RODRIGO CAVALHEIRO RODRIGUES

Direito Constitucional
Controle de Constitucionalidade
Resumo para o PAP apresentado no dia 06 de abril de 2013
2013
Rodrigo Cavalheiro Rodrigues
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Sumrio
Controle de Constitucionalidade...............................................................................................3
A Supremacia da Constituio.............................................................................................3
Existncia, validade e eficcia da norma jurdica................................................................!
A nulidade da norma como sano de uma invalidade...................................................."
A miti#ao da ideia de nulidade.....................................................................................$
% carter contramajoritrio e a prevalncia do &oder Constituinte %ri#inrio...............$
'ipos de (nconstitucionalidade.............................................................................................)
(nconstitucionalidade *ormal +nomodin,mica-...............................................................)
(nconstitucionalidade .aterial +nomoesttica-................................................................)
(nconstitucionalidade por /cio de 0ecoro &arlamentar.................................................1
(nconstitucionalidade 'otal..............................................................................................1
(nconstitucionalidade &arcial...........................................................................................1
(nconstitucionalidade por Ao.......................................................................................1
(nconstitucionalidade por %misso..................................................................................2
'ipos de Controle.................................................................................................................2
Controle &oltico..............................................................................................................2
Controle 3udicial..............................................................................................................2
Controle &reventivo.......................................................................................................45
Controle 6epressivo.......................................................................................................45
Controle 0ifuso +incidental, concreto-..........................................................................44
Controle Concentrado +principal, a7strato, direto-........................................................42
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Controle de Constitucionalidade
A Supremacia da Constituio
Considerando um sistema |uridico-positivo, verticalmente escalonado,
tem-se que a Constituio Federal ocupa o pice do ordenamento, consoante a
dinmica |uridica descrita por Kelsen (1994). Idealizando-se graficamente o
ordenamento |uridico em uma pirmide de normas, o locus ocupado pela Constituio
revela a supremacia desta em face das outras normas.
Neste sentido, entende-se a Constituio como a lei fundamental e suprema
de um Estado, que contm normas referentes estruturao deste (MORAES, 2006,
p. 2). Para Temer (1988, p. 17), pela Constituio podemos localizar as partes
componentes do Estado. Acrescenta, que somente pelo exame da Constituio que
se conhece o Estado.
Em Silva (1999, p. 40) tem-se uma excelente sintese do que Constituio:
A Constituio um sistema de normas |uridicas, escritas ou costumeiras, que
regula a forma do Estado, forma de seu governo, o modo de aquisio e o
exercicio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de ao, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sintese, a
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constituio o con|unto de normas que organiza os elementos constitutivos
do Estado.
Complementando este conceito, ainda na doutrina de Silva (1999, p. 47)
firma-se a noo de supremacia da Constituio.
[...] a constituio se coloca no vrtice do sistema |uridico do pais, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais so legitimos na medida em
que ela os reconhea [...] pois nela que se encontram a prpria estruturao
deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas
fundamentais de Estado [...].
Alm disso, aceitando-se o paradigma de que uma norma inferior retira seu
pressuposto de validade de uma norma, que lhe superior, e sendo a Constituio
Federal superior a todas as outras normas que compem determinado sistema
|uridico-positivo, conclui-se, com facilidade, que nenhuma norma pode contrariar a
Constituio.
Visualizado o ordenamento |uridico como uma estrutura hierarquizada
de normas, cu|a base repousa na fico da norma fundamental
hipottica, de que se utilizou Hans Kelsen para descrever a esttica e
a dinmica |uridicas e, assim, a prpria existncia do direito, emerge,
nitida, a supremacia da Constituio como ponto de apoio e condio
de validade de todas as normas |uridicas (COELHO, in, MENDES,
2009, p. 14).
Desta noo de supremacia decorre a necessidade de um controle de
constitucionalidade, que para Dantas " a fiscalizao da compatibilidade das leis e
demais atos normativos produzidos pelo Poder Pblico com os principios e regras
consagradas em uma constituio rigida" (2012, p. 148).
Pode-se definir o controle de constitucionalidade como um mecanismo
que consiste na verificao da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato
normativo infraconstitucional e a Constituio (BARROSO, 2008, p. 1).
Ressalta-se que neste resumo no se ir delinear com detalhes o controle
de constitucionalidade, limitando-se descrever, em linhas gerais, os principais
temas relacionados a este assunto.
Existncia, validade e eficcia da norma jurdica
Na criao da norma |uridica, a Casa Legislativa deve seguir os passos do
processo legislativo, delineados na Constituio Federal. Quando a norma for
promulgada, entende-se que passa a existir.
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Durante o trmite da proposta de criao da norma, discusses e votaes
ocorrem, sendo que a possibilidade de futura inconstitucionalidade deve ser
prevenida. Por esse motivo, toda norma produzida pelo Poder Legislativo nasce com
o pressuposto de que vlida. O controle de constitucionalidade repressivo, como se
ver adiante, uma fiscalizao do trabalho das Casas Legislativas.
Existindo, e com o pressuposto de ser vlida, a norma |uridica est apta a
permitir a produo de efeitos |uridicos, ou se|a, a vigorar no tempo e no espao. Aos
fenmenos da vigncia temporal e territorial, atribui-se a denominao de eficcia
|uridica.
A nulidade da norma como sano de uma invalidade
Mendes (2009, p. 1053), tomando como base a obra de Kelsen, afirma que
a ausncia de sano retira o contedo obrigatrio da Constituio, pois, uma
Constituio que no dispe de garantia para anulao dos atos inconstitucionais no
, propriamente, obrigatria.
Dentro de um sistema |uridico-positivo escalonado, quando uma norma
no retira seu pressuposto de validade de outra, que lhe superior, tem-se que
aquela invlida.
Por exemplo, um contrato entre particulares que no retira sua validade da
lei invlido. Propondo-se a ao |udicial pertinente, o ato ser anulado ou nulificado,
situao que configura uma sano quele que havia pretendido algum efeito |uridico
do ato dissonante em relao ao ordenamento. Este contrato ad|etivado de ilegal.
A norma |uridica, por seu turno, decorre da funo legislativa do Estado,
que no Brasil exercida pelo Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e
Cmara de Vereadores, cada qual em seu mbito de competncia.
Quando a norma |uridica no retira seu pressuposto de validade da
Constituio Federal, ser invlida, como tambm o contrato que no respeitou as
leis pertinentes. No entanto, o vocbulo inconstitucionalidade o termo utilizado para
designar o fenmeno da invalidade de normas quando o parmetro de controle a
Constituio. Seguindo-se o raciocinio exposto no exemplo do contrato entre
particulares, a declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio pode ser
entendida como uma forma de sano.
Por exemplo, a Lei 11.446/1997, do Estado de Pernambuco, regulou
obrigaes privadas em servios mdico-hospitalares. No que pese a boa inteno, a
Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco no tem competncia para tratar
do Assunto, pois, a Constituio Federal, art. 22, I e VII, prescreve que somente a
Unio, atravs do Congresso Nacional, pode legislar sobre direito civil, comercial e
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politica de seguros (BRASIL, 2012, p. 491).
A lei supracitada foi declarada inconstitucional, invlida, portanto. Como
resultado da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tal norma
|uridica foi retirada do sistema |uridico-positivo brasileiro, no sendo mais possivel se
extrair dela qualquer efeito.
A mitigao da ideia de nulidade
A nulidade de uma norma |uridica, como acima explicado, nem sempre a
melhor soluo. Com o aprimoramento dos estudos sobre o controle de
constitucionalidade, outras maneiras de encarar este fenmeno foram desenvolvidas.
Apenas para citar alguns exemplos, a Lei 9.868/1999, que regula os
procedimentos da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), prev, em seu art. 27, a
possibilidade de que uma norma declarada inconstitucional continue a produzir efeitos
por um certo tempo, a fim de se evitar distrbio segurana |uridica e ao interesse
social.
Outro exemplo a tcnica de "interpretao conforme a constituio",
utilizada em diversas situaes, como na ADI 4277, que declarou como entidade
familiar as unies homoafetivas. Nesta situao, no se declarou inconstitucional o
texto da lei, mas to somente uma forma de interpretao da norma.
O carter contramajoritrio e a prevalncia do Poder Constituinte
Originrio
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo competente para
conhecer e |ulgar as Aes Diretas de Inconstitucionalidade ou Declaratrias de
Constitucionalidade. As decises nestas situaes produzem efeitos contra todos e
vinculam todos os rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo (CF, art. 102, I,
"a" e 2).
O STF composto por 11 Ministros, escolhidos pelo Presidente da
Repblica e aprovados pela maioria absoluta do Senado (CF, art. 101, pargrafo
nico). O Congresso Nacional formado pela Cmara dos Deputados, que possui
513 deputados federais e pelo Senado Federal, composto por 81 senadores (CF, art.
44 a 46 e Lei Complementar 78/1993).
Dentro do controle de constitucionalidade, o STF pode invalidar o trabalho
do Congresso Nacional, bem como o das Assembleias Legislativas. A isto se chama
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de carter contrama|oritrio do controle de constitucionalidade |udicial.
Diversas criticas so traadas no plano da Cincia Politica e da Teoria
Geral do Estado, principalmente ao se considerar que os deputados so
representantes do povo. No entanto, na cincia |uridica no h controvrsia, pois, ao
zelar pela adequao das normas |uridicas Constituio Federal, o STF faz
prevalecer a vontade do Poder Constituinte Originrio.
Tipos de Inconstitucionalidade
Inconstitucionalidade Formal (nomodinmica
A inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre de vicios no
procedimento de criao da norma. Neste tipo de invalidade, os passos prescritos
pela Constituio Federal para o processo legislativo no foram respeitados pelo
Legislador (MENDES, 2009, p. 1061).
Paralelo ao estudo do processo legislativo, deve-se verificar as regras de
competncia legislativa. O art. 22 da Constituio Federal especifica uma srie de
matrias, cu|a legislao privativa Unio. Se um Estado da federao ou
Municipio criarem norma |uridica sobre tais temas, ter-se- uma inconstitucionalidade
formal orgnica.
Aconselha-se uma reviso sobre processo legislativo. No Multiverso
Juridico h um resumo sobre este tema, no espao da disciplina Constitucional III
(http://multiverso|uridico.com.br/conteudo/CIII_Poder_Legislativo_Parte_II.pdf)
Inconstitucionalidade !aterial (nomoesttica
A inconstitucionalidade material o desrespeito, por parte do contedo da
norma editada pelo poder competente do ente estatal, aos comandos extraidos dos
principios e regras existentes em uma constituio rigida (DANTAS, 2012, p. 161).
Por exemplo, uma lei que impedisse a livre expresso da atividade
intelectual seria materialmente inconstitucional, por contrariar o contedo do inciso IX,
do art. 5, da Constituio Federal brasileira.
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Inconstitucionalidade por "#cio de $ecoro Parlamentar
Lenza (2012, p. 255) defende a possibilidade de uma inconstitucionalidade
em razo de vicio de decoro parlamentar. Exemplifica esta ideia com o caso do
mensalo, onde h denncia de que parlamentares receberam vantagem indevida
para votar pro|etos de lei de determinada forma. Assim, a norma |uridica aprovada
teria vicio na sua formao.
Puccinelli Jnior comenta esta hiptese e alerta para "a impossibilidade de
cindir a participao individual de cada parlamentar no processo de elaborao
legislativa, bem como de apurar se os votos viciados foram ou no decisivos para a
aprovao da norma" (2012, p. 122).
O posicionamento de Lenza minoritrio e dificilmente ser exigido em
provas da OAB.
Inconstitucionalidade %otal
Quando uma norma |uridica for completamente invlida em face da
Constituio Federal, tem-se uma inconstitucionalidade total, situao em que
nenhum trecho daquela pode ser aproveitado.
Uma inconstitucionalidade formal sempre gera uma inconstitucionalidade
total. De outro lado, apesar de possivel, no comum que inconstitucionalidades
materiais atin|am todo o contedo da norma.
Inconstitucionalidade Parcial
Ocorre quando apenas um ou alguns trechos da norma, tais como artigos,
incisos, etc, so inconstitucionais. Neste caso, a parte vlida permanece no sistema
|uridico-positivo, extirpando-se apenas o que for incompativel com a lei fundamental.
Este fenmeno ocorre quando h inconstitucionalidades materiais.
Inconstitucionalidade por Ao
A atividade administrativa ou legislativa pressupem a realizao de atos,
os quais, devem ser criados e executados de acordo com a Constituio Federal.
Os principais atos do Poder Legislativo so os que resultam no surgimento
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de uma norma |uridica. "A referncia a inconstitucionalidade por ao, portanto,
abrange os atos legislativos incompativeis com o texto constitucional (BARROSO,
2008, p. 31).
A inconstitucionalidade por ao poder ser formal ou material.
Inconstitucionalidade por Omisso
A inconstitucionalidade por omisso verificada "nos casos em que no
se|am praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar
plenamente aplicveis normas constitucionais" (SILVA, 1999, p. 49).
Barroso (2008, p. 33) leciona que a simples inrcia no gera uma
inconstitucionalidade por omisso. Para que isto ocorra, deve-se descumprir
mandamento constitucional no sentido de se criar norma legal.
Tipos de Controle
Controle Pol#tico
O controle politico realizado por rgo ligado diretamente ao Parlamento
(BARROSO, 2008, p. 42). Para Dantas (2012, p. 165), o controle politico aquele
exercido por rgo que no pertence ao Judicirio, ou se|a, pode ser do Executivo ou
do Legislativo.
No sistema brasileiro, as Casas Legislativas, por meio de comisses
especificas, e o Chefe do Executivo, por meio de veto a pro|eto de lei, exercem esse
controle politico. No entanto, tal controle preventivo, pois feito durante o processo
legislativo, ou se|a, antes da existncia da norma.
Controle &udicial
O controle |udicial aquele realizado pelo Poder Judicirio. No Brasil este
controle repressivo, pois atua na fiscalizao da validade de uma norma existente.
Pode ser realizado por qualquer |uiz, na modalidade difusa, ou pelo Supremo Tribunal
Federal, na modalidade concentrada. Neste ltimo caso, verificada a
inconstitucionalidade, a norma invlida deixa de produzir efeitos do sistema
|uridico-positivo.
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Controle Preventivo
O controle preventivo realizado durante o processo de elaborao da
norma, ob|etivando eliminar normas inconstitucionais antes que se|am promulgadas
(DIMOULLIS e LUNARDI, 2011, p. 80).
No Brasil, este controle o politico. No Congresso Nacional, as Comisses
de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal tm entre
suas atribuies analisar a constitucionalidade dos pro|etos que tramitam. Se
verificada alguma inconstitucionalidade, e o pro|eto no for sanado, ocorre o
arquivamento, impedindo-se a aprovao. Procedimento equivalente realizado
pelas Assembleias Legislativas e Cmaras de Vereadores.
Tambm exerce controle politico a Presidenta da Repblica, que pode
vetar (veto |uridico), parcialmente ou totalmente, um pro|eto de lei que, apesar de
aprovado pelo Congresso Nacional, contenha alguma inconstitucionalidade. Na
mesma linha procedem os Governadores e Prefeitos.
Como regra geral, o Poder Judicirio no interfere na criao das normas
|uridicas. No entanto, os parlamentares federais tem o direito de participar de um
processo legislativo higido. Neste sentido, para preservar o direito do parlamentar ao
devido processo legislativo, o STF, via do Mandado de Segurana, pode exercer um
controle preventivo de constitucionalidade.
Controle 'epressivo
O controle repressivo realizado quando uma norma | foi promulgada, ou
se|a, | existe. As normas |uridicas promulgadas passaram por um processo de
discusso e votao, onde foi possivel o controle politico e preventivo. Em funo
disso, pressupem-se que so vlidas, constitucionalmente adequadas, portanto.
No entanto, havendo desconfiana de que determinada norma |uridica no
respeita a Constituio Federal, aes pertinentes podem ser propostas perante o
Poder Judicirio, que far a adequao da norma ao caso concreto (controle difuso)
ou declarar a inconstitucionalidade, impedindo a produo de efeitos no sistema
|uridico-positivo (controle concentrado).
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Controle $i(uso (incidental) concreto
O controle difuso, tambm chamado de incidental, pode ser realizado por
qualquer magistrado, em um caso concreto. Quando uma pessoa, em funo de uma
pretenso resistida, dese|a pleitear determinado direito, deve levar seu caso ao Poder
Judicirio, protocolando, por meio de um advogado, uma petio inicial.
Respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa, bem como instruindo-se
o processo com as provas pertinentes, o magistrado profere uma deciso, na forma
de sentena, |ulgando procedente ou improcedente o pedido formulado pelo autor da
demanda.
Ao redigir a sentena, o magistrado dever demonstrar um raciocinio
|uridico, no qual subsume os fatos provados s normas |uridicas. Durante este
raciocinio, possivel analisar a constitucionalidade da norma, de forma incidental. Se
o magistrado, sempre de forma fundamentada, entender que determinada norma
|uridica inconstitucional, no a utilizar na soluo do caso.
Neste sistema, que pode ser realizado em qualquer processo ou
procedimento, por qualquer magistrado, no se ob|etiva retirar do ordenamento
|uridico-positivo os efeitos da norma inconstitucional, mas, to-somente buscar a
norma adequada a um caso concreto especifico. A declarao de
inconstitucionalidade, neste caso, tem fora inter pars, ou se|a, somente entre os
envolvidos no processo.
Deve-se ressaltar que h um complexo sistema recursal no direito
brasileiro, razo pela qual, os processos em que houve algum controle difuso podem
chegar ao Supremo Tribunal Federal, via Recurso Extraordinrio, nos termos da
Constituio Federal, art. 102, III.
Sobre este assunto, tambm se deve observar a regra do art. 97 da
Constituio Federal, conhecida como clusula de reserva de plenrio. Os tribunais,
em especial os Tribunais de Justia (TJ) e os Tribunais Regionais Federais (TRF),
podem receber apelaes em que a parte sucumbente se insur|a em face de
sentena, na qual o magistrado de primeiro grau possa ter realizado um controle
difuso de constitucionalidade, deixando de aplicar uma lei por entend-la
inconstitucional, por exemplo.
Nesta situao, o Tribunal, ao |ulgar o recurso (ou em uma ao
originria), no poder declarar a inconstitucionalidade de lei por algum de sues
rgos fracionrios (cmaras ou turmas), pois, o art. 97 da CF prescreve que tal
declarao somente pode ser exarada pela maioria absoluta dos membro do Tribunal,
ou por seu rgo especial.
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Controle Concentrado (principal) a*strato) direto
O controle concentrado, tambm chamado de direto ou principal, difere do
difuso por no se referir a um caso concreto e por, no caso do Brasil, somente ser
exercido pelo Supremo Tribunal Federal, consoante a CF, art. 102, I, "a". O modelo
de controle concentrado foi concebido por Hans Kelsen, nos trabalhos da Constituio
da Austria (1920) (DANTAS, 2012, p. 169).
Nesta forma de controle no h um caso concreto a ser solucionado, pois
no se discute uma situao ftica determinada. Havendo a inconstitucionalidade de
uma norma |uridica, propem-se uma Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI), ou
uma de suas variantes
1
, com o ob|etivo de, a partir de uma anlise exclusivamente
|uridica, declarar-se invlida esta norma, retirando-se a possibilidade que esta
produza efeitos no sistema |uridico-positivo.
Apenas as pessoas listadas no art. 103 da CF tem legitimidade para
propor uma ADI, ou ao correlata, sendo que a deciso proferida pelo STF ter
efeito erga omnes, ou se|a, para todos, nos termos do art. 102, 2 da CF.
4 'am78m so a9es de controle concentrado: Ao 0eclarat;ria de Constitucionalidade< Ao 0ireta de
(nconstitucionalidade por %misso< Ar#uio de 0escumprimento de &receito *undamental.