Direito e Cincia Durante muitos sculos, o estudo do direito chamou-se Jurisprudncia, expresso que foi substituda no sc.

XX por Cincia do Direito. Para os autores que veem o conhecimento e estudo do Direito como uma cincia, esta teria objeto direto o Direito Positivo. Assim, a cincia do direito teria por misso descrever a analisar objetivamente o direito vigente. Seria uma atividade terico-prtica, pois as normas se destinam a aplicar-se realidade social. A crtica a cientificidade do direito veio de Kirchmann em A jurisprudncia no cincia, destacando a ideia de que o objeto de estudo da jurisprudncia, o direito positivo, varivel e inconstante. Assim, as cincias naturais renem as notas de universalidade, estabilidade e imutabilidade, o que o direito no pode aspirar. Na viso de Popper, a cincia evoluiu por uma srie de tentativas e erros sucessivos, desligando-se daquela imagem sacralizada. Entre aqueles que reconhecem o direito como cincia, no clara a sua arrumao, havendo quem ache que o conceito de cincias sociais acomoda-se melhor especificidade da realidade do direito, enquanto outros se inclinam a mant-la no universo das humanidades, ou se refira a ela como uma cincia normativa (Kirste). Outra especificidade reside no fato da cincia do direito ser criadora do objeto estudado, o conhecimento e a forma cientfica se influenciam mutuamente. usual que se divida a cincia do direito em distintas cincias jurdicas particulares (como o direito penal, direito civil). Porm, h cincias jurdicas humansticas que vivem paredes meias com outras reas cientificas, como a filosofia do direito, a sociologia jurdica, antropologia jurdica, histria do direito, direito comparado.

DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO

A diviso do direito comeou por ser feita numa perspectiva diferente da atual: no direito romano, a distino operava-se de acordo com a fonte de onde brotava a norma. Desta forma, o direito privado era visto como um direito de origem particular, criado pelos prprios cidados. A relevncia prtica da diviso est associada questo da autonomia das partes e jurisdio e procedimento a seguir. Prende-se com a diferena de tratamento das questes conforme o seu universo pblico ou privado, sendo as jurisdies separadas. Assim, surgem critrios distintivos de direito objetivo: a) Critrio do Interesse As normas de direito pblico tutelam interesses pblicos, enquanto as normas de direito privado tutelam interesses privados. Porm, podemos encontrar normas de direito privado que tutelam interesses pblicos e vice versa. b) Critrio da Qualidade dos Sujeitos As normas de direito pblico disciplinam relaes entre entes pblicos e as normas do direito privado relaes entre entes privados. Porm, a questo reside nas relaes estabelecidas entre entes pblicos e privados. c) Critrio da Posio dos Sujeitos O direito pblico regula relaes em que os sujeitos esto numa posio de supra-infraordenao (relao de desigualdade), enquanto o direito privado regula as relaes em que os sujeitos esto numa situao de paridade. Tal critrio no resolve, pois h relaes de direito privado em que h situao de desigualdade. Combinando o critrio da posio dos sujeitos com o critrio da qualidade dos sujeitos, consideramos como relaes de direito pblico aquelas que participam entes pblicos com o seu poder de imperii, sendo assim, uma relao de desigualdade. Seria de direito privado as relaes em grau de paridade e em que o ente pblico atuasse despido do seu ius imperii. H ramos do direito que so tradicionalmente compreendidos no direito pblico e no direito privado: a) Direito Pblico direito constitucional, direito administrativo, direito tributrio, direito internacional pblico, direito processual, direito penal. b) Direito Privado direito civil, direito comercial, direito do trabalho, direito internacional privado, direito do consumidor. O direito uma unidade, sendo esta diviso artificial.

PRINCIPIOS DE DIREITO PBLICO Principio do Estado de Direito Democrtico o Estado criador Direito e a ele se submete. (diferente de Rule of Law imprio do direito.) O estado de direito ope-se a um estado arbitrrio. Os poderes pblicos esto subordinados ao direito, tendo uma atuao limitada. O estado de direito garante certeza, segurana jurdica. Principio da separao de poderes um mecanismo de autolimitao do poder, para que no seja exercido de forma absoluta. Os poderes exercem um autocontrole entre si, evitando que se torne um poder absoluto, autocrtico, desptico. Principio da eficcia realizao do bem comum est acometida Administrao Pblica. Principio da legalidade o Estado o principal criador do Direito, mas ao mesmo tempo deve respeito a lei. No deve ser confundido com o rule of law, pois este significa que o direito est acima de tudo, devendo o estado e cidados obedincia ao direito na mesma medida. Principio da oportunidade o poder da Administrao Pblica no arbitrrio, mas sim discricionrio. Deve-se aferir de que forma devem ser prosseguidos os interesses comuns. Principio da imparcialidade os tribunais, enquanto rgos de soberania, so neutros em relao aos interesses das partes. Possibilidade de termos um juiz imparcial. Principio da independncia os tribunais esto submetidos ao Ordenamento jurdico. O exerccio do poder judicial deve ser independente at os limites. Os juzes esto independentes em relao a seus pares e em relao ao Estado.

PRINCIPIOS DE DIRIETO PRIVADO Principio da autonomia da vontade todos so livres para disciplinar a relao jurdica com os respectivos pares. A lei, excepcionalmente, estabelecer limitaes. Os sujeitos podem criar as normas para reger as suas prprias relaes jurdicas. A liberdade no ilimitada, sendo condicionada pelos limites da lei. Principio da liberdade contratual decorre do principio da autonomia da vontade. As pessoas so livres para contratar e para estabelecer o contedo do contrato. Divide-se na liberdade de contratar ou no e na liberdade de fixao do contedo do contrato. Principio da igualdade as partes esto na mesma posio, no existe uma parte que tenha dominncia sobre a outra. Os sujeitos so pessoas iguais entre si, estando em situao de paridade. Principio da boa fe contratual o modelo honesto de comportamento. Desde a fase pr-contratual at a sua resoluo. Sujeitos devem adotar uma conduta eticamente aceita pela generalidade dos destinatrios. Principio da proteo da parte mais fraca limita a liberdade contratual em algumas situaes de inferioridade de uma das partes. o principio da igualdade em sentido material. Existem situaes de desigualdade, sendo este princpio a forma de restabelecer a igualdade entre sujeitos que so formalmente iguais Principio da responsabilidade sou obrigado a ressarcir os prejuzos que causei. O princpio casu sentit dominus estabelece que quem sofre um prejuzo tem que arcar com ele. Daqui resulta que recai sobre quem sofre o dano o nus de provar que outra

pessoa causou o dano. Da surge a responsabilidade civil, ao deslocar o dano de quem o causa.

CONCEITOS JURIDICOS FUNDAMENTAIS Austin observou que em todos os sistemas jurdicos identificamos conceitos que esto sempre presentes. Existe um conjunto de conceitos que so utilizados repetidamente em todos os ramos do direito e que so essenciais para a compreenso do direito. A Teoria Geral do Direito estuda esses conceitos, com o objetivo de investigar os critrios de utilizao, eliminar o carter vago e ambguo das expresses, reforar as relaes que devem existir entre os conceitos, garantindo a coerncia e economia dos sistemas jurdicos. Direito objetivo alude ao direito norma, ou sem sentido normativo. Direito subjetivo poder ou faculdade de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo ou por ato de livre vontade, per si ou por integrado por ato de uma autoridade pblica, produzir efeitos jurdicos que inevitavelmente se impe a outra pessoa.

So 4 as teorias que explicam o direito subjetivo a) Teoria da Vontade (Savigny) o direito subjetivo a expresso humana que projeta-se sobre coisas e comportamentos. b) Teoria do Interesse (Ihering) o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido. c) Teoria mista (Jellinek) o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido, mediante o reconhecimento da vontade. d) Teoria da proteo (Thon) o direito subjetivo proteo que o ordenamento d ao titular um direito. nus jurdico necessidade de observar certo comportamento prescrito por lei, como condio de obteno de um vantagem ou evitar uma desvantagem. necessidade de um comportamento, estabelecido pela lei, para ter uma vantagem ou para no sofrer uma desvantagem. Ex.: Onus da contestao. Poder jurdico no existe uma contraparte vinculada a um dever. Consiste na manifestao da capacidade do sujeito. Ex.: Faculdade de testar, casar. Interesse legtimo h o reconhecimento da titularidade de um poder ou faculdade, mas se equipara ao sujeito do titular de um direito subjetivo com carter provisrio. o ordenamento, para determinadas situaes, deixa atuar terceiro como se fosse titular do direito subjetivo. Tem carter provisrio. Norma d a uma pessoa a possibilidade de atuar como se fosse titular de um direito, mas no o .

Expectativa de direito situao juridicamente tutelada, que corresponde a um estgio do processo incompleto ou formao de um direito. Existe a possibilidade de aquisio futura de um direito. a situao em que se verifica a possibilidade de aquisio futura de um direito. Esta aquisio est em formao. No tem o direito formado, um situao juridicamente tutelada que consiste num estgio. Possbilidade de no futuro ter um direito. Relao jurdica relao da vida social juridicamente relevante, mediante a atribuio de um direito subjetivo a uma pessoa e a imposio a outra pessoa de um dever jurdico ou sujeio. Situao jurdica resultado da aplicao de uma norma jurdica (lato sensu)/ situaes em que a norma valora posies de sujeitos (stricto sensu). A relao jurdica uma subcategoria da situao jurdica.

DIREITO SUBJETIVO Lato sensu faculdade ou poder de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo ou, por ato de livre vontade, per si ou por ato de autoridade pblica, produzir efeitos jurdicos que se impem inevitavelmente a outra pessoa. Modalidades de direitos subjetivos a) Direito Subjetivo stricto sensu faculdade ou poder de pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo. Ao direito subjetivo corresponde um dever jurdico de facere ou non facere. Comportamento positivo facere Comportamento negativo non facere Podem ser absolutos, ou seja, erga omnes, em que se impem a todos; ou relativos, ou seja, inter partes, o direito se contrape a um concreto obrigado. Em contraposio ao direito subjetivo stricto sensu, est o dever jurdico, que consiste numa obrigao civil ou natural. Assim, exigir est relacionado com a obrigao civil, isto , a pessoa dispe de meios para garantir o seu direito no caso de incumprimento. Pretender est relacionado com a obrigao natural, ou seja, o titular do direito subjetivo no dispe de meios para garantir o seu cumprimento (se houver o pagamento da obrigao, o sujeito passivo no tem o direito de repetio, isto , de pedir do dinheiro de volta). b) Direito Potestativo ou por ato de livre vontade, per si ou por ato de autoridade pblica, produzir determinados efeitos jurdicos que se impem inevitavelmente a outra pessoa.

Os direitos potestativos podem ter os seguintes efeitos: constitutivos, modificativos ou extintivos. O titular s depende do seu exerccio de vontade. A contraparte est sujeita, sem nada poder fazer para impedir. Ao direito potestativo corresponde o estado de sujeio. Basta que o titular do dever manifeste a sua vontade para que a outra pessoa se sujeite, tendo somente a obrigao de cumprir.

RELAO JURIDICA Lato sensu, relao jurdica a relao da vida social regulada pelo Direito, isto , produtiva de efeitos jurdicos. a relao social juridicamente relevante. Stricto sensu, relao jurdica a relao da vida social, regulada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa um direito subjetivo (lato sensu) e importa a outra pessoa um dever/sujeio. OBS.: Se a um direito subjetivo corresponder apenas um dever/sujeio, estamos perante uma relao jurdica simples; se de um fato jurdico resultar uma pluralidade de direitos e/ou obrigaes, estamos perante de uma relao jurdica complexa. Contedo da Relao Jurdica - Direito subjetivo e dever/sujeio. Elementos da Relao Jurdica a) Sujeitos pessoas entre as quais se estabelece a relao jurdica. H o sujeito ativo, que o titular do direito subjetivo e o sujeito passivo, titular do dever/sujeio. b) Objeto entidade sobre que incidem os poderes que constituem o lado ativo da relao. Pode ser mediato, o quid, a coisa sobre a qual incide o direito subjetivo, ou imediato, que o que estabelece o enlace entre os direitos e a vinculao. c) Fato Juridico ato humano ou evento natural que produz efeitos jurdicos. o pressuposto necessrio para a constituio da relao jurdica. d) Garantia recursos que a ordem jurdica possuir para que o sujeito ativo tenha seu direito efetivado. o meio de fazer valer o direito violado.

SUJEITO As pessoas so detentoras de personalidade jurdica, que a suscetibilidade de ser sujeito de relaes jurdicas. A personalidade das pessoas fsicas adquire-se com o nascimento com vida e cessa com a morte. Antes mesmo do nascimento e aps a morte, a dignidade da pessoa e o respeito a valores centrais so assegurados. Alm das pessoas singulares, o Direito portugus consagrou a existncia de pessoas coletivas, cuja personalidade jurdica depende do preenchimento de um conjunto de requisitos ou de um ato de reconhecimento expresso. Direito de Personalidade: Reconhece-se com a aquisio da personalidade, um conjunto de direitos que se consideram inerentes pessoa. Esto previstos nos arts. 70 a 81, CC, tutelando diversas esferas: nome, imagem, honra. Esta regulao no esgota a matria de direitos de personalidade, devendo articular-se com os direitos fundamentais da CRP.

Com a Revoluo Francesa e a proclamao dos direitos do homem e do cidado, a viso dos direitos subjetivos uma viso que os considera independentes do direito positivo, pois so

inatos a todos os homens. Bentham considera que so meras aspiraes, mas com validade moral e no-jurdica. So caracterizveis como: absolutos, no patrimoniais, no disponveis e intransmissveis. Personalidade, Capacidade de Gozo e Exerccio

A personalidade a aptido para ser titular de relaes jurdicas. A capacidade jurdica o reconhecido s pessoas de aptido, num circulo mais restrito, de serem titulares de determinados direitos. A capacidade de exerccio o reconhecimento para atuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo obrigaes, por ato prprio. H situaes em que as pessoas tem incapacidade de exercer direitos, como os menores, interditos e inabilitados. A capacidade de gozo a medida que nos diz quais so os direitos a que a pessoa est adstrita e quais as obrigaes que pode estar sujeita. Personalidade jurdica aptido para ser titular autnomo de relaes jurdicas -Capacidade jurdica ou capacidade de gozo de direitos aptido para ser titular de um crculo mais ou menos restrito de relaes jurdicas 4

-Capacidade de exerccio de direitos idoneidade para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio e exclusivo. Assim, como se v, o conceito de personalidade jurdica tem uma natureza eminentemente qualitativa, consistindo num reconhecimento do nosso direito de uma qualidade de certo ente (um ser humano, uma organizao), no sendo possvel ter mais ou menos personalidade. Quem tem personalidade jurdica, tem simplesmente. No entanto, os conceitos de capacidade jurdica e capacidade de exerccio de direitos tm natureza mais quantitativa, j que em cada caso, para cada pessoa jurdica, possvel fazer certa determinao da sua capacidade, de acordo com as suas caractersticas OBJETO O objeto de direito aquilo sobre que vai recair os poderes do titular do direito. Hoster distingue entre a estrutura interna da relao jurdica, que vem a coincidir com o conceito de contedo da mesma, do conceito de estrutura externa que apenas alude aos elementos de que depende a criao do vnculo jurdico que resulta da relao jurdica. Objeto Mediado o quid, a coisa sobre que incide o poder do sujeito. O objeto, a coisa detida. Objeto Imediato o direito subjetivo e correlativa vinculao. aquilo que liga os sujeitos da relao jurdica entre si. Os direitos e obrigaes que o direito-norma lhe atribui. Coincide com o contedo da relao jurdica. Hoster afasta a possibilidade de uma pessoa singular ser objeto da relao jurdica ou de um direito subjetivo. Os direitos de personalidade possuem sentido, mas no objeto. O art. 202, CC estabelece aquilo que pode ser objeto de relaes jurdicas privadas, deixando de fora tudo aquilo que no pode ser. As coisas fora do comercio so aquelas que pertencem ao domnio pblico e aquelas que, por sua natureza, so insuscetveis de verificao de apropriabilidade exclusiva.

FATO JURIDICO Os fatos jurdicos involuntrios so acontecimentos que no se determinam pelo exerccio de qualquer vontade. Os fatos jurdicos voluntrios so eventos que resultam da ao humana enquanto manifestao de vontade. Fatos jurdicos Voluntrios Lcitos e Ilcitos a) fatos voluntrios lcitos so aqueles que esto de acordo com o ordenamento jurdico. Nos fatos voluntrios lcitos, temos duas figuras importantes:

Negcio jurdico aes humanas (declarao de vontade) lcitas a que a ordem jurdica atribui efeitos de um modo geral concordantes com a vontade de seus autores. Seus requisitos so: capacidade e legitimidade das partes; idoneidade do objeto; regularidade da declarao negocial. A ausncia de declarao de vontade conduz inexistncia do negcio, enquanto a vontade viciada conduz invalidade (nulidade ou anulabilidade). Simples ato jurdico efeitos que se produzem so ex lege e no ex voluntate. So condutas cujo efeito jurdico no depende da vontade. b) Os fatos voluntrios ilcitos so atos jurdicos contrrios ordem jurdica. H que distinguir os fatos que constituem ilcitos civis, penais e civis-penais. No ilcito civil est em causa a violao de um dever jurdico estabelecido no interesse particular do lesado. As sanes civis tem como escopo o restabelecimento da ordem, podendo ser de duas formas: - restaurao natural: repor a situao no estado em que estava antes do lcito. - restaurao por equivalente no sendo possvel a restaurao natural, recorrer-se atribuio de uma indenizao proporcional aos danos causados. Admite-se ainda, ao lado do dano (prejuzos que efetivamente se produziram danos emergentes) as vantagens que deixaram de se obter por virtude da leso (lucros cessantes). No ilcito penal est em causa uma desconformidade com o ordenamento, que atenta contra o interesse da sociedade. A sano penal procura obter um efeito dissuasrio dirigido sociedade e um efeito prevaricatrio, de modo mais particular. O mesmo fato pode ser gerador de responsabilidade civil e pena, sendo as sanes cumulativas. O ordenamento faz a diferenciao entre ilcitos intencionais (dolo) e ilcitos negligenciais (quase delito, culpa ou negligencia). Por vezes impe a obrigao de indenizar, independentemente da inteno ou negligncia, sendo responsabilidade objetiva. Os ilcitos contratuais so a violao de um dever relativo, derivado de um vnculo prexistente. Os ilcitos extracontratuais decorrem de uma violao de um dever erga omnes, no estando em causa um vnculo particular.

GARANTIA As normas jurdicas recebem o amparo da coao, alm de partilhar o apoio da conscincia de cada um (assim como a moral). Assim, h um cumprimento do direito pela adeso genuna e desinteressada dos cidados e percepo de que existe um aparelho coativo estatal. Autotutela Assenta sobre recursos prprios do titular. So meios de autotutela:

legitima defesa art. 337, CC estado de necessidade art. 339, CC. direito reteno, direito resistncia, exceo de no cumprimento ao direta uma antecipao dos meios coercivos normais para evitar um dano. Uso fora com o fim de assegurar o prprio direito (quando tal for indispensvel) devido impossibilidade de recorrer aos meios coercivos normais. Heterotutela Implica a atuao de uma autoridade pblica, judicial ou administrativa. A tutela judiciria garantia dos direitos subjetivos. Exerce-se pelos tribunais, julgados e paz e tribunais arbitrais. Ao lado da jurisdio comum h o tribunal administrativo e fiscal. A tutela coerciva exerce-se de forma mais evidente nos tribunais, mas tambm atravs da Administrao pblica (iniciativa de fiscalizao). Tutela preventiva visa impedir a violao da ordem pblica Tutela reconstitutiva visa reconstituir a situao prvia violao do direito Tutela sancionatria visa aplicar a sano de invalidade ou ineficcia dos atos jurdicos. Tutela compulsiva visa coagir o infrator a adotar o comportamento devido Tutela punitiva visa uma penalizao ao infrator.

Garantias extraordinrias Algumas so de natureza internacional, como a ONU, OEA, Conselho da Europa. Um dos instrumentos de defesa dos direitos do cidado o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Abuso de direito o ato que coberto de um aparente exerccio legtimo de um direito subjetivo, , na verdade, contrrio ordem.