05/11/13 ConJur - Embargos Culturais: Hans Kelsen e a tradio do Direito Romano

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Texto publicado domingo, dia 27 de maio de 2012
Hans Kelsen e a tradio do Direito Romano
POR ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY
Hans Kelsen nasceu em Praga, em 1891, quando as margens do Moldava ainda pertenciam
ao Imprio Austro-Hngaro. Kelsen privou dos neopositivistas lgicos do Crculo de Viena,
nutrindo a purificao das cincias em face de preocupaes metafsicas, na crise
epistemolgica que admitia que a cincia no poderia pronunciar juzos de valor.
Kelsen o autor intelectual da Constituio republicana austraca. Lecionou na
Universidade de Viena de 1919 a 1929. Foi juiz na ustria por nove anos, de 1921 a 1930.
Em 1934, publicou sua Teoria Pura do Direito. Fugiu do nazismo e foi recebido nos Estados
Unidos, em Berkeley, onde lecionou at 1952. Em outubro de 1973, aos 92 anos, morreu
na Califrnia.
Kelsen foi injustamente acusado de reducionista por ter defendido alguma pureza
cientfica no que se refere ao Direito. Para ele, a cincia jurdica cincia pura,
preocupada com normas. Retomou kantianamente a teoria da norma fundamental,
radicada na primeira norma posta, de feio constitucional. A norma posta deve-se a uma
norma suposta; a norma hipottica fundamental vem solucionar a questo do fundamento
ltimo da validade das normas jurdicas. Afinal, o que legitima o Direito?
Para uma adequada, correta e equilibrada compreenso do positivismo jurdico,
indispensvel a leitura de Dimitri Dimoulis, autor de um dos mais bem elaborados livros de
filosofia jurdica publicados no Brasil, Positivismo Jurdico, que saiu pela Editora Mtodo. O
autor desmistifica a aurola mefistoflica que se imps ao pensamento de Kelsen. Trata-
se de livro que revela um pensador lcido. Dimoulis intelectualmente preparadssimo,
conhece toda a literatura referente ao assunto, que cita com a familiaridade dos
verdadeiros mestres. livro imperdvel; fundamental para compreenso do positivismo
jurdico, corrente to criticada por aqueles que no leram os autores cannicos e que, se
o fizeram, no compreenderam nada.
Acrescentaria, no plano mais ftico, a primorosa edio da autobiografia de Kelsen, de
autoria do ministro Dias Toffoli, e que conta tambm com a infatigvel pesquisa de Otavio
Luiz Rodrigues Junior, jurista cearense que no se rende ao engodo de um imaginrio
Direito Privado de feio metafsica e principiolgica. Otvio pertence a uma linhagem de
civilistas cujo antepassado mais pretrito Clvis Bevilqua, tambm cearense. O Direito
Privado detm dignidade inatacvel pelas inseguranas de nossos tempos.
COLUNAS
05/11/13 ConJur - Embargos Culturais: Hans Kelsen e a tradio do Direito Romano
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Estado e Direito se confundem em Kelsen. No haveria leis inconstitucionais ou decises
ilegais. Paradoxo talvez vivido pelo prprio Kelsen, supostamente forado a admitir a
eficcia do Direito nazista. Para o mestre de Viena o cientista do Direito deve preocupar-
se com a lei, e com problemas de aplicabilidade destas, to somente. Kelsen nos d conta
de que o conhecimento jurdico s cientfico se tentar ser neutro, ainda que no se
transcenda da neutralidade do eunuco. A pureza do Direito decorreria de corte
epistemolgico que definiria o objeto e de um corte axiolgico que afirmaria a sua
neutralidade.
O jurista deveria identificar lacunas e apurar antinomias, a exemplo de questo tratada
em um dos livros de Norberto Bobbio, o mais arejado dos juristas italianos do sculo XX. O
problema tambm no passou despercebido por Lon Fuller, ligado ao realismo jurdico
norte-americano; Fuller nos deixou o saboroso caso dos exploradores de cavernas.
Para Kelsen, autntica a interpretao do Direito pelos rgos competentes: a deciso
judicial qualifica uma norma jurdica individual. Tudo muito simples, embora tudo muito
complicado por seus detratores. No entanto, concedo, no havia no contexto do livro de
Bobbio a necessidade de enfrentarmos o espinhoso problema do conflito entre normas
constitucionais, reveladoras de princpios que matizam fundamentos de nossa cultura.
Nesse sentido, ainda que correndo o risco de apresentar uma historiografia pouco
consistente, apelo para o monumental legado jurdico romano, mesmo que talvez
conspurcado pelos glosadores medievais, e reconstrudo pragmaticamente pela
pandectstica alem do sculo XIX.
O rgido formalismo dos romanos e a concepo de um Direito como arte que se aprende e
que se impe ao indivduo como um critrio consolidado identificariam universo jurdico
criado por especialistas. A jurisprudncia romana no vislumbrava oferecer armas para
todas as teses e alternativas possveis no campo judicial. Buscava-se definio certa
para os comportamentos e um critrio resolutivo dos conflitos. Era uma possibilidade
tcnica de deciso. O especialista punha-se a servio da vida real. O generalismo
defendido por uma epistemologia crtica mais recente redundou no achismo, na
insegurana da opinio e no abuso de conhecimento.
Assim, higienicamente livre de ingerncias sociolgicas, porque expresso prpria do
poder, o Direito Romano pode ser convergente ao legado de Kelsen, na medida em que
pretensamente puro, imparcial, vacinado contra essa ansiety of contamination, que
tambm marca alguma subjetividade da ps-modernidade, isto , se levarmos com
seriedade a crtica ao Direito como uma grande narrativa.
Kelsen figura central no debate jurdico contemporneo, a propsito das relaes entre
Direito e poltica, entre norma e poder, questo talvez recorrente no Direito Romano,
cenrio cultural que referencial indispensvel para o estudioso do Direito.
ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY consultor-geral da Unio, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do
Estado pela PUC-SP.