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A teoria das nulidades e o sobredireito processual - Revista Jus Navigandi - Doutrina ...

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A teoria das nulidades e o

sobredireito processual
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Publicado em 07/1999

Danilo Alejandro Mognoni Costalunga (http://jus.com.br/946458-danilo-alejandro-mognoni-costalunga/artigos) "E no haver consolo maior alma de um juiz do que tanger o processo com inteligncia e sabedoria, para, de suas mos deslumbradas, ver florir a obra plstica e admirvel da criao do justo, do humano, na vida" (GALENO LACERDA)

I - CONSIDERAES GERAIS Desde o princpio da humanidade, que remonta a aproximadamente 2 milhes de anos, a vida em comum implica no relacionamento entre os seus membros. Os homens, necessariamente, eram compelidos a se relacionarem uns com os outros, embora essa tarefa, por vezes, fosse um pouco complexa e delicada. A partir dessas relaes, de natureza vria, nascem naturalmente normas de condutas espontneas por parte dos membros que em sociedade convivem. Estas normas de condutas espontneas algumas vezes so aceitas e absorvidas instantaneamente pelos seus membros como regras sociais, sendo acatadas pacificamente. Outras, no entanto, geram conflito e discordncia, ante a no realizao natural daquelas normas, acarretando a rotura das estruturas sociais. Desta relao ntima de sociedade e poder que surge o direito(1), como fato eminentemente cultural, humano e social, tendente a pautar aquelas condutas dos homens. A histria nos demonstra que a vida humana e o prprio direito ao longo de todo esse perodo, especialmente nos ltimos 500 anos, evoluram de uma forma sem igual. Com a formao do "Estado" o direito havido desta relao de sociedade e poder levado ao seu conhecimento, recebendo de sua parte acolhida e normatizao. A finalidade do direito neste estgio, como ser normativo, a de outorgar proteo ao homem e sociedade. Com a natural conseqncia da modificao do conceito de Estado estabeleceu-se o monoplio da jurisdio, e a possibilidade de ao e reao pelas prprias mos dos titulares - a autotutela -, no sentido de que fosse observado e realizado o direito, foi eliminada. Da a necessidade do processo judicial como meio para obteno da tutela jurdica estatal(2). Inquestionvel, neste sentido, que diante do fato concreto de ter sido a jurisdio monopolizada pelo Estado, e que atravs do processo que o direito realizado, a ao de direito material, anteriormente permitida, s poder ser exercida por intermdio da ao de direito processual, salvo rarssimas excees(3). O dever de prestao jurisdicional por parte do Estado(4), uma vez provocado pelo interessado na soluo do conflito, existente em sua relao jurdica material com outrem, desencadear uma relao jurdica processual, relao esta que com a obra memorvel de BLOW(5) possibilitou o reconhecimento da existncia de outra relao, que no s aquela entre particulares, mas uma relao jurdica de direito pblico, entre Estado e particulares. Da por que falar-se no vnculo que se estabelece no processo entre as partes e o juiz. Dessa autonomia da relao jurdica - material e processual - decorreu conseqentemente a autonomia do direito processual civil, que a partir da j mencionada obra do grande processualista alemo BLLOW(6) permitiu ao direito processual civil, antes mero apndice do direito material, ser erigido categoria de verdadeira cincia jurdica. Em nosso sistema, este processo - meio pelo qual poderemos ver declarado e realizado todo e qualquer direito - dever ser dirigido e conhecido pelos rgos estatais encarregados pela prestao jurisdicional. Coube ao Poder Judicirio, um dos trs poderes que compem o nosso Estado, superando, pois, as reservas doutrinrias de MONTESQUIEU, que ainda tinha o juiz como um mero subordinado pronunciador das palavras da lei(7), essa misso, ou seja, aplicar e fazer incidir a norma legal a casos particulares, misso essa por demais importante para a satisfao dos interesses do cidado e desenvolvimento da paz social. Note-se que justamente por ser reconhecido como "Poder Judicirio", o papel que o juiz exerce na sociedade, julgando, at mesmo, atos dos demais poderes (Executivo e Legislativo), lhe confere reconhecida e necessria independncia no exerccio de suas funes. Tal situao, que tem o condo de afetar legitimamente o Poder Judicirio, atribuiu-lhe constitucionalmente o dever de realizar o direito atravs do processo. o que prescreve a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, verbis: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito" (art. 5., XXXV, CRFB).

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Pois bem, para que possamos fazer valer efetivamente este ideal, de realizao da justia, que devemos adequar o direito ao fato concreto, e prpria natureza do direito posto em causa(8). Sabido que o juiz de direito tem em suas mos, para a prtica diuturna de seu mister, norteado por aquele ideal, um dos melhores Cdigos de Processo, instrumento de declarao e realizao do direito material e, sobremaneira, da justia, no encontrando paralelo em nenhum outro, embora tenha que submeter-se, por vezes, ao inconveniente do preciosismo tcnico de BUZAID. Por isso, o juiz precisa e deve pensar. Inicialmente, porque no um espectador de uma cena preconcebida; ao depois, porque deve pensar desatrelado da razo do jurista e do ser humano, que por demais limitada, validando, corolariamente, a sua sintonia com o caso real posto em causa. Se verdade que o direito nasce com a vida, no caso concreto, sendo, nesse aspecto, ser espiritual, como bem adverte o ilustre filsofo CARLOS N. GALVES(9), necessrio se faz que o juiz tenha a presteza, a sensibilidade para capt-lo. Imprescindvel, neste diapaso, que cada vez mais desconfie daquela razo limitada, porque ela se baseia em abstraes, no autorizando a concretizao da realidade, que, em ltima anlise, est no prprio indivduo e tosomente ser encontrada atravs da intuio intelectual e sentimental e da exaltao do amor, considerada como a pedra de toque na arguta lio proclamada por GALENO LACERDA. Talvez essa reflexo em paragens mais subjetivas, longe de solucionar o problema filosfico da escolstica, possibilite o reconhecimento da deficincia na aplicabilidade e interpretao da lei ao caso concreto com que vm labutando os operadores do direito. A tarefa no fcil, pelo contrrio, de difcil desate, mas no impossvel, pois as coisas no se mantm inalterveis(10), de acordo com a mxima de HERCLITO. Avulta-se, desde logo, que no se est aqui defendendo, ou mesmo instigando a corrente do direito alternativo, que d ateno maior ao problema do "sentimento de direito". Muito pelo contrrio, o que na verdade se pretende propiciar o debate, no sentido de que enfrentemos minudentemente o estudo, atravs de uma releitura aprofundada das leis processuais, veculos de realizao da justia, luz de princpios e normas fundamentais que inspiram toda a sua estrutura. Tudo isso de molde a evitar que o processo por si mesmo se conceba. A sentena do prprio GALENO LACERDA: "Subverteu-se o meio em fim. Distorceram-se as conscincias a tal ponto que se cria fazer justia, impondo-se a rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. (...) Insisto em dizer que o processo, sem o direito material, no nada. O instrumento, desarticulado do fim, no tem sentido"(11). No possvel imaginarmos processo ou procedimento judicial algum que no reconhea a supremacia do direito, que se realiza, como sabido, precipuamente pelo princpio da legalidade, expressamente adotado pelo nosso ordenamento(12). Mais, no s o princpio da legalidade assegura a supremacia do direito, mas os valores superiores igualmente insculpidos na Carta Magna, que diretamente so juridicizados ou positivados como objetivos ltimos do estado de direito(13). Esses princpios dispostos no prembulo so o pice de toda a estrutura normativa da Constituio Federal e do Ordenamento, cabendo ao operador do direito extrair deles o seu fundamento, funcionamento e finalidade. S assim estar assegurada a concretizao da utpica democracia. Logo, preciso que enfrentemos o problema atual da processualstica em sua verdadeira complexidade e dimenso, passo esse que j foi dado por GALENO LACERDA, atravs do sufrgio do despacho saneador e da sistematizao da teoria das nulidades processuais, na sua famosa monografia intitulada Despacho Saneador, com efeito, identificando-as de maneira notvel, sendo reconhecida como definitiva, e recebendo, como decorrncia, a acolhida de E.D. MONIZ DE ARAGO, para quem, "foi GALENO LACERDA quem logrou desvendar o sistema adotado pela lei num trabalho similar ao do garimpeiro no localizar e revelar a pedra preciosa" (14). Em que pese a admirvel tarefa desvendada pelo culto mestre gacho, a insatisfao se fez presente, invadindo a sua alma com o passar dos anos. Diversamente da personagem histrica Dom Quixote, surgido de pura e imaginvel fantasia de um artista, o fidalgo incansvel GALENO LACERDA continua vivo e real, abeberado em suprema harmonia de esprito e genialidade. Em sua longa jornada de mestre e ilustre professor, no poderia ser de forma diversa, diuturnamente vem desvendando a cada momento o verdadeiro e real sentido de todo processo, atravs de arguta condensao, sntese de amadurecimento do pensamento e do conhecimento, que vai gerando saudveis conseqncias no decurso do tempo. Com efeito, j em meados de 1976, intuiu a possibilidade de adequar todo o sistema legal do Cdigo a realidades jurdicas diversas, proclamando, nessa ocasio, a importncia fundamental da adequao como princpio unitrio e bsico para justificar a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo(15). A partir de ento, iniciou-se um processo de criao maravilhoso por parte do professor GALENO LACERDA. Ao ensejo de conferncia proferida em comemorao dos dez anos de vigncia do atual Cdigo de Processo Civil, sublinhou o notvel processualista gacho a existncia de uma nova categoria, relativizadora de todas as nulidades processuais. A esta categoria, aps exaustiva anlise da evoluo da teoria das nulidades por ele sistematizada, denominou-a de sobredireito processual. Os resultados que foram colhidos com essa intuitiva descoberta, como adiante se ver, foi a superao de um exame meramente formal e externo do processo. Como quem ergue um pano de fundo, GALENO LACERDA logrou desenrolar os dramas que dentro da alma do jurista habitam. Neste sentido, bem proclamou o notvel processualista e poeta(16) uruguaio, verbis: "todos

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estamos habituados a manejar as formas do processo, seus prazos, suas condies, como se fossem fins em si mesmos. Esse ramo do direito, pois, nos surge, em sua aparncia, como a forma solene, como o cerimonial da Justia. A experincia, contudo, nos ensina que isso unicamente o invlucro do fenmeno. Por baixo das formas existe um contedo profundo e angustioso, que necessita aflorar superfcie"(17). Compreendido o processo como meio, instrumento, a sua estrutura e direo deve ser apontada a uma s finalidade, de molde a que se possibilite a busca da satisfao dos interesses sociais e legtimos, atravs da realizao da justia, com o que restar justificada a sua prpria existncia(18). Pensarmos em processo ou procedimento desatrelado desse ideal seria admitir-se a negativa de sua prpria legitimidade.

II - SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS


O sistema das nulidades processuais, como adotado pacificamente por todo nosso ordenamento, teve sua origem na brilhante tese de concurso de ctedra elaborada por GALENO LACERDA, em meados de 1953. A elaborao dessa teoria deveu-se inquietude do gnio de GALENO LACERDA em saber quando seria possvel ou no sanar um vcio ocorrente no processo. Iniciou com o exame daquela distino j existente no nosso Cdigo Civil. Aprofundando a anlise no campo prprio do direito processual, que concebe a existncia de nulidade relativa(19), diferentemente do direito civil, necessitaria o jurista saber a distino entre nulidade absoluta e nulidade relativa, considerando cada um dos atos. Para tanto, valendo-se do mtodo indutivo, a partir dos fatos, em determinado momento GALENO LACERDA viu que no era possvel distinguir as nulidades examinando o ato em si mesmo, mas sim descobrindo o motivo pelo qual ele viciado, ou seja, por que no obedece ao preceito legal. Isto , se h, como existe, distino entre esses atos, a distino reside nica e exclusivamente na lei violada, na sua natureza. Da por que acentuar o mestre gacho que "o que caracteriza o sistema das nulidades processuais que elas se distinguem em razo da natureza da norma violada , em seu aspecto teleolgico" (20). Neste sistema das nulidades processuais, como alhures referido, pacificamente aceito e adotado pela doutrina brasileira, os defeitos dos atos processuais podem acarretar trs categorias de vcios(21): nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade, sendo que, para COUTURE, a nulidade relativa a regra geral das nulidades dos atos no processo civil(22). Para bem determin-las, repise-se, mister que a distino resida no nos atos em si, mas na natureza da norma atingida. Assim, se a norma violada for de natureza imperativa, cogente, estaremos diante de um vcio essencial, que poder acarretar nulidade absoluta ou nulidade relativa. Por outro lado, se a norma violada for de natureza dispositiva, estaremos a diante de um vcio que, embora tambm seja essencial, poder acarretar anulabilidade. O ato nasce vlido, eficaz, mas possui defeito, vcio que, se for apresentado oportunamente em juzo pelo prejudicado, poder ser tornado ineficaz, desconstitudo. A distino entre as nulidades absolutas e as relativas vem esteada, igualmente, na natureza da norma infringida e nos fins tutelares da norma violada. Se a norma transgredida tiver natureza cogente e tutelar interesse predominantemente pblico, a nulidade poder ser considerada absoluta. "Vcio dessa ordem deve ser declarado de ofcio, e qualquer das partes pode invocar"(23). Se a norma violada tiver natureza cogente e tutelar interesse predominantemente de parte, a nulidade ser relativa e, por isso, o vcio poderia ser sanado. O critrio que distingue a nulidade relativa da anulabilidade repousa, do mesmo modo, na natureza da norma atacada. A nulidade relativa, como visto, viola norma de natureza cogente que tutela interesse predominantemente de parte. J na anulabilidade, a norma violada de natureza dispositiva e tutela interesse eminentemente de parte, permanecendo o ato tosomente na esfera atuante das partes, com o que a sua anulao s ocorrer mediante manifestao do interessado, obstada a cognio oficiosa do juiz. O ato anulvel nasce eficaz, mas viciado. Essa teoria das nulidades at hoje tem sido aplicada pelos operadores do direito, tamanha a sua importncia e eficcia prtica, e dever assim continuar a valer. A dificuldade que surge na aplicao dessa notvel teoria d-se quando encontramos normas processuais que se sobrepem a essas regras de vcios, como adiante se ver. Para tanto, perfeita validade tem a aplicao adequada da categoria do sobredireito processual, proclamada por GALENO LACERDA, a qual d, precipuamente, prevalncia quelas normas que sufragam em si mesmas valores superiores e, at mesmo, supremos.

III - SOBREDIREITO PROCESSUAL COMO CATEGORIA RELATIVIZADORA DAS NULIDADES Trinta anos aps a edio da obra memorvel de GALENO LACERDA, atravs da qual conquistou ctedra na saudosa Faculdade de Direito de Porto Alegre, na qual o ento jovem processualista gacho desvendava e consolidava, como acima visto, uma verdadeira teoria das nulidades na seara do direito processual, motivo de

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entusiasmos e aplausos por toda a comunidade jurdica, ao ensejo de conferncia proferida em comemorao ao dcimo aniversrio do atual Cdigo de Processo Civil brasileiro, GALENO LACERDA assinalou que o captulo mais importante de um cdigo de processo se encontra nos preceitos relativizadores das nulidades(24). Isto porque, continua GALENO LACERDA, " eles que asseguram ao processo cumprir sua misso sem transformarse em fim em si mesmo, eles que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da justia" (25). Falarmos de preceitos relativizadores das nulidades processuais, como colocado, de um modo geral, traduz a idia de processo como instrumento de definio e realizao da justia. Processo como instrumento para o acesso ordem jurdica justa, na expressiva e percuciente sntese de KAZUO WATANABE e CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Em tempos atuais, quando predominam saudveis "ondas renovatrias" na vida do direito processual, corroboradas, de certo modo, pela novssima reforma do CPC, cujo esprito que a imbuiu foi endereado a quatro finalidades especficas(26) , em evidente harmonizao e pertinncia o breve ensaio ora esposado, assumindo, como se v, alta relevncia no imenso e fundamental mbito do direito processual, longe de restringir-se a mera tertlia acadmica. Aos preceitos relativizadores das nulidades processuais, adotado, analogicamente, conceito de ERNST ZITELMANN para definir as normas de Direito Internacional Privado - direito sobre direito(27) -, difundido por PONTES DE MIRANDA, GALENO LACERDA inspiradamente denominou-os de sobredireito processual, porque, segundo sufraga, "se sobrepem s demais, por interesse pblico eminente, condicionando-lhes, sempre que possvel, a imperatividade" (28). A categoria do sobredireito processual, cujo contedo assume alta relevncia no mbito do direito processual, encerrando preceitos relativizadores das nulidades havidas como absolutas, possibilitou a GALENO LACERDA a retomada e a superao de antigas idias, assegurando ao processo a sua instrumentalidade plena e efetiva de servir justia humana, social e concreta, a que se reduz seu princpio informador e nuclear. Importante avultarmos o momento no qual ocorreu a descoberta do sobredireito processual por GALENO LACERDA. A esta ocasio, o mentor da teoria das nulidades processuais adotada em nosso pas teve essa teoria colocada prova, ao ensejo da anlise concreta de um caso real, ao tempo em que atuava como desembargador do nosso Tribunal de Justia. A experincia de GALENO LACERDA como magistrado foi maravilhosa, sendo considerada por ele mesmo como a mais rica e importante atividade de sua vida. Tratava-se de agravo de instrumento em ao de cobrana de honorrios mdicos, contra deciso do juiz singular que rejeitou a preliminar de violao ao disposto no art. 275, I e II, do CPC, que determina a observncia do rito sumarssimo. Propugnou o agravante a ocorrncia de nulidade absoluta, uma vez que a ao de cobrana de honorrios deveria seguir o rito sumarssimo: houve uma infrao ao rito, que tutela interesse pblico, e no de parte. Para tanto, seus argumentos foram centrados na doutrina do prprio GALENO LACERDA, esposada em seu Despacho Saneador que, por uma destas vicissitudes da vida, acabou sendo o magistrado eleito para conhecimento e julgamento do caso referido. Da valorao adequada da espcie, GALENO LACERDA constatou que era necessrio modificar o anteriormente sustentado, tendo, nesse caso, reconhecido seu prprio erro, diante de um conflito normativo no prprio direito processual. Para resolver esse conflito, aplicou regra mais alta existente no prprio cdigo, no caso vertente a do art. 250 e seu pargrafo nico, e a do art. 154, ambos do CPC(29). BARBOSA MOREIRA, igualmente, sustenta que o processo no pode ser forosamente anulado, caso se tenha instaurado como ordinrio, em hiptese de cabimento do rito sumarssimo. O aproveitamento dos atos dever ocorrer sempre que a utilizao do rito inadequado no houver causado prejuzo defesa(30). Do mesmo modo, PIMENTA BUENO, para quem no h nulidade, tendo em vista que o processo tem por fim conhecer a verdade(31). Vejamos a sntese genial de GALENO LACERDA, acolhida unanimidade pelos demais integrantes do colegiado:

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"Possibilidade

de

converso

do

procedimento

sumarssimo

em ordinrio.

interesse

pblico

na

instrumentalidade do processo relativiza, em regra, as nulidades processuais. Aplicao dos arts. 250, pargrafo nico, e 154 do CPC, e do art. 1.218 do CC. "...os valores ou os interesses no mundo do Direito no pairam isolados no universo das abstraes; antes, atuam, no dinamismo e na dialtica real, em permanente conflito com outros valores e interesses. Certa, sem dvida, a presena de interesse pblico na determinao do rito do processo. Mas, acima dele, ergue-se outro interesse pblico de maior relevncia: o de que o processo sirva, como instrumento, justia humana e concreta, a que se reduz, na verdade, sua nica e fundamental razo de ser. "Essa natureza de meio a servio de um interesse pblico mais alto possui o necessrio e indispensvel condo de relativizar a maior parte das normas imperativas processuais e, por conseguinte, as nulidades resultantes de sua infrao. "Por este motivo, o captulo mais importante de um Cdigo de Processo moderno situa-se nas normas relativizadoras dessas nulidades. Elas que garantem ao processo cumprir sua misso sem transformar-se em fim em si mesmo, desvirtuando-se, em contra-senso, em estorvo da Justia. Se permitem o neologismo, as regras sobre nulidades integram-se no Superdireito (sic, Sobredireito) processual porque se sobrepem s demais, por interesse pblico eminente, condicionando-lhes, sempre que possvel, a imperatividade." (32).

Em funo desse caso concreto, GALENO LACERDA descobriu o sobredireito processual. O sobredireito processual, como concebido pelo seu intuidor, a aplicao de regras e princpios maiores que podem revogar ou suprimir a incidncia de regras menores. Por isso, s idias de finalidade e instrumentalidade das formas dos atos processuais, no se erra ao se permitir uma releitura da cominao de nulidade absoluta queles vcios essenciais insculpidos em nosso cdigo, bem como ao se exigir a adequao como princpio fundamental e unitrio do processo, a justificar, at mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo, como bem proclama GALENO LACERDA(33). Iniludivelmente, a natureza de instrumento adequado de declarao e realizao do direito material, logo, na sua funo informativa de resoluo de conflitos de interesses genricos, est a buscar o ideal da efetividade da tutela jurisdicional, calcado na trplice identidade do direito tutelado, qual seja, subjetiva, objetiva e teleolgica. Os atos processuais, de regra, independem de forma, salvo exceo prevista em lei, como acentua o art. 154 do Cdigo de Processo Civil em vigncia. Trata-se, aqui, de verdadeiro princpio da relevncia relativa das formas legais na qual tem especial aplicabilidade a liberdade das formas, afastando, como corolrio, o princpio da legalidade formal. Por outro lado, o processo regido pela necessidade de estreita obervncia das regras pertinentes ao seu procedimento. Dessa maneira, prima facie, aquele ato processual que for praticado em ofensa forma taxativa e expressamente disposta em lei, ou aquele ato que atentar contra as regras procedimentais, ser havido como nulo, portador de vcio dito essencial, que poder acarretar nulidade absoluta ou relativa. Entretanto, vale dizer, o que ocasionar o reconhecimento de nulidade ou no desvinculado est dessas normas que determinam a forma dos atos e a obedincia s regras procedimentais. Embora toda doutrina entenda que a nulidade absoluta, por ensejar vcio maior, afeta o interesse pblico, dispensando, por isso, a constatao de prejuzo para ser declarada(34), enquanto na nulidade relativa o prejuzo deve vir cabalmente reconhecido, o fato que assim no pode ser pacificamente aceito, ante a construo de uma estrutura teleolgica, em que os valores e a finalidade da norma so reconhecidos como supremos. Com efeito, se, embora praticados desta maneira, supostamente havida como viciada, atingirem a sua finalidade, no causando prejuzo algum, reputar-se-o vlidos e legtimos. Isto porque, sabendo-se qual a verdadeira e nica finalidade do processo, bem como valendo-se de uma viso sistemtica de todo o ordenamento, eventual atentado contra as suas formas e seu procedimento, nenhum vcio acarretar, uma vez alcanado o escopo ltimo a que ele se destina: servir realizao do direito material e da justia. Nos ordenamentos jurdicos hodiernos no s vige, de modo geral, o princpio da instrumentalidade das formas, como tambm os princpios da convalidao, da conservao, da causalidade, do interesse e da economia processual, todos destinados a relativizar o assim considerado desatendimento forma em sentido estrito, sempre que atinja sua finalidade essencial(35). Com razo, o art. 154 do CPC(36), bem como outros dispositivos do mesmo corte, no sentido de dar prevalncia finalidade, ou seja, ao aspecto teleolgico, como bem demonstrado pelo Dr. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, "impedem o fenmeno das formas residuais, as

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formas que teimam em permanecer apesar da perda de sentido e obstaculizam, do mesmo modo, sua degenerao, ou seja, sua extenso a termos no previstos inicialmente. Varre-se, assim, o fetichismo da forma, eliminando-se as imprestveis, mantidas to somente as que tenham finalidade atual ou sirvam garantia das partes"(37). Evidencia-se assim, ao longo da histria, a minimizao da questo que concerne forma em sentido estrito, vigorando desde muito o princpio de que o aspecto externo deve ceder ao contedo do ato processual, predominando, destarte, princpios relativizadores das nulidades processuais como categorias fundamentais para a definio da justia e do direito(38). Tomemos um exemplo, na tentativa de possibilitar a fcil compreenso deste fundamental e importante tema. O art. 82 do Cdigo de Processo Civil determina em quais hipteses deve o Ministrio Pblico, como custos legis, intervir no processo(39). Suponhamos que, em uma ao de nulidade de casamento, digamos com fundamento no art. 183, VI (so impedidas de contrair o matrimnio as pessoas casadas), do Cdigo Civil , o demandante, para essa ao legitimado, ao propor a demanda, no propugne pela intimao do Ministrio Pblico para que acompanhe o feito. Segundo dispem os arts. 84 e 246 do CPC, seria nulo o processo, ante infrao norma cogente, que tutela interesse predominantemente pblico. Dizemos predominantemente pblico, haja vista que as partes igualmente tm interesse no justo desate da controvrsia. Vcio dessa ordem, na qual existe cominao expressa de nulidade, por ser insanvel, acarretaria a imediata nulidade do feito, podendo ser ventilada por qualquer das partes, presentante legal do MP ou pelo prprio juiz. No entanto, hipoteticamente, nem a parte demandada nem o juiz verificaram essa omisso, e, por via de conseqncia, levaram a termo o processo que visava declarao da nulidade do casamento. No julgado, conjeturamos a improcedncia da demanda proposta, uma vez que o cnjuge demandado, ao contrrio do que sustentava o sujeito ativo da ao, no era casado e, sim, divorciado, consoante logrou demonstrar com a produo de cpia da sentena de divrcio trnsita em julgado. Qual haver de ser, nesse caso, a providncia a ser tomada, verificada, ou at mesmo suscitada a nulidade ocorrente pela falta de interveno do rgo ministerial? Primeiramente, por bvio, ao juiz no dada a oportunidade para suscit-la, uma vez que lhe falta jurisdio, ante a lavratura da carta sentencial. De plano, igualmente, afastamos o direito do demandante de suscitar referido vcio, uma vez que foi ele prprio quem deu causa nulidade, embora presente o seu prejuzo com a improcedncia da ao e certa a indisponibilidade do direito em concreto. Logo, to-somente ao rgo do MP e parte demandada que se faculta a argio de eventual nulidade. Feita essa breve ressalva, cumpre agora perquirirmos sobre a pertinncia ou no de declararmos a nulidade do feito e, com isso, procedermos na renovao de todo o processado, que fatalmente seria julgado da mesma forma, ou seja, no sentido de declarar a improcedncia da ao, ante a prova cabal do divrcio. Pode parecer que, primeira vista, a nulidade cominada tenha, inevitavelmente, o carter obrigatrio de determinar a insanabilidade do processado, com a conseqente retificao e repetio dos atos processuais viciados. Os mais afoitos, sob o plio de uma interpretao meramente literal e gramatical(40) do dispositivo legal e isolada do resto do sistema, a toda evidncia, declarariam a nulidade absoluta do feito. Mas assim no poderia decorrer, uma vez interpretada adequadamente a disposio que comina a nulidade absoluta, em conjugao e harmonia com o disposto legal dos pargrafos 1 e 2 do art. 249 e 244, ambos do CPC, que, respectivamente, fundamentam os princpios do (no) prejuzo e do aproveitamento e da finalidade, informadores do princpio da instrumentalidade das formas. Embora o exemplo referido trate de vcio absoluto, em que h cominao expressa de nulidade, tudo nos conduz a acreditar que a sua relativizao, diante do caso concreto, poder tomar contornos de efetividade. Tudo depender do caso em particular, que estar a merecer a trplice adequao das normas processuais ao direito material, da o porqu da necessidade imperiosa de aproximao e apaixonamento do juiz causa. A se possibilitar a declarao da nulidade no exemplo acima, por conseqncia tendo de ser renovado todo o processo , estar-se- atentando contra o princpio da economia processual, para falarmos do menos. A exigncia na renovao do processo, em homenagem to-somente sacralidade da forma, ou seja, o processo por si mesmo, como decorreria obviamente, no se admite em hiptese alguma. Em sentido similar, o exemplo dado pelo emrito professor OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, no qual, uma vez intervindo o presentante legal do Ministrio Pblico, ainda que em segunda instncia, ao ensejo de seu parecer, a nulidade, ante a ausncia de sua intimao no processo de primeiro grau, poder ser sanada, no sendo raros os modelos de deciso nas quais os tribunais tm relevado este vcio(41).

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Tomemos outro exemplo, a fim de bem fixar o alcance e importncia efetiva deste maravilhoso instituto, que, adequadamente aplicado, lograr acertar e realizar a justia e o direito em concreto. Suponhamos que, em uma ao,(42) o autor produza um documento redigido em lngua espanhola, sem a traduo que lhe exige o art. 157 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, em vernculo, firmada por tradutor juramentado. Esse documento, hipoteticamente, seria a cpia de alguns dispositivos do Cdigo Civil Uruguaio. Juntamente com ele, produziu o autor cpia de obra doutrinria idnea, na qual vm reproduzidos para o idioma portugus os dispositivos suscitados. O ru, por ser uruguaio, no tem dificuldade alguma na compreenso e leitura do texto, nem ventila a exigncia legal do art. 157 do nosso CPC. O magistrado, por sua vez, domina com perfeio o idioma espanhol. Qual seria o procedimento a ser adotado no caso concreto? Deveria o juiz, luz do disposto no art. 157 do CPC, exigir a traduo do texto colacionado? Poderia ser declarado nulo o processo a partir da juntada desse documento, tendo em vista a no traduo para o vernculo, ante frontal desrespeito ao disposto no art. 157 do CPC? Temos que a soluo, antes de mais nada, no aceita generalizaes. O juiz dever examinar caso a caso, sopesando a prejudicialidade e finalidade do ato perpetrado. Na hiptese vertente, acreditamos que nenhum prejuzo acarretar a aceitao do texto legal uruguaio sem a traduo devida para o vernculo. Primeiro, porque o espanhol, como sabido, se assemelha muito ao nosso idioma, nesse sentido, no ensejando dificuldade alguma na sua compreenso(43). Segundo, porque tanto o autor como o ru e o juiz conhecem perfeitamente o espanhol, dispensando qualquer traduo para bem compreenderem o texto de lei. Terceiro, porque o autor trouxe colao obra doutrinria idnea, que afasta por completo qualquer dvida na traduo do texto. Veja-se que o exemplo acima trata de vcio essencial. No entanto, por no cominar o dispositivo legal do art. 157 pena de nulidade, consoante bem disposto no art. 244, ambos do CPC, o juiz dever "considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade"(44). Logo, perfeitamente autorizado ao juiz aceitar o texto legal sem a traduo respectiva, uma vez preenchida a finalidade essencial do ato, que, igualmente, no acarretou qualquer prejuzo para as partes. Vale ressalvar que, em assim procedendo, no estaria o magistrado desobedecendo, ou mesmo negando vigncia ao disposto no art. 157 do CPC. Muito pelo contrrio, estaria dando prevalncia norma geral e superior do art. 154 e, especialmente, do art. 244, ambas do CPC que, em sntese, do especial relevncia necessidade tcnica de se lograr ao fim ou objetivo ltimo do prprio ato. O problema da forma dos atos processuais, sem dvida, dos mais importantes na seara do direito processual(45). queles que imputam ao rigor da forma as graves mazelas do processo ergue-se a opinio daqueles que crem que a falta de forma engendraria confuso e incerteza. Essa afirmao, por vezes, identificada com o formalismo. Entretanto, vale dizer, a certeza precisamente a de que existem fins mais relevantes ao prosseguimento dinmico do processo, que considerado como meio, instrumento, precipuamente destinado realizao de alguma finalidade, qual seja, a pacificao social e o acertamento do direito em concreto. O gnio de CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA sustenta eruditamente que "a forma investe-se da tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento", enfim, parafraseando RUDOLF VON JHERING, "a forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade"(46). Da por que acudir imediatamente as palavras com que MONTESQUIEU inaugurou o Livro 29, de seu Esprito das Leis: "As formalidades da justia so necessrias liberdade". Esse o real sentido e finalidade da forma, que no pode e no deve ser deturpado, sob pena de erigirmos a forma como valor nico em si mesmo. A esse respeito, as regras de sobredireito processual, nitidamente antiformalistas, quando ordenam ao juiz considerar vlido o ato, desde que tenha atingido o seu objetivo precpuo (art. 244 do CPC); quando determinam a aceitao do ato, embora viciado, se inexistente prejuzo parte (art. 249, pargrafo 1, do CPC), toda evidncia, esto a reconhecer a relativizao dos vcios ocorrentes por infrao a normas de natureza imperativa, que visam tutelar interesse pblico(47). Por aqui j se verifica que a categoria do sobredireito processual deve ser adequadamente aplicada quando ocorrente suposta nulidade absoluta, pois, no que pertine nulidade relativa e anulabilidade, estas podem de todo ser sanadas. E o prprio OVDIO BAPTISTA que conclui no sentido de que todo o sistema de nulidades dos atos processuais est primariamente dominado por um conjunto de princpios especficos e peculiares ao direito processual, gerando um certo relativismo de todas as regras sob as quais se pretenda classificar os defeitos dos atos processuais e suas conseqncias(48), confortando, saciedade, a orientao alhures lanada por GALENO LACERDA.

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Por esse motivo, o juiz de direito ao lidar com a matria-prima no exerccio de sua funo, ou seja, com conflitos de interesse gerais e universais, deve validar e aprofundar a sua efetiva participao com o caso real posto ao seu desate, para que, uma vez abstrada a legtima hierarquia de interesses tutelados pelos textos de um cdigo de processo, seja preservado o sentido fundamental e vital de todo o sistema que o anima. "Neste sentido, tratando-se de um Cdigo de Processo, o interesse pblico superior, que o inspira e justifica, que se preste ele a meio eficaz para definio e realizao concreta do direito material. No h outro interesse pblico mais alto, para o processo, de que o de cumprir sua destinao de veculo, de instrumento de integrao da ordem jurdica mediante a concretizao imperativa do direito material" (49). Alm desses dispositivos legais, que encerram evidentemente o carter de normas de sobredireito processual, GALENO LACERDA constatou a existncia de alguns outros. o caso, por exemplo, do pargrafo nico, do art. 250, do CPC, que determina sejam aproveitados os atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa, apesar do erro na forma do procedimento(50). Tudo em homenagem ao preceito mais alto da instrumentalidade das formas e do processo, que se sobrepe a qualquer outra norma. o caso examinado pelo prprio GALENO LACERDA, por ocasio do julgamento da apelao cvel n. 583048061, cuja ementa vem assim noticiada, verbis; "Pretenso possessria, encaminhada sob forma equivocada de medida cautelar inominada de imisso de posse. Constituto possessrio. Efeitos. Confere ele ao possessria ao adquirente, e no de imisso na posse. Possibilidade em tese de cautelas satisfativas, no, porm, na espcie. Aplicao do art. 250 do CPC, como regra de sobredireito processual, a fim de a forma processual errnea adaptar-se pretenso possessria manifestada. Anulao do processo para tal fim, a partir do despacho inicial e da citao inclusive" (51). Tambm o do art. 462 do CPC(52), ao determinar que, "se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao Juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena", atribuindo, portanto, a idia da relevncia dos fatos supervenientes, em repdio ao formalismo excessivo, a fim de, com os olhos voltados economia das partes e necessidade de eliminar-se o litgio com presteza, possa ser aproveitado o j instaurado para fazer a justia ulterior ao momento inicial(53). Por fim, a receber por parte do mestre a natureza de normas fecundas de flexibilidade, se sobrepem s demais os pargrafos 1. e 2., do art. 515, do CPC, no sentido de que seja ampliado o efeito devolutivo da apelao, alm dos limites da sentena, a todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no as tenha julgado por inteiro. Do mesmo modo, o disposto no art. 517, do CPC, que autoriza sejam suscitadas na apelao as questes de fato, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior(54). Com a nova redao trazida pela Lei n. 8.950/94, entendemos que o art. 516, do CPC, igualmente encerra a condio privilegiada de prevalncia sobre as demais regras comuns, ao dispor que ficaro submetidas ao segundo grau o conhecimento das questes anteriores sentena, ainda no decididas. Nesse particular, importante o estudo daquelas questes que, embora decididas em primeiro grau, ensejam o dever de cognio oficiosa pelo rgo encarregado de prestar a jurisdio, como, por exemplo, as referentes s condies da ao e aos pressupostos processuais(55). s vezes, como j mencionado, atos praticados por aqueles que participam de uma relao jurdica processual atingem a sua real finalidade, embora as normas que os regulamentem tenham eleito um meio em detrimento de outro, com o qual lhe atribuem o carter formalstico, como muito bem assinalou CHIOVENDA no incio do sculo (56). No entanto, predominando a idia de processo como fenmeno essencialmente cultural, continuativo e dinmico(57), seu fim e no sua forma que o define e o delimita. Tanto o seu fim que o delimita que a idia teleolgica de processo j de h muito predomina no pensamento dos mais renomados processualistas, consoante advertncia de WACH e SCHNKE, citados por COUTURE(58) . Teleolgica, porque o fim visado precipuamente pelo processo, antes da satisfao dos interesses do indivduo, a realizao efetiva da justia e a pacificao social(59). Este o conceito social de processo, veementemente proclamado pelo jovem e talentoso processualista gacho DARCI GUIMARES RIBEIRO em suas palestras. Note-se bem que precisamente por considerarmos o processo um fenmeno scio-cultural que possibilitamos um passo alm para nele tambm identificarmos, luz de uma viso jurdica, o seu aspecto teleolgico como nota fundamental e informadora.

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Com efeito, o que h de mais cristalino e axiologicamente irredutvel no processo, enquanto fenmeno scio-cultural, o estar sempre dirigido para a efetiva e justa realizao de algo. E sobre essa finalidade, ou seja, sobre a legitimidade do instrumento de orientar-se na rea de sua prpria incidncia - na vida, no humano diferentemente do sol que se pe, da chuva que cai, que se constitui a justia e a paz social, de molde a atribuir-lhe supremacia. Avulte-se para a descoberta genial e revolucionria no direito processual. Longe de afirmar-se como alternativa, a doutrina de GALENO LACERDA vem adminiculada na slida interpretao sistemtica(60) e teleolgica do Cdigo de Processo Civil, considerado por ele um dos melhores do mundo. Nesse sentido, o operador do direito no pode e no deve simplesmente ater-se fria aplicao da lei ao caso concreto. Antes, dever buscar, da interpretao e leitura sistemtica de todo o ordenamento, os princpios e as normas fundamentais que animam todo o Sistema(61). No erramos ao considerar como ocorrente antinomia entre normas do nosso ordenamento jurdico, tendentes a, aparentemente, afetar toda a estrutura do sistema, uma vez verificada a maior hierarquia de valores em alguns preceitos, considerados paradigmticos. que, existindo determinada norma que se sobreponha s demais, nesse sentido, atribuindo-se-lhe carter de preceito maior, superior, a sua efetiva aplicao a nica soluo para a antinomia aparente, sob pena de, em no sendo aplicada, negarmos vigncia e o carter da norma hierarquicamente superior. Nesse momento, especial ateno deve ter o operador do direito, por ocasio da adequada interpretao e aplicao da lei na prtica de seu mister. Para tanto, dever conhecer como ningum todo o sistema, ou, ao menos, os princpios retores que o animam. Alis, como bem sustenta JUAREZ FREITAS, todas as fraes do ordenamento jurdico esto em conexo com a inteireza de seu esprito, da por que concluir-se que toda e qualquer interpretao de uma norma jurdica h de, necessariamente, ser efetivada luz dos princpios gerais, normas e valores constituintes que animam todo o sistema(62). Dever o operador do direito escolher qual das duas normas "conflitantes" prevalecer, adotando, para tanto, adequados critrios de hermenutica e interpretao, bem como, muitas vezes, o bom senso, a fim de que possa assegurar, declarar ou realizar o direito com o menor gravame possvel. Essa, sem dvida, a idia fundamental que dever nortear todos ns, ou seja, o carter de fato cultural do processo, cujos fins consistem, precipuamente, na realizao da justia e da paz social, bem como na soluo da lide(63), em seu aspecto geral e universal. Necessria, pois, a relativizao de todas as normas e princpios processuais sempre que forem conflitantes com a efetiva obteno da justia, sob pena de autorizarmos a existncia de um modelo processual inadequado ao seu objeto(64). O escopo social do processo dever ser perquerido de forma incansvel, definindo e realizando o direito material, de molde a adequ-lo realidade social a que se destina. Por isso a importncia do movimento pela chamada constitucionalizao do processo, a evidenciar a natureza fundamental e poltica do acesso ordem jurdica justa e do seu efetivo exerccio, sempre guardando respeito dignidade da pessoa humana e paz social, valores supremos insculpidos na Carta Poltica Federal. A aplicao e interpretao sistemtica dessas regras permitir, evidncia, ao operador do direito a justa composio da lide(65). tarefa primordial do operador do direito descobrir a relao direta entre o texto da lei e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social. Interpretar ser o seu nico caminho, isto , determinando o verdadeiro sentido e alcance das expresses do Direito(66). Assim procedendo, como referido, estar aplicando o direito, de modo justo e efetivo.

IV - CONCLUSES
O presente ensaio teve como principal objetivo analisar a importncia da estrutura do sistema das nulidades, no que pertine ao exame de vcios essenciais do processo, luz dos princpios da adequao e da relativizao das nulidades, atravs da categoria dos sobredireitos processuais. Aps discorrer-se brevemente sobre a estrutura fundamental e bsica da sistematizao das nulidades processuais perpetrada pelo mestre GALENO LACERDA, desse exame, conseguiu-se demonstrar a sua atualidade e legtima pertinncia para a prtica diuturna dos operadores do direito. To-somente no que diz respeito aos vcios essenciais e insanveis, concebidos como nulidades absolutas, que deveremos ter especial e redobrada ateno para o seu reconhecimento, uma vez realizada a leitura sistemtica e teleolgica da norma legal, em conjugao com a categoria dos sobredireitos processuais.

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A categoria do sobredireito processual, compreendida como a aplicao de regras e princpios superiores, deve ser interpretada de forma a abranger todo o sistema vigente. Neste diapaso, cremos que, bem aplicada a teoria das nulidades processuais, em conjunto com a categoria do sobredireito processual e, principalmente, com a teoria da adequao, o processo, visto e entendido como verdadeiro instrumento colocado disposio dos cidados para o efetivo acesso ordem jurdica justa, servir justia humana, social e concreta, a que se reduz seu princpio informador e capital. A realidade da vida nos impe diariamente uma multiplicidade de conflitos de valores. Ao invs de rechaarmos certos princpios essenciais justia e dignidade da pessoa humana, deveremos, isto sim, orientar nossa conduta para a sujeio na aplicao de relevantes e superiores princpios, sem nos basearmos em critrios preconcebidos, sempre que houver necessidade da observncia de preceitos paradigmticos de maior hierarquia. A justia da deciso est na concretude do bem comum, na valorao axiolgica do caso real, sempre dirigido ao fim ltimo da realizao da justia e da paz social. Para tanto, mister se faz que para cada relao jurdica material exista uma estrutura processual adequada (67). As normas processuais, como bem proclama o mestre GALENO LACERDA, tm de se adequar ao direito material, e no este quelas. Tudo isso, para que seja possibilitada a outorga de efetiva tutela jurisdicional, que ser determinada e delimitada pela natureza do direito posto em causa, lanando a instrumentalidade do direito processual eficcia plena e efetiva de sua utilidade jurdico-social. Cumpre destacar, entretanto, que o problema da efetividade da tutela jurisdicional, que tanto perseguida pelos operadores do direito, no tem por causa nica e exclusivamente a necessidade de mudanas na legislao processual, como se pretende. Em verdade, a problemtica da efetividade enseja exame mais profundo, uma vez verificada a existncia de aspectos relacionados com o mbito externo do modo de atuao do processo, ou seja, a efetividade concreta depender, igualmente, de uma boa e eficaz organizao judiciria, do aparelhamento de seus rgos e, precipuamente, do aperfeioamento dos juzes e seus auxiliares. A lio de REN MOREL permanece atual: intil dispor de boas leis processuais se m a organizao judiciria ou no insuficientes os juzes, ao passo que magistrados com amplos conhecimentos podem, a rigor, atuar bem leis medocres(68).

NOTAS 1. Em verdade, o direito j algo que faz parte da prpria substncia e essncia das pessoas , enchendo parte da nossa vida pessoal, e que existe sempre envolvido com coisas concretas e com a vida , como muito bem ensina o filsofo gacho CARLOS N. GALVES, in Manual de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995, pp. 16 e 17.
Para CNDIDO RANGEL DINAMARCO, processo o mtodo ou sistema de atuar a tutela jurisdicional, cf. nota 1 a LIEBMAN, in Manual de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1984, vol. I, p. 3. o caso, verbi gratia, da regra constante do art. 502 do nosso Cdigo Civil, que permite ao possuidor turbado ou esbulhado na sua posse manter-se ou restituir-se por sua prpria fora. Do mesmo modo a regra inserta no art. 776 do Cdigo Civil, ao permitir que o hospedeiro ou estalageiro, e bem assim os fornecedores de pousada ou alimento, titulares de penhor legal, retenham as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os fregueses ou consumidores tiverem consigo, bem como ao locador sobre os mveis do locatrio. A jurisdio, como sabido, uma das expresses da soberania, e o processo instrumento dessa jurisdio, instrumento poltico de efetivao das garantias asseguradas constitucionalmente at mesmo de manifestao poltico-cultural, espelho cultural da poca , na dico de FRANZ KLEIN, consoante bem pinado por MAURO CAPPELLETTI, in Problemas de Reforma do Processo Civil nas Sociedades Contemporneas, Revista de Processo, Ed. RT, vol. 65, p. 127. OSCAR VON BLOW, in Excepciones procesales y presupuestos procesales, 1868, traduo espanhola de 1964, Buenos Aires. OSCAR VON BLOW, in Excepciones procesales y presupuestos procesales, 1868, traduo espanhola de 1964, Buenos Aires, pp. 1 e ss. Sobre a doutrina racionalista da consagrao dogmtica da separao estrita dos poderes, aps a Revoluo Francesa, ver o interessante estudo de JOHN HENRY MERRYMAN, in La Tradicion Jurdica RomanaCanonica, pp. 72 a 79, 2 Edio, Mxico, Brevirios del Fondo de Cultura Econmica, 1994.

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Assim, a autonomia e independncia total do direito processual, erigida a condio de dogma absoluto, deve ser revisitada luz dos elementos inerentes relao de direito material, cujo contedo diz com a vida e ao direito substancial que a regula.

CARLOS NICOLAU GALVES, in Manual de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 18. Neste sentido, vide o erudito livro de BENJAMIM N. CARDOZO, intitulado Natureza do Processo e a Evoluo do Direito, em especial a parte sobre a Evoluo do Direito, publicado pela Companhia Editora Nacional, com traduo de Leda Boechat Rodrigues, 1943, e Coleo Ajuris, n. 09, 1978. GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual, in Revista da AJURIS, vol. 28, p. 08. Cf. art. 5., I e LIV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente. "Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL" , Prembulo da Constituio Federal. Vide, tambm, arts. 1., 2., 3. e 4. (Princpios Fundamentais), e arts. 5. ao 17 (Direitos e Garantias Fundamentais) da CRFB. E. D. MONIZ ARAGO, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, 1 edio, Forense, p. 273. GALENO LACERDA, O cdigo como sistema legal de adequao do processo, in Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, comemorativa do cinqentenrio 1926-1976, Porto Alegre, p. 164. Sobre a poesia de COUTURE, veja-se La Comarca y el Mundo, Montevido, Biblioteca Alfar, 1953, obra na qual revelou a verdadeira vocao artstica em sua plenitude, considerada um "mimo literrio" por GALENO LACERDA, a quem incumbiu a dolorosa tarefa de prestar homenagem pstuma (Presena de Couture, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, URGS, 1958, ano IV, n. 1). p. 03. A respeito da idia e funo essencial do processo, na qual lhe emprestado sentido orgnico e teleolgico, ao ensejo da construo da teoria da instituio, veja-se o maravilhoso ensaio dedicado a ENRICO REDENTI, desenvolvido por EDUARDO J. COUTURE, in Studi in Onore di Enrico Redenti, vol. I, Milo, Giufr, 1951, pp. 351-373. A nulidade relativa permitida no direito processual porque ela prpria e necessria para a legitimidade do direito instrumental, meio para a descoberta e realizao do direito material, no sendo curial que a menor infrao provocasse a morte de to trabalhoso e caro instrumento. Nesse sentido, a ordem jurdica deve prover para que, sempre que for possvel, esse instrumento seja salvo, para cumprir com o seu escopo ltimo. Da por que a relativizao das nulidades no processo. GALENO LACERDA, in Despacho Saneador cit., p. 72. Sobre as irregularidades, apontadas pelos processualistas como uma quarta espcie de defeito dos atos processuais, ver o estudo realizado por ANTNIO JANYR DALLAGNOL JNIOR, in Invalidades Processuais, Porto Alegre, Lejur, 1989. EDUARDO J. COUTURE, in Fundamentos del derecho processal civil, Buenos Aires, Depalma, 1988, n. 252, p. 391. GALENO LACERDA, Despacho cit., p. 72. Quem o diz o professor MARCEL STORME, relator geral do tema sobre "O Ativismo do Juiz", no IX Congresso Mundial de Direito Judicirio, realizado em agosto de 1991 em Portugal, verbis: "Cest dailleurs au droit judiciaire, celle qui ordone le juge considrer um acte comme valide, ds que cet acte ait atteint son objectif (art. 244 Code Brsilien). (, alis, ao direito judicirio brasileiro que devemos a mais bela regra de direito judicirio, aquela que ordena ao juiz considerar um ato como vlido, desde que tenha atingido seu objetivo (art. 244 do Cdigo Brasileiro). (relatrios Gerais, I, p. 405)." GALENO LACERDA, in Livro de Estudos Jurdicos, vol. 5, Instituto de Estudos Jurdicos, Rio de Janeiro, p. 2. GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual, in op. cit., p. 11. Segundo CNDIDO RANGEL DINAMARCO, so elas: a) deformalizao e agilizao; b) reduo de tempo de espera pela tutela jurisdicional; c) aprimoramento da qualidade dos julgamentos; e d) efetividade da tutela jurisdicional. (Nasce um novo processo civil, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 07, Saraiva, 1996). Cf. EDUARDO J. COUTURE, in Introduo ao estudo do processo civil, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995,

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PONTES DE MIRANDA considerava o Direito Internacional Privado como verdadeiro sobredireito, porque o ramo do Direito que traa as regras para soluo de conflitos normativos no espao, entre a lei de um pas e a lei de outro.

GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual, in op. cit. p. 11. Em outra oportunidade, GALENO LACERDA decidiu da mesma forma, consoante Agravo de Instrumento n. 585008816, julgado em 21 de maro de 1985, em que foi relator. Cf. O Novo Processo Civil Brasileiro, 3. ed., I/159, pargrafo 13, n. 2, citado por Galeno Lacerda, in RJTJRS, 102/286. Cf. Apontamento sobre as Formalidades do Processo Civil, 3. ed., 1911, p. 170, nota 29, citado por GALENO LACERDA, in RJTJRS, 102/286. GALENO LACERDA, in RJTJRS, n. 102, pp. 285/286. GALENO LACERDA, O cdigo como sistema legal de adequao do processo, in Revista do IARGS, Comemorativa do Cinqentenrio 1926-1976, pp.163/170. Em estudo mais recente, veja-se os Comentrios ao CPC, vol. VIII, tomo I, pp. 18/20, 6 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1994. o que a doutrina entende por presuno de prejuzo das nulidades absolutas. o prof. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA quem nos traz a definio magistral da essncia da finalidade insculpida por HEILBUT em 1886, verbis: "Nem todo descumprimento de uma forma determinada deve ter como conseqncia a ineficcia do ato processual realizado, pelo contrrio haver ineficcia apenas e na medida em que, com a desateno da forma, for malograda a prpria obteno da finalidade para cuja segurana a forma foi estabelecida", Do formalismo no processo civil, So Paulo, Saraiva, 1997, nota 68, p. 205. Cf. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, "GELSI BIDART, La humanizacin del proceso, em Revista de Processo, 9(1978-1):105-151, esp. Pgs. 150-151, invocando o nosso art. 154 do CPC, estabelece como orientao humanizadora do processo temperar o formalismo processual com o princpio da finalidade", op. cit. nota 71, p. 206.. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, op. cit., pp. 206 e 207. Cf. percuciente concluso de CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, op. cit., item 41.5.4, p. 224. A idia do exemplo no nossa. Esta j se encontrava em GALENO LACERDA, in Despacho Saneador, p. 131, 3 edio, 1990. Ver tambm o trabalho de ANTNIO JANYR DALLAGNOL JNIOR, publicado na Revista da Ajuris n. 24, p. 196, intitulado "Nulidades do processo civil por falta de intimao do MP", onde o ilustre jurista defende a relativizao de referida nulidade. A interpretao literal e gramatical, sem dvida, considerada a mais pobre das interpretaes. Conforme refere o gnio de CARLOS MAXIMILIANO, "ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de todo; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os proprios letrados no familiarizados com a sciencia do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional de boa escola, verdadeiro jurisconsulto. A forma sempre defeituosa como expresso do pensamento; e este que se deve buscar. Em vez de se ater letra, aprofunde-se a investigao, procure-se revelar todo o contedo; o sentido e o alcance do dispositivo. Scire leges non est verba earum tenere; sed vim ad potestatem: j ensin-ra Celso (Digesto, De legibus, frag. 17)", in Comentrios Constituo de 1891, 1. ed., p. 95. 179. Sobre o conceito de ao, que no objeto deste ensaio, vejam-se, entre ns, os estudos eruditos de GALENO LACERDA, Ensaio de uma teoria ecltica da ao, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, 1958, pp. 89-94; OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, Direito Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao , in Revista da AJURIS, 1983, n. 29, pp. 99-126, e Jurisdio e Execuo na tradio romano-cannica, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, especialmente pp. 161-180. Na literatura estrangeira, podem ser encontradas diversas obras a esse respeito, como, por exemplo em WACH, COUTURE, WINDSCHEID e MUTHER, CHIOVENDA. Sugerimos, em especial, para a compreenso da teoria adotada pelo nosso sistema, a de ENRICO TULLIO LIEBMAN, Concepto de la accin civil, in Revista de Estudios Jurdicos y Sociales, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, Montevido, 1940, pp. 217242. A esse respeito, no sentido de dispensar a traduo de documentos redigidos em lngua espanhola, j existe jurisprudncia: Julgados do TARS, n. 112, p. 176. OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, in Curso de processo civil, vol. I, , 3 edio, Porto Alegre, 1996, p.

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Nosso cdigo de processo s em poucos casos expressamente comina pena de nulidade , como, exempli gratia: arts. 11, pargrafo nico, 13, I, 84, 113, pargrafo 2., 214, 236, pargrafo 1., 246, 247, 618, 1.074, 1.100 e 1.105, consoante bem pinado por THEOTNIO NEGRO, in CPC e legislao processual em vigor, Saraiva, 1997, nota ao art. 243, p. 228.

Para estudo mais profundo, veja-se a brilhante e indita tese de doutoramento do prof. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, "Do Formalismo no Processo Civil".

Cf. CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, So Paulo, Saraiva, 1997, p.7. "Quando o Cdigo, no art. 244, ordena ao juiz considere vlido o ato, apesar da nulidade, se alcanado o objetivo; quando, no art. 249, pargrafo 1., determina que, apesar de nulo, o ato no ser repetido nem suprida a falta, se inexistente prejuzo parte, estamos em presena, na verdade, de normas processuais superiores que eliminam os efeitos legais da inobservncia de dispositivos inferiores, como se o Cdigo, em outras palavras, estabelecesse o seguinte silogismo: embora nulo o ato, porque descumpriu prescrio imperativa imposta pelo artigo nmero tal, a regra mais alta reguladora das nulidades impede a declarao do vcio porque no houve prejuzo; porque, a resguardar a instrumentalidade do processo, o fim foi atingido. Isto , a cogncia da norma inferior cessa", cf. GALENO LACERDA, Livro de estudos jurdicos cit., p. 02, e O cdigo e o formalismo processual cit., p. 11.

OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, in Curso de Processo Civil, vol. I, op. cit. p. 179. GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual, in op. cit., p. 10. A jurisprudncia tem entendido no mesmo sentido, embora no vislumbrando a prevalncia de uma norma de sobredireito processual. No sentido de que o processo deva ser adaptado a todo tempo, com o aproveitamento dos atos praticados, quando no tiver havido prejuzo, v. RT, 487/138, 541/189, 610/101, 625/74, e Julgados do TARS, 87/368, 88/138, 110/344. Em caso de no haver ocorrncia de prejuzo parte adversa, embora tenha preferido a parte autora o procedimento ordinrio ao sumrio, v. REsp. 11.200-SP e Resp. 13.573-SP. Cf. Theotonio Negro, in Cdigo de Processo Civil, Saraiva, 28. ed., 1997, nota 4 ao art. 250, p. 231. in RJTJRS 108/365. Sobre a aplicao do art. 462 do CPC, vide jurisprudncia do prprio GALENO LACERDA, in Apelao Cvel n. 587026493, da 3. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que faz referncia a outras decises, insertas na RJTJRS, 96/398, e RJTJSP, 74/183. Vide, igualmente, o R.Esp. n. 10.398-SP, da lavra do Ministro Athos Gusmo Carneiro, inserto na LEX - JSTJ e TRF, n. 37, pp. 126-131. Cf. GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual cit., pp. 12 e 13.

Cf. GALENO LACERDA, O cdigo e o formalismo processual cit., p. 13. Sobre a obrigao precpua do juiz de perquirir dos pressupostos que legitimam o direito de ao, recomendamos a leitura da obra de GALENO LACERDA, Despacho Saneador cit., especialmente no captulo referente aos efeitos do despacho saneador. GIUSEPPE CHIOVENDA, in Principios de derecho procesal civil, tomo II, , Madrid, 1925, p. 113. Sobre a idia de processo como fenmeno cultural, veja-se o brilhante artigo firmado pelo professor GALENO LACERDA, Processo e Cultura, publicado na Revista de Direito Processual Civil, 3 volume, p. 74 e seguintes, 1962. EDUARDO J. COUTURE, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, ano II, n. 01, 1950, p. 53. Cf. JAIME GUASP, esta seria a viso de processo sob o seu prisma material, ou seja, processo como instrumento guiado e dirigido para a resoluo do conflito social, propugnando a justia e a pacificao social. In Derecho Procesal Civil, 3. ed., t. I, Madrid, 1968. A idia de interpretao sistemtica aqui adotada aquela sustentada pelo ilustre jurista JUAREZ FREITAS, na qual "a interpretao sistemtica o processo hermenutico, por essncia, do Direito, de tal maneira que se pode asseverar que ou se compreende o enunciado jurdico no plexo de suas relaes com o conjunto dos demais enunciados, ou no se pode compreend-lo adequadamente. Neste sentido, de se afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretao jurdica sistemtica ou no interpretao", in A interpretao sistemtica do direito, Malheiros, 1995, p. 49. Sobre o sentido de Sistema, a propsito, ver o excelente trabalho de NORBERTO BOBBIO, In Teoria do Ordenamento Jurdico, 7; ed., UNB, 1996, para quem, "(...), sistema, equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas.".

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Cf. JUAREZ FREITAS, in A interpretao sistemtica do direito, Malheiros, 1995, pp. 47-50. A idia de lide aqui utilizada no a mesma de CARNELUTTI, que a tinha voltada nica e exclusivamente para o carter privado, mas, muito pelo contrrio, a idia de lide a mais genrica e universal possvel, envolvendo todo e qualquer conflito de interesses, alis, a mesma adotada e preconizada pelo mestre GALENO LACERDA.

A esse respeito, importante a orientao de MORELLO, citado por JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, segundo a qual nenhum princpio processual pode impedir a realizao rpida e econmica do processo, ou seja, ser necessria uma limitao racional desses princpios para que se possa dar preferncia a uma deciso adequada situao objetiva. In Direito e Processo, influncia do direito material sobre o processo, Malheiros, 1995, p. 50.

CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, op. cit. especialmente pp. 84 e 279. Para uma anlise e estudo mais completo da definio de interpretao e suas origens, vide o livro do mestre CARLOS MAXIMILIANO, Hermenutica e Aplicao do Direito. A respeito, ver a percuciente admoestao para a criao de ritos diferenciados em correspondncia tutela de direito substancialmente diversos, efetivada pelo ilustre processualista OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA, in Processo de conhecimento e procedimento especial, publicado na Revista da Ajuris n. 57, p. 17, 1993. Cf. REN MOREL, Trait lmentaire de Procdure Civile, 2. ed., Libraire di Recueil Sirey, Paris, 1949, n. 3, p. 3, apud, E. D. MONIZ DE ARAGO, O Cdigo de Processo Civil e a crise processual, in Revista Forense, n. 316, p. 54.

V - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAGO, E. D. Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, 1. ed., Forense. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo - Influncia do direito material sobre o processo. Malheiros, 1995. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 7. ed., UNB, 1996. CARDOZO, Benjamim N. A Natureza do Processo e a Evoluo do Direito, Companhia Editora Nacional, 1943. CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, tomo II. Madrid, 1925. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, ed. Depalma, 1988; ______.Funcion Privada y Funcion Publica del proceso. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, ano II, n. 01, 1950. ______. Introduo ao estudo do processo civil. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995. ______. Studi in Onore di Enrico Redenti. Vol. I, Milo, Giufr, 1951. DALLAGNOL JR., Antnio Janyr. Invalidades processuais, Porto Alegre, Lejur, 1989. ______. Nulidades do processo civil por falta de intimao do MP, Ajuris, n. 24 DINAMARCO, Cndido Rangel. Nasce um novo processo civil. Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1996. ______. A reforma no Cdigo de Processo Civil, 2. ed., So Paulo, Malheiros, 1995. ______. Participao e Processo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, Malheiros, 1995. GALVES, Carlos Nicolau. Manual de filosofia de direito. 1. edio, Rio de Janeiro, Forense, 1995. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3. ed, t. I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968. LACERDA, Galeno Velinho de. Despacho Saneador. 3 edio, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1990.

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Autor

Danilo Alejandro Mognoni Costalunga (http://jus.com.br/946458-danilo-alejandro-mognonicostalunga/artigos)


advogado em Porto Alegre (RS), professor de Direito no UniRitter, membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), especialista em Direito Processual Civil, mestrando em Direito pela PUC/RS

Informaes sobre o texto


Texto publicado na Revista Forense, volume 344, Rio de Janeiro, pp. 03/19, entre outras.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A teoria das nulidades e o sobredireito processual. Jus Navigandi, Teresina, ano 4 (/revista/edicoes/1999), n. 33 (/revista/edicoes/1999/7/1), 1 (/revista/edicoes/1999/7/1) jul. (/revista/edicoes/1999/7) 1999 (/revista/edicoes/1999) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/783>. Acesso em: 8 jan. 2014.

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