NOTA DCIMA PRIMEIRA EDIO A elaborao desta edio fez-se necessria, essencialmente, em razo de duas mudanas havidas em nosso ordenamento constitucional, as quais, embora pontuais, so bastante relevantes. A primeira delas foi a promulgao da Emenda Constitucional 72, de 2 de abril de 2013, que alterou a redao do pargrafo nico do art. 7. da Constituio Federal, para atribuir aos trabalhadores domsticos grande parte dos direitos constitucionais trabalhistas previstos nos incisos do mesmo artigo, aplicveis aos demais trabalhadores urbanos e rurais. A outra alterao decorreu da declarao de inconstitucionalidade, ocorrida em 14 de maro de 2013, no julgamento das ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, de diversas das disposies que haviam sido trazidas ao texto constitucional pela Emenda Constitucional 62, de 9 de dezembro de 2009, relativas ao regime de precatrios judicirios. Os Autores
PONTOS DO LIVRO DIREITO CONSTITUCIONAL DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS NA 11 EDIO DA OBRA, EM COMPARAO COM A 10 EDIO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NO SOFRERAM ALTERAO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.
CAPITULO 3
1) No item 4.9, ao final, foi acrescentado o texto abaixo: 4.9. Inviolabilidade das correspondncias e comunicaes (art. 5., XII) .......................... Por ltimo, resta-nos esclarecer que a doutrina processualista distingue, para o fim de exame da licitude de prova nos autos de processo, os conceitos de interceptao telefnica, escuta telefnica e gravao telefnica. A interceptao telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, sem o Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
conhecimento dos interlocutores, situao que depende, sempre, de ordem judicial prvia, por fora do art. 5, XII, da Constituio Federal. Por exemplo: no curso de uma instruo processual penal, a pedido do Ministrio Pblico, o magistrado autoriza a captao do contedo da conversa entre dois traficantes de drogas ilcitas, sem o conhecimento destes. A escuta telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Por exemplo: Joo e Maria conversam e Pedro grava o contedo do dilogo, com o consentimento de Maria, mas sem que Joo saiba. A gravao telefnica feita por um dos interlocutores do dilogo, sem o consentimento ou a cincia do outro. Por exemplo: Maria e Joo conversam e ela grava o contedo desse dilogo, sem que Joo saiba. A relevncia de tal distino que a escuta e a gravao telefnicas por no constiturem interceptao telefnica em sentido estrito no se sujeitam inarredvel necessidade de ordem judicial prvia e podem, a depender do caso concreto (situao de legtima defesa, por exemplo), ser utilizadas licitamente como prova no processo.
2) O item 5.2 passou a ter a seguinte redao (transcrio integral do item, com a indicao, conforme a cor da fonte, dos acrscimos, das supresses e das partes do texto que foram mantidas):
5.2. Enumerao constitucional dos direitos sociais individuais dos trabalhadores (art. 7.) A enumerao constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores no exaustiva; outros podero ser reconhecidos por meio de normas subconstitucionais, visando melhoria da condio social dos brasileiros (CF, art. 7., caput). Do captulo constitucional dos direitos fundamentais sociais, entendemos oportuno transcrever a ntegra do art. 7., dispositivo que, conforme referido anteriormente, enumera alguns dos mais importantes direitos sociais individuais dos trabalhadores. A leitura direta do artigo permite a obteno de uma viso geral que consideramos til, neste passo. Logo em seguida, reforaremos aqueles preceitos que pensamos serem de maior relevncia, ou que entendamos merecerem algum comentrio adicional. esta a redao, literal, do art. 7. da Constituio vigente:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III fundo de garantia do tempo de servio; Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XII salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal; XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; XIX licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV aposentadoria; XXV assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr--escolas; Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; XXVII proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.
A Constituio equiparou os direitos do trabalhador rural aos direitos do trabalhador urbano (CF, art. 7., caput). Lei complementar dever prever a indenizao compensatria para o trabalhador que vier a ser dispensado sem justa causa ou arbitrariamente. Enquanto no for publicada a lei complementar, a indenizao est restrita ao pagamento da indenizao de 40% sobre os depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS realizados em favor do empregado (CF, art. 7., I, conjugado com o art. 10, I, do ADCT). At que seja publicada a lei complementar a que se refere o art. 7., inciso I, da Constituio fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa (ADCT, art. 10): a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
O seguro-desemprego s devido no desemprego involuntrio. Se o empregado Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
voluntariamente pede dispensa, no h que se falar em direito ao seguro-desemprego (CF, art. 7., II). O seguro-desemprego um benefcio de natureza previdenciria, custeado com parte da arrecadao da Contribuio para o PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta da Repblica. O Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS devido ao empregado rural e urbano, e no direito dos servidores pblicos estatutrios. No uma garantia constitucional outorgada aos domsticos (CF, art. 7., pargrafo nico), embora a lei faculte ao empregador do domstico a inscrio de seu empregado no FGTS, caso em que passar a estar obrigado a efetuar mensalmente os respectivos depsitos em favor deste. Ao disciplinar os direitos sociais, a Constituio Federal equiparou os direitos do trabalhador rural aos direitos do trabalhador urbano (art. 7., caput), bem como estabeleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7., XXXIV). De outro lado, os trabalhadores domsticos e os servidores ocupantes de cargo pblico receberam tratamento diferenciado no tocante aos direitos sociais. Com efeito, apenas determinados direitos sociais foram outorgados aos trabalhadores domsticos (art. 7, pargrafo nico) e aos servidores ocupantes de cargo pblico (art. 39, 3). Lei complementar dever prever a indenizao compensatria para o trabalhador que vier a ser dispensado sem justa causa ou arbitrariamente. Enquanto no for publicada essa lei complementar, a indenizao est restrita ao pagamento da indenizao de 40% sobre os depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS realizados em favor do empregado (CF, art. 7., I, conjugado com o art. 10, I, do ADCT). At que seja publicada a lei complementar a que se refere o art. 7., inciso I, da Constituio fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa (ADCT, art. 10):
a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
O seguro-desemprego s devido no desemprego involuntrio. Se o empregado voluntariamente pede dispensa, no h que se falar em direito ao seguro-desemprego (CF, art. 7., II). O seguro-desemprego devido ao empregado urbano e rural e, nos termos em que estabelecido em lei, tambm ao trabalhador domstico (CF, art. 7, pargrafo nico). Constitui benefcio de natureza previdenciria, custeado com parte da arrecadao da Contribuio para o PIS/PASEP, nos termos do art. 239 da Carta da Repblica. O Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS devido ao empregado rural e urbano e, nos temos em que estabelecido em lei, ao trabalhador domstico (CF, art. 7, pargrafo nico). O FGTS no direito dos servidores pblicos estatutrios. Estabelece a Constituio Federal que o salrio mnimo fixado por lei, em valor nacionalmente unificado (art. 7., IV). Entretanto, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode a lei prever que a mera declarao do valor do salrio mnimo seja feita por decreto do Presidente da Repblica, desde que a lei estabelea critrios e Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
parmetros objetivos e bem definidos a serem observados para o clculo desse valor. Segundo a Corte Suprema, em tal hiptese, ocorre mera aplicao aritmtica, nos termos legalmente previstos, dos ndices, frmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por meio de decreto presidencial, o qual no estar inovando a ordem jurdica. No resta caracterizada, dessa forma, delegao para que o Presidente da Repblica fixe o valor do salrio mnimo, o que, caso ocorresse, seria inconstitucional. O que a lei pode fazer atribuir ao Presidente da Repblica, sem qualquer margem de discricionariedade, apenas a divulgao do montante a que corresponder o salrio mnimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os ndices fixados pelo Congresso Nacional na prpria lei. Nas palavras de nosso Tribunal Maior, no resulta violada a exigncia constitucional de lei formal para fixao do valor do salrio mnimo quando a lei atribui ao Presidente da Repblica, exclusivamente, competncia para aplicar os ndices nela definidos para reajuste e aumento, divulgando o valor nominal do salrio mnimo por meio de decreto, hiptese em que no h inovao da ordem jurdica nem nova fixao de valor. 1
A jornada normal mxima de trabalho permitida de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais. Poder ser prestado mais trabalho, mas ser em jornada extraordinria, o que implica o pagamento do adicional de hora-extra, de no mnimo 50%, ou compensao. Essa jornada constitucional poder ser reduzida, mediante negociao coletiva (CF, art. 7., XIII). Se o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realizao, de forma alternada, de atividades nos perodos diurno e noturno, com frequncia diria, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada ser de seis horas dirias; mas essa jornada poder ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociao coletiva (CF, art. 7., XIV). Nos termos da Smula 423 do Tribunal Superior do Trabalho, no caso de ser a jornada aumentada, at o mximo de oito horas, mediante negociao coletiva, o empregado no far jus ao pagamento da 7.. e 8.. horas com o adicional de servio extraordinrio (de, no mnimo, 50%). Segundo o STF, os intervalos fixados para descanso e alimentao durante a jornada de seis horas no descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidncia do art. 7., XIV, da Constituio (Smula 675). Se o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, caracterizado pela realizao, de forma alternada, de atividades nos perodos diurno e noturno, com frequncia diria, semanal, quinzenal ou mensal, a jornada ser de seis horas dirias; mas essa jornada poder ser alterada (para mais ou para menos), mediante negociao coletiva (CF, art. 7., XIV). Os intervalos fixados para descanso e alimentao durante a jornada de seis horas no descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito de incidncia do art. 7., XIV, da Constituio (Smula 675 do STF). O inciso XXI do art. 7. do Texto Magno assegura aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei. Observe-se que esse dispositivo constitucional evidencia duas regras distintas a respeito da durao do aviso prvio: a proporcionalidade do aviso prvio ao tempo de servio do empregado e a durao mnima
1 ADI 4.568/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 03.11.2011 (Informativos 646 e 660 do STF).
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do aviso prvio, que fixada em trinta dias, independentemente do tempo de servio do empregado. A durao mnima do aviso prvio regra constitucional de eficcia plena, de imediata aplicao aos contratos de trabalho firmados a partir da promulgao da Carta Poltica, e tambm queles em curso na data de sua promulgao. Enfim, desde a promulgao da Constituio Federal, nenhum aviso prvio pde mais ser concedido com durao inferior a trinta dias. A proporcionalidade da durao do aviso prvio ao tempo de servio do empregado, porm, no foi prevista em regra constitucional de eficcia plena. Trata-se de norma de eficcia limitada, dependente de regulamentao pelo legislador ordinrio. Pois bem, somente 23 anos aps a promulgao da Constituio Federal a proporcionalidade do aviso prvio foi, enfim, estabelecida pelo legislador ordinrio, por meio da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011! De acordo com a lei, o empregado com at um ano de servio na mesma empresa ter direito a trinta dias de aviso prvio. Para os empregados com mais tempo de servio na mesma empresa, sero acrescidos trs dias por ano de servio prestado, at o mximo de sessenta dias, perfazendo, portanto, um limite mximo de noventa dias. Desse modo, alm dos trinta dias mnimos assegurados pela Constituio Federal, o empregado far jus a outros trs dias por ano de servio prestado na mesma empresa, isto : dois anos de servio geram direito a 33 dias de aviso prvio; trs anos de servio do direito a 36 dias de aviso prvio e assim sucessivamente, at atingir a durao mxima de noventa dias (aos 21 anos de servio). Atingida a durao mxima de noventa dias, o aviso prvio ser, da por diante, invariavelmente, de noventa dias. De acordo com a lei, o empregado com menos de um ano de servio na mesma empresa ter direito a trinta dias de aviso prvio. Uma vez completado um ano de servio na mesma empresa, sero acrescidos trs dias por ano de servio prestado, at o atingimento de sessenta dias, perfazendo, portanto, um limite mximo de noventa dias. Desse modo, alm dos trinta dias mnimos assegurados pela Constituio Federal, o empregado far jus a outros trs dias por ano de servio prestado na mesma empresa, isto : um ano completo de servio gera 33 dias de aviso prvio; dois anos de servio geram direito a 36 dias de aviso prvio; trs anos de servio do direito a 39 dias de aviso prvio e assim sucessivamente, at atingir a durao mxima de noventa dias (aos 20 anos de servio). Atingida a durao mxima de noventa dias, o aviso prvio ser, da por diante, invariavelmente, de noventa dias. A prescrio quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos durante o contrato de trabalho, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (CF, art. 7., XXIX). Assim, durante o vnculo de emprego, se o empregado ajuizar uma reclamao trabalhista contra seu empregador, poder requerer os crditos trabalhistas relativos aos ltimos cinco anos do contrato de trabalho. Quando extinto o contrato de trabalho, ele tambm poder pleitear na Justia do Trabalho os direitos dos ltimos cinco anos, mas s poder ingressar com a reclamao trabalhista at dois anos aps a extino do contrato de trabalho. A partir da cessao do contrato de trabalho, o prazo comea a correr contra o empregado: cada dia em que permanece inerte, ele perde um dia de direito (se ele ingressar com a ao no ltimo dia dos dois anos, s poder pleitear direitos relativos aos Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
ltimos trs anos do contrato de trabalho). Os trabalhadores domsticos tm direito ao salrio mnimo; irredutibilidade do salrio; ao dcimo terceiro salrio; ao repouso semanal remunerado; s frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero mais do que o salrio normal; licena gestante de cento e vinte dias, sem prejuzo do emprego e do salrio; ao aviso prvio; aposentadoria e a integrao previdncia social (CF, art. 7., pargrafo nico). A Constituio estabeleceu a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7., XXXIV). Com a promulgao da Constituio Federal, em 5 de outubro de 1988, foram conferidos ao trabalhador domstico os seguintes direitos sociais (CF, art. 7, pargrafo nico, em sua redao originria): salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; licena-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; aposentadoria; integrao previdncia social.
Posteriormente, em abril de 2013, os direitos sociais do trabalhador domstico foram significativamente ampliados pela EC 72/2013, a qual deu nova redao ao pargrafo nico do art. 7 da Constituio Federal, que passou a ser a seguinte:
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.
Como se v, a EC 72/2013 acrescentou ao rol dos direitos que foram originalmente assegurados pela Constituio de 1988 ao trabalhador domstico diversos outros direitos, enumerados em grande parte dos incisos do art. 7 da Carta Poltica. Entretanto, ao efetivar esse acrscimo, a EC 72/2013 classificou os novos direitos, por ela reconhecidos ao domstico, em dois grupos, a saber: (a) direitos de exerccio imediato (eficcia plena) e (b) direitos de exerccio diferido (eficcia limitada), dependente do atendimento de condies estabelecidas em lei, bem como da observncia simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades. Foram os seguintes os direitos reconhecidos ao trabalhador domstico pela EC 72/2013: a) de exerccio imediato: garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal; reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.
b) de exerccio diferido, condicionado ao atendimento de condies estabelecidas em lei, e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades: relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
fundo de garantia do tempo de servio; remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. importante esclarecer que, mesmo depois da EC 72/2013, no correto afirmar que o empregado domstico tenha todos os direitos sociais previstos no art. 7 da Constituio. De fato, no esto na lista do pargrafo nico desse artigo, com a redao dada pela EC 72/2013, os incisos V, XI, XIV, XX, XXIII, XXVII, XXIX, XXXII e XXXIV; vale dizer, as normas do art. 7 da Constituio estabelecidas em tais incisos continuam no se aplicando ao trabalhador domstico.
CAPITULO 6
1) No item 4, foram feitas as substituies abaixo indicadas:
4. NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE INGRESSO NO SERVIO PBLICO ................... Ainda sobre esse ponto, vale mencionar a Smula 683 do STF, segundo a qual o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7., XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Importante orientao jurisprudencial de nossos tribunais diz respeito impossibilidade de impedir a participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em alegao de inidoneidade moral, ou no atendimento a requisito de bons antecedentes, ou ausncia de capacitao moral, ou reprovabilidade da vida pregressa, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado. Entendem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia que esse procedimento da administrao pblica fere o princpio da presuno de inocncia ou presuno da no culpabilidade (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria CF, art. 5., LVII), o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser observado na esfera Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
administrativa. 2
Conforme outra relevante orientao do STF, no legtimo que a administrao pblica impea a participao em concurso pblico, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em alegao de inidoneidade moral, ou de no atendimento a requisito de bons antecedentes, ou de ausncia de capacitao moral, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado. Restrio dessa natureza, sob tal fundamento, violaria o princpio da presuno de inocncia ou presuno da no culpabilidade (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria CF, art. 5, LVII), o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa. 3
A Constituio de 1988 tornou obrigatria a aprovao prvia em concurso pblico que deve ser de provas, ou de provas e ttulos para o provimento de quaisquer cargos efetivos ou empregos permanentes na Administrao Direta e Indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas pblicas e sociedades de economia mista (CF, art. 37, II). .................... As pessoas portadoras de deficincia devem ter reservado para si, por lei, um percentual dos cargos e empregos pblicos oferecidos nos concursos pblicos (CF, art. 37, VIII). Essas pessoas esto sujeitas ao concurso, mas h vagas especficas para elas reservadas. A Constituio determina que a lei estabelea os critrios de sua admisso. s pessoas com deficincia deve ser reservado, por lei, um percentual dos cargos e empregos pblicos oferecidos nos certames pblicos (CF, art. 37, VIII). Esses candidatos esto sujeitos ao concurso, mas haver vagas especficas reservadas para eles. A Constituio determina que a lei estabelea os critrios de sua admisso. importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, j considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituio quando o edital de concurso pblico para determinado cargo (dos quadros da Polcia Federal ou das polcias civis, por exemplo) no reserva vaga alguma para candidatos com deficincia, fundado no raciocnio apriorstico de que a atividade respectiva no compatvel com nenhum tipo de deficincia. No dizer de nossa Corte Maior, deve a administrao pblica reservar vagas para candidatos que tenham deficincias e, depois de realizado o concurso, examinar, com critrios objetivos, se a deficincia apresentada , ou no, compatvel com o exerccio do cargo ou da funo oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditrio ao candidato, sem restringir a participao no certame de todos e de quaisquer
2 Do STF: RE 194.872/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 07.11.2000; RE-AgR 487.398/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 06.06.2006; RE 634.224/DF, rel. Min. Celso de Mello, 14.03.2011; RE 565.519/DF, rel. Min. Celso de Mello, 13.05.2011. Do STJ: RMS 11.396/PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 12.11.2007; RMS 13.546/MA, rel. Min. Og Fernandes, 10.11.2009.
3 RE 194.872/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 07.11.2000; RE 565.519/DF, rel. Min. Celso de Mello, 13.05.2011. Deve ficar claro que esse entendimento do STF no conflita em nada com o inciso V do art. 47 do Cdigo Penal, que estabelece como uma das possveis penas de interdio temporria de direitos a proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos. Afinal, a aplicao dessa e de qualquer outra sano penal s pode ocorrer quando houver condenao criminal transitada em julgado, isto , no cabe, nesse caso, falar em presuno de inocncia.
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candidatos portadores de deficincia. 4
Por outras palavras, o STF no tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das polcias civis e da Polcia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para pessoas com deficincia, com base na presuno implcita de que o exerccio daquele cargo no seria compatvel com deficincia de espcie alguma. A exigncia de concurso pblico no abrange a nomeao para cargos em comisso, os quais, por definio, so de livre nomeao e exonerao com base exclusiva em critrios subjetivos de confiana da autoridade competente. No h obrigatoriedade de aprovao em concurso pblico, tambm, nos casos de contratao temporria previstos no inciso IX do art. 37 da Constituio. Cabe mencionar que os 4., 5. e 6. do art. 198 da Constituio (artigo que trata do Sistema nico de Sade), com a redao dada pelas EC 51/2006 e EC 63/2010, disciplinam a contratao de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias, estabelecendo que esses profissionais devem ser admitidos por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao (art. 198, 4.). Como se v, essa contratao de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias mediante processo seletivo pblico configura mais uma possibilidade de exceo exigncia de concurso pblico para o acesso a cargos e empregos pblicos. Preceitua o 2. do art. 37 que a inobservncia da exigncia de concurso pblico, bem como o desrespeito a seu prazo de validade, implicar a nulidade do ato (ato de nomeao e posse, no caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, no caso de empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. O prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo (CF, art. 37, III). A fixao do prazo de validade, em cada caso, feita pelo edital do concurso. O prazo de validade, que contado a partir da homologao do concurso pblico, o perodo durante o qual a Administrao poder nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego pblico a que se destinava o concurso. O 2 do art. 37 da Carta Magna estabelece, de forma categrica, que o desrespeito exigncia de concurso pblico ou ao seu prazo de validade implicar a nulidade do ato (o ato de nomeao, no caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. Dessa forma, sob a Constituio de 1988, no possvel a convalidao de ato de nomeao ou contratao para cargo ou emprego efetivo que no tenha sido precedido de aprovao em concurso pblico, em hiptese nenhuma. Nem mesmo a estabilizao da relao jurdica por decurso de tempo possvel, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que no ocorre jamais a decadncia quando se trata de anulao de ato que contrarie frontalmente exigncia expressa na Constituio Federal. 5
Vale observar que a pessoa nomeada ou contratada sem concurso pblico, quando ele fosse exigido, ser obrigatoriamente desligada do servio pblico, mas a
4 RE-AgR 606.728/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 02.12.2010; RE 676.335/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 21.03.2012; Rcl 14.145/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 28.11.2012. 5 MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
remunerao que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado no ser devolvida, para no proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa. O STF j decidiu, tambm, com repercusso geral, que compatvel com a Constituio de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salrio, pessoa que tenha indevidamente ingressado no servio pblico sem concurso. 6
O prazo de validade dos concursos pblicos ser de at dois anos, podendo ser prorrogado uma nica vez, por igual perodo. Cabe administrao pblica, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso pblico que promova, a qual constar do respectivo edital. 7 tambm discricionria a deciso da administrao quanto a prorrogar ou no o prazo de validade do concurso. 8 Note-se que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o ato de prorrogao, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda no tiver expirado, vale dizer, no possvel prorrogar o prazo de validade do concurso depois que ele j expirou. 9
O prazo de validade de um concurso corresponde ao perodo que a administrao tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego pblico a que o certame se destinava. O prazo de validade contado da homologao do concurso. Homologao o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi vlida e regularmente concludo. A nomeao ou a contratao dos aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso e durante o perodo de validade deste. Durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (CF, art. 37, IV). ........................ Essa deciso consolidou uma virada jurisprudencial no mbito da Corte Suprema. Antes, o Tribunal Maior s reconhecia pacificamente a existncia de direito adquirido nomeao no caso do candidato que fosse preterido em razo de desrespeito, por parte da administrao pblica, ordem de classificao dos aprovados em concurso. o que consta da Smula 15 do STF, aprovada em 13 de dezembro de 1963:
15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
Portanto, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocao inferior no certame. Vale notar que essa vetusta orientao do Supremo Tribunal Federal no ficou
6 RE 596.478/RR, red. p/ o acrdo Min. Dias Toffoli, 13.06.2012 (vide Informativo 670 do STF). 7 RMS 28.911/RJ, rel. Min. Crmen Lcia, 13.11.2012. 8 RMS 28.911/RJ, rel. Min. Crmen Lcia, 13.11.2012. 9 RE 201.634/BA, rel. Min. Ilmar Galvo, 15.02.2000; RE 352.258/BA, rel. Min. Ellen Gracie, 27.04.2004. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
prejudicada pela jurisprudncia firmada no julgamento do RE 598.099/MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual tm direito subjetivo nomeao todos os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas especificado no edital do concurso pblico. Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Smula 15 do STF tem aplicao em qualquer caso, haja ou no vagas certas definidas no edital, tenham ou no as nomeaes ocorrido dentro do nmero inicialmente previsto de vagas (se houver). Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser alterados, se a questo deveria ser anulada), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora. Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judicirio costumam defender que a apreciao do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito administrativo desse ato, e no controle de legalidade. Por essa razo, o Poder Judicirio de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que incabvel a propositura de aes judiciais que impugnem a correo dos gabaritos apresentados para as questes ou a adequao dos critrios de avaliao das questes ou de atribuio de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituirse banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas e o contedo das questes formuladas. 10 Muito embora seja essa, realmente, a orientao ortodoxa existente at hoje em nossos meios jurdicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razovel possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudncia e passe a admitir a anulao de questes, pelo Poder Judicirio, quando, na ao judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questo de mltipla escolha do tipo marque a alternativa certa. A repercusso geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema no mbito do RE 632.853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, e, na deciso que reconheceu a repercusso geral, proferida em 07.10.2011, o Supremo Tribunal Federal no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser submetida a posterior julgamento. Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mrito do RE 632.853/CE que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo passvel,
10 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientao foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 06.03.2001; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Crmen Lcia, 25.11.2010.
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portanto, de ser realizada pelo Poder Judicirio, para o fim de anular as questes do concurso em que sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital. mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE 434.708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos): 11
Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital nele includo o programa a lei do concurso.
Portanto, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocao inferior no certame. Exemplificando, se a administrao nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo nomeao, porque o descumprimento da ordem de classificao acarretou a sua preterio indevida. Vale notar que essa orientao do Supremo Tribunal Federal muito mais antiga do que a jurisprudncia firmada no julgamento do RE 598.099/MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual tm direito subjetivo nomeao todos os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas especificado no edital do concurso pblico e aquela no ficou prejudicada por esta. Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Smula 15 do STF tem aplicao em qualquer caso, haja ou no vagas certas definidas no edital, tenham ou no as nomeaes ocorrido dentro do nmero inicialmente previsto de vagas (se houver). Por exemplo, se um edital fixou em vinte o nmero de vagas, mas a administrao resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigsimo sexto colocado, surgir para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente pulado, com violao da ordem de classificao. Finalizando, muito importante registrar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme quanto ao entendimento de que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterio a nomeao ou a contratao de pessoal a ttulo precrio (por exemplo, como comissionados, temporrios ou terceirizados) para exerccio de atribuies do cargo em questo, quando existirem candidatos aprovados e no nomeados em concurso pblico, ainda dentro do prazo de validade, destinado quele provimento efetivo. A consequncia o surgimento de direito adquirido nomeao para os candidatos preteridos. Por exemplo, se foram contratados trinta temporrios, e h trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados no nomeados no concurso vigente, esses candidatos tero direito subjetivo de ser nomeados.
11 A mesma posio foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 12.06.2007, e no RE-AgR 440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008.
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Enfatizamos que, nesse caso, no importa perquirir se havia, ou no, nmero certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeao precria para exerccio de funes prprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda no nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. Veja-se esta ilustrativa ementa de julgado do STF (grifamos): 12
1. posio pacfica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso pblico vigente, o exerccio precrio, por comisso ou terceirizao, de atribuies prprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito nomeao, por imposio do art. 37, inciso IV, da Constituio Federal. 2. O direito subjetivo nomeao de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, alm de constatada a contratao em comisso ou a terceirizao das respectivas atribuies, restar comprovada a existncia de cargo efetivo vago. Precedentes.
Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso pblico se esto ou no corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questo deveria ser anulada , bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora. A jurisprudncia tradicional do Supremo Tribunal Federal, at hoje, considera que a apreciao do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito administrativo desse ato, e no controle de legalidade. Por essa razo, nossa Corte Maior entende que no podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questes objetivas sob a alegao, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questo deveria ter sido anulada por no conter alternativa que a torne correta , tampouco aes que tencionem contestar os critrios de avaliao de questes subjetivas, ou de atribuio de notas, entre outras que envolvam discusses semelhantes. Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas. 13 Tal entendimento s atenuado pelo STF pelo menos uma vez isso ocorreu na hiptese de questo objetiva de concurso pblico com erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto
12 RMS-AgR 29.915/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 04.09.2012. Idntica orientao j fora adotada em muitos outros julgados, de que so exemplos: AI-AgR 777.569/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 07.02.2012; AI-AgR 820.065/GO, rel. Min. Rosa Weber, 21.08.2012. 13 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientao foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Crmen Lcia, 25.11.2010; AI-AgR 805-328, rel. Min. Crmen Lcia, 25.09.2012.
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caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administrao Pblica, fato que possibilita a anulao judicial da questo. 14
Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientao existente at hoje no mbito do Supremo Tribunal Federal, possvel que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercusso geral desse tema foi reconhecida (RE 632.853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes) e, na deciso que a reconheceu, proferida em 07.10.2011, nossa Corte Suprema no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser submetida a posterior julgamento. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mrito do RE 632.853/CE (no ocorrido at o fechamento desta edio) que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne possibilidade de o Poder Judicirio verificar se o contedo cobrado em determinada questo est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se insere no campo do controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo possvel, portanto, a anulao judicial de questes de concurso nas quais tenham sido cobradas matrias no previstas no respectivo edital. Ilustra bem essa posio a ementa do RE 434.708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 21.06.2005, abaixo reproduzida (grifamos): 15
Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital nele includo o programa a lei do concurso.
Entretanto, necessrio ressaltar, a respeito desse ltimo entendimento, que o STF no exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que podero ser cobrados nas questes do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados quele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. No cabvel a anulao judicial de uma questo de concurso quando ela guarda pertinncia com assunto que se encontra expresso no programa do edital, mesmo que neste no esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta elaborao da questo. 16
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal j deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital seja a lei do concurso, legtimo que a administrao pblica modifique condies de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessrio para adequao a eventuais novidades surgidas na legislao,
14 MS 30.859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.08.2012 (vide Informativos 677 e 685 do STF). 15 A mesma posio foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 12.06.2007, no RE-AgR 440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008, e no MS 30.894/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 08.05.2012 (vide Informativo 665 do STF).
16 MS 30.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.08.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
posteriormente publicao do edital, contanto que o concurso pblico ainda no esteja concludo e homologado. 17
................................ 13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedao ao nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008). Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo ilustrativo , o mesmo governador no pode nomear parentes (at o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda do estado. No obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl 12.478/RJ, em 03.11.2011, o Ministro Joaquim Barbosa, em deciso monocrtica, afastou do cargo o Secretrio de Educao do Municpio de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmo, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeao de parentes para cargos polticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessria a verificao das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeao se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado no possui qualquer qualificao profissional, curricular ou tcnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilcita, configurando o nepotismo, com violao da Smula Vinculante 13. Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral no configurar nepotismo a nomeao de parentes para cargos polticos, mas, dependendo das circunstncias do caso concreto, poder a nomeao ser assim considerada, hiptese em que ser ilcita, por afronta Smula Vinculante 13. Vejamos como sero as futuras decises do STF sobre esse ponto. importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que a vedao ao nepotismo no alcana, em regra, a nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi reiterada, mais tarde, no
17 RE 318.106/RN, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005; MS 26.668/DF, 26.673/DF e 26.810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.04.2009.
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julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008). Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo ilustrativo , o mesmo governador no pode, em hiptese nenhuma, nomear parentes (at o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda do estado. Faz-se necessrio frisar que, em julgados posteriores ao RE 579.951/RN e Rcl-MC 6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal tm procurado deixar claro que a inaplicabilidade da Smula Vinculante 13 nomeao para cargos polticos mera regra geral. 18 Devem ser analisadas as particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, mesmo sendo para um cargo poltico, a nomeao ser ilcita, configurando o nepotismo, com violao da Smula Vinculante 13, se ficar demonstrado que ela se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado no possui qualquer qualificao profissional, curricular ou tcnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ou para burlar uma situao anterior irregular, na qual aquele mesmo parente havia sido nomeado para um cargo meramente administrativo, entre outras possibilidades em que fique patentemente caracterizada a afronta aos princpios da moralidade e da impessoalidade administrativas. Em suma, a regra geral no configurar nepotismo a nomeao de parentes para cargos polticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstncias do caso concreto, poder, sim, a nomeao ser caracterizada como nepotismo, hiptese em que ser ilcita, por afronta Smula Vinculante 13. O inciso IX do art. 37 da CF/1988 prev uma outra forma de admisso de pessoal pela Administrao Pblica, diversa do preenchimento de cargos efetivos e empregos pblicos mediante concurso pblico, e diversa da nomeao para cargos em comisso. Trata-se da contratao por tempo determinado, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. ................................
2) No item 5.3, foi feita a substituio abaixo indicada: 5.3. Direito de greve dos servidores pblicos ......................... Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto aplicao da Lei 7.783/1989 s greves realizadas por servidores pblicos diz respeito possibilidade de a administrao pblica proceder, mediante ato prprio, ao desconto da remunerao correspondente aos dias de paralisao. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que aplicvel greve no servio pblico o art. 7. da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adeso do trabalhador ao movimento, em princpio, acarreta a suspenso do seu contrato de trabalho. Embora servidores pblicos estatutrios no tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso firmou a orientao de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remunerao dos dias no trabalhados pelos
18 Rcl-MC 6.938/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 22.08.2011; Rcl-MC 12.478/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 03.11.2011; Rcl- MC 13.347, rel. Min. Ayres Britto, 23.03.2012; Rcl-MC 14.549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.09.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
servidores grevistas, procedimento passvel de ser levado a cabo pela prpria administrao. 19
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal entende que ferem a Carta de 1988 disposies normativas que estabeleam sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estgio probatrio, pelo simples fato de ele haver aderido greve. Entende o Pretrio Excelso que no existe, na Constituio Federal, base para que se faa distino entre servidores em estgio probatrio e os demais, em funo de participao em movimentos grevistas. 20 Vale anotar que, consoante j se posicionou nossa Corte Suprema, so incompatveis com a Carta de 1988 disposies normativas que estabeleam sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estgio probatrio, pelo simples fato de ele haver aderido a uma greve. Entende o STF que no existe, na Constituio Federal, base para que se faa distino entre servidores em estgio probatrio e os demais, em funo de participao em movimentos grevistas. E que tal discriminao viola, ainda, em um plano mais genrico, o princpio da isonomia. 21
Por outro lado, algumas decises de nosso Tribunal Maior reconheceram administrao pblica o direito de descontar, por ato prprio, a remunerao de seus servidores correspondente aos dias em que eles tenham feito greve. 22 importante enfatizar, todavia, que esse assunto ainda no est pacificado no mbito do STF. Somente poderemos falar em jurisprudncia sedimentada sobre a matria quando for julgado o RE 693.456/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, no qual foi reconhecida a repercusso geral da questo constitucional suscitada (16.03.2012) ainda sem julgamento de mrito at o fechamento desta edio. .....................
3) No item 5.6, foi feita a substituio abaixo indicada: 5.6. Disposies constitucionais relativas aos servidores em exerccio de mandatos eletivos ...................... b) o servidor pblico investido no mandato de prefeito ser, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou funo pblica. Nesse caso, o servidor poder optar entre a remunerao do cargo de prefeito e a remunerao do cargo, emprego ou funo de que foi afastado;
19 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE 456.530/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010; AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010.
20 ADI 3.235/AL, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010.
21 ADI 3.235/AL, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010.
22 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE 456.530/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010; AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010.
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b) o servidor pblico investido no mandato de prefeito ser, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou funo pblica. Nesse caso, o servidor poder optar entre a remunerao do cargo de prefeito e a remunerao do cargo, emprego ou funo de que foi afastado. Cabe observar que, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, essas regras igualmente se aplicam, por analogia, ao servidor pblico investido no mandato de vice-prefeito; 23
.......................
4) O item 5.8 mudou de ttulo e passou a ter a redao abaixo (reproduo integral do item):
5.8. Extenso aos servidores pblicos de direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada O art. 7. da Carta de 1988 contm, nos seus trinta e quatro incisos, a lista dos principais direitos fundamentais sociais a que fazem jus os trabalhadores urbanos e rurais. So estendidos aos servidores ocupantes de cargo pblico ou seja, aos servidores pblicos estatutrios , pelo 3. do art. 39 da Constituio Federal, os direitos previstos no seu art. 7., incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Vale dizer, o 3. do art. 39 do Texto Magno confere aos servidores pblicos estatutrios os seguintes os direitos:
a) salrio mnimo; b) garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; c) dcimo terceiro; d) remunerao do trabalho noturno superior do diurno; e) salrio-famlia; f) durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; g) repouso semanal remunerado; h) remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal; i) frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao normal; j) licena gestante; k) licena-paternidade; l) proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos
23 RE 140.269/RJ, rel. Min. Nri da Silveira, 01.10.1996; ADI 199/PE, rel. Min. Maurcio Corra, 22.04.1998; AI-AgR 451.267/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.2009; ARE-AgR 659.543/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 30.10.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
da lei; m) reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; n) proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.
A respeito da letra h dessa enumerao, nossa Corte Suprema j teve oportunidade de decidir que o direito de os servidores ocupantes de cargo pblico receberem pelo servio extraordinrio (horas extras) remunerao superior normal em pelo menos cinquenta por cento no depende de regulamentao legal. Para o STF, a norma constitucional que assegura esse direito (resultante da conjugao do art. 7, XVI, com o art. 39, 3) tem eficcia plena, isto , no depende de lei do ente federado para produzir os seus integrais efeitos. 24
Merece um comentrio, tambm, o direito ao salrio mnimo, listado na letra a do rol acima. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para o fim de obedincia ao postulado constitucional que assegura aos servidores pblicos pelo menos a percepo de um salrio mnimo, h de ser considerada a remunerao do servidor, e no o seu vencimento bsico. Por outras palavras, no necessrio que o vencimento bsico corresponda ao salrio mnimo; basta que a remunerao do servidor (vencimento bsico + vantagens pecunirias permanentes) alcance o valor do salrio mnimo. Essa orientao est, hoje, sedimentada na Smula Vinculante 16, cuja redao segue transcrita:
16 Os artigos 7., IV, e 39, 3. (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
Por fim, necessrio saber que, alm desses direitos, o Supremo Tribunal Federal entende ser aplicvel a todas as servidoras pblicas, inclusive s ocupantes de cargo em comisso (e tambm s agentes pblicas vinculadas ao poder pblico mediante contratao temporria), a estabilidade provisria prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a saber: fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. 25
5) No item 5.9, foram feitos os acrscimos abaixo indicados:
24 AI-AgR 642.528/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 25.09.2012. 25 RE-AgR 634.093/DF, rel. Min. Celso de Mello, 22.11.2011. O mesmo entendimento foi perfilhado no RE-AgR 652.406/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 27.03.2012, e no MS 30.519/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 20.06.2012. Ademais, em 04.05.2012, a repercusso geral da questo constitucional suscitada foi reconhecida, no ARE 674.103/SC, rel. Min. Luiz Fux, cujo mrito, entretanto, no fora julgado at o fechamento desta edio. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
5.9. Regime de previdncia dos servidores pblicos ....................... 2) compulsria, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; ....................... Consoante a firme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as normas da Constituio Federal que dispem acerca da aposentadoria dos servidores efetivos estatutrios so de observncia obrigatria pelas Constituies estaduais e pelas Leis Orgnicas dos municpios. Com base nesse entendimento, nossa Corte Mxima, em mais de uma ocasio, julgou inconstitucionais dispositivos de Constituies de estados- membros que pretenderam fixar em setenta e cinco anos a idade para a aposentadoria compulsria de servidores estaduais e municipais. 26
Em sntese, a aposentadoria compulsria tem que se dar aos setenta anos, para os servidores pblicos federais, estaduais, distritais e municipais, sem exceo alguma, enquanto for essa a idade prevista no texto da Constituio Federal.
3) voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: .......................
3.2. aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher: com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
O Supremo Tribunal Federal j deixou assente que os cinco anos de exerccio no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria no precisam ser ininterruptos. 27 Para atender a essa exigncia constitucional, o servidor precisa apenas ter cumprido o tempo de exerccio de cinco anos no cargo em que se aposentar, mesmo que esse tempo no tenha sido contnuo, isto , admite-se que sejam somados perodos no contnuos de exerccio, quando entre eles tenham ocorrido interrupes por qualquer motivo. .......................
CAPITULO 11
26 ADIMC 4.696/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.12.2011; ADIMC 4.698/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 01.12.2011. 27 RE-AgR 541.614/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.06.2012. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
1) No item 13, no primeiro pargrafo, foi acrescentada nota de rodap para registrar a edio da EC 73/2013, que determinou a criao de mais quatro Tribunais Regionais Federais, conforme abaixo:
13. JUSTIA FEDERAL A Justia Federal composta pelos Tribunais Regionais Federais (rgos colegiados de segundo grau) e pelos juzes federais (rgos singulares de primeiro grau). 28
....................
2) No item 22 (Precatrios judiciais), foram feitos supresses e acrscimos, acarretados pelo julgamento das ADI 4.425 e 4.357, ocorrido em 14 de maro de 2013 (noticiado no Informativo 698 do STF), ocasio em que foi declarada a inconstitucionalidade de boa parte da EC 62/2009. Como foram muitas as alteraes, optamos por apresentar, abaixo, todo o texto do item 22, com as indicaes (pela cor da fonte) das modificaes feitas:
22. PRECATRIOS JUDICIAIS O art. 100 da Constituio Federal estabelece a regra para o pagamento das dvidas das Fazendas Pblicas decorrentes de decises judiciais, submetendo-as ao regime dos precatrios, nos seguintes termos (redao dada pela EC 62/2009):
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
Para o cumprimento desse regime de pagamento, as entidades de direito pblico esto obrigadas a incluir nos seus respectivos oramentos verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente (art. 100, 5.). O regime dos precatrios estabelece um cronograma para o pagamento dos dbitos das Fazendas Pblicas decorrentes de sentenas judiciais, cronograma esse que pode, em sntese, ser assim entendido: conforme transitam em julgado aes judiciais reconhecedoras de dbitos da Fazenda Pblica, so expedidos precatrios, que so
28 Os Tribunais Regionais Federais foram inovao trazida pela Constituio de 1988, criados originalmente em nmero de cinco, nos termos do 6 do art. 27 do ADCT. Posteriormente, a Emenda Constitucional 73, de 6 de junho de 2013, mediante o acrscimo do 11 a esse artigo, determinou a criao de mais quatro Tribunais Regionais Federais, de tal sorte que, hoje, a Constituio prev a existncia de um total de nove Tribunais Regionais Federais. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
apresentados Fazenda Pblica, em ordem cronolgica, para pagamento; anualmente, a Fazenda Pblica tem a obrigao de fazer constar da sua lei oramentria verba necessria ao pagamento de seus dbitos, consignados nos precatrios judiciais apresentados at 1. de julho, que devero ser quitados at 31 de dezembro do ano seguinte.
22.1. Exceo ao regime de precatrios O regime de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas Pblicas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado (art. 100, 3.). Com efeito, trata-se de uma nica hiptese em que dever ser feito o pagamento direto pela Fazenda, sem seguir a sistemtica de precatrios: obrigaes de pequeno valor, definidas em lei de cada ente federado. Para esse fim, leis dos diferentes entes federados Unio, estados, Distrito Federal e municpios podero fixar valores distintos, segundo suas capacidades econmicas, ou seja, as obrigaes de pequeno valor sujeitas a pagamento direto, sem precatrios, podero ter valores diferentes para cada ente federado, tendo em vista suas realidades econmicas especficas, desde que seja observado, por todos os entes federados, na fixao desse valor, um teto mnimo, equivalente ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social RGPS (CF, art. 100, 4.). Se as leis dos respectivos entes federados que estabelecero a definio de obrigao de pequeno valor, para o fim de pagamento direto de dvidas reconhecidas em sentena judicial transitada em julgado, no forem publicadas em at 180 dias, contados da data de publicao da EC 62/2009 (10.12.2009), ser considerado em relao aos estados, Distrito Federal e municpios devedores, omissos nessa regulamentao, o valor de: quarenta salrios mnimos para os estados e o Distrito Federal e trinta salrios mnimos para os municpios (ADCT, art. 97, 12). Entendemos que os entes da Federao tm liberdade para definir, em suas leis prprias, o valor de seus dbitos de pequeno valor em patamar inferior a esses fixados pelo 12 do art. 97 do ADCT. Entretanto, repita-se, essa autonomia do ente federativo dever respeitar o limite mnimo estabelecido pelo art. 100, 4., da Constituio Federal, qual seja, o valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social RGPS.
22.2. Ordem de pagamento Conforme vimos, os dbitos oriundos de sentenas judiciais, constantes de precatrios apresentados at 1. de julho, devero ser pagos pela Fazenda Pblica at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente (art. 100, 5.). Segundo o regime de pagamento institudo pela EC 62/2009, a Fazenda Pblica dever efetuar o pagamento de seus dbitos inscritos em precatrios observando-se a seguinte ordem:
a) primeiro, os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham sessenta anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, at o Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
valor equivalente ao triplo do fixado em lei para obrigao de pequeno valor, admitido o fracionamento para essa finalidade; b) segundo, os demais dbitos de natureza alimentcia; c) por ltimo, os dbitos de natureza no alimentcia.
Essas diferentes categorias de crditos crditos dos idosos ou portadores de doena grave, crditos de natureza alimentcia e crditos de natureza no alimentcia no concorrero entre si; haver concorrncia somente dentro de cada categoria, em funo da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Assim, em primeiro lugar, devero ser pagos os crditos de natureza alimentcia dos idosos e portadores de doena grave at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para obrigao de pequeno valor (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao), depois, os demais crditos de natureza alimentcia (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao) e, por ltimo, os demais crditos, de natureza no alimentcia (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao). Segundo o regime de pagamento institudo pela EC 62/2009, a Fazenda Pblica dever efetuar o pagamento de seus dbitos inscritos em precatrios observando-se a seguinte ordem:
a) primeiro, os dbitos de natureza alimentcia especiais, isto , que gozam de superpreferncia, definidos como aqueles cujos titulares tenham sessenta anos de idade ou mais, ou sejam portadores de doena grave, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para obrigao de pequeno valor; b) segundo, os demais dbitos de natureza alimentcia (os no especiais); c) por ltimo, os dbitos de natureza no alimentcia.
Essas diferentes categorias de crditos os crditos com superpreferncia dos idosos e dos portadores de doena grave, os outros crditos de natureza alimentcia e os crditos de natureza no alimentcia no concorrero entre si; haver concorrncia somente dentro de cada categoria, em funo da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Assim, em primeiro lugar, devero ser pagos os crditos de natureza alimentcia dos idosos e dos portadores de doena grave at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para obrigao de pequeno valor (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao), depois, os demais crditos de natureza alimentcia (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao) e, por ltimo, os crditos de natureza no alimentcia (obedecida a ordem cronolgica de sua apresentao). Em resumo, a sistemtica prevista nos 2. e 3. do art. 100 da Constituio resulta na formao de trs filas, uma s de precatrios relativos a crditos de natureza alimentcia para os idosos e portadores de doena grave at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para obrigao de pequeno valor, uma dos demais crditos de natureza alimentcia e uma terceira, de precatrios relativos a crditos de natureza no alimentcia. Cada fila organizada, separadamente, com base na ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios. Em qualquer caso, os precatrios da primeira fila devem ser pagos antes dos da segunda, e estes antes dos da terceira. Para o fim de preferncia no pagamento dos precatrios, consideram-se dbitos de natureza alimentcia aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado (art. 100, 1.).
22.3. Atualizao monetria e juros A partir da promulgao da EC 62/2009, a atualizao monetria de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios (art. 100, 12). Em resumo, o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1. de julho, obedece seguinte sistemtica: a) se o pagamento for efetuado pela Fazenda Pblica dentro do prazo constitucional, isto , at o final do exerccio seguinte, o crdito ser atualizado monetariamente, pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e no haver incidncia de juros; b) se houver atraso no pagamento, isto , se o pagamento for efetuado em data posterior ao final do exerccio seguinte, alm da atualizao monetria pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, o crdito ser acrescido de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de quaisquer outros juros compensatrios. Enfim, no so devidos juros moratrios no perodo compreendido entre a data de expedio e a do efetivo pagamento de precatrio judicial, no prazo constitucionalmente estabelecido, vista da no caracterizao, na espcie, de inadimplemento por parte do Poder Pblico. Nessa situao, sendo o pagamento realizado dentro do prazo constitucionalmente previsto (at 31 de dezembro do ano seguinte), ser devida apenas a atualizao monetria. S haver incidncia cumulativa de atualizao monetria e juros de mora se o pagamento for realizado aps o prazo constitucionalmente previsto, ou seja, aps 31 de dezembro do exerccio seguinte quele em que se deu a inscrio do crdito. Conforme vimos, obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente (CF, art. 100, 5). Constata-se, assim pelo disposto na parte final art. 100, 5, da Constituio , que, no momento do pagamento, os valores inscritos em precatrios judiciais sero atualizados monetariamente. Sistematizando, o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1. de julho, obedece s seguintes regras:
a) se o pagamento for efetuado pela Fazenda Pblica dentro do prazo constitucional, isto , at o final do exerccio seguinte, o crdito ser atualizado monetariamente, e no haver incidncia de juros; Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
b) se houver atraso no pagamento, isto , se o pagamento for efetuado em data posterior ao final do exerccio seguinte, alm da atualizao monetria, o crdito ser acrescido de juros de mora.
Em suma, no so devidos juros moratrios no perodo compreendido entre a data de expedio e a do efetivo pagamento de precatrio judicial, no prazo constitucionalmente estabelecido, em razo da no caracterizao, na espcie, de inadimplemento por parte do Poder Pblico. Nessa situao, sendo o pagamento realizado dentro do prazo constitucionalmente previsto (at 31 de dezembro do ano seguinte), ser devida apenas a atualizao monetria. S haver incidncia cumulativa de atualizao monetria e juros de mora se o pagamento for realizado aps o prazo constitucionalmente previsto, ou seja, depois de 31 de dezembro do exerccio seguinte quele em que se deu a inscrio do crdito.
22.4. Sequestro de valor As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva (art. 100, 6.). Anote-se que o art. 100 da Constituio Federal autoriza o sequestro de quantia necessria ao pagamento de crditos inscritos em precatrios em duas hipteses:
a) preterimento do direito de precedncia; b) no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do dbito.
Nenhuma outra situao, por mais grave que seja, autoriza o sequestro de verbas pblicas para o pagamento de precatrios, ressalvada a hiptese, de cunho transitrio, prevista no art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT. 29
Por fim, cabe anotar que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando dois precatrios judiciais tm como devedoras pessoas jurdicas de direito pblico distintas, ainda que no mbito do mesmo ente federado (por exemplo, duas autarquias municipais, ou uma autarquia federal e a Unio), o pagamento de um desses precatrios, de data mais recente, antes do outro, de data mais antiga, no caracteriza quebra de precedncia na ordem cronolgica, para o fim de determinao do sequestro a que alude o 6. do art. 100 da Constituio Federal. 30
29 O art. 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, acrescentado pelo art. 2. da EC 30/2000, tambm previa uma hiptese de sequestro de verbas pblicas para o pagamento de precatrios. Entretanto, todo o art. 78 do ADCT teve a sua eficcia suspensa por medidas cautelares concedidas pelo Supremo Tribunal Federal em duas aes diretas de inconstitucionalidade (ADI 2.356 MC/DF e ADI 2.362 MC/DF, red. p/ o acrdo Min. Ayres Britto, 25.11.2010).
30 Rcl 3.138/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 04.03.2009. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
22.5. Decretao de interveno Em situaes de no pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado constantes de precatrios judicirios devidamente inscritos poder restar configurada a desobedincia a ordem judicial, o que autorizar a decretao da interveno federal, nos termos dos arts. 34, VI, e 36, II, da Constituio Federal. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entende que a desobedincia a pagamento de precatrio judicial que autoriza a interveno somente a dolosa, intencional, sem justificativa razovel, vale dizer, constitui pressuposto indispensvel para a decretao da interveno a atuao estatal voluntria cujo objetivo seja descumprir deliberadamente deciso judicial transitada em julgado. 31 Subjacente a essa orientao est a ideia de que, em razo das inmeras prestaes sociais que a Constituio impe aos diversos entes federados, muitos deles, sobretudo os estados-membros, enfrentam efetiva falta de recursos para atender a todas elas, honrar seus outros compromissos financeiros (folha de pagamento de pessoal, gastos com previdncia de seus servidores inativos, investimentos em infraestrutura etc.) e, ainda, efetuar o pagamento das dvidas judiciais constantes de precatrios. Assim, se um estado-membro deixar de pagar os precatrios inscritos para, com isso, poder cumprir sua obrigao de prestar servios pblicos essenciais a ele imposta pelo ordenamento jurdico , no se pode dizer que haja uma desobedincia deliberada, intencional, dolosa. Nesses casos, em que h uma justificativa razovel para o no pagamento dos precatrios, no se caracteriza a desobedincia a ordem judicial, tornando incabvel cogitar interveno federal no ente federado. O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade e responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia (art. 100, 7.).
22.6. Vedao ao fracionamento Para evitar fraude regra de que a nica exceo ao sistema de precatrios so os pagamentos das obrigaes de pequeno valor, definidas em lei, o 8. do art. 100 probe a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo que pudesse acarretar o pagamento da dvida pela Fazenda, em parte, diretamente, fora do sistema de precatrios, e, em parte, mediante expedio de precatrio. Imagine-se, por exemplo, que a lei de determinado ente federado estabelea em R$ 10.000,00 as dvidas de pequeno valor, para efeito de pagamento direto, previsto no 3. do art. 100. O que a regra do 8. probe que, por exemplo, uma pessoa obtivesse sentena transitada em julgado reconhecendo contra esse ente federado um crdito de R$ 24.000,00, e a execuo desse valor fosse fracionada, de forma que R$ 10.000,00 fossem pagos diretamente, e se expedisse um precatrio com o valor restante de R$ 14.000,00. Essa vedao ao fracionamento, porm, no alcana a hiptese de pagamento preferencial, sob o regime de precatrios, dos dbitos de natureza alimentcia aos titulares
31 IF 5.101/RS, 5.106/RS e 5.114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.03.2012.
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que tenham sessenta anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou que sejam portadores de doena grave, prevista no 2. do art. 100 da Constituio Federal. Com efeito, nesse caso, poder ocorrer o fracionamento do valor da execuo, para o fim de efetuar-se o pagamento, em parte, com preferncia sobre todos os demais dbitos (at o triplo daquele fixado em lei, pelo respectivo ente federado, como obrigao de pequeno valor), e o restante na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. Essa vedao ao fracionamento, porm, no alcana a hiptese de pagamento preferencial, sob o regime de precatrios, dos dbitos de natureza alimentcia aos titulares que tenham sessenta anos de idade ou mais, ou que sejam portadores de doena grave, prevista no 2. do art. 100 da Constituio Federal. Com efeito, nesse caso, poder ocorrer o fracionamento do valor da execuo, para o fim de efetuar-se o pagamento, em parte, com preferncia sobre todos os demais dbitos (at o triplo daquele fixado em lei, pelo respectivo ente federado, como obrigao de pequeno valor), e o restante na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.
22.7. Compensao de crditos No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial (art. 100, 9.). Em face dessa determinao constitucional, temos que, por exemplo, se reconhecido em sentena judicial transitada em julgado crdito em favor de Joo no valor de R$ 100.000,00 em face da Unio, e Joo for devedor dessa Fazenda Pblica federal (dbitos de impostos federais, por exemplo) no valor de R$ 70.000,00, ser obrigatria a efetivao da compensao de crditos, ou seja, dos R$ 100.000,00 dever ser abatido o valor de R$ 70.000,00, expedindo-se o precatrio no valor de R$ 30.000,00. Para o fim de efetivar a mencionada compensao de crditos, antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at trinta dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os eventuais dbitos do credor originrio (art. 100, 10).
22.8. 22.7 Uso e cesso de valor consignado em precatrio facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de crditos em precatrios para compra de imveis pblicos do respectivo ente federado (art. 100, 11). O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia do devedor (art. 100, 13). Entretanto, caso seja efetivada a cesso, o cessionrio no se beneficiar do recebimento preferencial dos dbitos de natureza alimentcia a que se refere o 2. do art. 100 da Constituio Federal (ordinariamente aplicvel ao maior de sessenta anos ou Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
portador de doena grave), tampouco do pagamento direto, sem sujeio ao regime de precatrios (na hiptese de a cesso referir-se a quantia que seria ordinariamente enquadrada como obrigao de pequeno valor). Entretanto, caso seja efetivada a cesso, o cessionrio no se beneficiar da regra de preferncia da pessoa com sessenta anos ou mais ou com doena grave para recebimento de dbitos de natureza alimentcia (art. 100, 2), tampouco do pagamento direto, sem sujeio ao regime de precatrios (na hiptese de a cesso referir-se a quantia que seria ordinariamente enquadrada como obrigao de pequeno valor). A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps comunicao, por meio de petio protocolizada, ao tribunal de origem e entidade devedora (art. 100, 14). Ficam convalidadas todas as cesses de precatrios efetuadas antes da promulgao da EC 62/2009, independentemente da concordncia da entidade devedora (EC 62/2009, art. 5.).
22.9. Regras transitrias e matrias legadas ao legislador ordinrio Sem prejuzo do regime de precatrios estabelecido pelo art. 100 da Constituio Federal, anteriormente explicado, lei complementar poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de estados, Distrito Federal e municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao (art. 100, 15). At que seja editada essa lei complementar pelo Congresso Nacional, o art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT estabelece um detalhado regime para que os estados, o Distrito Federal e os municpios efetuem os pagamentos de seus precatrios vencidos at a data da publicao da EC 62/2009, afastando, em relao a esses pagamentos, a aplicao do disposto nos 2., 3., 9., 10, 11, 12, 13 e 14 do art. 100 da Constituio Federal. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios, de estados, Distrito Federal e municpios, refinanciando-os diretamente (art. 100, 16).
22.8. Declarao de inconstitucionalidade pelo STF O regime de precatrios foi substancialmente modificado pelo poder constituinte derivado, por meio da aprovao da EC 62/2009, que deu nova redao e(ou) introduziu dispositivos ao art. 100 da Constituio Federal e, ainda, acrescentou o art. 97 ao Ato da Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Em maro de 2013, porm, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de algumas dessas novas regras resultantes da EC 62/2009, com o que, em relao a tais matrias, o texto constitucional teve a sua vigncia afastada. 32 Em suma, foram os seguintes os dispositivos constitucionais, inseridos pela EC 62/2009, atingidos pela referida declarao de inconstitucionalidade:
32 ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 14.03.2013. Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
a) art. 100, 2 esse dispositivo estabelecia que os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tivessem 60 anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou fossem portadores de doena grave, seriam pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos; nele, o STF declarou a inconstitucionalidade apenas da expresso na data de expedio do precatrio, por entender que tal disposio contraria os princpios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da proteo aos idosos; dessa forma, tambm a pessoa que venha a completar sessenta anos depois da expedio do precatrio (se ainda no tiver recebido, claro), entrar automaticamente na regra de superpreferncia; b) art. 100, 9 e 10 esses dispositivos estabeleciam o direito de o Poder Pblico, no momento do pagamento dos precatrios, efetuar a compensao de eventuais dbitos do credor privado, bem como estabeleciam regras para a realizao dessa compensao; o STF declarou esses dois dispositivos integralmente inconstitucionais, sob o fundamento de ofensa ao princpio da isonomia (j que tal direito de compensao no assegurado ao credor privado); c) art. 100, 12 nesse dispositivo, o STF declarou a inconstitucionalidade da expresso que estabelecia como taxa para atualizao monetria dos precatrios o ndice da caderneta de poupana, por entender que esse ndice no suficiente para recompor as perdas com a inflao; d) art. 100, 15 esse dispositivo que autorizava lei complementar a estabelecer regime especial para pagamento de precatrios pelos estados, Distrito Federal e municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao foi declarado integralmente inconstitucional pelo STF; e) art. 97 do ADCT esse dispositivo que criava um regime transitrio (at que fosse editada a lei complementar que estava prevista no 15 do art. 100, tambm declarado inconstitucional) de pagamento de precatrios pelos estados, Distrito Federal e municpios foi declarado integralmente inconstitucional pelo STF.
CAPITULO 13
1) No item 12.2.2 foi feita a substituio abaixo indicada:
12.2.2. Legitimao ativa ........................... Ainda em relao legitimao dos partidos polticos, entende o Supremo Tribunal Federal que para a instaurao do controle abstrato suficiente a deciso do presidente do partido, no havendo necessidade de manifestao do diretrio partidrio. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, h muito, havia se firmado no sentido de que as associaes que congregam exclusivamente pessoas jurdicas as denominadas associaes de associaes no dispunham de legitimidade para a instaurao do controle abstrato, uma vez que a elas faltaria a qualidade de entidade de Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
classe, implicando seu no enquadramento no art. 103, IX, da Constituio. No que concerne legitimao das entidades de classe de mbito nacional, o STF firmou entendimento de que o exigido carter nacional no decorre de mera declarao formal em seus atos constitutivos, mas da real existncia de associados ou membros em pelo menos nove estados da Federao. 33
Tambm sobre a legitimao das entidades de classe de mbito nacional, o STF possua jurisprudncia segundo a qual as associaes que congregam exclusivamente pessoas jurdicas as denominadas associaes de associaes no disporiam de legitimidade para a instaurao do controle abstrato, uma vez que a elas faltaria a qualidade de entidade de classe, implicando o seu no enquadramento no art. 103, IX, da Constituio. O Tribunal Excelso modificou esse entendimento, passando a admitir a instaurao do controle abstrato por associaes de associaes. 34 Portanto, atualmente, associaes de mbito nacional que congregam exclusivamente pessoas jurdicas, as denominadas associaes de associaes, tm legitimidade ativa para instaurar o controle abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, enquadrando-se no inciso IX do art. 103 da Constituio da Repblica, como entidades de classe. ...................
CAPITULO 15
1) No item 4.6, foi feita a substituio abaixo indicada:
4.6. Princpio do no confisco e princpio da capacidade contributiva ............... Cumpre anotar, entretanto, que, segundo entendimento do STF, os impostos reais, para atenderem capacidade contributiva, devem ser proporcionais (alquota fixa, variando a base de clculo), somente podendo ser progressivos se o texto constitucional expressamente autorizar ou determinar. Com base nesse entendimento, editou a Smula 656, com o seguinte teor: 656 inconstitucional a lei que estabelece alquotas progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens imveis ITBI com base no valor venal do imvel.
Pelo mesmo motivo, nossa Corte Suprema declarou invlidas diversas leis municipais
33 ADI 4459, rel. Min. Celso de Mello, 22.3.2013. 34 ADI AgR 3.153/DF, rel. Min. Celso de Mello, 05.05.2004.
Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
que estabeleciam progressividade do IPTU em funo do valor do imvel, antes que houvesse autorizao constitucional para tanto trazida, enfim, pela EC 29/2000. Desses julgados resultou a Smula 668, abaixo reproduzida: 668 inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana.
O Supremo Tribunal Federal havia firmado jurisprudncia segundo a qual a progressividade destinada a atender capacidade contributiva (progressividade fiscal) s se aplicaria a impostos pessoais, ao passo que os impostos reais, para atenderem capacidade contributiva, deveriam ser apenas proporcionais (alquota fixa, variando a base de clculo). Os assim chamados impostos reais, segundo essa jurisprudncia, s poderiam ser progressivos, com vistas a atender capacidade contributiva, se o texto constitucional expressamente autorizasse ou determinasse. Com base nesse entendimento, o STF editou a Smula 656, com o seguinte teor: 656 inconstitucional a lei que estabelece alquotas progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens imveis ITBI com base no valor venal do imvel.
Pelo mesmo motivo, nossa Corte Suprema declarou invlidas diversas leis municipais que estabeleciam progressividade do IPTU em funo do valor do imvel, antes que houvesse autorizao constitucional para tanto trazida, enfim, pela EC 29/2000. Desses julgados resultou a Smula 668, abaixo reproduzida: 668 inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana.
importante alertar, todavia, que, embora no tenha cancelado as Smulas 656 e 668, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em fevereiro de 2013, que o imposto sobre transmisso causa mortis e doao (ITCD) o qual classificado pela doutrina como imposto real pode ter alquotas progressivas em funo de sua base de clculo, visando a atender ao princpio da capacidade contributiva. 35 Nessa deciso, com reconhecimento da repercusso geral da matria, foi expressamente refutada a tese de que a progressividade relacionada capacidade contributiva, baseada no 1 do art. 145 da Constituio Federal, s se aplicaria aos denominados impostos pessoais. Dessa forma, conquanto devamos enfatizar que no foram canceladas as Smulas 656 e 668, certo que, nos termos da jurisprudncia hoje existente no mbito do Supremo Tribunal Federal, o 1 do art. 145 da Constituio da Repblica possibilita a adoo da tcnica da progressividade, com o escopo de dar cumprimento ao princpio da capacidade contributiva, tanto para os impostos que tenham carter eminentemente pessoal, quanto para aqueles doutrinariamente classificados como impostos reais. ..................
35 RE 562.045/RS, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 06.02.2013 (Informativo 694 do STF). Direito Constitucional Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 10. para 11. edio
2) No item 4.9.1, foi feita a substituio abaixo indicada:
4.9.1. Imunidades previstas no art. 150 da Constituio Federal ..................... b) imunidade religiosa; ..................... Por fim, oportuno registrar, ainda, que o STF firmou orientao de que os cemitrios que constituam extenses de entidades de cunho religioso, no tenham fins lucrativos e se dediquem exclusivamente realizao de servios religiosos e funerrios fazem jus imunidade tributria em comento. 36 No mesmo julgado, asseverou a Corte Suprema que deve ser feita distino entre os cemitrios com as citadas caractersticas configurarem extenso de uma entidade religiosa e no terem finalidade de lucro , os quais tm direito imunidade tributria religiosa, e os cemitrios de carter comercial, que sejam objeto de explorao por empresas que alugam ou vendem jazigos com intuito lucrativo, aos quais no se aplica a imunidade. Por fim, oportuno registrar que o STF j decidiu que a imunidade ora em estudo no se aplica maonaria, em cujas lojas no se professa qualquer religio 37 . Por outro lado, a Corte Suprema firmou orientao de que os cemitrios que constituam extenses de entidades de cunho religioso, no tenham fins lucrativos e se dediquem exclusivamente realizao de servios religiosos e funerrios fazem jus imunidade tributria em comento. 38 Frise-se, entretanto, que, na mesma oportunidade, foi esclarecido que deve ser feita distino entre os cemitrios com as citadas caractersticas configurarem extenso de uma entidade religiosa e no terem finalidade de lucro , os quais tm direito imunidade tributria religiosa, e os cemitrios de carter comercial, que sejam objeto de explorao por empresas que alugam ou vendem jazigos com intuito lucrativo, aos quais no se aplica a imunidade. ...................
FIM
36 RE 578.562/BA, rel. Min. Eros Grau, 21.05.2008.
37 RE 562.351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04.09.2012. 38 RE 578.562/BA, rel. Min. Eros Grau, 21.05.2008.