COMENTRIOS AO ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Comentrio: A principal disposio do caput deste art. 5 o Princpio da Igualdade Formal, ou Princpio da Isonomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. No significa que todas as pessoas tero tratamento igual pelas leis brasileiras, mas que tero tratamento diferenciado na medida das suas diferenas, o que leva concluso, com Celso Bastos, de que o verdadeiro contedo do princpio o direito da pessoa de no ser desigualada pela lei. O que a Constituio exige que as diferenas impostas sejam justificveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo, diferenar homem e mulher num concurso pblico ser, em geral, inconstitucional, a no ser que o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciria de mulheres, quando, ento, a proibio de inscries a indivduos do sexo masculino se justifica. Processualmente, aplicar o princpio da igualdade significa que o juiz dever dar tratamento idntico s partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado. Ainda vale a pena notar que uma interpretao literal do artigo conduziria ao entendimento de que o estrangeiro no residente no Brasil (um turista ou um empresrio, por exemplo), poderia ser morto ou assaltado vontade, o que absurdo. Na verdade, a locuo estrangeiros residentes deve ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princpio da Isonomia garante isso, expressamente (sem distino de qualquer natureza, diz o artigo). Alm disso, o 2 deste art. 5 garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de tratados internacionais e, neles, est o dever de preservar a integridade de pessoa de outras nacionalidades que estejam no Brasil. I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Comentrio: Este inciso impe uma igualao entre homens e mulheres, mas uma igualdade relativa, no absoluta, porque a parte final informa que ela ser nos termos da Constituio, o que implica dizer que a Constituio, e somente ela, poder impor tratamento diferenciado entre os dois sexos. E, efetivamente, faz isso, como por exemplo nos arts. 7, XX, e 40, III. A importncia deste inciso , contudo, a de impedir que qualquer lei anterior Constituio, que estabelea uma diferena entre homens e mulheres no expressamente repetida na prpria Constituio seja revogada por esta, e qualquer lei posterior a ela seja inconstitucional. As nicas diferenas entre os dois sexos so as expressamente ditas no texto constitucional.

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei; Comentrio: Neste inciso est o importantssimo Princpio da Legalidade, segundo o qual apenas uma lei, regularmente votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, capaz de criar a alguma pessoa obrigao de fazer ou no fazer alguma coisa. Decretos, portarias, instrues, resolues, nada disso pode criar uma obrigao a algum se no estiver fundamentada numa lei onde tal obrigao seja prevista. Este o sentido do dispositivo. de se ressaltar a existncia de uma ntida, apesar de tnue, diferena entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal. O primeiro impe a submisso lei e admite duas leituras: a de que somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se, assim, em garantia da pessoa contra os excessos do Poder Pblico; a Segunda a de que uma vez que exista a lei, o seu cumprimento obrigatrio, no que se constitui num dever da pessoa. J o princpio da reserva legal, mais estrito, revela na submisso de determinada matria ao regulamento por lei. Na Constituio aparece sob as formas nos termos da lei ou na forma da lei. Sempre haver, nesse caso, a identificao precisa da matria que, no determinado dispositivo constitucional, est sendo submetido lei. III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Comentrio: Como j visto esse inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa humana contra atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano aquele que sem tem por contrrio condio de pessoa humana. Tratamento degradante aquele que, aplicado, diminui a condio de pessoa humana e sua dignidade. Tortura sofrimento psquico ou fsico imposto a uma pessoa, por qualquer meio. A Lei n. 9.455, de 7/4/97, veio definir, finalmente, os crimes de tortura, at ento no existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a um policial militar paulista que estava preso sob a alegao de ter torturado um preso, ocasio em que o Supremo reconheceu a inexistncia do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter definio legal, qual seja o constrangimento a algum, mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, fsica ou psquica, causando-lhe sofrimento fsico ou mental. A palavra ningum abrange qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro. IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; Comentrio: A liberdade de manifestao do pensamento o direito que a pessoa tem de exprimir, por forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras, o direito de uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como quiser, no local em que quiser. A nica exigncia da Constituio de que a pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsvel. Sabendo quem o autor do pensamento manifestado, o eventual prejudicado poder usar o prximo inciso, o V, para defender-se. Esse direito vem do art. 19 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, e a melhor doutrina entende que no h qualquer limitao de ordem formal livre manifestao do pensamento. Alguns como Paulo Jos da Costa Junior, entendem que, no plano lgico, a livre manifestao de idias dever ser delimitada pela veracidade e, no plano da imprensa, tambm pelo interesse pblico. V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; Comentrio:

Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa que quer manifestar seu pensamento sobre qualquer coisa, aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa eventualmente atingida por aquela manifestao, a qual saber contra quem agir graas proibio de anonimato. Os direitos do atingido so dados em duas linhas. A Primeira linha: o direito de resposta proporcional ofensa. Essa proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida verbalmente, e somente ela prpria ouviu a ofensa, a resposta dever ser verbal e pessoal, no, por exemplo, escrita ou transmitida pela televiso. Alm disso, se a ofensa foi por escrito, por escrito dever ser a resposta, e no, por exemplo, atravs de agresso fsica. A Segunda linha: de defesa do ofendido ocorre atravs do pedido de indenizao em juzo, pela ao cvel prpria. Os danos indenizveis so o material (representado pelos danos causados e pelos lucros no obtidos por causa da ofensa), moral ( intimidade da pessoa, independentemente de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bastando que se sinta ofendido) e imagem (dano produzido contra a pessoa em suas relaes externas, ou seja, maneira como ela aparece e vista por outras pessoas). As indenizaes pedidas pelas trs tipos de danos so acumulveis, o que significa dizer que podem ser pedidas na mesma ao e somadas para o pagamento final. importante reproduzir a anlise de Chassan, comentando a Constituio dos Estados Unidos, para quem de resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa, isto , a autorizao de tudo dizer e de tudo publicar, sem expor-se a uma expresso ou a uma responsabilidade qualquer, , no uma utopia, porm uma absurdidade que no pode existir na legislao de nenhum povo civilizado. VI - inviolvel a liberdade de conscincia de crena, sendo assegurado o livre exerccio de cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias; Comentrio: Este inciso trata de trs direitos: o de ter liberdade de conscincia e de crena (que no so a mesma coisa), o de ter livre exerccio de cultos realizados protegidos contra agresses de quem quer que seja. Conscincia e crena so diferentes, porque a primeira uma orientao filosfica, como o pacifismo e o naturista (nudismo), alm de que, uma conscincia livre pode optar por no ter crena nenhuma, como no caso dos ateus e agnsticos. Estes tambm esto protegidos pela Constituio por tratar-se de um direito individual. Os adeptos de ritos satnicos tambm esto protegidos pelo dispositivo, porque, mal ou bem, tambm de crena que se trata, e, desde que respeitem os direitos de outras pessoas e as leis, podero exercer os seus ritos sob proteo constitucional. O livre exerccio dos cultos no amplo, devendo ser observadas as leis sobre repouso noturno e horrio de silncio, por exemplo, bem como reas de restrio a barulhos, como proximidades de hospitais. A proteo aos locais de cultos impede que os adeptos de determinada religio ou crena hostilizem os de outra, sob qualquer argumento. Incumbir ao poder pblico (polcia), na forma da lei, dispor sobre a maneira como se far essa proteo. VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; Comentrio: Pessoas que estiverem nessas entidades de internao coletivas civis (como hospitais, presdios e asilos) e militares (como os quartis) podem querer praticar seus cultos ou crenas para engrandecimento espiritual. Por estarem em locais de onde o acesso aos seus templos e sacerdotes no livre, e, j que podem ir at os locais onde est a sua religio, tero direito de receber a assistncia religiosa onde quer que se encontrem, sendo o Poder Pblico obrigado a permitir que isso acontea. No poder haver, contudo, amparo material ou financeiro do Estado para isso, porque o art.19, I, probe que a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tenham qualquer envolvimento com religies ou seus representantes, salvo excees

especiais, e esta no uma delas. Essa assistncia religiosa ser prestada conta da prpria religio ou do interessado. VIII - Ningum ser privado dos direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; Comentrio: A regra geral que no poder ocorrer a privao de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, at porque acabamos de ver, acima, que a Constituio d direito liberdade de conscincia e de crena, e no poderia haver punio de qualquer tipo para a pessoa que exerce um direito constitucional. Todavia, h possibilidade de ocorrer privatizao de direitos se a pessoa, baseada em uma das liberdades citadas, recusar-se a cumprir obrigao legal a todos imposta e, tambm, recusar-se a cumprir uma obrigao fixada como alternativa ao no querer cumprir aquela. Por exemplo, e para ficar mais claro: todo jovem na idade de 18 anos obrigado a prestar servio militar (obrigao legal a todos imposta); todavia, poder recusar-se a alisar-se alegando que o Exrcito usa armas e que armas so instrumentos para tirar a vida de pessoas, o que a sua religio no permite, pois a vida divina (convico religiosa), ou que a Marinha um instrumento de guerra, e ele pacifista (convico filosfica), ou que a Aeronutica uma fora militar de um pas capitalista, e ele marxista convicto (convico poltica). Por qualquer desses argumentos, o jovem no poder ser obrigado a alistar-se, e tambm no poder ser punido por isso, at que no inciso V, acima, fica garantida a inviolabilidade de conscincia. Mas ser obrigado a prestar outra obrigao, alternativa ao servio militar, fixada em lei. Se recusar a essa prestao alternativa, a sim ser punido com a privao de direitos. IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; Comentrio: No pode mais o Poder Pblico controlar a produo de filmes, peas de teatro, livros, msicas, artes plsticas, textos em jornais e dos prximos jornais, livros e revistas, pois a regra constitucional a de liberdade de expresso. Expressamente se diz que no poder haver censura ou licena. O mximo que a Constituio permite a classificao para efeito indicativo (art. 21, XVI), mas ela ter por objetivo informar aos pais ou responsvel, por exemplo, a que pblico e idade adequado tal filme, aconselhando sobre isso, e no proibindo. As proibies que se tm visto sobre msicas e livros, por exemplo, so claras manifestaes inconstitucionais de censura prvia.