, no tocante Especialidade II (Motorista). 15. A matria em exame no representa novidade no mbito deste Tribunal. Existe precedente, apreciado no Processo n 5.376/95, Relator eminente Conselheiro Dr. Jorge Caetano, de interesse da Fundao Hospitalar, sendo que nesse caso a infrao, semelhante, deu-se com relao Lei n

87/89, alterada pela de n 94/90, citada, havendo esta Corte decidido, entre outras medidas (sesso de 16.4.96 - fls. 149 e 150): I - determinar ao Sr. Presidente da Fundao Hospitalar a retificao de todos os atos de nomeao de candidatos aprovados no Concurso Pblico objeto do Edital n 71/91-FHDF, no tocante ao cargo de Assistente Bsico de Sade, Especialidade VII (Motorista), para considerar o provimento nesse cargo, tendo em vista que as nomeaes foram efetivadas para o exerccio do cargo de Assistente Intermedirio de Sade, para o qual no concorreram e, conseqentemente, no foram habilitados; II - dispensar os servidores atingidos pela determinao de que trata a alnea anterior, da repetio do indbito correspondente diferena dos salrios de Assistente Intermedirio de Sade e de Assistente Bsico de Sade, tendo em vista que no houve qualquer participao dos mesmos na irregularidade praticada; III - deixar, excepcionalmente, de aplicar as sanes cabveis aos responsveis pela irregularidade, considerando aceitvel, nas circunstncias, ter ela decorrido de equvoco na interpretao do disposto no art. 5 da Lei n 94/90. 16. Da medida a que se refere o item I, supra, houve recurso formulado pela FHDF, havendo a Corte lhe negado provimento, mantendo-se em conseqncia a deciso recorrida (sesso de 8.10.96 - fl. 151). 17. Em relao ao caso em exame, a instruo da 4 ICE e o parecer do douto Ministrio Pblico so por que se adotem as mesmas medidas acima enumeradas, decididas naquele outro processo. 18. Verifico, porm, que a matria, na essncia, no de todo semelhante. Conforme consta da Lei n 51/89, que cria, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administrao Direta), a Carreira Administrao Pblica, a especialidade Motorista integra, apenas, o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, enquanto que no Quadro de Pessoal da Fundao Hospitalar, por fora da Lei n 87/89, a citada especialidade faz parte do cargo de Assistente Intermedirio de Sade e tambm do cargo de Assistente Bsico de Sade. O primeiro equivale ao de Tcnico e o segundo ao de Auxiliar de Administrao Pblica do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Lei n 51/89). 19. Quando da apreciao do referido Processo n 5.376/95, de interesse da FHDF, entendeu a Corte que a Lei n 94/90, no seu art. 5, no suprime do cargo de Assistente Bsico de Sade a especialidade Motorista, visto que esse dispositivo se limitara a autorizar o enquadramento dos servidores ento ocupantes de funes na mencionada especialidade no emprego de nvel intermedirio, corrigindo, conforme j referido, tratamento diferenciado em relao transposio efetuada noutros setores da Administrao do Distrito Federal. Considerou o eg. Plenrio, desse modo, que no houve irregularidade em abrir-se inscries para o provimento de vagas no cargo Assistente Bsico de Sade, na especialidade VII (Motorista), com exigncia de nvel de escolaridade da 4 srie do 1 grau. 20. O concurso pblico questionado nos presentes autos (Edital n 54/90-IDR - fls. 65/73) destinou-se ao provimento de cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, Especialidades I, II e III. Ocorre, porm, como visto, que a especialidade II - Motorista no constava como integrante do citado cargo de Auxiliar. Conseqentemente, o concurso, nesse aspecto, apresenta irregularidade grave. 21. Conclui-se, assim, que o vcio de ilegalidade no se limita s nomeaes dos candidatos aprovados na especialidade II, mas atinge tambm o prprio concurso pblico realizado.

22. Assim, no me parece adequada ao caso a soluo aventada pelos pareceres precedentes, no sentido de se retificarem os atos de nomeao, para considerar o provimento no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, Classe nica, Padro I, Arca Administrao Geral, Especialidade II, para o qual os candidatos foram habilitados, visto que inexistente quanto a ele a especialidade objeto da habilitao, diferentemente do que ocorre no Quadro de Pessoal da Fundao Hospitalar, a que se refere o mencionado precedente. Se inexiste a especialidade em questo no citado cargo, no h como proceder retificao proposta, impondo-se ao Tribunal impugnar as nomeaes irregulares. 23. A esse propsito, a meu juzo, a escolha da forma como solucionar a questo deve ficar a critrio da Administrao, segundo a sua convenincia e oportunidade, importando, apenas, que a medida adotada se conformize com a legislao aplicvel. 24. Tambm neste caso, a exemplo do decidido no Processo n 5.376/95, citado, entendo que no de cogitar-se do ressarcimento das quantias indevidamente pagas em razo das referidas nomeaes (at o prazo assinado para o saneamento), bem como de aplicao de penalidade aos responsveis por esses atos, por ser o procedimento decorrente de erro de interpretao de normas legais. Em casos que tais, a jurisprudncia administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, no sentido de que a reposio do indbito dispensvel, pela natureza da falha e por inexistir m-f dos beneficirios ou dos responsveis pela efetivao dos procedimentos irregulares. 25. Cabe registrar, ainda, que as nomeaes irregulares no se limitaram quelas verificadas quando da auditoria levada a efeito na RA II - Gama. Diversas outras foram efetivadas, v.g., conforme mostram os atos vistos s fls. 16/18 e 61/64. 26. Com referncia, por outro lado, proposta de se exigir, de todos rgos Jurisdicionados, informao sobre a ocorrncia de transposies de servidores de nvel bsico para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, na categoria funcional de Motorista, com base no art. 5 da Lei n 94, de 23.4.90, entendo prejudicada a medida, tendo em vista o decidido por esta Corte, na sesso de 29.4.97, ao apreciar o Processo n 4.851/96, verbis: "b) considerar legais as transposies realizadas at 23.4.93, data da publicao do Acrdo, proferido na ADIn 837-4." Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instruo e o parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal, ao considerar insubsistentes os esclarecimentos constantes do documento de fls. 58/59: a) tendo em vista o que consta dos arts. 5, 6, 10 e Anexo II da Lei n 51/89, bem assim do art. 37, II, da Constituio Federal, julgue ilegais todos os atos de nomeao para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 38 Classe, Padro I, rea Administrao-Geral, Especialidade II (Motorista), de candidatos habilitados no Concurso Pblico de que trata o Edital n 54/90-IDR, destinado ao provimento de cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, Classe nica, Padro I; b) em conseqncia, nos termos do art. 1, X, da Lei Complementar n 1/94, fixe o prazo de 30 (trinta) dias para que a Secretaria de Administrao adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei; c) determine, ainda, quele rgo que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, remeta Corte o resultado das providncias de que trata a alnea anterior, acompanhado da relao nominal dos servidores a que se refere a alnea a, supra.
___________________ Processo n 6.390/95

ADMISSAO E PROMOAO DE PESSOAL -AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA CAESB


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Relatrio de auditoria programada realizada pela 4 ICE na CAESB (rea de pessoal), para verificar a regularidade das admisses ocorridas durante os exerccios de 1988 (aps a promulgao da vigente CF), 1989 e 1996. Cumprimento de diligncia. Pedido de reexame de deciso do TCDF. Instruo (fls. 242/248) propondo que o eg. Plenrio considere cumprida a diligncia de que trata o item I, alnea c, da deciso de fl. 101; tome conhecimento do pedido de reexame, dando-lhe provimento parcial; reveja a deciso de fl. 101, para excluir de seu item I, alnea a, os casos de provimento de empregos mediante readaptao; autorize a incluso destes autos em procedimento de futura auditoria, para verificar a efetiva observncia do disposto no item II, alnea a, da referida deciso. Parecer do Ministrio Pblico (fls. 254/257) acolhendo, na ntegra, as sugestes da instruo, ao tempo em que registra recente deciso do Tribunal considerando legais as transposies realizadas at 23.4.93, data da publicao do Acrdo referente ADin n 837-4 (Proc. n 4.851/96). Acolhimento desses pareceres, com determinao 4 ICE.

Trata este processo de resultado de auditoria programada realizada pela 4 ICE na Companhia de gua e Esgotos de Braslia - CAESB, em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (2 trimestre de 1996), tendo por objetivo a verificao da regularidade das admisses de pessoal e promoes, por ascenso, de servidores, ocorridas durante os exerccios de 1988 (aps a promulgao da vigente Constituio Federal), 1989 e 1996. 2. Este Tribunal, ao apreciar o presente processo, na sesso de 15.10.96 (fl. 101), houve por bem: I - determinar CAESB que, no prazo de 60 dias: a) tornasse sem efeito os provimentos de empregos mediante ascenso funcional e readaptao e/ou transposio de servidor, ocorridos aps 17.2.93, data da publicao da

medida cautelar do STF, na ADIn n 837-4, que suspendeu a eficcia das normas legais ou regulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos pblicos; b) justificasse a prtica dos atos de provimento mencionados na alnea anterior, indicando o nome dos responsveis pela sua expedio; c) enviasse a esta Corte cpia autenticada dos atos de admisso de pessoal expedidos desde 5.10.88 at apresente data, acompanhados dos editais e resultado dos concursos pblicos realizados. II - informar referida empresa: a) que, com a revogao do Decreto n 7.930/94, no mais existe amparo legal para a requisio de servidores com bloqueio de empregos nas tabelas permanentes das entidades do Distrito Federal; b) a necessidade ou convenincia de se fixar a lotao quantitativa (individualizada) dos empregos de seu Plano de Empregos e Salrios; c) a convenincia de se manter junto s pastas individuais dos empregados, cpia do resultado final do concurso em que o servidor obteve aprovao; do ato convocatrio; e da documentao pessoal do funcionrio. 3. Retornam os autos a Plenrio com os documentos de fls. 103/238, mais 14 volumes, mediante os quais a CAESB pede reconsiderao da citada deciso, no tocante ao seu item I, alnea a, e pretende atender s determinaes de que tratam as alneas b e c seguintes, alm de informar as providncias adotadas visando observncia das recomendaes objeto do item II. 4. No recurso (fls. 103/104), o Sr. Presidente da entidade alega, basicamente, que: a) jungida as normas prprias do Quadro de Pessoal em Carreira, realizou, por fora de sua dinmica, alguns ajustes que implicaram na promoo de 14 (quatorze) servidores atravs de seleo interna e em data anterior a 17.2.93; b) dentre os servidores promovidos, encontram-se portadores de habilitao tcnico profissional em saneamento em nvel de 2 grau, obtida conta da CAESB, na Escola Tcnica de Saneamento de Curitiba-PR, visando suprir necessidades da empresa em face da inexistncia de escola especfica no Distrito Federal; c) no caso das readaptaes, foram elas de empregados portadores de limitaes fsicas e realizadas com intervenincia do INSS, nos termos da legislao aplicvel, no gerando aumento de despesa; d) em face da dinmica e modernidade imposta em razo do processo de competitividade, a empresa vem aprimorando o seu quadro de pessoal, com reduo de custos, mediante automatizao de elevadores, terceirizao dos servios de segurana (vigias), extino do restaurante com conseqente concesso de tquetes-refeio; e) no caso especfico da transposio dos ocupantes de empregos de Copeiro para Auxiliar de Servios Administrativos, o procedimento se deu mediante a extino daqueles empregos e sem aumento nos salrios. 5. A 4 ICE, na instruo de fls. 242/248, e o Ministrio Pblico, no parecer de fls. 254/256, registrando a inadequao do recurso na forma como feito (pedido de reconsiderao), por ser o caso de pedido de reexame, bem como a sua intempestividade, manifestam-se pelo seu conhecimento, em carter excepcional, dando-lhe provimento parcial; pelo reexame da deciso recorrida, para excluir de seu item I, alnea a, os casos de provimentos mediante readaptao; pela incluso deste processo em futuro procedimento de auditoria, para verificar a observncia do

disposto no item II, alnea a; e por que se considere cumprida a diligncia de que trata o item I, alnea c, da referida deciso. O aludido Parquet traz colao, ainda, recente deciso desta Corte, considerando legais as transposies realizadas at 23.4.93, data da publicao do Acrdo referente ADIn n 837-4 (Proc. n 4.851/96). VOTO 6. Na preliminar de admissibilidade do recurso, acompanho os pareceres precedentes. Embora apresentado sob a forma de pedido de reconsiderao (fls. 103 e 104), considerado o princpio da fungibilidade dos recursos, no vejo bice ao seu acolhimento como pedido de reexame, visto que este tem basicamente as mesmas caractersticas daquele, diferindo apenas quanto matria objeto da deciso recorrida (o primeiro cabe na hiptese de julgamento de contas, e o segundo, nos demais casos -arts. 32, 33, 34 e 47 da Lei Complementar n 1/94). Sobre a demora verificada, corresponde a 21 dias, que, sendo dessa ordem, pode ser relevada, a meu juzo. 7. Quanto ao mrito do recurso, tambm entendo procedentes apenas as alegaes que informam os motivos dos provimentos mediante readaptao. Por serem decorrentes de deficincias ou limitaes da capacidade fsica dos servidores beneficiados, no se tratando de transposio ou ascenso, a que se refere a deciso do STF, julgo possa a Corte considerar vlida essa forma de provimento, no caso especfico, sobretudo porque no houve aumento de despesa, conforme esclarecido no recurso. 8. Em relao aos demais casos questionados, as razes a respeito apresentadas (convenincia administrativa, condio de empresa pblica de direito privado, sujeio a normas prprias, observncia da dinmica e modernidade imposta pelo processo de competitividade, aprimoramento do quadro de pessoal e reduo de custo) no tm o poder de validar atos contrrios legislao, a teor do entendimento da Suprema Corte. 9. Segundo bem esclarece a ilustre e digna ento Procuradora-Geral, Dr.a Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, s fls. 256/257 (item 15), esta Corte, recentemente, decidiu considerar legais as transposies realizadas at 23.4.93, data da publicao do Acrdo, proferido na ADIn n 837-4 (sesso de 29.4.97 - Processo n 4.851/96). A data-marco citada na deciso recorrida (item I, alnea a: 17.2.93) deve ser, substituda, portanto, por essa outra (23.4.93). 10. Com referncia s determinaes de que trata o item I, alneas b e c, da deciso de fl. 101, verifico que foram cumpridas, com a remessa dos atos de admisso de pessoal expedidos desde 5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos pblicos realizados, e justificada, no pedido de reconsiderao citado, a prtica dos atos de provimento impugnados pela Corte, justificao essa que no merece acolhimento integral, pelos motivos j mencionados. 11. Informa, ainda, a CAESB, que, em relao s recomendaes objeto do item II, alneas b e c, da aludida deciso, as providncias pertinentes foram adotadas. No caso da alnea a desse mesmo item, a 4 ICE esclarece que, oportunamente, verificar, mediante inspeo, se os empregos ocupados pelos servidores que indica foram desbloqueados, em face da revogao do Decreto n 7.930/84. 12. Cabe registrar, finalmente, que a 4 ICE no se manifestou sobre a legalidade das admisses de pessoal, ocorridas durante os perodos de 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96 (fl. 101, item I, alnea c), cujos atos constam dos volumes em apenso, remetidos Corte em atendimento referida diligncia. Convm, assim, que os autos retornem quela Inspetoria, para que, no exerccio de sua competncia, manifeste-se sobre a regularidade dessas admisses, consoante tive oportunidade de esclarecer s fls. 98 e 99 destes autos, itens 10 e 11, in verbis:

"13. Com referncia s admisses de pessoal, mediante concurso pblico, a proposta de legalidade dos respectivos atos, formulada pela 4 ICE, tendo por base exame por amostragem, no me parece passvel de acolhimento, uma vez que a ordem de registro desses atos requer a sua avaliao individual, caso a caso. Como tenho dito noutros processos, em termos jurdicos, esses atos so considerados subjetivamente complexos. S se aperfeioam com o registro ordenado pela Corte, tal como ocorre com os atos de concesso. Diante disso, imagino que a auditoria deveria ter abrangido tambm as admisses ocorridas nos exerccios de 1990 a 1995. 14. Essa omisso pode ser suprida com a requisio abrangente dos atos expedidos desde 5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos pblicos realizados, se existentes, para o exame individualizado de sua legalidade." 13. A referenciada proposta de legalidade oferecida pela 4 ICE (fls. 72/88), refere-se s admisses ocorridas no perodo de 1 de janeiro a 23.5.96, pertinentes aos servidores no emprego de Tcnico de Eletricidade - (26.2.96), nos empregos de Operador de Mquinas Pesadas - (17.1.96, 25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas - (16.1.96). Ante o exposto, acompanhando a instruo e o parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal: a) relevando, em carter excepcional, a intempestividade do recurso apresentado (fls. 103 e 104), dele tome conhecimento, como pedido de reexame, para, no mrito, dar-lhe provimento parcial; b) em conseqncia, revendo a Deciso n 9.184/96 no tocante ao seu item I, alnea a, determine CAESB que, no prazo de 60 (sessenta) dias, torne sem efeito os provimentos de empregos mediante ascenso e transposio de servidor, ocorridos aps 23 de abril de 1993, data da publicao do Acrdo proferido na ADIn n 837-4, que suspendeu a eficcia das normas legais ou regulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos pblicos, aplicveis aos servidores da empresa por analogia; c) tome conhecimento dos documentos de fls. 237 e 238, bem como dos que integram os 14 (quatorze) volumes em apenso, e considere cumpridas as determinaes objeto das alneas b e c do item I da Deciso n 9.184/96; d) considere legais, para fins de registro, os atos de admisso dos servidores citados, no emprego de Tcnico de Eletricidade (26.2.96), nos empregos de Operador de Mquinas Pesadas (17.1.96 e 25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas (16.1.96); e) determine a devoluo dos autos 4 ICE, para que: 1. se manifeste sobre a regularidade das demais admisses de pessoal, ocorridas no perodo de 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96, cujos procedimentos constam dos volumes em apenso, observado o decidido no Processo n 2.193/91; 2. providencie as anotaes cabveis visando verificar, mediante procedimento de auditoria a ser oportunamente realizada na CAESB, o resultado das medidas adotadas por essa entidade, em conseqncia do que consta do item II da Deciso n 9.184/96, citada.
__________________ Processo n 2.396/96

APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSO CONSIDERADA ILEGAL


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Professor, com proventos integrais (ato: fl. 20). Concesso considerada ilegal pela Corte, na sesso de 8.8.96 (fl. 66), ante a insuficincia do tempo de servio exigido. Pedido de reexame da citada deciso (fls. 71/80). Instruo sugerindo que o Tribunal, relevando a intempestividade do pedido, dele tome conhecimento, para, no mrito, negar-lhe provimento (fls. 81/84). Parecer do Ministrio Pblico concluindo pelo no conhecimento do recurso, por ser intempestivo (fl. 87). Conhecimento do pedido de reexame, em carter excepcional, para, no mrito, negar-lhe provimento.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntria, com proventos integrais, concedida a servidora, a partir de 29.4.94, no cargo de Professor, Nvel 03, Padro 21 F, do Quadro de Pessoal da FEDF. 2. O tempo de servio computado para esta aposentadoria corresponde a 25 anos e 144 dias (fl. 16), includos 3 anos e 93 dias referentes contribuio direta ao Instituto de Previdncia' do Estado do Rio de Janeiro (IPERJ), efetuada pela interessada, quando, na qualidade de servidora da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, se encontrava em gozo de licena para acompanhar cnjuge. 3. Este Tribunal, na sesso de 8.8.96 (fl. 66), tendo em vista que a servidora, enquanto em licena sem vencimentos para acompanhar cnjuge, encontrava-se afastada do exerccio do seu cargo de Professor, no cabendo, assim, a contagem do referido tempo de contribuio para a aposentadoria especial, decidiu considerar ilegal a concesso de que trata este processo, uma vez que, excludo o citado perodo, o tempo torna-se insuficiente para a inativao especial com fundamento no art. 186, inc. III, alnea b, da Lei n 8.112/90.

4. Inconformada com a referida deciso, a interessada acima mencionada, apresenta, intempestivamente, pedido de seu reexame, visando reform-la, para considerar legal o ato concessrio da aposentadoria, vista do que consta dos documentos que fez juntar, mediante os quais pretende comprovar que, durante o perodo (impugnado) de contribuio direta ao IPERJ, esteve no efetivo exerccio em funes de magistrio. 5. A deciso recorrida, pelo que mostra o processo, no chegou a ser executada, porquanto carece ainda da expedio de ato tornando sem efeito o de fl. 20, concessrio da aposentadoria, bem como das providncias complementares decorrentes, entre elas o retorno da servidora ao servio ativo. 6. A 4 ICE, na instruo de fls. 81/84, considerando insuficientes, como meio de prova, os documentos apresentados junto ao recurso, sugere que a Corte, relevando a apontada intempestividade, tome conhecimento do pedido de reexame, para, no mrito, negar-lhe provimento. 7. O Ministrio Pblico, no parecer de fl. 87, registrando sua concordncia com a instruo no tocante insuficincia dos citados documentos para implementar o requisito temporal especfico para a inativao especial, manifesta-se, vista do disposto nos arts. 33 e 47 da Lei Complementar n 1/94, pelo no conhecimento do recurso, por ser intempestivo. VOTO 8. Na preliminar de admissibilidade do recurso em exame, acompanho a instruo, que pelo seu conhecimento, relevando-se a demora verificada, em face das circunstncias em que se deu a cincia da deciso recorrida pela interessada, ou seja, somente aps o retomo do processo FEDF, ocorrido em 1.10.96 (fl. 66-verso). O pedido de reexame (fls. 71/72) foi entregue nesta Corte no dia 14 seguinte, a destempo, se considerada a data (20.8.96) da publicao da ata em que consta a mencionada deciso. 9. No mrito, verifico, concordando com os pareceres precedentes, que o referido recurso, includos os documentos que o acompanham, no apresenta, realmente, elementos de prova suficientes para elidir os fundamentos da deciso que considerou ilegal a aposentadoria de que trata este processo. Com efeito, alm de indicarem, no total, tempo de servio em funes de magistrio significativamente inferior ao perodo impugnado para a aposentadoria em questo, os documentos apresentados junto ao pedido (fls. 73 a 80) so inidneos para o fim a que se destinam, porque: a) os de fls. 73 e 74, por serem simples atestados emitidos por instituies privadas ou particulares, no podem substituir as certides de tempo de servio do INSS, exigidas em casos que tais; b) o de fl. 76 carece de assinatura de quem de direito, que no pode ser suprida pelo documento visto, fl. 75 (cpia no autenticada); c) os de fls. 77 80 so cpias tambm no autenticadas, sendo que este ltimo, alm disso, no comprova efetivo exerccio em funes de magistrio. 10. Cabe registrar, por outro lado, que o referido tempo de contribuio direta ao IPERJ, referente aos perodos de 24.2.66 a 29.11.66, de 1.11.74 a 4.9.75 e de 1.3.80 a 22.10.81(1.188 dias), em princpio, nem sequer poderia ser averbado no mbito da Administrao do Distrito Federal, visto que a legislao aqui aplicvel no autoriza a sua contagem para qualquer tipo de aposentadoria. Essa averbao merece, portanto, ser justificada pela FEDF, a exemplo do decidido no Processo n 5.313/96 (sesso de 8.4.97). 11. Com referncia inexecuo da deciso recorrida, parece que isso se deu em face da interposio do recurso em exame, com efeito suspensivo. Essa suspenso, todavia, somente teria

cabimento se o recurso houvesse sido apresentado no prazo de 30 dias, contados da data da publicao da deciso que o motivou, o que no ocorreu. Deduz-se que a Administrao considerou a data em que a servidora tomou conhecimento da citada deciso, no mbito da FEDF, para ter por tempestivo o pedido de reexame, suspendendo, conseqentemente, a adoo das medidas ento cabveis, mesmo porque o processo, logo aps o seu recebimento pela FEDF, foi requisitado por esta Corte (fl. 68). Ante o exposto, acompanhando a instruo e dissentindo, com as vnias de estilo, da proposta do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal: I - relevando, em carter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Deciso n 6.943/96 (sesso de 8.8.96-fl. 66), dele tome conhecimento, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqentemente, a referida deciso, na forma como redigida; II - determine a devoluo do presente processo Fundao Educacional do Distrito Federal, para que essa entidade, no prazo de 30 (trinta) dias: a) adote as medidas decorrentes da Deciso n 6.943/96 (fl. 66); b) providencie, junto servidora, manifestao sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta comum, com fundamento no art. 186, inciso III, alnea a ou c, da Lei n 8.112/90, conforme o tempo total do servio que venha a ser apurado, computando-se, para esse fim, o perodo de inatividade, observado o disposto no art. 103, 1, da citada lei e o decidido por esta Corte no Processo n 7.696/96 (sesso de 10.4.97), referente consulta dessa entidade; c) se houver a opo por nova aposentadoria, na conformidade indicada na alnea anterior, expea o ato correspondente, com a conseqente realizao dos demais procedimentos, includos novos demonstrativos do tempo de servio e dos proventos, observando-se o disposto no item II da Deciso Normativa n 2/93-TCDF; d) no havendo a opo, providencie o retorno da servidora ao servio ativo; e) apresente circunstanciadas justificativas, com indicao das bases legais, quanto averbao do tempo correspondente ao perodo em que a servidora se encontrava em licena sem vencimentos para acompanhar seu cnjuge quando era funcionria da Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, comprovado pela certido de fls. 5/6, pertinente contribuio direta ao Instituto de Previdncia do Estado do Rio de Janeiro (IPERJ), tendo-se em conta o entendimento e restrio sobre o tempo de servio computvel para efeito de aposentadoria especial de professor; III - autorize a 4 ICE a dar cincia dessa deciso interessada.
______________________ Processo n 3.795/94

APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTRIO -PEDIDO DE REEXAME DE DECISO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n 1.711/52 (ato: fl. 24). Concesso considerada ilegal pela Corte, na sesso de 7.12.95 (fl. 46). Determinao FEDF para adotar, de imediato, as providncias dai decorrentes (fl. 46). Descumprimento dessa determinao. Retificao do ato considerado ilegal, para incluir vantagem nos proventos (fl. 51). Pedido de reexame da deciso de fl. 46. Intempestividade desse pedido. Instruo propondo o conhecimento do pedido e o seu provimento, revendo-se a deciso recorrida para considerar legal a presente concesso (fls. 87/90). Parecer do Ministrio Pblico, concluindo por diligncia preliminar para o fim que indica (fls. 93/96). Acolhimento deste parecer.

Trata este processo da aposentadoria especial concedida a servidor do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do Distrito Federal, a partir de 25.1.94, no cargo de Professor, Nvel 3, Classe nica, com proventos integrais, acrescidos da vantagem de. que trata o art. 184, inc. II, da Lei n 1.711/52. 2. O tempo de servio computado para essa aposentadoria corresponde a 26 anos e 61 dias de efetivo exerccio em funes de magistrio, completado em 24.1.94 (fl.19), sendo 7 anos comprovados por certido originada de justificao judicial. 3. Este Tribunal, na sesso de 7.12.95 (fl. 46), entendendo inidneos, vista da smula da jurisprudncia deste Tribunal (Enunciado n 27), os documentos de fls. 7/9 (certido e justificao judicial) como meio de prova d tempo de servio correspondente a 7 anos, decidiu considerar ilegal a aposentadoria de que se trata, por no contar a servidora tempo mnimo exigido, e, em conseqncia, determinar FEDF que adotasse, de imediato, as providncias da decorrentes. 4. Para as medidas cabveis, o processo foi remetido Fundao Educacional em 2 de fevereiro de 1996, permanecendo nessa entidade, em especial na Comisso de Aposentadoria e

Penses, durante mais de um ano sem que se adotasse, todavia, qualquer providncia objetivando o efetivo cumprimento da referida deciso desta Corte, segundo se infere do que consta s fls. 47, 47verso e 48. 5. Somente entre os dias 27.2 e 3.3.97, conforme documentos de fls. 48-verso e 50, houve a convocao da servidora para comparecer FEDF, a fim de tratar de seu retorno ao servio ativo. Os autos no informam, porm, o resultado desse procedimento. Ao que parece, o retorno ao trabalho no se verificou, pelo que se deduz do que consta dos documentos de fl. 51 (Instruo de 11.3.97, retificando o ato concessrio da aposentadoria, para incluir vantagem nos proventos), e de fls. 54/56 (pedido de reexame da deciso de fl. 46, datado de 18.3.97). 6. A 4 ICE, na instruo de fls. 87/90, manifestando-se somente sobre o citado pedido de reexame, considera-o tempestivo, vista da data em que a interessada tomou conhecimento da prefalada deciso (aps 28.2.97), e suficientes, como elementos de prova, os argumentos utilizados (fls. 54/56), juntamente com os documentos de fls. 57/86. Prope, em conseqncia, que o eg. Plenrio: a) tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 54/56, para no mrito conceder-lhe provimento; b) reveja a Deciso n 15.414/95 (fl. 46) para considerar legal a presente concesso. 7. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 93/96, registrando a injustificada omisso da entidade quanto ao cumprimento da deciso desta Corte, e tendo por intempestivo o pedido de reexame citado, conclui: a) vista dos novos documentos acostados, pelo conhecimento do referido pedido; b) por que se determine FEDF que esclarea, justificadamente, o no atendimento da Deciso n 15.414/95, apresentando, tambm, os nomes dos responsveis pelo descumprimento do prazo regimental, sujeitos que esto multa prevista no art. 182 do RI/TCDF; e c) pela baixa do processo em diligncia preliminar, para a obteno de novas informaes e/ou comprovantes pertinentes ao tempo de servio justificado judicialmente, conforme indicao de fls. 95/96, 10, item 2. VOTO 8. Vencido o prazo de recurso (no caso dos autos, pedido de reexame) que a lei e o Regimento Interno asseguram, as decises proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e so de cumprimento obrigatrio para a Administrao, sujeitando-se os responsveis pela sua inobservncia sano prevista na lei. 9. Mesmo nas hipteses em que as decises no fixam prazo, este considerado como de 30 dias, de acordo com o disposto no art. 206, pargrafo nico, do Regimento Interno, abrangendo o termo diligncia, citado nesse dispositivo, qualquer providncia cuja adoo fique a cargo do rgo ou entidade jurisdicionada. 10. Qualquer que seja o caso, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado por deciso do prprio Tribunal, vista de pedido fundamentado de autoridade competente, ou suspenso, se apresentado, tempestivamente, recurso ou pedido de reexame da correspondente deciso. , 11. Com referncia ao presente processo, apesar de o mesmo permanecer em poder da FEDF por mais de um ano, essa entidade, todavia, no deu efetivo cumprimento Deciso n 15.414/95 (fl. 46), citada, continuando a servidora, assim, na inatividade, situao essa que considero grave, em face da declarada ilegalidade da aposentadoria e da inexistncia, durante todo aquele tempo, de qualquer fato superveniente que impedisse a execuo das medidas reclamadas. O referido pedido de reexame somente foi apresentado no dia 18.3.97, com significativo atraso, portanto, em relao

ao prazo, para esse fim, estabelecido pela Lei Complementar n 1/94, que, no caso, conta-se a partir da data da publicao da deciso recorrida, conforme veremos adiante. 12. O total descaso em relao referida deliberao confirma-se com a expedio do ato visto fl. 51, de 11.3.97, retificando o ato concessrio de fl. 24, apesar de este j haver sido considerado ilegal pela Corte. Essa retificao teve por finalidade incluir a vantagem denominada Incentivos Funcionais nos proventos, ficando ratificados os demais termos da concesso inicial, a despeito da ilegalidade declarada pela Corte, como visto. 13. O descumprimento da citada deciso pela aludida entidade no representa novidade, visto que tambm foi constatado noutros casos de aposentadoria igualmente consideradas ilegais, conforme registram os Processos ns 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96, ensejando, neste ltimo, deliberao no sentido de alertar Fundao Educacional que esta Corte no mais tolerar o descumprimento de suas decises que declarem a ilegalidade de concesses, grave irregularidade essa que se verifica no tocante s aposentadorias de Especialistas de Educao, ficando o responsvel sujeito penalidade prevista na lei (sesso de 10.4.97). Cabe esclarecer que o Processo n 7.787/91, acima indicado, trata, da mesma forma que o presente, de aposentadoria especial de professor. 14. Justifica-se, desse modo, a proposta do douto Ministrio Pblico, objetivando identificar os responsveis pelo no-atendimento da Deciso n 15.414/95 (fl. 46), sujeitos que esto multa prevista nos arts. 57 da Lei Complementar n 1/94 e 182 do RI/TCDF. 15. Quanto ao pedido de reexame apresentado pela interessada (fls. 54/56), acompanhado dos documentos de fls. 57/86, tambm sou pelo seu conhecimento, mas em carter excepcional, em face de sua extemporaneidade, conforme entende o douto Ministrio Pblico. Concordando com o Parquet, o prazo para a apresentao de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da data da publicao da deciso, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n 1/94. A meu juzo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da deciso, se feito diretamente por esta Corte interessada, o que no ocorreu. A publicao da ata em que consta a mencionada deciso, data de 20.12.95, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal no dia 18.3.97 (com atraso, portanto, correspondente a um ano e dois meses). 16. Acompanho, ainda, o parecer do douto Ministrio Pblico, com referncia necessidade de diligncia preliminar, para que sejam providenciadas novas informaes e/ou comprovaes referentes ao tempo de servio justificado judicialmente, de forma a possibilitar o exame do mrito do recurso. Os documentos trazidos pela interessada, apesar de revelarem fatos novos, no so ainda suficientes para justificar a reviso pretendida, tendo em vista a ausncia de qualquer prova material, como comprovante da ocorrncia do efetivo extravio de todos os documentos por certo produzidos durante o longo perodo de 7 (sete) anos em que a interessada prestou servios ao referido Municpio. 17. Pelo que informam os autos, em especial s fls. 58/60 e 84, cabe fazer estas observaes: - a interessada exercia a funo de professora no Grupo Escolar Rubens Carneiro, situado no Distrito de Gouvelndia, percebendo os vencimentos correspondentes da Prefeitura Municipal de Quirinpolis; - os documentos que se extraviaram encontravam-se, antes desse fato, no mencionado grupo escolar, tendo esse extravio ocorrido quando da mudana da sede do Distrito de Gouvelndia para o povoado de Setinpolis. 18. Sabendo-se que a interessada recebia diretamente da Prefeitura Municipal de Quirinpolis os vencimentos pelo exerccio da funo de professora na referida escola, conclui-se que essa

Prefeitura mantinha (ou deveria manter) em seus arquivos registros funcionais e financeiros referentes nominada ex-servidora, alm de folhas de pagamento, contracheques ou recibos correspondentes aos pagamentos efetuados, pelo que de entender-se que, em princpio, a situao da aposentada, a rigor, no se enquadra no Enunciado n 27 da Smula deste Tribunal. 19. Entendo conveniente, por outro lado, recomendao 4 ICE, no sentido de que adote imediatas providncias objetivando tornar mais eficiente o controle de cumprimento das decises desta Corte, em especial daquelas que consideram ilegais concesses de aposentadoria, reformas, penses e revises de proventos, bem assim das que determinem medidas que impliquem alterao nos proventos, tudo com vistas a evitar maiores prejuzos aos cofres pblicos. Ante o exposto. acompanhando a instruo, em parte, e o parecer do douto Ministrio Pblico, com o adendo acima, voto por que o eg. Tribunal: I - relevando, em carter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Deciso n 15.414/95 (sesso de 7.12.95 - fl. 46), dele tome conhecimento, vista dos novos fatos trazidos aos autos; II - no mrito do recurso, determine a baixa do processo em diligncia preliminar, a fim de que a Fundao Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias: a) providencie, junto Prefeitura Municipal de Quirinpolis -GO, informaes circunstanciadas sobre se: 1. alm dos documentos referentes servidora, houveram outros casos de servidores que tiveram todos os seus dados ou registros funcionais tambm extraviados, quando da mudana da sede do Distrito de Gouvelndia para o Povoado de Setinpolis (Lei Municipal n 983, de 9.9.76); 2. houve registro policial da ocorrncia, abertura de sindicncia ou instaurao de qualquer medida para apurar o desaparecimento desses importantes documentos; 3. existe qualquer documento, inclusive na sede da Prefeitura de Quirinpolis, que comprove haver a nominada ex-servidora prestado servios, na condio de professora, ao referido Municpio - Grupo Escolar Rubens Carneiro -, em qualquer poca do perodo de 1.3.69 a 1.3.76, devendo fornecer, em caso positivo, cpia autenticada do comprovante; b) informe o nome do responsvel pelo descumprimento da Deciso n 15.414/95 (fl. 46), com vistas eventual aplicao da sano prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n 1/94; III - recomende 4 ICE que: a) d cincia interessada das medidas a que se referem os itens anteriores; b) adote imediatas providncias objetivando a efetiva melhoria do sistema de controle de cumprimento das decises deste Tribunal, em especial daquelas que consideram ilegais concesses de aposentadorias, reformas, penses e revises de proventos, bem assim das que determinem diligncias que impliquem alterao em proventos, devendo representar sobre atrasos verificados, observando-se a determinao genrica adotada no Processo n 2.454/92 (Deciso n 1.419/94, alnea b, de forma a evitar a repetio de fatos como os apurados e/ou indicados neste processo e nos de ns 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96 (descumprimento de decises, com graves conseqncias para o controle, o interessado e os cofres pblicos).
__________________ Processo n 1.470/94

APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTRIA - MAGISTRIO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos das vantagens previstas nos arts. 184, II, da Lei n 1.711/52 e 30 da Lei n 6.366/76 (ato: fl. 13). Concesso apreciada na sesso de 7.5.96 (fl. 49), havendo a Corte decidido consider-la ilegal e determinar a adoo das providncias da decorrentes. Deciso no cumprida. Anexao de novos documentos. Retorno dos autos ao Tribunal. Instruo e parecer do Ministrio Pblico (fls. 76/80 e 83/84) concluindo pela mantena da referida deciso; por determinao FEDF no sentido de que informe o nome do responsvel pelo seu descumprimento, com vistas eventual aplicao de penalidade; pelo aproveitamento, no caso de nova aposentadoria, do tempo de inatividade contado somente at o dia 15.9.96; e por recomendao, na forma que indica fl. 79 (item III). Acolhimento desses pareceres.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntria concedida, com fundamento no art. 40, III, b, da Constituio Federal, a servidora, a partir de 21.10.91, no cargo de Professor, Nvel 3, Classe nica, Padro 25F, do Quadro de Pessoal da FEDF, com proventos integrais, acrescidos das vantagens de que tratam os arts. 184, II, da Lei n 1.711/52, 30 da Lei n 6.366/76 e 13, pargrafo nico, da Lei n 66/89. 2. O tempo de servio computado para esta aposentadoria corresponde a 24 anos e 247 dias, completado em 20.10.91, todo ele considerado de efetivo exerccio em funes de magistrio (fls. 5, 6 e 12). Houve arredondamento para 25 anos, nos termos do art. 78, 2, da citada Lei n 1.711/52, ento em plena vigncia. 3. Este Tribunal, na sesso de 7.5.96 (fl. 49), considerando insatisfatrios os documentos de fls. 12 e 29/33 como prova do exerccio, durante o perodo de 5.10.83 a 31.12.85, de funes de magistrio, decidiu considerar ilegal a aposentadoria, ante a insuficincia do tempo de servio para a inativao especial, determinando, em conseqncia, a adoo das medidas da decorrentes. Decidiu, mais, a Corte determinar FEDF que, no prazo de 30 (trinta) dias, providenciasse:

"a) junto servidora, manifestao sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta com proventos proporcionais, tendo por fundamento os arts. 186, inc. III, alnea c, da Lei n 8.112/90 e 41, inc. III, alnea c, da Lei Orgnica do Distrito Federal, computando-se o tempo de inatividade (de 21.10.91 at o dia imediatamente anterior ao da publicao do ato referente nova concesso), no servindo este perodo para o deferimento de qualquer outro beneficio (art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, citada); b) se houver a opo pela aposentadoria, na conformidade indicada na alnea anterior, a expedio do ato correspondente, com a conseqente realizao dos demais procedimentos, includo novo demonstrativo do tempo de servio, observando-se o disposto no item 11 da Deciso Normativa n 2/93-TCDF; c) no havendo a opo, o retorno da servidora ao servio ativo." 4. Devolvido o processo FEDF, em 17.6.96 (fl. 49-verso), somente em 15.7.96 essa entidade deu conhecimento da referida deciso interessada (fl. 50), para o fim indicado nas alneas a e b, acima transcritas. A nominada servidora, porm, no se manifestou quanto ao seu interesse em nova aposentadoria, na conformidade indicada na mencionada deciso. Preferiu trazer ao processo, aps dois meses da data da cincia da deciso, os documentos vistos s fls. 56/62, em nova tentativa de comprovao, como de magistrio, do tempo de servio questionado. 5. A FEDF, porm, no ms de novembro seguinte, ou 5(cinco) meses aps a data do recebimento deste processo, resolveu considerar os referidos documentos inadequados para o fim a que se destinavam (fl. 63 do apenso). Com isso, no deu, todavia, cumprimento citada deciso desta Corte, mesmo tendo ultrapassado, em muito, o prazo fixado. 6. A pedido da inativa, novo documento foi juntado ao processo, s fl. 71, j em 3 de abril do corrente ano, objetivando, novamente, comprovar o tempo de servio referido, validando-o para esta aposentadoria. Nesse mesmo ms, dia 22, a FEDF, sem qualquer anlise quanto ao mrito desse novo documento, decidiu encaminhar interessada o Oficio n 86/97-DPe, visto por cpia s fls. 73, solicitando-lhe manifestao sobre seu interesse em se aposentar com proventos proporcionais, na forma da deciso desta Corte, ou, s assim no optar, o seu retorno, no prazo de 72 horas, ao servio ativo, sob pena de ser considerada faltosa. 7. fl. M, em despacho datado de 5.5.97 (um ano aps a data da aludida deciso de fl. 49) a Diretora da Diviso de Pessoal informa que A nominada, atendendo convocao feita por meio do Oficio n 83/97-DP e, de 22.4.97, compareceu nesta FEDE em 30.4.97. Nada esclarece, porm, sobre a manifestao solicitada ou o retorno da servidora ao servio ativo. 8. Nesse mesmo despacho, a referida dirigente, alegando como justificativa (fl. 74) o surgimento da Deciso n 2.885-6 desta Corte, que estaria convalidando os atos de aposentadoria especial de professores expedidos at 11.7.96, em que o tempo de servio atendesse orientao anterior quanto ao significado de efetivo exerccio de funes de magistrio, sugeriu a devoluo dos autos a este Tribunal, para prosseguimento. 9. A 4 ICE, na instruo de fls. 76/80, considerando imprprios os procedimentos adotados pela interessada e pela FEDF, e ante a inexistncia de fatos novos, prope que o eg. Plenrio: I - mantenha a Deciso n 3.475/96, de 7.5.96, que considerou ilegal a presente concesso; II - determine jurisdicionada que:

a) indique, no prazo de 30 (trinta) dias, os responsveis pelo descumprimento da deciso do Tribunal, com vistas a eventual aplicao da sano prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; b) oriente a servidora que, no caso de nova aposentadoria com proventos proporcionais, a contagem do tempo de inatividade dever encerrar-se aps os 30 (trinta) dias de prazo concedidos para o cumprimento da Deciso n 3.475/96, de 7.5.96, prorrogado por mais 60 (sessenta) dias, conforme registro no nosso Sistema de Controle de Diligncia de fl. 75, ou seja, at o dia 15.9.96, considerando-se que o processo foi recebido naquela entidade em 17.6.96; e III - recomende FEDF que, doravante, oriente os interessados que os Pedidos de Reexame de Deciso desta Corte devero ser interpostos diretamente junto ao Tribunal, devendo, posteriormente, ser apresentada quela entidade, cpia protocolizada do referido pedido para que seja observado o carter suspensivo do recurso, previsto no caput do art. 47, da Lei Complementar n 1 /94. 10. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 83/84, registrando que a injustificada demora do rgo em atender a deciso do Tribunal no significa que este tempo possa ser adicionado ao tempo de inatividade, manifesta-se de acordo com a instruo. VOTO 11. Vencido o prazo de recurso (pedido de reexame) que a lei e o Regimento Interno asseguram s decises proferidas pelo Tribunal, tornam-se definitivas e so de cumprimento obrigatrio para a Administrao, sujeitando-se os responsveis pela sua inobservncia sano prevista na lei. 12. Mesmo nas hipteses em que as decises no fixam prazo, este considerado como de 30 dias, de acordo com o disposto no art. 206, pargrafo nico, do Regimento Interno, abrangendo o termo diligncia, citado nesse dispositivo, qualquer providncia que fique a cargo do rgo ou entidade jurisdicionada. 13. Qualquer que seja a situao, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado por deciso do prprio Tribunal, vista de pedido fundamentado, formulado por autoridade competente, ou suspenso em razo de recurso ou pedido de reexame da correspondente deciso. 14. No caso em exame, fixou7se o prazo de 30 dias, posteriormente prorrogado por mais 60, conforme esclarece a instruo s fls. 75 e 79, Il, b, para que a FEDF adotasse as providncias cabveis objetivando o integral atendimento da referida Deciso n 3.475196, de 7.5.96 (fl. 49). No se deu, todavia, o cumprimento, de forma efetiva, citada deliberao desta Corte, apesar do processo permanecer em poder da entidade, para esse fim, por quase um ano, continuando a servidora, assim, na inatividade, situao essa que considero grave, em face da declarada ilegalidade da aposentadoria e da inexistncia de qualquer fato superveniente, como, v.g., pedido de reexame da deciso, que impedisse a execuo das medidas reclamadas. 15. A alegao apresentada (fl. 74) como motivo do no-atendimento da prefalada deliberao, de que este Tribunal, em 23.4.97, fez publicar a Deciso n 2.885-6 na qual entendeu que a prestao de servio e os atos de concesso de aposentadoria, nos termos do art. 186, item III, alnea b da Lei n 8.112/90, baixados at 11.7.96, e que atendiam orientao anterior quanto ao significado de efetivo exerccio de funes de magistrio seriam convalidados, no condiz com a realidade, como segue:

a) a deciso informada, cujo nmero, na verdade, 2.050197, esclarece, apenas, no seu item VII, que A orientao anterior quanto ao significado de efetivo exerccio de funes de magistrio vigora at 11.7.96, como decidido no Processo n 3.069/96; b) a orientao referida consta de deciso adotada no Processo n 5.019/92, de interesse da prpria FEDF, redigida nos seguintes termos: "... as funes de magistrio, a que se refere o citado dispositivo constitucional, restringem-se s de regncia de classe e s atividades desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, considerando-se, ainda, nesse rol, as referentes aos cargos de Secretrio de Educao, Diretor-Executivo e outros direta e preponderantemente ligados ao ensino oficial." 16. Os documentos trazidos ao processo pela interessada no merecem ser aceitos, por maior que seja a boa vontade do analista. A declarao de fl. 68 registra que a nominada servidora, na qualidade de Gerente de Atividades do PAS - Sobradinho, exerceu, no perodo de 21.7.82 a 27.5.85, funes de magistrio, organizando e ministrando cursos de Educao Artstica - Artes Plsticas e Artesanato. Porm, o documento de fls. 57/62, alm de indicar o perodo a partir de 5.10.83, informa os cursos programados como sendo um de corte e costura, especfico para execuo de enxovais de beb, e outro de moldes, desenhos bordados, desenhos mo-livre, e formas para flores, o primeiro tendo gestantes por clientela, e o segundo, idosos, no sendo difcil de constatar, vista da discriminao das atividades desenvolvidas na respectiva realizao, que os citados cursos, alm de estranhos ao Departamento de Pedagogia da FEDF, no se relacionam, de forma direta e preponderantemente, com a execuo do ensino oficial, no havendo, tambm, qualquer relao com as funes de magistrio a que se refere o art. 40, inc. III, alnea b, da Constituio Federal. As atividades desenvolvidas no se ajustam, portanto, orientao que vinha sendo adotada (Processo n 5.019/92). 17. Considerando que a Fundao Educacional j conhecia a mencionada deciso orientadora firmada nesse Processo n 5.019/92, resta lamentar a sua conduta em no haver dado cumprimento deciso de fl. 49, tomada por este eg. Plenrio, considerando ilegal a aposentadoria especial em apreo e determinando as providncias da decorrentes. Alis, esse comportamento da referida entidade no representa novidade, visto que tambm foi constatado em outros casos, como, em processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educao, igualmente consideradas ilegais, conforme anotado nos Processos ns 6.070/96 e 7.696/96, ensejando deliberao no sentido de alertar Fundao Educacional que esta Corte no mais tolerar o descumprimento de suas decises que declarem a ilegalidade de concesses, grave irregularidade essa que se verifica no tocante s aposentadorias de Especialistas de Educao, ficando o responsvel sujeito penalidade prevista na lei (sesso de 10.4.97 - Proc. n 7.696/96). 18. Justificam-se, desse modo, as propostas oferecidas pela instruo, acolhidas pelo douto Ministrio Pblico, ressalvado o contido no item III das medidas de fl. 79, em relao a que deve-se aguardar o estudo do tema, que ser examinado nos prximos dias, em autos especficos, prevendo-se a expedio de orientao genrica a todos os rgos e entidades jurisdicionados. 19. Entendo, mais, que os valores recebidos indevidamente pela inativa, a ttulo de proventos, includa a vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52, durante o perodo de 16.9.96 at o dia do retorno da servidora ao servio ativo ou a data de vigncia da publicao do ato referente nova concesso, devero ser apurados e ressarcidos aos cofres da Fundao Educacional. Ante o exposto, acompanhando a instruo e o parecer do douto Ministrio Pblico, com o adendo acima, voto por que o eg. Tribunal:

I - reitere os termos da Deciso n 3.475/96 (fl. 49), fixando o prazo de 30 (trinta) dias para o seu efetivo cumprimento; II - esclarea Fundao Educacional que, no caso de nova aposentadoria, esta dever ser concedida com efeitos a contar de 16.9.96, contando-se o tempo de inatividade at o dia imediatamente anterior, observado o disposto no art. 103, 1, da Lei n 8.112/90; III - determine, ainda, referida entidade jurisdicionada, que, no mesmo prazo indicado no item I, supra: a) informe o(s) nome do(s) responsvel(si) pelo descumprimento da Deciso n 3.475/96 (fl. 49), com vistas eventual aplicao da sano prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n 1/94; b) apure os valores indevidamente pagos inativa, a ttulo de proventos, a partir de 16.9.96, providenciando o seu ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90; IV - autorize a 4 ICE a dar cincia dessa deciso interessada.
__________________ Processo n 7.787/91

APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao facultativa, por idade (65 anos), no cargo de Professor, com proventos proporcionais ao tempo de servio (26/35), acrescidos de vantagem (quintos) prevista na Lei n 6.732/79 (fls. 19 e 43). Resultado de inspeo. Instruo propondo diligncia preliminar (fls. 59/64). Acolhimento dessa proposta.

Examina-se nestes autos a aposentadoria voluntria por idade (65 anos) concedida ao servidor, a partir de 6.11.92, no cargo de Professor, Nvel 03, Padro 18F, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, sendo os proventos proporcionais ao tempo de servio (26/35), acrescidos da vantagem de que trata o art. 2, 1, da Lei n 6.732/79 (quintos). 2. O tempo de servio computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 45 dias, completado em 5.11.92 (fl. 5). Em resumo, esse tempo est assim discriminado: Dias a) prestado FEDF:............................................................................................................. 5.220 b) averbado (2.855 dias prestados ao Estado do Rio G. do Sul e 1.095 ao Estado do Paran): ................................. 3.950 c) licena especial no usufruda: ........................................................................................ 365 Total: .................................................................................................................................... 9.535 3. Em 30.8.96, o ento Relator deste processo, ilustre Conselheiro Dr. Jorge Caetano, mediante despacho singular (fl. 53), tendo em vista possvel contagem em dobro de tempo de servio prestado ao Estado do Rio Grande do Sul e existncia de uma segunda aposentadoria, houve por bem solicitar 4 ICE que providenciasse a apensao do Processo n 620/83 e realizasse inspeo na Jurisdicionada, para obter informaes complementares, procedendo, com base no respectivo resultado, a nova instruo do feito.

4. Em atendimento, 48ICE fez juntar, por apensao, o referido processo, que trata de outra aposentadoria do nominado servidor, esta a partir de 21.10.82, no cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educao), a qual foi apreciada por esta Corte na sesso de 14.6.84 (fl. 24 do apenso), havendo sido considerada legal. Realizou, ainda, a referida unidade de apoio tcnico, a inspeo solicitada, cujo resultado consta da instruo de fls. 59/64. 5. A referida Inspetoria, vista do resultado da citada inspeo, conclui que, realmente, houve contagem em duplicidade do mencionado tempo de servio, alm do cmputo indevido de tempo de cargo em comisso exercido no Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de deferimento da vantagem a que se refere o art. 2, 1 , da Lei n 6.732/79 (quintos). Diante disso, manifesta-se por diligncia preliminar, a fim de que a FEDF, entre outras medidas, providencie a excluso do aludido tempo da contagem para efeito da aposentadoria em exame e do adicional de que trata a citada lei. VOTO 7. Pelo que se verifica dos autos, o referido servidor, na qualidade de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educao), foi colocado disposio, como requisitado, do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, sem prejuzo dos seus vencimentos e vantagens, l permanecendo durante o perodo de 8.11.71 a 4.12.79 (fls. 7 e 36). Quanto a seu vnculo com a Fundao Educacional, o afastamento no mencionado perodo, deu-se mediante suspenso do respectivo contrato de trabalho (art. 2, IV, 2, do Decreto n 1.819/71), visto que, poca, subordinava-se ao regime da CLT (fls. 7 e 36). 8. Na condio de requisitado ao Distrito Federal, sem perda de seus vencimentos e vantagens (fl. 36), o nominado servidor exerceu, durante o perodo de 9.12.71 a 2.10.79, o cargo em comisso de Assistente Superior do Quadro de Pessoal do Estado do Rio Grande do Sul (Secretaria de Educao e Cultura), conforme revelam os documentos de fls. 13/15, 26, 27 e 33/35. 9. Todo o tempo em que esteve disposio do referido Estado, includo, logicamente, o perodo de exerccio de cargo em comisso, foi computado, como deveria de ser, pela Secretaria de Administrao do Distrito Federal, na Matrcula vinculada ao. Quadro de Pessoal do Distrito Federal, sendo contado, conseqentemente, para a aposentadoria de que trata o processo em apenso. 10. Portanto, o tempo de servio em questo, mesmo o correspondente ao perodo de exerccio do cargo em comisso citado, jamais poderia ser averbado pela Fundao Educacional. Ao efetuar a averbao, para todos os efeitos (fl. 10), inclusive para o adicional da Lei n 6.732/79 (fls. 38 e 39), a Entidade incorreu em falta grave, por provocar duplicidade de contagem de um mesmo tempo de servio, implicando pagamentos indevidos ao inativo, a ttulo de adicional por tempo de servio, quintos e proventos, alm de eventual concesso de licena especial, considerando o perodo questionado. No cabe alegar desconhecimento da requisio deferida pelo GDF, vinculada matrcula do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, porque a FEDF estava cientificada dos termos do ato autorizando o afastamento do servidor, conforme documento de fl. 36, juntado ao processo pela prpria Fundao, e as informaes de fl. 7. 11. Justifica-se, portanto, a proposta da instruo e do Ministrio Pblico, no sentido de se excluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo de servio de que trata a certido de fls. 13/15 e 33/35 (2.855 dias), referente ao exerccio de cargo em comisso no Estado do Rio Grande do Sul. Com referncia ao adicional denominado quintos, a contagem desse tempo indevida no s pelo motivo acima citado, mas tambm por se tratar de cargo em comisso exercido no mbito de administrao estadual. Essa vantagem, alis, apesar de includa nos proventos, no consta indicada no ato concessrio da aposentadoria. 12. Verifico, ainda, que irregularidade semelhante (contagem de tempo em duplicidade) ocorreu tambm em relao ao tempo de servio prestado ao Estado do Paran, no tocante a 1.095 dias.

13. De acordo com a certido de fl. 13, do processo apenso, emitida em 25.1.92, pela Secretaria de Estado dos Recursos Humanos do Paran, o tempo a que se refere, correspondente ao perodo de 1 .3.51 a 28.2.62, foi prestado pelo servidor como Professor Suplementarista, com lotao junto ao Colgio Francisco Martins e "Escola Tcnica de Comrcio da Cidade de Guarapuava" (grifo meu). Esse tempo (4.018 dias) foi integralmente averbado pelo GDF (Secretaria de Administrao) na Matrcula n 05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal, e, conseqentemente, contado para a aposentadoria nesse quadro (fls. 4-v e 5 do apenso). 14. Na Fundao Educacional, em relao Matrcula n 87.480-9, vinculada a seu Quadro de Pessoal, averbou-se, para todos os efeitos, o tempo de servio (1.095 dias) de que trata a certido de fl. 9, emitida em 29.1.68, pela Secretaria do Interior e Justia/Departamento do Arquivo Pblico do Estado do Paran. Informa esse documento que o tempo em questo se refere a servio prestado como Professor tambm na Escola Estadual Tcnica de Comrcio da cidade de Guarapuava (grifo meu), durante o perodo de 1 .3.57 a 28.2.60, compreendido, portanto, naqueloutro averbado pela SEA, ressalvada a existncia de dois vnculos funcionais, nada informando, porm, os autos a esse respeito. . 15. Desse modo, a FEDF deve, igualmente, excluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo de servio certificado fl. 9 (1.095 dias), j computado pelo GDF, para a aposentadoria na respectiva matrcula, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 16. As mencionadas irregularidades implicaram pagamentos indevidos, cujo montante e devida a natureza da falha deve ser apurado e ressarcido aos cofres da Fundao. 17. Anoto, por outro lado, incorreo no clculo da Gratificao de Atividade, visto que foi considerado o percentual de que trata a Lei n 355, de 20.11.92 (80%), posterior, portanto, aposentadoria concedida pelo ato de fl. 19, publicado em 9.11.92. Embora com efeito retroativo a 1.11.92, a elevao do percentual da referida vantagem, de 30% para 80%, representa melhoria posterior. Assim, para os proventos iniciais, demonstrados fl. 43, a citada Gratificao deve ser calculada tendo por base o percentual fixado pela Lei n 329, de 8.10.92 (30%). Ante o exposto, acompanhando a 'instruo e o parecer do douto Ministrio Pblico, com o adendo acima, voto por que o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligncia preliminar, a fim de que a Fundao Educacional, no prazo de 60 (sessenta) dias: I - elabore: a) novo demonstrativo do tempo de servio, em substituio ao de fl. 5, para excluir o tempo averbado de que tratam as certides de fl. 9 (1.095 dias) e 13/15 (2.855 dias), uma vez que os perodos correspondentes j foram computados para outra aposentadoria pelo GDF, na Matrcula n 05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal; b) novo demonstrativo dos proventos, em substituio ao de fl. 43, observado o disposto no item II da Deciso Normativa n 2/93-TCDF, para: 1. adequar os valores do provento bsico e da Gratificao de Atividade proporcionalidade que resultar da medida de que trata a alnea anterior, devendo a citada Gratificao ter base de clculo o percentual fixado pela Lei n 329/92 (30%), visto que a alterao para 80% se deu em data posterior inativao, embora com vigncia retroativa a 1.11.92; 2. ajustar o percentual e valor do adicional por tempo de servio (anunios) ao tempo que vier a ser apurado, aps a excluso dos perodos referidos na alnea a; 3. excluir a parcela Adicional 6732/79 por ser indevida essa vantagem, em face da insuficincia de tempo, uma vez que o perodo de exerccio do cargo em comisso no mbito do Governo do

Estado do Rio Grande do Sul, considerado para a concesso do beneficio, vincula-se Matrcula n 05.519-0, pertinente a cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, ocupado pelo nominado servidor, poca, disposio, como requisitado, do referido Estado, tendo-se em conta, ainda, a inexistncia de norma legal autorizando a contagem reciproca, para afim previsto no art. 2 da Lei n 6.732/79, de tempo estadual ou municipal referente a exerccio de cargo ou funo de confiana; II - se for o caso, certifique, complementando a informao constante do documento de fl.18, que o interessado esteve sob o regime de trabalho correspondente carga horria de 40 horas semanais, at a data da aposentadoria, conforme Lei n 270/92; III - apure os valores indevidamente pagos ao inativo, a ttulo de proventos calculados com base em proporcionalidade decorrente da contagem irregular do tempo de servio a que se refere o item I, alnea a, supra, bem como de adicional da Lei n 6.732/79, pelas razes indicadas no mesmo item, alnea b, n 3 e de anunios, providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90.
____________________ Processo n 0689/93

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao por invalidez permanente (fl. 1), no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 2, 1 , da Lei n 6.732/79 (quintos) - atos: fls. 11 e 98. Instruo e parecer do Ministrio Pblico propondo diligncia preliminar (fls. 176/183 e 188/194). Acolhimento dessa proposta.

Trata este processo de aposentadoria por invalidez permanente, conforme laudo mdico de fl. 1, de servidor, a partir de 29.7.9-1, no cargo de Professor, Nvel 3, Padro 25F,, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 2, 1, da Lei n 6.732/79 (quintos). 2. A 4 ICE, na instruo de fls. 176/183, registrando a existncia de outra aposentadoria, esta no Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educao), com proventos tambm acrescidos do adicional da Lei n 6.732/79 (quintos), computando-se, para esse fim, tempo de exerccio de funes de confiana j considerado para a incorporao da mesma vantagem aos proventos decorrentes da inativao ora em exame, sugere diligncia preliminar, a fim de que a Fundao Educacional, entre outras medidas, providencie para que o servidor faa opo em qual dos rgos (FEDE ou SEC) devem ser excludos, para fins de quintos, os perodos de 5.5.71 a 23.7.73 e de 24.7. 73 a 30.9.75, quando exerceu cargos comissionados de Diretor do Ginsio de Taguatinga-2/FEDF e de Diretor do Colgio da Asa Sul, respectivamente, adotando, no caso d excluso se der na FEDF, as medidas decorrentes, inclusive para o ressarcimento dos valores pagos indevidamente ao inativo. 3. A outra aposentadoria, acima mencionada, deu-se tambm por invalidez qualificada, conforme ato publicado em 24.5.82 (fls. 150 e 151- in fine), j considerado legal por esta Corte, na sesso de 18.10.84. Os procedimentos pertinentes a essa inativao constam apensados ao

Processo TC - n 5.255/96, em que se examina ato de reviso dos proventos, incluindo as vantagens previstas no art. 2 da Lei n 6.732/79. Desse processo sou igualmente Relator. 4. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 188/194, ao concordar com a instruo, exceto quanto medida facultando ao servidor a escolha do local (FEDF ou GDF/SEC) onde deve ser excludo o tempo de funes de confiana contado em duplicidade, por entender incabvel, no caso, esse procedimento, manifesta-se, ainda, por que se determine referida Fundao que elabore novo mapa de quintos, incluindo apenas as funes com designao vinculada ao cargo ou emprego de Professor exercido naquela entidade. VOTO 5. Entendo, como o douto Ministrio Pblico, que a vantagem denominada quintos somente ser devida, no mbito da Fundao Educacional, se o exerccio, mesmo que em outros rgos distritais, dos cargos ou funes de confiana considerados for vinculado Matrcula, referente ao cargo permanente de Professor do Quadro de Pessoal da referida entidade. Os perodos excedentes de exerccio dessas funes, com vnculo citada matrcula, no podem ser aproveitados para a obteno de igual beneficio na Administrao Direta, da mesma forma os ligados matrcula do servidor no Quadro de Pessoal do Distrito Federal no devem ser aproveitados para o deferimento da vantagem em questo na FEDF. 6. Convm registrar que a inativao em exame se deu aps mais de 9 (nove) anos da outra aposentadoria referida. Por serem ambas decorrentes de invalidez qualificada (cardiopatia grave), o fato causa estranheza, visto que a segunda aposentadoria deveria ocorrer na mesma poca da primeira, em razo de se tratar de doena que torna o servidor definitivamente incapaz para o servio pblico em geral (fl. 133). Nota-se que, quando da primeira aposentadoria, os dois cargos de Professor eram exercidos na Fundao Educacional (fl. 121). 7. Esclarecendo o citado fato, os autos informam que ao tempo em que se concedia a aposentadoria no cargo ocupado na Administrao Direta, solicitava-se, tambm, a inativao no ento emprego de Professor do Quadro de Pessoal da FEDF. Nessa entidade, porm, entendeu-se que, com a reduo da carga horria motivada pelo afastamento do cargo do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, o servidor apresentava condies de sade para permanecer no exerccio do emprego nela ocupado (fls. 120/122, 126 e 126-verso). 8. Por ser o emprego na FEDF regido, na ocasio, pela CLT, a aposentadoria por invalidez somente poderia dar-se se o servidor viesse a ser considerado incapaz, definitivamente, para qualquer trabalho. No regime estatutrio, basta a incapacidade para o servio pblico em geral. 9. Conforme parecer visto por cpia s fls. 140 e 141, datado de 14.5.87, do ento Consultor-Geral da Repblica, Dr. J. Saulo Ramos, o servidor que acumule, legalmente, um cargo (estatutrio) e um emprego (celetista), ainda que na mesma Administrao Pblica, pode ser aposentado de oficio no primeiro e no no segundo, porque neste no basta estar invalidado por acidente em servio, molstia profissional ou acometido de doena grave, contagiosa ou incurvel (arts. 101-1 e 102-1-b, da Constituio, combinados com os arts. 176-111 e 178-1. b, da Lei n 1.711/52), mas seria necessrio, alm do perodo de carncia, estar incapacitado para o trabalho (art. 165-XVI, da Constituio, combinado com os arts. 6 da Lei n 5.890/73 e 30 da CLPS). Em concluso, diz o ilustre jurista Saulo Ramos: no encontro suficiente amparo na Constituio, na legislao vigente, na jurisprudncia, nem na doutrina, para considerar-se a aposentadoria estatutria, por motivo de invalidez, como causa impeditiva de permanncia do inativo no outro emprego, ambos, da mesma categoria de mdico; cuja acumulao era at ento considerada legtima, sendo injurdico e desumano pretender-se que a supervenincia de doena grave, a qual

no enseja o beneficio previdencirio quele correspondente, venha a constituir justa causa, para resciso regular de contrato de trabalho. 10. Concordando com esse entendimento, considero justificado o fato de o servidor no ter sido aposentado, de oficio, no Quadro de Pessoal da FEDF, na mesma poca da inativao no Quadro de Pessoal do Distrito Federal, em razo da invalidez qualificada. Assim, acompanhando a instruo, em parte, e o parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligncia preliminar, a fim de que a Fundao Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie: I - a juntada de documento hbil certificando as cargas horrias do servidor, quando no exerccio cumulativo dos cargos ou empregos ocupados nos Quadros de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educao) e da Fundao Educacional, bem como dos cargos, empregos ou funes de confiana para os quais haja sido designado durante o perodo de 7.6.67 a 23.5.82, informando, ainda, a compatibilidade desses horrios, atentando-se para os dispositivos legais poca aplicveis; II - o reexame da vantagem de que trata o art. 2, 1, da Lei n 6.732/79 (quintos), considerando, para esse efeito, somente o efetivo exerccio de cargos, empregos ou funes de confiana vinculado Matrcula n 88.580-0, pertinente ao Quadro de Pessoal da Fundao Educacional, atentando-se que o perodo de 5.5.71 a 30.9.75 foi tambm computado, para o mesmo fim, em processo de reviso de proventos de outra aposentadoria; III - a retificao, vista do que conta s fls. 177/ 179, do ato de fl. 11, alterado pelo de fl. 98, para considerar o servidor no Padro 21 F, conforme constou do ato de fl. 12, indevidamente tornado sem efeito; IV - a elaborao: a) de outros demonstrativos e/ou mapas de quintos, vista do resultado da medida de que trata o item II, supra; b) de novo demonstrativo de tempo de servio, em substituio aos de fls. 4, 31 e 91/92, corrigindo o tempo prestado Fundao, tendo por base apenas os perodos de 9.3.66 a 30.5.67 e de 5.3.71 a 28.7.91, e incluindo o correspondente ao perodo de 31.5.67 a 4.3.71, como tempo averbado para aposentadoria e para adicional, visto que foi prestado Administrao Direta, conforme certido de fl. 29, ficando suspenso o contrato de trabalho coma FEDF; c) de novo demonstrativo dos proventos, em substituio ao de fl. 99, observado o disposto no item II da Deciso Normativa n 02/93-TCDF, adequando seus valores ao vencimento bsico do Padro 25F e a parcela Adicional (lei n 6.732/79) ao resultado da medida a que se refere o item II, supra; V - a apurao das quantias indevidamente pagas ao inativo, em razo do clculo incorreto dos proventos com base no Padro 25F e de eventual impropriedade no deferimento de quintos, adotando as medidas cabveis visando ao respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90.
_______________ Processo n 6.710/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao por invalidez permanente, no cargo de Professor, com proventos integrais (ato: fl. 11). Proventos calculados com base em carga horria de 40 horas semanais de trabalho. Diligncia determinada na sesso de 18.2.97 (fl. 36), para retificar o valor dos proventos, considerando os vencimentos fixados para carga normal de trabalho do professor (20 horas semanais). Cumprimento parcial da diligncia (fls. 39/42). Pedido de reexame da referida deciso, formulado pelo interessado (fls. 49 e 50). Instruo propondo o conhecimento do recurso, dando-lhe provimento, mantendo-se, em conseqncia, os proventos calculados com base nos vencimentos pertinentes carga de 40 horas semanais. Parecer do Ministrio Pblico concluindo tambm pelo conhecimento do pedido, mas negando-se-lhe provimento. Proposta de deciso de acordo com este parecer.

Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo mdico de fl. 1, de servidor, a partir de 1.9.92, no cargo de Professor, Nvel 3, Classe nica, Padro 12F, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, com proventos integrais. 2. Este Tribunal, na sesso de 18.2.97 (fl. 36), ao apreciar este processo, houve por bem determinar diligncia, objetivando a retificao do valor dos proventos, tendo por base de clculo os vencimentos correspondentes carga de 20 horas semanais de trabalho, visto que ti inativo no completara o tempo mnimo de trabalho exigido sob o regime de 40 horas. 3. Dando atendimento citada diligncia, a FEDF providenciou a expedio do ato visto por cpia s fls. 41/42, retificando (item 4) o ato concessrio da aposentadoria no tocante base de clculo dos proventos (de Padro 12F para Padro 12C). Adotou, ainda, conforme documentos de fls. 39 e 40, medidas visando reposio dos valores pagos a maior ao servidor, aps a referida deciso desta Corte. 4. Antes, porm, de concludos os procedimentos, o interessado fez juntar ao processo, s fls. 49 e 50, pedido de reexame da mencionada deciso, objetivando a sua reforma, de modo a que os

seus proventos mantenham-se calculados com, base nos vencimentos pertinentes a 40 horas semanais (Padro 1217). 5. No citado recurso, intempestivamente apresentado, o servidor alega, basicamente, que, na forma do disposto no art. 40, inc. I, 4, da Constituio Federal, o fato de ter sido aposentado por motivo de cardiopatia grave lhe deu o direito ao recebimento de proventos com base numa carga horria de 40 horas semanais, que era a carga efetivamente exercida no momento da aposentadoria. Acrescenta, ainda, que, por estar aposentado desde 1992, grave conseqncia advir com a reduo abrupta dos seus proventos, numa proporo de 50%. 6. A 4 ICE, na instruo de fls. 64/68, embora registrando que o recorrente no apresenta fatos novos e que inexiste previso legal expressa referente ao seu pleito, manifesta-se pelo conhecimento do recurso, excepcionalmente, para, no mrito, dar-se-lhe provimento. Em defesa de sua concluso, a referida unidade de apoio tcnico, tendo em conta a natureza especial da aposentadoria, considera que: - "A deciso do Tribunal no sentido de reduzir a carga horria do servidor, funda-se em interpretao literal do prescrito nos arts. 1 e 2 da Lei n 270, de 28.5.92; - ... no caso, no haveria uma expectativa de direito, mas sim a interrupo involuntria do exerccio de suas atividades. Em condies normais de sade ele teria atendido aos requisitos exigidos pela norma legal. - ... o legislador constituinte, ao conceder aposentadoria com proventos integrais a servidor acometido por doena especificada em lei, dada a gravidade da enfermidade, objetivou manter na inatividade a mesma condio financeira correspondente que possua no servio ativo, no sentido de que tenha recursos que possibilitem o tratamento de sua sade, bem como o seu sustento e de seus familiares. Nesse sentido, no se pode olvidar do preceito constitucional indeclinvel inerente a todo cidado: o direito dignidade, vida e sade; - ... apegas em certas hipteses (acidente de servio, molstia profissional ou doena especificada em lei) a inativao por invalidez gera a percepo de proventos integrais sem a exigncia de pressupostos temporais mnimos a serem atendidos; - No se trata de um privilgio a determinada classe de inativos e sim do justo reconhecimento a uma situao de infortnio e que leva a pessoa involuntariamente, incapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestao de servios; - ... diferente dos casos de inatividade voluntria, para o requerente no existe, na persistncia de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno atividade a fim de atender s exigncias legais com o fito de obter a vantagem em comento; - ... se o interessado optou pela carga horria de 40 horas semanais, porque precisava manter um padro remuneratrio adequado s suas necessidades, no sendo justo penaliz-lo com uma reduo de tal monta em seu salrio, tendo em vista o precrio estado de sade que o levou involuntariamente para a inatividade; - Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscaria atender aos pressupostos indispensveis para manter no mesmo nvel os seus vencimentos." 7. Anota, mais, deciso desta Corte no Processo n 1.880/92, em que foi dispensada a comprovao da carga horria correspondente a 40 horas semanais de trabalho, visto tratar-se de aposentadoria determinada por razes alheias vontade do inativo (invalidez), bem como

manifestao do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n 1.992/94 (sesso de 21.11.94), nos seguintes termos: "Se se tratasse de aposentadoria compulsria motivada por doena profissional ou por acidente em servio, no teria dvida em admitir a inativao durante o estgio probatrio. que, nessas hipteses, so causas independentes da vontade do servidor, decorrentes de fato do servio, pelo qual o Estado deve responder. Tambm no caso de doena especificada, a lei e a prpria Constituio asseguram, como de sabena, um tratamento especial." 8. Sugere, ainda, a referida Inspetoria, que o eg. Plenrio, provendo o recurso em exame: "I - ....................................................................................................... II - reveja os termos da Deciso n 315/97, prolatada na SO n 3.223, de 18.2.97 (fl. 36), no sentido de dispensar a comprovao do tempo de servio no regime de 40 horas semanais, em razo da natureza da inativao, que impossibilitou o interessado de atender a essa exigncia; III - determine Jurisdicionada que, no prazo de 60 dias: a) retifique o ato de fls. 41/42, para consider-lo aposentado no Padro 12F (40h); b) elabore novo Abono Provisrio, de acordo com a DN n 2/93-TCDF, com proventos correspondentes ao aludido padro, vez . que o de fl. 24 foi tornado sem efeito". 9. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 71 e 72, transcrevendo trechos de parecer anterior, proferido no Processo n 6.507/91, que trata de recurso semelhante ao ora em apreciao, conclui pelo conhecimento do pedido de reexame em questo, para, no mrito, negar-lhe provimento. PROPOSTA DE DECISO 10. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, tendo em vista as circunstncias em que o interessado foi cientificado da deciso recorrida, acompanhando os pareceres precedentes, sou pelo seu conhecimento, em carter excepcional, em vista de sua intempestividade. 11. O prazo para a apresentao de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da data da publicao da deciso, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n 1/94. A meu juzo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da deciso ao interessado, se feito diretamente por esta Corte, o que no ocorreu. No caso, a publicao da ata em que consta a mencionada deciso recorrida data de 24.2.97, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal no dia 11.6.97 (com atraso, portanto, superior a dois meses). 12. No mrito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos colao pela 4 ICE, concordo com a concluso do douto Ministrio Pblico, no sentido de se negar provimento ao recurso, visto que no apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da deciso recorrida. 13. Em quase 11 (onze) anos de tempo de servio prestado FEDF, o servidor esteve vinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 horas semanais durante apenas 11 (onze) meses, aproximadamente (que se reduz a sete se descontados os afastamentos), conforme revelam os documentos de fls. 4, 22 e 23, enquanto que a Lei n 270/92, vigente poca desta concesso, exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes referida carga horria, o cumprimento de pelo menos 2 (dois) anos nesse regime. 14. No preenchendo o servidor a condio exigida pela citada Lei n 270/92, a aposentadoria, qualquer que seja a sua natureza -por tempo de servio, compulsria ou por invalidez, somente pode efetivar-se com proventos correspondentes carga horria comum de trabalho do Professor, que

de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8, inc. I, da Lei n 6.366/76 e 8 da Lei n 66/89. 15. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, I, da Constituio Federal e 186,1, 1, da Lei n 8.112/90, que fundamentam a presente concesso, diz respeito aos vencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum de trabalho (20 horas semanais, conforme dispositivos legais citados no pargrafo anterior), mais os eventuais acrscimos expressamente autorizados em lei, na forma e condies nela estabelecidas, como o caso das vantagens previstas nos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90 e 2 da Lei n 6.732/79, bem como da prpria vantagem decorrente do exerccio do cargo em regime de 40 horas semanais, desde que atendidos os requisitos exigidos em cada uma dessas hipteses. 16. Entender que essa integralidade corresponde remunerao que determinado servidor perceba na data de sua inativao, seria quase o mesmo que ter por correta a incorporao aos proventos de vantagens como as do cargo em comisso (art. 193 da Lei n 8.112/90) ou a opo e representao mensal, estas tambm decorrentes do exerccio de cargo em comisso, sem que esse funcionrio houvesse cumprido o requisito temporal exigido, com exonerao decorrente da indesejada invalidez permanente causadora da aposentadoria (compulsria). 17. falta de norma legal que assegure ao docente invlido, em virtude de doena grave, especificada em lei, proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem o cumprimento das condies exigidas, no h como dizer que a Constituio Federal, a Lei Orgnica do DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remunerao que vinha percebendo quando da aposentadoria. Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso que o servidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislao. Estipndios baseados na jornada de 40 horas, antes de atendimento da condio fixada, inserem-se na chamada expectativa de direito. 18. Se as vantagens da carga horria dobrada no se constitussem beneficio decorrente de uma situao especial, no haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal especfico para sua incorporao aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o mero exerccio do cargo efetivo para da nascer o direito a essa incorporao, tal como sucede com o vencimento bsico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto. 19. Quanto aos precedentes citados, destaco, por ser semelhante, apenas o pertinente ao Processo n 1.880/92 (Deciso n 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questo no foi discutida com maior profundidade, no podendo representar, desse modo, jurisprudncia sobre a matria. Mesmo que jurisprudncia fosse, a Corte no estaria impedida de, a qualquer tempo, modific-la, vista de argumentos novos que justificassem essa medida. 20. A despeito do seu brilhantismo, os argumentos favorveis pretenso do inativo, oferecidos pela instruo, so, basicamente, de ordem pessoal ou sentimental, no podendo sobrepor ao regime jurdico incidente. A prpria Inspetoria afirma, s fls. 83 e 85, que inexiste previso legal expressa que abone o pleito do servidor. 21. Finalmente, a restituio que iria ser providenciada, como consta do comunicado de fl. 40, parece dispensvel, visto no decorrer o recebimento a maior de erro crasso de procedimento, e sim de falha na interpretao de normas legais. Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vnias de estilo, da instruo, e acompanhando o parecer do douto Ministrio Pblico, proponho ao eg. Tribunal que:

I - excepcionalmente, tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 49/50, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqentemente, em todos os seus termos, a Deciso n 315/97 (fl. 36). II - devolva o processo Fundao Educacional, para que essa entidade, no prazo de 30 (trinta) dias, complemente as providncias visando ao integral atendimento da referida deciso, observado o contido no pargrafo de nmero 21 desta proposta; III - autorize a 4 ICE a dar cincia desta deciso ao interessado.
___________________ Processo n 4.929/92

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA CARDIOPATIA GRAVE


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Aposentadoria por invalidez qualificada no cargo de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, com proventos integrais acrescidos da vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52. Servidor anistiado com base na Emenda Constitucional n 26/85. Instruo inicial, vista do resultado de inspeo in loco, pela ilegalidade da concesso. Parecer do Ministrio Pblico em igual sentido. Cumprimento de diligncia preliminar ordenada. Nova instruo e novo parecer do Ministrio Pblico, ratificando pronunciamentos anteriores, pela ilegalidade da concesso. Competncia do Tribunal para examinar atos administrativos decorrentes de anistia: limites. Legalidade da concesso, com acerto posterior nos proventos.

Reporto-me ao relatrio que, nas circunstncias, produzi s fls. 228/233, em junho de 1993, quando tive vista destes autos. Ali anotei: "Examina-se nos autos a aposentadoria de Professor do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, por motivo de invalidez qualificada - cardiopatia grave -, conforme laudo de fl. 01, no cargo de Professor Nvel 3, Classe nica, Padro 25F, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do Distrito Federal, nos termos dos arts. 176, item III, e 178, inc. I, letra b, da Lei n 1.711/52, em combinao com o art. 40, item I, 4, da Constituio Federal, cuja decretao operou-se pelo ato de fl. 10 (DODF de 24.5.91). 2. Pelo ato de fl. 16, a concesso inicial foi retificada, para incluir em sua fundamentao legal o art. 184, II, da antiga Lei Estatutria, em combinao com a Lei n 6.701/79, dando ensejo a expedio de novo Abono Provisrio (fl. 17), em substituio ao anterior (fl. 12). 3. Na conformidade da certido de fl. 13, conta o inativo mais de 31 anos e 9 meses de servio na entidade fundacional, includa a contagem em dobro (444 dias) com base na Lei (DF) n 22/89,

declarando-se a fazer jus o inativo (estranhamente) a 25% de adicional por tempo de servio, tal como configurado nos Abonos Provisrios de fls. 12 e 17. 4. Segundo informado s fl. 183, o inativo ingressou na Fundao Educacional, inicialmente, em 1.2.61, passando a pertencer, a partir de 1.6.63, com base na Lei n 4.242/63 e Decreto (local) n 238/63, ao Quadro Provisrio do DF, do qual foi dispensado, em 1964, por fora de ato institucional. 5. Consoante informa ainda o processo (fl. 184), com fundamento na lei de anistia (Lei n 6.683/79), foi aposentado, em 1980, com proventos proporcionais, nesse vnculo estatutrio, obtendo, naquele ano, alterao do fundamento da aposentadoria para provento integral, em virtude de doena especificada em lei - tambm cardiopatia grave. A concesso e a reviso foram julgadas legais pela Corte (Proc. n 3.024/81), estando esses autos em tramitao, no momento, em virtude de nova reviso - diligncia ordenada pela Corte, na sesso de 13 de abril ltimo. 6. Ocorre que, sob a alegao de existncia de um segundo vnculo empregatcio - este com a Fundao Educacional, que teria nascido com a Portaria vista por cpia fl. 25 -por extenso, teria sido afastado, igualmente, pelo ato de cunho institucional de 1964, com arrimo na Emenda Constitucional n 26/85, em 1987, o interessado requereu a sua reintegrao Tabela de Pessoal da entidade fundacional, obtendo xito, afinal, ex vi da Resoluo n 7, de 19.5.88, da Comisso Geral de Anistia (fls. 75 e 76), ato esse firmado pelo seu Presidente, o ento Governador do Distrito Federal, Jos Aparecido de Oliveira, e referendado pelos membros da comisso, a saber: Secretrio de Governo, Secretrio de Administrao, Chefe de Gabinete Civil, Procurador-Geral, Secretrio do Trabalho e o Presidente da Federao dos Servidores Pblicos de Braslia. 7. Lastreou-se essa resoluo no parecer visto por cpia s fls. 73 e 74, do membro da Comisso Geral de Anistia, Dr. Paulo C. Xavier, que a certa altura consigna: 'A providncia, por justa, necessria e impretervel, dispensa maiores incurses no mrito. Basta que analisemos os sobejos motivos que ensejaram a reverso condio de estatutrio. A lgica e o bom-senso indicam e a boa prtica administrativa adverte: aos iguais, tratamentos idnticos. Ademais, h de ser relevado, o brilhante desempenho daquele que outrora punido e perseguido, hoje, merc dos tortuosos e por vezes, repletos de ironia, caminhos do destino, o responsvel pela formulao da poltica educacional do Distrito Federal.' 8. A pretenso fora submetida antes a uma Comisso de Justificao Sumria, que em seu relatrio de fls. 68/70 (cpia), em determinada passagem assinala: 'Conforme se depreende, s fls. 115 , 126, 129 e 131, especificamente, a fls. 129, onde se v claramente expresso que o professor era contratado e horista, cuja data de admisso ali registrada diverge da constante no documento de fls. 118 o que levou esta Comisso a concluir que o requerente chegou a manter dois vnculos empregatcios regidos pela CLT, sendo enquadrado apenas em um.' (fl. 69) 9. Em decorrncia dessa anistia, a partir de 10.6.88, houve a readmisso do professor, na Tabela de Empregos Permanentes da Fundao Educacional (fls. 136), onde consta a anotao adicionada atravs de mquina datilogrfica de tipo diferente da utilizada para o registro inicial - que, conforme anistia, foi incorporado o tempo (de servio) relativo ao perodo de 1.1.61 a 9.8.88 (?). 10. Em 11.3.91, o professor submeteu-se inspeo por junta mdica, que concluiu pela sua incapacidade definitiva para o Servio Pblico em geral. Da a sua aposentadoria, decretada, em maio subseqente, pelo ato de fls. 10 (cpia), publicado no DODF de 24.5.91, como visto.

11. Vindo o processo de aposentadoria ao exame desta Corte, com autorizao da Presidncia (fls. 181), a 4 ICE, pelo signatrio da alentada informao de fls. 182/199, realizou inspeo na entidade em referncia, objetivando colher dados e esclarecimentos para a instruo destes autos (fl. 180). 12. vista do resultado dessa inspeo, questiona a 4 ICE a veracidade dos atos examinados. A concluso do analista da verificao in loco inicia-se nestes termos: 'A falta de provas irrefutveis da existncia de um segundo vnculo empregatcio do Sr. Professor com a FEDF antes de sua cassao em 1964, nos permite concluir que o tempo de servio utilizado nesta aposentao, corresponde, at a data de sua primeira aposentao, ao mesmo cargo de professor que foi transformado para estatutrio e utilizado na aposentadoria deste'. (fl. 197). 13. Ao final, sugere o informante que o Eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do relatrio da inspeo, decida: 'I - considerar ilegal a aposentadoria em exame; lI - determinar FEDF que: 1. edite um ato anulando a Instruo de 23 de maio de 1991, relativa aposentadoria do Professor (fl. 10), bem como a Instruo de 02 de junho de 1991 que a retificou (fl. 16), cessando imediatamente os seus efeitos financeiros; e 2. promova os procedimentos necessrios para o ressarcimento aos cofres pblicos, de todos os valores recebidos ilegalmente pelo inativo, corrigidos monetariamente na forma da lei.' (fl. 199). 14. A Senhora Inspetora (substituta), no despacho de fl. 200/202, ratificado a fl. 203, antes de propor Eg. Corte que considere ilegal a concesso da aposentadoria em tela, assinala: '... nos deparamos com fatos que extrapolam os limites da malcia e incorrem em verdadeiro dolo, todos relatados na percuciente instruo do analista de finanas e controle externo, do Quadro de Pessoal dos Servios Auxiliares desta e. Corte de Contas (fls. 182/199). Os tortuosos caminhos pelos quais trilhou o professor em questo na aquisio de pretensos direitos foram amplamente desnudados pela laboriosa busca da verdade, perpetuada pelo analista, autor do trabalho. Acrescentar elementos a to bem elaborada instruo seria temerrio e mesmo dispensvel.' (fl. 201) 15. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 204/207, da lavra do ilustre Procurador Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, propondo para as diligncias a concesso do prazo de 60 dias, no sentido de que este Colegiado adote as seguintes concluses: 'a) conhea o processo; b) considere irregular a anistia concedida ao servidor do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional, com relao ao segundo vnculo que alega ter mantido com o Distrito Federal, objeto do pleito, visto por cpia s fls. 24, porque inexiste essa pretensa sugerida relao de trabalho; c) determine ao rgo jurisdicionado que promova a anulao do ato desta reintegrao e todos os subseqentes; d) julgue ilegal a presente aposentadoria, ordenando a imediata suspenso do pagamento dos proventos;

e) recomende o acerto de contas com o servidor; f) em face dos veementes indcios de que o servidor induziu a Administrao a erro, promoveu averbaes de tempo de servio que sabia indevida, remeter cpia dos autos Procuradoria de Justia do Distrito Federal, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrio para que verifique a convenincia de instaurar o respectivo processo penal para apurao do crime tipificado no art. 312, 1 e 299 c/c pargrafo nico, do Cdigo Penal, com relao ao primeiro e, art. 312, 2, com relao ao segundo, nos termos do art. 40 do Cdigo de Processo Penal."' 2. O Relator primitivo deste processo, eminente Conselheiro Frederico Augusto Bastos, inicialmente, havia votado pela ilegalidade da concesso, com as determinaes da decorrentes (fls. 208/213), mas, diante do pedido de sustentao oral do interessado (fl. 217), afinal, deferido (fl. 247), alterou a sua deciso (fl. 245). 3. Juntaram-se aos autos os documentos de fls. 255/268 e o memorial de fls. 270/284, constitutivo da defesa (oral) apresentada pelo procurador do interessado (sesso de 2.12.93, fl. 285). 4. Na sesso de 17.2.94 (fl. 290), de acordo com o voto do Relator primitivo, o Tribunal ordenou diligncia, a fim de que a Jurisdicionada prestasse circunstanciados esclarecimentos sobre os questionamentos existentes no processo, com nfase para estes pontos: perfeita caracterizao do 2 vnculo, inclusive matrcula; compatibilidade horria; e natureza da despesa indicada na Portaria n 259/63 (fl. 288). 5. Juntou-se ao processo a documentao de fls. 292/495. s fls. 492, v. (II vol.) e 494 (III vol.), a FEDF informa no dispor de registros para prestar maiores esclarecimentos sobre os questionamentos de fl. 288, alm daqueles dados constantes dos autos, e que o referido gasto despesa com pessoal, recurso distribudo ao Departamento de Ensino Mdio. 6. A nova instruo da 4 ICE (fls. 504/517), conquanto considere no haver sido cumprida integralmente a diligncia, opina pela ilegalidade da concesso, com as providncias da decorrentes, a par de sugerir seja determinado FEDE que faa completa averiguao quanto existncia de casos semelhantes, de modo que se procedam s devidas apuraes. 7. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 528, considerando que os documentos acostados no apresentam elementos novos capazes de ensejar mudana do entendimento anterior, reitera os termos da manifestao de fls. 204/207. 8. No despacho de fls. 530, o Relator primitivo, eminente Conselheiro Frederico Augusto Bastos, em virtude do falecimento do beneficirio da concesso, sentido-se constrangido de continuar na relatao do presente processo, por motivo de foro ntimo, o restituiu Presidncia, para redistribuio. 9. o relatrio. VOTO 10. Como tive oportunidade de dizer s fls. 233, existem nestes autos equvocos irrecusveis e pontos duvidosos. Aqueles, em relao a que considero deplorvel no terem sido abordados, nesta fase, pela instruo, mesmo tendo sido aflorados, referiam-se concesso da vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52, sem que o ex-servidor a tanto contasse tempo de servio suficiente, como demonstrei s fls. 236, e ao pagamento do adicional por tempo de servio em percentual superior ao devido (fls. 236). Ali defendi que a Corte de logo deveria ordenar a correo dessas falhas, o que lamentavelmente no prevaleceu.

11. Os pontos duvidosos diziam respeito comprovao e caracterizao do 2 vnculo funcional do ex-Professor, no tocante ao qual obteve a anistia. 12. Antes de examinar esse aspecto da matria em causa, parece imperioso discutir a questo da competncia do Tribunal para apreciar o reingresso de servidor em decorrncia de anistia. 13. A propsito desse tema, disse este Relator s fls. 234, verbis: "A hiptese dos autos, segundo penso, por demais delicada, porque envolve a apreciao, tambm, da anistia declarada por resoluo da respectiva comisso geral, presidida, como visto, pelo ento Governador do Distrito Federal, Jos Aparecido de Oliveira. Neste ponto, no exame da readmisso do professor aos quadros da FEDF, estou de acordo com o pensamento do ilustre representante do Ministrio Pblico, data venia da posio do eminente Relator. Assim entendo porque, a meu ver, a anistia e a inativao, na espcie, so atos administrativos indissociveis, pelo que, no meu entendimento, no pode o Tribunal julgar a legalidade da aposentadoria sem antes apreciar a anistia, simplesmente porque aquela uma decorrncia desta ltima". 14. Mantenho esse pensamento, agora esclarecendo que o exame da anistia pela Corte deve restringir-se hiptese de manifesta ilegalidade ou existncia de vcio de natureza formal nos atos praticados, semelhana do que ocorre, consoante orientao do STF, com o julgamento, pelo Poder Judicirio, de ao intentada com o objetivo de invalidar ou reformar deciso dos Tribunais de Contas, relativamente apreciao das contas (ordinrias) dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos. 15. Na espcie, a questionada existncia do segundo vnculo do ex-servidor afigura-se-me compreendida na primeira hiptese (manifesta ilegalidade), podendo a Corte averiguar se os elementos objetivos que a caracterizam acham-se, ou no, presentes. Entendo que o Tribunal pode verificar esse ponto da questo por ser ele pressuposto da possibilidade de concesso da anistia. No existindo o segundo vnculo, no caso em exame, o perdo no poderia ter sido concedido. 16. Conclui-se, portanto, que, no podendo este Colegiado conferir a existncia do segundo vnculo funcional, a concesso da aposentadoria haver de ser considerada legal, dado que o requisito bsico para aquisio do direito ao beneficio, na hiptese, a expedio do laudo mdico (fl. 1), a par de no haver qualquer irregularidade na situao do ex-servidor aps o seu retorno em decorrncia da anistia, sem prejuzo do acerto nos proventos, que iniludidamente esto em desacordo com a lei. 17. Data venia, parece-me contraditrio opinar pela ilegalidade da aposentadoria, por no ter sido provada a 2' vinculao funcional, dizendo-se antes que a Corte no tem competncia para examinar a anistia. Penso que julgar ilegal a inativao, por no ter sido suficientemente comprovado o 2 vnculo funcional, negar valia anistia, por via oblqua. No se pode invalidar algo sem antes examinar ao menos os seus pressupostos de validade. 18. Tenho, pois, por subordinado competncia deste Tribunal o exame, nos elementos objetivos, do pressuposto de validade da anistia concedida ao ex-Professor do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional. 19. A documentao acostada aos autos, por cpia, em que se basearam a Comisso de Justificao Sumria (mbito da FEDF) e a Comisso Geral de Anistia (fls. 411/447) para a concesso do perdo em grande parte ilegvel, no permitindo, por isso, a devida avaliao quanto ocorrncia ou no do 2 vnculo funcional do ex-servidor. O principal documento tido como comprovante a Portaria n 259/63 (fls. 25 e 298), assinada pelo ento Presidente da entidade fundacional, designando o servidor acima citado, professor contratado da Fundao Educacional do

Distrito Federal, para lecionar no curso noturno do Centro de Educao Mdia, percebendo o salrio por hora-aula que especificou. 20. Observa-se que o ato qualificou o designado (professor contratado), o que, em princpio, no poderia caracterizar o nascimento de novo vnculo funcional. Seria isso uma simples conferncia de servio adicional ou extraordinrio. 21. No memorial de fls. 270/284, oferecido pelo procurador do ex-aposentado, assinala-se que o referido ato do ento Presidente da Fundao expressa no prembulo que a autoridade designante o expedia de acordo com o art. 10, letra h do Estatuto. (Essa disposio estatutria dava competncia ao Presidente para Contratar, demitir e nomear todo o pessoal da fundao, fl. 277). Como o ex-Professor no foi demitido nem promovido, conclui o seu representante que foi ele contratado para novo vinculo (fl. 277). 22. Essa inferncia parece lgica. Sucede, porm, que na Portaria n 325/63 (fl. 437, BI volume), que designou o ex-Professor para exercer a funo de Chefe do Departamento de Cincias Sociais do Centro de Educao Mdia, utilizou-se do mesmo fundamento estatutrio para a expedio do ato, o que praticamente invalida a procedncia da concluso do signatrio do memorial, no aspecto aqui abordado. 23. Outro argumento do memorial o de que, com base na teoria da realidade contratual, acolhida pela Justia Trabalhista, a designao do ex-Professor para o encargo de ministrar aulas em horrio diverso, que superava as horas excedentes permitidas pela CLT, caracteriza o segundo vnculo. 24. Esse argumento afigura-se-me razovel, porque o regime constitucional da poca, como o atual, permitia a acumulao de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horrio, o que, na hiptese em comento, parece que havia. 25. Desse modo, a despeito da precariedade da documentao includa nestes autos, quanto comprovao do segundo vnculo funcional do ex-Professor, considerando que a Comisso Geral de Anistia nela se baseou para a ele conceder o perdo; que no considerando vlida e suficiente essa mesma documentao o Tribunal estar se substituindo no juzo valorativo da Comisso Geral de Anistia; e que, nos documentos utilizados, sobretudo a Portaria no 259/63, h o mnimo de comprovao do segundo vnculo funcional reconhecido pela CGA, descaracterizando, assim, a hiptese de manifesta ilegalidade a que antes me referi, dou por vlida a anistia concedida ao ex-Professor do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF. 26. Ultrapassada a questo da anistia obtida pelo ex-Professor, segue-se que a concesso em apreo deve ser julgada legal pela Corte, visto que o nico questionamento havido diz respeito deficincia na comprovao do segundo vnculo a que o perdo se vincula, sem embargo do acerto posterior nos proventos. 27. No tocante a isto, o primeiro aspecto que merece ser abordado o problema da carga horria. Os estipndios provisrios concedidos foram calculados com base na jornada de 40 horas semanais, sem que o ex-Professor houvesse preenchido o requisito temporal fixado pelo Decreto n 12.469/90, que poca disciplinava a matria. 28. No Processo n 4.929/92, por mim relatado na sesso de 18.2.97, tive oportunidade de enfrentar essa questo, concluindo pela inviabilidade de o servidor aposentado em decorrncia de invalidez obter proventos da carga horria maior (40 horas) sem preencher o requisito exigido. Disse naquela oportunidade:

"Segundo dispem os arts. 8 e 9, pargrafo nico, da Lei n 66/89, a carga -horria de trabalho do Professor de 20 (vinte) horas semanais, sendo admitida, todavia, carga especial correspondente a 40 (quarenta) horas, mediante opo do servidor e de acordo com o interesse e necessidade da Administrao, hiptese em que o valor do vencimento sofrer acrscimo correspondente a 100% (cem por cento)." 29. Infere-se, assim, que a retribuio normal do professor, a que o seu regime constitucional se vincula, relativa jornada de 20 horas semanais; a de 40 horas especial. Por ser especial, o servidor somente poder se aposentar com os vencimentos pertinentes carga de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho se satisfizer as condies, para esse fim, fixadas, hoje, em lei, no caso, na Lei n 270, de 28.5.92. 30. Conforme estabelece a referida Lei n 270/92, a aposentadoria com proventos correspondentes carga horria de 40 (quarenta) horas semanais somente pode se dar se o servidor, ocupante do, cargo de professor, houver trabalhado sob esse regime em uma das seguintes situaes: I - 1 /3 (um tero), no mnimo, do tempo de servio exigido para a aposentadoria com proventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente nos 2 (dois) anos imediatamente anteriores data da aposentadoria; II - 2/3 (dois teros), no mnimo, do tempo de servio exigido para a aposentadoria com proventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente no ltimo ano imediatamente anterior data da aposentadoria; III - 4 (quatro) anos consecutivos imediatamente anteriores data da aposentadoria; IV - contar at 31 de dezembro de 1992 com tempo de servio para a aposentadoria com proventos integrais e que esteja sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho nos ltimos 2 (dois) anos imediatamente anteriores data da aposentadoria. 31. A lei acima no faz qualquer ressalva quanto natureza da aposentadoria. Portanto, seja ela por tempo de servio, compulsria ou por invalidez permanente, o inativo somente far jus aos proventos calculados com base no regime correspondente carga horria de 40 (quarenta) horas semanais se houver atendido uma das situaes supra referidas. No caso em exame, o servidor, infelizmente, no cumpriu o lapso de tempo (4 anos) exigido pela norma regulamentar aplicvel, cujo alcance, em vista da natureza especial da situao remuneratria, h de ser o mesmo conferido aos preceitos legais em vigor. 32. Acolhido pelo Tribunal, o voto ali proferido prevaleceu, o que se repetiu na apreciao do Processo n 6.507/91 (sesso de 27.2.97). 33. Na espcie, o ex-Professor no tinha 4 anos de exerccio do cargo sob o regime das 40 horas semanais, no fazendo jus, pois, aos proventos que lhe foram deferidos. 34. Impe-se, desse modo, o acerto posterior nos estipndios do ex-servidor, nessa particularidade. 35. Outro ponto em relao a que devem ser corrigidos os proventos do ex-Professor g quanto incluso da vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52, que no lhe era devida, conforme dito anteriormente, importando tambm o necessrio acerto. 36. O adicional por tempo de servio a que tinha direito o ex-Professor, a teor da legislao poca regente, era no percentual de 25% e no os 30% deferidos (contracheque s fls. 8), pelo que em mais este ponto os estipndios devem ser alterados.

37. Finalmente, quanto sugesto oferecida pela 4 ICE (fl. 516), entendo que o assunto deve ser objeto de incluso em roteiro de auditoria programada. Ante todo o exposto, dissentindo da instruo parecer do Ministrio Pblico, com as vnias de estilo, voto por que o eg. Tribunal: I - considere legal, para fins de registro, a concesso versada nos autos, sem prejuzo do conserto posterior dos proventos deferidos; II - determine Fundao Educacional que, no prazo de 30 dias: a) torne sem efeito a instruo de fls. 16; restabelecendo os termos do ato de concesso inicial; b) elabore outro demonstrativo de proventos, em substituio ao de fls. 17, observados a jornada de 20 horas semanais, a gratificao adicional por tempo de servio de 25% e a excluso da vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52; III - autorize a incluso do tema objeto da sugesto constante de fl. 516 em roteiro de oportuna auditoria programada.
__________________ Processo n 4.110/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COM PROVENTOS INTEGRAIS


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao por invalidez permanente, no cargo de Professor, Nvel 3, Padro 13C (20 horas), com proventos integrais (atos: fls. 9 e 28/30). Concesso considerada legal pela Corte, na sesso de 12.6.97 (fl. 70). Pedido de reexame dessa deciso (fls. 71/73), objetivando a correo dos proventos tendo por base os vencimentos correspondentes a 40 horas semanais de trabalho (Padro 13F). Instruo propondo o conhecimento do recurso, dando-se-lhe provimento (fls. 81/86). Parecer do Ministrio Pblico concluindo no sentido de que o Tribunal tome conhecimento do pedido, para, no mrito, negar-lhe provimento (fls. 91/93). Acolhimento deste parecer. Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo mdico de fl. 1, de servidor, a partir de 8.8.91, no cargo de Professor, Nvel 3, Classe nica, Padro 13C, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, com proventos integrais, calculados com base no vencimento correspondente ao regime de 20 horas semanais de trabalho, de conformidade com determinao desta Corte (fl. 24). 2. Este Tribunal, na sesso de 12.6.97 (fl. 70), ao apreciar a presente concesso, tendo em vista o resultado da diligncia ordenada, decidiu consider-la legal, para fins de registro. 3. Examina-se, agora, recurso de reconsiderao tempestivamente apresentado pelo nominado servidor (fls. 71/72), visando reformar a citada deciso, para determinar-se a anulao d ato retificatrio de fls. 28/30, na parte relativa a esta aposentadoria, retornando os proventos, dessa forma, a ter por base de clculo os vencimentos referentes ao Padro 13F (40 horas), como haviam sido inicialmente deferidos, desconsiderando-se a insuficincia do tempo de atuao do docente no regime de 40 horas semanais. Fundamentando o recurso, o interessado alega que legislao, com base na qual se deu a inativao (Constituio Federal e Lei n 1.711 /52), garante ao servidor, nos casos de aposentadoria por invalidez decorrente de doena especificada em lei, a remunerao percebida na atividade. Diz, ainda, que:

"- no houve a expectativa de Direito enunciada nos autos, mas sim uma interrupo abrupta e indesejvel que impossibilitou o servidor de chegar ao ponto desejado, qual seja, o cumprimento do requisito exigido pelo Decreto n 12.469/90; - O Decreto n 12.469/90, veio apenas regulamentar as condies para aposentadoria, sem todavia excluir as excees previstas em lei, portanto no pode este instrumento suplantar a Lei Maior - a Constituio. - a instruo de fls. 44/49 informa que esse Tribunal por meio das Decises de ns 12.994/95 e 6.771/95 considerou regulares as aposentadorias a que se referem os Processos ns 4.618/94, 1.880/92, sem necessidade de comprovao de carga horria nos termos da lei, diante da motivao determinada por motivos alheios vontade do inativo (invalidez) (grifo do original), firmando, com isso, jurisprudncia sobre a matria; - O Regimento Interno do Tribunal, em seu art. 178, estabelece que as decises do Tribunal em matria de sua competncia, tm fora declaratria ou constitutiva, ficando a Administrao obrigada a cumpri-las, sob penas de responsabilidade; - no pode a Corte, assim, ter entendimentos adversos da jurisprudncia anteriormente firmada". 4. A 4 ICE, na bem-lanada instruo de fls. 81/88, embora registrando que o recorrente no apresenta fatos novos e que inexiste previso legal expressa amparando o seu pleito, manifesta-se pelo conhecimento, excepcionalmente, do recurso de reconsiderao, como se pedido de reexame fosse, para, no mrito, dar-lhe provimento. Em defesa de sua concluso, a referida unidade de apoio tcnico, tendo em conta a natureza especial da aposentadoria, considera que: "- ... apenas em certas hipteses (acidente de servio, molstia profissional ou doena especificada em lei) a inativao por invalidez gera a percepo de proventos integrais sem a exigncia de pressupostos temporais mnimos a serem atendidos; - No se trata de um privilgio a determinada classe de inativos e sim do justo reconhecimento a uma situao de infortnio e que leva a pessoa, involuntariamente, incapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestao de servios; - ... diferente dos casos de inatividade voluntria, para o requerente no existe, na persistncia de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno atividade a fim de atender s exigncias com o fito de obter a vantagem em comento; - Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscaria atender aos pressupostos indispensveis para manter no mesmo nvel os seus vencimentos". 5. Anota, mais, deciso desta Corte no Processo n 1.880/92, em que foi dispensada a comprovao da carga horria correspondente a 40 horas semanais de trabalho, por tratar-se de aposentadoria determinada por razes alheias vontade do inativo (invalidez), bem como manifestao do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n 1.992/94 (sesso de 21.11.94), nos seguintes termos: "Se se tratasse de aposentadoria compulsria por doena profissional ou por acidente em servio, no teria dvida em admitir a inativao durante o estgio probatrio. que, nessas hipteses, so causas independentemente da vontade do servidor, decorrentes de fato do servio, pelo qual o Estado deve responder. Tambm no caso de doena especificada, a lei e a prpria Constituio asseguram, como de sabena, um tratamento especial." 6. Sugere, ainda, a 4 ICE que o eg. Plenrio, em conseqncia do conhecimento e provimento do recurso em exame:

"I - reveja os termos da Deciso n 3.809/97, prolatada na SO n 3.254, de 12.6.97 (fl. 70), que considerou legal a presente concesso com os proventos relativos a 20 horas para consider-lo aposentado com proventos relativos a 40 horas, dispensando a comprovao do tempo nesse regime, em razo da natureza da inativao que impossibilita o interessado de atender a essa exigncia; II - determine a FEDF que, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie a retificao do Ato de fls. 28/30 para consider-lo aposentado no padro 13F (40 horas), bem como a elaborao de novo Abono Provisrio, de acordo com a DN n 2/93 - TCDF, com os proventos correspondentes ao aludido padro, tornando sem efeito o documento de fl. 35". 7. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 91/93, reiterando os termos dos seus pareceres anteriores (fls. 54/56 e 65/66), conclui pelo conhecimento do recurso, para, no mrito, negar-lhe provimento. PROPOSTA DE DECISO 8. Na preliminar de admissibilidade da petio de fls. , com base no princpio da fungibilidade dos recursos, acompanho os pareceres precedentes, que so pelo seu conhecimento, como pedido de reexame, nica espcie de recurso prevista na Lei Orgnica deste Tribunal, referentemente matria versada neste processo. 9. No mrito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos colao pela 4 ICE, concordo com a concluso do douto Ministrio Pblico, no sentido de se negar provimento ao recurso, visto que no apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da deciso recorrida. 10. Embora com tempo de servio prestado FEDF superior a 14 (quatorze) anos, o servidor esteve vinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 (quarenta) horas semanais durante apenas 8 (oito) meses, aproximadamente (que se reduz a cinco se descontados os afastamentos), conforme revelam os documentos de fls. 3, 6, 15 e 26, enquanto que o Decreto n 12.469/90, vigente poca desta concesso, exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes referida carga horria, o cumprimento de pelo menos 4 (quatro) anos consecutivos nesse regime especial. 11. No preenchendo o servidor a condio exigida pelo citado Decreto n 12.469/90, a sua aposentadoria, qualquer que seja a modalidade - por tempo de servio, compulsria ou por invalidez - somente pode efeti var-se com proventos correspondentes carga horria comum de trabalho do Professor, que de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8, inc. I, da Lei n 6.366/76 e 8, da Lei n 66/89. 12. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, inc. I, da Constituio Federal e 178, inciso I, da Lei n 1.711/52, que fundamentam a presente concesso, na minha avaliao, diz respeito aos vencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum de trabalho (20 horas semanais, dispositivos legais citados no pargrafo anterior), mais os eventuais acrscimos expressamente autorizados em lei, na forma e condies nela estabelecidas, como o caso das vantagens previstas nos arts. 180 e 184 da referida lei (vigente poca desta aposentadoria), 192 e 193 da Lei n 8.112/90 e 2 da Lei n 6.732/79, bem como da prpria vantagem decorrente do exerccio do cargo em regime de 40 horas semanais, desde que atendidos os requisitos exigidos em cada uma dessas hipteses. 13. Entender que essa integralidade corresponde remunerao que determinado servidor perceba na data de sua inativao seria quase o mesmo que ter por correta a incorporao aos proventos de vantagens do cargo em comisso por ele exercido (art. 193 da Lei n 8.112/90) ou a opo e representao mensal, estas tambm decorrentes do desempenho de cargo em comisso,

sem que esse funcionrio houvesse cumprido o requisito temporal exigido, sendo a sua exonerao decorrente da invalidez permanente causadora da aposentadoria involuntria. 14. falta de norma legal que assegure ao docente invlido em virtude de doena grave especificada em lei proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem o cumprimento das condies exigidas, no h como dizer que a Constituio Federal, a Lei Orgnica do DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remunerao que vinha percebendo quando da aposentadoria. Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso que o servidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislao. Estipndios baseados na jornada de 40 horas, antes do atendimento da condio fixada, inserem-se na chamada expectativa de direito. 15. Se as vantagens da carga horria dobrada no se constitussem beneficio decorrente de uma situao especial, no haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal especfico para sua incorporao aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o mero exerccio do cargo efetivo para da nascer o direito a essa incorporao, tal como sucede com o vencimento bsico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto. 16. Quanto aos precedentes citados, destaco, por semelhante, apenas o pertinente ao Processo n 1.880/92 (Deciso n 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questo no foi discutida com maior profundidade, no podendo representar, desse modo, jurisprudncia sobre a matria. Mesmo que jurisprudncia fosse, a Corte no estaria impedida de, a qualquer tempo, modific-la, vista de argumentos novos que justificassem essa medida. 17. Com referncia ao disposto no art. 178 do Regimento Interno deste Tribunal, tambm mencionado pelo recorrente, a obrigao de cumprimento citada nesse dispositivo diz respeito s decises caso a caso e enquanto no houver modificao. 18. Por ltimo, permito-me dizer que, a despeito do seu brilhantismo, os argumentos favorveis pretenso do inativo, oferecidos pela instruo, so, basicamente, de ordem pessoal ou sentimental, no podendo sobrepor-se ao regime jurdico incidente. A prpria Inspetoria afirma, s fls. 83 e 85, que inexiste previso legal expressa que abone o pleito do servidor, no cabendo falar em reduo salarial, vedada pela nossa Lei Maior, por tratar-se de verba temporria, que s se incorporaria ao patrimnio de direitos do servidor aps atendidas as condies exigidas na legislao. No tocante ao aspecto econmico do interessado, cabe esclarecer que a 4 ICE registra que ele tambm aposentado pela SEA (Processo TC - n 3.003/90). Conquanto isso no seja circunstncia relevante para o desfecho do recurso, apurou-se que referida inativao deu-se por tempo de servio, no cargo de Auditor Tributrio, com proventos proporcionais (33/35). Ante o exposto, dissentindo da instruo, com as vnias de estilo, e acompanhando o parecer do douto Ministrio Pblico, proponho ao eg. Tribunal que: I - tome conhecimento do recurso de fls. 71/73, como pedido de reexame, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqentemente, em todos os seus termos, a Deciso n 3.809/97 (fl. 70), a qual abrange o ato concessrio de fl. 9 e o retificatrio de fls. 28/29, item 10; II - autorize a 4 ICE a dar cincia desta deciso ao interessado, adotando, em seguida, as providncias complementares que o caso requer.
__________________ Processo n 6.507/91

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSO ATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao por invalidez no-qualificada, com proventos proporcionais ao tempo de servio (17/35), no cargo de Motorista (ato: fl. 87). Reverso atividade, no cargo de Tcnico de Administrao Pblica (ato: fl. 41). Nova inativao, esta voluntria por tempo de servio, no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 1 Classe, Padro II, com proventos integrais calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padro II, do mesmo cargo, nos termos do art. 192, I, da Lei n 8.112/90 (ato: fl. 6). Aposentadorias consideradas legais pela Corte, nas sesses de 21.10.75 (fl. 104) e 23.2.95 (fl. 28), respectivamente. Em exame: ato referente reverso atividade (provimento de cargo) e os proventos decorrentes da segunda aposentadoria. Cumprimento de diligncia. Instruo propondo que se considere legal a reverso e que se determine nova diligncia, para o fim que indica (fls. 163/169). Parecer do Ministrio Pblico concluindo pela legalidade da reverso, mantendo-se, porm, a proporcionalidade dos proventos (17/35) da primeira aposentadoria, em face da ausncia de legitimidade e moralidade da pretenso. Legalidade da reverso e nova diligncia.

Tratam estes autos de duas aposentadorias de servidor, intercaladas de reverso atividade, deferida, em 3.12.92, com fundamento nos arts. 25 e 26 da Lei n 8.112/90, vista do laudo mdico de fl. 34. A primeira inativao se deu por invalidez simples, a partir de 1.8.75, no cargo de Motorista, com proventos proporcionais (17/35), e a segunda por tempo de servio, a partir de 19.4.93, no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 1 Classe, Padro II, com proventos integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padro II, do mesmo cargo, nos termos do art. 192, inc. I, da referida lei.

2. Ambas as aposentadorias citadas j foram apreciadas pela Corte, havendo sido consideradas legais (sesses de 21.10.75 e 23.2.95 - fls. 104 e 28, respectivamente). 3. Nesta fase, examina-se a legalidade do ato de reverso atividade do nominado servidor, por se tratar de forma de provimento de cargo (art. 8 da Lei n 8.112/90), e o cumprimento de diligncia quanto aos proventos da segunda aposentadoria, ordenada em virtude dos novos documentos que vieram aos autos. Esse exame somente se realiza aps a apreciao da segunda inativao, em face da demora ocorrida no envio da matria ao Tribunal, cuja justificativa consta fl. 43, j conhecida pelo eg. Plenrio (sesso de 28.9.95 - fls. 49, item 3, e 58). 4. Na mencionada sesso de 28.9.95, esta Corte houve por bem determinar diligncia, para que a SEA adotasse as medidas indicadas fl. 57. Em atendimento, a Jurisdicionada fez juntar ao processo os documentos vistos s fls. 60 a 121. 5. A 4 ICE, na instruo de fls. 163/169, vista do disposto nos arts. 25 a 27 e 103, 1 , da Lei n 8.112/90, bem assim do que consta dos referidos documentos, manifesta-se pela legalidade da reverso em exame e por nova diligncia, para o fim indicado s fls. 167 e 168. 6. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 172/174, concluindo tambm pela legalidade da reverso, opina, mais, por que se recuse a integralidade dos proventos, mantendo-os no patamar anterior, em face da ausncia de legitimidade e moralidade da pretenso, com conseqente elaborao de novos ato concessrio e abono provisrio, refletindo essa deciso. VOTO 7. A proximidade entre o pedido de retorno atividade (fl. 31) e o de nova inativao (fl. 1) cerca de 10 meses -,bem como entre as datas em que se deram a reverso (fl. 40) e a outra aposentadoria (fl. 6) - pouco mais de 4 meses -, mostra que existe, realmente, forte indcio de que o procedimento do servidor teve como nica finalidade a integralizao dos proventos, valendo-se, para a reverso, do disposto nos arts. 25 e 26 da Lei n 8.112/90, que lhe assegura esse direito, vista de laudo favorvel de junta mdica (fl. 34), e, para a nova aposentadoria, esta por tempo de servio (35 anos), da contagem do tempo de inatividade (mais de 17 anos), permitida pelo art. 103, 1, da citada lei. 8. Conquanto possa ser censurada a conduta tica do servidor, a reverso se apresenta conforme a lei, no cabendo qualquer questionamento sobre sua correo formal, concluso essa, com qual, alis, concorda o douto Ministrio Pblico, no referido parecer. A teor do disposto no art. 27 da Lei no 8.112/90, somente o inativo com 70 ou mais anos de idade, aposentado por invalidez, no pode retornar atividade. 9. Nem mesmo o impedimento para o retorno funo de motorista, conforme consta do laudo mdico de fl. 34, representa obstculo reverso, em face do disposto no art. 26 da Lei n 8.112/90, porque o antigo cargo de Motorista, em que se deu a primeira aposentadoria, veio de ser transformado no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, com vrias outras especialidades, possibilitando ao servidor o exerccio de qualquer delas. 10. Estando regular, como est, a reverso, no cabe, a meu juzo, impugnao da conseqente contagem do tempo de inatividade para a nova aposentadoria, quando feita na forma do art. 103, 1, da aludida lei. No caso, portanto, o servidor tem direito aos proventos integrais, no fazendo jus, porm, s vantagens de que trata o art. 192, inciso I, da mesma lei (remunerao do padro da classe imediatamente superior), visto que essa lei, no citado 1 do art. 103, limita a contagem do mencionado perodo somente para aposentadoria.

11. A propsito, de observar que a correo nos proventos relativos segunda inativao juridicamente factvel, com base no princpio da revisibilidade do ato administrativo em que se constitui a deciso de fl. 28 desta Corte, que, falta dos devidos esclarecimentos, no foi correta. 12. Sobre esse acerto, sugere a 4 ICE, alm de outras medidas, novo levantamento dos valores indevidamente pagos, a ttulo de anunios e de vantagens do art. 192, I, da Lei n 8.112/90. Entendo que esse levantamento deve ser seguido de providncias visando o ressarcimento da quantia que vier a ser apurada, aps a compensao do valor porventura j recolhido pelo inativo. Ante o exposto, acompanhando a instruo, com o adendo acima, e, em parte, com as vnias de estilo, o parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal: I - considere legal, para fins de registro, a reverso versada nestes autos; II - determine a devoluo deste processo em nova diligncia, para que a Secretaria de Administrao, no prazo de 60 (sessenta) dias: a) informe, juntando cpia autenticada das principais peas do Processo GDF n 030.017.142/92, os motivos que fundamentaram o reposicionamento de que trata a Portaria n 5/93-SEA, de 4.3.93 (fl. 16), elevando o servidor da 28 Classe, Padro I (fl. 41) para 1 Classe, Padro II, do Cargo de Tcnico de Administrao Pblica; b) providencie a retificao do ato de fl. 6, para dele excluir a expresso com as vantagens da Classe Especial, Padro II, de acordo com o previsto no art. 192, item I, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e alterar, se verificado que o servidor no faz jus ao reposicionamento a que se refere a alnea anterior, a classificao funcional em que se deu a aposentadoria (classe e padro); c) elabore novo demonstrativo dos proventos, em substituio ao de fl. 61, observado o disposto no item II da Deciso Normativa n 2/93-TCDF, para adequar seus valores ao resultado das medidas de que tratam as alneas anteriores; d) apure, complementando o levantamento de fls. 109 a 120, a quantia indevidamente paga ao inativo, em razo do irregular deferimento das vantagens do art. 192, inc. I, da Lei n 8.112/90 e, se for o caso, do posicionamento a que se refere a Portaria n 5/93, citada, providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46 da referida lei.
_____________________ Processo n 4.073/93

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Agente de Polcia, Classe Especial, Padro III, com proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, Il, da Lei n 1.711 /52 (ato: fl. 84-verso). Diligncia ordenada na sesso de 7.11.96 (fl. 267), objetivando, entre outras medidas, a contagem do tempo de inatividade somente para a aposentadoria de que trata o ato de fl. 84-verso e a retificao desse ato, com o fim de alterar a classificao funcional do servidor e excluir a vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n 1.711/52. Pedido de reexame dessa deciso (fls. 268/272 e 276/286). Instruo e parecer do Ministrio Pblico concluindo pelo provimento parcial do recurso (fls. 299/310 e 314/321). No provimento do recurso, mantendo-se a diligncia ordenada, acrescida de pedido de certificao do tempo de servio exercido em atividade estritamente policial, e, se for o caso, alterao do fundamento legal da aposentadoria, includo o relativo a vantagem prevista no art. 184 da Lei n 1.711/52.

Integram estes autos duas aposentadorias e uma reviso de proventos. A primeira inativao, que se deu em cumprimento de deciso do TJDF e com fundamento na Lei n 3.313/57 (tempo de servio especial - 25 anos), bem assim a conseqente reviso dos proventos referida, tiveram os respectivos atos anulados; em razo de deciso do STF no RE n 103.000-3/DF e com base em parecer da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, interpretando deciso do mesmo Tribunal, proferida no RE n 114.689-3/DF. Dessas anulaes, esta Corte tomou conhecimento na sesso de 7.11.96 (fl. 267). 2. A outra aposentadoria mencionada foi deferida logo em seguida anulao da primeira, agora por tempo comum de servio (35 anos), com fundamento nos arts. 176, inc. II, 178, inc. I, alnea a, da Lei n 1.711/52 e 40, inc. III, alnea a, da Constituio Federal, conforme ato concessrio visto fl. 84-verso, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, II, da Lei n 1.711/52, citada. 3. O tempo de inatividade decorrente da primeira aposentadoria foi computado para todos os efeitos (promoes, adicional por tempo de servio, nova aposentadoria e vantagem do art. 184, inc.

II, da Lei n 1.711/52), seguindo orientao da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Parecer n 3.112/90 - 1 SPR). 4. Este Tribunal, na referida sesso de 7.11.96, entendendo que na concesso da primeira aposentadoria no houve erro de procedimento administrativo, considerou irregular a contagem, para todos os efeitos, do tempo de inatividade (6 anos e 330 dias), visto que esse perodo sujeita-se ao disposto no art. 80, e seu inc. VI, da Lei n 1.711/52, vigente poca, que autorizava o seu cmputo apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade. Em razo disso, e tendo tambm por ilegal a contagem, igualmente para todos os efeitos, de 26 dias de faltas e 167 dias de suspenso, houve por bem determinar diligncia, para que a Secretaria de Segurana Pblica providenciasse as medidas cabveis, objetivando adequar os mencionados perodos legislao aplicvel e, em conseqncia: a) retificar o ato concessrio de fl. 8-verso, para considerar o servidor aposentado no cargo de Agente de Polcia, 1 Classe, Padro IV, e excluir, da fundamentao legal, a vantagem do art. 184, inc. Il, da Lei n 1.711/52, uma vez que esta vantagem e os vencimentos da Classe Especial, Padro III, so indevidos, porque foram deferidos em decorrncia da citada contagem irregular de tempo de servio; b) elaborar novo demonstrativo dos proventos, em substituio ao de fl. 88, para adequar seus valores ao resultado das medidas acima citadas. 5. Aprecia-se, agora, pedido de reexame apresentado, intempestivamente, pelo servidor interessado, visando reformar a citada deciso desta Corte, para, tendo por vlida a contagem do tempo de inatividade, na forma como feita, considerar legal a concesso da aposentadoria de que trata o ato de fl. 84-verso. 6. No pedido (fls. 276/280), que fez acompanhar dos documentos vistos s fls. 281/286, o inativo, pelo seu advogado, alega, basicamente, que: a) o recurso tempestivo, tendo em vista a data em que a comunicao da diligncia foi recebida na Polcia Civil do Distrito Federal (7.1.97); b) a primeira inativao se deu em decorrncia de erro de um rgo do Poder Judicirio ao conceder a Segurana n 894/93-TJDF, que, sem a qual, o recorrente no teria aposentado precocemente e, dessa feita, teria sido beneficiado com todas as vantagens concedidas aos colegas que permaneceram em atividade; c) em precedentes apreciados, esta Corte, ao conceber o erro administrativo e admitir o perodo de inatividade (...) para todos efeitos (...), h de estender esse mesmo entendimento para os servidores vitimados de erro judicirio, como no caso do recorrente; d) o eg. TJDF j decidiu que (...) se a aposentadoria do impetrante defluiu de acrdo do Tribunal de Justia, que o provimento de transordinrio desfez, reverteu-se aquele ao servio ativo, como se nunca houvera estado inativo, com direito a todas as vantagens legais conferidas nesse perodo (MSG n 1453, Reg. AC. n 42326); e) o Eg. TJDF tem admitido o perodo de inatividade para todos os efeitos legais, conforme Acrdo do MSG n'3543-DF, Reg. Ac. n 70.590; f) o art. 2 da Lei Complementar federal n 51/85 no pode ter incidncia sobre a espcie, uma vez que (sic) Lei Complementar posterior no pode ter efeito repristinatrio de texto anterior, nem convalidar ato desconstitudo em deciso que fez coisa julgada, in Acrdo do STF/ 1 a T., no RE n 114.689-3-DF;

g) j o art. 1 da citada LC n 51/85, pode beneficiar o recorrente, uma vez que tem ele mais de vinte anos estritamente policial, podendo ser concedida a citada vantagem do art. 184, inciso II, da Lei n 1.711/52, combinado com a Lei federal n 6.701/79. 7. A 4 ICE, na bem elaborada instruo de fls. 299/309, embora considere insuficientes os argumentos apresentadas pelo interessado, para elidir os fundamentos da deciso recorrida, manifesta-se pelo conhecimento do recurso, por entend-lo tempestivo, para, no mrito, dar-lhe provimento parcial e, em conseqncia, rever a referida deciso no tocante ao seu item III, alneas a, n 2, e b, n 2, para acrescentar, entre as medidas que indicam, a incluso da vantagem prevista no art. 184, inc. I, da Lei n 1.711/52, a qual, no seu entendimento, que reafirma, o inativo faz jus, visto contar mais de 30 anos de servio, mesmo excluindo o perodo de inatividade, satisfazendo, assim, ao disposto no art. 1 da Lei Complementar n 51/85 e no art. 1 da Lei n 6.701/79. 8. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 314/321, tambm conclui que os elementos acostados aos autos no so capazes de alterar o teor da Deciso n 9.966/96, exceo feita quanto concesso da vantagem do art. 184, I, da Lei n 1.711 /52, posicionamento este j defendido por esse parquet no seu pronunciamento anterior, por entender que na data da nova inativao, 22.10.90, o servidor j preenchia os requisitos legais para aposentadoria integral nos termos da Lei Complementar n 51(aposentadoria voluntria aps 30 anos de servio, desde que o servidor conte, pelo menos 20 anos de exerccio em cargo de natureza estritamente policial). VOTO 9. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, entregue nesta Corte em 3.2.97, tambm sou pelo seu conhecimento, mas em carter excepcional, por ser, a meu juzo, intempestivo, considerada a data em que a deciso foi publicada (em 14.11.96). Entendo que, ao caso, aplica-se o disposto no art. 31, inc. III, da Lei Complementar n 1 /94 (contagem do prazo a partir da publicao da deciso), em face da ausncia de formal comunicao deste Tribunal cientificando o interessado da deciso recorrida. O inativo, pelo que informa, somente conheceu esse decisum quando do retorno do processo Secretaria de Segurana Pblica (Polcia Civil), para cumprimento da referida diligncia. 10. No mrito, verifico que o recurso no traz nenhum fato novo que motive o reexame da deciso recorrida, para considerar legal a aposentadoria, validando, desse modo, a contagem, para todos os efeitos, do tempo de inatividade. 11. A impossibilidade da contagem do citado tempo, na forma como feita, consta devidamente esclarecida na Proposta de Deciso que anteriormente apresentei (fls. 261/266), integralmente acolhida pelo eg. Plenrio, na sesso 7.11.96, resultando na Deciso n 9.966/96 (fl. 267), objeto do recurso em exame. Tais esclarecimentos esto, assim, redigidos: "15. Pelo que se infere dos documentos integrantes deste processo, em especial os de fls. 1 e 201/206, a primeira aposentadoria, com fundamento no art. 1, II, 2, da Lei n 3.313/83, foi requerida pelo servidor, sendo-lhe negada pela Administrao, por entender que faltava amparo legal. Em face desse indeferimento, impetrou o interessado mandado de segurana contra esse ato junto ao Tribunal de Justia do Distrito Federal, que, em sesso de 15.10.83, por maioria de votos, conheceu do MS, concedendo a segurana, com determinao autoridade coatora (Secretaria de Segurana Pblica) para a expedio do ato de aposentadoria, na forma pleiteada. Essa deciso foi cumprida mediante o ato visto fl. 3-verso, ao tempo em que tambm se ingressava com recurso (RE n 103.000-3) junto ao Supremo Tribunal Federal, o qual foi provido pela Primeira Turma, unanimidade de votos (fl. 219), vindo o referido ato de aposentadoria, em conseqncia, a ser anulado, conforme j mencionado.

16. Verifica-se, portanto, que no houve erro de procedimento administrativo. No sendo induzido pela Administrao a requerer a aposentadoria, o servidor assumiu todos os riscos ou conseqncias no caso de seu pleito ser negado judicialmente, mesmo que em ltima instncia, tendo em vista o efeito ex tunc de tal deciso. 17. A hiptese no se ajusta orientao que tem sido adotada pela Corte, em aceitar a contagem do tempo de inatividade para todos os efeitos legais, aspecto esse sobre o qual, alis, a Justia no se pronunciou. 18. Desse modo, no sendo a aposentadoria motivada por erro da Administrao, o tempo de inativo sujeita-se ao disposto no art. 80 e seu inc. VI, da Lei n 1.711/52, vigente poca, que autorizava a sua contagem apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (Smula n 74 do TCU). Esse o entendimento tambm desta Corte, conforme consta do Processo n 5.131/83 (fls. 221/236). 19. Dessa maneira, so vlidas as propostas oferecidas no sentido de se corrigirem os procedimentos referentes nova concesso, tendo por base o cmputo do tempo de inatividade somente para esta aposentadoria." 12. Os precedentes ou as decises judiciais indicadas pelo interessado, sobre a contagem, para todos os efeitos legais, de tempo de inatividade, no se aproveitam ao caso, visto que so pertinentes a situaes especficas, no assemelhadas de que se trata, conforme muito bem elucidada na instruo de fls. 299/310, de que destaco: "Em relao s decises desta Corte de Contas que menciona, ambas sobre matria idntica, encontrando-se nos autos a relativa ao Processo n 3.430/91, do interesse de servidor (fls. 123 a 193), a questio iuris nelas versada divergente daquela que aqui se trata. Naquelas, os servidores interessados foram induzidos a se aposentar em virtude de erro essencial da Administrao, sem o qual no teriam requerido a inativao. J na concesso sub examen, o servidor policial, aps ter sua pretenso negada administrativamente, buscou-a, com denodo e empenho, em ao judicial. No houve, no caso vertente, erro da Administrao a reparar, mas demanda judicial na qual o interessado, que a deflagara, foi vencido. Igualmente, incua para seu socorro a jurisprudncia do E. Tribunal de Justia (fl. 286), por tratar de servidores amparados pela Lei n 92/90, que determinava contagem de tempo de aposentadoria para todos os efeitos. Quanto ao ora recorrente, nenhuma norma legal fundamenta a contagem do tempo da primeira inativao para todos os efeitos." (fl. 307). 13. Com referncia ao alegado erro de um rgo do Poder Judicirio, esse fato, na realidade, no ocorreu, visto que o TJDF, ao decidir que continuava em vigor a Lei n 3.313/57, possibilitando, assim, a aposentadoria especial com 25 anos de servio, manifestou seu entendimento de acordo com a respectiva competncia, autonomia e independncia, provocado, no caso, pelo prprio servidor, que, juntamente com outros policiais, impetraram mandado de segurana, que recebeu o n 894, contra ato do Secretrio de Segurana Pblica, que lhes havia negado pretenso de aposentadoria com fundamento na citada lei. O servidor, portanto, no foi, por qualquer meio, induzido a se inativar. Ele prprio, por sua livre vontade, provocou a sua inativao, inclusive recorrendo via judicial, conforme visto. 14. No entendimento da instruo e do douto Ministrio Pblico, conforme exposto, respectivamente, s. fl. 241, alneas a e d, e 251, item 15, e 253, alneas a.2 e b, reafirmado, pela 4 ICE, s fl. 308, item 38, e 310/311, alneas a, n 2, e b, n 3, bem como pela ilustre e digna ento Procuradora-Geral, Dr.a Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, s fl. 320, item 11, e 321, item 13, o servidor faz jus vantagem de que trata o art. 184, inc. I, da Lei n 1.711/52, visto que, excludo o

tempo de inatividade, ele contava, na data da nova aposentadoria, mais de 30 anos de servio, sendo-lhe aplicvel, desse modo, o disposto nos arts. 1 , inc. I, da Lei Complementar n 51 /85 e 1 da Lei n 6.701 /79. 15. Cabe-me, igualmente, confirmar os motivos pelos quais discordei desse entendimento, quando da apreciao anterior (fls. 258/259, item 7, e 263, item 20). Como visto naquela oportunidade, e pelo que consta do ato concessrio de fl. 84-verso, a presente aposentadoria deu-se por tempo comum de servio (35 anos), com fundamento nos arts. 40, inc. III, alnea a, da Constituio Federal, 176, inc. II, e 178, inc. I, alnea a, da Lei n 1.711/52, com a vantagem do art. 184, inciso II, dessa lei, em consonncia com a Lei n 6.701 /79. Isso, mais a ausncia, no processo, de documento certificando expressamente o tempo de servio efetivamente exercido pelo servidor em atividade de natureza estritamente policial, levou-me a considerar indevida a vantagem prevista no art. 184, inc. I, da citada Lei n 1.711/52 (proventos correspondentes aos vencimentos da classe imediatamente superior), uma vez que o interessado, na data da nova inativao, no contava com o tempo mnimo (35 anos de servio) exigido, vista do fundamento legal do ato concessrio de fl. 84-verso, para o deferimento do beneficio em questo. O tempo disponvel soma, apenas, 33 anos e 293 dias (fl. 263, item 20), j que o perodo de inatividade no deve, no caso, ser considerado para esse efeito. 16. Tendo em vista, porm, a alegao do recorrente, fl. 280 (alnea f), de que tem ele mais de vinte anos estritamente policial, entendo que a diligncia ordenada fl. 267 (item III) possa ser acrescida de solicitao de documento comprovando esse tempo de servio em atividade especificamente policial. Se confirmado esse perodo, nos termos do art. 1, inc. I, da Lei Complementar n 51/85, o servidor faz jus realmente vantagem do art. 184, inc. I, da Lei n 1.711/52, devendo, para isso, ser alterado o ato concessrio de fl. 84-verso, para considerar a aposentadoria com fundamento nos arts. 40, 1, da Constituio Federal e 1, inc. I, da Lei Complementar n 51/85. No h direito vantagem prevista no inc. II do citado art. 184 da Lei 1.711/52, pretendida pelo recorrente (fl. 280, alnea f), porque, considerando-se, como deve ser, o tempo de inatividade apenas para aposentadoria (foi contado tambm, no caso indevidamente, para promoo), a classificao funcional do servidor passa a ser Agente de Polcia, 18 Classe, Padro VI, que no corresponde final de carreira (ltima classe). 17. Conforme visto, nenhuma das pretenses do recorrente merece acolhida, por faltar-lhe amparo legal. As razes de mrito que o inativo apresenta so inconsistentes, no acrescentando nenhum fato novo capaz de elidir os motivos da deciso recorrida, a qual, portanto, entendo deva ser mantida. 18. Cabe esclarecer, finalmente, que a Administrao no deu, ainda, cumprimento deciso de fl. 267. Essa omisso decerto decorre de interpretao equivocada do disposto no art. 31 da Lei Complementar n 1/94, no tocante a data a partir da qual iniciava-se o prazo para o pedido de reexame, com efeito suspensivo, havendo sido considerada a contar do recebimento do processo pela Polcia Civil. Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vnias de estilo, da instruo e do parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal: I - relevando, em carter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Deciso n 9.966/96 (sesso de 7.11.96 - fl. 267), dele tome conhecimento, para, no mrito, negar-lhe provimento; II - determine Secretaria de Segurana Pblica que, alm das medidas indicadas na referida deciso (fl. 267), providencie, tambm:

a) a certificao, vista do disposto no art. 1, inc.1, da Lei Complementar n 51 /85, do tempo de servio efetivamente exercido pelo servidor em atividades de natureza estritamente policial; b) no caso do tempo a que se refere a alnea anterior ser igual ou superior a 20 anos de servio exercido: 1. a alterao do fundamento legal da aposentadoria, indicado no ato concessrio (fl. 84-verso), para arts. 40, 1, da Constituio Federal e 1, inc I, da Lei Complementar n 51/85; 2. a incluso, no mesmo ato e no novo demonstrativo dos proventos, da vantagem de que trata o art. 184, inc. I, da Lei n 1.711/52, em substituio prevista no item II, do mesmo art., constante do abono de fl. 88; III - ordene a devoluo do presente processo Secretaria de Segurana Pblica, para o fim indicado no item anterior e na Deciso n 9.966/96 (fl. 267); IV - autorize a 4 ICE a dar cincia desta deciso ao interessado.
__________________ Processo n 0027/84

APOSENTADORIA VOLUNTRIA POR TEMPO DE SERVIO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 1 Classe, Padro IV, com proventos integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padro III, do mesmo cargo, nos termos do art. 184, I, da Lei n 1.711/52 (ato: fl. 5-v). Reviso de proventos, para consider-los com base nos vencimentos do cargo de Professor, Nvel 01, Padro XXV (ato: fl. 35). Instruo propondo diligncia preliminar, para retificao do fundamento legal do ato revisrio (fls. 41/45). Parecer do Ministrio Pblico concluindo pela legalidade da aposentadoria e ilegalidade da reviso dos proventos (fls. 50/52). Diligncia preliminar.

Trata este processo da aposentadoria voluntria por tempo de servio concedida servidora , a partir de 3.8.90, no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 18 Classe, Padro IV, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educao), sendo os proventos integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padro III, do mesmo cargo, nos termos do art. 184, inc. I, da Lei n 1.711/52. 2. O tempo de servio computado para esta aposentadoria corresponde a 29 anos e 300 dias, completado em 2.8.90 (f1. 6), arredondado para 30 anos, nos termos do art. 78, 2, da referida lei. 3. Vieram ao processo, posteriormente, os documentos vistos s fls. 25/37, versando sobre reviso dos proventos da citada aposentadoria. Mediante esse ato revisrio, os proventos, a partir de 15.4.91, passaram a ter por base os vencimentos do cargo de Professor, Nvel O 1, Padro XXV (40 horas), acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, inc. II, da Lei n 1.711/52. 4. A 4 ICE, na instruo de fls. 41/45, manifesta-se por diligncia preliminar, para que a SEA providencie a retificao do ato revisrio, para substituir, no fundamento legal indicado, a Lei n 26/89 pelo Decreto n 9.768/86, alterado pelo de n 11.195/88.

5. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 50/52, discordando da instruo, conclui pela legalidade da aposentadoria e ilegalidade da reviso dos proventos, dispensando-se a interessada da reposio dos valores percebidos em decorrncia dessa alterao. PROPOSTA DE DECISO 6. Aps a instituio, pela Lei n 5.920, de 19.9.73, de novo plano de classificao de cargos para o Servio Civil do Distrito Federal e suas Autarquias, diversas normas legais foram editadas visando corrigir distores verificadas na implantao desse plano. No que concerne aos professores ou ao grupo funcional Magistrio, entendo conveniente, de incio, historiar os fatos acontecidos, para melhor compreenso da matria em exame. 7, A referida Lei n 5.920/73 no previu, explicitamente, a instituio do grupo Magistrio no Quadro de Pessoal da Administrao. Entendia-se, poca, que as atividades inerentes a esse grupo funcional deveriam ser executadas apenas pela Fundao Educacional do Distrito Federal. 8. Conseqentemente, os professores de ensino mdio e de ensino superior, ento em exerccio, passaram a integrar quadro suplementar de pessoal, cujos cargos seriam suprimidos medida que vagassem (arts. 14, pargrafo nico, da Lei n 5.920/73 e 32 da Lei n 6.366/76). 9. A referida Lei n 5.920/73, porm, admitiu, em seu art. 9, a possibilidade de transformao de cargos, de acordo com as necessidades e convenincias da Administrao, mediante critrios seletivos dos respectivos ocupantes. 10. Isso ocorreu em relao ao cargo poca ocupado pela servidora, denominado Professor de Ensino Elementar, transformado, pelo Decreto-lei n 4.012/77, em Agente Administrativo do Grupo Servios Auxiliares do Plano de Classificao de Cargos institudo pela Lei n 5.920/73. 11. Em outra lei, a de n 6.162, de 6.12.77, permitiu-se que funcionrios do quadro provisrio do Distrito Federal, entre eles os ocupantes de cargos de Professor de Ensino Mdio e Professor de Ensino Elementar, integrassem, mediante opo, os quadros de pessoal ds rgos relativamente autnomos, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, a cuja disposio se encontravam na data da publicao dessa lei, passando a se regerem pela CLT. 12. Quanto aos que permaneceram no quadro suplementar, a Lei Complementar n 30, de 27.7.77, concedeu autorizao para que se aposentassem com proventos proporcionais ao tempo de servio, desde que contassem, at junho de 1978, 10 (dez) anos, no mnimo, de servio pblico. 13. Nem todos os professores, todavia, optaram pela transformao do respectivo cargo em outro do novo PCC; pelo ingresso em quadros de rgos de relativa autonomia ou de entidades da administrao indireta; ou pela aposentadoria com proventos proporcionais a que se refere a citada lei complementar. 14. Os que ficaram no quadro suplementar ou provisrio vieram, enfim, a ser aproveitados no Plano de Classificao de Cargos de que trata a Lei n 5.920/73. Isso porque o Governo do Distrito Federal, em outubro de 1979, resolveu criar o Grupo Magistrio, com fundamento no art. 4 dessa lei, in verbis: "Outros grupos com caractersticas prprias, diferenciadas dos relacionados no artigo anterior, podero ser estabelecidos ou desmembrados daqueles, se o justificarem as necessidades da administrao, mediante decreto do Governo do Distrito Federal." 15. A criao desse grupo se deu pelo Decreto n 4.859, de 15.10.79, abrangendo a Categoria Funcional de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus, Nveis 1, 2 e 3, destinada a complementar, conforme art. 4 desse Decreto, as necessidades de recursos humanos da Secretaria de Educao e da Fundao Educacional. Segundo o disposto nos arts. 5, 8, pargrafo nico, e 11 do mesmo ato

referido, a categoria funcional ento criada somente poderia ser integrada por ocupantes de cargo de Professor de Ensino Mdio e de Professor de Ensino Elementar ento em exerccio, mesmo que em funes de confiana na Administrao do Distrito Federal, ou ainda, afastados para o desempenho de atividades no docentes nas mencionadas Secretaria e Fundao. Estabeleceu-se, em conseqncia, que os cargos dessa Categoria seriam suprimidos, do menor para o maior vencimento, medida que vagassem. 16. Em resumo, os professores de ensino mdio e de ensino elementar do Quadro de Pessoal do DF, em exerccio na data da referida Lei n 5.920, de 19.9.73, tiveram, funcionalmente, o seguinte destino: a) parte ingressou, mediante opo, no Quadro de Pessoal da Fundao Educacional ou de outros rgos ou entidades do Complexo Administrativo do DF, em que se encontravam disposio; b) parte se aposentou com proventos proporcionais ao tempo de servio (acima de 10 anos de servio pblico), nos termos da Lei Complementar n 30/77; c) outros optaram pelo seu aproveitamento no novo Plano de Classificao de Cargos institudo pela Lei n 5.920/73, mediante transformao dos respectivos cargos em outros diversos daqueles, como o caso da interessada neste processo; e, d) por derradeiro, com a criao, finalmente, do Grupo Magistrio, em 1979, os servidores que ainda ocupavam cargos de Professor no Quadro Suplementar ou Provisrio do Distrito Federal, passaram a integrar a Categoria Funcional de Professor de 1 e 2 Graus do referido Grupo do novo PCC. 17. As mencionadas medidas no ultimaram, todavia, a movimentao dos professores em questo. Outras se seguiram, como so os casos das Leis ns 7.598/87, 26/89 e 92/90; do art. 46 do Ato das Disposies Transitrias da Lei Orgnica do Distrito Federal; dos Decretos ns 9.768/86, 10.025/86 e 11.408/89; e de decises judiciais do TJDF. 18. As Leis ns 7.598/87 e 26/89 permitiram aos professores que ingressaram, na forma da aludida Lei n 6.162/74, em quadros de rgos de relativa autonomia ou de entidades da Administrao Indireta, o retorno vinculao estatutria, com base nos vencimentos de idntico cargo do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, integrando, assim, o grupo Magistrio criado pelo Decreto n 4.859/79, citado. Nesse mesmo sentido tambm a norma de que trata o art. 46 do Ato das Disposies Transitrias da Lei Orgnica do Distrito Federal, conquanto sua validade tenha sido questionada no STF. 19. Ainda pela Lei n 26/89, os professores que optaram pela incluso em outras categorias funcionais do novo Plano, mediante transformao dos respectivos cargos, e nessas categorias vieram a se aposentar at 28.6.89, data daquela Lei, tiveram autorizao para optarem pela reviso dos seus proventos com base nos vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus do Grupo Magistrio, criado pelo Decreto n 4.859/79, citado, autorizao essa que, por imperativo de lgica, haveria de entender-se reviso em apreo. 20. A Lei n 92/90 e as aludidas decises judiciais dispem sobre a reverso atividade, em cargos da Carreira Magistrio Pblico do DF, de servidores que se aposentaram nos cargos de Professor de Ensino Elementar e de Professor de Ensino Mdio, com fundamento na Lei Complementar n 30/77. 21. Os Decretos ns 9.768/86, 10.025/86 e 11.408/89 (este renovado, com alteraes, pelo de n 12.679/90) estabelecem por sua vez, respectivamente, normas sobre:

a) a correo de enquadramento de servidores no Plano de Classificao de Cargos institudo pela Lei n 5.920/73, possibilitando, inclusive, a reviso de transformaes de cargos de professor; b) o ingresso, mediante seleo em procedimento de ascenso funcional, na Categoria Funcional de Professor de 1 e 2 Graus do Grupo Magistrio, de antigos ocupantes de cargos de Professor de Ensino Mdio, que optaram pela incluso em outras categorias funcionais do novo Plano de Classificao de Cargos; c) a continuidade dos procedimentos de correo de enquadramento de servidores no citado Plano de Classificao de Cargos. 22. Todas as disposies referidas alcanam, inclusive, servidores aposentados com fundamento na Lei n 1.711 /52 e no art. 40 da Constituio Federal, caso em que as alteraes cabveis se realizavam, e ainda se realizam, mediante reviso de proventos. 23. Portanto, verifica-se, do exposto, que os servidores ocupantes de cargos de Professor de Ensino Elementar e Professor de Ensino Mdio, em exerccio na data da Lei n 5.920/73, terminaram sendo includos de uma forma ou de outra, no Grupo Magistrio Pblico do Distrito Federal de que tratam o Decreto n 4.859/79 e a Lei n 66/89. Isso se deu mesmo no caso daqueles j aposentados, hiptese em que o procedimento se deu mediante reviso dos respectivos proventos. 24. Dos que tiveram proventos vinculados ao citado grupo por fora das Leis ns 7.598/87, 26/89 e 92/90; do art. 46 do Ato das Disposies Transitrias da Lei Orgnica do Distrito Federal; dos Decretos ns 9.768/86 e 11.408/89; e das decises judiciais mencionadas, no se exigiu qualquer procedimento seletivo prvio tipo concurso interno, treinamento, prova de ttulos, etc. Deles pediu-se, quando muito, apenas o ttulo que os habilitava ao exerccio da funo de professor. 25. Antes da Lei n 26/89, aos professores que optaram pela sua incluso em outras categorias funcionais, e se encontravam em exerccio, aplicava-se o Decreto n 10.025/86, que exigia, para o ingresso dos mesmos no Grupo Magistrio institudo pelo Decreto n 4.859/79, concorrncia em procedimento de ascenso funcional. O ingresso, desse modo, dependeria de prvia habilitao em processo seletivo. 26. Verifica-se, assim, que, com referncia aos que se aposentaram at a data daquela Lei (26/89), houve permisso, conforme dito, para que seus proventos fossem revistos tendo por base os vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1 e 2 Graus do mencionado Grupo Magistrio. Os que permaneceram em exerccio ainda ocupando cargos no integrantes do referido grupo, inexplicavelmente e em termos formais, ficaram sem direito reconhecido para retornarem ao magistrio, mediante incluso no grupo ento criado, mesmo porque o Decreto n 10.025/86, permitindo o ingresso mediante ascenso funcional, perdeu sua validade com a promulgao, em 5.10.88, da vigente Constituio Federal. 27. No caso em exame, deduz-se, pelo que consta dos autos, que a servidora citada no se submeteu, enquanto em vigor o citado Decreto n 10.025/86, ao processo seletivo de que trata (ascenso funcional), uma vez que, pelo documento de fl. 25, requer a correo do seu enquadramento, nos termos do Decreto n 9.768/86. 28. de se estranhar o tratamento diferenciado aos professores que optaram pela transformao de seus cargos em outros de categorias funcionais diversas, quando da implantao do novo Plano de Classificao de Cargos, permanecendo no exerccio at depois da Lei n 26/89. Eles, tambm como os demais, foram forados a optar por uma outra situao funcional, ante a notcia de que seus cargos passariam a integrar quadro suplementar ou provisrio, sem qualquer melhoria salarial.

29. Em face disso, e tendo em conta os fundamentos das decises judiciais proferidas em Mandados de Segurana de interesse de servidores que se aposentaram com base na Lei Complementar n 30/77, entendo deva a reviso de proventos em exame ser considerada como decorrente de correo de enquadramento, como, alis, requerido, em 15.8.88, e, afinal, deferido, em 31.4.91 (fls. 25, 29/31 e 35). 30. Vrias so as decises desta Corte considerando legais aposentadorias de professores includos, por fora da mencionada legislao, no Grupo Magistrio de que tratam o Decreto n 4.859/79 e a Lei n 66/89, bem como revises de proventos, tendo dor base os vencimentos do cargo de Professor de 1 e 2 Graus, integrante do referido grupo, de servidores inativados antes daquelas normas legais, em cargos de Professor M Ensino Elementar e Professor de Ensino Mdio do Quadro Suplementar ou Provisrio; em cargos de outras categorias funcionais do novo plano de classificao de cargos, para os quais hajam optado; e, ainda, em empregos de quadros de rgos de relativa autonomia, empresa pblica, sociedade de economia mista e fundaes locais. 31. Finalmente, estou em que a concesso inicial (aposentadoria) poderia desde logo ter a sua legalidade declarada pela Corte, como opina o douto Ministrio Pblico. Mas, no havendo a instruo sobre ela se manifestado, julgo possa isso ficar para a fase subseqente diligncia preliminar alvitrada fl. 44. Ante o exposto, de acordo com a instruo e, dissentindo, com as vnias de estilo, do parecer do douto Ministrio Pblico, proponho ao eg. Tribunal que ordene a baixa dos autos em diligncia preliminar, a fim de que a Secretaria de Administrao, no prazo de 60 dias, retifique o ato de fl. 35, trocando a expresso de acordo com o art. 3da Lei n26, de 28 de junho de 1989, para: de acordo com o art. 1 do Decreto n 9.768/86, alterado pelo art. 1 do Decreto n 11.195/88.
______________________ Processo n 4.682/90

APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAIS


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Pedido de esclarecimento sobre aposentadorias especiais consideradas ilegais pela Corte. Instruo propondo as medidas indicadas s fls. 12 e 13. Parecer do Ministrio Pblico em conformidade com a instruo. Conhecimento do pedido de esclarecimento. Omisso no cumprimento de decises do Tribunal: grave irregularidade. Possibilidade de autorizao de retificao do ato de concesso, em carter excepcional. Manuteno das vantagens componentes dos proventos provisrios deferidos, na proporo do tempo de servio disponvel. A restrio do 1 do art. 103 da Lei n 8.112/90 no impede o pagamento, em nova concesso, de vantagens componentes dos proventos da aposentadoria julgada ilegal.

Trata este processo de pedido de esclarecimento formulado por agente da Secretaria de Aposentados do Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO - DF, em que indaga se: a) as aposentadorias especiais dos Especialistas de Educao, declaradas ilegais pela Corte, podero ter o seu fundamento legal retificado para o de inativao comum, com proventos proporcionais? b) em caso positivo, continuaro a integrar os proventos as vantagens que antes foram deferidas? c) em face do disposto no art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, a contagem do tempo de inatividade impede a percepo das vantagens que vinham sendo recebidas durante a aposentadoria declarada ilegal? 2. A 4 ICE, na instruo de fls. 4/16, opina pelo conhecimento do pleito, em carter excepcional, dando-se-lhe resposta na forma e termos que indica. Em igual sentido o parecer do Ministrio Pblico (fls. 21/28).

VOTO 3. De logo, importa anotar que o presente pedido de esclarecimento no pode ser tomado como consulta, na forma prevista no Regimento Interno (art. 194). Do contrrio, ser-lhe-ia negado conhecimento, falta dos pressupostos de admissibilidade. 4. Considerada a relevncia da questo colocada, na linha dos pareceres, sou pelo conhecimento do requerimento em causa, em carter excepcional, ao tempo em que lamento no ter sido ele assinado pelo representante legal do Sindicato. 5. Antes de examinar o mrito do pedido, observo que da matria versada nestes autos emerge (por implcita) uma questo da maior importncia e gravidade, que o descumprimento, pela Fundao Educacional, das decises de h muito tomadas pelo Tribunal, em processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educao, que tudo indica continuam na inatividade, em total descaso em relao quelas deliberaes. 6. A propsito, deixo esclarecido que, ainda que as decises tenham se limitado a declarar a ilegalidade das concesses, sem fixar prazo para a adoo das providncias da decorrentes, como parece ter ocorrido, o art. 206, pargrafo nico, do Regimento Interno estabelece que, em casos que tais, o prazo para o cumprimento da diligncia pelo jurisdicionado de 30 dias. A diligncia a mencionada abrange qualquer providncia que fique a cargo do rgo ou entidade jurisdicionada. 7. V-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentvel irregularidade. 8. Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Interno asseguram, as decises proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e so de cumprimento obrigatrio para a Administrao, sujeitando-se os responsveis pela sua inobservncia sano prevista na lei. 9. Para espancar qualquer dvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidade da aposentadoria voluntria dos Especialistas de Educao decorre do vcio de constitucionalidade de que padece o fundamento legal da concesso (art. 41, III, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal), na parte que confere a essa categoria de servidor inativao voluntria por tempo de servio reduzido idntica que a Constituio Federal prev para os professores, ignorando que s lei complementar pode reduzir o tempo da aposentadoria facultativa de outras categorias de servidores (art. 40, 1 , da CF). 10. No exerccio de sua competncia, o Tribunal de Contas pode negar a aplicao de norma que considere inconstitucional. Isso est expresso na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal. 11. Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mrito do pedido de fls. 2 e.3. A primeira indagao nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas de Educao pode ter o seu fundamento legal retificado para inativao comum, com proventos proporcionais), no plano terico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instruo g o parecer do Ministrio Pblico. Esse tipo de questo da rotina deste Colegiado, visto que com ela depara no seu dia-a-dia. 12. No caso concreto das referenciadas inativaes especiais julgadas ilegais, sem que tenha havido recurso, como efetivamente no houve, as decises tornaram-se definitivas, no sendo os respectivos atos passveis U retificao, salvo se o Tribunal, nas circunstncias, diante do fato concreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em carter excepcional, a tanto autorizar, hiptese em que, a meu critrio, dever fazer Jurisdicionada veemente alerta, de modo que o quadro no se repita.

13. No Of. n 1.409/96-SE, do Senhor Secretrio de Educao, que deu origem ao Processo n 7.696/96, ainda no apreciado pelo Tribunal, Relator o eminente Conselheiro Jos Eduardo Barbosa, o no-cumprimento das decises em referncia confessado. Naqueles autos onde entendo deva a Corte decidir sobre a eventual autorizao de retificao de que aqui se fala. 14. Ainda sobre essa retificao, bom deixar claro que ela, se autorizada, s pode ser efetuada se houver prvia e expressa concordncia do servidor interessado. 15. Deseja saber tambm o SINPRO se, na hiptese de (nova) aposentadoria com estipndios proporcionais, com o aproveitamento do tempo de inatividade, as vantagens como TIREM, gratificao de regncia de classe e gratificao de atividade continuaro a integrar os proventos da aposentadoria. Essa dvida esclarecida de modo satisfatrio pela instruo e parecer do Ministrio Pblico, que concluem pela manuteno das parcelas integrantes dos proventos concedidos, nas condies que indicam, caso a caso. 16. Sobre essa indagao, conveniente lembrar que a situao s se aplica aos casos de nova concesso, afastada, portanto, a retificao objeto da indagao precedente. Aqui, por igual, o ato administrativo depende de manifestao do servidor. 17. Quanto aos requisitos ou pressupostos temporais abordados pela instruo e parecer do Ministrio Pblico, de cuja observncia depende a manuteno das vantagens nos proventos, entendo que a sua incluso nos estipndios das aposentadorias j concedidas pressupe o cumprimento de tais requisitos pelo servidor, quando em atividade. Penso que, no perodo em que esteve aposentado, no h falar no atendimento desses condicionantes. 18. A respeito desse ponto da matria em exame, o nico aspecto que o tenho por questionvel a integralidade da parcela denominada TIREM, destacado nos pareceres. Como defendi em artigo que escrevi sobre o tema, intitulado: Proventos da aposentadoria: integralidade e proporcionalidade, somente as vantagens de carter pessoal ex facto temporis, como por exemplo, o adicional por tempo de servio, no esto sujeitas proporcionalidade dos proventos determinada pela Constituio Federal. 19. A parcela TIREM, na minha avaliao, de natureza idntica ao vencimento, isto , a ela o servidor faz jus ms a ms, aps o servio prestado. Na aposentadoria, o seu critrio de clculo segue o do vencimento bsico. 20. Dir-se- que a integralidade dessa parcela, nos proventos da aposentadoria, decorre de prescrio legal (art. 5 da Lei n 356/92). A aplicao desse preceito, todavia, h de compatibilizar-se com a regra constitucional da proporcionalidade dos proventos, porque do contrrio, ficaria aberta a indefensvel possibilidade de uma lei frustrar, na prtica, a proporcionalidade dos estipndios da inatividade ordenada pela Lei Maior. Bastaria que a lei fixasse para um cargo vencimento de valor irrisrio, adicionando terminada gratificao inmeras vezes maior, com disposio no sentido de que esta ltima seria paga integralmente na aposentadoria, qualquer que fosse a sua causa. 21. V-se, pois, que o citado art. 5 da Lei n 356/92 h de ser devidamente interpretado. A integralidade a que ele se refere, na minha avaliao, restringe-se s hipteses de aposentadoria com proventos integrais. 22. O posicionamento da instruo e parecer do Ministrio Pblico,, diga-se, tambm o deste Tribunal, que vem entendendo que o TIDEM devido ao aposentado pelo seu valor integral, ainda que os proventos sejam proporcionais (Processo n 564/94, sesso de 16.4.96, Relator ilustre Conselheiro Maurlio Silva).

23. Curvando-me a isso, com ressalva do meu ponto de vista pessoal, deixo de impugnar o quanto sugerem a instruo e parecer do Ministrio Pblico, no particular. 24. Finalmente, no tocante terceira e ltima indagao do SINPRO (se o aproveitando do tempo de inatividade, em face do disposto no art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, impede a percepo de vantagens que vinham sendo recebidas na aposentadoria considerada ilegal), em essncia, importa esclarecer que esse dispositivo impossibilita apenas a utilizao do referido perodo para o acrscimo de qualquer vantagem financeira aos proventos do inativo, no alcanando a proibio, portanto, a manuteno do quantum percebido pelo servidor quando em atividade. Ante o exposto, na linha de pensamento da instruo e parecer do Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal, ao conhecer, em carter excepcional, do pedido de fls. 2 e 3, esclarea ao Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF que: a) em processo prprio, diante da lamentvel conduta da Fundao Educacional em no haver dado cumprimento s decises tomadas pelo Plenrio, que considerou ilegais as aposentadorias especiais concedidas a Especialistas de Educao, poder ser autorizada, excepcionalmente, a retificao do fundamento legal das inativaes, passando elas desde a origem modalidade de aposentadoria comum, com proventos proporcionais; b) neste tipo de inativao, com aproveitamento do tempo em que o servidor esteve anteriormente aposentado, dos estipndios podem fazer parte as vantagens cujos requisitos de incorporao tenham sido atendidos; c) a restrio do 1 do art. 103 da Lei n 8.112/90 no impossibilita a incluso, nos proventos da nova aposentadoria, de vantagens prprias da atividade que vinham sendo pagas durante a inativao declarada ilegal pela Corte.
_____________________ Processo n 6.070/96

AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Inativao voluntria no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos das vantagens previstas nos arts. 30 da Lei n 6.366/76 e 184, II, da Lei n 1.711/52 (atos: fls. 20 e 57). Cumprimento de diligncia. Instruo propondo que se considere ilegal a concesso, por falta de cumprimento do requisito temporal (fls. 66/69). Parecer do Ministrio Pblico tambm concluindo pela ilegalidade e, ainda, por determinaes FEDF, na forma que indica, fl. 72, itens 10 e 12, alneas a e b. Acolhimento dos pareceres.

Trata este processo da aposentadoria especial voluntria concedida servidora, em janeiro de 1994, no Cargo de Professor, Nvel 1-GT3, Classe nica, Padro 25F, do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do DF, com proventos integrais, acrescidos das vantagens de que tratam os arts. 30 da Lei n 6.366/76 e 184, inciso II, da Lei n 1.711/52. 2. O tempo de servio computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 195 dias(fl. 55), todo ele considerado de efetivo exerccio em funes de magistrio. 3. Este Tribunal, na sesso de 23.11.95 (fl. 32), houve por bem determinar diligncia preliminar, para que a FEDF providenciasse: a) a retificao do ato concessrio (fl. 20), para incluir o fundamento legal da parcela Incentivos Funcionais; b) ajuntada de nova certido de tempo de servio prestado Prefeitura Municipal de Guanambi-BA, com as especificaes regularmente exigidas; c) a elaborao de novos demonstrativos de tempo de servio e dos proventos, em substituio aos de fls. 16 e 24, para adequ-los ao resultado da medida indicada na alnea anterior e corrigir os valores da Gratificao de Atividade e dos Incentivos Funcionais.

4. Retornam os autos com os documentos de fls. 33/64, dando conta das providncias adotadas e seu resultado, atendendo citada deciso. 5. A 4 ICE, na instruo de fls. 66/69, tendo em vista o que revelam os novos elementos trazidos ao processo, em especial os vistos s fls. 35/52 (cpia autenticada de processo de justificao judicial de tempo de servio), prope que a Corte considere ilegal a aposentadoria em exame, por falta de cumprimento do requisito temporal exigido, uma vez que a citada justificao, por ser decorrente apenas de prova testemunhal, no estando presente qualquer das circunstncias especiais indicadas na Smula n 27 da Jurisprudncia deste Tribunal, apresenta-se insuficiente para comprovar o tempo de servio a que se refere (1.357 dias). Sugere, mais, a referida unidade de apoio tcnico, que se determine FEDF que adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei. 6. O douto Ministrio Pblico, no parecer de fls. 70/72, ao concordar com as propostas oferecidas pela instruo, manifesta-se, ainda, no sentido de se: a) aferir, junto Prefeitura Municipal de Guanambi, a autenticidade do documento de fl. 4 (certificado de tempo de servio), por apresentar indcios de fraude; b) recomendar FEDF que observe as condies indicadas na Portaria n 13/88-SEA, de 9.3.88, antes de processar averbao de tempo de servio prestado por servidor em atividade de magistrio. VOTO 7. Conforme consta do documento de fl. 4, expedido, em 20.7.93, pela Secretaria Municipal de Educao de Guanambi, Bahia, a mencionada Sra. teria trabalhado na Prefeitura do citado municpio, na funo de professora, durante o perodo de 15.3.66 a 30.11.69. Isso, porm, no confirmado pelo documento de fl. 53, datado de 6.11.96, no qual o Sr. Prefeito Municipal certifica que no foi possvel localizar nenhum registro comprovando que a nominada senhora trabalhou para o municpio de Guanambi no perodo de 15.3.66 30.11.69, dada a inexistncia de arquivos relativos a este perodo. 8. A falta do mencionado registro serviu como fundamento do pedido de justificao judicial de tempo de servio, que veio a ser deferido com base em apenas declaraes de duas testemunhas indicadas pela prpria interessada (fls. 38 e 48/50) e certido fornecida, em 6.7.93, por pessoa fsica, ex-prefeito do aludido municpio (fl. 41). Nessa ao, decidida sem apreciao do mrito da prova, foi parte requerida o Instituto Nacional de Seguridade Social, que, por seu procurador, fez declarao, em audincia, nestes termos: A presente justificao de tempo de servio dever ser apreciada pelo INSS na esfera administrativa, quando dar o valor que realmente merecer para fins de averbao (fl. 44). Os autos nada informam sobre a eventual apreciao dessa matria pelo INSS. 9. Em face do exposto, e considerando que a falada ausncia de registros funcionais, impossibilitando a regular expedio de certido de tempo de servio pela Prefeitura Municipal referida, no decorre, pelo que se verifica dos autos, de qualquer das circunstncias especiais indicadas na Smula n 27 da Jurisprudncia desta Corte (sinistro, roubo ou extravio de documentos), tambm entendo inaceitvel, para esta aposentadoria, o tempo de servio comprovado pela justificao judicial citada, correspondente a 3 anos e 262 dias. 10. Desse modo, o mencionado perodo deve ser excludo do tempo de servio computado, implicando isso insuficincia do tempo necessrio inativao especial em exame. Justifica-se, portanto, a proposta de ilegalidade da concesso. 11. Em sendo anulado o ato de fl. 20, o tempo de inatividade, de acordo com orientao que prevalece nesta Corte, na mesma linha de entendimento do TCU (Smula n 74), poder ser contado

para nova aposentadoria, desde que comum e observado o disposto no art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, devendo sua concesso, porm, condicionar-se prvia manifestao de servidora sobre o seu interesse nessa nova inativao, que, no caso de opo imediata, seria com proventos proporcionais. 12. Com referncia aferio da autenticidade do documento de fl. 4, estou, tambm, de acordo com a proposta, nesse sentido, do douto Ministrio Pblico, em especial em vista das implicaes penais que o fato pode acarretar. O referido documento, alm de no se conformar com as normas regulamentares quanto especificao do tempo de servio, no informa o cargo ou funo e matrcula da pessoa que o assina; o sobrenome deste emitente o mesmo da interessada; houve posterior acrscimo de texto com tipos de letras diferentes, parecendo adulterao; e o tempo de servio declarado negado pelo documento de fl. 53, expedido pelo Prefeito Municipal aps mais de trs anos da data do de fl. 4. Cabe registrar, ainda, que houve tentativa da interessada em retirar do processo, antes do envio deste ao TCDF, o referido documento de fl. 53, sob a alegao de que teria sido expedido com dados incorretos (fl. 60). 13. Outrossim, convm que a FEDF justifique a averbao do tempo de servio questionado, tendo por base o citado documento de fl. 4, o qual no se reveste das formalidades exigidas para essa finalidade. 14. No tocante ao ressarcimento das quantias pagas a ttulo de proventos, entendo que esse aspecto deve ser decidido quando da apreciao da justificativa acima referida e do resultado da aferio da autenticidade do documento de fl. 4. Ante o exposto, acompanhando a instruo e o parecer do douto Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal: I - considere ilegal a concesso de que trata este processo, por insuficincia do tempo de servio mnimo exigido, devendo a Fundao Educacional do Distrito Federal adotar as providncias da decorrentes, no prazo de 30 dias; II - determine, ainda, referida entidade jurisdicionada que providencie, tambm no prazo de 30 (trinta) dias: a) o cancelamento da averbao do tempo de servio a que se referem os documentos de fls. 4 e 35/52; b) a aferio, junto Prefeitura Municipal de Guanambi - Bahia, da autenticidade do documento de fl. 4~ c) a apresentao de circunstanciadas justificativas quanto averbao do tempo de servio de que trata a certido de fl. 4, visto que esse documento no se reveste das formalidades exigidas para essa finalidade; d) manifestao da servidora sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta com proventos proporcionais, acrescidos da vantagem Incentivos Funcionais, tendo por fundamento os arts. 186, inciso III, alnea c, da Lei n 8.112/90, 41, inciso III, alnea c, da Lei Orgnica do Distrito Federal e 30 da Lei n 6.366/76, combinado com o pargrafo nico do art. 13 da Lei n 66/89, computando-se o tempo de inatividade, no servindo este perodo para o deferimento de qualquer outro beneficio (art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, citada); e) se houver a opo pela aposentadoria, na conformidade indicada na alnea anterior, a expedio do ato correspondente, com a conseqente realizao dos demais procedimentos, incluindo novo demonstrativo do tempo de servio; f) no havendo a opo, o retorno da servidora ao servio ativo;

III - recomende, mais uma vez, FEDF, que observe, quando da averbao de tempo de servio, a Smula n 27 da Jurisprudncia deste Tribunal; as condies indicadas na Portaria n 13/88-SEA, de 9.3.88; e as demais normas regulamentares aplicveis.
_____________________ Processo n 1.259/94

BASE DE CLCULO DA GRATIFICAO DE ATIVIDADE E DOS INCENTIVOS FUNCIONAIS


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Consulta sobre a base de clculo da Gratificao de Atividade e dos Incentivos Funcionais, extenso do critrio, data de retroao dos efeitos financeiros e se os valores sero atualizados. Instruo, pelo no-conhecimento da consulta, falta de pressuposto de admissibilidade. Parecer do Ministrio Pblico, pela incidncia das vantagens sobre o vencimento-padro, apenas, com restituio dos valores (atualizados) recebidos indevidamente, desde a origem. Conhecimento da consulta, em carter excepcional. Supervenincia da Lei n 1.354/96, prejudicando a consulta, no tocante Gratificao de Atividade. Os Incentivos Funcionais incidem s sobre o vencimento bsico. No caracterizao de erro crasso de procedimento. Saneamento da falha com efeito no-retroativo. Resposta nessa conformidade. Trata-se de consulta encaminhada pelo Senhor Secretrio de Educao do Distrito Federal, a propsito de deciso tomada no Processo n 7.029/93, e na qual indaga sobre a base de clculo da Gratificao de Atividade e dos Incentivos Funcionais, a extenso do critrio, a data de retroao dos efeitos e se os valores a serem devolvidos sero atualizados. 2. A consulta veio no bojo do Processo n 082.026930/95 (apenso), montado com o objetivo de obter orientao procedimental para o atendimento da diligncia ordenada pela Corte no Processo n 7.029/93, referente aposentadoria de servidora da Fundao Educacional, onde, pela Deciso n 3.348/95, ordenou-se, dentre outras medidas saneadoras, a elaborao de outro demonstrativo de proventos, corrigindo os valores das parcelas Incentivos Funcionais e Gratificao de Atividade (Inativos), que deveriam ser calculados sobre o vencimento bsico, sem a Gratificao de Titularidade (fl. 6).

3. O pedido de orientao do setor executivo da Fundao decorreu da dificuldade encontrada no cumprimento da referida deciso, visto que o sistema de processamento de dados para pagamento dos servidores no permite que seja alterada a base de clculo das gratificaes individualmente (fl. 13). 4. Do citado apenso consta o pronunciamento tcnico da Assessoria de Relaes do Trabalho, acolhido pela Chefe da Procuradoria Jurdica da FEDF (fls. 11/17). 5. A instruo da 4 ICE (fls. 21/24) por que o egrgio Plenrio no conhea da Consulta em tela, posto que a matria no versa sobre direito em tese, contrariando assim o disposto no 1 , do art. 194, do Regimento Interno do TCDF; 6. Ouvido o douto Ministrio Pblico, o seu parecer, da lavra da ilustre e digna Procuradora-Geral, Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, traz colao o decidido pelo Tribunal no Processo n 4.528/95, em que teria sido decidido que o percentual da Gratificao de Atividade e dos Incentivos Funcionais no deve incidir sobre a Gratificao de Titularidade. 7. Aps a citao de fonte jurisprudencial e doutrinria, conclui pela restituio, desde a origem, dos valores recebidos indevidamente, com atualizao monetria. 8. o relatrio. VOTO 9. No rigor da letra e esprito da norma regimental aplicvel, a consulta em exame no deveria ser conhecida pelo Tribunal, no por versar caso concreto, como entende a instruo, mas, sim, pela deficincia do pronunciamento tcnico acostado, que nada diz acerca da razoabilidade da soluo adotada pela Fundao, no clculo das parcelas, frustando, desse modo, o propsito de sua exigncia, para o conhecimento de uma consulta, que , sobretudo, saber que entendimento o rgo ou entidade jurisdicionado tem sobre a questo levantada. 10. Penso que a identificao do caso concreto enfrentado no inviabiliza o conhecimento da consulta, como quer a 4 ICE, porque o prprio art. 194, 2, do Regimento Interno admite a existncia de ocorrncia factual motivadora do pedido de orientao. 11. Na espcie, consta de fl. 14 que informao obtida em nossa unidade de apoio tcnico foi no sentido de que a consulta deveria ser feita em tese, e assim ela foi sugerida (fl.15). Entendo que o caso concreto identificado apenas serviu como ponto de partida. 12. Desse modo, relevada a impropriedade antes descrita, sou pelo conhecimento da consulta, em carter excepcional. 13. No mrito, surpreende-me a dvida ora levantada pela consulente, porque o entendimento firmado pelo Tribunal de que a Gratificao de Atividade e os Incentivos Funcionais incidem apenas sobre o vencimento bsico do servidor vem de h muito tempo. Em inmeros processos de aposentadoria isso tem sido colocado de forma inequvoca. Ficando apenas com os de meu relato, cito alguns: Processos ns 2.277/95, 1.787/95, 260/95 (sesso de 15.2.96), 4.873/94 (sesso de 27.2.96), 567/92 (sesso de 16.4.96), 82/92 (sesso de 23.4.96), dentre vrios outros. 14. As normas legais pertinentes no deixam margem de dvida sobre a procedncia dessa orientao. No tocante Gratificao de Atividade, a Lei n 329/92, que a instituiu, diz, no pargrafo nico do art. 1, que a vantagem ser calculada sobre o vencimento do padro em que esteja posicionado o servidor, ... 15. J em relao aos Incentivos Funcionais, que vem do anterior regime celetista, a Lei n 6.366/76, ao prever, no art. 1, que eles compunham a remunerao do docente, deixou a definio

de sua base de clculo para o respectivo regulamento de concesso, que seria baixado pela Fundao Educacional (pargrafo nico do art. 20). E a Resoluo n 2.451, de 7.10.88, do Conselho de Administrao da FEDF, estabeleceu que a vantagem incide sobre o valor do nvel salarial em que o servidor estiver posicionado. 16. Pela Lei n 66/89, os Incentivos Funcionais foram mantidos nos mesmos percentuais que vinham sendo pagos e passaram condio de vantagem pessoal nominalmente identificvel (pargrafo nico do art. 13). 17. No regime estatutrio, as gratificaes e benefcios adicionais ao vencimento, se calculados em bases percentuais, via de regra, incidem sobre ele tomado no seu sentido estrito. 18. A incluso, na base de clculo dessas vantagens, da Gratificao de Titularidade, como a Fundao vem procedendo, ao que me dado supor, decorre da natureza constitutiva desta parcela estipendiria, a qual corresponde diferena entre o vencimento do padro em que o servidor estiver localizado e o vencimento do padro do nvel para o qual ele adquirir formao (art. 15 da Lei n 66/89). 19. Diante desse critrio legal, afigura-se-me existir alguma razoabilidade atribuir Gratificao de Titularidade natureza de vencimento-padro, como o faz a entidade fundacional, que a inclui na base de clculo dos benefcios adicionais ao vencimento. Isso, a meu critrio, faz com que fique descaracterizado erro crasso de procedimento, que, se existente, justificaria a restituio dos valores recebidos indevidamente, tal como defende o parecer do Ministrio Pblico. 20. Nos vrios processos de aposentadoria de professor que relatei nos ltimos tempos, com proposta de diligncia saneadora (acolhida pelo Tribunal), objetivando corrigir os valores da Gratificao de Atividade e dos Incentivos Funcionais, includos aqueles autos antes indicados, no se cogitou de restituio das importncias recebidas indevidamente, o que refora a posio que adoto na espcie de no endossar o parecer do douto Ministrio Pblico, nesse particular. 21. A falha no clculo das vantagens componentes da remunerao dos professores, a meu ver, pode ser classificada como erro de interpretao de norma jurdica. Nessa hiptese, a jurisprudncia administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, TCU e outros rgos, no sentido de que a reposio do indbito dispensvel, no existindo ch f dos beneficirios. 22. No. caso em exame, coerente com o posicionamento que tenho adotado, em situaes assemelhadas, sou pela dispensa da restituio dos valores pagos indevidamente. 23. Finalmente, quanto ao alcance e vigncia dos efeitos da deciso a ser tomada nestes autos, impende dizer que o critrio que define a base de clculo das duas vantagens financeiras estende-se a todos os servidores ativos e inativos que as percebam, como no poderia ser diferente. A questo da vigncia dos efeitos da medida que aparece como um complicador, porque o saneamento da falha, na prevalncia da idia da dispensa da restituio dos valores pagos indevidamente, dever ocorrer a partir do conhecimento do decisum, e sabemos que os proventos vigoram desde a data de publicao do ato de inativao, e so inmeros os processos onde o Tribunal j ordenou o acerto dos estipndios do servidor. 24. O deslinde desse impasse deve ser equnime. A vigncia do correto critrio de clculo das parcelas h de ser genrica. Na prtica, hoje, isso s se torna vivel se houver o pagamento da diferena aos aposentados que tiveram os seus proventos acertados em data precedente. Ainda assim, subsistir descompasso entre o ms de vigncia (generalizada) do acerto a ser efetuado e a data desde quando os estipndios esto em vigor, com as alteraes ordenadas pela Corte. 25. Esse descompasso, entretanto, fica no terreno meramente formal, visto que, na essncia, o tratamento ser uniforme, se os servidores inativos receberem a referida diferena.

26. Considerado o exposto, caberia votar pelo conhecimento, em carter excepcional, presente consulta, esclarecendo-se Fundao Educacional que a Gratificao de Atividade e Incentivos Funcionais so calculados apenas sobre o vencimento bsico, em relao a todos servidores que percebam essas vantagens (aposentados e em atividade), na conformidade entendimento adotado em diversos processos de aposentadoria.

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27. Sucede, porm, que, com o recm-advento da Lei n 1.354, de 30 de dezembro de 1996, esse desfecho h de ser alterado, em parte. 28. De fato, essa lei dispe, com efeito retroativo, que inclui-se no clculo da Gratificao de Atividade e da parcela denominada TIDEM, a par de outra vantagem que cria, a Gratificao de Titularidade de que trata o art. 15 da Lei n 66/89. 29. V-se, pois, que a fundamentao desenvolvida s permanece vlida em relao aos Incentivos Funcionais, resultando prejudicada a consulta no atinente Gratificao de Atividade. 30. A propsito da citada Lei n 1.354/96, oportuno esclarecer que, em fins de outubro do ano passado, em representao conjunta (Processo n 7.568/96), a 2$ e 48 Inspetorias, argindo vcio de constitucionalidade, questionaram o seu anteprojeto, que ento se encontrava em estudo, com sugesto, ao final, de que a questo fosse levada ao conhecimento do Excelentssimo Senhor Governador. (Referido processo, com parecer contrrio d Ministrio Pblico - quanto sugesto encontra-se em meu Gabinete para relato, o que ocorrer nos prximos dias). Ante o exposto, de acordo, em parte, com o parecer do Ministrio Pblico, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento, em carter excepcional, da presente consulta, esclarea Fundao Educacional, que: I - os Incentivos Funcionais so calculados apenas sobre o vencimento bsico, em relao a todos os servidores que percebam essa vantagem (aposentados e em atividade), na conformidade do entendimento adotado em diversos processos de aposentadoria, ficando autorizados: a) a aplicao desse critrio, a partir do primeiro ms subseqente ao conhecimento desta deciso; e b) o pagamento, aos servidores aposentados que eventualmente tiveram o valor da vantagem acertado em data anterior, da diferena a que fazem jus, por fora do princpio da isonomia; II - no tocante Gratificao de Atividade, em virtude da supervenincia da Lei n 1.354, de 30 de dezembro de 1996, a consulta resulta prejudicada, sem embargo do exame do vcio de constitucionalidade desse ato legislativo, argido no Processo n 7.568/96.
_____________________ Processo n 5.997/96

CONTRATAO TEMPORRIA DE PROFESSORES


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Consulta a FEDF se possvel a contratao temporria de professores, no caso do art. 2, III, da Lei n 1.169/96, para suprir carncias definitivas existentes no seu Quadro de Pessoal. Instruo, por resposta afirmativa, na forma que indica. Parecer do Ministrio Pblico, pelo acolhimento das concluses da unidade instrutiva. Voto nesse sentido.

Trata-se de consulta formulada pelo Diretor Executivo da Fundao Educacional do DF (fls. 1/12), em que, aps longa exposio sobre a administrao do ensino oficial desta unidade federativa, indaga se possvel a contratao temporria de professores para suprir carncias definitivas decorrentes do no-provimento dos cargos permanentes, falta de concursados, a despeito dos vrios certames realizados nos ltimos tempos, exemplificados: 1990, 2; 1991, 3; 1993, 2; 1994, 3; 1995, 3; 1997, 2 (fl. 10). 2. A consulta vem acompanhada de parecer tcnico jurdico, visto por cpia s fls. 13/19, que conclui pela viabilidade legal da contratao em causa. 3. Nesse pronunciamento, colocam-se como pressupostos de validade da eficcia da contratao: a publicidade e impessoalidade (do recrutamento); a motivao do ato; a supremacia do interesse pblico; e haver ficado demonstrado que a Administrao tomou providncia no sentido de promover, com brevidade, concurso para provimento do cargo que est vago (fl. 18). 4. A 4 ICE, na bem lanada instruo de fls. 24/32, arrimando-se na doutrina que traz colao (Mrcio Cammarosano e Celso Antnio Bandeira de Mello), prope que o eg. Plenrio: "1. tome conhecimento, excepcionalmente, da presente consulta;

2. informe FEDF que a necessidade temporria de excepcional interesse pblico autorizadora de contraes que visem substituir professor em regncia de classe, de que trata o inc. III do art. 2 da Lei n 1.169/96, cabvel somente em situaes de carncia de professor ocasionada por contingncias que refugiram ao controle da Administrao e pelo tempo estritamente necessrio realizao do devido concurso pblico. Fica o administrador, no caso de proceder a essa contratao temporria; obrigado a realizar concomitantemente concurso pblico adequado realidade do mercado, com vistas ao preenchimento das vagas existentes e formao de uma reserva de concursados para a atividade de regncia de classe, para que sejam evitadas futuras contrataes temporrias sob a mesma alegao; 3. autorize o retorno dos presentes autos a esta Inspetoria para os devidos fins. 5. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 37 e 38, da lavra do ilustre e digno Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, pe-se de acordo com a soluo sugerida pela instruo, qualificando-a como resposta negativa, ante a pretenso da consulente que, a seu pensar, obter autorizao do Tribunal para estabelecer de forma permanente o processo de contrataes temporrias, em detrimento da constitucional exigncia do concurso pblico (fl. 38). 6. Distribudos inicialmente estes autos ao eminente Conselheiro Dr. Ronaldo Costa Couto, em vista de suas frias, foram-me eles redistribudos (fl. 41). 7. o relatrio. VOTO 8. No juzo de admissibilidade da presente consulta, estou em que um dos pressupostos regimentais no foi observado (a exigncia de ser formulada por autoridade competente - art. 194 do Regimento Interno), no caso, o Presidente da Fundao Educacional. Sobre isso, alis, Jurisdicionada foi dirigido recente esclarecimento pela Corte (sesso de 20.8.97, Processo n 5.870/96). 9. Sendo esta consulta anterior a esse esclarecimento ( datada de 30 de maio deste ano), referenciada inobservncia, considerada a relevncia da matria, penso no dever impedir o seu conhecimento, em carter excepcional. 10. No que diz com os outros pressupostos (no versar caso concreto e vir acompanhada de parecer tcnico jurdico), considero-os atendidos. As restries abordadas pela instruo, segundo as quais a consulta poderia caracterizar, por via oblqua, caso concreto (versado no Processo n 1.915/97), visto que a consulente, na pea de fl. 1/12, confessa vir admitindo professores no regime da contratao temporria, para o preenchimento de vagas destinadas a concurso pblico, no podem, a meu critrio, ser tomadas com maior rigor, a ponto de inviabilizar o seu conhecimento, porque o 2, in fine, do art. 194 do Regimento Interno, evidencia que ela pode partir de caso concreto, como alhures j tive oportunidade de assinalar. 11. Sou, pois, pelo conhecimento da presente consulta, em carter excepcional. 12. No mrito, com o douto representante do Ministrio Pblico, considero acertada a soluo oferecida pela instruo, nos termos restritivos ali colocados, sobre os quais fao ligeiro ajuste. 13. A contratao temporria de servidores h de ser concebida como uma exceo aberta pela ordem constitucional vigente, quanto regra geral da exigncia do concurso pblico. Objetiva atender necessidade de pessoal em situaes especiais momentneas, em que se tornaria impraticvel a adoo do processo de recrutamento normal exigido. Mas, o prprio texto normativo permissivo que restringe esse tipo de admisso necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CF), nos casos previstos em lei.

14. Seguindo o critrio da Lei (federal) n 8.745/93, a Lei (DF) n 1.169, de 24.7.96, autoriza a contratao temporria (entre outras hipteses) para substituir professor em regncia de classe (art. 2, III), mediante processo seletivo simplificado (art. 2, 4). Aplicando-se esse preceito ao p da letra, no poderia haver a contratao a termo para cargo vago, visto que ai no temos professor substitudo, como da expresso literal da citada norma legal. 15. Desse modo, procede a dvida levantada, muito embora a Jurisdicionada confesse vir contratando professores nesse regime, em virtude de no obter a habilitao de docentes em nmero suficiente nos concursos pblicos realizados. 16. No Processo n 1.915/97, Relator eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, que trata de seleo de professores para contratao temporria, apreciado na sesso de 12.8.97, o Tribunal ordenou diligncia para a obteno dos esclarecimentos especificados na Deciso n 5.146/97 ali prolatada, a qual penso no ser afetada pela que vier a ser proferida neste processo, se acolhido este voto, que, como adiantado, pela viabilidade da contratao temporria, para vagas existentes no quadro de professores, com a restrio exposta na instruo. 17. Com efeito, na prevalncia do princpio da continuidade do servio, no havendo o preenchimento dos cargos no quadro permanente de professores, e ante o obrigatrio oferecimento de escola, na rede pblica, para alunos do 1 e 2 graus, cuja demanda enorme e crescente, a contratao temporria de docentes torna-se inevitvel. 18. Citado por Celso Ribeiro Bastos, nesse sentido o magistrio de Mrcio Cammarosano, para quem a contratao de pessoal por tempo determinado pode ter lugar tanto para fazer frente a "servios de carter temporrio ", como, em circunstncias especiais, a "servios de carter permanente ". Adiante, exemplifica: Suponha-se que alguns funcionrios indispensveis ao regular funcionamento de uma escola ou hospital pblico deixem abruptamente o servio pblico. Ser admissvel contratao de pessoal por tempo determinado, com a urgncia requerida, pelo prazo que reputar, estritamente necessrio realizao de regular concurso pblico destinado ao preenchimento definitivo das vagas. (grifos do original. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo, Saraiva, 1992. v. 3. t. 3, p. 103). 19. O no provimento, por falta de concursados, dos cargos permanentes de professor, destinados a concurso pblico, no Quadro de Pessoal da Fundao Educacional, se equivale ao exemplo figurado pelo respeitado professor Mrcio Cammarosano, desde que se atente para a restrio inserta no texto acima reproduzido, e defendida na instruo, isto : a contratao temporria dos professores s cabvel nas situaes de carncia de concursados que a Administrao no tenha podido recrutar, o que pressupe a constante realizao de concurso pblico, em padro compatvel com a realidade do mercado, como bem coloca a 4 ICE. 20. A esse propsito, cabe assinalar que a disponibilidade de docentes para a contratao temporria e a notcia da insuficincia de concursados revela deficincia do ensino na formao de professores ou excessivo rigor no processo seletivo de ampla competio (concurso pblico). No havendo esse excesso, parece foroso concluir que a qualidade do ensino oficial fica seriamente afetada, na persistncia das contrataes temporrias, na extenso que vem ocorrendo no mbito da Fundao Educacional. 21. Pela boa tcnica de estabelecimento da lotao ideal de uma categoria funcional, cerca de 15% a 20% dos cargos destinam-se a suprir afastamentos de titulares, em decorrncia de frias, licenas diversas e outros impedimentos, de sorte que essas ausncias temporrias no afetem a seqncia normal do servio. No caso especfico dos professores, ao autorizar a lei de forma expressa a contratao temporria para substitu-los em regncia de classe, segue-se que a lotao ideal de sua categoria pode no contemplar (e talvez at no deva) a existncia de substitutos ou

reservas, o que implica haver autorizao legal implcita para as contrataes temporrias, num permanente e iterativo processo de seleo simplificada. 22. Isso, todavia, num quadro de normalidade, no faz entender que a existncia de contratos temporrios possa alcanar quantidade superior queles percentuais, como se verifica no caso da Fundao Educacional, onde para um quadro permanente de cerca de 21 mil professores, h (ou havia) mais de 5.000 contratados temporariamente (fl. 23). O desejvel que esses professores temporrios fiquem ao redor de 4.000, se os afastamentos legais dos professores ocupantes de cargos efetivos atingirem esse patamar. (O demonstrativo de fl. 20 acusa existirem mais de 3 mil vagas no quadro permanente, no perodo de fev. a maio de 1997). 23. Conquanto a consulta no revele, sabe-se que a Jurisdicionada, em convnio com a Universidade de Braslia, ultimou recentemente ou est ultimando concurso pblico de amplitude bem maior que os anteriores, cujo resultado poder normalizar ou minorar as deficincias de professores no seu quadro permanente. 24. Na hiptese de insucesso nesse empreendimento, evidencia-se mais ainda a necessidade de adaptao do processo seletivo realidade do mercado, sob pena de perpetuar o quadro de contratao temporria, em quantitativo superior ao desejvel. 25. Na minha avaliao, esta Corte de Contas deve acompanhar de perto a poltica de admisso de professores que vem sendo adotada pela Fundao Educacional, porque, confirmando-se a ilao extrada da presente consulta pelo representante do Ministrio Pblico, desde que mantidos os nveis desproporcionais que se verificam, configurada estar a burla regra da exigncia constitucional do concurso pblico, o que poder implicar a nulidade das contrataes excessivas e responsabilizao dos dirigentes. 26. Nesse sentido a lio do festejado publicista Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis: "Contratao com base no inc. XI depender, certamente, de circunstanciada justificativa na qual se exponham os fatos objetivos e as razes que a fazem indeclinvel. falta disto, ser nula. A violao destes condicionamentos a que se aludiu e que, parece-nos, so simples decorrncias implcitas no rigor do dispositivo, acarretar as conseqncias previstas no j aludido 2 do art. 37, isto : nulidade do ato e punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. Sobremais, como natural, ensejar a qualquer cidado a propositura de ao popular (art. 5, LXXIII), para fulminao do contrato e condenao da autoridade responsvel a ressarcir os cofies pblicos pela despesa dele resultante." (grifos do original. Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta . 1 .ed. 2. tir. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 64). 27. Nessa linha de raciocnio, considero de bom alvitre que o Tribunal requisite da Fundao Educacional, agora, sem prejuzo da resposta sugerida pela instruo, informaes sobre as providncias que no momento vem adotando, com o objetivo de preencher os cargos permanentes de professor do seu Quadro de Pessoal. Ante o exposto, de acordo com a instruo e parecer do Ministrio Pblico, com o adendo acima indicado, voto por que o eg. Tribunal, ao conhecer, em carter excepcional, da consulta versada nos autos: I - informe Fundao Educacional do DF que a contratao temporria de professor autorizada pelo art. 2, III, da Lei n 1.169, de 24.7.96, restringe-se aos casos de afastamento dos ocupantes de cargo permanente, podendo abranger tambm situaes de carncia de professor ocasionada por contingncias que finjam ao controle e ao dessa entidade fundacional, perdurando-se essa abrangncia pelo tempo estritamente necessrio realizao do necessrio

concurso pblico, devendo o certame aberto a todos, na amplitude desejvel, efetivar-se concomitantemente vigncia dos contratos celebrados, de modo a evitar eventuais novas selees simplificadas de idntica destinao, observado em qualquer hiptese o disposto no art. 4 da Lei n 1.169/96; II - solicite Jurisdicionada que preste esclarecimentos, no prazo de 30 dias, sobre as providncias que vm sendo adotadas objetivando o preenchimento dos cargos permanentes de professor do seu Quadro de Pessoal.

DANOS CAUSADOS A VECULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veculo, envolvido em acidente de trfego. Resultado das apuraes responsabilizando Soldado da PMDF. Cumprimento de diligncia. Instruo opinando pela citao do nominado militar, para apresentar defesa. Ministrio Pblico propondo diligncia preliminar saneadora. Arquivamento dos autos, com recomendao s Inspetorias.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela PMDF, em razo de danos causados a veculo alocado Corporao. 2. O resultado das apuraes responsabiliza Soldado da PMDF pelo prejuzo causado ao Errio, por ter deixado de engatar marcha mais forte no momento em que ia fazer a curva, no local do acidente (fls. 89/91 do apenso). 3. Na sesso de 20.10.92 (fl. 23), o Tribunal decidiu, por maioria, vencido o voto deste Relator, solicitar PMDF que informasse se o veculo em apreo havia sido alienado e, em caso afirmativo, qual o valor obtido. 4. Voltando a apreciar os autos, na sesso de 6.12.94 (fl. 46), o Tribunal, aps a informao de que a carcaa do referido bem estava sendo alienada, decidiu solicitar PMDF que informasse o destino dos seus demais componentes, com indicao dos respectivos valores. 5. Mediante os documentos de fls. 56/61, o Jurisdicionado informa Corte que o motor da viatura em causa encontra-se no veculo NO-22407 e remete uma lista das peas (com preos obtidos em concessionria) que no estavam na viatura. 6. A instruo da 1 ICE (fls. 62/65 e 65-v) ressalta que o resultado da referida medida no contribuiu para a elucidao do problema com a definio do efetivo valor do dbito, porque no foi

valorado o motor colocado noutro veculo e os preos indicados na relao remetida foram levantados com base em peas novas. 7. A unidade de apoio tcnico, aps estimar o valor do motor, com base em consultas realizadas junto a alguns ferros velhos e considerar impraticvel nova diligncia, dado o longo tempo transcorrido desde 1991, por no enxergar eficcia nessa medida, prope a citao. do nominado servidor, para apresentar defesa, com relevao do atraso no cumprimento da diligncia em comento. 8. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 68 e 69, entendendo que a deciso de fl. 46 no fora integralmente cumprida, pugna por nova diligncia preliminar, para que a Corporao informe quais as peas, alm do motor, foram reaproveitadas e os respectivos valores. VOTO 9. Como consignado na instruo (fl. 64), no vislumbro possa ser exitosa nova diligncia, especialmente em razo da dificuldade para serem indicadas as peas reaproveitadas e seus valores, considerado o estado em que elas se encontravam. 10. Quanto ao mrito das contas, como j tive oportunidade de dizer fl. 8, pelos elementos probantes recolhidos, especialmente o laudo pericial, a culpa do nominado militar, na minha avaliao, no est caracterizada de modo suficiente. O maior elemento de prova de que se pode valer para essa finalidade o laudo tcnico e este (fl. 34/37 do apenso) conclui que a causa determinante do acidente foi a perda de controle de direo por parte do condutor do Chevrolet, Caravan, provavelmente em funo dos pedriscos encontrados na rea do acostamento, resultando em transpor o meio-fio e descer o barranco situado direita da pista (fl. 36 do apenso), ou seja, nada afirma objetivamente quanto culpabilidade do condutor do veculo, visto que s a perda de controle de direo nada esclarece a esse respeito. 11. A esse propsito no me parece acertada a concluso da CTCE, que imputou o dbito apurado ao militar envolvido, s porque ele no havia engatado uma marcha mais forte no momento em que ia fazer a curva, no local do acontecimento casual. Entendo que exigir do condutor esse tipo de conduta num acidente desproporcional ao comportamento esperado do chamado homo medio, que deve ser tomado como parmetro em casos que tais, no aferimento da culpabilidade. 12. V-se, pois, que a conduta culposa do condutor da viatura avariada no est suficientemente caracterizada, e tendo em conta que eventual diligncia objetivando a coleta de outros elementos de prova, a essa altura do tempo, dificilmente araria resultado positivo, entendo que estes autos, data venia dos pareceres em contrrio, devem ser arquivados, por economicidade, a par de considerar que a impreciso do valor do prejuzo abordada no parecer do Ministrio Pblico s refora a adequao desse desfecho. 13. Sobre a presente tomada de contas especial, permito-me observar que desde o exame inicial do resultado das apuraes _(em 1993), cheguei convico de que os elementos de prova coligidos no eram suficientes para a caracterizao da conduta culposa atribuda ao militar envolvido, e refletindo sobre o tema, no voto de fls. 17/22, tive por oportuno desenvolver a tese de que as Inspetorias, na instruo dos processos de tomada de contas especial, ao sugerirem a citao dos agentes envolvidos para apresentao de defesa, deveriam demonstrar antes a sua culpabilidade, de modo que o Tribunal no viesse a importunar servidores ou ex-servidores, sem a imprescindvel comprovao de saia culpa, na provocao do dano. 14. A fase de citao de uma tomada de contas especial pressupe que a conduta culposa do servidor tido por responsvel esteja devidamente caracterizada, at que ele demonstre o contrrio,

de sorte que se ele no atender ao chamamento, no se tratando de questo de direito, haver de suportar os efeitos da revelia. 15. A medida que ento suscitei a respeito no foi apreciada pela Corte, que limitou-se a ordenar a diligncia preliminar que havia sido sugerida pela instruo e endossada pelo Ministrio Pblico. 16. Continuo no firme entendimento de que, numa TCE, de posse do resultado das apuraes, onde haja elementos que descaracterizem a culpabilidade do agente apontado responsvel, no cabvel a sua citao para apresentar defesa, da considerar necessria a demonstrao da culpa antes do chamamento. 17. Assim, desta feita, pelos fundamentos aduzidos no voto de fls. 17/22, tenho por oportuno renovar a referenciada proposio, agora sob a forma de recomendao. Ante o exposto, divergindo da instruo e parecer do Ministrio Pblico, com as vnias de estilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento dos documentos de fls. 56/61: a) releve o atraso apontado; b) ordene o arquivamento dos autos, com baixa na responsabilidade do Soldado da PMDF (fl. 97 do apenso), em vista da fragilidade e insuficincia dos elementos de prova que lastreiam a culpabilidade que a ele se quer atribuir; c) determine o arquivamento do presente processo e a devoluo do apenso ao rgo de origem; d) finalmente, recomende s Inspetorias de Controle Externo que, nos processos de tomada de contas especial que acusem dano ou prejuzo ao patrimnio pblico, a conduta culposa do agente tido por responsvel deve ser adequadamente demonstrada antes da proposta de citao ou baixa em diligncia - com finalidade desvinculada do recolhimento de elementos de prova que contribuam para a aferio dessa culpabilidade.
______________________ Processo n 7.009/91

DANOS CAUSADOS A VECULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veculo, envolvido em acidente de trfego. Contas julgadas irregulares, com imputao do dbito ao militar condutor da viatura. No atendimento notificao para a quitao da dvida. Ao de reparao de danos movida concomitantemente pelo Distrito Federal, julgada improcedente. Instruo, pelo arquivamento dos autos, em decorrncia da deciso judicial. Parecer do Ministrio Pblico, pela solicitao de propositura de ao rescisria objetivando desconstituir a deciso judicial, com sugesto de estudos com vistas a aperfeioar o relacionamento entre o Tribunal e a Procuradoria Geral do DF, quanto matria. Competncia do Tribunal de Contas: no-exclusividade. Prevalncia da deciso judicial. Arquivamento.

Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Polcia Militar, em razo de danos causados no veculo alocado quele rgo, marca Fiat, modelo Uno Mille, ano 1991, envolvido em acidente de trfego. 2. O resultado das apuraes indica como responsvel pelo acidente e, em conseqncia, pelo ressarcimento do prejuzo decorrente, um Sd do Quadro da Polcia Militar do Distrito Federal, condutor da viatura, por dirigir com sua Carteira Nacional de Habilitao vencida e impedir a realizao da percia tcnica obrigatria, retirando o veculo do local do acidente, considerando-se que, em vista disso, assumiu a culpabilidade no evento. 3. Diante desse resultado, o Tribunal, na sesso de 3.3.94 (fl. 12), decidiu ordenar a citao do referido servidor para apresentar defesa ou recolher o valor do dbito apurado. Formalizada a citao (fl. 13), o responsvel, no prazo estipulado, no recolheu o valor do dbito nem apresentou alegaes de defesa.

4. Acolhendo sugesto da 1 ICE, e por considerar que a acusao que pesa sobre o militar versa matria de fato, preponderantemente, a Corte, na reunio de 25.10.94, julgou irregulares as contas em apreo e lhe imputou o dbito apurado, autorizando, em conseqncia, a sua notificao, na forma e termos regimentais (fls. 22 e 23). 5. Feita a notificao do devedor para recolher o valor da dvida (fls. 27 e 28), sem que ele a atendesse ou mesmo se manifestasse, a Unidade de Apoio Tcnico antes cogitou da expedio de ordem Corporao Militar, no sentido de efetuar o desconto, nos seus vencimentos, do valor do dbito, correspondente a 41,59 UPDFs (fl. 40), a despeito de j terem sido juntados aos autos os documentos de fls. 30/37, dando conta do ajuizamento de ao de reparao de danos intentada pelo Distrito Federal contra o nominado militar. 6. Vindo ao processo os documentos de fls. 42/53, que acusam o insucesso da citada medida judicial, a 1 ICE, na nova instruo de fls. 54/58, com base na tese de que a deciso da Justia pe fim ao presente caso, sugere o arquivamento deste processo. 7. O Ministrio Pblico, no parecer de fls. 60/63, da lavra do ilustre Procurador Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, hoje, nosso digno Procurador-Geral, divergindo da instruo, por entender que o raciocnio formado no se coaduna com a disciplina constitucional dos Tribunais de Contas, opina por solicitao Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no sentido de propor ao rescisria para a tentativa de anular a deciso judicial contrria ao ttulo executivo j formado, sugerindo, ainda, a realizao de estudos com vistas a aperfeioar o relacionamento entre aquele rgo e esta Corte, evitando desnecessrias divergncias com o Judicirio. (Fl. 63) 8. O douto parecerista defende o entendimento de que as decises deste Colegiado no esto sujeitas plena reviso pelo Poder Judicirio. Se a deciso do Tribunal estivesse subordinada plena revisibilidade pela via judicial, ento pouco sentido faria a prpria existncia das Cortes de Contas, anota o digno representante do Parquet. 9. A esse propsito, escreve mais o Dr. Jorge Ulisses: . "Formado o ttulo executivo, a revisibilidade da deciso pela via judicial cinge-se to-somente aferio da legalidade da deciso, em seu aspecto formal, em sede de pressupostos extrnsecos do processo, afastada, de todo o modo, a insero no mrito propriamente dito. No cabe ao Judicirio, portanto, avaliar justia ou injustia da deciso do Tribunal, mas a sua adequao formal lei." (fl. 62) 10. o relatrio. VOTO 11. A matria em exame por demais relevante e pode ser considerada de alta indagao jurdica. Escuso-me por no endossar o parecer do douto Ministrio Pblico. Na linha do raciocnio desenvolvido pela instruo, entendo que em tomada de contas especial decorrente de ocorrncia danosa como a apurada neste processo, a competncia do Judicirio para o julgamento da ao de reparao intentada irrestrita, concorrente com a deste Tribunal, para julgar a tomada de contas especial. Sendo esta Corte de Contas uma instncia administrativa, como da doutrina corrente, sempre prevalecer a deciso judicial, de modo que, conhecida a instaurao do respectivo processo, deve ser suspenso o andamento da TCE, at o desfecho da ao proposta na Justia. Assim tem procedido este Colegiado, a meu ver corretamente. 12. Na espcie vertente, desatendida a notificao para o recolhimento do dbito imputado pelo Tribunal, provavelmente em virtude de ter sido posta em juzo a questo do ressarcimento do prejuzo, e sobrevindo a iseno do militar aqui responsabilizado, em deciso de mrito da Justia,

com a instruo, entendo s restar a este Tribunal arquivar a tomada de contas especial, data venia do parecer do ilustrado Ministrio Pblico. 13. Entendo improcedente a tese sustentada nesse parecer, porque o tema em exame versa direito subjetivo individual, em relao a que, por fora do princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, insculpido no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, a competncia do Judicirio, como dito, no sofre restrio. 14. A exclusividade da competncia que se reconhece possurem os Tribunais de Contas para o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por bens, dinheiro e valores pblicos, ao que penso, no alcana as do agente que, em fato isolado especfico, der causa a prejuzo ao Errio, impondo-se, desse modo, a distino entre as contas ordinrias de quem tem o dever legal de prest-las ao Tribunal e aquelas da ltima modalidade indicada (as do agente). Estas, na prtica, acredito generalizada nos Tribunais de Contas, so examinadas em processo de tomada de contas especial, onde, em substncia, apuram-se a veracidade do fato danoso, a quantificao do prejuzo e a responsabilidade do causador. Esta ltima, por uma decorrncia do art. 37, 6 (in fine, aplicao analgica), da Constituio Federal e da legislao pertinente, h de fundar-se na chamada culpa subjetiva, tema de responsabilidade civil, que irrecusavelmente se insere na plena atuao do Poder Judicirio, por envolver direito subjetivo. No ordenamento constitucional vigente, no vejo como possamos extrair ilao diferente. 15. Dizer que o Estatuto Fundamental restringe a competncia do Judicirio na matria inobservar que, em boa tcnica, ele h de ser visto no seu contexto, afastada, pois, a interpretao de dispositivo isolado. Se de um lado o art. 71, II (segunda parte), da Lex Legum confere poder ao Tribunal de Contas para julgar as contas daquele (servidor) que der causa a prejuzo ao Errio, de outro ela prev um Poder Judicirio que tem por finalidade bsica dirimir os conflitos de interesse que lhe sejam submetidos. Se a questo envolver direito subjetivo, a sua competncia toma-se irrestrita. Em vista disso, certamente, que a Suprema Corte de Justia do pas j decidiu que a exclusividade do julgamento de contas pelo Tribunal de Contas no intocvel, podendo ser a respectiva deciso anulada, na hiptese de vcio formal, ou revista pelo Judicirio, no caso de manifesta ilegalidade (RE n 55.821-PR, RTJ 43, fl. 151). 16. Considero que esse autorizado entendimento quanto ao julgamento das contas de quem tem a obrigao de prest-las. No alcana, a meu crit rio, aquelas decorrentes de fatos isolados especficos, que do ensejo instaurao de tomada de contas especial, a qual pode ter como responsvel at mesmo quem tenha contas ordinrias a prestar. 17. Presente a orientao do Pretrio Excelso trazida colao, parece correto assinalar que, no julgamento de contas ordinrias, se a Corte de Contas decidir pela sua irregularidade em razo de juzo formado sobre certa questo jurdica que envolva direito subjetivo, a deliberao do Tribunal de Contas pode ser revista pela Justia, em vista de que cabe concluir que a dita exclusividade, em ltima anlise, cinge-se ao julgamento da tomada ou prestao de contas, em si mesmo e nos aspectos tcnico-oramentrio-contbeis, que no pode ser feito pelo Judicirio. 18. A procedncia desse raciocnio demonstrada pela natureza extra judicial do ttulo executivo em que se constitui uma deciso do Tribunal de Contas que impute dbito a um servidor (art. 71, 3, da CF). Com efeito, sabe-se que a causa debendi desse tipo de ttulo executivo pode ser contestada em juzo, em meio apropriado (embargos do devedor). No teria competncia o juiz para julgar esses embargos procedentes? Resposta afirmativa se impe. 19. Refora essa demonstrao, no caso especfico da tomada de contas especial, a ao popular expressamente prevista no art. 5, LXXIII, da CF, objetivando anular ato considerado ilegal, lesivo ao patrimnio pblico. Ato desse tipo, como sabemos, rende ensejo tambm instaurao de

tomada de contas especial. Digamos que os dois processos (o judicial e a TCE) corram paralelamente, versada em ambos uma questo de fato e de direito, vindo ao final decises conflitantes, a do Tribunal de Contas imputando o dbito apurado e da Justia absolvendo o agente acusado, por haver o juiz entendido o ato questionado acha-se tutelado pelo direito. Ser que prevaleceria a deciso da Corte de Contas? Na minha opinio, jamais. 20. Na hiptese destes autos, a deciso de mrito do MM. Juiz a quo isentando o militar do dever de ressarcir o prejuzo causado ao Errio foi confirmada em segunda instncia, cujo acrdo assim ementado: "RESPONSABILIDADE CIVIL, - ACIDENTE COM VEICULO DA CORPORAO CAUSADO POR MILITAR EM SERVIO - CNH VENCIDA - NEGLIGNCIA E CULPA NO DEMONSTRADOS - A suposta negligncia do policial em comunicar ao comando o vencimento de sua Carteira Nacional de Habilitao, no induz em culpa pelo acidente de veculos que no deu causa. O descuido no fator de culpabilidade e quando muito promana irregularidade administrativa, alis a incria da prpria Administrao que entrega o volante do carro, a funcionrio seu, sem antes averiguar sobre a regularidade de sua CNH." (fl. 44). 21. O que se poderia argir em defesa da prevalncia da deciso condenatria desta Corte o princpio da independncia das instncias, mas isso s poderia prosperar se a improcedncia da ao de reparao de danos intentada houvesse sido fundada na insuficincia de prova ou em fundamento de ordem processual, hipteses em. que no seria* afetado o mrito da acusao de culpa atribuda ao agente, descrita na inicial, o mesmo, alis, utilizado nesta TCE para a imputao do dbito. 22. Em vista disso, considerando-se que a referida deciso judicial diz que o servidor no deu causa ao evento danoso, gerando, assim, a chamada coisa julgada material, creio que no h como prevalecer a deciso desta Corte de Contas. 23. Desse modo, transitado em julgado o acrdo em referncia, como consigna ter ocorrido o parecer do Ministrio Pblico (fl. 61), resulta prejudicado o ttulo executivo em que se constitui a deciso condenatria de fls. 22 e 23 deste Tribunal, por absoluta impossibilidade jurdica de sua execuo, no nos restando outra providncia que no o arquivamento destes autos. 24. Finalmente, no tocante sugesto de realizar estudos objetivando aperfeioar o relacionamento entre esta Corte e a Procuradoria-Geral do DF, alvitrada no parecer do Ministrio Pblico, de modo a evitar o ajuizamento de ao de reparao de danos sem que esteja julgada a correspondente TCE, creio que a deciso tomada no Processo n 5.817/92 (sesso de 25.3.97) evita essa reconhecida inconvenincia. Ante o exposto, de acordo com a instruo e dissentindo do parecer do Ministrio Pblico, com as vnias de estilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do acrdo de fl. 44, ordene o arquivamento do presente processo e autorize a devoluo do apenso origem.
_____________________ Processo n 5.918/92

PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COM COMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Tomada de contas especial decorrente do pagamento com atraso de despesa com combustvel. Contas julgadas irregulares. Determinao ao SLU para providenciar a cobrana do dbito apurado junto a Servidor do Quadro do SLU. Recurso de reconsiderao oferecido pelo MP visando alterar a mencionada deciso, incluindo-se determinao ao jurisdicionado, no sentido de promover o desconto do dbito solidrio nos vencimentos do outro co-responsvel, servidor do SLU; e firmao de entendimento normativo sobre responsabilidade solidria. Instruo concluindo pela manuteno do quanto decidido. Parecer do Ministrio Pblico, pela reiterao dos termos do recurso. Responsabilidade solidria: consistncia. Repartio do valor do prejuzo entre os agentes responsabilizados: critrio que vem sendo adotado. Conhecimento e provimento parcial do recurso. Recomendao s Inspetorias. Diligncia.

Trata este processo da tomada de contas especial instaurada pelo SLU, em razo do pagamento com atraso de despesa com combustvel, conforme Nota Fiscal/Fatura n 413.792, emitida pela Petrobrs Distribuidora S.A., gerando acrscimos de encargos moratrios. 2. Na sesso de 1.8.96 (fl. 103), o Tribunal, de acordo com o voto do Revisor, ilustre Conselheiro Dr. Jorge Caetano, hoje nosso digno Presidente, confirmando a deciso de fl. 78, que determinara a cobrana do dbito apurado junto aos dois agentes responsabilizados, sendo ambos, Servidores do SLU, e dissentindo da proposta de deciso oferecida pelo Relator originrio, insigne Auditor Dr. Jos Roberto de Paiva Martins (fls. 96/98), decidiu ordenar ao SLU que adotasse providncias objetivando cobrar a dvida (o restante) apenas do primeiro devedor. (O outro j teria pago a sua parte).

3. No concordando com essa soluo, por consider-la contrria ao interesse do Errio, pela motivao que indica, em especial o desligamento funcional do primeiro devedor nominado, o Ministrio Pblico, representado pela digna e ilustre Procuradora Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias, interps o recurso de reconsiderao de fls. 105/120, em que, pelos fundamentos que apresenta, requer que o Tribunal: "a) decida, em carter normativo e em acordo com a legislao em vigor, ser solidria a dvida para com a Administrao Pblica, apurada perante o Tribunal de Contas; b) ao reconsiderar a Deciso n 6613/96, determine ao jurisdicionado que promova imediatamente o recolhimento do dbito por meio de desconto nos salrios do servidor, co-responsvel do Quadro do SLU, de acordo com a Lei; e c) d carter prioritrio ao exame do presente recurso e do Processo n 7.336!93, evitando-se, assim, que tambm o Servidor co-responsvel venha a ser demitido e o Errio acabe por arcar com o prejuzo apurado." (fls. 120 e 121). 4. A douta representante do Ministrio Pblico, nos fundamentos do pedido, traz colao entendimento doutrinrio sobre a solidariedade passiva (entre devedores), esclarecendo que o credor pode exigir a totalidade da dvida de qualquer um deles. 5. Ressalta que a jurisprudncia desta Corte de Contas sempre foi farta em considerar solidariedade nos dbitos que tem imputado, semelhana do que o faz o Tribunal de Contas da Unio, no tocante ao qual recolhe e indica vrios acrdos (fls. 110/ 117). 6. Anota que a nossa vigente Lei Orgnica (LC n 1/94), em vrios pontos (arts. 9, 13, I, 17, 2, e 44, 1), prev a solidariedade passiva. ' 7. A diligente Procuradora considera ser de responsabilidade civil os dbitos imputados pelo Tribunal, em processo de tomada de contas especial. 8. Instrudo o recurso pela 2 ICE, na informao de fls. 135/142, pela motivao aduzida, a concluso no sentido de que a Corte isente de responsabilidade o servidor co-responsvel e determine ao SLU que adote as providncias legais e cabveis, se necessrio judiciais, visando ao ressarcimento integral da quantia apurada nesta TCE e devida pelo 1 devedor. 9. Antes de apreciar a matria, o Tribunal, na sesso de 29.4.97 (fl. 145), teve por bem ouvir o Ministrio Pblico, que, no parecer de fls.147/149, firmado pela ilustre Procuradora Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias, reitera os termos do recurso, na esperana de que seja enfrentada a importantssima questo jurdica que se pe nos autos ... (fl. 148); 10. o relatrio. PROPOSTA DE DECISO 11. Na preliminar de admissibilidade do presente recurso, que tempestivo, sou peto seu conhecimento, como no poderia ser diferente. 12. No mrito, antes do seu exame, permito-me dizer que, com a digna representante do Ministrio Pblico, considero por demais relevante a questo jurdica posta nos autos nesta fase, sobretudo porque no me consta haver sido circunstanciadamente discutida de outra feita pelo Tribunal. 13. A essncia do tema em focalizao a solidariedade passiva, compreendido no Direito das Obrigaes, regulado no Cdigo Civil. Sobre isso, tendo em conta que a instruo de fls. 135/142 volta-se no tempo, enfocando aspectos ligados culpabilidade dos agentes responsabilizados na deciso recorrida, bem assinala o parecer do Ministrio Pblico:

"Repisa o Ministrio Pblico o ponto central em enfoque: a solidariedade da dvida. A chamada autoria do fato danoso j no pode mais ser discutida no feito porque no h fato novo a ser considerado e, nesse ponto, o E. Tribunal j havia proferido sua deciso, tanto que o servidor co-responsvel j recolheu parte do dbito que, nesse momento, no considerado solidrio pela C. Corte." (fl. 148). 14. Com efeito, o que se questiona no momento a possibilidade, ou no, de cobrana de todo o dbito apurado nesta tomada de contas especial de apenas um dos dois agentes responsabilizados. O outro teria efetuado o recolhimento de sua parte, da a deciso de fl. 103 ter ordenado a cobrana do devedor faltoso, que no mais integra os quadros funcionais do SLU. 15. Em decorrncia dessa desvinculao funcional que o Ministrio Pblico, na busca da preservao do interesse do Errio, havia pugnado (fl. 94), com apoio do Relator originrio (fl. 98), pelo desconto em folha do valor integral da dvida dos vencimentos de um dos devedores, servidor co-responsvel. 16. Tratando-se de obrigao solidria, essa soluo tem inteiro respaldo no direito aplicvel, como veremos a seguir. 17. No plano de sua consistncia, cabe dizer que a solidariedade pressupe pluralidade de credores ou de devedores, numa situao jurdica em que qualquer daqueles pode exigir a integralidade da dvida, como se fosse um s credor, ou pode qualquer dos devedores ser obrigado a saldar todo o dbito, como se fora nico. 18. Nos termos do art. 896 do Cdigo Civil, A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. De sorte que, no se tratando de estipulao contratual, a solidariedade dita pelo Tribunal quando da imputao do dbito, nesta TCE (deciso de fl. 78), para considerar-se vlida, h de resultar de disposio legal. 19. A existncia, ou no, dessa base legal deve ser enfrentada antes de qualquer outra anlise do recurso em causa, visto que, no caso de resultado negativo, o seu improvimento torna-se impositivo. 20. O recurso de reconsiderao em exame, como visto, consigna que a Lei Orgnica deste Tribunal (LC n 1/94) prev a solidariedade passiva, que, diga-se, objetiva aumentar a garantia, conferir mais segurana no recebimento do dbito em favor do Errio. 21. Com efeito, o art. 13, inc. I, da nossa Lei Orgnica autoriza o Tribunal a definir, na imputao de dbito, se a responsabilidade ou no solidria, in verbis: "Art. 13. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal: I - definir a responsabilidade individual ou solidria pelo ato de gesto inquinado." (Grifei). 22. A meu critrio, conforme tive oportunidade de dizer noutros processos e em trabalhos doutrinrios que escrevi, a imputao de dbito pela Corte, em processo de tomada de contas especial, via de regra, insere-se no tema responsabilidade civil. Agora, vejo com satisfao que a ilustre e devotada Procuradora Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias comunga desse entendimento, consoante se verifica dessa sua feliz e percuciente observao, in verbis: "Em Direito, a responsabilidade triparte-se em civil, penal e administrativa. So distintas e podem originar do mesmo fato, culminando em penas tambm distintas. No administrativa, a responsabilidade perante a Corte de Contas apurada; essa s se verifica no mbito da prpria Administrao, por procedimentos prprios e extrajudiciais, como o processo administrativo disciplinar (Lei n 8.112/90). Tampouco, evidente, pode-se apurar

responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa s se apura em juzo, sendo a pena aplicada por meio de sanes previstas no Cdigo Penal e legislao extravagante. No sendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo, verifica-se ser considerada civil." 23. A conduta do agente pblico de que resulte prejuzo ao Errio, decorrente de ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, considerada ato ilcito, cujo dever de reparao acha-se firmado no art. 159 do Cdigo Civil. 24. Havendo co-autoria na prtica desse tipo de ato , os responsveis respondem solidariamente pela reparao do prejuzo, conforme previsto no art. 1.518 do citado cdigo. 25. V-se, pois, que a solidariedade definida pelo Tribunal na imputao do dbito apurado nesta tomada de contas especial (deciso de fl. 78) tem respaldo legal no direito positivo. 26. Na espcie dos autos,, notificados os dois devedores solidrios para o recolhimento do dbito (25, 57 UPDFs), consta que um deles (o servidor co-responsvel), recolheu a sua parte, muito embora no exista no processo a comprovao, pelo que deve haver diligncia nesse sentido. 27. A deciso recorrida, ao divergir do parecer do Ministrio Pblico e proposta de deciso do Relator originrio, que pugnaram pelo desconto do total do dbito dos vencimentos de um dos dois devedores, seguiu o critrio que tem sido adotado no caso de responsabilizao de mais de um servidor pelo dever de ressarcimento de prejuzo levantado em processo de tomada de contas especial decorrente de um mesmo evento danoso, em que o dbito repartido em partes iguais entre os responsabilizados. Se eventualmente de um deles no se conseguir receber, dos outros no exigido o complemento da dvida solidria. este o critrio que vem sendo adotado, que se me afigura justo, o qual julgo deva prevalecer no caso vertente, em especial porque, conforme agora demonstrado na instruo de fls. 135/142, o servidor co-responsvel, talvez no deveria sequer ter sido responsabilizado nesta TCE. 28. Vista a questo do lado do interesse do patrimnio pblico, essa soluo praticada parece no ser juridicamente correta. Com ela temos uma briga entre o direito e a justia. Por uma questo de princpio, em favor desta ltima lutaria este Relator, se tivesse que entrar nessa contenda,, da a proposta que ofereo a seu tempo. 29. Confirmando o que disse h pouco, o Tribunal, normalmente, na imputao de dbito a mais de um servidor, em decorrncia de um mesmo ato danoso, no tem definido ser solidria a responsabilidade atribuda. '0 recurso em exame enseja a oportunidade de uma normatizao sobre o tema, como, alis, requerido. 30. Entendo que o assunto deve merecer discusso desde a instruo do processo de tomada de contas especial, na busca de um maior e desejado aperfeioamento da deciso do Tribunal, devendo ficar assentes de logo as seguintes situaes, na minha opinio: s deve haver definio pela solidariedade da obrigao de indenizar, na hiptese de desvinculao funcional de agente tido por responsvel e ainda assim se em relao a ele houver fundada e aparente dificuldade de recebimento do dbito; s poder haver solidariedade no caso de ato danoso para que concorra a participao culposa de mais de um servidor; no definindo o Tribunal ser solidria a responsabilidade pelo ressarcimento do prejuzo, a supervenincia de desvinculao funcional no dever agravar a situao dos responsabilizados, na esfera administrativa. Ante o exposto, concordando, em parte, com o parecer do Ministrio Pblico, proponho ao eg. Tribunal que, conhecendo do recurso de fls. 105/120, d-lhe provimento parcial, nos seguintes termos:

I - mantenha a deciso de fl. 103, devolvendo o apenso origem, em ateno ao oficio de fl. 134; II - determine s Inspetorias de Controle Externo que, nos processos de tomada de contas especial que versem ato danoso para cuja ocorrncia concorra a participao culposa de mais de um agente, objetivando a definio da solidariedade da obrigao de indenizar o prejuzo, verifiquem a presena dos seguintes dados ou situaes, manifestando-se sobre o cabimento ou no dessa definio: a) notcia de desvinculao funcional de agente tido por responsvel; b) se h em relao a esse ex-servidor sinal aparente de dificuldade quanto ao recebimento do dbito que lhe tocar; III - firme a orientao de que, na esfera administrativa, a supervenincia de desvinculao funcional no ser motivo de agravamento da situao de devedor dos servidores responsabilizados. Proponho mais seja solicitado ao SLU que, no prazo de 15 dias, encaminhe a esta Corte o comprovante do ressarcimento do dbito imputado nesta TCE ao servidor citado acima, que consta haver sido recolhido.
_____________________ Processo n 7.336/93

RELAES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTA DE EDUCAO


Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF

Consulta formulada pelo Senhor Secretrio de Educao a respeito de diversos pontos ligados ao relacionamento funcional dos servidores integrantes da Carreira Magistrio Pblico do DF. Instruo, pelo conhecimento da consulta, com resposta na forma e termos indicados s fls. 38/42. Parecer do Ministrio Pblico, pelo acolhimento das sugestes oferecidas pelo corpo instrutivo, com a ressalva que aponta. Conhecimento da consulta, em carter excepcional. Resposta nos ternos constantes desta proposta.

Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Secretrio de Educao do Distrito Federal (oficio de fls. 1/5), em que, considerando, como diz, os vrios entendimentos e decises desta Corte, no tocante aposentadoria especial do Professor e Especialista de Educao, e acreditando na possvel reconsiderao das deliberaes que tm por ilegais as concesses anteriores deciso do Supremo Tribunal Federal que definiu o que so funes de magistrio, indaga sobre diversos pontos ligados s relaes funcionais dos servidores das duas citadas categorias, e que, devido sua complexidade, vm acarretando entendimentos dispares, ocasionando aos setores envolvidos uma srie de transtornos. 2. So estes os questionamentos colocados: 'I - Quando o Tribunal decide pela ilegalidade de uma concesso, sem apresentar opes, a Fundao poder: a) retificar o ato de aposentadoria para proventos proporcionais, mediante manifestao do interessado? b) havendo a retificao, como proceder no concernente aos ressarcimentos? II - Quando a Corte decide pela ilegalidade e apresenta opes, como o retorno do servidor atividade, como a Fundao deve proceder:

a) no atinente s vantagens do TIDEM, que, nos termos da legislao pertinente, o servidor que preenche os requisitos temporais fixados ter esse beneficio incorporado integralmente aos proventos, e em relao s vantagens das 40 horas, considerado o disposto no art. 41, 7 da Lei Orgnica do DF, nas duas hipteses, pode-se considerar, na nova inativao, o tempo que antecedeu aposentadoria, quando o servidor preenchia os referenciados requisitos, sem computar o tempo de inatividade? b) no caso de incorporao de vantagens da Lei n 6.732/79, o servidor, aps o retorno, poder permanecer com as parcelas inicialmente concedidas, levando-as para a nova aposentadoria, uma vez que em 12.7.94, data em que a mencionada lei foi revogada pela Lei n 8.911/94, preenchia todos os requisitos (tempo para inativao proporcional, quintos incorporados e ocupava cargo comissionado)? c) o tempo de inatividade poder ser contado parcialmente, a pedido do interessado, para nova aposentadoria proporcional, de forma que a carncia prevista na Lei n 695/94 (TIDEM) e do regime de 40 horas, art. 41 da Lei Orgnica do Distrito Federal, possa completar o tempo parcial de inatividade? d) no caso de averbao de tempo de servio anterior aposentadoria, fazendo com que o servidor complete o tempo necessrio em dezembro de 1992, pode ele se beneficiar da vantagem do art.184 da Lei n 1.711/52? III - Quanto apurao do efetivo exerccio de funes de magistrio, no dispondo a Fundao de dados sistematizados anteriores a 1991 (ano da edio da Lei n 202, de 9 dezembro, que criou a gratificao de regncia de classe), pode-se considerar como efetivo exerccio de magistrio o perodo em que o Professor esteve em escola ou cedido mediante convnio, com atividade de regncia de classe, sem ocupar cargo comissionado? IV - A orientao anterior desta Corte, no tocante a efetivo exerccio de funes de magistrio, pode ser considerada para aposentao especial at a data da deciso do STF (RE n 182015-23; de 12.3.96)? V - Finalmente, no que se refere s aposentadorias concedidas a ocupantes do cargo de Especialista de Educao, com base no art. 41 da Lei Orgnica do Distrito Federal, julgadas ilegais por este Tribunal, a consulta instruda com parecer da Procuradoria Jurdica da Jurisdicionada, o qual sustenta a validade dessas concesses, suscitando o reexame das decises prolatadas, de modo a estender o resguardo das situaes constitudas que a Corte houve por bem faz-lo, quanto mudana de entendimento sobre efetivo exerccio de funes de magistrio. Baseada nisso, a autoridade consulente indaga: as aposentadorias deferidas a tais servidores antes da enfocada deciso do Pretrio Excelso podem ser revistas para serem consideradas legais? 3. A 4 ICE, na instruo de fls. 20/46, conclui nestes termos: "a) Quanto ao item I, letra a - da possibilidade de retificar as aposentadorias especiais, consideradas ilegais, para proporcionais; - que este eg. Plenrio poder rever as decises referentes s aposentadorias em comento e, excepcionalmente, facultar Administrao, conforme opo do servidor, convalidar o ato, retificando-o de alnea b para alnea c, mantendo os efeitos financeiros na data da publicao do ato inicial das aposentadorias e, por conseguinte, as vantagens devidamente comprovadas nessa data; b) Quanto ao item I, letra b - do ressarcimento no caso de aceita a possibilidade da retificao:

- que o ressarcimento seja dispensado nos termos da Smula n 106 do Tribunal de Contas da Unio ( 27); c) Quanto ao item II, letras a e b - do aproveitamento do tempo de inatividade para as vantagens TIREM, carga horria de 40 horas e GATE (a ltima includa a nosso critrio); - que o perodo de inatividade (art. 103, 1 da Lei n 8.112/90) contado, exclusivamente, para fins de nova aposentadoria, no devendo ser considerado para quaisquer outros efeitos, como, por exemplo, efetivo exerccio de magistrio, acrscimo de vantagens, comprovao de direitos, etc. Conseqentemente, temos que: c.1) TIREM: ser mantida, sempre integralmente, desde que possvel o cumprimento dos pressupostos temporais vigentes data da nova concesso; c.2) Carga Horria de 40 Horas: ser mantida, desde que possvel o cumprimento dos pressupostos temporais vigentes data da nova concesso; c.3) GATE: ser mantida, desde que possvel o cumprimento dos pressupostos temporais vigentes data da nova concesso; d) Quanto ao item II, letra c - sobre as vantagens quintos, opo e representao, concedidas inicialmente com fulcro na Lei n 6.732/79, art. 2, 1 e 3, caso o inativo opte pelo retorno atividade: d1) que os quintos, por serem vantagem pessoal, incorporadas na atividade, sero mantidos (direito adquirido); d2) que quanto s vantagens opo e representao h que aguardar soluo definitiva, sendo invivel adiantar qualquer informao a respeito. e) Quanto ao item II, letra d - do aproveitamento parcial do tempo de inatividade para as vantagens TIREM e carga horria de 40 horas para o perodo de carncia: - que, conforme evidenciado nos 31 a 38, o aproveitamento parcial do perodo de inatividade inadmissvel, sendo tal tempo computado integralmente; f) Quanto ao item 11, letra e - do aproveitamento de tempo no averbado (averbao tardia) para fins do beneficio do art. 184 da Lei n 1.711/52: - que, haja vista os antecedentes dos processos ns 5.993/94, 947/93 e 1412/91, pacfica nesta casa essa possibilidade; g) Quanto ao item III- da comprovao do efetivo exerccio do magistrio diante do fato de que, em muitos casos, informaes necessrias no so disponveis: - que esta Casa aceitar o critrio da excluso, ou seja, caso seja comprovado que o Professor esteve lotado em escola, sem exercer cargo comissionado, esse tempo, mediante documento assinado pelo interessado, com a clusula sob as penas da lei, ser admitido como de efetivo magistrio; h) Quanto ao item IV - do aproveitamento de determinados cargos comissionados como de efetivo magistrio: - que esta Casa reitera sua Deciso n 7638/96, processo n 3.069/96 (Representao. n 1/96), na qual fixa que esto resguardadas as situaes constitudas at a data limite de 11.7.96;

i) Quanto reviso, pela legalidade, das decises exaradas nas aposentadorias consideradas ilegais referentes aos Especialistas de Educao concedidas no perodo entre a data da edio da LODF e a data da publicao da deciso do STF no RE n 182015-23: - que, diante, da flagrante inconstitucionalidade das citadas concesses, no so admissveis revises de deciso, porm facultado aos interessados a retificao mencionada no item a, observado o disposto no item b deste relatrio." 4. No despacho de fls. 43/45, o Diretor da 28 DT - 4 ICE, ao concordar com a resposta oferecida, ressalta que a consulta em exame no atende integralmente o requisito regimental quanto a vir acompanhada de parecer tcnico jurdico, visto que as peas anexadas restringem-se a pontos objeto do pedido de orientao. A despeito disso, considerando que as dvidas levantadas esto trazendo muitos transtornos aos setores envolvidos e ao prprio Tribunal, tendo em vista que h precedentes nesta Casa onde essa falha foi relevada e levando-se em conta a ansiedade dos servidores interessados, que vm assoberbando o Tribunal com pedidos e mais pedidos de reexame de suas decises, nesse assunto, entende possa a Corte conhecer da consulta. 5. Distribudos estes autos ao eminente Conselheiro Jos Eduardo Barbosa, Sua Excelncia, no voto de fls. 48/51, ao pugnar pela audincia do Ministrio Pblico, sensvel sugesto (motivada) feita pelo Diretor da 2 Diviso Tcnico da 4' ICE, votou pela redistribuio deste processo a este Relator, e assim foi decidido (fl. 52). 6. O Parecer do Ministrio Pblico (fls. 53/59), da lavra da ilustre e digna Procuradora-Geral, Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, ressalvada a questo da incorporao dos quintos, opo e representao mensal, sobre a qual, a exemplo (em parte) da instruo, entende deva-se aguardar os estudos ordenados no Processo n 6927/94, pelo acolhimento das sugestes do corpo instrutivo. 7. o relatrio. PROPOSTA DE DECISO 8. Na preliminar de admissibilidade da consulta em exame, de acordo com a instruo e parecer do Ministrio Pblico, sou pelo seu conhecimento, em carter excepcional, sem prejuzo de recomendao autoridade consulente. Entendo que a ausncia do parecer tcnico jurdico abordando todo o objeto da consulta pode ser relevada pelo Tribunal, sobretudo porque as questes colocadas compreendem-se em nosso dia-a-dia, sobre as quais a Corte j se pronunciou, o que, a meu critrio, reduz a relevncia do parecer tcnico jurdico previsto no art. 194, 1, do Regimento Interno. 9. No mrito, antes do mais, permito-me observar que a consulta envolve diversos pontos ligados s relaes funcionais dos integrantes das categorias de Professor e Especialista de Educao, o que a torna por demais extensa. 10. Examinemos as questes, pela ordem em que colocadas. No item 1 deseja saber a Fundao Educacional se, no caso de a Corte considerar ilegal uma concesso, sem apresentar opes, pode a Jurisdicionada retificar o ato concessrio, com anuncia do interessado, passando a aposentadoria modalidade de inativao com proventos proporcionais (alnea a ). A resposta afirmativa, constituindo a retificao num tpico saneamento da irregularidade, que a rigor importa na restituio dos valores pagos a maior, visto que no eram devidos, tal como entende a douta representante do Ministrio Pblico (fl. 68). 11. Penso que as reposies de importncias recebidas indevidamente devem ser objeto de exame caso a caso. A propsito, firmou-se a jurisprudncia administrativa no sentido de que,

havendo erro na interpretao das normas legais aplicveis, sem m-f dos beneficirios diretos ou dos servidores que participaram da execuo dos procedimentos, a restituio dispensvel. 12. Desse modo, no tocante ao indagado na alnea b, o procedimento a ser adotado a verificao da causa da ilegalidade declarada pelo Tribunal. Entendo que, vista dos elementos constitutivos de cada caso, a Corte deve avaliar o erro, ordenando, ou no, de logo o ressarcimento. Silenciando-se a esse respeito, caber ao jurisdicionado fazer a avaliao, observado o critrio da dispensa da restituio antes informado. 13. No segundo item, pergunta-se se, na hiptese de deciso pela ilegalidade, com a apresentao de opes, como o retorno do servidor atividade, como preceder em relao as vantagens do TIDEM (alnea a) e das 40 horas (alnea b), na nova inativao. A dvida aqui quanto ao cumprimento do requisito temporal exigido por lei nos dois casos. 14. No tocante ao TIDEM, prescreve o art. 5 da Lei n 695/94, in verbis: "Art. 5 O integrante da Carreira Magistrio Pblico do Distrito Federal que vier a se aposentar, estando submetido ao Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva ao Magistrio Pblico - TIDEM e tenha completado pelo menos 19 (dezenove) meses nesse regime nos 03 (trs) anos que antecederam a aposentadoria, ter incorporada integralmente aos proventos a importncia a que se refere o art. 4 desta Lei." (Grifei) 15. No que diz respeito jornada de 40 horas semanais, que importa na duplicao da retribuio das 20 horas de trabalho, estabelece o 7 do art. 41 da Lei Orgnica do Distrito Federal: " 7 Aos servidores com carga horria varivel, so assegurados os proventos de acordo com a jornada predominante dos ltimos trs anos anteriormente aposentadoria." 16. A dvida levantada em ambas as hipteses, que se me afigura por demais justificvel, se o perodo que precedeu a aposentadoria julgada ilegal pode ser considerado. Na minha avaliao, a resposta aqui deve ser tambm afirmativa. A instruo aborda a restrio decorrente do art. 103, 1, da Lei n 8.112/90, segundo o qual o tempo de inatividade contado apenas para nova aposentadoria. Observa-se, todavia, que a pergunta quanto ao tempo anterior inativao. 17. Havendo o servidor se aposentado com as vantagens em causa, o pressuposto lgico que ele preencheu os requisitos legais a tanto exigidos, apresentando-se o perodo de inatividade, na hiptese, como uma causa de suspenso da contagem, sem que isso afronte, na minha avaliao, os ditames da lei (retro reproduzidos), que falam no tempo anterior inativao. Tenho por defensvel essa soluo porque durante a aposentadoria o servidor percebeu proventos calculados com base nessas duas situaes, cabendo dizer que, no aspecto financeiro, esteve subordinado ao respectivo regime. A restrio que imagino deva ser colocada que, aps o retorno do servidor, volte e permanea no regime do TIDEM e das 40 horas at a nova aposentadoria. 18. Aproveitado o tempo da inatividade para o clculo dos proventos, o desfecho aqui suscitado, diga-se, no importa inobservncia da Smula n 74 do TCU, seguida nesta Corte, uma vez que no haver acrscimo de vantagens, e sim preservao das existentes. 19. O questionamento de que trata a alnea c do item II comporta discusso. O retorno do servidor ao servio no acarreta nenhuma alterao quanto ao direito de percepo dos quintos incorporados com base no art. 2 da Lei n 6.732/79. O mesmo no se d, porm, em relao s duas outras parcelas (a opo e a representao mensal). Estas ltimas so vantagens decorrentes do exerccio momentneo do cargo em comisso, de sorte que se o servidor aposentado retornar atividade, s ter direito de manter a sua percepo se incontinente voltar a exercer cargo em comisso, observada a retribuio deste.

20. Considerada a indagao formulada, a resposta objetiva, no atinente aos quintos incorporados, positiva, visto tratar-se de parcela cujo direito de percepo independe do (novo) exerccio de cargo em comisso. So eles tipicamente vantagem ex facto temporis. No que diz respeito opo e representao mensal, a resposta negativa, ressalvada a condio colocada. 21. Ainda sobre esse questionamento, ao que me dado perceber, a maior dvida existente se, no caso de nova aposentadoria, o servidor pode ver includas nos seus proventos a opo e a representao mensal, em face das alteraes supervenientes previstas na Lei n 8.911/94 (e noutros atos legislativos em vigor), considerando-se que ele (servidor), antes dessas alteraes, preenchia os requisitos para inativar-se com proventos proporcionais, isto , percebia quintos incorporados e ocupava cargo comissionado, recebendo tambm a opo e representao mensal. 22. No particular, como visto, a instruo e parecer do Ministrio Pblico esquivam-se de opinar sobre o tema, que est sendo estudado noutro processo. A questo requer, realmente, um posicionamento formal da Corte a seu respeito. Segundo o entendimento corrente, sumulado pelo Supremo Tribunal Federal (Smula n 359), a aposentadoria rege-se pela legislao vigente na poca em que o funcionrio rene os requisitos para a sua obteno. Aplicado esse critrio sem maior reflexo, caberia resposta afirmativa pergunta em comento. Se atentarmos, todavia, para os contornos da questo, veremos que essa pacfica orientao no pode ser aplicada aos casos em que o servidor deixa de exercer o direito inativao para melhorar os seus estipndios (maior proporcionalidade ou integralidade dos proventos), a par de que, no referente a opo e representao mensal, o seu retorno ao servio, sem que venha a exercer outro ou o mesmo cargo em comisso, far com que ele deixe de receber na atividade ditas parcelas, no tendo, em razo disso, nenhum direito de vnias includas nos proventos da nova aposentadoria. No h previso legal que respalde entendimento em sentido contrrio. 23. Ainda que o servidor, ao retornar atividade, volte a ocupar cargo em comisso, passando, se for o caso, a receber a opo e representao mensal, entendo que ele no far jus ao cmputo dessas parcelas nos proventos da nova aposentadoria, porque a data considerada para a definio dos estipndios aquela em que o interessado completou o tempo levado em conta para o clculo dos proventos (integrais ou proporcionais) deferidos, e nessa data a legislao superveniente no possibilita a incluso de tais parcelas nos estipndios da inativao. 24. Desse modo, a nica hiptese de incorporao da opo e representao mensal remunerao do servidor que teve a sua aposentadoria julgada ilegal a da retificao do ato de concesso, quando os efeitos da inativao retroagiro data da aposentao inicial. 26. Na alnea d do item II, indaga-se se o tempo de inatividade pode ser contado parcialmente, a pedido do interessado, para nova aposentadoria com proventos proporcionais, de forma que a carncia legal relativa ao TIREM e ao regime de 40 horas possa completar o tempo parcial de inatividade. 27. Esta indagao parece-me que deixa a desejar em termos de clareza. Ao que me foi possvel entender, creio que o respondido em relao s alneas a e b deste item dirime a dvida levantada. Se antes da inativao considerada ilegal o servidor preencheu o requisito temporal exigido, e tendo-se por suspensa a contagem durante o perodo em que permaneceu aposentado, retornando ele ao servio e submetendo-se ao regime do TIREM e das 40 horas, o cumprimento dessa carncia, na nova concesso, estar mais do que confirmado. 28. Na alnea seguinte (e) pergunta-se se o servidor apresentar tempo de servio anterior aposentadoria, para ser averbado, completando, com o acrscimo, o tempo necessrio, em dezembro de 1992, poder ele beneficiar-se da vantagem do art. 184 da antiga Lei n 1.711/52? A resposta afirmativa. Dezembro de 1992 o final do prazo aberto pelo pargrafo nico do art. 5 da

Lei n 197/91 para a aquisio do direito ao acrscimo de 20% previsto naquele dispositivo estatutrio. 29. A tardia averbao de tempo de servio possvel, e o nico prejuzo que o servidor pode sofrer a prescrio do direito de receber parcelas vencidas, sexo falar na questo da atualizao monetria. 30. No Processo n 5.093/94 (sesso de 7.3.96), defendi (com o acolhimento do Tribunal) que a alterao do fundamento legal da concesso, no caso de averbao tardia de tempo de servio, deveria ocorrer mediante reviso do ato concessrio, porque, ainda que os efeitos financeiros retroagissem data da inativao ou poca precedente, no seria adequado falarem retificao, uma vez que, na poca da aposentadoria, a Administrao no tinha como incluir nos proventos do servidor a vantagem do art. 184 da Lei n 1.711/52. Em termos de possibilidade ftica, seria caso de melhoria posterior, cabendo, pois, a reviso. 31. A teor do que informa a instruo, entretanto, o atual entendimento da Corte no sentido de que, em hipteses que tais, a alterao no ato de aposentadoria deve efetuar-se sob a forma de retificao. 32. No item III, indaga-se se, para efeito de apurao do efetivo exerccio de funes de magistrio, a simples lotao do Professor em escola ou cedido mediante convnio, com atividade de regncia de classe, sem ocupar cargo comissionado, pode ser tida como comprovante desse desempenho? Esclarece a Fundao que a entidade no dispe de dados sistematizados anteriores a 1991 (poca da criao da gratificao de regncia de classe) para atestar o efetivo exerccio de funes de magistrio pelo Professor. 33. A dvida que se coloca uma decorrncia do atual entendimento, aps o julgamento do RE n 182015-23 pelo Supremo Tribunal Federal, do que se considera efetivo exerccio de funes de magistrio, para efeito de aposentadoria especial. Julgo que a indagao em comento, data venia, no tem maior procedncia, porque somente a partir de 12.7.96 que a Corte exigir que o efetivo exerccio de funes de magistrio se d na atividade de regncia de classe. Antes dessa data prevalecia a orientao adotada no Processo n 5.019/92, que considerou funes de magistrio numa maior abrangncia, e para cuja observncia, assinale-se, a Jurisdicionada no solicitou esclarecimento dessa ordem. 34. Objetivamente, a essa pergunta pode ser dada resposta no sentido de que a lotao do professor (cedido ou no) em estabelecimento de ensino, desde que ali no exera cargo em comisso ou se lhe atribua outra funo que no a de regncia de classe, pode ser considerada (por excluso) como tendo estado ele no efetivo exerccio de funes de magistrio, para efeito de aposentadoria especial, sem prejuzo da exigncia de declarao de prprio punho, sob as penas da lei, informando o Professor que no perodo considerado desempenhou a atividade de regncia de classe, tal como sugerido na instruo. 35. No item IV, pergunta a Fundao Educacional se a orientao anterior quanto a efetivo exerccio de funes de magistrio, para fins de aposentadoria especial, pode ser considerada at a data da deciso do STF no RE n 182015-23, de 12.3.96? Na Deciso n 7.638/96, tomada no Processo n 3.069/96, o Tribunal esclareceu que a orientao anterior prevalecia at 11.7.96, data do conhecimento da Deciso n 6.085/96, que suspendeu liminarmente os efeitos da referida orientao, no comportando, desse modo, dvida sobre a vigncia do novo entendimento a ser observado. A incerteza deve ser quanto ao sentido da expresso: situaes constitudas contida na primeira deciso citada. A esse respeito, julgo deva-se entender que ela abrange desde a prpria prestao do servio at os atos de concesso baixados.

36. No item V da consulta, o questionamento colocado diz respeito aposentadoria especial do Especialista de Educao, expressamente prevista no art. 41, lII, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal, que, como dito na consulta, no se tem conhecimento da suspenso de sua eficcia. Aps reportar-se ao Parecer n 269/96-ARJ/PJ (fls. 11/13), indaga a Fundao Educacional: as inativaes desses servidores concedidas antes da referida deciso do STF e julgadas ilegais por esta Corte podem ser revistas para serem consideradas legais? 37. Sobre o tema especfico, recorro ao que escrevi no voto produzido no Processo n 6.070/96, apenso (sesso de 18.2.97), referente solicitao de esclarecimento formulada pelo Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF. Ali, disse este Relator, in verbis: "Antes de examinar o mrito do pedido, observo que da matria versada nestes autos emerge (por implcita)uma questo da maior importncia e gravidade, que o descumprimento, pela Fundao Educacional, das decises de h muito tomadas pelo Tribunal, em processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educao, que tudo indica continuam na inatividade, em total descaso em relao quelas deliberaes. A propsito, deixo esclarecido que ainda que as decises tenham se limitado a declarar a ilegalidade das concesses, sem fixar prazo para a adoo das providncias da decorrentes, como parece ter ocorrido, o art. 206, pargrafo nico, do Regimento Interno estabelece que, em casos que tais, o prazo para o cumprimento da diligncia pelo jurisdicionado de 30 dias. A diligncia a mencionada abrange qualquer providncia que fique a cargo do rgo ou entidade jurisdicionada. V-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentvel irregularidade. Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Interno asseguram, as decises proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e so de cumprimento obrigatrio para a Administrao, sujeitando-se os responsveis pela sua inobservncia sano prevista na lei. Para espancar qualquer dvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidade da aposentadoria voluntria dos Especialistas de Educao decorre do vcio de constitucionalidade de que padece o fundamento legal da concesso (art. 41,111, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal), na parte que confere a essa categoria de servidor inativao voluntria por tempo de servio reduzido idntica que a Constituio Federal prev para os professores, ignorando que s lei complementar pode reduzir o tempo da aposentadoria facultativa de outras categorias de servidores (art. 40, 1, da CF). No exerccio de sua competncia, o Tribunal de Contas pode negar a aplicao de norma que considere inconstitucional. Isso est expresso na Smula 347 do Supremo Tribunal Federal. Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mrito do pedido de fls. 2 e 3. A primeira indagao nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas de Educao pode ter o seu fundamento legal retificado para inativao comum, com proventos proporcionais), no plano terico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instruo e o parecer do Ministrio Pblico. Esse tipo de questo da rotina deste Colegiado, visto que com ela depara no seu dia-a-dia. No caso concreto das referenciadas inativaes especiais julgadas ilegais, sem que tenha havido recurso, como efetivamente no houve, as decises tornaram-se definitivas, no sendo os respectivos atos passveis de retificao, salvo se o Tribunal, nas circunstncias, diante do fato concreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em carter excepcional,

tanto autorizar, hiptese em que, a meu critrio, dever fazer Jurisdicionada veemente alerta, de modo que o quadro no se repita". 38. Neste ponto, cumpre observar que a Fundao Educacional, ao formular a pergunta deste inciso, confessa a grave e lamentvel falha a que fiz referncia no Processo n 6.070/96, apenso, consistente no descumprimento das decises de h muito tomadas pela Corte, quando considerou ilegais as aposentadorias dos Especialistas de Educao. Um ato de concesso considerado subjetivamente complexo, visto que, na sua definitividade, conta com a manifestao de vontade de dois rgos: o administrativo que o expede e o Tribunal de Contas que o aprova. Sem essa aprovao ele um ato provisrio, conquanto auto-executvel. Negando-lhe a Corte de Contas aprovao, torna-se invlido, sem efeito, de sorte que a Fundao Educacional, quando menos, deve receber deste Colegiado um alerta veemente, no sentido de evitar a repetio de falha dessa natureza, sob pena de ser aplicada ao responsvel a sano prevista na lei. 39. A indagao ora examinada veio acompanhada do citado parecer da Procuradoria Jurdica da Fundao Educacional, onde se tenta demonstrar que a situao dos Especialistas de Educao bem diferente daquela que prev o art. 286 da Constituio do Estado de Minas Gerais, considerado inconstitucional pelo Supremo (ADIn n 152), julgamento este que teria fundamentado as decises desta Corte quanto ilegalidade das inativaes dos Especialistas de Educao. 40. Aqui, convm assinalar que o entendimento deste Tribunal quanto ao vcio de constitucionalidade de que padece o art. 41, III, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal, na parte em que estende ao Especialista de Educao a aposentadoria especial que a Constituio Federal destina ao professor, no se fundamenta apenas na citada ADIn 152. Baseia-se na inferncia de que outra categoria de servidores no lcito conferir o tratamento que a Carta Magna atribui aos professores, ainda que os Especialistas de Educao desenvolvam atividades o mais prximas possvel das atribuies dos docentes. Penso no ser cabvel alegar identidade de atribuies, porque, do contrrio, no faria sentido a distino de denominao das categorias. 41. O concreto que temos duas categorias componentes da Carreira Magistrio Pblico do Distrito Federal. A Lei Fundamental s contempla a categoria de Professor com a aposentadoria especial. Somente lei complementar Constituio poder acrescer outras categorias condio ostentada pelos professores (art. 41, 1, da CF). 42. No merece revisto, pois, o entendimento deste Tribunal, que considera inconstitucional o art. 41, lII, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal, na parte que confere ao Especialista de Educao a aposentadoria especial prpria do professor. Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instruo e parecer do Ministrio Pblico, proponho ao eg. Tribunal que, ao tomar conhecimento, em carter excepcional, da consulta em exame, esclarea ao Secretrio de Educao do Distrito Federal, em ateno ao Oficio n 1.407/96-SE, que: I - No caso de a Corte julgar ilegal uma concesso com proventos integrais, devido a insuficincia de tempo de servio, a fundamentao legal da aposentadoria pode ser retificada (com anuncia expressa do interessado), para a modalidade de inativao com proventos proporcionais ao tempo de servio (alnea a do item I). No havendo determinao quanto ao ressarcimento dos valores pagos a maior, a causa da ilegalidade dever ser avaliada pela Administrao. Na hiptese de falha na interpretao de norma legal de regncia, a restituio do indbito dispensvel. Tratando-se, todavia, de erro crasso de procedimento, como, por exemplo, mero equvoco na contagem do tempo de servio, o ressarcimento obrigatrio (alnea b); II - Na hiptese de julgamento pela ilegalidade de uma aposentadoria, na nova concesso, para efeito de cumprimento da carncia legal exigida, em relao gratificao TIDEM e jornada de 40

horas, o perodo durante o qual o servidor permaneceu aposentado considerado causa de suspenso na contagem, podendo ser tomado o tempo anterior para essa finalidade, desde que o servidor volte ao regime do TIDEM e das 40 horas e nele se mantenha at a nova inativao (item II, alneas a e b); III - Os quintos da Lei n 6.732/79, que tiverem sido incorporados aos proventos da aposentadoria julgada ilegal, so devidos ao servidor que retorna ao servio, independentemente de voltar ele a exercer cargo em comisso. O mesmo no ocorre no atinente opo e representao mensal, que s podem ser pagas se o funcionrio for novamente investido em cargo comissionado. Os quintos devero fazer parte dos proventos na nova aposentadoria. A opo e a representao mensal no mais podero ser includas, em virtude da supervenincia de normas legais, que no mais possibilitam o seu cmputo nos proventos da aposentadoria, no cabendo falarem direito adquirido, salvo no caso de retificao do ato de concesso (alnea c do item II da consulta); IV - O aproveitamento parcial do tempo de inatividade, a pedido do interessado, para nova aposentadoria, com proventos proporcionais, no prejudica a percepo da gratificao do TIDEM nem as vantagens das 40 horas, observadas as condies constantes do item II desta proposta; V - A averbao tardia de tempo de servio anterior inativao, acarretando o preenchimento pelo interessado, em dezembro de 1992, do requisito legal para inativao voluntria, com proventos integrais, viabiliza a retificao do ato concessrio, para incluso da vantagem do art. 184 da antiga Lei n 1.711/52 (alnea e d item ff);, VI - No dispondo a Fundao Educacional de informaes concretas a respeito, a lotao do Professor em estabelecimento de ensino, sem que ali ocupe cargo em comisso ou desempenhe outra funo que no a de regncia de classe, pode ser considerada coto tendo estado ele no efetivo exerccio de funes de magistrio, para efeito de aposentadoria especial, na conformidade do entendimento vigorante a contar de 12.7.96, sem prejuzo da exigncia de declarao do prprio punho, sob as penas da lei, informando o Professor que no perodo considerado desempenhou a atividade de regncia de classe; VII - A orientao anterior quanto ao significado de efetivo exerccio de funes de magistrio vigora at 11.7.96, como decidido no Processo n 3.069/96; VIII - As aposentadorias especiais concedidas a Especialistas de Educao, fundamentadas no art. 41, III, b, da Lei Orgnica do Distrito Federal, consideradas ilegais por este Tribunal, por vcio de constitucionalidade desses dispositivos, na parte pertinente, no podem ser revistas para ser consideradas vlidas porque anteriores deciso do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n 182015-23, visto que essa deciso do Pretrio Excelso nada se refere ao caso, a par de continuar a Corte no firme entendimento de que a inconstitucionalidade parcial da alnea b do inc. III do art. 41 da Lei Orgnica do Distrito Federal patente, cabendo-lhe, em conseqncia, recusar a sua aplicao, nos termos da Smula n 47 do STF; IX - Alerte Fundao Educacional que esta Corte no mais tolerar o descumprimento de suas decises que declarem a ilegalidade de concesses, grave irregularidade essa que se verifica no tocante s aposentadorias de Especialistas de Educao, ficando o responsvel sujeito penalidade prevista na lei; X - Recomende ao Senhor Secretrio de Educao do Distrito Federal que, doravante, ao formular consulta a esta Corte, observe com rigor o disposto no art. 194 e seus pargrafos do Regimento Interno, o que no ocorreu no presente caso; XI - Finalmente, encaminhe Jurisdicionada, para maior esclarecimento, cpia da deciso que venha a ser tomada e desta proposta, se acolhida.

__________________ Processo n 7.696/96

PARECERES

REMUNERAO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIAL CIVIL


Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF

Remunerao. Polcia Civil do Distrito Federal. Lei distrital n 851/95. Inconstitucionalidade pela incidncia de vinculao proibida, combinada com a inconstitucionalidade pela gerao de despesa sob diversa fonte de custeio. A Lei rrita, nada a convalida, e isso no mera casustica; na tentativa de faz-la prevalecer cabe observar que nenhum dos crculos de interpretao se fecha adequadamente, pois sempre incidir um dos obstculos indicados. Com a suspenso do seu 3, a estrutura remuneratria da Polcia Civil do Distrito Federal, fundada na proporcionalidade com os Delegados de Polcia, deixou de existir. Lei n 9.264/96. A ausncia de requerimento vlido, na forma do art. 9 e 10 desta lei, obriga ao retorno remunerao disciplinada pela Lei n 7.702/88, sem a presena de quaisquer parcelas advindas de leis ou atos administrativos invlidos. Sobrestamento. O objeto do Mandado de Segurana que alicera a sugesto de sobrestamento, no interfere na avaliao da constitucionalidade e dos efeitos da Lei n 851 /95, que poder servir de subsdio deciso judicial. O Tribunal de Contas tem, alm disso, o indeclinvel dever de agir quando a ilegalidade se apresenta no mbito de sua competncia, no se sujeitando a qualquer vnculo hierrquico ao Poder Judicirio. Possibilidade de se convalidar a despesa j paga, desobrigando a devoluo das remuneraes percebidas em excesso. Parecer divergente.

Egrgio Plenrio, Estes autos derivam de tema surgido como prejudicial questo central debatida no Processo n 1.030/93, visando avaliar a constitucionalidade da Lei n 837, de 28 de dezembro de 1994. Por outro lado, houve extenso da controvrsia para abranger tambm a situao da Polcia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal. 2. A questo, por imposio lgica, desaguou na mesma averiguao quanto constitucionalidade da Lei n 851, de 9 de maro de 1995, que a sucedeu no trato da remunerao do corpo policial civil local, especificamente em seu art. 3, que passou a regular a mesma matria da lei sucedida.

3. Esta lei estabelecia a reviso da remunerao dos cargos da Carreira Policial Civil, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificasse a remunerao das carreiras a que alude o art. 135 da Constituio Federal. Curioso que, em nossa pirmide normativa estratificada e hierarquizada, a norma federal que regulava a remunerao da Polcia Civil do Distrito Federal tenha sido revogada pela lei distrital. 4. Avanando-se o debate, a discusso que se seguiu centralizou-se em dois pontos: a vinculao existente entre a remunerao dos Delegados de Polcia e do corpo policial restante; e a competncia para legislar sobre remunerao da Polcia Civil, considerada sob o ngulo da fonte dos recursos de custeio. 5. O primeiro ponto tem correlao com o impedimento do art. 37, III, da Carta Poltica, que expressamente veda a equiparao ou vinculao de vencimentos, para efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. 6. O Procurador-Geral da Repblica props, com relao a este aspecto, Ao Direta de Inconstitucionalidade, lembrando posio antes adotada por aquele Colegiado no julgamento da ADIn n 171-MG, onde ficou assentado que a regra do art. 135 da Constituio Federal compreende as carreiras que tm em comum o exerccio da advocacia, entre as quais a de Procurador do Estado, Defensor Pblico e Procurador Fiscal, no podendo ser estendida a outras carreiras, salvo a de Delegado de Policia, por fora do disposto no art. 241 da Lei Fundamental. (11.133) 7. A Excelsa Corte, atendendo aos termos da inicial, suspendeu os efeitos do referido artigo, em relao a todas as categorias que no sejam a de Delegado de Polcia, vedando, portanto, a vinculao que tenha como paradigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministrio Pblico. Diz textualmente a deciso do STF: "O Tribunal, pelo voto mdio deferiu, em parte, o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia do art. 3 da Lei n 851, de 9.3.95 do Distrito Federal, em relao a todas as categorias que no sejam a de Delegado de Polcia, por fora do art. 241 da Constituio Federal, partindo os efeitos, quanto a esta ltima, da data de publicao da citada lei (13.5.95), e vedada a equiparao ou a vinculao que tenham como paradigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministrio Pblico." (DJ - Seo 1, de 1 .8.95, fl. 21.591, fl. 135, grifei) 8. Probe, pois, o Supremo Tribunal Federal que se possa vincular os demais cargos da Polcia Civil aos de Delegado de Polcia, permitindo, to-somente, a equiparao do cargo de Delegado com paradigmas que no sejam da Magistratura ou do Ministrio Pblico. Neste restrito campo ainda teria vigncia o art. 3 da lei, no fosse um aspecto que ser abordado mais adiante. 9. O que de fato se percebe que as tabelas anexas Lei n 851/95 teriam validade (a princpio!) apenas em um primeiro momento, como diretrizes substanciais para o clculo de remunerao, no momento da edio da lei. A sua validade pra por a, porque quaisquer reajustes concedidos ao cargo de delegado por fora do art. 135 da Constituio Federal no poderiam, de modo algum, ser estendidos ao restante do corpo policial, restando-lhe a aplicao programtica dos reajustes atribudos aos demais servidores pblicos. De outra forma subsistiria a vinculao expressamente vedada pelo STF. 10. Observe-se a essncia do pedido feito pelo Sr. Procurador-Geral da Repblica, referindo-se ao multicitado art. 3, e acolhido pelos Ministros da Suprema Corte (fls. 134/135): "A norma impugnada, no entanto, refere-se a destinatrios diversos, isto , aos titulares de cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, estabelecendo regra especial de reajuste automtico de sua remunerao, vinculada a de outras carreiras, inclusive a de

Procurador do Distrito Federal, diverso do critrio estabelecido no inciso X do art. 37 e com afronta aos arts. 37, XIII, 39, 1 e 135 da Constituio Federal. Requer o Autor medida cautelar de suspenso da eficcia do dispositivo impugnado at deciso final nesta ao direta, face relevncia dos fundamentos jurdicos, consubstanciados na flagrante violao do preceito constitucional apontado, e do periculum in mora, pelos prejuzos que causa ao errio, de incerta recuperao..." 11. Ou, em outros termos, foroso concluir que, com a suspenso do dispositivo, que portanto deixa de ter efeitos, a estrutura remuneratria da Polcia Civil do Distrito Federal, fundada na proporcionalidade com os Delegados de Polcia, deixou de existir. 12. De fato, ainda que se admita discusso quanto remunerao de Delegado, em vista de eventual legitimao conferida pelo art. 241 da Constituio, ao restante corpo policial s resta o tratamento correspondente aos servidores pblicos em geral. 13. No parecer anterior, conclu nesta linha: "Este Ministrio Pblico, instado a se pronunciar sobre o caso (Parecer de fls. 198/202), assentou entendimento no sentido da ausncia de autorizao constitucional para a equiparao de vencimentos entre Delegado de Polcia e membro do Ministrio Pblico, ante a diversidade de suas atribuies e da legislao pertinente a cada uma. Admitiu, entretanto, a equiparao com as carreiras do art. 135 da Constituio Federal, seguindo a esteira do entendimento dominante no Excelso Supremo Tribunal Federal. Quanto pretenso da correlao de vencimentos entre Delegados e demais integrantes da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, consideramos, naquela oportunidade, eivada de inconstitucionalidade, tambm na mesma linha de entendimento j perfilhada pelo Excelso Pretrio. A Lei n 851/95, entretanto, agravou a antijuridicidade da legislao local, tentando estabelecer abrangncia direta da Policia Civil nas disposies do art. 135 do Estatuto Poltico Fundamental. A conseqncia da inconstitucionalidade da lei em comento seria, conforme pugnamos naquela oportunidade, a suspenso do pagamento de quaisquer vantagens ali institudas, inclusive quanto aos Delegados de Polcia e a elaborao de tabelas de acordo com a lei federal." 14. O outro ponto diz com a competncia concorrente do Distrito Federal para legislar sobre a Polcia Civil. Toda a temtica envolvida pode ser resumida na seguinte expresso: no pode o Distrito Federal legislar criando obrigaes pecunirias a serem pagas pela Unio. 15. A expresso em itlico no mais do que a sntese do decidido na ADIn n 1.291, relatado pelo Min. Octvio Gallotti, conforme literalmente expresso e votado pelo Min. Seplveda Pertence. 16. Com relao fonte de custeio pode-se dar um bom exemplo de lei que o STF considerou constitucional porque o custeio fora atribudo ao Distrito Federal. Trata-se da Lei n 186, de 22 de novembro de 1991, em que a Cmara Legislativa do Distrito Federal, contra o veto do Sr. Governador do Distrito Federal, criou a gratificao de representao pelo exerccio de funo militar, devida aos servidores militares do Distrito Federal, lotados no Gabinete Militar do Governador e Vice-Governadoria. 17. No caso desta lei, e conforme estabelece o seu art. 4, as despesas provenientes de sua execuo correriam conta do Distrito Federal. Por este motivo, e to-somente por este motivo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n 6.771-600 - DF, considerou constitucional a norma.

18. Mas a Lei n 851/95, de fato, promoveu o elastecimento da remunerao dos policiais sem, entretanto, atribuir o respectivo custeio ao Tesouro do Distrito Federal. Buscou, na verdade, a suplementao de recursos junto rea federal. 19. A inconstitucionalidade, neste caso, manifesta, o que inclui at mesmo as tabelas de remunerao anexas lei, cuja validade, em complemento ao que afirmei no 9 acima, nenhuma. 20. Neste diapaso, no restou qualquer suporte para a manuteno da remunerao da Polcia Civil nos moldes atuais. Por conseguinte, temos o seguinte quadro de vigncia legal: - entre 28.12.94 (vigncia da Lei n 837/94) e 7.2.96, te ve vigncia a Lei n 7.702/88; e - de 8.2:96 em diante, passou a ter vigncia a Lei n 9.264/96. 21. No primeiro perodo acima apontado a remunerao do corpo policial civil seria aquela regulada pela Lei n 7.702/88, aplicando-se to-somente os reajustes gerais devidos aos servidores pblicos em geral, sem qualquer proporcionalidade em relao ao cargo de Delegado. No segundo perodo, a remunerao devida seria to-somente aquela constante das tabelas anexas Lei n 9.264/96, sem resqucio de quaisquer parcelas inconstitucionais propostas por atos administrativos e/ou leis distritais. 22. Em abono a esta formulao, podemos cotejar o art. 14 da Lei n 9.264/96, que expressamente revoga a Lei n 7.702/88. evidente que s se pode revogar a lei vigente, o que demonstra que a aludida lei de 1988 ainda vigia, e isso evidente, porque no poderia ser revogada por lei de menor hierarquia. 23. Consta destes autos, s fls. 395/398, e em franca sintonia com estes argumentos, o Parecer n 68/96-GAB/PRG, lavrado pela insigne Procuradora do Distrito Federal, Lenir Neves Fonseca, e referendada pela ilustre Procuradora-Geral Adjunta, Beatriz Kicis Torrents de Sordi, in verbis: "Por excluso, entretanto, no podemos concordar, ou melhor, nos opomos vigorosamente, com a afirmao daquele Diretor, dada como certa, de que a Diviso de Pessoal daquele rgo vem pagando aos integrantes das carreiras policiais, no optantes, vencimentos com base na Lei (distrital) n 851/95. Conforme j deixamos bem claro no Parecer n 22/96-GAB/PRG, acostado ao Processo n 052.000.343/96-0, devidamente aprovado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal, a Lei (distrital) n 851/95 teve a sua vigncia suspensa pelo c. Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.291-6/DF (DJ de 1.8.95). Logo, no pode o rgo de pessoal citado, de maneira alguma, continuar a pagar aos integrantes da carreira a respectiva remunerao com base em lei distrital cuja vigncia foi suspensa pela mais alta Corte Judiciria do Pas, sob pena de responsabilidade. O Exmo. Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal, em seu despacho de aprovao do referido Parecer n 22/96, foi ainda mais explcito e abrangente, por considerar a Lei n 851/95, alm de invasiva da esfera da Unio em fixar os vencimentos da Policia Civil do DF, transgredir a regra e o artigo 37, XIII, da Constituio Federal, referente vedao de vinculao ou equiparao de vencimentos, para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. Assim, em princpio, a remunerao dos policiais no optantes ter de retroagir ao regime da Lei Federal n 7.702/88, que assegurava isonomia de vencimentos e vantagens com a Polcia Federal, e cujo art. 5 estabelecia, explicitamente, o nus do custeio das respectivas despesas Unio."

24. Comentando este parecer, o nobre Analista da Casa assere: temos a obtemperar que, conforme j informado acima, o STF no suspendeu a eficcia da Lei n 851/95, mas apenas, parcialmente, a do seu artigo terceiro. (fl. 468) 25. Esta afirmao, ainda que correta, inconclusiva, j que apenas enuncia o fato, sem dizer de suas conseqncias. 26. Realmente o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia apenas em parte do art. 3 da lei, o que, todavia, no deixa de ser suficiente. justamente este art. 3 que trata da correlao de vencimentos entre o cargo de Delegado e os demais cargos da Polcia Civil, estabelecendo a proporcionalidade vedada pelo art. 37, III, da Constituio Federal. Esta proporcionalidade, por bvio, contamina tambm as tabelas anexas lei, o que impede que sejam adotadas. Nesta linha nada resta de aplicvel na aludida norma (a no ser que considere as tabelas apenas para o caso de Delegado, mas neste caso atua o firme obstculo da competncia privativa da Unio para legislar). Deste modo o parecer da PGDF nada disse demais. 27. O caso, a bem da verdade, de inconstitucionalidade pela incidncia de vinculao proibida, combinada com a inconstitucionalidade pela gerao de despesa sob diversa fonte de custeio. 28. A Lei rrita, nada a convalida. E isso no mera casustica, na tentativa de faz-la prevalecer cabe observar que nenhum dos crculos de interpretao se fecha adequadamente, pois sempre incidir um dos obstculos postos no pargrafo anterior. 29. Com relao Lei n 9.264, de 7 de fevereiro de 1996, a sua edio culminou por aumentar a confuso j reinante. Teve, entretanto, o mrito de eliminar a isonomia dos Delegados com o Ministrio Pblico e outras carreiras, alm de desvincular as remuneraes de Delegados e o restante corpo policial. 30. Os seus arts. 9 e 10 mencionam a necessidade de requerimento do servidor para o enquadramento nas tabelas anexas lei. Como tal requerimento implicaria inevitavelmente em uma expressiva diminuio na remunerao, seria pouco inteligente imaginar que algum policial iria subscrev-lo. 31. As tabelas tm vigncia, todavia, para os novos integrantes da Polcia Civil. Quanto queles que no fizeram a opo prevista na lei, devero permanecer em quadro separado, com a remunerao prevista na Lei n 7.702/88, percebendo apenas os reajustes gerais atribudos aos servidores pblicos em geral, sem evidentemente qualquer direito a eventuais parcelas remuneratrias advindas de leis inconstitucionais e atos administrativos nulos. Esta a nica interpretao possvel afinada com o requisito da legalidade. 32. Neste caso, assere a instruo que a Polcia Civil designou uma Comisso que apresentou relatrio (fls. 335 a 341), propondo modelo de requerimento no qual o interessado requer enquadramento na carreira de que trata a Lei n 9.264/96 e, ao mesmo tempo, mantm observncia de seus direitos e garantias inconstitucionais (fl. 342). Tal documento no observa o disposto no art. 10 da Lei n 9.264/96. (fl. 467). 33. De fato, os requerimentos assim formulados no tm validade e, deste modo, ante a fluncia do prazo, deve prevalecer nestes casos a remunerao da Lei n 7.702/88, obviamente sem qualquer aluso s leis locais e atos administrativos invlidos. 34. Cabe aqui um comentrio sobre a absurda afirmao de fl. 466 de que a Lei n 9.264/96 tenha convalidado as situaes preexistentes. Tal afirmao no est presente em nenhum ponto da lei. Quando expressamente se refere, no pargrafo nico do art. 9, renncia a parcelas remuneratrias decorrentes de lei, ato administrativo ou deciso judicial, est se referindo

naturalmente s parcelas vlidas, no s ilegais e inconstitucionais, e no pode a lei infraconstitucional tornar vlido o que inconstitucional, subvertendo a hierarquia das normas. 35. Tambm cabe um comentrio quanto ao 45 da instruo, fl. 470, afirmando que os policiais admitidos antes da Lei n 9.264/96 teriam direito adquirido integrado ao seu patrimnio jurdico. Desconsiderou, para tanto, que no existe direito adquirido quando a lei de origem no tem validade. Da norma ilegal ou inconstitucional no decorrem direitos. O direito adquirido autntico, no dizer de Gabba, deve ter sido produzido por um fato idneo para a sua produo. A lei no acobertada pela constitucionalidade no pode, decerto, ser considerada fato idneo para tanto. 36. O 39 da instruo revela os gastos com a folha de pessoal da Polcia Civil do Distrito Federal, e que permitem inferir um prejuzo da ordem de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhes de reais) por ano, com a aplicao da malsinada lei local. 37. Assentadas estas concluses, deve-se afastar ainda a possibilidade de manter o sobrestamento dos autos. Em primeiro plano, o objeto do Mandado de Segurana mencionado fl. 470, por se tratar to-somente de pretenso veiculada por policiais admitidos aps o advento da Lei n 9.264/96, no interfere na avaliao da constitucionalidade e dos efeitos da Lei n 851/95, e poder, inclusive, servir de subsdio deciso judicial, que no poder acatar a pretendida isonomia, como conseqncia da determinao sugerida no 39 adiante. 38. O Tribunal de Contas tem o indeclinvel dever de agir quando a ilegalidade se apresenta no mbito de sua competncia. E no est sujeito a qualquer vnculo hierrquico ao Poder Judicirio, no se obrigando a aguardar a Deciso Judicial de que no parte. Tem, neste momento, a oportunidade de justificar as expectativas do constituinte, que ampliou-lhe a seara de competncia, e da prpria sociedade, que certamente se orgulhar de ter os rduos recursos que lhe so compulsoriamente retirados protegidos pela atuao grave e robusta desse rgo de controle externo. Protelar tal deciso s tomar mais difcil e incerta a sua execuo. 39. Alm disso, pode o Tribunal, ao decidir pelo regresso das remuneraes ao espectro da legalidade, comunicar a sua deciso ao juiz competente, o que representar prejudicial de mrito no Mandado de Segurana, por perda de objeto, pois ser eliminado o paradigma da isonomia. 40. Por fim, em homenagem boa-f, pode o Tribunal convalidar a despesa j paga, desobrigando a devoluo das remuneraes percebidas em excesso. 41. Em face do exposto, este Ministrio Pblico, data venia do posicionamento apresentado pelo rgo instrutivo, de parecer que o Egrgio Plenrio: - suspenda o sobrestamento dos autos, determinado na Deciso n 15.429/95; - considere inconstitucional a Lei n 851/95, vedando a sua adoo como parmetro de vencimentos, assim como para o efeito do pargrafo nico do art. 9 da Lei n 9.264/96; - em face da fluncia do prazo previsto no caput do art. 9 da Lei n 9.264/96, considere que a remunerao dos policiais civis admitidos anteriormente vigncia desta lei ser aquela prevista na Lei n 7.702/88, e sem a presena de qualquer parcela conferida por leis ou atos administrativos invlidos; - estabelea o, entendimento de que a remunerao da Polcia Civil do Distrito Federal de competncia exclusiva da Unio, nos termos do art. 21, XIV, da Constituio Federal; .- considere desnecessria a devoluo de valores j pagos, em vista da boa-f; - comunique a sua deciso Presidente da Cmara Legislativa do Distrito Federal, ao Governador do Distrito Federal e ao Secretrio de Segurana Pblica do Distrito Federal;

- determine ao Diretor-Geral da Polcia Civil do Distrito Federal o imediato retomo da remunerao dos policiais civis que no optaram pela remunerao da Lei n 9.264/96 aos nveis previstos na Lei n 7.702/88, sob pena de responsabilidade, o que est de acordo com o Parecer n 68/96-GAB/PRG, fl. 395 e seguintes, da lavra da Sra. Subprocuradora-Geral do Distrito Federal, Lenir Neves Fonseca, e acolhido pela Sra. Procuradora-Geral Adjunta, Beatriz Kicis Torrents de Sordi; - autorize desde j inspeo especial no rgo para verificar o atendimento s determinaes da Corte. o parecer.
_______________________ Processo n 4.310/95 Parecer n 3.0992/97

ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELO IDHAB


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

Acordos coletivos de trabalho assinados pelo IDHAB. Apresentao de defesa. Provimento. Inaplicabilidade de acordo coletivo. Pessoal da entidade enquadrado no RJU. Ocupao de cargos pblicos sem concurso. Conexo com a matria tratada nos autos de n 4.111/96.

PARECER Originou-se o presente processo do desmembramento dos autos de n 6.644/91, determinado pela Deciso n 904/97 (cpia fl. 187). Aquele feito cuidava ds acordos coletivos de trabalho assinados por entidades da Administrao Indireta do Distrito Federal. Este versa, em particular, sobre os ACT firmados pelo IDHAB e pela extinta SHIS. 2. Na atual fase processual, devem-se apreciar as defesas apresentadas pelos citados (fls. 148/149), citados em decorrncia do item VI da Deciso n 10.462/95 (cpia fl. 123). Alm disso, cabe analisar o ACT de fls. 192/200, remetido em atendimento ao item IV da mencionada Deciso n 904/97. 3. O ex-Presidente e ex-Diretor Administrativo da extinta SHIS, respectivamente, observam, de incio, que o item VI da Deciso n 10.462/95 no especificou as irregularidades de que foram acusados, o que configura limitao ao direito constitucional de ampla defesa, pois no poderiam, nessas circunstncias, exercer o contraditrio. No mrito, alegam que os ACT eram de conhecimento do Conselho de Poltica de Pessoal (CPP), pois eram assinados pelo titular da Secretaria do Trabalho e por representante do Procurador-Geral do DF, autoridades integrantes daquele colegiado.

4. O citado s fls. 148/149 afirma ter atuado em algumas negociaes como preposto do empregador, mas seu poder de negociao, todavia, estendia-se somente at os limites estabelecidos pela diretoria do IDHAB. 5. De fato, seria um contra-senso o CPP no referendar os ACT que tiveram efetiva participao de seus membros. Houve, portanto, mera falha formal, que pode ser excepcionalmente relevada. 6. O que se tem notado que a atuao do CPP tomou-se apenas formal. Na prtica, tem-se mostrado ineficaz o Decreto n 12.549/90; todavia, sua revogao depende unicamente do Chefe do Poder Executivo. 7. No tocante ao ACT-96/97, a instruo de fls. 203/208 aponta problemas com as seguintes clusulas: Clusula Segunda, que prev participao dos empregados no lucro da entidade; Clusula Quarta, que concede adicional por tempo de servio; Clusula Oitava, que concede licena administrativa remunerada por assiduidade; Clusula Dcima Primeira, que concede auxlio-funeral; Clusula Vigsima, que concede auxlio natalidade. 8. Deixa o Ministrio Pblico de apreciar esse acordo por serem nulos de pleno direito os contratos de trabalho dos empregados da SHIS que hoje ocupam, fisicamente, o IDHAB. A prpria Justia o que o afirmou (v. Processo n 4.111/96, que trata de assunto da maior gravidade e que se encontra na 2 ICE desde outubro de 1996). Apenas para salientar o absurdo da situao gerada com a manuteno desses empregados na autarquia, ressaltamos a Clusula Segunda desse Acordo, que prev - pasmem - participao nos lucros da autarquia (ganhos econmicos). E incrvel! 9. Nada resta ao Ministrio Pblico do que recomendar, nesse passo, ao E. Plenrio seja ofertada representao ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal para que seja dada obedincia Lei n 804, de 8.12.94, com a mxima urgncia, editando-se lei criando o quadro de pessoal do IDHAB, a qual, aps promulgada, dever ser seguida de concurso pblico. A situao da autarquia, repetimos, irregular. Lembrem-se os vrios imveis hipotecados para pagar dvidas de pessoal, conforme se comprova no Processo n 4.111/96. Paralelamente, deve ser considerado ilegal o ACT-96/97 porque celebrado com trabalhadores cujos contratos de trabalho no tm mais nenhuma validade - repetimos - consoante j afirmou a prpria Justia do Trabalho. 10. Como alternativa representao sugerida, prope o Ministrio Pblico sobrestamento do presente feito at deslinde final do processo multirreferido, a cujo trmite convm seja dada absoluta prioridade. o parecer.
________________________ Processo n 1.198/97 Parecer n 1/98

ADMISSO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTO AO BRB S.A.


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico

Auditoria Programada junto ao BRB S.A., objetivando verificar a regularidade das admisses de pessoal, no perodo de 1988 (aps a promulgao da CF/88) a 1997. Instruo da unidade tcnica. Concurso interno. Ascenso. ADIn n 837-4. Quadro de Pessoal Suplementar. Celebrao de convnios para fornecimento de pessoal. Criao de cargos tipicamente rotineiros. Descumprimento das determinaes do OF GP n 13/92. Proposio de diligncia. Versam os autos sobre auditoria programada, realizada junto ao Banco de Braslia S.A., objetivando averiguar a regularidade das admisses de pessoal, no perodo de 1988 (aps a promulgao da Carta Magna) a 1997, bem como o efetivo cumprimento das recomendaes emanadas da E. Corte. 2. A equipe de auditoria, oriunda da zelosa 4 ICE, apresenta Relatrio, s fls. 29/35, onde consigna, basicamente: a) composio do quadro de pessoal do BRB S.A., de 2.426 (dois mil quatrocentos e vinte e seis) funcionrios; b) 1.241 (mil duzentos quarenta e uma) admisses efetuadas no perodo auditado; c) existncia de quadro suplementar ocupado por ex-funcionrios das empresas coligadas e controladas (BRB-CFI, BRB-SCI, BRB-DTVM e DATACRED/RIO), no aprovados em concurso interno para a carreira de Escriturrio, realizado quando da transformao do BRB S.A., em Banco Mltiplo; concurso regulado pelo Edital s/n de 5.7.91, objeto do Processo TCDF n 6.208/91, cujas Decises ns 2.793/95 e 15.770/95 toleraram o certame;

d) ascenso de funcionrios, mediante concurso interno, anterior liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 837-4, suspendendo a eficcia da expresso ascenso, contida em diversos dispositivos legais, entre os quais a Lei n 8.112/90; e) contratao por meio de convnio celebrado entre o BRB S.A., REGIUS - Sociedade Civil da Previdncia Privada e BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., para fornecimento de pessoal, contrariando as determinaes constantes do OF GP n 13/92-Circular, de 3.11.92; f) indcios de irregularidade no provimento de cargos comissionados, na rea de Engenharia de Segurana e Medicina do Trabalho; assim denominados como alternativa realizao de concurso pblico. 3. Conclui a instruo pela inexistncia de legislao reguladora do Quadro de Pessoal Suplementar do BRB S.A., cuja previso encontra-se em plano de cargos e salrios prprio; pela regularidade das ascenses ocorridas anteriormente liminar deferida na ADIn n 837-4; e pela irregularidade das admisses para os cargos da estrutura do Servio Especializado em Engenharia de Segurana/Medicina do Trabalho, exceo do cargo de gerente; considera satisfatrio os instrumentos de controle utilizados na rea de admisso de pessoal, constatando, ainda, no haver recomendaes e/ou determinaes da E. Corte para o BRB S.A., referentes ao tema ora analisado; e, por fim, sugere diligncia com o fito de obter justificativas quanto celebrao do aludido convnio, e criao de cargos comissionados para o exerccio de funes tipicamente rotineiras e operacionais. 4. Novamente, a questo da burla ao concurso pblico constatada no mbito do Distrito Federal. Nas diversas oportunidades em que este Parquet manifestou-se a respeito, propugnou pela estrita observncia ao disposto no art. 37, inc. II, da Carta Magna; mandamento delimitador das formas de investidura em cargos ou empregos pblicos, constitucionalmente admitidas. 5. Toda a administrao pblica, seja direta, indireta ou fundacional, nas esferas dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, est obrigatoriamente vinculada e subordinada ao referido imperativo. 6. Em assim sendo, o recurso ao concurso interno, ascenso, eiva de vcio a investidura, tornando nulo o processo seletivo. 7. de lembrar que, embora contrariamente ao entendimento deste rgo, a tolerncia ao concurso interno regulado pelo Edital s/n de 5.7.91, consoante Decises ns 2.793 e 15.770/95, prolatadas no Processo n 6.208/91, constitui, de fato, matria superada no mbito da E. Corte. 8. No despiciendo, contudo, ressaltar que o postulado constitucional insculpido no art. 37, inc. II, da constituio Federal, resulta do princpio da igualdade de todos perante a lei, impondo o ingresso no servio pblico mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. 9. A eficcia do imperativo constitucional vem desde a promulgao da Carta Maior, no se admite maleabilidade com vistas a raciocnio diverso. As admisses de pessoal efetuadas em desacordo Constituio so, portanto, inexistentes, desprovidas de validade, ineficazes, nulas, desde a sua efetiva ocorrncia. 10. No que se refere, especificamente, ascenso, o deferimento da liminar pelo E. Supremo Tribunal Federal, na ADIn n 837-4, suspendendo a eficcia daquela expresso, contida em diversos dispositivos legais, entre os quais a Lei n 8.112/90, apenas veio a confirmar o preceito maior. 11. Paralelamente a essa discusso, observa-se nos autos, conforme apurado na auditoria, que o Banco de Braslia no vem cumprindo as determinaes emanadas da E. Corte, ao fumar convnio

para fornecimento de pessoal, aps conhecimento do teor do OF GP n 13/92 - Circular, de 3.11.92; fato por ns considerado grave. 12. Contudo, em sendo o referido ajuste objeto de diligncia proposta pelo corpo tcnico, abstemo-nos de tecer maiores consideraes, em face dos esclarecimentos a serem prestados. 13. Do mesmo modo, aguardaremos as informaes relativas criao de cargos comissionados para o exerccio de atividades rotineiras, em reconhecimento preocupao da zelosa unidade tcnica. Questo idntica est sendo tratada, de forma mais ampla, nos Processos ns 4.806/95 e 3.223/94 (Pareceres ns 951 e 952/96-MFCF, respectivamente). 14. Lamentamos dissentir, to-somente, quanto s concluses a que chegou o corpo tcnico, com referncia aos instrumentos utilizados pelo Banco de Braslia, na rea de admisso de pessoal. A nosso ver, so insatisfatrios, porque pecam pela inobservncia e descumprimento das disposies constitucionais, e, por via reflexa, das determinaes do E. Tribunal, concernentes ao tema, claramente externadas por meio do OF GP n 13/92-Circular. 15. Ademais, com relao existncia de Quadro de Pessoal Suplementar, composto por funcionrios que no lograram xito no concurso pblico, realizado poca da transformao do BRB S.A. em Banco Mltiplo, de todo conveniente questionar entidade jurisdicionada quais as providncias que esto sendo adotadas para a efetiva extino daquele quadro, haja vista a impossibilidade de coexistncia por demais prolongada com o Quadro de Pessoal Efetivo. Pelo exposto, opina o Ministrio Pblico pelo acolhimento da diligncia proposta pela unidade tcnica, acrescida de alerta ao Banco de Braslia S.A. para o disposto no inc. VI do art.182 do RITCDF, no que se refere s recomendaes constantes do OF GP n 13/92-Circular, e da indagao constante no pargrafo supra. o parecer.
______________________ Processo n 1.557/97 Parecer n 39/98

APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM ESTIPNDIOS PROPORCIONAIS


Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

Aposentadoria voluntria, com estipndios proporcionais, de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. Averbao de 1.294 dias, prestados Universidade Federal da Paraba, no perodo de 1.9.71 a 17.3.75, na funo de monitora. 2. Monitoria exercida por alunos que auxiliam os membros do magistrio superior em aulas, pesquisas e outras atividades tcnico-didticas, com retribuio conta do oramento da Unio e lastro jurdico no Decreto n 66.315, de 13.3.70, alterado pelo de n 68.771, de 17.6.71. A monitoria caracteriza-se como aprendizagem e no como magistrio e tem como paradigma o aluno - aprendiz. 3. Seguimento do feito exige o atendimento das medidas indicadas, por restarem pendentes falhas que alteram o mrito da concesso.

PARECER Versam os autos sobre aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, no cargo de Analista de Administrao Pblica, 38 Classe, Padro III, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, deferida com fulcro no art. 40, inc. III, alnea c, da Constituio Federal, com a vantagem da Lei n 6.732/79. 2. A unidade instrutiva da Corte, aps anlise dos autos, prope diligncia preliminar, indicando uma srie de medidas saneadoras, necessrias ao seguimento do feito. Dentre as providncias, sugere que a jurisdicionada acoste certido comprobatria do tempo de servio prestado pela servidora na funo de Monitor, no perodo de 1.9.71 a 31.12.71, Universidade Federal da Paraba, usando como parmetro a Smula TCJ n 96, que trata de exigncias aplicveis aos casos de aproveitamento de tempo de aluno - aprendiz. 3. Ressalta o corpo tcnico que a C. Corte, em situao anloga, Processo n 4.851/91, acolhendo po