Constituio e mercado: entre o dbcle e a (re)afirmao

Jos Querino Tavares Neto*

O homem a medida de todas as coisas: das coisas que so enquanto so, das coisas que no so enquanto no so. Protgoras de Abdera
Sumrio: Introduo; 1. Perspectiva metodolgica; 2. Direito e mercado: um novo ethos desencantado; 3. Globalizao e direito constitucional; 4. Constituio: Resistir preciso, viver no preciso. Consideraes finais. Referncias. Resumo: O Estado Constitucional, em face da constante e predatria interferncia do mercado em mbito local, regional e global, passa por um processo revisrio de sua natureza e finalidade. A economia de mercado altera o centro decisrio poltico, antes concentrado no Estado-nao, para o sistema financeiro internacional, no apenas restringindo seu grau de interferncia, mas, sobretudo, delimitando e subordinando suas finalidades de gesto. Assim, merece olhar atento a necessidade de um processo revisional da categoria de Estado-nao enquanto sustentculo de cartas polticas luz da nova ordem global, sobretudo sua contribuio como legtimo representante da sociedade, no estando este subordinado, mas se traduzindo em ator principal, ao lado da sociedade civil local e global. Finalmente necessrio e imperativo, a partir do Estado-nao como interlocutor, inverter o processo regulatrio do mercado em favor dos interesses da sociedade. Abstract: The State Constitution, in the face of constant interference and predatory market in scope local, regional and global, through a process revisrio of its nature and purpose. The market economy changes the political decision making centre, before concentrated in the nation-state for international financial system, not only restricting their degree of interference, but delimiting and subordinating their management purposes. This way, deserves careful look at the need for a process revisionary category of the nation state as a cornerstone of letters policies in the light of the new global order, especially its contribution as the legitimate representative of society, not this subject, but beside the main actor Civil Society local and global. Finally it is necessary and imperative, from the nation-state fas a partner in reversing the process by the market regulatory interests of society.

Keywords: State, Market, Globalization, Palavras-chave: Estado, Mercado, Globalizao, Constitution. Constituio.

Mestre pela Unicamp, Doutor pela UNESP/Araraquara, professor-adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois, do Mestrado em Direito da UNAERP, do Mestrado em Desenvolvimento Regional das Faculdades ALFA, ps-doutor em Direito Constitucional na Universidade de Coimbra com bolsa da Capes.

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Introduo
Em face da insistente e predatria afirmao do mercado em mbito global, regional e local, o Estado-nao passa por um processo revisrio de suas funes, em sua qualidade de sustentculo regulatrio do direito em suas mltiplas dimenses. Direito1 e mercado2 sempre tiveram uma relao estreita e complicada. De certa forma estamos diante de uma profunda contradio, posto que o direito tal como o esporte, o lazer, a cultura, a educao, a religio etc. insiste em pressupostos nobres fundantes e sustentadores; entretanto, depende diretamente de fomento financeiro para sua manuteno, relao por vezes negada, ou pelo menos minorada, enquanto fator ou efeito determinante. A questo de fundo consubstancia-se em verificar a possibilidade da relao/ interao direta entre direito e mercado, enquanto categorias de anlise, conservando-se suas naturezas distintas e intocadas ou enquanto faces da mesma realidade. Seria crvel fixar o grau de ingerncia entre eles? Ou, ainda, razovel a convivncia/concorrncia3/concomitncia de ambos na sociedade global? O mercado, institucionalizado pelos ordenamentos dos Estados e suas respectivas Constituies (Grau, 2004, 111-112), reclama sua sobrevivncia e legalidade/ legitimidade na falcia da garantia jurdica, bem como na desregulamentao regulada4. Imperioso saber o papel do Estado-nao, se que existe, enquanto regulador/gestor do mercado no mbito de seu territrio e de suas relaes globais conseqentes. Que fique clara, j nesta altura, nossa suspeio acerca da capacidade e vocao do Estado-nao como gestor do mercado. Seu afastamento gradual da conEntendemos, neste texto, o direito enquanto categoria positiva, visto que o direito positivado que se apresenta na atualidade com maior grau de concentrao de eficcia legal, sem excluir outras acepes conseqentes enquanto relao subordinada. O que no pretendemos, neste momento, nos lanar numa discusso conceitual altamente interessante mas fora do propsito deste trabalho. 2 Entendemos a categoria de mercado numa perspectiva conseqente do processo poltico e econmico da globalizao. Trata-se da transformao do capitalismo enquanto interdependncia dos mercados financeiros numa dimenso global e seus efeitos na economia de mercado. Numa palavra, observase uma perda significativa da soberania econmica dos Estados nacionais e sua migrao gradual e aprofundadora para o sistema financeiro global. Para Ulrich Beck (1998), trata-se de uma perspectiva especfica denominada de Globalismo enquanto ideologia do domnio do mercado mundial, fruto do liberalismo em sua forma economicista de reduo dimenso monocausal da realidade. 3 No sentido de concorrer para o mesmo fim. 4 Sobre esta discusso, ver ALMEIDA, Fernando Dias Menezes. Consideraes sobre a regulao no direito positivo brasileiro. In: Revista de Direito Pblico da Economia. PDPE, ano 1, n. 1, jan/ mar. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 69-94. O autor situa a problemtica da regulao na atualidade com grande lucidez e objetividade.
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duo de processos de mercado, porm, tem produzido as mais diversas distores, no das finalidades deste, mas do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio Brasileira de 1988, com fulcro no art. 1, inciso IV, combinado com o art. 170, e subordinados hermeuticamente ao inciso III do art. 1 e ao art. 6. sabida a proposta conciliatria da Constituio de 1988 entre valores sociais do trabalho e economia de mercado isto deve ser compreendido, todavia, como concesso sujeita a controle principiolgico do Estado Democrtico de Direito, numa perspectiva ideolgica/programtica/teleolgica/conciliatria/regulatria. Algumas dessas questes permitem complexas e especficas digresses, que no so possveis neste texto, ainda mais por no acreditarmos em vises compartimentadas e estanques no campo cientfico. No obstante, prevalece a idia da possibilidade, ou no, de interao/subordinao dialtica destes fenmenos e dos riscos a que ambos esto expostos nessa interao. As interseces entre direito e mercado podem ser percebidas como reflexo da intensificao do neoliberalismo na qualidade de instrumento econmico-poltico. O Estado-nao passa por mutaes de ordem substancial em sua condio de comunidade poltica, adaptando-se nova ordem de mercado global5. A economia de mercado, instrumento do capital financeiro global, altera o centro decisrio poltico, antes concentrado no Estado-nao, transferindo-o para o sistema financeiro internacional e no apenas restringindo seu grau de interferncia, mas sobretudo delimitando e subordinando suas finalidades de gesto6.

1 Perspectiva metodolgica
Entendemos as propostas tericas de Pierre Bourdieu como instrumental metodolgico7 ideal, no-excludente, para captao do campo direito/mercado, sobretudo a ntima interao entre a viso bourdieusiana e a teoria de Max Weber enquanto matriz analtica.

Remetemos os interessados nesta questo aos textos de DUPAS, Gilberto. A lgica econmica global e a reviso do Welfare State: urgncia de um novo pacto. In PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; WILLEIM, Jorge; e SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e estado em transformao. So Paulo: UNESP; Braslia: ENAP, 1999, p. 219-232. Ver tambm FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002. 6 Veja a recente queda da bolsa em Xangai (27/02/2007), que, combinada com a retrao na economia americana, provocou um forte impacto nas bolsas de todo o mundo. 7 Consideramos por instrumental metodolgico a noo de mtodo enquanto forma analtica da realidade. Para isto, ver DEMO, Pedro. Metodologia cientfica em cincias sociais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1995.
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A categoria do tipo ideal o principal instrumento metodolgico em Weber para estabelecer o significado cultural dos fenmenos, assim como para formular proposies empricas sobre eles (SAINT-PIERRRE, 1994, 67).
Conceitos genricos, tipo ideal, conceitos genricos de estrutura tpico-ideais, idias no sentido de combinaes de pensamento que influem empiricamente nos homens histricos, tipos ideais dessas idias, ideais que dominam os homens, tipos ideais desses ideais, ideais a que o historiador refere a histria, construes tericas com utilizao ilustrativa do emprico, investigao histrica com utilizao de casos-limite ideais, enfim, as mais diversas complicaes possveis, que apenas pudemos aqui assinalar tudo so construes ideais cuja relao com a realidade emprica do imediatamente dado , em cada caso particular, problemtica. Esta lista diminuta demonstra j o constante entrelaamento dos problemas metodolgicos e conceituais que continuamente se encontram no campo das cincias da cultura. E visto que nos limitamos aqui a nos referir aos problemas, vimo-nos obrigados a renunciar ao aprofundamento das questes de metodologia e a discutir com pormenores as relaes entre o conhecimento de tipo ideal e o obtido por leis, entre os conceitos de tipo ideal e os conceitos coletivos, etc. (WEBER, 1993, 127).

Numa perspectiva supra-histrica, Weber busca analisar a realidade a partir dos tipos ideais, encontrando nos tipos puros de dominao um mecanismo para tentar taquigrafar a realidade histrica:
Dominao Racional aquela baseada na crena na legitimidade das ordens estatudas e do direito de mando daqueles que, em virtude dessas ordens, esto nomeados para exercer a dominao legal; a dominao Tradicional baseada na crena cotidiana da santidade das tradies vigentes, desde sempre, e na legitimidade daqueles que, em virtude dessas tradies, representam a autoridade; e a dominao Carismtica como aquela baseada em venerao extracotidiana, da santidade, do poder herico, ou do carter exemplar de uma pessoa e das ordens por esta revelada ou criada. (WEBER, 1991, 141).

Em todos os tipos de dominao mote a legitimidade da autoridade, posto que Weber muitas vezes usa os termos autoridade e dominao como sinnimos. Importante salientar que os tipos de dominao esto sujeitos a combinaes (mesclagem) entre si, o que dificulta sua anlise objetiva, implicando necessariamente fragmentaes na incurso da realidade.

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No que se entenda como menos importante a abordagem realizada por outros autores8, mas nossa principal finalidade a apreciao da dicotomia direito/ mercado, em contraposio a pontos de vista delimitados pela necessidade circunstancial sem, obviamente, impossibilitar qualquer discusso reflexa. Bourdieu (1987) traz lume nossa proposta com a conceituao de habitus enquanto conjunto de esquemas de classificao da realidade que se interiorizam pelos mais diversos processos estruturados e estruturantes relacionados s prticas e regularidades de conduta; e de campo, que por sua vez estruturado pelas posies sociais, derivadas de leis e regras prprias, ou seja, estrutura de relaes objetivas; derivadas do poder simblico, invisvel e proveniente da cumplicidade entre os que o exercem e os que a ele se submetem. O direito e o mercado, assim como outras formas de poder simblico, na condio de processos de dominao funcionam de modo prprio e com caractersticas especficas, enquanto modos de produo da sociedade. O direito, o mercado, a religio, a famlia, a escola etc. operam numa sociedade concreta e determinada, existindo uma clara relao entre direito/mercado na procura, produo e consumo de bens, incidindo numa relao transacional, ou seja, a produo de legalidade/ legitimidade. Pode-se inferir da realidade direito/mercado o ensejo de produo de bens simblicos, diretamente relacionados estrutura social, com forte tendncia re8

Veja-se a viso do materialismo histrico, onde poder se define pela dominao de classe. Para o marxismo a posse ou a disposio dos meios de produo, e a capacidade ou no de control-los, que determina a possibilidade de exerccio do poder por uma classe social. Sua concepo de poder poltico decorre da, sendo o Estado considerado, no marxismo clssico, como a instituio em virtude da qual uma classe dominante e exploradora impe e defende seu poder e privilgios contra a classe ou classes que domina e explora. Tambm merece destaque a proposta de Foucault, que, apesar de no estabelecer uma teoria geral sobre o poder, inclui o tema de forma privilegiada em sua construo terica. Para ele, no h poder que designe alguma essncia, existindo apenas relaes de fora que constituem situaes de poder. O poder no pode ser circunscrito ou setorizado apenas ao econmico, pois seus mecanismos, efeitos, relaes e dispositivos so exercidos em nveis diferentes da sociedade, e em domnios com extenso variada (FOUCAULT, 1979, p. 174). Assim, reduzir a questo do poder ao econmico, ao direito, ao Estado e a seus aparelhos, empobrecer sua natureza. Na Microfsica do poder, Foucault traz sua concepo geral sobre o poder que pode ser vista, enquanto instrumento metodolgico, em todas as suas obras, sobretudo na Histria da sexualidade (1976) e em Vigiar e punir (2003), que traz seu ponto de vista do fenmeno da dominao. Mas deve-se levar em conta que a interpretao de Marx e do marxismo so muito distintas, e reduzir sua concepo do poder s questes econmicas igualmente limitar uma teoria to abrangente. Devemos considerar que Foucault tem outras matrizes sua disposio, sobretudo a teoria da dominao de Max Weber. Por isso sua concepo do poder mais latente que patente e no admite concepes unvocas do poder. Foucault conseguiu ampliar o marxismo que o influenciou decisivamente, numa concepo mais lata dos elementos difusos do poder, que no se reduzem ao econmico, mas admitem tambm sua dimenso. Trata-se, portanto, de uma (re)leitura de Marx sob a problemtica de Weber.

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produo da conjuntura social, altamente regulada pela estrutura interna do campo direito/mercado e, este, estruturado/estruturante. Para garantir a permanncia da dominao, Bourdieu (1999) ressalta o trabalho de eternizao competente a instituies interligadas que concorrem para garantir a perpetuao das relaes de dominao, ou seja, igreja, Estado, escola, o direito, o mercado etc. Enquanto instrumento da justia, o direito um mito que funciona como processo de dominao. Assim como as classes, a religio, a famlia etc., o mercado e o direito se servem de processos de dominao e legitimao (domnio das mentes). Nas palavras de Bourdieu (2000, p. 11):
enquanto instrumentos estruturados e estruturantes de comunicao e de conhecimento que os <sistemas simblicos> cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de legitimao da dominao de uma classe sobre outra (violncia simblica) dando o reforo da sua prpria fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expresso de Weber, para a domesticao dos dominados.

E ainda:
O poder simblico, poder subordinado, uma forma transformada, quer dizer, irreconhecvel, transfigurada e legitimada, das outras formas de poder: s se pode passar para alm da alternativa dos modelos energticos que descrevem as relaes sociais como relaes de fora e dos modelos cibernticos que fazem delas relaes de comunicao, na condio de se descreverem as leis de transformao que regem a transmutao das diferentes espcies de capital em capital simblico e, em especial, o trabalho de dissimulao e de transfigurao (numa palavra, de eufemizao) que garante uma verdadeira transubstanciao das relaes de fora fazendo ignorar-reconhecer a violncia que elas encerram objetivamente e transformando-as assim em poder simblico, capaz de produzir efeitos reais sem dispndio aparente de energia. (BOURDIEU, 2000, p. 15)

O que nos parece que, no campo direito/mercado e numa linguagem bourdieusiana, procede-se a uma regulao pela estrutura social das relaes de dominao. Naturalmente devemos levar em conta a diversidade de tratamentos possveis temtica, em face das mltiplas formas de dominao afeitas ao fenmeno jurdico e ao prprio mercado. Tanto direito como mercado, em sua qualidade de sistemas simblicos, funcionam como princpio de estruturao que constri a experincia, graas ao efeito de legalidade/legitimao.

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Por se tratar de sistemas simblicos de representaes estruturados e estruturantes, a capacidade e a acumulao jurdica e de mercado nas suas mais diversas expresses no mbito do direito: leis, sistemas conducentes, poderes etc., no mbito do mercado: concorrncia, marketing empreendimento etc. operam como elementos legitimadores e produtivos do habitus direito/mercado, interiorizando os valores classificatrios referentes legalidade, legitimidade, referncia, segurana jurdica e econmica, sendo o habitus determinante como referncia para classificao social na estrutura do campo direito/mercado, que, para Bordieu (1987), se apresentam como derivados do poder simblico invisvel e da cumplicidade entre os que o exercem e os que a ele se submetem.

2 Direito e mercado: um novo ethos desencantado

Uma das sugestes possveis para captao do fenmeno direito/mercado o evidente processo de mercantilizao do direito e a sacralizao do mercado. A religio, dada sua confuso com o Estado em boa parte da histria da humanidade, contribuiu de forma direta e determinante para o aparecimento tardio do processo de secularizao. O direito, enquanto elemento intrnseco ao mercado e considerando suas relaes com a religio, pode ser percebido em vrias tradies do passado. Verifiquemos alguns exemplos como referncia para nossa anlise. Em Israel, sculo VIII a.C., Ams profetizou que as vacas de Bas mulheres dos ricos comerciantes israelitas estavam condenadas por sua relao de consumo desenfreada, que se processava a partir da explorao do pobre e necessitado, legitimadas na religio judaica enquanto elemento do Estado secular. Ams foi repreendido duramente pelos profetas oficiais, por contrariar a doutrina oficial do rei e dos profetas de seu crculo ntimo. O discurso da ps-modernidade talvez no resistisse a um novo Ams. Na Grcia antiga podemos ver a relao direito/Estado/religio de forma cristalina na literatura de Sfocles, sobretudo em Antgona. Os poderes do Rei Creonte so diretamente questionados pela tradio religiosa que se funda na conscincia e proporciona uma das mais complexas e inadiveis questes da humanidade: a soluo do conflito Jurdico fruto da discusso da legalidade versus a legitimidade da lei; do conflito Moral, onde a soluo sempre empenha a conscincia do homem que torna o direito eficiente por seu fundamento; e do conflito Poltico, que questiona os limites do poder do Estado, sua natureza e razo finalstica, pressupondo o mesmo como guardio do direito positivo na condio de garantia do direito natural. Duas outras obras retratam tal problemtica: O martelo das feiticeiras, escrito em 1484 pelos inquisidores Heinrich Kramer e James Sprenger, e O nome da
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rosa, obra de 1983 de autoria de Umberto Eco. De certa maneira, o que est em jogo so as relaes religiosas como instrumento do direito poltico, e a questo de mercado. Nos dois clssicos existe uma imbricao tnue: O martelo das feiticeiras representou um manual de represso contra a mulher e o prazer, mas sobretudo contra a concorrncia no mercado simblico, em suas mais diversas perspectivas; O nome da rosa, que conta a histria de assassinatos ocorridos num mosteiro beneditino da Idade Mdia, demonstra a problemtica das relaes de poder mercadolgico jurdico/religioso. A religio foi o principal instrumento de legitimao de diversos processos: religiosos, por certo, mas tambm polticos, morais, filosficos etc. Mais tarde a religio perdeu espao para a cincia e, depois, para a tecnologia. Evidentemente a perda de espao fez a religio recrudescer sob mltiplas formas e relutar na permanncia como via mercadolgica privilegiada de compreenso paradigmtica da realidade, e no poucas vezes de maneira viril, autoritria e arbitrria. Questes como aborto, sexo, controle de natalidade e eutansia, dentre outras, ainda so centrais e determinantes em algumas sociedades, apesar da insistncia em declarar esses temas como pertencentes esfera do Estado laico, sobretudo no ocidente. Veja-se o caso do referendo portugus sobre a interrupo voluntria da gravidez, que teve lugar em 11 de fevereiro de 2007: muitos sustentaram e ainda sustentam uma posio contrria descriminalizao do aborto a partir de fundamentos religiosos, nada tendo a ver com o direito penal. Parece que o Estado continua umbilicalmente ligado religio. A sacralizao do mercado teve incio com a modernidade9, afirmou-se com o surgimento do capitalismo em escala mundial, a partir do sculo XIX, e atingiu seu pice na ps-modernidade10.
A modernidade surge de forma preponderante a partir do sculo XVI, traduzindo-se como uma nova forma de compreenso da realidade enquanto ruptura. O fenmeno da modernidade reflexo de uma conjuno de fatores confluentes: o humanismo renascentista, o renascimento, a reforma protestante, a revoluo cientfica, a descoberta do novo mundo etc., que propiciaram uma nova acepo de mundo e da realidade a partir da idia de progresso, valorizao da subjetividade do indivduo, da razo como foro privilegiado de autoridade, dentre outras, proporcionando uma releitura da cultura, das artes, da religio etc. 10 De forma direta e mesmo simplificadora, visto no ser objetivo deste trabalho a anlise das diversas propostas de se entender este fenmeno, pode-se dizer que se trata de um processo multifacetado que se desenvolveu a partir da segunda metade do sculo XX, reflexo da multiplicidade (ou multiplicao) e acelerao dos mais diversos fatores e influncias: comunicao, informao, arte, arquitetura, cinema, tecnologia, cultura de massa, economia etc. So fatores confluentes culturais, histricos, religiosos, sociais, polticos, econmicos etc. Fruto da crise da modernidade, na qualidade de receptculo de um ethos de progresso e emancipao, a ps-modernidade apresenta-se, sobretudo na segunda metade do sculo XX, como resultado do desencanto e da perda de credibilidade em relao s grandes metanarrativas desenvolvidas ao longo da modernidade e que propugnavam, idealisticamente, o progresso
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A insero do direito no campo mercadolgico se reveste de secularizao, contrapondo-se ao dito propsito de justia como fundamento, enquanto reflexo das sociedades racionalizadas11. A secularizao e, por conseguinte, a dessacralizao da cultura e o respectivo desapego tradio, reflexo do processo produzido pela modernidade, propiciaram o desencantamento do mundo, uma vez que a relao com o sagrado inverteu seu eixo central. At o sculo XVI o mundo era encantado, fruto direto da interveno divina em todas as reas da vida privada e pblica apesar da ausncia de hegemonia plena da Igreja medieval. Desde a modernidade, as concepes sobre o direito, o Estado e o mercado tm se aprofundado numa perspectiva irreversvel, se possvel que isto se d em qualquer realidade. O Estado-nao, sustentculo do direito positivo, passa por um processo de (re)definio ontolgica e teleolgica. Seus elementos constitutivos tradicionais, concebidos e sustentados desde Maquiavel, Hobbes, Locke e Rosseau, sofrem efeitos tanto da bipolaridade, presente at o declnio da URSS, como da unipolaridade poltica atual12.
da verdade, o conhecimento e a razo emancipatria. A ps-modernidade se caracteriza exatamente pela pluralidade, diversidade e fragmentao. Segundo Lyotard (1979), a ps-modernidade reflexo do prprio esgotamento da iluso moderna e posterior viso iluminista. Perry Anderson (1998) apresenta-nos um panorama da problemtica ps-moderna, especialmente na contraposio dos principais expoentes poca. Destacam-se dentre os principais analistas do fenmeno, seja por sua afirmao, seja pela negao, Michel Foucault, Jacques Derrida, Jean-Francois Lyotard, Gilles Deleuze, Jrgen Habermas e Perry Anderson. Na rea especfica do direito merece olhar atento a contribuio de Andr-Jean Arnaud e Maria Jos Dulce Farins. Importante salientar a contradio inerente suposta ps-modernidade, a diversidade de opinies, bem como seus riscos para os pases perifricos, onde boa parte da populao, ainda em condies pr-modernas, conservada margem dos benefcios tecnolgicos, nas mais diversas reas. Assim, so preocupantes os efeitos da psmodernidade, sobretudo para o direito constitucional, visto o desiderato de esvaziamento desconcentrao do poder das sociedades polticas locais, regionais e nacionais, e, conseqentemente, a reduo de elementos emancipatrios direitos sociais, trabalhistas etc. 11 Devemos levar em conta a grande diversidade de desenvolvimento (tecnolgico, infra-estrutural, referente e direitos civis e polticos) que encontramos nas sociedades do sculo XXI. Existem sociedades em estgios muito diferentes de desenvolvimento, desde o mais alto grau de concentrao tecnolgica e de respeito aos direitos civis e polticos, at naes marginalizadas com poucas ou nenhuma destas conquistas. Usualmente se difere entre pases desenvolvidos, subdesenvolvidos e em desenvolvimento; ou ainda em centrais e perifricos, categorias matizadas e usadas como critrio ligeiramente etnocntrico. Tambm importante salientar que no interior dos Estados existe uma grande diversidade de processos culturais, econmicos, tecnolgicos e polticos, absolutamente distintos, contraditrios e concomitantes nas mais diversas regies. 12 Vivemos sob a falaciosa armadilha da ausncia de contraponto poltico entre capitalismo e socialismo, combinada com a inoperncia das organizaes internacionais, sobretudo a ONU, a qual, sofrendo de ausncia de representatividade/legitimidade, necessita urgentemente de reforma em seus estatutos por no corresponder realidade presente, seja pela carncia de pressupostos histricos originais, seja pela deficincia de elementos sustentadores finalsticos. Revista Seqncia, no 56, p. 177-204, jun. 2008.

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Percebe-se uma profunda alterao na compreenso do direito, culminando com a crise de (re)afirmao do Estado-nao e, nomeadamente, com a compreenso do direito constitucional como movimento reflexo dos processos emancipatrios do direito, na condio de realidade social. Este processo de desenraizamento produz uma (re)definio conceitual em todos os ramos do direito, a comear pelo direito constitucional, em face de uma nova ordem global perigosamente desintegradora do local e exigente de novas categorias analticas. O direito constitucional passa por um processo nunca dantes visto, tendo seus pressupostos de validade, necessidade e legitimidade constantemente questionados no que tange a sua efetividade. Um exemplo a experincia brasileira da Constituio de 1988 e sua mudana de eixo. Inspirada no modelo portugus de constitucionalismo ps-revolucionrio (1976), a Carta viu sua perspectiva econmica dirigente sucumbir, sendo transformada em mera norma programtica. A lio de Bercovici e Massonetto (2006, p. 71) altamente esclarecedora:
A ordem econmica intervencionista e dirigente da Constituio de 1988 isolada de seus instrumentos financeiros, cuja efetividade medida em si mesma, sem qualquer relao com os objetivos da poltica econmica estatal ou da ordem econmica constitucional. A implementao da ordem econmica e da ordem social da Constituio de 1988 ficaram restritas, assim, s sobras oramentrias e financeiras do Estado.

Caminho diverso trilhou o Constitucionalismo portugus, que a partir de 1976 passou por um longo processo de metamorfose, para usar o sentido proposto por Vital Moreira (2006, p. 34), na relativizao do significado original socialista em que foi concebido e se adaptar economia de mercado e perspectiva programtica do Estado regulador, sobretudo pela necessidade de adequao s exigncias da Comunidade Econmica Europia. Parecem irrefutveis o processo insistente da politizao do direito constitucional e, em contrapartida, a acelerada desjuridicizao constitucional. O que se indaga, portanto, se o direito e, de forma muito sintomtica, o direito constitucional, esto perdendo espao para o mercado enquanto sistema simblico da psmodernidade, ou se trata do (re)descobrimento do prprio direito enquanto projeto de sobrevivncia e/ou instrumento regulatrio. Recentemente trava-se uma discusso sobre a convenincia ou no e, portanto, o fim ou no das Constituies dirigentes enquanto instrumento emancipatrio e catalisador dos ideais a ser realizados pela sociedade e pelo Estado. Esse no o objeto principal de nossa anlise, mas no se pode deixar de reconhecer sua impor186
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tncia, sobretudo por questes de ordem relacional com o direito/mercado, em face da nova ordem jurdica que submerge/emerge na atualidade. A problemtica, nos parece, deve ser vista a partir no mais da convenincia ou no da permanncia de pressupostos dirigentes nas Constituies, mas da constatao de novas categorias da anlise para o Estado-nao enquanto sustentculo de cartas constitucionais dirigentes e vice-versa13, como as novas formas de Estado em processo de (de)formao/(re)afirmao no sculo XXI, notadamente com sustentao vinculante do Estado-nao. Para isto nos parece adequada a lio de Lenio Streck14: H, efetivamente, um abismo separando o discurso sobre a Constituio da efetiva operacionalizao/concretizao do Direito Constitucional (STRECK, 2004, p. 302). E ainda:
Parece evidente, assim, que, quando se fala em Constituio dirigente, no se est e nem se poderia sustentar um normativismo constitucional (revolucionrio ou no) capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias. O que permanece da noo de Constituio dirigente a vinculao do legislador aos ditames da materialidade da Constituio, pela exata razo de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementao de polticas pblicas. (STRECK, 2004, p. 334)

Em face de uma nova ordem, que sofre os efeitos de processos desintegradores e perversos da globalizao, emerge a questo dos direitos humanos, do meio ambiente e do direito penal15, as quais transcendem as categorias de anlise tradicionais do Estado-nao na condio de elemento catalisador e receptculo dos direitos individuais e transindividuais. Grn (2006) considera esta problemtica central enSobre esta questo, ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e interconstitucionalide: itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006; e COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. 14 Streck (2004, p. 333), em sua propugnada Teoria da Constituio dirigente adequada a pases de modernidade tardia, prope uma interligao entre teoria do Estado, visando construo de um espao pblico apto a implementar a Constituio em sua materialidade. Dito de outro modo, uma tal teoria da Constituio dirigente no prescinde da teoria do Estado. A perspectiva do autor parece coincidir com a opinio de Morais (2002, 91-92), para quem a modernidade, enquanto sustentculo do Estado-nao, no se exauriu na ps-modernidade, hiptese sustentada, dentre outros, por Jrgen Habermas. 15 Reportamos-nos aqui ao direito penal em sua tendncia de internacionalizar e institucionalizar os crimes contra a humanidade, sobretudo pela incapacidade de o Estado-nao lidar com esta problemtica tendo em vista que normalmente os autores praticam este tipo de crime no exerccio do poder pblico ou em sua funo.
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quanto reflexo da globalizao na atualidade, adotando um enfoque sistmico e ciberntico dos fenmenos jurdicos como proposta metodolgica. Neste diapaso e como via de mo dupla da desterritorializao dos direitos humanos e das Constituies, Morais (2002, p. 89) entende tratar-se de um processo que podemos chamar de internacionalizao do direito constitucional que se complementa pela internalizao/constitucionalizao do direito internacional pblico (Direitos Humanos). Este nos parece ser o ncleo duro de materialidade constitucional a que todas as outras questes, inclusive a dos possveis processos de implementao de uma nova ordem constitucional transnacional, devem subordinar-se enquanto princpio hermenutico. O problema de fundo e mediato de maior importncia a necessidade de atualizao epistemolgica, metodolgica e paradigmtica envolvendo a releitura do direito constitucional num referencial crtico e interdisciplinar, tendo os direitos humanos, o meio ambiente e o direito penal como categorias de anlise do prprio direito, na funo de instrumental regulatrio16 na sociedade ps-moderna. Assistimos na ps-modernidade ao desencantamento e, conseqentemente, perda de importncia e relevncia do direito constitucional, do valor jurdico, da religio, da famlia, dos valores etc., enquanto categorias de resoluo de conflitos numa dimenso micro/macro. Neste sentido nota-se uma contradio da sociedade ps-moderna. De um lado h um profundo desencantamento nos/dos processos de soluo de conflitos oficiais, como o direito positivo e seus instrumentos, o Estado-nao e os organismos internacionais; de outro, o surgimento de novas-velhas religies com new roupagem, novas e criativas formas de terrorismo, novos atores sociais como o Terceiro Setor17 etc. Contraditoriamente, grupos de representao que reivindicam maior abrangncia, como o Frum Social Mundial e o Frum Econmico Mundial, insistem em agendas concorrentes e no-confluentes sobre a temtica da conciliao entre capital e trabalho.
Acolhemos a sugesto de Chevallier (2003), pela qual a regulao funciona nas sociedades contemporneas de maneira associada a elementos teleolgicos, numa estreita ligao com a governana meio de legitimao dos poderes estabelecidos e motor de mudana poltica , visto prevalecer a noo de conjunto e, portanto, de superao de concorrncia do poder pela confluncia de interesses. 17 Trata-se dos mais diversos setores organizados da sociedade civil culturais, empresariais, educacionais, fundaes, etc. , locais e globais, tais como entidades civis, organizaes no-governamentais, organizaes patronais, profissionais e trabalhadores. Ver FRANCO, Augusto. Reforma do Estado e do Terceiro Setor. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, WILHEIM, Jorge e SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e Estado em transformao. So Paulo: UNESP; Braslia: ENAP, 1999, p. 273289.
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Evidencia-se um desencantamento com o papel e sobretudo com as finalidades do Estado-nao, podendo-se dizer que h um descompasso entre a tentativa de (des)regulamentao jurdica observada na atual conjuntura dado o alto grau de racionalizao burocrtica nas sociedades nacionais e a completa impotncia de controle do Estado-nao nos processos de mercado local/global (des)regulamentado e, por conseguinte, do direito em sua pretenso regulatria e gerencial como resoluo de conflitos. O resultado o mercado cada vez mais presente e, em conseqncia, (des)regulador das mais diversas relaes, e seus efeitos muito mais agudos num direito constitucional crescentemente (des)regulamentado. A ps-modernidade enquanto processo cultural (re)civilizatrio impe uma (re)definio de papis e significados e, destarte, do direito constitucional, expresso mais significativa do sujeito coletivo denominado Estado-nao. Paradigma desta resistente conjuntura, o direito constitucional est agonizando e subtraindo-se de ser sujeito para tornar-se objeto. No seria oportuno perguntar se estamos diante de sua derrocada ou sua (re)afirmao? Ou, ainda, se haver lugar para a Constituio, ou mesmo para o Estado-nao no sentido clssico, na nova conjuntura global? Resistir o Estado-nao barbrie do mercado e despolitizao/desconstitucionalizao da economia? A prpria discusso sobre o fim das Constituies dirigentes, contrapondo romnticos, idealistas, realistas e cticos (se possvel estabelecer lados) cada qual com suas mtuas contribuies , um sintoma imanente deste novo ethos emblemtico referencial de materialidade jurdica. A necessidade de concorrncia e/ou sobrevivncia tem produzido as mais variadas guinadas e adaptaes do direito ao sabor do mercado, com a mesma inversa conseqncia de adaptao conveniente do mercado aos estatutos legais do Estado-nao. No dizer de Fiori (apud Bercovici, 2005, 5), para isso promoveu-se a despolitizao radical das relaes econmicas, com a fragilizao dos sindicatos, partidos polticos e Parlamentos, reduzindo-se a vida democrtica ao mnimo necessrio.

3 Globalizao e direito constitucional

Como necessidade/sobrevivncia/convenincia, a politizao do direito constitucional remete inevitavelmente questo da globalizao enquanto processo inerente s sociedades ps-modernas, sobretudo e inexoravelmente pelo domnio da cena poltica por parte das foras transnacionais do mercado (FALK, 1999). O impacto da globalizao resulta no enfraquecimento do Estado-nao e, portanto, de seus elementos constitutivos tradicionais, produzindo uma ordem sRevista Seqncia, no 56, p. 177-204, jun. 2008.

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cio-econmica de natureza cada vez mais multifacetada e policntrica (FARIAS, 2002, p. 15). Longe de encontrar uma definio consensual, dadas as muitas variveis envolvidas nesta polissmica controvrsia conceitual, parece-nos prudente a perspectiva de Giddens (1991, p. 64), pela qual a globalizao se consubstancia na intensificao crescente das relaes sociais e comunicaes supra-regionais mundializadas, com reflexos profundos na reproduo dos sistemas poltico-jurdicos territorialmente segmentados em forma de Estado. Giddens (2002, p. 221) tambm estabelece que a reorganizao do tempo e do espao acarreta uma profunda relao de desencaixe, produzindo um deslocamento das relaes sociais dos contextos locais e sua (re)articulao atravs de partes indeterminadas espao-tempo, possibilitando uma situao de reflexibilidade institucional. Santos (2005, p. 85) define globalizao como conjuntos de relaes sociais que se traduzem na intensificao das interaces transnacionais, sejam elas prticas interestatais, prticas capitalistas globais ou prticas sociais e culturais transnacionais. A proposta do autor se condiciona compreenso da existncia de um fenmeno multifacetado. Segundo Ulrich Beck, o fenmeno da globalizao comporta dimenses distintas, mas intimamente relacionadas. Beck diferencia trs tipos de dimenses no fenmeno:
Por Globalismo entiendo la concepcin segn la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer poltico; es decir, la ideologa del dominio del mercado mundial o la ideologa del liberalismo. Esta procede de manera monocausal y economicista y reduce la pluridimensionalidad de la globalizacin a una sola dimensin, la econmica (...). (1998, p. 27) La Globalidade significa lo siguiente: hace ya bastante tiempo que vivimos en una sociedad mundial, de manera que la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay ningn pas ni grupo que pueda vivir al margen de los dems. (...) As, sociedad mundial significa la totalidad de las relaciones sociales que no estn integradas en la poltica del Estado nacional ni estn determinadas a travs de sta. (1998, p. 28) Por su parte, la Globalizacin, significa los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios. (1998, p. 29)

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Existe uma interdependncia entre as distintas globalizaes e, deste modo, no podem ser reduzidas a apenas uma dimenso. Encontramos na proposta de Globalismo de Beck liame privilegiado em nossa proposta de anlise, nomeadamente pela irrupo deste modelo subordinatrio do Estado-nao e seu documento poltico delimitatrio/programtico essencial, a Constituio, aos desgnios do mercado. Ora, entendemos o processo de globalizao, em suas possveis dimenses (SANTOS, 2005, p. 26), numa lgica de incluso e no de excluso de efeitos. Isto significa o carter dinmico da vida social ps-moderna, numa dialtica local/global, alterando todas as relaes: intimidade versus publicidade, com conexes de grande amplitude. Cabe lembrar Otavio Ianni (1999, p. 239): A idia de globalizao faz-se presente ainda que a palavra no seja empregada e se pense em termos de nao. Este um momento epistemolgico fundamental: o paradigma clssico, fundado na reflexo sobre a sociedade nacional, est sendo subsumido formal e realmente pelo novo paradigma, fundado da reflexo sobre a sociedade global. As mudanas no atingiram somente a economia, mas tambm as formas tradicionais de Estado e direito, mediante o esvaziamento progressivo do Poder Legislativo em prol de uma organizao corporativa de poder que se processa por meio de agncias da administrao, tendo em vista os vrios setores do capital. Este processo de desencaixe legal, produto da crise do Estado-nao, est produzindo um redimensionamento da concepo jurdica e poltica das cartas polticas. Caminhamos para uma crise constitucional, reflexo da impotncia do Estado-nao em gerenciar a legalidade/legitimidade na sociedade global, tendo em vista o deslocamento do eixo do poder jurdico estatutrio dos contratos sociais tradicionais para estatutos supranacionais. De acordo com Habermas (1995, p. 99), os Estados so cada vez menos capazes de controlar suas economias nacionais. O raio de ao das polticas econmicas, financeiras e sociais vem, entretanto, se reduzindo drasticamente, inclusive na rea fiscal, fruto da circulao de mercadorias que traz supervit para a balana comercial dos pases, numa dependncia de um mercado globalizado. Para o autor, a comunicao global ocorre tanto por meio de linguagens naturais (na maioria das vezes por meios eletrnicos) como por cdigos especiais ( o caso, sobretudo, do capital e do direito). Deste processo decorrem duas tendncias opostas: de um lado se promove a expanso da conscincia dos atores (individuais ou coletivos); de outro, diferenciao e ampliao dos sistemas, redes (como mercados) ou organizaes.

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Este panorama, longe de ser irrealista, apenas uma possibilidade dentre muitas outras. Por isso Habermas (1995, p. 100) prope a necessidade da emergncia de regimes supranacionais com o formato da Unio Europia: Precisamos salvar a herana republicana, mesmo que seja transcendendo os limites do Estado-nao. Nossas capacidades para a ao poltica devem acompanhar o ritmo da globalizao, das redes e sistemas auto-regulados. Habermas (1995, p. 101) entende que todas as sociedades j constituem parte inseparvel de uma comunidade de riscos compartilhados, que so percebidos como desafios para uma poltica cooperativa. A posio de Habermas sobre a Unio Europia no encontra ressonncia em outros autores, sobretudo Amaral (2006), para quem o projeto de integrao europia no possui chances de concretizao enquanto possibilidade de conjuno entre federalismo poltico e neoliberalismo econmico, sugerindo um caminho alternativo confederal/regulador para a sonhada concepo federal/neoliberal. A globalizao, no que tange a sua natureza e enquanto processo, implica trs elementos tericos constitutivos distintos, intrinsecamente relacionados e com efeitos concomitantes e reflexivos: econmico, poltico e cultural. O vrtice econmico se deve existncia de necessidades em maior grau de bens adequados para sua satisfao. Numa economia de produo em larga escala no sentido externo e interno, fruto da necessidade de equilbrio na balana comercial e de pagamentos, surge o problema das barreiras alfandegrias, controle de tributos, acordos aduaneiros etc., em um mercado internacional que necessita das mais diversas organizaes e organismos interlocutrios e/ou regulatrios. Importante destacar que a internacionalizao da economia sob formas subordinadas a interesses externos coloca novos e graves problemas para os pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, tornando-se muito difcil uma postura independente e isolacionista. O fenmeno da globalizao econmica produz uma inevitvel reflexo a respeito do papel da Constituio e da dificuldade de sua operacionalizao enquanto documento programtico poltico, jurdico e social do Estado-nao. No Brasil seus efeitos so to contundentes que impediram a aplicao de uma norma constitucional desde a promulgao da Constituio Brasileira de 1988. Referimos-nos ao emblemtico pargrafo 3 do artigo 192, que denegava a cobrana de juros de 12% ao ano, apesar da perspectiva notadamente programtica (MIRANDA, 2005, p. 151), por vezes destituda de aplicabilidade. Depois de reiteradas decises, onde se pacificou tratar de norma de eficcia limitada (Smula STF 648), condicionando sua aplicabilidade edio de lei complementar, o STF ps fim s discusses no julgamento da ADIn n 4/2003, apesar de posies contrrias abalizadas no prprio tribunal e na doutrina (SILVA, 2003, p. 803), e de que comportava 192
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a admissibilidade do mandado de injuno (BARROSO, 2003, p. 765-766), dada a ocorrncia de mora legislativa em razo da no-edio de lei necessria a sua eficcia (BARROSO, 2003, p. 97). O pargrafo foi revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 29/05/2003, que funcionou de fato como uma desconstitucionalizao do sistema financeiro nacional (MORAES, 2006, p. 754). Tambm em Portugal verificou-se a retrao dos elementos econmicos emancipatrios ps-revoluo de 1974, originalmente inseridos na Constituio aprovada em 1976 e curiosamente preservados no prembulo, certamente como um perfume histrico inspirador para as novas geraes. No mbito cultural houve nas ltimas dcadas um forte enriquecimento, motivado pela grande quantidade de informaes, sobretudo pelos meios de comunicao e por esta ferramenta e/ou instrumento assustador: a internet. Os valores passaram a circular de forma automtica e em tempo real, possibilitando o surgimento de influncias mundiais e criando-se uma terceira cultura, ao lado da local e da nacional: a global. Observa-se a convergncia de smbolos culturais e das formas de vida globais nas mais diversas influncias locais e regionais, ocorrendo ainda uma maior assimilao da cultura global nas sociedades ocidentais, sobretudo nas grandes metrpoles (BECK, 2004, p. 71). Em seu aspecto poltico/jurdico, to premente quanto o econmico e o cultural, o que se questiona a soberania dos Estados nacionais e a perda de sua influncia, qual receptculo primordial dos elementos subjacentes aos direitos da cidadania e representatividade poltica da individualidade/coletividade. Os elementos constitutivos do Estado-nao esto em risco, sobretudo aps a invaso do Afeganisto e do Iraque pelos EUA, inaugurando a era da guerra preventiva, que a nosso ver fortalece, s avessas, o Estado-nao enquanto sustentculo da soberania territorial, com sua autodeterminao subjacente e introjetada. A sociedade global, no que tange aos benefcios, no atinge todas as pessoas, pois enquanto que alguns falam em tempo real com seus amigos e pessoas no mundo todo, os mendigos e marginais dormem ao relento ou embaixo das marquises dos prdios. O desenvolvimento tecnolgico nem de longe atinge a grande maioria dos cidados, designadamente nos pases perifricos, e ainda agrava a excluso social. O mundo global no monoltico, pois est atravessado por diversidades e desigualdades, nacionalismos e fundamentalismos, blocos regionais e imperialismos (IANNI, 2000, p. 26). Marx responderia que a relao Capital versus Trabalho no est resolvida, dadas as incoerncias inerentes ao processo, sobretudo pelo aprofundamento da concentrao de riquezas nos pases ricos, e a dificuldade de soluo de contradies como o terrorismo e sua contra-ideologia, a grande produo industrial e a no-distribuio de seus efeitos, a necessidade de aes afirmatiRevista Seqncia, no 56, p. 177-204, jun. 2008.

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vas e de reforo ao direito das minorias/maiorias, bem como a um meio ambiente saudvel, ao desenvolvimento sustentvel, distribuio de renda etc. Se por um lado observa-se alto grau de desenvolvimento tecnolgico, aliado ao mercado transnacional que transfere diariamente mais de um trilho de dlares sem nenhum controle dos bancos centrais, em um espao global encolhido pelos instrumentos de comunicao nunca dantes visto , por outro aprofunda-se a polarizao entre pobres e ricos em uma dimenso galopante cerca de 3,2 bilhes de pessoas, ou 60% da humanidade, sobrevivem margem da sociedade, com uma mdia de 350 dlares/ano. No Brasil, 1% das famlias mais ricas aufere 17% da renda do pas, enquanto os 50% mais pobres, ou aproximadamente 80 milhes de pessoas, detm cerca de 12% (DOWBOR, 2000, p. 11). A globalizao, longe de um fenmeno homogneo e linear, altamente contraditria e paradoxal, face a seus resultados aprofundadores e definidores das diferenas entre ricos e pobres, mormente por sua viso predatria e subordinatria, para no dizer seletiva, imperante na sociedade global. Paul Hirst e Grahame Thompson (1998) vem na globalizao um processo perverso e no acreditam que por bases econmicas haja realmente uma economia globalizada, estabelecendo que a globalizao tem funcionado como um mito conveniente para os governos locais se isentarem de responsabilidade pelo que ocorre de negativo na economia e a transferirem ao mbito das foras supranacionais fora do seu controle. Para os autores, os mercados at podem ser internacionais, mas a riqueza e a prosperidade econmica ainda so fenmenos nacionais e o Estado-nao, portanto, continua imprescindvel na atual conjuntura global, a fim de garantir uma coalizo distributiva. Ainda o pensamento de Milton Santos (2003), como contraponto globalizao que se tornou ideologia, afirma que se trata de fenmeno reversvel, indicando uma esperana baseada no prprio esgotamento dos efeitos da globalizao e na recriao da necessidade, dentro de um mundo de coisas e servios abundantes, tendo como conseqncia a ampliao da conscincia. A despeito de seu perverso processo de concentrao econmica e tecnolgica, que implica um grave aprofundamento da misria, a globalizao parece ser, pelo menos momentaneamente, um fator inevitvel. Mas no definitivo.

4 Constituio: Resistir preciso, viver no preciso

Com efeito, julgamos fundamental a resistncia s demasiadas tentativas de estabelecer tipos puros e definitivos delimitatrios, numa perspectiva weberiana 194
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 para questes como terrorismo, nacionalidade, local, regional, nacional, global, Estado, modernidade, ps-modernidade etc. A proposta (re)definitria de globalizao de Falk (1999) altamente crtica e sugestiva. Ao invs de apenas lamentar o processo necessita-se (re)encaminh-lo a outros propsitos. Assim, Falk considera a existncia de dois tipos de globalizao:
Como Globalizao descendente, um conjunto de foras e de perspectivas legitimadoras situado, em vrios aspectos, fora do alcance efectivo da autoridade territorial que alistou a maioria dos governos como parceiros tcitos (1999, p. 221) e por globalizao ascendente, um conjunto de reaes de oposio no seio do terceiro sistema de activismo social. (1999, p. 233)

E ainda:
Por outras palavras, a globalizao ascendente no se ope dogmaticamente globalizao descendente, mas rege-se pelo princpio de evitar os efeitos adversos e de garantir um contrapeso global influncia fundamentalmente no controlada exercida actualmente pelo sector comercial e financeiro sobre o processo de deciso ao nvel do Estado e fora dele.

uma oxigenao do Estado-nao que precisa ser fortalecida pela democracia participativa e no-contemplativa, sobretudo pelo risco de transferncia conveniente de responsabilidades da cidadania para o Ministrio Pblico, como no caso brasileiro o que, longe de contribuir para a democracia, produz efeito contrrio e desastroso. Nem de longe questionamos a to importante atuao do Ministrio Pblico nas mais diversas reas, mas preciso uma postura de convergncia de interesses, no de transferncia ou de concorrncia, especialmente nas questes do meio ambiente, direitos humanos e cidadania. A omisso da sociedade civil brasileira tem lanado o Ministrio Pblico condio de alvo til das mais diversas investidas por parte daqueles que tem maior interesse em sua intimidao e limitao. essencial e urgente um maior aprofundamento das parcerias entre Poder Pblico e setor privado, da mesma forma que entre Poder Pblico, Ministrio Pblico e sociedade civil como j acontece em muitos setores , numa redefinio de papis que transcenda a tradicional viso policialesca do Estado, de um lado, e a viso exploradora do setor privado, de outro. Isso para que a misso relacional da sociedade leve em conta a proposta programtica da Constituio Federal de 1988, mormente pela necessidade e urgncia de participao de uma cidadania responsvel em seus aspectos mais profundos, programticos e pragmticos qual seja, uma ao coerente e norteada pelos institutos da democracia direta, na inspirao da globalizao ascendente acima descrita.
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A convergncia de interesses difusos se d no interior do Estado-nao como interlocutor/mediador entre a sociedade civil local e a sociedade civil global. No dizer de Falk (1999, p. 252):
O Estado continua a ser o ponto crtico de charneira dessa luta, embora no se trate, nem mesmo no momento presente, de uma questo de oposio intrnseca entre o Estado como instrumento da globalizao descendente e os movimentos sociais como instrumentos da globalizao descendente. Em vrios contextos especficos, esto a emergir alianas entre os Estados e movimentos sociais, como se torna evidente em relao a diversas questes relacionadas com o ambiente, o desenvolvimento e os direitos humanos.

Se h uma realidade inafastvel na atual conjuntura global a da necessidade de o Estado moderno conviver com um pluralismo jurdico-poltico e comunitrioparticipativo que emerge de novos sujeitos coletivos (organismos e organizaes internacionais, representaes as mais diversas). Sem mencionar o fato de encontrar-se em crise o paradigma jurdico do positivismo kelseniano monista, sobretudo no Brasil, com suas constantes crises institucionais que questionam a capacidade normativa e integradora do Estado-Institucional. Sob os efeitos do contexto global, o Estado-nao passa por um processo de redefinio de natureza contratual, produzindo a desfigurao das constituies enquanto documentos poltico-jurdicos e alterando seus elementos essenciais constitutivos. Procede-se (re)definio do papel das Constituies realidade regional em que os Estados esto cada vez mais inseridos, ou deveriam, no que acreditamos consubstanciar importante fator de resistncia atual conjuntura globalizante. Neste sentido fundamental repensar o papel das Constituies enquanto componentes condicionantes e estruturantes para a (re)construo do ethos do Estado nacional numa sociedade transnacional e global de riscos compartilhados, dominado pela lgica do mercado, pela cultura do consumo e pela indstria do entretenimento (ADORNO; HORKHEIMER, 1985). No entanto, merece olhar atento a leitura apressada, para no dizer mope, da pretensa excluso do Estado-nao como mediador e gerenciador das relaes sociais. Carece ponderar, de um lado, sobre a insuficincia e ineficincia do Estado interventor e centralizador, uma vez que j est condensada a idia de sua incompetncia gerencial ortodoxa18 e, de outro, a precariedade da pretensa declarao de seu bito e substituio, pelo mercado, de suas funes primrias. Este prognstico
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Referimo-nos gesto autoritria e no-partcipe da sociedade. Revista Seqncia, no 56, p. 177-204, jun. 2008.

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parece demasiadamente precipitado, ou ao menos sombreado da realidade, numa perspectiva platnica. No h neste momento melhor interlocutor entre a sociedade e mercado que o Estado-nao, este configurado como gestor/articulista por meio do direito, sobretudo o direito constitucional, capaz de evitar a iluso pragmtica dirigente, para no dizer inconseqente, e oxigenar as relaes sociais nas mais diversas acepes, em sua difcil (re)afirmao de contratualismo social. A lio de Chevallier (2005, p. 145) parece elucidar o fio condutor de nossa anlise e inteno:
Assim concebida, a governana constitui um modelo de exerccio do poder de aplicao geral, transponvel para todos os nveis e em todas as esferas de organizao social. Correlativamente, a lgica da governana tende a penetrar o conjunto do direito, tanto privado como pblico: a idia de que convm associar os diferentes atores elaborao da norma e preferir o consenso coero atualmente comumente admitida. Em todos os nveis, os produtores de direitos so convidados a se conformar aos preceitos de governana. Isso no significa, no entanto, que se esteja em presena de uma configurao jurdica radicalmente nova. De um lado, esses preceitos j estavam mais ou menos presentes no direito clssico, como demonstra a existncia de procedimentos consultivo e contratual. Por outro lado, o direito de governana no rompe com os cnones da dogmtica jurdica, como o atesta a perpetuao das formas jurdicas tradicionais. O direito de governana no deve, portanto, ser percebido como um substituto ao direito clssico: na realidade, a governana associa, segundo modalidades infinitas, direito duro (hard law), escrito, com efeitos claros, e direito mole (soft law), mvel, evolutivo. E mesmo quando ele afeta o direito existente, ela sempre fica sob o imprio de sua racionalidade. Finalmente, a lgica da governana pode tambm contribuir consolidao dos princpios jurdicos tradicionais: a boa governana pregada pelas instituies financeiras internacionais para os pases em desenvolvimento implica, no o menosprezo de tais princpios, mas maior ateno s garantias jurdicas, atravs da intensificao das exigncias do Estado de direito. A boa governana vem, assim, reforar a ortodoxia jurdica.

Este fenmeno vem sendo designado como Constitucionalismo Moralmente Reflexivo (CANOTILHO, 2006, p. 125-129), o qual, consciente da dificuldade do Estado garantista, identificador de Constituio/Estado, prope uma nova leitura do constitucionalismo luz da nova ordem global, sustentado na superao do esquema paradigmtico Constituio-Estado; a necessidade de ultrapassar as teorias de momentos constitucionais isolados e nicos e apreender o sentido e limites do chamado constitucionalismo evolutivo; a substituio do esquema hierrquiconormativo do direito constitucional por um sistema multipolar de governance constitucional (CANOTILHO, 2006, p. 283).
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O que parece coerente no perder o foco de um constitucionalismo atualizado e contextual, aberto (HBERLE, 2002) e sustentado pela concepo do Estadonao enquanto articulador e garantidor de elementos essenciais dos documentos polticos, tais como os direitos humanos, o meio ambiente etc., perfazendo um ncleo de identidade, num sentido antropolgico, que permita a vinculao dos poderes pblicos e da ordem social/econmica em geral materialidade constitucional. Este ncleo de identidade funciona como ethos de resistncia constitucional, que, ao contrrio de entender que uma Constituio no deve ser alterada substancialmente, a considera um instrumento de seu tempo e que deve, portanto, traduzir a realidade na qual est inserida. Dito de outra forma, no h razo para uma Constituio fora do tempo (LASSALE, 2001), sob risco de enrijecimento normativo e, por conseguinte, ineficaz, e nem de mudana inconseqente, sob risco de desfigurao (HESSE, 1991). Em sua proposta hermenutica de Constituio, Peter Hberle (2002) oferece alternativa interessante aos modelos aparentemente conflitivos de Hesse e Lassale. Ele prope uma interpretao da Constituio centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade. Para Hberle no possvel a limitao de intrpretes da Constituio numa sociedade plural. No est em jogo a supresso de jurisdio, mas a oferta de legitimidade legalidade como reflexo da democracia. Acreditamos que o constitucionalismo brasileiro est sob insidiosa encruzilhada. Aceita a idia de uma Constituinte ou resiste-se a ela o que ser o mais provvel enquanto reserva de mercado aos polticos , permanecendo alienada e antittica. No nos atreveramos a sugerir uma Constituinte19 apesar de ser madura e oportuna a pretenso , sobretudo pelas dificuldades formais, mas devemos reconhecer que a Constituio de 1988 sofre de crise de identidade, merecendo no mnimo uma terapia intensivo-profunda na busca das razes de desgaste de natureza e finalidade a que est sendo submetida; subsdios formais, materiais e histricos, portanto.
Neste caso somos favorveis a um Congresso exclusivo e, portanto, constituinte em sua essncia, e no Congresso Constituinte como o que elaborou a Constituio de 1988. O tema converteu-se em debate atravs da imprensa, a partir de proposta inusitada feita por advogados ao presidente Lula, em agosto de 2006, com opinies diversas e contraponto entre Ives Gandra da Silva Martins, pela defesa e sustentabilidade legal, e Dalmo Dallari, Elio Gaspari, Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto, dentre outros, pela insustentabilidade constitucional (Folha de So Paulo, 4 a 6 de agosto). A questo ocupa novamente a ateno pela proposta insidiosa da PEC 157, que pretende instalar uma Assemblia Constituinte Revisora, motivando protestos no seio da comunidade acadmica, sobretudo pelos riscos ao Estado Democrtico de Direito. No entraremos na discusso da legitimidade do Congresso Nacional que elaborou a Constituio de 1988 por fugir aos objetivos deste trabalho, mas para elaborao de uma Constituio, em sua melhor lavra, somos partidrios de um Congresso exclusivo e, portanto, constituinte em sua essncia e no Congresso Constituinte, como foi o caso da elaborao da Constituio de 1988.
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 verdade que conservamos um ncleo duro de preceitos constitucionais garantistas por suas consistentes clusulas ptreas, mas assistimos a sua desfigurao pelo instrumento legal mas pouco coerente, a se pensar em suas finalidades essenciais das Emendas Constitucionais. Essa desfigurao no ocorre apenas do ponto de vista formal, mas implica riscos materiais. No se reforma, visto no existir tal instituto jurdico na previsibilidade constitucional brasileira em Portugal as reformas programadas cumpriram sua finalidade atualizadora, mas se desfiguram pelo visvel processo de desregulamentao/descontitucionalizao, que em ltima anlise operacionaliza, de forma desregrada e destemperada, uma reforma s avessas. A questo premente que o sujeito paradigmtico do Estado constitucional mudou. O Estado-nao traveste-se de novas formas, merecendo uma (re)adequao constitucional nova ordem, exatamente para salvaguardar-se em seu ncleo essencial diante dos novos sujeitos da ordem global, que, em preservando os aspectos essenciais das cartas polticas dos Estados, dever atuar como interlocutor, articulador/moderador/regulador de estatutos mais abrangentes e eficientes para o tratamento de questes que transcendem as fronteiras tradicionais do Estado-nao, mormente quelas ligadas aos direitos humanos (CANOTILHO, 2003, p. 1370), ao meio ambiente e ao direito penal. Parece indicativa a necessidade de resistncia do Estado-nao enquanto receptculo dos interesses individuais e coletivos, nomeadamente os daqueles com menos acesso s polticas sociais e emancipatrias. A sociedade francesa continua paradigmtica deste modelo de resistncia tardia20 contra os discursos liberalizantes das elites e sua prxis poltica (...) e por maiores garantias sociais por parte do Estado (DUPAS, 1999, p.230).

Consideraes finais
Concluindo, se possvel, com a perspectiva de Benjamim (1995) que reconhece a grave questo do capitalismo que impe a cultura de massa, mas indica um tom mais positivo ao processo, pressupondo a sobrevivncia da individualidade, com seus valores e prticas (BARROS FILHO; S MARTINO, 2003, p. 200) consideramos fundamental a sobrevivncia do Estado-nao com sua Constituio, como contraponto poltico, jurdico, social e cultural viso de mercado e legtimo operacionalizador/catalisador/regulador da cidadania local e global, entre a globalizao e a sociedade.
20 Por meio de referendo, Frana e Holanda votaram contra a Constituio Europia, colocando novo tempero nas pretenses de efetivao confederativa da Europa.

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Faz-se necessrio e imperativo, a partir do Estado-nao como interlocutor, inverter o processo regulatrio do mercado em favor dos interesses da sociedade. Trata-se de uma subordinao inversa, pois o mercado quer a institucionalizao da (des)regulamentao enquanto garantia da fluncia de suas relaes, tanto contra o Estado como contra outros agentes econmicos (GRAU, 2004, p. 113). A proposta de (re)construo fundante da sociedade poltica, adequada aldeia global que, no dizer de Falk (1999, p. 233), proporciona uma ntima conjugao/correlao de esforos entre a sociedade civil local e a sociedade civil global (agentes de representatividade global, como ONGs, organismos transnacionais etc.). Somente a associao do Estado-nao com a sociedade civil pode evitar o retorno ao estado de natureza hobbesiano, principalmente se interagir com o Terceiro Setor, numa conjugao do global e do local (ARNAULD, 1999, p. 20). O Estado-nao, na qualidade de recipiente mais amplo da categoria de poder institucionalizado, no deve renunciar tarefa dirigente, mas flexibilizar o estilo da ao pblica, trazendo novas categorias de atores para elaborao das escolhas coletivas (CHEVALLIER, 2003, p. 131), e sobretudo pela parceria e concorrncia de interesses com o Terceiro Setor, enquanto parceiro nas estruturas do poder e de coordenao (SANTOS, 2006, p. 337). Derradeiramente, faz-se imperiosa uma contraglobalizao, pelo fortalecimento do Estado-nao enquanto legtimo representante da sociedade, atuando no como subordinado, mas como ator principal, ao lado da sociedade civil local e global, mormente por entender que globalizao no interessa o fim do Estado-nao, mas sua subordinao teleolgica, posto que o mesmo, em sua atual conjuntura, alm de no oferecer resistncia, lhe serve como aliado ao processo de dominao legtima. Com efeito, compete ao Estado-nao articulador/regulador/gestor a vigilncia para evitar a gaiola de ferro da racionalidade imposta pelo capitalismo global. A resistncia do Estado-nao enquanto receptculo de nossas representaes coletivas continua sendo a mais urgente e necessria utopia para transcender a seduo imediatista e efmera do canto das sereias (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 44-45). O grande risco , no dizer de Adorno, o da Mnima Morlia: ao jogar a gua da bacia fora, jogar a criana. Quem viver ver!

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