Silmary Alves Defesa Da Concorrência

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB
CENTRO DE CINCIAS J URDICAS - CCJ

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS J URDICAS - PPGCJ
REA DE CONCENTRAO EM DIREITO ECONMICO

SILMARY ALVES DE QUEIROGA VITA

O PAPEL DO PODER J UDICIRIO NA DEFESA DA CONCORRNCIA

J OO PESSOA
2009
Silmary Alves de Queiroga Vita


Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Cincias J urdicas da Universidade
Federal da Paraba, na rea de concentrao em
Direito Econmico, como requisito parcial para
obteno do grau de mestre.

Orientadora: Prof . Dra. Ana Lusa Celino Coutinho

J OO PESSOA
2009

Responsvel pela catalogao: Maria de Ftima dos Santos Alves-CRB -15/149

V835p Vita, Silmary Alves de Queiroga.
O papel do poder judicirio na defesa da concorrncia/ Silmary Alves
de Queiroga Vita. Joo Pessoa, 2009.
184f. :il.
Orientadora: Ana Luisa Celino Coutinho.
Dissertao (Mestrado) UFPb - CCJ

1.Direito econmico . 2. Concorrncia. 3. Controle judicial.
4. Regulao estatal.

UFPb/BC CDU: 346 (043)

Silmary Alves de Queiroga Vita


Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Cincias J urdicas da Universidade
Federal da Paraba, na rea de concentrao em
Direito Econmico, como requisito parcial para
obteno do grau de mestre.

Banca Examinadora: Data de aprovao: __________________

Prof. Dra. Ana Luisa Celino Coutinho

Examinador externo

Examinador interno

Deus
e s duas maiores expresses
de Seu amor por mim:
Beatriz e Camila.

RESUMO

Dentre as reas do Direito, a que se refere ao Direito Econmico vem se destacando a cada
momento, pela complexidade da vida econmica moderna, de forma que o acompanhamento
do Estado na atividade econmica vem se tornando algo inafastvel. Notadamente quando se
observa a ordem econmica do Brasil, instituda na Constituio Federal de 1988, o que
estabelece a importncia da atividade econmica, inclusive para a concretizao dos
fundamentos da Repblica Brasileira. Ocorre que no apenas o poder poltico deve
acompanhar a atividade econmica, pelos seus mecanismos de interveno do Estado ou
regulao, mas tambm o Poder J udicirio desempenha papel de importncia, notadamente na
matria referente ao direito concorrencial. Embora o Estado tenha um ente autrquico que
cuida da matria antitruste, o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica - as
decises desse rgo no afastam a possibilidade de discusso da matria no mbito do Poder
J udicirio, isso porque a ordem constitucional atribui a esse poder a possibilidade de anlise
de todos os atos que importam leso ou ameaa a direito de algum; todavia, no se pode
esquecer que os membros do Poder J udicirio devem estar preparados para tomar decises de
cunho econmico, pois neste caso, no se aplica apenas a lei, como mxima positivista, mas a
concretizao da finalidade da lei s ocorre se restarem utilizados os princpios, inclusive
institudos na Constituio, e a compreenso prpria da economia, numa simbiose de Direito e
Economia, em busca do bem-comum.

Palavras-chave: Concorrncia, princpios constitucionais econmicos, regulao estatal,
CADE, controle judicial, Direito e Economia.

ABSTRACT

Among the areas of Law, the one which refers to Economical Law has been highlighted every
moment, for the complexity of modern economical life, so that the attendance of the State in
the economical activity keeps turning into something relevant. Especially when the
economical order of Brazil is observed, instituted in the Federal Constitution of 1988, which is
established the importance of the economical activity, inclusively for the materialization of the
foundations of the Brazilian Republic. It happens that not only the political power should
accompany the economical activity, for their mechanisms of intervention of the State or
regulation, but also the J udiciary has an important act, especially in the matter regarding the
competitive law. Although the State has an autarchical being which takes care of the antitrust
matter, the CADE - Administrative Council of Economical Defense - the decisions of this
organ don't move away the possibility of discussion of the matter in the extent of the
J udiciary, thats because the constitutional order attributes to that power the possibility of
analysis of all the actions which cause these lesions or threatens to somebodys rights;
although, one cannot forget that the members of the J udiciary should be prepared to make
decisions of economical order, because in this case, it is not only applied the law, as positive
maxim, but the materialization of the purpose of the law only happens if the principles remain,
inclusively instituted in the Constitution, and the own understanding of the economy, in a
symbiosis of Law and Economy, searching the common good.

Keywords: Competition, economical constitutional principles, regulation, CADE, judicial
control, Law and Economy.

SIGLAS E ABREVIATURAS

ABREA - Associao Brasileira dos Expostos ao Amianto
ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
AED Anlise Econmica do Direito
AGU - Advocacia-Geral da Unio
AMBEV Companhia de Bebidas das Amricas
ANC Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia
ANDEC Agncia Nacional de Defesa do Consumidor
ANIMEC - Associao Nacional de Investidores do Mercado de Capital
ANTV - Associao Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos
ART. - Artigo
BACEN Banco Central do Brasil
BFB - Banco Francs e Brasileiro
CA Conflito de Atribuies
CABESP Caixa Beneficente dos Funcionrios do Banco do Estado de So Paulo
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CEDAM - Casa Editrici Dott. Antonio Milani
CEE Comunidade Econmica Europia
CEMIG - Companhia Eltrica de Minas Gerais
CF Constituio Federal
CFDD - Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos
CPC Cdigo de Processo Civil
CVM Comisso de Valores Mobilirios
DF Distrito Federal
DPDC - Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor
DPDE - Departamento de Proteo e Defesa Econmica
EC Emenda Constitucional
ECT Economia dos Custos de Transao
ES Esprito Santo
FDD - Fundo de Defesa dos Direitos Difusos
GM General Motors
GMB General Motors do Brasil Ltda.
IPI Imposto sobre produtos industrializados
LA Lei Antitruste
LC Lei complementar
LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
MERCOSUL Mercado Comum do Sul
MG Minas Gerais
MI Mandado de Injuno
MS Mandado de Segurana
NEI - Nova Economia Institucional
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PND - Programa Nacional de Desestatizao
RS Rio Grande do Sul
SALTE Sade, alimentao, transporte e energia
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SDE Secretaria de Direito Econmico
SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico
SEC. - Sculo
SINDICAN Sindicato Nacional dos Transportadores Rodovirios Autnomos de Veculos e
Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodovirio de Veculos
SMP Servio mvel pessoal
SNDE - Secretaria Nacional de Direito Econmico
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de J ustia
TRF Tribunal Regional Federal

SUMRIO

1 INTRODUO...................................................................................................................11
2 PRINCPIOS NO DIREITO ECONMICO...................................................................16
2.1 ANLISE CONCEITUAL DO TERMO PRINCPIO......................................................17
2.1.1 Princpio e valor.............................................................................................................20
2.2 PRINCPIO COMO NORMA J URDICA .......................................................................22
2.2.1 Jusnaturalismo princpios como abstrao..............................................................25
2.2.2 Positivismo princpios como fonte normativa subsidiria......................................27
2.2.3 Ps-positivismo princpios como direito...................................................................29
2.3 INTERPRETAO DOS PRINCPIOS...........................................................................34
2.3.1 Conflito de regras e coliso de princpios....................................................................36
2.3.2 Os princpios e a proporcionalidade............................................................................38
2.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.................................................................................40
2.4.1 Princpios constitucionais da ordem econmica na CF/88 ........................................41
2.4.1.1 Princpio da livre concorrncia.....................................................................................48
2.5 RELAO ENTRE LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA.......................52
3 CONCORRNCIA .............................................................................................................54
3.1 ESTUDO CONCEITUAL..................................................................................................55
3.2 EVOLUO HISTRICA DA CONCORRNCIA ........................................................57
3.2.1 Regulao e concorrncia ............................................................................................. 59
3.3 MERCADO E CONCORRNCIA....................................................................................61
3.3.1 Mercado relevante ......................................................................................................... 64
3.4 TIPOS DE CONCORRNCIA..........................................................................................67
3.4.1 Concorrncia perfeita e imperfeita.............................................................................. 67
3.4.1.1 Concorrncia praticvel ...............................................................................................71
3.4.2 Concorrncia efetiva ou potencial................................................................................ 72
3.4.2.1 Barreiras entrada de concorrente ..............................................................................73
3.4.3 Concorrncia leal e desleal............................................................................................ 75
3.5 CONCORRNCIA COMO MATRIA DE DIREITO ECONMICO............................76
3.6. CONCORRNCIA E CONSUMIDOR ...........................................................................79
3.6.1 O anteprojeto da Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia
ANC ......................................................................................................................................... 82
3.7 A LEGISLAO DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL .........................83
3.7.1 Aspectos constitucionais questionados na Lei Antitruste ......................................... 85
4 CADE: MECANISMO ESTATAL DA REGULAO DA CONCORRNCIA ........93
4.1 BREVE HISTRICO ........................................................................................................94
4.1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia........................................................... 96
4.1.1.1 Secretaria de Direito Econmico SDE......................................................................99
4.1.1.1.1 averiguaes preliminares......................................................................................102
4.1.1.2 Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE...............................................105
4.2 COMPETNCIA DO CADE .........................................................................................107
4.2.1 A atuao do CADE nas privatizaes e concesses ............................................... 110
4.3 NATUREZA J URDICA DAS DECISES DO CADE ................................................115
4.4 PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................................118
4.4.1 Instaurao e instruo do processo administrativo .............................................. 119
4.4.2 O Ministrio Pblico no CADE................................................................................. 125
4.4.3 A Procuradoria do CADE.......................................................................................... 128
4.4.4 Julgamento do processo administrativo pelo CADE .............................................. 130
5 O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA DEFESA DA CONCORRNCIA ..........132
5.1 DIREITO E ECONOMIA...............................................................................................133
5.2 PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER J UDICIRIO ..........................137
5.3 COMPETNCIA CONCORRENTE DO CADE E DO PODER J UDICIRIO............140
5.3.1 Conflito de atribuies do CADE no mbito do Poder Executivo ......................... 141
5.3.2 Conflito de competncia do CADE com o Poder Judicirio................................... 144
5.4 POSSIBILIDADE DO PODER J UDICIRIO PROMOVER A REVISO DAS
DECISES DE MRITO PROFERIDAS PELO CADE.....................................................147
5.4.1 Controle judicial dos atos administrativos............................................................... 148
5.4.1.1 Reviso de atos vinculados........................................................................................152
5.4.1.2 Reviso de atos discricionrios.................................................................................154
5.4.1.2.1 conceitos jurdicos indeterminados........................................................................159
5.4.2 Controle judicial das decises do CADE.................................................................. 163
6 CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................166
REFERNCIAS ...................................................................................................................171
ANEXO A Lei Antitruste...................................................................................................185
ANEXO B Acrdo do STJ no Recurso Especial n. 737.073/RS......................................200
ANEXO C Acrdo do TRF-4 no Agravo de Instrumento 2003.04.01.018147-8/RS ......223
ANEXO D Acrdo do STJ no Recurso Especial n. 677.585/RS......................................227

1 INTRODUO

A participao do Poder J udicirio no que concerne ao direito de concorrncia
matria interessante de ser estudada, diante da especificidade da matria econmica e pelo
estgio de participao do Estado no controle do mercado, atravs de rgos tcnicos, fazendo
aparentar que o Poder J udicirio encontra-se despreparado para discutir e resolver lides
referentes ao tema concorrencial, em detrimento da especificidade dos rgos da
Administrao Pblica.
A liberdade de competio dos agentes do mercado, sem que houvesse interveno
estatal, j foi regra na conduo das atividades do regime capitalista, porm, com a quebra da
bolsa de valores de Nova Iorque, restou constatada a insuficincia das leis naturais do
mercado para reg-lo. Enquanto vigiam as leis naturais do mercado, ao Estado competia
apenas observar o desenvolvimento daquele, e realizar suas atividades tpicas de
administrao poltica dos interesses dos cidados; porm, com a comprovao de
insuficincia das leis naturais nos rumos do mercado, o Estado teve que sair da sua postura
liberal, e invocar para si a conduo das atividades econmicas, buscando satisfazer as
necessidades da sociedade.
O Estado saiu de sua postura liberal e tornou-se o Estado social, gerando o chamado
Estado mximo, o que refletiu em alta carga tributria e insuficincia estatal para administrar
todos os servios direcionados ao bem-estar dos cidados; outrossim, a economia mundial
vigente na maioria das sociedades modernas refletia-se na necessidade da liberdade comercial
e concorrencial, o que incompatvel com o monoplio exercido pelo Estado social,
desencadeando-se a necessidade de aperfeioamento do modelo estatal. Foi necessria a
diminuio da mquina estatal, com abertura dos mercados iniciativa privada, sem, contudo,
retroagir ao Estado liberal, pois surgiu um Estado regulador, meio termo entre o Estado liberal
e o Estado social.
O Estado regulador passou a atuar na economia nacional como fiscalizador,
incentivador e planejador da atividade econmica, na forma prevista pelo art. 174 da CF/88,
tornando-se necessria a criao ou reestruturao de vrios rgos que pudessem exercer as
funes do Estado na regulao, fiscalizao e planejamento da economia. Foi nesse contexto
que houve uma reestruturao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, a
partir da Lei n 8.884/94, j sob a nova ordem vigente emanada da Constituio Federal de
12
1988, que foi transformado em autarquia, com atribuio especfica de prevenir e reprimir
prticas atentatrias ordem econmica.
Ao lado do CADE, a mencionada Lei n 8.884/94 tambm estabeleceu outros rgos
de fiscalizao concorrncia, sendo eles, a Secretaria de Direito Econmico SDE e a
Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE, instituindo o chamado Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. Por meio destes trs rgos (CADE, SDE e
SEAE), ocorre o controle preventivo e repressivo das condutas anticoncorrenciais,
protegendo-se tambm o consumidor, uma vez que a proteo do mercado e da concorrncia
busca inevitavelmente a proteo dos interesses do consumidor. Os rgos pertencentes ao
SBDC possuem como caracterstica marcante, o carter tcnico, posto que seus servidores
devem ser pessoas com especialidade na rea jurdica e na rea econmica, o que conduz a
uma anlise tcnica nas decises emanadas pelos rgos do SBDC.
Em que pese o carter tcnico que deve reinar nas decises do CADE, discute-se se
tais decises so passveis ou no de controle e consequentemente reviso pelo Poder
J udicirio. A ordem econmica instituda na Constituio Federal de 1988 tem como
fundamento a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, conforme consta no art. 170
da Carta Magna, estando tambm fixados no texto constitucional, diversos princpios que
regem a ordem econmica, demonstrando o sistema aberto de interpretao do ordenamento
jurdico ptrio, diante da presena positivada de diversos princpios constitucionais. O
controle da livre concorrncia pelo poder estatal est traado em norma constitucional inc.
IV do art. 170 da CF/88 constituindo este princpio, um dos corolrios da ordem econmica
brasileira. Ao lado dos princpios da ordem econmica, consta tambm positivado o princpio
da inafastabilidade da jurisdio, no inc. XXXV do art. 5 do mencionado texto legal.
Neste sistema jurdico, onde dado ao Poder J udicirio o dever de proteger toda leso
de direito ou sua ameaa, vigorou a possibilidade de controle pelo Poder J udicirio dos atos
do CADE; todavia, restou a dvida quanto ao limite deste controle. Nesta perspectiva a
presente pesquisa analisou os limites do controle das decises administrativas do CADE pelo
Poder J udicirio, em face dos prprios limites nsitos aos atos administrativos vinculados e
discricionrios, conforme a espcie.
O estudo justifica-se j que h a necessidade de se firmarem contornos para a
interpretao de dispositivos da Lei n 8.884/94, que estabelecem competncia ao CADE para
apreciar condutas ilcitas e atos ou contratos estruturais de empresas; porm no se pode
esquecer a Constituio Federal que prev a inafastabilidade da jurisdio. Tambm se
justifica esta pesquisa, pela necessidade de despertar nos integrantes do Poder J udicirio, a
13
formao em matria econmica, tendo em vista os inmeros efeitos econmicos gerados por
suas decises, alm das repercusses sociais destas.
Sabendo-se que o CADE atua na esfera administrativa, no controle de condutas
anticoncorrenciais, foi apreciado se os atos decisrios emanados pela mencionada autarquia
tm natureza discricionria ou vinculada, importando tal constatao nos limites do controle
pelo Poder J udicirio nas decises do CADE. Problematizou-se o tema na seguinte indagao:
sendo o sistema jurdico brasileiro regido pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, e
estando a matria concorrencial explicitada na Constituio Federal como princpio da ordem
econmica, possvel ao Poder J udicirio rever as decises do CADE em matria de
concorrncia, ainda que este ente seja tido como especialista em matria econmica,
independente da natureza de suas decises?
A hiptese sustentada de que diante do princpio da inafastabilidade da jurisdio,
possvel ao Poder J udicirio rever as decises administrativas emanadas pelo CADE, pois em
que pese o carter tcnico e econmico das decises, h o desenvolvimento da anlise
econmica do Direito; permitindo ao Poder J udicirio decidir as lides com observncia de
toda a matria econmica, na busca da concretizao dos princpios constitucionais da ordem
econmica. Considerando as decises do CADE com atos vinculados, o controle pelo Poder
J udicirio pleno, sobre todos os aspectos da legalidade do ato e obteno da finalidade
maior da Administrao Pblica que o interesse pblico.
O objetivo geral do trabalho foi a anlise do papel do Poder J udicirio na defesa da
concorrncia e na represso s prticas abusivas do mercado, verificando a competncia
concorrente entre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, constatando tanto a
possibilidade de se discutir unicamente na esfera judicial questes antitruste, como tambm a
possibilidade do Poder J udicirio rever decises administrativas emanadas do CADE -
Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
Para a elaborao da dissertao elegemos o mtodo de abordagem dedutivo. Partimos
da anlise do texto constitucional passando pela anlise da Lei n 8.884/94, apreciando o tema
da concorrncia, suas caractersticas, a regulao do Estado, at o controle judicial sobre este
papel estatal, chegando-se apreciao de casos concretos e anlise do controle exercido nos
Tribunais ptrios em matria concorrencial. Os mtodos de procedimento adotados na
pesquisa foram o histrico-evolutivo, na anlise dos modelos estatais de interveno do
Estado na economia, iniciando a anlise no Estado liberal, passando para o social, at chegar
ao modelo contemporneo de Estado regulador; tambm foi verificado o conceito do termo
concorrncia em diversas fases histricas; e a evoluo dos rgos da Administrao Pblica
14
que realizam o controle da concorrncia no pas. O mtodo estruturalista foi utilizado na
anlise do ordenamento jurdico e sua relao de harmonia e unicidade produzida pelos
princpios constitucionais, no se podendo analisar um princpio da ordem econmica em
desarmonia com os demais princpios do ordenamento; o mtodo exegtico-jurdico baseou-se
na compreenso do desenvolvimento da legislao sobre direito da concorrncia no Brasil,
notadamente com a ordem constitucional instituda em 1988, e anlise das decises judiciais
sobre o tema, confrontando as opinies doutrinrias e a jurisprudncia a respeito do tema
estudado.
Como instrumento de coleta de dados utilizou-se a pesquisa bibliogrfica para a
formao do referencial terico de todo o estudo. Como tcnica de pesquisa foi utilizada a
documentao indireta, coletando-se informaes da doutrina nacional e estrangeira, como
tambm em peridicos; e ainda a documentao direta extensiva, na medida em que foram
feitos estudos em diversas decises judiciais, com anlise de seus contedos, demonstrando a
tendncia do Poder J udicirio nas decises que digam respeito ao direito da concorrncia e
quelas em que se busque a reviso de decises administrativas.
Para a investigao proposta foi feito um estudo estruturado em quatro captulos. A
priori, foi realizado um estudo conceitual da palavra princpio, enquadrando-o como o cerne
das constituies atuais, constatando-se a fora normativa dos princpios nas diversas fases do
estudo do direito: no jusnaturalismo, quando eram uma abstrao; no positivismo, quando so
fonte normativa subsidiria; no ps-positivismo, transformam-se no direito, dotados de fora
normativa fundamentadora da ordem jurdica.
Foram explicitados os princpios constitucionais da ordem econmica, com enfoque
no princpio da livre concorrncia, estabelecendo-se sua diferena com o princpio da livre
iniciativa, que fundamento da ordem econmica nacional, possibilitando a compreenso
sobre a possibilidade e finalidade da interveno na ordem econmica, tanto pela
Administrao Pblica, como pelo Poder J udicirio.
No segundo captulo a pesquisa analisou a evoluo da concorrncia, com estudo do
termo em suas diferentes aplicaes na vida prtica, seguindo-se pela anlise da noo de
mercado e dentro deste, da existncia do mercado de bens e servios, escolhido dentre tantos
outros tipos de mercado para o estudo do direito concorrencial. Partindo do mercado de bens e
servios foi delimitado o conceito de mercado relevante, imprescindvel para o estudo da
concorrncia mercantil. Ainda, foi realizado um enfoque econmico da concorrncia, com o
estudo de diversas classificaes de concorrncia, prprias da economia, permitindo
visualizar a importncia da concorrncia para o bom desempenho das atividades econmicas.
15
Verificou-se a relao entre direito da concorrncia e direito do consumidor, como
princpios de uma mesma ordem jurdica e econmica, enfatizando-se a proposta de criao
de uma agncia reguladora da concorrncia e outra do consumidor, que inicialmente deveriam
formar uma nica agncia, porm por presso social, optou-se no projeto de criao das
agncias reguladoras, pela separao das matrias. Posteriormente, foi feito um estudo sobre a
legislao do direito da concorrncia no Brasil, com breve histrico da atuao estatal em
defesa da concorrncia, chegando-se ao Estatuto Antitruste atual (Lei n 8.884/94), e aos
alegados pontos inconstitucionais nele aventados.
No terceiro captulo, deu-se nfase ao CADE, autarquia federal encarregada de
controle das prticas atentatrias ordem econmica. Verificou-se sua composio, assim
como dos demais rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia,
adentrando na competncia do CADE, no seu carter decisrio, e na natureza jurdica das suas
decises, verificando ainda o poder normativo exercido pela autarquia e sua base legal. Em
seguida foi analisado o processo administrativo seguido no exerccio do controle repressivo
pelo CADE, destacando a participao do Ministrio Pblico Federal nas aes de
concorrncia e o papel da Procuradoria do CADE no suporte jurdico da autarquia, primando
por uma processualstica administrativa que garanta um debate em torno da matria
constitucional apreciada pela Administrao Pblica.
Por fim, no quarto captulo, estudou-se a necessria relao do direito com a
economia, constatando-se a indispensvel formao dos aplicadores do direito em matria
econmica, pois a esses so atribudas diversas lides com ligao referida matria, diante da
presena do princpio da inafastabilidade de jurisdio; torna-se necessrio o conhecimento de
economia para que as repercusses das diversas decises proferidas no prejudiquem a
prpria ordem econmica prevista constitucionalmente. Seguiu-se o estudo sobre os limites
do controle judicial em atos vinculados e administrativos, bem como nas decises do CADE,
tratadas como atos vinculados, sendo demonstrados, ao longo de todo o trabalho, os
posicionamentos correntes dos tribunais ptrios nos temas em estudo.

16
2 PRINCPIOS NO DIREITO ECONMICO

Cada sociedade vive sob a regncia de um sistema jurdico, responsvel pela aplicao
efetiva do direito. No processo histrico de evoluo normativa em que se encontram as
sociedades atualmente, a aplicao do direito no mais se encontra apenas na aplicao das
normas escritas e positivadas, mas se exige do processo interpretativo, a considerao das
normas jurdicas implcitas. A Constituio Federal, principal instrumento normativo do
Estado, possui em seu cerne a incorporao dos princpios e valores coletivos, que devem ser
garantidos a todos os cidados, numa reproduo concreta do direito constituinte do sistema
jurdico em aplicao
1
.
A partir da compreenso de um sistema jurdico aberto e dinmico, com aceitao da
fora normativa das normas, ainda que explcitas, ocorre a consagrao dos princpios, como
normas jurdicas principais, e no mais como fontes secundrias, como outrora ocorrera
2
.
Notadamente na Constituio Federal de 1988, no tocante sua ordem econmica, os
princpios tiveram grande relevo, como elementos pelos quais esta ordem se efetivar,
inclusive integrando a Cincia J urdica com a Cincia Econmica
3
.
O estudo dos princpios que compem a ordem econmica nacional conduz a uma
anlise da evoluo da fora normativa dos princpios, a fim de que se compreenda a
efetividade dos princpios no novo constitucionalismo e a importncia da fundamentao
principiolgica no sistema jurdico, como forma de manter o ordenamento jurdico atualizado
e mantenedor da ordem jurdica almejada na sociedade. Principalmente em matria
econmica, onde o Brasil encontra-se integrado aos valores internacionais, as diversas
mudanas ocorridas no referido mbito, impem uma necessidade de adequao dos
princpios econmicos ptrios, seja para aceitar eventuais modificaes em compreenses,
seja para rejeitar as mudanas. A matria do direito antitruste, por exemplo, impe que haja
uma interpretao suficiente a garantir a soluo das colises de princpios advindas de sua
anlise, a comear pela compatibilidade entre o princpio da livre iniciativa e da livre
concorrncia.

1
BOMFIM, Thiago. Os princpios constitucionais e sua fora normativa. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 19.
2
CRISTVAM, J os Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais: razoabilidade,
proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: J uru, 2006, p. 25.
3
PETTER, Lafayete J osu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 166.
17
2.1 ANLISE CONCEITUAL DO TERMO PRINCPIO

Analisar o vocbulo princpio requer como ponto de partida, a noo de que o
referido termo utilizado em vrios sentidos. Quando se analisa a palavra no contexto
jurdico, ocorre uma ampliao do prprio contedo expressado pelo vocbulo.
Em uma das suas acepes, princpio quer dizer o comeo, o ponto de partida, ou a
causa, de modo que na filosofia clssica, o princpio significa o ponto de partida do ser, do
dever ou do conhecer
4
. O ponto inicial de uma compreenso conceitual do termo princpio,
equivale ao sentido de comeo, entretanto, em uma anlise jurdica, se reconhece que o
princpio desenvolve-se com poder de atuao, na medida em que se torna no uma fonte
indicativa de conhecimento, mas em que se expressam valores iniciais a serem preservados
em determinadas situaes.
No sentido jurdico, fica muito restrito compreender a palavra princpio como incio,
notadamente quando se verifica que cada princpio uma norma imediatamente finalstica
5
.
Na essncia de um princpio encontram-se os valores fundamentais mais profundos de uma
ordem jurdica
6
, independente da natureza do princpio ser mais ou menos abrangente. Os
princpios no servem, assim, apenas como incio ou ponto de partida do pensamento, mas
como o prprio fundamento deste.
Ivo Dantas
7
entende que os princpios so categorias lgicas e, na medida do possvel,
universais; e que se incorporados a um sistema jurdico-positivo, traduzem os valores da
sociedade, representados pela estrutura ideolgica do Estado. Assim, os princpios se
diferenciam das normas, por poderem ser inferidos de uma operao lgica, ao passo que as
normas so sempre expressas.
Tambm se compreendem os princpios, como ideias jurdicas materiais, como
assentou Karl Larenz
8
, na medida em que estes so manifestaes da ideia de Direito,
dependendo do grau de evoluo histrica do contexto de sua aplicao. Este contexto
depende de caso a caso, mormente quando se verifica que os princpios jurdicos, voltados

4
CRETELLA NETO, J os. Fundamentos principiolgicos do processo civil. 2. ed. Rio de J aneiro: Forense,
2006, p. 4.
5
VILA, Humberto. Moralidade, Razoabilidade e Eficincia na Atividade administrativa. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, out./dez., 2005, p. 4. Disponvel
em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 21 fev. 2009.
6
CANARIS, Claus-Wilhelm. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 77.
7
DANTAS, Ivo. Constituio & processo. Curitiba: J uru, 2005, p. 145-146.
8
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.
674.
18
que so para situaes de fato, no possuem um carter muito geral como se pode encontrar
em outras cincias, mas necessitam ser concretizados. A concretizao dos princpios,
segundo o mesmo autor, possui diversos graus: no grau mais elevado, o princpio no tem
especificao de previso e consequncia jurdica, possuindo apenas uma ideia geral que
orienta sua concretizao, como no princpio da dignidade da pessoa humana, onde sua
incidncia pode ocorrer em fatos mais diversos possveis; em grau menos elevado de
especificao encontram-se os princpios cuja situao ftica est prevista na prpria
compreenso do princpio, o caso do princpio da irretroatividade da lei malfica ao ru,
pois neste caso, a incidncia do princpio volta-se apenas para casos de aplicao de lei,
restando limitada sua atuao em outros casos.
O conceito de princpio tambm se encontra voltado para o fundamento de valor da
norma, que estabelece uma razo ou motivo de se decidir, em determinado sentido, diante de
um caso concreto. Atravs dos valores manifestados pelos princpios, no momento de deciso,
sem que haja norma especfica sobre o fato questionado, o juiz no decidir de acordo com a
sua vontade, mas deve reconstruir a ordem jurdica, com fundamento nos princpios
aplicveis, encontrando a soluo adequada ao caso discutido
9
.
Os princpios tambm so tratados como o esprito do sistema, como concluiu
Norberto Bobbio
10
, pois atravs deles que o intrprete busca compreender o sistema,
comparando normas aparentemente diferentes entre si. O mesmo autor identificar que no
ordenamento jurdico h dois tipos de princpios, os expressos nos textos legais e os no-
expressos, estando compreendidos nestes os princpios gerais que orientam o intrprete nos
casos das lacunas legais. Uma classificao semelhante foi tratada por Eros Roberto Grau
11
,
todavia este atribui aos princpios expressos a denominao de explcitos e aos no-expressos
a nomenclatura de implcitos, acrescentado tambm nestes ltimos os princpios gerais de
direito.
Tambm se conceituam os princpios como normas que exigem a realizao de algo,
de melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas, impondo a
otimizao de um direito ou de um bem jurdico, sendo compatvel com vrios graus de
concretizao, como fez J . J . Gomes Canotilho
12
.

9
GAMA J R., Lauro. Contratos internacionais luz dos princpios do UNIDROIT 2004. Rio de J aneiro:
Renovar, 2006, p. 141.
10
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 298-299.
11
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
157.
12
CANOTILHO, J . J . Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008,
p. 1.255.
19
Quando os princpios, admitidos em determinado ordenamento jurdico (expressos ou
explcitos), so constitucionalizados, encontra-se a chave de todo o sistema normativo, como
explica Paulo Bonavides
13
. A partir da sua positivao como norma constitucional, os
princpios constituem o fundamento de toda a ordem jurdica, deixando de ser apenas
instrumento de interpretao
14
, podendo-se da compreender as instituies polticas e os
objetivos a serem atingidos. Os princpios constitucionais passam a impor ao Estado os fins a
serem alcanados, as tarefas e os programas a se executarem
15
.
Atravs dos princpios constitucionalizados, o administrador orientado para os
valores da sociedade e, sua atuao fica direcionada para a garantia das
necessidades/prioridades do sistema. Na ideia de prioridades do sistema, verifica-se o cerne
da ordem jurdica
16
, no sentido filosfico. Como nem todos os anseios dos cidados podem
ser atendidos de uma nica vez so selecionadas necessidades, estabelecendo-se prioridades, a
partir dos princpios norteadores de cada aspirao. Com a fixao das prioridades, os anseios
que no forem imediatamente atingidos no se convertero em disputa, pois a formao
jurdica, baseada nos princpios e valores, tender a manter a ordem, considerando a
fundamentao, pela Administrao Pblica, da hierarquia no atendimento das necessidades,
face os seus princpios basilares.
Saliente-se que, sendo os princpios exteriorizao dos valores de uma sociedade, os
diversos ordenamentos podem ter os mesmos princpios, se os valores protegidos forem
universais, como tambm podem conter apenas princpios que lhes so prprios e
especficos
17
. Dependendo se a abrangncia do princpio mais geral ou voltada s
especificidades de determinada cultura, pode haver variao do contedo principiolgico em
diversos sistemas jurdicos.
Na concepo moderna de princpios, tais so conceituados como mandamentos de
otimizao, como explica Robert Alexy
18
, pois so espcies de norma jurdica que podem ser
satisfeitas em graus variados, dependendo das possibilidades fticas e jurdicas para a sua
aplicao.

13
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 258.
14
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 124.
15
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 283.
16
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p. 128.
17
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 52.
18
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
20
2.1.1 Princpio e valor

Os princpios representam valores, que ultrapassam a abstrao destes ltimos, e se
convertem em verdade ou proposio jurdica a ser protegida e aplicada. Pode-se verificar que
os valores constituem o contedo dos princpios. Ivo Dantas
19
enfoca que o estudo dos
princpios existentes nos textos constitucionais pode ser chamado de axiologia constitucional,
pois a partir dos princpios que se verifica a aplicabilidade e eficcia dos valores. Ademais,
o exerccio interpretativo da Constituio s pode ocorrer de forma harmnica, se for obtida a
unidade axiolgica de todo o sistema.
Princpios e valores esto fortemente relacionados, tanto que pode haver coliso de
valores, assim como ocorre com os princpios, e tambm aplicao gradual dos valores. Na
sua anlise sobre a teoria dos princpios e a teoria dos valores, Robert Alexy
20
explicita que o
princpio encontra-se no mbito deontolgico, do dever ser, que considera a relao do valor
com a realidade, obtendo-se a soluo do que devido. O valor situa-se no nvel axiolgico,
no mbito do bom, ou seja, na considerao do valor em si mesmo, da a soluo encontrada
com base em um valor o coloca na situao de melhor, e no de devido. Salienta que a
comparao entre valor e princpio pode basear-se em caractersticas dos valores. A prpria
explicitao de um valor, considerado em juzos de valores, pode ser classificada em trs
grupos: conceito valorativo classificatrio, onde os conceitos valorativos limitam em
classificar algo como positivo, negativo ou neutro (se for permitida esta classificao);
conceitos valorativos comparativos, que permitem uma valorao entre dois objetos,
demonstrando que um tem mais valor que o outro ou que ambos tem o mesmo valor; conceito
valorativo mtrico, onde se atribui ao objeto, um nmero que indica seu valor. Os juzos de
valor comparativos so os que possuem mais importncia para o direito constitucional. Assim,
atravs de diferentes conceitos valorativos, pode-se chegar a juzos de valor diversos, na
busca do que lcito e ilcito ou justo e injusto.
Os critrios de valorao tambm possuem natureza variada, pois quando precisam ser
sopesados, trata-se da aplicao de princpios e quando os critrios so aplicados,
independente de sopesamento, trata-se de regras de valorao, ou seja, refere-se s regras.
Da, considerando que em cada norma h um contedo que comanda um dever ser, mas cuja
base um valor social, pode dizer que as normas jurdicas possuem natureza deontolgica e

19
20
21
axiolgica. A norma deontolgica pode ser dividida em regra e princpio, enquanto a norma
axiolgica divide-se em regra de valorao e critrio de valorao (valor)
21
.
Isso significa dizer que o direito no adota o modelo de princpios, com excluso dos
valores, dado o carter axiolgico desses; na verdade, o direito tanto utiliza as regras, como os
princpios e os valores, na busca do valor maior e fim do direito, que a justia. A utilizao
dos valores na aplicao de uma ordem jurdica necessria, uma vez que os valores no so
independentes da histria concreta da humanidade
22
, fazendo parte desta e, por isso, devendo
ser considerados no sistema jurdico, este atrelado ao interesse coletivo.
Canaris
23
explicita que a passagem do valor para o princpio bastante fluida, de
modo que se pode estabelecer alguma diferenciao compreendendo o princpio como algo
que se encontra em maior grau de concretizao que o valor. Explica que os princpios
encontram-se no ponto intermedirio entre o valor e o conceito, pois o princpio j consegue
prever consequncias jurdicas, ultrapassando assim o valor, e ainda no consegue esconder a
valorao, de modo que no determina um conceito. Vale dizer, que os princpios servem
como meio de efetivao dos valores, pois embora esses sejam entidades fundantes de uma
ordem, necessrio que pertenam como norma jurdica de um sistema, para que possa est
assegurada sua efetivao
24
.
O estreito liame entre princpios e valores criticado por J rgen Harbemas
25
, para
quem os princpios so normas mais elevadas que servem de fundamento a outras normas e
que se distinguem dos valores por diversos fundamentos. Explica que as normas obrigam um
fazer, sem exceo e igualmente a todos, enquanto os valores conduzem deciso se um
comportamento mais recomendvel, e expressa a preferncias acerca dos bens, considerados
numa comunidade como desejveis; uma diferena marcante entre normas e valores refere-se
validade binria das normas, que so ou bem vlidas ou no so, enquanto os valores
determinam relaes de preferncia, significando que certos bens so mais atrativos que
outros, o que significa que se pode estar mais ou menos de acordo com as proposies
valorativas. Ainda, dentre outras diferenas, as normas no se podem contradizer
mutuamente, caso valham para os mesmos destinatrios, devendo estar em relao de

21
22
GARCA, Angeles Mateos. A teoria dos valores de Miguel Reale: fundamento de seu tridimencionalismo
jurdico. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 41.
23
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 86-87.
24
25
HABERMAS, J rgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro,
1997, 1 v., p. 316-317.
22
coerncia, isto , formando um sistema, enquanto diferentes valores concorrem pela primazia,
formando configuraes flexveis e repletas de tenses. Assim, segundo o referido autor, os
princpios, como normas, tambm se aplicam em termos de tudo ou nada, pois, por
exemplo, quando se decide que uma norma inconstitucional com fundamento no princpio
da igualdade, no haver sopesamento na aplicao da norma, afastada pelo princpio da
igualdade
26
.
Em que pese a importncia do estudo de Harbemas, impende ressalvar que a distino
maior estabelecida pelo autor no se faz entre valor e princpio propriamente, mas entre valor
e norma, estando contidos neste ltimo termo, os princpios. Mas ainda assim considerando,
as distines estabelecidas no so suficientes para afastar a relao intrnseca de princpios e
valor reconhecida por Claus-Wilhelm Canaris
27
, Robert Alexy
28
, Nelson Saldanha
29
, Ivo
Dantas
30
, dentre outros.

2.2 PRINCPIO COMO NORMA J URDICA

J no se faz mais a diferenciao de princpio e norma jurdica, pois considerando
esta como o modelo de organizao e de conduta em um sistema, conforme os seus valores,
31

se conclui que o princpio parte integrante da norma jurdica
32
. Assim, as normas jurdicas,
pela dogmtica moderna, podem ser normas-princpio e normas-disposio, estas tambm
chamadas de regras. As normas-princpios equivalem aos princpios jurdicos, e caracterizam-
se por possuir um maior grau de abstrao e uma finalidade destacada dentro do sistema; as
normas-disposio so as regras, possuidoras de eficcia restrita s situaes para as quais se
dirigem. Pela diferenciao das normas jurdicas constata-se que os princpios alm de

26
27
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 86-87.
28
29
30
31
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 93.
32
p. 1.159.
23
possurem uma funo imediata, tambm possuem a funo mediata, referente ao carter de
integrao do texto constitucional
33
.
Cada tipo de norma jurdica tem sua importncia no ordenamento, disciplinando uma
conduta ou funcionando como critrio de interpretao do prprio sistema normativo, sem que
as diferentes aplicaes gerem hierarquia entre as normas. Assim, conforme Robert Alexy
34
,
tanto regras como princpios so normas, pois ambos dizem o que deve ser, podendo ser
formulados por meio de expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio;
da, tanto as regras quanto os princpios so razes para juzos concretos de dever-ser.
Os princpios, sendo emanaes de finalidades em busca da proteo de valores,
possuem aplicao irrestrita, o que determina seu mbito maior de abstrao, que quaisquer
outras normas jurdicas. As regras, como so voltadas a situaes especficas, uma vez que
enunciam condutas a serem realizadas ou ditam proibies, possuem um mbito de atuao
mais restrito. Eros Grau
35
expe que os princpios apresentam maior abertura de generalidade,
valorizando a sua funo de determinante heteronomia das regras, pois tal generalidade dos
princpios proporciona a atualizao da Constituio, na medida em que so normas menos
densas, servindo o critrio da generalidade para estabelecer a diferenciao entre princpio e
regra.
Vrios critrios so tradicionalmente utilizados para a diferenciao de princpios e
regras, como o da generalidade conforme j explicitado. J . J . Gomes Canotilho
36
destaca
dentre os critrios da diferenciao: o grau de abstrao, pois os princpios possuem um
grau de abstrao relativamente elevado e as regras possuem uma abstrao relativamente
reduzida; o grau de determinabilidade, considerando a aplicao ao caso concreto, pois os
princpios precisam de mediaes concretizadoras do legislador e do juiz, por serem vagos e
indeterminados, enquanto as regras possuem aplicao imediata; carter de
fundamentalidade quanto as fontes do direito, pois os princpios possuem natureza
estruturante, com papel fundamental no ordenamento jurdico; proximidade da ideia de
direito, pois os princpios so standards juridicamente vinculante e as regras podem ser
normas vinculativas de contedo meramente funcional; natureza normogentica, pois os
princpios so normas que esto na base ou constituem a razo de regras.

33
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 147.
34
35
GRAU. Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
164.
36
p. 1.160-1.161.
24
Para Robert Alexy
37
o critrio de diferenciao mais correto para distino de
princpios e regras, aquele que compreende os princpios como mandamentos de otimizao,
na medida em que sua satisfao pode ocorrer em graus diferentes, ou seja, por meio dos
princpios se ordena que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas do ordenamento. As regras, por sua vez, no possuem grau
de satisfao, pois tais ou so cumpridas/satisfeitas, ou no so, de modo que tais normas
constituem determinaes a serem cumpridas, e no mandamentos de otimizao a serem
aplicados inclusive na interpretao de outras normas, como fazem os princpios.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
38
explica que as normas preceptivas, que traduzem
leis do dever ser podem ser concretamente preceptivas ou abstratamente preceptivas,
encontrando-se em tal classificao a diferena entre regras e princpios. As regras seriam as
normas concretamente preceptivas, que contm elementos suficientes para identificar as
circunstncias em que devam ser aplicadas; os princpios, por sua vez, seriam as normas
abstratamente preceptivas, pois no possuem os elementos suficientes para identificar as
circunstncias de aplicao, ou mesmo determinao dos efeitos.
Tambm se pode estabelecer a diferena entre princpios e regras, entendendo que
aqueles so indeterminados a partir de certo ponto e que os meios para atingir os seus efeitos,
ainda que estejam definidos em lei, so mltiplos, ao contrrio das regras, que so sempre
determinadas
39
. O reconhecimento dos princpios como norma jurdica tem relevncia na
utilizao da teoria da completude do ordenamento, encontrando diversas compreenses, de
acordo com o perodo analisado, partindo-se do jusnaturalismo, para em seguida verificar o
positivismo e o ps-positivismo. Deve-se identificar em cada momento do direito, uma funo
diferente dada aos princpios e mesmo uma fora atribuda como instrumento integrante de
um dado ordenamento jurdico.

37
38
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno. Belo
Horizonte: Frum, 2008, p. 85-86.
39
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de J aneiro:
Renovar, 2008, p. 68.
25
2.2.1 Jusnaturalismo princpios como abstrao

Na escola jusnaturalista, os homens chegam aos princpios do direito natural atravs
da razo, no sendo tais princpios postos por conveno, mas dados pela natureza, trazendo
consigo valores morais e de justia, com validade universal, de modo que nenhuma norma
ser jurdica se antes no obedecer aos mencionados princpios morais
40
. O homem, na fase
jusnaturalista, no identifica mais o bom com o ancestral, imposto pelas castas, pois o
ancestral implica os valores traduzidos por conveno, ou seja, o prprio conceito de bom
tomado pela conveno do grupo; todavia tal conceito deve ser compreendido analisando o
bom por natureza
41
.
Os princpios no estariam em normas, formadas pela conveno das autoridades, mas
seriam uma abstrao a ser seguida por todas as normas jurdicas, como pressuposto da
validade da norma. Nesta fase, os princpios seriam integrantes de um direito ideal, no sendo
retratados como normas, mas como axiomas jurdicos, em um plano abstrato, que os fazia
coincidir praticamente com o conceito de justia
42
. Esta relao do direito natural com a
busca da justia to marcante, que Norberto Bobbio explicita: Poderamos definir a
corrente do direito natural como aquela corrente de pensamento jurdico segundo a qual uma
lei, para ser lei, deve ser conforme justia
43
.

As concepes do direito natural, embora convirjam na aceitao do direito dado e no
convencionado, divergem na maneira de conceber a fonte do direito, o que caracteriza o
jusnaturalismo como uma concepo dualista. Tem-se a escola do direito natural teolgico,
defensora de que Deus a fonte de direito, estando o direito natural como um corpo de
mandamentos fundamentais de conduta, derivados da razo, atravs da qual o homem
participa da lex aeterna. A escola do direito natural racional surge atravs daqueles que
entendem que a fonte do direito a razo humana, decorrendo da a legitimidade da ordem
justa, o que demonstra sua coexistncia com o direito positivo, todavia tentando estabelecer a
superioridade e precedncia do direito natural ao direito positivo
44
.

40
Renovar, 2006, p. 35.
41
STRAUSS, Leo. Derecho natural e historia. Barcelona: Crculo de Lectores, 2000, p. 129.
42
MNICA, Fernando Borges. Princpios jurdicos e sistema do direito positivo. Tuiuti: Cincia e Cultura,
Curitiba, n. 30, FCJ 04, mai. 2002, p. 40. Disponvel em: <http://www.utp.br/tuiuticienciaecultura/ FCJ >Acesso
em: 04 fev. 2009.
43
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 35.
44
Renovar, 2006, p. 29.
26
Tambm se pode distinguir o jusnaturalismo de acordo com os fundamentos para o
almejado direito justo ao longo da histria do ocidente, em quatro categorias: jusnaturalismo
cosmolgico, vigente na antiguidade clssica, fundado na ideia de que os direitos naturais
corresponderiam dinmica do universo, refletindo leis eternas e imutveis, regentes do
funcionamento do cosmos; jusnaturalismo teolgico, consolidado na Idade Mdia, baseado
em uma concepo religiosa de justia, onde a justia humana transitria e sujeita ao poder
temporal, pois a verdade reside na lei de Deus; jusnaturalismo racionalista, desenvolvido no
renascimento e consolidado no sculo XVIII, atravs da inverso antropocntrica na
compreenso do mundo, que produziu uma doutrina jusnaturalista racional, buscando seus
fundamentos na razo humana universal, que pressupe um ser humano nico em todo o
tempo e espao; jusnaturalismo contemporneo, resultado de um reflexo sofrido no sc.
XIX, dominado pelo positivismo cientfico, que priorizava um tratamento emprico dos
fenmenos estudados, e pelo surgimento das cincias sociais como a Sociologia e
Antropologia, que passaram a apontar a diversidade cultural das sociedades, consolidou-se no
sc. XX, quando foram incorporadas as crticas, e o jusnaturalismo contemporneo enraza a
justia no plano histrico e social de cada sociedade, atentando para as suas diversas acepes
culturais de direito justo
45
.
Na corrente jusnaturalista, os princpios do ordenamento jurdico positivo so
insuficientes para solucionar os casos de lacunas da lei, havendo a necessidade do direito
natural para resolver as incompletudes do sistema jurdico
46
. Estando os princpios numa
esfera inteiramente abstrata, com aplicao supletiva, sua normatividade seria basicamente
nula e duvidosa no modelo jusnaturalista, como observa Paulo Bonavides
47
. Embora o
jusnaturalismo demonstre a necessidade de um tratamento axiolgico para o direito, no
consegue estabelecer de forma satisfatria a relao deste com a legitimidade de um
ordenamento jurdico e os valores a serem assegurados, de modo a dificultar a atribuio de
fora normativa aos princpios. Os princpios encontram-se na lei natural superior, que no
est normatizada, com a qual o direito posto pelo Estado deve est de acordo, havendo uma
sobreposio de um direito supralegal aos dispositivos legais de uma sociedade.

45
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, justia e princpios constitucionais. Salvador: JusPodivm,
2008, p. 16-28.
46
47
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 259.
27
2.2.2 Positivismo princpios como fonte normativa subsidiria

Na Europa Continental, ao final do sculo XVIII, vigiam concomitantemente o direito
comum, de base romanstica, o jus proprium, direito costumeiro e legislativo de cidades e
provncias e o direito cannico, normas influentes nos Estados de maioria catlica, o que
desencadeava uma incerteza no reconhecimento de qual norma seria vigente a se aplicar a
determinada sociedade
48
. Com o surgimento do Estado Moderno, houve um processo de
codificao do direito, que conduziu passagem do jusnaturalismo para o positivismo,
simplificando e racionalizando o direito no plano formal. O direito adotou um cdigo de
normas, emanado de uma nica autoridade competente, que constitua sua fonte normativa,
no havendo o exerccio da razo e busca dos princpios naturais em um direito supralegal.
Valiam as normas escritas, positivadas.
A expresso positivismo tem aplicao na filosofia em geral e na filosofia jurdica. Na
filosofia em geral, designa o movimento filosfico do sculo XIX fundado por Auguste
Comte onde o conhecimento cientfico seria a mais evoluda manifestao do esprito
humano, suplantando a metafsica e a religio
49
. A relao do termo positivismo com a
corrente filosfica comteana estabelecida pela utilizao do mtodo cientfico para
conhecimento da verdade, atravs da observao e experincia com fatos positivos da
realidade.
A Escola Histrica do Direito e a codificao foram causas da decadncia do direito
natural clssico, gerando a expanso doutrinria do positivismo jurdico
50
. Para a escola
histrica, o direito um fenmeno histrico e social nascido do povo, decorrendo de dessa
caracterstica o fundamento do direito, que o esprito do povo, o que explica as diferentes
caractersticas do direito, dependendo de cada sociedade que expresse o sentimento jurdico
popular
51
.
Atravs do positivismo jurdico, institudo por Hans Helsen, h completa dissociao
da justia e validade jurdica, devendo-se considerar na anlise de validade de uma norma,
apenas se h a existncia especfica da norma. Determinada a existncia da norma, o seu
contedo deve ser seguido pelo comportamento humano no espao-temporal de sua

48
Renovar, 2006, p. 41-42.
49
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 17.
50
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 263.
51
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 43-44.
28
validade
52
. A soluo dos conflitos no mais obedece a um direito supralegal, mas um direito
posto pela autoridade competente o Estado, o que conduz a ligao com um formalismo
jurdico, embora este no seja sinnimo de positivismo jurdico. Na perspectiva do operador
do direito, a teoria kelseniana devia ser entendida como uma hierarquia de normas e no como
valor transcendente, muito embora o prprio fundamento de validade da ordem jurdica seja a
norma hipottica fundamental, que mesmo sem possui referncia a valores, uma norma
pressuposta, fora do direito posto tratado como o limite da validade da norma jurdica.
Um expoente do positivismo jurdico moderno foi Herbert Lionel Adolphus Hart
53
,
que compreendeu o direito como unio de regras primrias de obrigao e de regras
secundrias de reconhecimento, alterao e julgamento. As normas primrias constituem os
modos-padro de comportamento ou os costumes, cuja observncia garantida apenas pela
presso social difusa, surgindo patologias nesse sistema primitivo que so solucionadas pelas
trs regras secundrias mencionadas. Pela regra de reconhecimento se determina quais so as
regras legais vlidas, ou seja, quais regras primrias esto contempladas no ordenamento
jurdico, importando na passagem das regras primrias pr-jurdicas em jurdicas; as regras de
alterao referem-se ao poder de se introduzir novas regras primrias na conduta de um grupo,
ou a eliminao das regras antigas, de acordo com o estgio da comunidade. Por fim, as regras
de julgamento, ou rules of adjudication, do poder aos indivduos para proferir decises em
caso de violao das normas primrias; as regras de julgamento tambm identificam os
indivduos que devem julgar e o processo a ser seguido, tornando as sentenas proferidas
como fonte de direito.
O positivismo passou a ter nova acepo aps o ps-escrito (Postscript) de Herbert
Hart respondendo s crticas de Ronald Dworkin sua obra o Conceito do Direito, onde
restou ultrapassada a fase do positivismo puro, em que os critrios de validez de um sistema
jurdico estariam estritos a fatores de ordem ftica; acrescentando-se a possibilidade de
incorporao de princpios de justia ou valores morais como critrios de validez de um
sistema jurdico. As explicaes de Hart na mencionada obra firmaram as caractersticas do
positivismo inclusivo, diferenciado do positivismo exclusivo tradutor do pensamento puro,
que exclui qualquer contedo moral nos critrios de validez de uma norma
54
.

52
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do direito. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 57.
53
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 101-108.
54
DUARTE, cio Otto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. So
Paulo: Landy, 2006, p. 41.
29
Neste momento de codificao, os princpios passam a constar nos textos normativos,
tornando-se fonte subsidiria do direito, em que pese a existncia de crticas sobre a falta de
normatividade das regras programticas, tradutoras de princpios. Os princpios, mesmo
alados ordem constitucional serviam apenas como pautas programticas, destitudas de
fora normativa vinculante. A funo meramente subsidiria dos princpios e sua inexpressiva
fora normativa constituram teses importantes para provocarem a crise do positivismo
jurdico, que passou a necessitar de um sistema jurdico com maior completude
55
.
Ressalte-se que os princpios no existem em um ordenamento apenas atravs de
regras programticas, mas estas sempre expressam princpios; estes, por sua vez, podem estar
contidos em normas auto-executveis, desempenhando ao imediata
56
. Os princpios
existentes em determinado ordenamento jurdico, na fase positivista, tinham sua eficcia
vinculada sua presena nas leis do sistema jurdico, o que retirava a normatividade dos
princpios no prescritos em lei.

2.2.3 Ps-positivismo princpios como direito

O positivismo jurdico perdeu sua fora notadamente aps a Segunda Guerra Mundial,
quando se chegou a acreditar que seria salutar o retorno ao jusnaturalismo, dado o fracasso do
juspositivismo, a quem se atribuiu o fundamento do Estado Nazista instalado na Alemanha e a
todas as consequncias advindas de tal perodo. Um retorno ao jusnaturalismo na forma pr-
concebida j no mais satisfaria os anseios sociais existentes nos ordenamentos positivistas do
Estado Moderno, e era necessria uma nova forma de se ver o Direito, no se sustentando
mais a compreenso positivista do Direito como uma cincia descritiva.
Uma distino marcante do positivismo com o ps-positivismo refere-se
considerao, por este, da razo prtica, pois aquele s considerava a razo terica. A razo
prtica importa no procedimento racional de construo, pela interpretao de proposies
normativas, considerando, os valores que embasam as referidas proposies, uma vez que
estas esto no mbito do dever-ser. A razo terica se d pela anlise objetiva da regularidade
dos fenmenos sociais, mantendo fora do exerccio racional, qualquer conhecimento subjetivo

55
56
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 55.
30
do sujeito da interpretao, o que, na prtica, conduzia ao afastamento da reflexo sobre a
legitimidade do Direito. No processo de aplicao do Direito baseado nos ensinamentos
positivistas, o papel do jurista apenas de descrever o direito, sem interpretar sob a luz dos
valores o contedo da norma
57
.
Os ps-positivistas entendem que no se pode aplicar o Direito apenas pelo uso da
razo terica, pois isso o distancia da realidade, sendo necessrio acrescentar no processo de
conhecimento do direito, a razo prtica, que reincorporada o elemento moral na prtica
jurdica. Permite-se, pela anlise da moral, que se verifique se o direito alm de vlido
(carter normativo) legtimo (carter moral), traduzindo os anseios e valores que permeiam
o sistema jurdico. O pensamento ps-positivista rompe com o ideal de autonomia da cincia
do direito, para introduzir elementos e conhecimentos de outras cincias, como ocorre com a
anlise econmica do direito, que estabelece a ligao entre Direito e Economia, to
indispensvel s relaes sociais da atualidade.
A legitimidade da norma exigida no ps-positivismo refere-se aos valores prprios da
pessoa humana, ou valores fundamentais que devem estar preservados na norma, de modo que
no se admite lei injusta, que no garanta os princpios constitucionais. A legitimidade pode
ser vista sob dois ngulos: legitimidade contratual formal, ligada ideia da legalidade na
criao da norma, pois protege os valores prprios da organizao poltica, mas que no se
equipara caracterstica da validade da norma, pois a legitimidade dispe subsidiariamente
sobre os valores contingenciais; e a legitimidade convencional substantiva onde se verifica a
obedincia dos valores fundamentais, e como estes se encontram positivados em grande
quantidade na Constituio brasileira de 1988, nos princpios constitucionais, a anlise da
legitimidade recair na verificao dos princpios constitucionais
58
.
Uma das teorias desenvolvidas a partir do pensamento ps-positivista a que trata da
tpica jurdica, que busca explicar como funciona o direito, e no tenta apenas descrever os
seus aspectos estruturais, como faz o positivismo. Theodor Viehweg
59
constitui o grande
expoente dessa teoria, ensinando que a tpica uma tcnica do pensamento que se orienta
para o problema, ou seja, uma tcnica do pensamento problemtico; que tenta fornecer
indicaes de como comportar-se diante de determinadas situaes, a fim de no ficar sem
sada, diante da falta de um texto legal explcito sobre o fato analisado. Os pontos de partida

57
Renovar, 2006, p. 124-125.
58
Horizonte: Frum, 2008, p. 41.
59
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 33-
41.
31
da argumentao jurdica so os topoi, que so os lugares comuns ou frmulas, variveis no
tempo e no espao. A constituio dos topoi admissveis conduz no desenvolvimento ulterior
do pensamento um vnculo lgico, que no pode ser estendido, pois o modo de pensar
problemtico esquivo s vinculaes, pois em cada caso deve ser feito um juzo de
razoabilidade, o que afasta, pelo menos parcialmente um pensamento vinculativo.
Os topoi no significam conceitos firmados que tragam a ideia de evidncia, como
ocorre no juzo de demonstrao, mas funcionam como pontos de partida de sries
argumentativas e assim como ocorre com os verbetes de um dicionrio, no concluem nem
fecham os conceitos das palavras, mas apresentam uma compreenso sob os diversos pontos
de vista. Os topoi conduzem o aplicador do direito a uma soluo razovel, dentre todas as
possveis de ser aplicadas, aps uma discusso, e encontrado um ponto de vista aceito pelas
partes, ocorre a validao das premissas pela aceitao do interlocutor, de modo que a
garantia de permanncia de uma ordem jurdica se d exatamente pela flexibilidade em que os
problemas so pontos de partida, o que impede o enrijecimento das normas, diante das
mudanas sociais que sempre ocorrem
60
.
Outra teoria ps-positivista de destaque a nova retrica que ampliou o papel da
razo, estando a maior contribuio na obra de Cham Perelman
61
, que defendia a
possibilidade de formular uma noo vlida de justia de carter puramente formal,
eliminando o juzo de valor, pois estes estariam fora do campo do racional. Adota um modelo
terico que privilegia apenas a demonstrao e o raciocnio de inspirao lgico matemtica,
afastando da competncia do discurso filosfico reas cruciais da vida social que possam se
referir a valores
62
. A noo vlida de justia de carter puramente formal, na forma
estabelecida por Perelman seria encontrada pela utilizao de critrios materiais de justia,
que seriam: a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribudo pela lei; a cada um segundo a
sua categoria; a cada um segundo seus mritos ou sua capacidade; a cada um segundo seu
trabalho; e a cada um segundo suas necessidades; todavia esses ltimos critrios materiais de
justia necessitam que se assumam juzos de valor, o que fez Perelman evoluir na sua teoria
da argumentao, baseada no raciocnio dialtico ou retrico de origem aristotlico. Como o
raciocnio retrico no estabelece verdade evidente, mostrando apenas o carter razovel de

60
FERRAZ J UNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 319-325.
61
Apud ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy,
2003, p. 59.
62
MAIA, Antnio Cavalcanti; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as perspectivas de
Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, M. M.; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, F. Os
princpios da constituio de 1988. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2001, p. 60-61.
32
uma determinada deciso ou opinio, sendo fundamental a referncia a um auditrio, que se
ter de persuadir, atravs da argumentao que segue dos pontos de partida s tcnicas
argumentativas ou argumentos em sentido estrito
63
.
Robert Alexy
64
explica a teoria da argumentao como um processo de associao da
teoria moral com a teoria do direito, pois em todos os casos problemticos a valoraes se
fazem necessrias e no so dedutveis diretamente das normas preexistentes. Entende pela
possibilidade de fundamentao racional de juzos prtico e morais gerais, tornando possvel a
anlise moral de fundamentao jurdica como sendo uma questo de racionalidade e
demonstra a associao da teoria moral com a teoria do direito em quatro nveis. O primeiro
nvel do modelo comea no discurso prtico geral, compreendido como um cdigo geral da
razo prtica, que conduz a vrios resultados em cada caso, o que no soluciona conflitos
sociais, pois para tais solues, necessrio um s resultado a ser produzido pelo ato
conflitante; por isso, em segundo plano ocorre um processo legislativo, que a
institucionalizao do direito, onde se argumenta, mas tambm se decide, com base nas
normas existentes. Ainda no segundo nvel, no possvel completa soluo de conflitos, pois
nem todos os fatos possuem equivalente legal, o que torna necessrio um terceiro
procedimento de fundamentao, baseado no discurso jurdico, que embora no seja
institucionalizado, vinculado anlise da lei, ao precedente e dogmtica, diferindo este
nvel do primeiro, que no vinculado. Nesse ponto, embora diminuda a incerteza quanto ao
resultado a ser aplicado ao caso, a referida incerteza ainda no foi eliminada, conduzindo ao
quarto nvel do modelo de argumentao jurdica, que o processo judicial, onde se
argumenta e se decide, assim como no processo legislativo, utilizando-se como fundamento as
vinculaes do discurso jurdico, inclusive decidindo sobre as questes valorativas deixadas
em aberto pelas normas existentes atravs da argumentao prtica racional.
Evoluiu-se no mtodo de anlise do ordenamento jurdico, onde alm das normas
materiais, expressas, utilizam-se as normas abstratas, de onde emanam os valores sociais, no
estando a fundamentao desses afastada da anlise racional. A evoluo das teorias do
direito conduziu a uma interpretao do ordenamento jurdico que saiu do distanciamento
axiolgico da doutrina positivista e firmou-se no compromisso com os valores sociais
conforme sustentam as doutrinas ps-positivista; evoluiu-se da neutralidade na interpretao
das leis, simplesmente por serem normas objetivas emanadas de autoridade poltica

63
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy, 2003, p.
61-62.
64
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 548-551.
33
competente, interveno dos juzos de valor na anlise do direito, de acordo com os
sentimentos da sociedade; e por fim, saiu-se da funo descritiva da norma, prioridade do
carter prtico da cincia jurdica
65
.
Uma marcante contribuio das vertentes ps-positivistas traduziu-se na importncia
atribuda aos princpios, como tradutores de valores traduzidos como direitos fundamentais, e
que foram positivados nas constituies de diversos ordenamentos jurdicos, permitindo uma
flexibilizao e atualizao dessas. A nova tendncia constitucional de positivao dos
princpios a sua atualizao por meio desses constitui o que se chama de
neoconstitucionalismo, que diante da positivao dos princpios permite interligar as noes
de justia e validade, vinculando o direito satisfao do ideal moral, considerando os
princpios como instncias morais positivadas
66
.
Em interpretao ps-positivista, manifestou-se o Ministro Luiz Fux, do Superior
Tribunal de J ustia, no Recurso Especial n. 975322/RS, intentado contra Acrdo do Tribunal
de J ustia do Rio Grande do Sul, que manteve a deciso de primeiro grau no sentido da
denegao da segurana postulada por J efferson Schineider de Barros. O recorrente teve
negada a concesso de alvar para desempenho da profisso de optometrista, sob a alegao
de inexistncia de lei que regulasse o exerccio da referida profisso. O relator deu
provimento ao recurso especial, determinando a expedio do alvar para o exerccio da
profisso, demonstrando que o ofcio de optometrista encontra-se regulado no art. 3 do
Decreto n 20.931/32, bem como registra que a profisso est descrita na Classificao
Brasileira de Ocupaes, editada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego no item 3223 da
Portaria n. 397 de 09 de outubro de 2002. Ressalta o relator, que a valorizao do trabalho
humano e a liberdade profissional, como princpios constitucionais, admitem o exerccio de
qualquer atividade lcita, numa exegese ps-positivista, independente de regulao
complementar. E mais, acrescenta o relator no seu voto, que o Brasil, como Estado
Democrtico de Direito deve interpretar a legislao infraconstitucional partindo dos
princpios constitucionais, pois em torno deles gravita todo o ordenamento jurdico, devendo
seguir as normas qualificadoras, que so os princpios. O voto tambm ressalva em questes
de inscrio nos Conselhos Profissionais deve sempre ser considerado que da legitimao

65
ARIZA, Santiago Sastre. La cincia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel.
Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 245.
66
DUARTE, cio Otto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. So
Paulo: Landy, 2006, p. 82.
34
profissional surge a possibilidade de trabalho, valorizado constitucionalmente, devendo-se
sempre ser realizada a exegese com as normas constitucionais principiolgicas
67
.

2.3 INTERPRETAO DOS PRINCPIOS

Aps toda a trajetria dos princpios, para se firmarem como norma jurdica,
atualmente, seu papel no sistema jurdico de especial relevo, pois atravs dos princpios se
obtm a unidade e harmonia das demais normas, atenuando as tenses normativas. Os
princpios tm a funo de condensar valores, pois destacadamente nos princpios
constitucionais, esto traduzidos os valores protegidos pela sociedade; outra funo de
permitir unidade do sistema, pois atravs da ponderao dos princpios se podem harmonizar
as diferentes regras, muitas vezes aparentemente contraditrias; e por fim, complementando
as duas funes referidas, os princpios servem para condicionar a atividade do intrprete, que
far sua anlise do direito, a partir dos princpios gerais constitucionais, chegando at a regra
concreta de aplicao ao caso prtico
68
.
Luis Roberto Barroso
69
tambm explicita que o exerccio de interpretao para
aplicao de qualquer regra, deve partir do princpio constitucional geral concebido sobre a
situao de fato analisada, at a regra concreta a ser consagrada, exercendo o intrprete a
atividade de especificador da regra a ser aplicada, sempre em consonncia com o princpio
constitucional maior e seu fim. A atividade do intrprete sofreu alterao, pois no sistema
positivista a busca imediata era apenas da norma vlida que se aplicasse ao fato em
concreo. Na fase ps-positivista, h uma supremacia dos princpios, pois ainda que se
encontre uma regra especfica para o caso, o trabalho de interpretao no se resolve com a
imediata aplicao de regra, mas, deve-se antes de tudo, identificar o princpio constitucional
aplicvel ao caso e s posteriormente, chega-se regra jurdica; verificando se ela se adequa
finalidade instituda ao princpio incidente sobre o fato.

67
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 975322/RS. Recorrente: J efferson Schneider de
Barros. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Luiz Fux. Braslia, 14 de outubro de 2008.
Publicao no Dirio da J ustia em 03/11/2008. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revista
eletronica/ita.asp?registro=200701887642&dt_publicacao=03/11/2008>Acesso em: 14 de fevereiro de 2009.
68
BOMFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. Os princpios constitucionais e sua fora normativa: anlise da
prtica jurisprudencial. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 70.
69
35
A interpretao dos princpios atingiu tamanha evoluo, que at mesmo em matria
de normas programticas se atribuiu carter vinculativo para sua aplicao, estando atrelados
s referidas normas, o legislador, os rgos concretizadores de seus fins e os poderes pblicos
que ficam impossibilitados de produzirem atos contrrios s normas-programas. J no mais
se h de falar em normatividade nula de normas programticas, nem da consequente falta de
ineficcia de tais normas, pois sua efetividade deve ser garantida a partir de sua vigncia no
ordenamento jurdico
70
. Encontra-se ultrapassada a possibilidade de um princpio, como
norma programtica, se fazer presente na Carta Constitucional sem que haja obrigatoriedade e
efetividade na obteno do fim colimado, mesmo porque as demais ordens jurdicas s sero
consideradas legtimas se estiverem de conformidade com os fins institudos pelas normas
programticas.
Entende-se como problema central da hermenutica constitucional contempornea a
anlise do sistema jurdico positivado com foco na compreenso de consolidao de um
Estado Democrtico, que consagre os princpios constitucionais, em busca de uma vida social
harmnica. A interpretao dos princpios deve ser muito mais de atualizao do texto
constitucional, que apenas de descrio da norma consagrada, o que permite a possibilidade
de entendimento de que h uma vontade axiolgica do sistema, que ultrapassa a vontade do
legislador. A vontade axiolgica pondera os valores da sociedade, aps a interao dialtica
entre o ordenamento e o intrprete, procedendo-se a uma hierarquizao, que exatamente o
meio de atualizao da norma constitucional, pois os valores sociais evoluem com o passar do
tempo
71
.
H passos a serem seguidos no processo de interpretao das normas constitucionais,
que visam evitar contradies ou antagonismos entre as referidas normas: inicialmente deve-
se dar primazia no favorecimento e integrao poltica e social, que reforcem a unidade
poltica; em seguida deve-se dar preferncia aos pontos de vista que considerem os
pressupostos constitucionais (normativos), que contribuam para uma eficcia tima da lei
fundamental; e por fim, deve-se compreender a historicidade das estruturas constitucionais, e
neste ponto promover a atualizao da norma, garantindo eficcia e permanncia
72
. Ao
intrprete da norma foi atribudo um papel criativo, inerente ao contedo aberto das
disposies constitucionais, que no mais se prestam ao sentido unvoco e objetivo dado por

7070
CANOTILHO, J . J . Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2008, p. 1.176-1.177.
71
170 da Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 139-141.
72
p. 1.096-1.099.
36
uma certa tradio exegtica, pois diferentes possibilidades interpretativas podem surgir da
ordem jurdica vigente, dependendo dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem
preservados e dos fins que se deseja alcanar, encontrando-se ao final de todo o processo
hermenutico, a soluo constitucional adequada ao problema
73
.

2.3.1 Conflito de regras e coliso de princpios

No obstante a coerncia que deve possuir cada ordenamento jurdico, por vezes, o
aplicador do direito se depara com normas que, se aplicadas isoladamente, podem levar a
resultados contraditrios. Norberto Bobbio
74
tratou a incompatibilidade aparente de normas
como antinomia jurdica, seguindo a nomenclatura utilizada por J ustiniano no Digesto e
firmou como condies da antinomia o fato das normas pertencerem a um mesmo
ordenamento jurdico e possurem o mesmo mbito de validade. O conflito de regras
denominado de antinomia jurdica prpria e a coliso de princpios de antinomia jurdica
imprpria, sendo desenvolvido o estudo para a antinomia prpria, inclusive quanto s
solues possveis. Explicitou o referido autor, que existem trs critrios fundamentais
tradicionalmente aceitos de soluo das incompatibilidades de regras, compreendendo o
primeiro, o critrio cronolgico, importa na verificao entre as duas regras incompatveis,
qual delas posterior, sendo essa a norma prevalente, este critrio traduz-se como lex
posterior derogat priori; o segundo critrio o hierrquico, atravs do qual a norma
hierarquicamente superior prevalece sobre a outra, ou seja, lex superior derogat inferiori; por
fim, o terceiro critrio para soluo de conflito entre regras o critrio da especialidade, onde
havendo um regra geral e uma especial, a regra especial ou excepcional prevalece sobre a
geral, pois lex specialis derogat generali.
Robert Alexy
75
, seguindo os ensinamentos de Ronald Dworkin, diferencia os critrios
de incompatibilidade das normas, conforme a espcie a que se refira; explica que, se houver
incompatibilidade de regras, o caso de conflito, e a soluo se dar na dimenso da validade
ou mediante a introduo de uma clusula de exceo. A clusula de exceo compreende
uma situao excepcional em que a regra geral no ir prevalece, conduzindo a um resultado

73
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 28.
74
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 228-241.
75
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 91-93.
37
prtico diverso do geral, mas previsto previamente para circunstncias especiais, como por
exemplo, a regra que probe a presena de cachorros em um parque, salvo se os ces
estiverem sendo utilizados como guias, por pessoas com deficincia visual. A clusula de
exceo, por si s elimina o conflito entre regras; todavia h circunstncias em que a relao
das regras conflitantes no se relaciona com a clusula de exceo, devendo o conflito ser
resolvido no mbito da validade, declarando invlida uma das regras, por meio do critrio da
lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogati legi generali, ou ainda pode-se
proceder de acordo com a importncia de cada regra no conflito. O resultado prtico de um
conflito de regras a utilizao de apenas uma das regras, sem que haja possibilidade de
utilizao gradual das normas em confronto.
No tocante coliso de princpios na expresso de Robert Alexy
76
, ou conflito de
princpios como se refere J . J . Gomes Canotilho
77
, a soluo da tenso gerada pelas normas
principiolgicas no ocorre no plano da validade, mas atravs da ponderao e concordncia
prtica sobre as circunstncias de cada caso, adequando o peso dos princpios colidentes a
serem aplicados, notadamente porque no h diferena de dignidade ou importncia entre os
princpios, diante do princpio da unidade hierrquico-normativa; que conduz os princpios a
uma igualdade normativa, rejeitando a tese de antinomia normativa.
A incompatibilidade de princpios solucionada no campo valorativo, analisando-se
uma situao concreta e determinando-se as condies de precedncia de um princpio
constitucional sobre o outro colidente, o que gera uma relao de precedncia condicionada,
pois sempre que ocorrerem as mesmas condies de fato, j se sabe qual princpio
prevalente; e caso haja alguma alterao nas condies de fato, desaparece a precedncia,
devendo ser formulado novo juzo valorativo sobre o caso para se solucionar o conflito em
harmonia com os valores maiores que devem ser protegidos, exercendo-se nova atividade de
ponderao
78
. A importncia das condies fticas a serem analisadas em cada caso concreto,
como forma de identificao do princpio prevalente na soluo de coliso de princpios
explicada por Robert Alexy
79
, quando expe que diante das mesmas condies fticas, haver
uma precedncia condicionada, ao que intitula de lei de coliso; e caso haja mudana das
condies, a precedncia pode ser contrria, uma vez que pela ponderao, um princpio
apenas sede em benefcio ao prevalente, permanecendo vlido.

76
77
p. 1.182-1.183.
78
proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: J uru, 2006, p. 233-234.
79
38
2.3.2 Os princpios e a proporcionalidade

A mxima da proporcionalidade surgiu para controlar abusos de poder nos atos
praticados pelas autoridades administrativas, e germinou no direito administrativo alemo,
tendo passado a ser tratado como sinnimo da mxima da razoabilidade surgida no direito
norte americano, todavia desde a origem tais princpios so diversos. O princpio da
proporcionalidade foi incorporado em diversos ordenamentos jurdicos; no Brasil, h quem
entenda pela positivao da mxima da proporcionalidade atravs da norma constitucional
que protege o devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88); o mesmo dispositivo tambm
utilizado como fundamento da positivao do princpio da razoabilidade, o que favorece para
confundir os princpios como sinnimos, estando tal entendimento tambm esposado pelo
Supremo Tribunal Federal, que trata indistintamente o princpio da razoabilidade e o da
proporcionalidade
80
.
A partir da compreenso de como solucionar os casos em que haja coliso de
princpios, constata-se a necessidade de se entender a relao dos princpios com a
proporcionalidade, vez que na soluo das colises, haver um sopesamento dos interesses
postos em cada caso, e tal sopesamento nada mais que a aplicao da proporcionalidade; de
modo que o termo proporcionalidade equivale a sopesamento, quando se refere soluo de
coliso de princpios. A proporcionalidade se adequa s colises de princpios, pois nestas,
pode-se aplicar parte do contedo do princpio, at a medida que no atinja o outro princpio
em foco, ou seja, ao contrrio das regras que so aplicadas ou no so, os princpios podem
ser aplicados em graus diversos, a depender de cada caso, sem que isso atinja sua validade
jurdica.
Humberto vila
81
trata a proporcionalidade como postulado, considerando este como
norma estruturante da aplicao de princpios e regras, sendo possvel traar a diferena no
entre princpios e postulados no sentido de que os princpios determinam fins a serem
alcanados, enquanto os postulados estruturam a realizao dos fins, como instrumento.
Compreendida como princpio ou postulado, a proporcionalidade se constitui por trs
mximas: a adequao, a necessidade e a ponderao. A adequao equivale conformidade

80
81
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, out./dez. 2005, p. 10. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 21 fev. 2009.
39
entre os meios empregados e os fins previstos na norma, ou seja, se pelo meio utilizado
possvel alcanar o objetivo colimado. A mxima da necessidade ou exigibilidade importa na
constatao se o meio escolhido, dentre todos os possveis a alcanar o fim legal, o que
produz menor prejuzo, importando em medida restritiva indispensvel hiptese verificada.
Por fim, ainda que constatada a adequao e a necessidade de uma medida, dado o demasiado
prejuzo coletividade, deve-se aplicar a ponderao, como ponto final na anlise da
proporcionalidade de uma medida, verificando o direito efetivado pela medida questionada e
o direito por ela restringido, obtendo a ponderao da coliso dos princpios
82
.
A aplicao da mxima da ponderao inicia-se atravs da identificao dos princpios
colidentes, em seguida faz-se a valorao de um princpio sobre o outro, quer dizer, fixa-se a
prevalncia de um princpio sobre o outro, e o grau de prevalncia; e por fim, realiza-se a
avaliao do menor prejuzo, verificando qual princpio, em determinada circunstncia seria o
mais sacrificado
83
. O intrprete dever, em cada caso, aplicar, em maior grau, o princpio
prevalente, obtendo-se uma maior aproximao entre a norma aplicada e a finalidade
alcanada.
A necessidade de se ponderar quando ocorrerem colises de princpios, no se trata de
uma faculdade do intrprete ou julgador, mas de um dever jurdico, indispensvel para a
garantia da finalidade do sistema jurdico, mormente quando estiverem em coliso, princpios
explcitos no ordenamento e princpios implcitos; pois sequer nesses casos se pode ignorar o
choque, como se faria em um sistema positivista, onde seriam considerados apenas os
princpios explcitos. Cabe ao aplicador do direito, verificando a natureza de princpio de
eventual direito reclamado, como no caso dos direitos fundamentais e dentro desses se
enquadra o direito tutela jurisdicional efetiva
84
, concretizar sua aplicao, harmonizando-o
com eventual princpio que possa com ele colidir, atravs da proporcionalidade.
A proporcionalidade, portanto, verifica em cada caso, se as vantagens na utilizao de
determinado princpio superam as desvantagens pela no utilizao do outro princpio
colidente, logo, exigida na proporcionalidade, a relao de causalidade entre meio e fim.
Utiliza-se a proporcionalidade, por exemplo, quando se verifica a desnecessidade de aplicao
de uma sano para punir um infrator, delegatrio de concesso pblica, aps verificar se h
compatibilidade da atividade desempenhada com os objetivos positivados na ordem

82
proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: J uru, 2006, p. 215-220.
83
84
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 175.
40
jurdica
85
; ou para hiptese de aceitao parcial de provas ilcitas, em casos raros e extremos,
onde o interesse pblico sobreponha-se ao individual
86
.
A aplicao da proporcionalidade por meio do sopesamento pode ocorrer em trs
passos:
faz diferenciao entre a proporcionalidade e a
razoab
2.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
s princpios constitucionais so normas jurdicas de eficcia imediata, que expressam
a maio

inicialmente avalia-se o grau de no-satisfao ou afetao de um dos princpios; em
seguida analisa-se a importncia da satisfao do princpio colidente e por fim, avalia-se se a
importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao ou no-satisfao do outro
princpio; o que pode conduzir a resultados de forma racional, solucionando coliso de
princpios; todavia deve-se ressaltar que o sopesamento no um mtodo que conduza sempre
a um resultado nico e inequvoco
87
.
Lus Roberto Barroso
88
no
ilidade, e utiliza os termos indistintamente. Humberto vila
89
, por sua vez, estabelece a
distino entre a razoabilidade e a proporcionalidade, firmando que atravs da
proporcionalidade, os Poderes Executivo e Legislativo devem escolher meios adequados,
necessrios e proporcionais para a obteno de seus fins, importando o princpio da
proporcionalidade na causalidade entre meio e fim; a razoabilidade, entretanto, no necessita
da causalidade entre meio e fim, apenas da adequao desses elementos.

O
r parte das normas existentes no ordenamento jurdico e podem ser classificados em
quatro tipos: princpios jurdicos fundamentais, que esto explcitos ou implcitos no texto
constitucional e que foram objetivados historicamente, se introduzindo de forma progressiva
na conscincia jurdica e que servem de instrumento de interpretao, integrao,
conhecimento e aplicao do direito positivo; princpios polticos constitucionalmente
conformadores, responsveis por explicitar as valoraes polticas fundamentais,

85
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corra. Controle das concesses de servio pblico. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 117.
86
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 97.
87
88
89
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, out./dez. 2005, p. 11. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 21 fev. 2009.
41
condensando-se as opes polticas nucleares e a ideologia inspiradora da constituio;
princpios constitucionais impositivos, que impem aos rgos do Estado a realizao de
fins e a execuo de tarefas, constituindo princpios dinmicos ou normas programticas; e
por fim, os princpios-garantia, que instituem uma garantia aos cidados, como o princpio
do juiz natural ou do in dubio pro reo
90
.
Diante da grande importncia dos princpios como elementos de unidade do
ordena
2.4.1 Princpios constitucionais da ordem econmica na CF/88
o art. 170 da Carta Constitucional de 1988, foram firmados, em seus incisos, os
princp
trabalho.

mento jurdico, atravs de sua anlise so verificados os contedos constitucionais na
dimenso normativa mais elevada, servindo como fundamento da prpria ordem jurdica,
como orientadores do trabalho interpretativo e como fonte de direito
91
. No mais se pode
apenas compreender os princpios constitucionais, como fonte subsidiria do direito, j que a
interpretao e conseqente aplicao dos princpios no ocorrem de forma subsidiria, mas
sim, de forma primria, como orientao ao aplicador.

N
ios da ordem econmica e financeira nacional, determinando-se os seguintes
princpios: soberania nacional, propriedade privada, funo social da propriedade, livre
concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades
regionais e sociais, busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte institudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no
pas. Alm dos princpios da ordem econmica, o mencionado art. 170 da CF/88 tambm traz
no caput os fundamentos e o objetivo da mesma ordem. Os fundamentos da ordem econmica
ptria so: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa; e o objetivo assegurar a
todos existncia digna conforme os ditames da justia social. Os fundamentos da ordem
econmica so uma repetio dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, prescritos
no art. 1, IV da Carta Federal, apenas ratificando a imprescindvel necessidade de se
fomentar o desenvolvimento econmico, todavia, sem desprezar os valores sociais do

90
p. 1.165-1.167.
91
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 283.
42
A livre iniciativa resultado da demonstrao do sistema econmico capitalista
adotado, estando como vigas mestras da ordem econmica, tanto os interesses sociais dos
trabalh
de constituio econmica formal
92
, sendo a constituio econmica material
compo
ia significa, numa
noo c
rica,
sofreu

adores, como os interesses dos empregadores, com a garantia da livre iniciativa. O
objetivo da ordem econmica, assim como os seus fundamentos, repete dispositivos
constitucionais, pois a existncia digna proclamada j se encontra como fundamento da
Repblica, quando expressa no art. 1, III da CF/88, a dignidade da pessoa humana; e quanto
aos ditames da justia social, tem-se que o objetivo da Repblica Federativa que determina
a construo de uma sociedade justa, como prescreve o art. 3, I da Carta Magna, j explicita
tal fim.
parte da Constituio que traz os fundamentos jurdicos da ordem econmica, se
chama
sta por todos os fundamentos que disciplinem a vida econmica de uma determinada
ordem jurdica, ainda que no contidos exclusivamente na Carta Poltica
93
.
O princpio econmico da soberania uma reproduo de um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, constante no art. 1, I da CF/88. A soberan
lssica, o poder de mando, em ltima instncia, numa sociedade poltica
94
, ou a forma
caracterstica do Estado, que o mantm em posio de superioridade com a populao e de
igualdade com os demais pases, caracterizando nesse ltimo caso, a integrao
supranacional. Esse princpio refora a necessidade do pas se manter, sem dependncia
econmica, pois se tal dependncia ocorresse, poderia restar prejudicado o princpio do
desenvolvimento nacional. Explica Benito Alez Coral
95
, que a soberania se relaciona com a
legitimao concedida pelo ordenamento jurdico criao normativa (Estado), que coordena
o sujeito coletivo de uma sociedade, que busca proteger o aspecto comunitrio do
ordenamento democrtico em detrimento apenas do aspecto individualista dos cidados.
Maria Luza Pereira de Alencar Mayer Feitosa traou o caminho percorrido pela
soberania, enquanto atributo do Estado, observando que a soberania, como categoria hist
modificaes de contedo:

92
GOMES, Carlos J acques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2004, p. 71.
93
97.
94
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 146.
95
CORAL, Benito Alez. Nacionalidad, ciudadana y democracia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2006, p. 228.
43
... (i) entendida inicialmente como a causa formal do Estado moderno, a
soberania emergiu como um fundamento poltico-filosfico que procurava

elo caminho histrico acima traado fica claro que, na atualidade, falar em soberania
como a
unes: ... tem sido pacfica a ideia de
que a p
comunitrio, somente este o exercer, sem concorrncia, inclusive, da soberania nacional.

legitimar o poder concentrado (Bodin, Hobbes); (ii) destacou-se, em seguida,
como categoria poltico-jurdica para legitimar o poder nos Estados
nacionais (Westflia); (iii) voltou a merecer especial ateno dos Estados e
dos estudiosos, quando se afastou do isolamento da soberania clssica e
passou a ser visualizada nas relaes internacionais dos Estados,
nomeadamente em questes relativas a segurana, desenvolvimento
econmico e bem-estar interno (fins do sculo XIX e perodo das Duas
Guerras); (iv) a partir de meados do sculo XX, permaneceu no centro dos
debates em virtude da ocorrncia dos processos de integrao supranacional;
e (v), por fim, a partir dos trs ltimos decnios do sculo passado, vem
protagonizando as discusses acerca da reduo dos poderes dos Estados
nacionais e de seus principais atributos, em face dos processos complexos de
globalizao da economia
96
.
P
fora individual de cada pas, ou o poder normativo interno, seria ignorar o fenmeno
dos blocos econmicos, onde se constitui, notadamente na Europa, a personificao de outro
ente soberano, no caso, a Comunidade Europia. A soberania exercida pela CE no confronta
a soberania de cada pas, pois funciona como uma lgica confederal. O edifcio comunitrio
tem por base, tratados internacionais, que precisam ser ratificados, nos termos de cada
Constituio dos Estados integrantes, para que tenha valor jurdico, de modo que, pelos
tratados internacionais, cada Estado transfere a soberania que antes era exercida
individualmente, estipulando os limites da delegao.
Sobre o tema, comenta Antnio J os Avels N
revalncia do direito comunitrio sobre os direitos nacionais s vale dentro dos limites
das transferncias de soberania outorgadas pelos estados-membros atravs de tratados
internacionais
97
. Assim, no caso brasileiro, o respeito ao princpio da soberania, ainda que
analisado sobre o foco da participao em um ambiente comunitrio, como o Mercosul, se
dar sempre que for mantido o poder de deciso nacional, ainda que essa deciso resulte na
outorga de soberania entidade comunitria em algum aspecto, sendo o poder soberano
independente, supremo, inalienvel e exclusivo
98
, e ainda que haja outorga ao ente

96
FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia
o. In:
ovar,
s Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 17.
privada, a regulao estatal e a globalizao dos mercados. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 116-117.
97
NUNES, Antnio J os Avels. A Constituio Europia. A constitucionalizao do neoliberalism
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (orgs.). Dilogos
constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de J aneiro: Ren
2006, p. 69.
98
FARIA, Jo
44
A constncia do princpio da propriedade privada na ordem econmica nacional
importa em mais uma demonstrao, de que o constituinte de 1988 escolheu o modo de
produ
aculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
o capitalista para guiar a economia brasileira. A propriedade privada, notadamente
dos bens de produo, implica na qualidade de cada indivduo de possuir bens e administr-
los, sem que haja, em regra, interveno do Estado. Todavia h uma impossibilidade de total
separao da esfera privada com a pblica, como explicitou Hannah Arendt
99
, identificando
qualificaes na propriedade privada, que embora situadas na esfera privada, so importantes
para o corpo poltico, logo, pblico. A noo antiga de propriedade privada como sendo o
exerccio individualista de bens no mais se encontra respaldada no ordenamento vigente,
pois no basta ao proprietrio apenas utilizar todos os atributos da propriedade previstos no
art. 1.228 do Cdigo Civil (usar, gozar, dispor e reaver), deve-se cuidar em atribuir funo
social propriedade. Da disposio constitucional que instituiu a funo social da
propriedade, viu-se a necessidade de alterao no Cdigo Civil, no tocante aos atributos da
propriedade, tanto que o 1 do art. 1.228 do Novo Cdigo Civil de 2002, no possui
dispositivo correspondente no Cdigo Civil de 1916.

Art. 1.228. O proprietrio tem a f
1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas.

O princpio da funo social da propriedade complementa o princpio da
propriedade privada, conduzindo realizao do objetivo da ordem econmica, previsto no
caput d
, ao respeito ao meio ambiente, aos cdigos de
postura, ao Estatuto da Cidade, enfim, a tudo que conduza a um interesse social. Na verdade,
o art. 170 da CF/88, que assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social. Em verdade, os ditames da justia social pressupem que a propriedade, ainda
que privada, seja utilizada com vistas a tal fim, o que permite a compatibilidade dos princpios
constitucionais, notadamente os econmicos.
A funo social imposta na Carta Magna diz respeito utilizao produtiva da
propriedade, obedincia das leis trabalhistas

99
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de J aneiro: Forense-Universitria, 1983, p. 70.
45
deve s
e abrindo espao iniciativa privada, o que requereu
do leg
de consumo em massa, para que os bens gerados forneam
riqueza
A relao homem e ambiente
prpria da natureza humana, constituindo cerne da existncia daquele, que encontra no

er destacado o respeito, na propriedade, aos direitos sociais dos empregados, pois a
integrao dos seres humanos ao sistema econmico se d pelo Direito do Trabalho, que
instrumento de cidadania no plano socioeconmico e de dignidade no plano individual
100
.
Assim, verifica-se que as restries ao sentido subjetivo da propriedade privada esto
previstas constitucionalmente, em harmonia com os demais princpios e fundamentos da
ordem nacional. Impe-se dizer que o direito de propriedade privada deve respeitar o uso
racional do bem, sem ferir interesses pblicos, pois se assim ocorrer, haver preponderncia
do interesse pblico sobre o privado
101
.
A presena da defesa ao consumidor na Constituio de 1988 marcante, dada a
mudana no sistema econmico nacional, que iniciava o ordenamento voltado assegurar o
liberalismo, reduzindo a mquina estatal
islador a necessidade de disciplinar a conduta dos empresrios (proteo
concorrncia) e garantir os direitos dos consumidores
102
. As relaes jurdicas existentes da
aquisio de bens ou servios para consumo prprio se enquadram nas situaes em que h a
proteo ao consumidor.
O consumidor, destinatrio final
103
do produto ou servio, tem atuao econmica
crescente no modo de produo capitalista, onde ocorre produo em srie, dado aos avanos
tecnolgicos, necessitando
. Ocorre que, alm da necessidade de se permitir a livre iniciativa e consequente
produo de bens, deve-se proteger o consumidor, com imposio de regramento a ser
obedecido nas relaes contratuais, como o direito publicidade, responsabilidade objetiva,
reconhecimento de clusulas abusivas, formando um ambiente de segurana jurdica aos
contratantes, notadamente em respeito ao hipossuficiente.
A relao do princpio da defesa ao meio ambiente com a ordem econmica est
diretamente voltada ao fato de haver interesse social da proteo ao meio ambiente, e o uso
desse est ligado diretamente s atividades econmicas.

100
DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego. So Paulo: LTr, 2005, p. 142.
101
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito administrativo. So Paulo: MP, 2008, p. 299.
102
MIRON, Rafael Brum. O direito da concorrncia como instrumento de defesa do consumidor. In: ROCHA,
J oo Carlos de Carvalho et al. (org). Lei antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econmico. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 203.
103
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 916939/MG. Recorrente:
More Comercial Ltda. Recorrida: Companhia Eltrica de Minas Gerais CEMIG. Relatora: Ministra Denise
Arruda. Braslia, 04 de novembro de 2008. Publicao no Dirio da J ustia em 03/12/2008. Disponvel em: <
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=consumidor+e+relacao+e+consumo&&b=ACOR&p=
true&t=&l=10&i=14>. Acesso em: 25 fev. 2009.
46
ambien
essual
hbil,
t. 3, III da CF/88, cuja forma de
efetiva
te os elementos indispensveis sua existncia. Ocorre que, numa primeira anlise do
tema ambiental, pode-se pensar que ambiente cinge-se a recursos como gua, solo e ar;
porm, a expresso engloba elementos de maior relao com o homem, pois tambm se deve
considerar o recurso da sade, do bem-estar, cultural, como integrantes do ambiente
104
.
Nos anos 80, cresceu o interesse pela busca na qualidade de vida, surgindo o interesse
pelo desenvolvimento sustentvel; no Brasil, em 1981 foi publicada a Lei n 6.938/81, que
estabeleceu a Poltica Nacional do Meio Ambiente e tambm nesta mesma dcada foi
publicada a Lei n 7.347/85, que instituiu a Ao Civil Pblica, como instrumento proc
para todas as ocasies em que houvesse leso ou ameaa ao meio ambiente, ao
consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
No final da dcada de 80, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve a
constitucionalizao do princpio de defesa ao meio ambiente, admitindo a proteo do bem
ambiental, sem que com isso fosse impedido o desenvolvimento econmico
105
. Falar da tutela
do ambiente implica, sobretudo, examinar questes atuais, presentes em cada momento do
desenvolvimento do homem, e este, somente poder propiciar uma melhor poltica ambiental,
se houver um grau elevado de conscincia ecolgica desenvolvida atravs de uma poltica
ambiental que atue com o princpio da preveno, alm dos instrumentos como o estudo
prvio de impacto ambiental (EIA/RIMA), o manejo ecolgico, o tombamento, as liminares,
as sanes administrativas, etc.
106
. indispensvel a proteo que o Estado deve dar ao
ambiente, pois no mundo em desenvolvimento constante, fica cada vez mais difcil elaborar
de forma independente critrios de sustentabilidade e de equidade, que permitam a relao
harmoniosa de desenvolvimento e proteo ambiental
107
.
O princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais se traduz como um
princpio de integrao, que indica um dos aspectos da justia social, relacionado com as
desigualdades geogrficas. Reduzir as desigualdades sociais e regionais constitui um dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil, previsto no ar
o de tal objetivo depende da ordem econmica. Andr Ramos Tavares
108
salienta que
o princpio econmico da reduo das desigualdades sociais e regionais, alm de se relacionar
com o direito sade, educao, alimentao, moradia, que so normas contemplativas

104
ABRAMI, Antonino. Storia, scienza e diritto comunitrio dellambiente: dalla conoscenza alla tutela degli
todo, 2003, p. 196.
iva, 2003,
A, Ernest. Mdio ambiente y sociedad. Madrid: Alianza, 2004, p. 172.
do, 2003, p. 215-216.
ecosistemi. Padova: CEDAM - Casa Editrici Dott. Antonio Milani, 2001, p. 67.
105
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: M
106
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, 4. ed. So Paulo: Sara
p. 37.
107
GARC
108
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mto
47
de direitos sociais, tambm se relaciona com normas tributrias, como o imposto sobre as
grandes fortunas, devendo-se tambm acrescentar a relao com as finanas pblicas e
oramento.
O desenvolvimento nacional concretiza-se com a produo e distribuio de riquezas
nas mais diversas regies do pas, de tal forma que deve haver compatibilidade entre o
desenvolvimento das riquezas e bens de produo nacionais, com o melhoramento da
qualida
ificante, ou ainda que pudessem lhes ser retiradas
as gara
a
oferta de mo-de-obra for superior sua procura o preo da mo-de-obra
de de vida de toda a populao, permitindo a labuta, em condies de igualdade, entre
as camadas sociais
109
. Ocorrendo a reduo das desigualdades regionais e sociais, ocorrer o
desenvolvimento do Brasil, pois esse s ocorre se existir um estado de realizao comum das
pessoas
110
; pois o desenvolvimento no ocorre com o aumento de quantidade dos bens
produzidos ou criados, mas na qualidade com a distribuio dos bens na sociedade, pois se
estiver ausente a possibilidade de aquisio dos bens, no se estar provendo igualdade e paz
social. Considerando as diferenas geogrficas brasileiras, merece, ainda, frisar, que a
igualdade de um desenvolvimento econmico depende da atuao estatal, seja investindo ou
fiscalizando as atividades desenvolvidas, como ocorreu com a zona franca de Manaus,
mantida no art. 40 do ADCT da CF/88
111
.
A compreenso do princpio da busca do pleno emprego de forma isolada poderia
conduzir a um entendimento de que, pela busca do pleno emprego, os trabalhadores poderiam
ser remunerados ainda que de modo insign
ntias mnimas sociais, visando reduzir os encargos dos trabalhadores e criar novos
postos de trabalho. Ocorre que a exegese do princpio do pleno emprego deve ocorrer em
perfeita harmonia com o fundamento da ordem econmica, referente valorizao do trabalho
humano, o que implica dizer que se deve buscar o pleno emprego, mas mantendo-se todas as
garantias mnimas do trabalhador. Este princpio faz com que se compreenda que o
constituinte atribuiu ao Estado nacional, o dever de no deixar se aplicar a teoria liberalista do
desemprego sempre voluntrio, explicada por Antnio J os Avels Nunes:

Estava relanada tambm a tese de que o desemprego sempre desemprego
voluntrio: se o mercado de trabalho funcionar sem entraves, quando

109
SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 63.
110
MARINHO, Josaphat. Constituio, desenvolvimento e modernidade. Revista de Informao Legislativa.
Senado Federal, Braslia, a. 34, n 135, jul/set 1997. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril
/Pdf/pdf_135/r 135-10.pdf>. Acesso em: 26 fev. 2009.
111
CASSONE, Vittorio. Direito tributrio. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 95.
48
(salrio) baixar at que os empregadores voltem a considerar rentvel

O princpio do
afrontar o princpio da livre concorrncia, como entende Eros Grau
113
pois no manter a
igualdade jurdico-form

2.4.1.1 Princpio da livre concorrncia

O princpio da livre concorrncia um dos princpios da ordem econmica, conforme
o art. 170, IV da CF/88, e visa manter o mercado brasileiro competitivo. Na lio de Raul
Machado Horta
115
um princpio-valor, ao lado da soberania nacional e propriedade privada,

contratar mais trabalhadores (grifos do autor)
112
.
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte parece
al dos agentes econmicos. O presente princpio busca exatamente a
igualdade jurdico-formal para as empresas, que no dispem de poder econmico suficiente
para ingressar em um determinado ramo do mercado, mas cuja presena pode ser essencial
exatamente no incentivo eficincia do sistema, com melhores opes aos consumidores.
Pelo art. 170, IX da CF/88, se determina tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no
Pas; o que permite incentivar aos nacionais a constituio de empresas, visto que o estgio do
Brasil ainda de desenvolvimento, e pela globalizao, as empresas estrangeiras de potncias
consolidadas podem competir no mercado interno, o que tornaria invivel a competio
interna com o poder externo. O princpio em apreo tambm se encontra expresso no art. 179
da CF/88, onde o tratamento diferenciado d-se s microempresas e empresas de pequeno
porte, que sob o mesmo fundamento acima, tem proteo constitucional que busca amenizar
as diferenas de estruturas das empresas existentes, oferecendo incentivos tambm aos
pequenos empresrios, na tentativa de manter o mercado concorrido e no apenas submisso s
grandes empresas dominantes do mercado
114
.

pois entende esse autor que h no art. 170 da CF/88, trs tipos de princpios: os princpios-

112
NUNES, Antnio J os de Avels. Neoliberalismo & direitos humanos. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p.
U, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 209.
o pela EC
ul Machado. Direito constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 260.
11-12.
113
GRA
114
A obra citada de Eros Grau tambm indica os 1 e 2 do art. 171 como sendo contraposies da
Constituio ao princpio da livre concorrncia, porm vale mencionar o citado dispositivo foi revogad
n 6 de 1995.
115
HORTA, Ra
49
valores (soberania nacional, propriedade privada e livre concorrncia); os que se confundem
com intenes (reduo das desigualdades regionais, busca do pleno emprego, tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e funo
social da propriedade); e h os princpios de ao poltica (defesa do consumidor, e do meio
ambiente).
A concorrncia protegida constitucionalmente atributo do mercado, que tenta manter
a rivalidade dos agentes existentes no campo econmico, com fins de obteno de maior
eficin
a ser
desenv
o, servio de venda etc., passam a ter possibilidade de escolha pelos
consumidores, que tero acesso a diversos fornecedores e produtos ou servios. O elemento
protegido atravs do princpio da concorrncia a liberdade de comportamento, pois visa
cia do funcionamento do mercado
116
. atravs deste princpio que resta assegurada a
liberdade de concorrncia dos particulares, na medida em que a competio pressupe uma
pluralidade de indivduos, com igualdade de participao, e com a possibilidade de
ingressarem em um mercado, seja de bens ou de servios, sem que seja concedidos benefcios
apenas a alguns dos concorrentes em detrimento dos demais. Isabel Vaz
117
assinala que a livre
concorrncia apresenta-se como J anus, deus das duas faces, pois de um lado procura assegurar
ao agente econmico a livre iniciativa, e de outro, impe aos mesmos agentes econmicos a
proibio de abusos, que possam restringir a concorrncia e prejudicar os consumidores.
O princpio da livre concorrncia no direito portugus relaciona-se com a equilibrada
concorrncia entre as empresas, por meio de uma poltica de defesa da concorrncia
olvida pelo Estado, atravs de normas de poltica econmica visando certos objetivos
que possam restabelecer positivamente as condies de um mercado livre, organizando-o e
desenvolvendo-o. Mesmo diante da relao intrnseca de concorrncia e mercado, no se pode
justificar a proteo ao princpio da livre concorrncia apenas por razes econmicas; tambm
h razes de ordem pblica a justificarem a proteo concorrncia, pois o controle exercido
no mercado reflete no combate de concentraes excessivas do poder econmico que pudesse
anular a soberania do consumidor. Ainda se pode relacionar a defesa da concorrncia a
motivos sociolgicos, pois a escolha livre e racional realizada pelo consumidor diante das
ofertas no mercado se relaciona com a garantia do desenvolvimento livre da personalidade
individual
118
.
Atravs da pluralidade de agentes em um mercado, os elementos inerentes qualidade
dos bens, pre

116
DEL MASSO, Fabiano. Direito econmico. Rio de J aneiro: Elsevier, 2007, p. 50.
117
VAZ, Isabel. Os interesses do consumidor nas fuses e incorporaes de empresas. Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 35, jul./set. 2000, p. 220.
118
MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito econmico. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 272-274, 486-490.
50
promov
l espontnea, sem deliberao, entendida por Hayek
121
que
compre
a o sentimento de
solidar

er uma relao de independncia de fornecedores e consumidores, de modo a que o
resultado das suas relaes seja livre, voluntrio
119
. O fornecedor, considerando a existncia
de concorrentes procurar desenvolver o seu produto ou servio com um melhor padro de
qualidade e a um preo que atraia o consumidor; este, tambm livremente ter opo de quais
produtos do mercado devem ser comprados. Os comportamentos dos agentes do mercado,
portanto, devem ser livres e assim o so devido concorrncia. Em uma situao de
monoplio, por exemplo, o ato de compra de um produto pelo consumidor pode no ser livre,
pois a aquisio pode est condicionada apenas ao fato de haver um nico produto no
mercado, independente de tal produto atender ou no sua necessidade de forma satisfatria,
seja quanto qualidade ou preo.
Em um mercado livre, a livre concorrncia ocorreria naturalmente, j que nesse tipo de
mercado a liberdade de comportamento o que determina o caminhar das relaes traadas.
Ocorre que obter o mercado livre atuando por fora da mo invisvel defendida por Adam
Smith
120
ou pela evoluo cultura
endia a evoluo da extended order of human cooperation, no mais tarefa possvel
na sociedade moderna atual, dada a complexidade das relaes existentes.
Hayek entendia que a sociedade e sua organizao no eram apenas instinto ou
organizao racional, mas sim uma evoluo cultural espontnea, sem deliberao, que no
era a razo, pois esta s surgiu depois e compreendia a evoluo da extended order of human
cooperation, advindo desde os grupos primitivos; onde o instinto gerav
iedade, nos grupos homogneos onde vivia o indivduo. As relaes eram regidas pela
tradio moral composta por conceitos abstratos, como a honestidade, troca, contrato,
comrcio e na forma imaginada por Hayek, o indivduo, somando o conhecimento e as
ferramentas de trabalho, passava a produzir itens (produtos) que seriam consumidos em
decorrncia da necessidade de pessoas indefinidas, gerando lucro ao produtor; e este tambm
passava a gerar empregos, efetuando o pagamento de salrios, onde estes trabalhadores
constituiriam as pessoas indefinidas e consumidoras. Este seria o ciclo econmico imaginado
por Hayek que sustentaria um mercado indefinidamente, na medida em que todas as pessoas
teriam papel no mercado, ora produzindo, ora consumindo, formando o desenvolvimento
autnomo do mercado, sem nenhuma interveno estatal.

119
FONSECA, J oo Bosco Leopoldino da. Lei de proteo da concorrncia. 3. ed. Rio de J aneiro: Forense,
2007, p. 4.
120
SMITH, Adam. Riqueza das naes. So Paulo: Hemus, 1981, p. 215.
121
HAYEK, Friedrich August von. The fatal conceit: the errors of socialism. Chicago: University of Chicago
Press, 2000, p. 11-47.
51
O ideal de regulao autnoma do mercado desapareceu com a crise de 1929, que
desencadeou o fim do Estado liberal, desenvolvendo a necessidade de destaque e proteo ao
princpio da livre concorrncia, pois o Estado deve garantir que sejam reprimidas condutas
que impliquem em abuso no exerccio de certas liberdades econmicas, garantindo assim a
igualda
ncia, mas no existe uma liberdade de concorrncia, pois o princpio da
livre
melhor eficincia do mercado; a segunda refere-se
necessi

de de competio entre os concorrentes. Essa igualdade no quer dizer nos meios a
serem utilizados pelos concorrentes, mas nas possibilidades de se exercer a competio, pois
normal que haja desigualdade entre um produtor industrial que consiga produzir mais a menor
custo, e empresrio que produza menos a maior custo; todavia, sendo utilizados meios lcitos
de desenvolvimento pelo grande empresrio, seu destaque legal, devendo o Estado assegurar
que seja possvel a concorrncia, com anlises econmicas diversas, inclusive de incentivo
aos concorrentes.
Derivam deste princpio, todas as normas de poltica econmica voltadas ao
restabelecimento de eventuais disfunes e imperfeies do mercado, por meio das normas de
ajuste que restringem alguns direitos empresariais
122
. Por isso se diz que existe um princpio
da livre-concorr
concorrncia regulamentado, impondo consideraes sobre a proteo dos
consumidores ou exigncias de direitos sociais, uma vez que a concorrncia, deixada sua
prpria conta tende a autodestruir-se
123
.
Da relao da concorrncia com o prprio Estado, e no apenas com os agentes
econmicos, desenvolveu-se a compreenso de Isabel Vaz
124
, pela fixao de trs vertentes da
concorrncia: a primeira refere-se necessidade de se permitir, pela concorrncia, a existncia
digna aos cidados, em decorrncia da
dade de se fazer cumprir os direitos econmicos, sociais e culturais do MERCOSUL,
servindo a concorrncia como instrumento de concretizao dos ideais econmicos a serem
alcanados pelo mencionado bloco econmico; e a terceira vertente conclui pela funo til
que a concorrncia deve estabelecer com as polticas pblicas, no plano nacional, servindo
para implementar todos os objetivos do Estado, tanto no aspecto econmico como nos demais
aspectos decorrentes desse. As vertentes relacionam o princpio da livre concorrncia com o

122
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ao direito supranacional. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 226-228.
123
CHEVALLIER, J acques. Estado e ordem concorrencial. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE,
Belo Horizonte, a. 5, n. 20, out./dez. 2007, p. 138-139. GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de
1988. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 208.
124
VAZ, Isabel. As trs vertentes do Direito da Concorrncia. Revista de Direito Econmico, Braslia, n. 27,
jan./jul. 1998, p. 27-34. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d253d55aa665a 783d176>.
Acesso em: 17 jun. 2008.
52
cidado, com o Mercosul (ente supranacional) e com o prprio Estado, possuindo ligao com
cada destinatrio na consecuo de fins que satisfaam a utilidade de cada um deles.

2.5 RELAO ENTRE LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA

Os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia no so sinnimos,
compreendendo objetos jurdicos distintos. A livre iniciativa mais ampla que a livre
concorrncia, j que por livre iniciativa se compreende o direito de participao dos
particu
o princpio da livre iniciativa, pois permite ao Estado interferir na atividade
econm

lares no mercado, sem que haja restrio imposta pelo Estado. Como direito
fundamental constitucional, o princpio da livre iniciativa compreende a liberdade de criao
de empresas, ou seja, de iniciar uma atividade econmica; e a liberdade de empresa, que
significa a liberdade de gerar autonomamente a empresa, sem interferncias externas, havendo
liberdade contratual e de organizao. Ressalte-se que tal direito no absoluto, sofrendo
limitaes que o compatibilizem com outros princpios fundamentais da mesma ordem
jurdica
125
.
A livre concorrncia, como princpio que garante a equivalncia dos concorrentes no
mercado, sendo instrumento econmico para realizao de polticas pblicas, constitui uma
limitao a
ica, determinando os limites das relaes existentes entre os agentes do mercado
126
.
Assim, a livre concorrncia compreendida na livre iniciativa, pois atravs desta se assegura
a liberdade a todos de explorarem atividades empresariais, porm esse direito de iniciativa
proclamado na Constituio Federal merece ser protegido contra o prprio Estado e contra os
particulares, atravs do princpio da livre concorrncia. O direito de iniciativa merece ser
protegido contra o Estado, pois neste ponto, o princpio constitucional se projeta em defesa
dos particulares contra o ente pblico, que no pode interferir na economia, fora dos casos
constitucionalmente previstos. A atuao do Estado como empresrio exceo, na forma do
art. 173 da CF/88, e s deve ocorrer nos casos imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, definidos em lei. O direito de iniciativa se projeta contra os demais
particulares, no momento em que ocorre a proteo dos particulares entre si, cabendo controle
e proteo dos exerccios empresariais exercidos pelos entes privados, a fim de se evitar

125
MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito econmico. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 141.
126
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 33.
53
situaes onde a concorrncia seja prejudicada pela existncia, por exemplo, de abuso de
poder econmico
127
.
O princpio da livre iniciativa fundado na liberdade, quando permite o exerccio de
atividades econmicas pelas pessoas privadas, fsicas ou jurdicas, enquanto a livre
concorrncia fundada na isonomia, exigindo aes do Estado que evitem a criao de
monop
seja analisado pelas cifras que produz, mas pela liberdade
que pe
3 CONCORRNCIA

lios e de posies dominantes de mercado
128
. A conjugao dos princpios
constitucionais da ordem econmica brasileira autoriza e at determina a interveno estatal
na economia, em detrimento do princpio da livre iniciativa, diante de uma justificativa que
vise a correo de disfunes do mercado
129
. J os Afonso da Silva
130
entende que a
interveno do Estado na economia j no consegue garantir a economia de mercado e a livre
concorrncia, pois a economia atual est centralizada nas grandes empresas e nos seus
agrupamentos, o que impossibilita, pelo prprio sistema capitalista, a possibilidade de
promoo de livre concorrncia.
A liberdade de iniciativa econmica constitui um dos suportes fundamentais do
processo de desenvolvimento ptrio, atravs do qual o Estado deve atuar sempre de forma
vigilante para que o mercado no
rmite aos agentes e pela justia social que proporciona
131
. Estas finalidades devem ser
protegidas tambm pela livre concorrncia, como instrumento de alcance das finalidades
estabelecidas na ordem econmica constitucional.

127
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 189.
128
SCAFF, Fernando Facury. Efeitos da coisa julgada em matria tributria e livre concorrncia. Revista de
Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, a. 4, n. 13, jan./mar. 2006, p. 147.
129
MOREIRA, Egon Bockmann. Reflexes a propsito dos princpios da livre iniciativa e da funo social.
Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, a. 4, n. 16, out./dez. 2006, p. 39.
130
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
495-496.
131
170 da Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 184-186.
54
A complexidade das relaes econmicas atuais, principalmente no plano
ternacional, faz com que surja a necessria proteo do mercado interno, que permita a
reservao do ambiente concorrencial, oferecendo segurana jurdica aos agentes
econm
ca de
subsdi
erfeita, imperfeita, praticvel,
potenc
3.1 ESTUDO CONCEITUAL

in
p
icos que nele operem ou venham a operar
132
. Na medida em que se protege a
concorrncia de determinado mercado, tambm se est protegendo o direito do consumidor,
permitindo que este seja objeto de preocupao pelos agentes de mercado, proporcionando
melhores produtos e servios, a menores preos, numa tentativa de se compatibilizar os
princpios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrncia e defesa do consumidor.
A defesa da concorrncia passou por um processo de modificao, analisando-se desde
os mercados nacionais fechados, onde o Estado controlava certos setores da economia, at os
mercados transnacionais atuais, de economia aberta, onde no mais se permite a polti
os e proteo. A proteo concorrncia deve ocorrer proporcionando a liberdade de
mercado, e ao mesmo tempo, sem constituir entraves s fuses e concentraes, muitas vezes
necessrias para os ganhos em escala no mercado mundial
133
.
Deve-se ter conhecimento da ordem legal que normatiza a defesa da concorrncia no
Brasil, e dos diversos tpicos de natureza econmica, que so indispensveis para se conhecer
o instituto da concorrncia, como os tipos de concorrncia: p
ial e efetiva. Atravs de um conhecimento geral sobre a matria concorrencial que se
pode entender os mecanismos institudos no Brasil para a defesa da concorrncia, com seus
rgos e objetivos.

132
MAGALHES, Jos Carlos de; SAMPAIO, Onofre Carlos de Arruda. A concentrao de empresas e a
competncia do CADE. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 35, n. 140, out./dez. 1998, p. 109.
Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/422/4/r140-11.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2008.
133
NASCIMENTO, Cynthia Araujo. A poltica de concorrncia no Brasil e o novo paradigma regulatrio.
Revista do BNDES. Rio de Janeiro, v. 3, n. 5, jun. 1996, p. 167.
55
A concorrncia significa ato ou efeito de concorrer, implicando em uma competio,
ou no dizer de Pedro Dutra
134
, correr junto, disputando a preferncia de quem procura um
bem ou um servio. Ainda h a conceituao de concorrncia como disputa, luta, jogo e
compe
empresas, em relao compras ou vendas de bens e
servio
micos; na
concor
dutos no mercado, criando conflito ou rivalidade com outras
empres

tio entre firmas no mercado
135
.
Para J os Cretella J nior
136
, pode-se falar em trs sentidos do vocbulo
concorrncia: na linguagem tcnica do direito e dos mercados, a concorrncia implica
disputa entre particulares, indivduos ou
s; no sentido de concorrncia pblica, como espcie do gnero licitao, o
significado de disputa entre particulares, que oferecem bens ou servios ao Poder Pblico,
para serem escolhidos dentre as ofertas realizadas, desde que preencham o requisito de melhor
oferta ou menor preo, dependendo do tipo de licitao. O ltimo sentido da palavra
concorrncia seria aquele do campo dos negcios, que tambm expressa disputa, s que dos
particulares perante os consumidores, a quem oferecem seus produtos e servios.
Nos dizeres do referido autor, na verdade, a concorrncia sempre importar disputa,
competio, modificando apenas o destinatrio da disputa em cada sentido expressado. Na
linguagem tcnica a concorrncia se volta entre os prprios agentes econ
rncia de licitantes, a competio no se d entre todos os agentes econmicos de
determinado produto ou servio, mas apenas entre os licitantes, e nos limites do processo
administrativo licitatrio; e no mbito dos negcios, a competio volta-se para os
consumidores, agindo os concorrentes na busca de satisfao dos consumidores e no apenas
na compra e venda de produtos.
Conceituando a concorrncia no mbito das relaes econmicas, que o sentido que
interessa a este estudo, expe Umberto Celli J unior
137
, que a concorrncia ocorre quando cada
empresa decide colocar seus pro
as do mesmo mercado geogrfico.

134
DUTRA, Pedro. Livre concorrncia e regulao de mercados. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 279.
135
RAMIM, urea Regina Scio de Queiroz. As instituies brasileiras de defesa da concorrncia. Braslia:
Fortium, 2005, p. 36.
136
CRETELLA JUNIOR, J . Livre iniciativa e direito concorrencial. In: COSTA, Marcos da; et al (orgs). Direito
concorrencial: aspectos jurdicos e econmicos/comentrios Lei n 8.884/94 e estudos doutrinrios. Rio de
J aneiro: Amrica J urdica, 2002, p. 69.
137
CELLI J UNIOR, Umberto. Regras da concorrncia no direito internacional moderno. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 52.
56
Ainda, pode-se dizer que a concorrncia no mercado ocorre, quando todos os agentes
do mercado possam disputar compra e venda de produtos ou servios, alcanando seus
objetivos, todavia sem ferir, desarrazoadamente, as metas dos demais
138
.
O CADE, autarquia federal que tem competncia no controle da concorrncia no
Brasil, tambm conceituou a palavra concorrncia em julgados
139
:

O conceito de concorrncia no se limita a preos. Em uma economia
moderna, esse fator, associado s tecnologias de produo visando padres
mais elevados de qualidade, maior produtividade, racionalizao de custos,
diferenciao do produto e outros, constituem elementos bsicos da
capacidade concorrencial de cada empresa
140
.

O sentido de concorrncia como competio, tem quase sempre relao com a atuao
dos participantes em um mercado, conduzindo constatao emprica de que a concorrncia
existe, desde que haja comrcio, desde que haja mercado
141
. A concorrncia norma
subjacente ao funcionamento da economia de mercado, ao lado da liberdade de contratao e
da propriedade privada, dentre outros atributos
142
.
Alm de conceituar a concorrncia, importante saber a partir de qual momento esta
passou a ser ligada regulao de mercado, ampliando o conceito do termo concorrncia,
que alm de importar a atuao dos competidores, passa tambm a compreender a relao do
Estado, por meio da regulao, com os participantes de um mercado, no exerccio do poder
regulamentar. No Brasil, a regulao dos atores privados coincidiu com o aumento da
interveno indireta do Estado, pois este abandonou o intervencionismo direto, com a atuao
dos prprios entes estatais no domnio econmico, e deixou com a iniciativa privada a
execuo de diversos servios, todavia no abandonou a posio intervencionista, desta vez
indireta, por meio do monitoramento, fiscalizao e regulao do mercado
143
.

138
2007, p. 4.
139
FRANCESCHINI, J os Incio Gonzaga. Lei da concorrncia conforme interpretada pelo CADE. So
Paulo: Singular, 1998, p. 291-292.
140
Brasil. CADE. Ato de Concentrao n 26/95. Interessadas: Rockwell do Brasil S.A. e Albarus S.A. Indstria
e Comrcio. Relator: Marcelo Monteiro Soares. DOU 27/12/1995, seo I, p. 22350. FRANCESCHINI, J os
Incio Gonzaga. Lei da concorrncia conforme interpretada pelo CADE. So Paulo: Singular, 1998, p. 291.
141
142
CHEVALLIER, J acques. Estado e ordem concorrencial. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE,
Belo Horizonte, a. 5, n. 20, out./dez. 2007, p. 133.
143
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes. In:
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 74.
57
3.2 EVOLUO HISTRICA DA CONCORRNCIA

A concorrncia, em uma terminologia genrica, implica a liberdade de atuao dos
concorrentes em um mercado; todavia, no seu sentido tcnico, significa um instrumento de
regulao do mercado. Da se constata que a concorrncia, no sentido tcnico, no se vincula,
necessariamente, ao modelo econmico liberal, j que a regulao do mercado algo que no
corresponde apenas ao sistema do livre comrcio.
Paula A. Forgioni
144
identifica trs perodos da evoluo das normas que disciplinam a
atividade dos agentes econmicos, visando inicialmente tais normas, eliminar distores
tpicas, na tentativa de obteno de resultados eficazes e imediatos referentes ao mercado.
Este primeiro passo ocorreu na antiguidade greco-romana, quando havia
regulamentao dos monoplios, geralmente em perodos de dificuldades econmicas do
governo, que se utilizava dos monoplios para criar receita, pois controlava os preos dos
produtos, vendendo-os a altos valores. Num segundo momento, a regulamentao foi vista
como correlata a um modelo de organizao do mercado, obtendo o sentido tcnico que lhe
aferido pela cincia econmica.
O segundo momento ocorreu quando, a partir da revoluo industrial, abolidas as
corporaes de ofcio e atribuindo-se liberdade ao comrcio, se instituiu a liberdade dos
concorrentes, j que o risco da atividade era totalmente arcado pelo empresrio, podendo este
utilizar-se da competio para garantir seus lucros, tendo a regulamentao da concorrncia
servido para a instaurao do Estado Liberal.
Nesta fase da regulamentao da concorrncia, busca-se eliminar os monoplios,
presentes na primeira fase, todavia, com a livre atuao dos agentes econmicos no mercado,
houve a concentrao de capitais nas mos de alguns empresrios, o que ocasionou outro fator
de instabilidade e de diferenas sociais, possivelmente danosos tanto quanto os efeitos
permitidos pelos monoplios.
Por fim, a regulamentao passa a ser vista no apenas como essencial para
manuteno do sistema liberal, mas como instrumento de implementao de uma poltica
pblica. Coincidentemente atuao sutil do Estado em regulamentao da economia durante
o sculo XIX, ocorreram as grandes guerras mundiais, no sculo XX, sendo o Estado,
chamado a reimpulsionar as economias de diversos pases, aumentando a atuao do Estado

144
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 32-
93.
58
na economia, passando este a dirigir o sistema, transmudando-se de expectador das relaes
mercantis para disciplinador da atividade privada, com fins de implementao de polticas
pblicas.
Dentro das trs etapas da evoluo da concorrncia tratadas por Paula A. Forgioni,
como acima ficou demonstrado, pode-se visualizar nitidamente que o Brasil, encontra-se na
terceira etapa de regulamentao, sendo a concorrncia um instrumento de poltica pblica,
como consta claramente no art. 174 da CF/88:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado.

Ressalte-se que uma etapa no excludente da outra, pois a concorrncia ainda meio
de combate aos monoplios, porm este no o nico objetivo do direito concorrencial, pois
se evoluiu para a implementao das polticas pblicas atravs do controle concorrencial.
Quando o art. 174 da CF/88 fala no poder normativo e regulador do Estado como indicativo
ao setor privado, demonstra a utilizao, pelo Estado, de seu poder de regulao, voltado
promoo de polticas pblicas.
Quando a Constituio elenca o princpio da livre concorrncia, como princpio da
ordem econmica, no seu art. 170, IV, no resta demonstrado como objetivo maior do
mercado nacional, o combate aos monoplios, at porque em outras oportunidades a prpria
Carta Magna prev monoplio, como no caso do servio postal e areo nacional (art. 21, X da
CF/88).
Alis, o prprio Estatuto Antitruste permite aprovao de ato de concentrao, que
gere dominao de mercado, se tiver por objetivo o aumento de produtividade, melhoria de
qualidade dos bens ou servios e maior eficincia e desenvolvimento tecnolgico ( 1 do art.
54 da Lei n 8.884/94). Pondera-se, neste caso, que h outros fins socialmente relevantes que
devem ser defendidos, corroborando, assim, que a concorrncia um meio de controle do
mercado, e no um fim em si mesma
145
. A concorrncia poder at ser afastada, se o interesse
social e, consequentemente, de poltica pblica, a ser protegido for prioritrio.

145
SANTOS, Antnio Carlos dos; GONALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leito. Direito
econmico. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 293.
59
3.2.1 Regulao e concorrncia

Pela evoluo histrica da concorrncia nos mercados, verifica-se a ligao entre
concorrncia e regulao estatal, uma vez que esta constitui meio de garantia da atuao da
concorrncia. O termo regulao, de origem norte-americana, designado no Brasil por
regulamentao, e embora haja quem estabelea diferenas dos dois vocbulos, neste
trabalho se dar preferncia ao termo regulao.
O Brasil iniciou a tentativa de planejamento econmico setorial, de modo incipiente na
dcada de 30, visando normatizar o transporte areo nacional
146
e na dcada de 50, atravs do
Plano Salte, encaminhado pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra, ao Congresso Nacional, cuja
aprovao ocorreu, instituindo a Lei n 1.102, de 18 de maio de 1950. O Plano Salte visava
desenvolvimento das reas da sade (S), alimentao (AL), transporte (T) e energia (E), da
resultando, das iniciais dos setores objeto do projeto, o nome do Plano SALTE.
A regulao ocorreu, nesse caso, com lei formal, necessitando da participao do
Poder Legislativo. Ocorre que o plano seguinte institudo no Brasil, no governo do Presidente
J uscelino Kubitschek, chamado Plano de Metas, embora tambm visasse a regulao da
atividade econmica, incentivando a indstria naval, estimulando a siderurgia e o setor
hidreltrico, bem como formulando poltica de desenvolvimento para o nordeste brasileiro,
no teve a aprovao ou participao do Poder Legislativo.
A regulao econmica do Plano de Metas prescindiu da atuao parlamentar, no
campo de criao normativa, tendo sido emanado apenas pelo Poder Executivo, no
cumprimento das diretrizes do governo central
147
. Pode-se vislumbrar a regulao no Brasil,
desde a dcada de 50, j relacionada s polticas pblicas.
Constatada a estrita ligao entre a concorrncia e a regulao estatal, e notadamente
entre esta e as polticas pblicas
148
, merece explicitar a classificao de polticas estatais,
formulada por Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
149
, quando tratava sobre as
modalidades de regulao. Explica a autora que no Estado liberal, a poltica estatal encontrada
preferencialmente distributiva; ao passo que no Estado social, as polticas so

146
147
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Funo normativa regulatria e o novo princpio da legalidade. In:
ARAGO, Alexandre Santos de (org.). O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de J aneiro:
Forense, 2006, p. 53.
148
149
60
predominantemente redistributivas; e no Estado intervencionista regulador, as polticas so
prevalentemente regulativas.
Relativo convergncia da interveno estatal pela regulao, deve-se explicitar que a
regulao tanto pode ocorrer por objetivos declaradamente econmicos, como por outras
justificativas, de efeitos econmicos. Desta feita, a regulao tanto atinge os agentes em
setores privados realizadores de atividades econmicas, como os agentes que operam em rea
de reserva estatal (prestadores de servios pblicos, monoplios estatais, etc.)
150
.
Pela regulao, alm de se corrigir o funcionamento do mercado diante de eventuais
falhas, busca-se proteger os usurios de bens ou servios, de prejuzos que tais possam causar.
No dizer de Clarissa Sampaio Silva
151
, a preocupao do Estado em proteger os usurios de
servios, surgiu a partir do momento em que o Estado, passando do modelo social para o
regulador, transferiu ao particular, servios que antes eram prestados diretamente pelo ente
estatal, no podendo haver prejuzos aos usurios, pela mudana do prestador. Ademais, ao
contrrio da regulao clssica que protegia apenas o mercado, a regulao necessria
sociedade moderna deve ter funo social, com combate s prticas antitruste e alto
desempenho das agncias reguladoras, visando proteger a sociedade, o interesse pblico
152
.
A regulao no se relaciona exclusivamente com a concorrncia, sendo meio de
controle desta, mas analisando a regulao na atividade econmica, pode-se encontrar sua
relao com a qualidade dos produtos oferecidos, em proteo ao consumidor, ou com a
consolidao de poltica pblica, como j se assentou. O modelo de regulao estatal, alm de
estabelecer requisitos mnimos para a atividade econmica, tambm influencia na consecuo
de metas sociais, na medida em que se utiliza o mercado como parceiro do desenvolvimento
scio-econmico do Pas
153
.
Sobre o tema, Leonardo de Brito Seixas Neves
154
escreveu, estabelecendo quatro tipos
bsicos de regulao estatal: a primeira seria a regulao tcnica, atuando sobre os padres
tcnicos dos bens; a segunda a regulao econmica, atuante na remunerao das empresas
em determinado setor; a terceira, a regulao das regras de acesso ao mercado; e a quarta,
seria a regulao de proteo ou defesa da concorrncia. Os trs primeiros tipos de regulao

150
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito
administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 18.
151
SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e regulao. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 29.
152
privada, a regulao estatal e a globalizao dos mercados. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 198.
153
154
NEVES, Leonardo de Brito Seixas. Regulao concorrencial e regulao prudencial. In: FONSECA, Antonio
(org.). Limites jurdicos da regulao e defesa da concorrncia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2003, p.
251-252.
61
mencionados constituem o que se pode chamar de regulao prudencial, atuando de forma
preventiva contra prticas antitruste.
No Brasil, a regulao, com j se firmou pela demonstrao do art. 174 da CF/88,
ocorre de forma prudencial ou concorrencial; preventiva ou repressiva, acrescentando-se, na
normatizao antitruste, a Lei n 8.884/92, que cuida do controle de condutas e estruturas no
mercado.

3.3 MERCADO E CONCORRNCIA

O mercado pode ser visto superficialmente como o espao onde ocorrem as transaes
comerciais, mas no significa que est relacionado apenas s atividades econmicas de um
Estado. O mercado constitui uma ordem, que se exterioriza na expectativa da regularidade de
comportamentos, assegurados por padres objetivos de condutas. atravs do mercado que o
Estado regula a vida econmica e social da sociedade, implementando polticas pblicas de
proteo social, por meio de um direito posto que vise disciplinar os mercados, da se dizer
que os mercados so instituies jurdicas
155
. A existncia de medidas normativas que
promovem os movimentos de troca nos mercados constitui esses em instituies, e no apenas
espaos onde se realiza o comrcio
156
.
Compreendendo o mercado como espao das atividades econmicas, este pode ser
delimitado, para fins concorrenciais, em razo do produto nele comercializado, ou do espao
geogrfico onde est situado. Quanto ao produto, pode-se fazer referncia ao mercado do
caf, da tecnologia, do algodo etc., cada um compreendendo os produtores setoriais da
matria-prima referenciada. No tocante situao geogrfica, pode-se falar em mercado local,
sulamericano, asitico, europeu, norte-americano, entre outros.
Fabiano Del Masso
157
indica outros critrios para definio do mercado. Classifica-o,
ainda, pelo critrio da troca de moedas, que gera o mercado financeiro ou mais
especificamente, a sua variante representada pelo mercado cambial; da troca de bens de
consumo, que constitui o mercado de consumo; ou ainda da troca de fora de trabalho, que

155
29-31.
156
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, J airo. Direito, economia e mercados. Rio de J aneiro: Campus
Elsevier, 2005, p. 15.
157
62
pressupe o mercado de trabalho. Na verdade, o mercado monetrio e o mercado financeiro
so distintos, pois naquele circulam ativos monetrios, suscetveis de converso imediata em
meios de pagamento, como por exemplo, os ttulos de crdito e certificados de depsito; no
mercado financeiro, a oferta e a procura giram em torno de ativos financeiros, no suscetveis
de converso imediata em meios de pagamento, tornando-se necessria sua venda, como as
operaes de financiamento, com recursos permanentes, emprstimos de mdia e longa
durao, aes, obrigaes do Tesouro etc..
158

As relaes econmicas ocorrem no mercado, da este se constituir no objeto da
anlise econmica de eficincia das relaes comerciais e da funo reguladora do Estado,
onde se promove a participao, o controle e a fiscalizao de atividades econmicas.
Em matria antitruste, embora existam vrios tipos de mercado, se utiliza como
referncia para a verificao das condutas econmicas o mercado de bens ou servios na
relao que estabelece com o consumidor. No mercado de consumo so verificadas as prticas
concorrenciais e, a partir de tal anlise, constata-se a legalidade ou no da conduta ou
estrutura montadas. Saliente-se que o mercado de consumo aqui indicado no aquele cuja
participao se limita s relaes consumeristas, mas a palavra consumo utilizada no sentido
de satisfao de necessidades.
As prticas entre instituies financeiras tambm passam por uma anlise antitruste,
assim como aquelas que ocorrerem entre fornecedores. Alis, tal posicionamento no
pacfico, mas nos Estados Unidos se busca proteger, pelas polticas antitrustes, as empresas
com dependncia econmica
159
. Tambm na Europa, se utilizou o antitruste contra abusos dos
fornecedores contra os distribuidores, porm no Brasil, se difundiu o pensamento de que os
problemas entre fornecedores e distribuidores se resolvem na esfera do direito contratual,
merecendo avanos nesse posicionamento.
O maior problema enfrentado em cada mercado refere-se posio dominante
exercida por algum agente, ainda que, em sua essncia, o mercado seja regulado pelo Estado.
Na medida em que um agente passa a exercer posio dominante, este domnio pode ser
utilizado no apenas como poder de determinao no mercado, mas tambm como
determinao ordem poltica reguladora do prprio mercado. As concentraes econmicas

158
econmico. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 381-383.
159
FORGIONI, Paula A. Direito concorrencial e restries verticais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 88.
63
tm exercido muita influncia na organizao pblica do mercado, tanto nas decises
administrativas quanto nas legislativas
160
.
O exerccio de posio dominante, por si s, no implica em prtica anticoncorrencial,
pois no 3 do art. 173 da CF/88 e no art. 20 da Lei n 8.884/94 (Estatuto Antitruste) a
infrao ordem econmica decorre do exerccio abusivo de posio dominante. A estrutura
legislativa brasileira assemelha-se disposio legal da Unio Europia, que tambm
considera proibido o exerccio abusivo do poder dominante, consoante o art. 82 do Tratado de
Roma
161
. A obteno da posio dominante, conquistada pelo processo de produo e venda
dos produtos ou servios prestados, com qualidade diferenciada em relao aos demais
agentes do mercado, no importa em prtica anticoncorrencial. Quando o agente em posio
dominante passa a aumentar os preos injustificadamente, sem dar importncia qualidade do
produto ou servio, sua atuao passa a ser anticoncorrencial, pois despreza o consumidor,
caracterizando-se a prtica como abusiva.
Nos casos do agente dominante passar a adotar postura individualista, sem considerar
nenhuma concorrncia existncia no mercado, sua posio tambm passa a ser chamada como
posio monopolista, embora no seja o nico a atuar no mercado
162
. Dentre as prticas
caracterizadoras de abuso pode-se mencionar: a imposio de preos de compra e venda,
limitao da produo, distribuio ou desenvolvimento tcnico, prticas discriminatrias,
como os descontos especiais a certos clientes (descontos de fidelidade) e as clusulas de
subordinao. Tais prticas, para que caracterizem abuso de posio dominante no podem
decorrer de acordo ou consenso, mas de simples vontade unilateral da empresa
163
.
O conceito de posio dominante assemelha-se ao de poder de mercado, devendo ser
estabelecida a diferena, compreendo-se como poder de mercado a manifestao do poder
econmico em um mercado relevante identificado, ou seja, a aptido para influenciar no preo
e na quantidade produzida em um determinado mercado relevante
164
. A posio dominante
exatamente a deteno de parcela substancial de poder de mercado, ou seja, mais de uma
empresa pode exercer poder de mercado, mas apenas uma delas pode ser detentora de posio
dominante.

160
161
162
FORGIONI, Paula A. Posio dominante e seu abuso. Revista de Direito Econmico. Braslia, n. 26,
set./dez. 1997, p. 108. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 06 jun. 2008.
163
164
GOMES, Carlos J acques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 2004, p. 140.
64
3.3.1 Mercado relevante

Paula Forgioni conceitua mercado relevante como sendo: aquele em que se travam as
relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo
analisado.
165
A compreenso do mercado relevante de um produto ou servio indispensvel
para a caracterizao de uma prtica concorrencial, pois no mercado relevante que tem
impacto a concentrao econmica ou a conduta restritiva. Como o mercado relevante se
refere ao local onde atuam determinados agentes, seu conceito tambm se relaciona com o
poder de mercado, constituindo-se nos limites deste.
A definio de mercado relevante fica, assim, relacionada identificao da extenso
do poder de mercado, exercido pelos agentes econmicos
166
. Pode-se proceder
especificao de um mercado relevante atravs de dois critrios: um material ou referente ao
produto negociado, e outro geogrfico, condizente com o espao onde os referidos negcios
repercutem.
A Resoluo n 15/98 do CADE foi revogada pela Resoluo n 45/2007, todavia
foram mantidos em vigncia, os seus anexos e no Anexo V da Resoluo 15/98, que se
encontra a conceituao de mercado relevante pelo CADE:

1.6. DOS MERCADOS RELEVANTES
1.6.1. MERCADO (S) RELEVANTE(S) DO(S) PRODUTO(S) Um mercado
relevante do produto compreende todos os produtos/servios considerados
substituveis entre si pelo consumidor devido s suas caractersticas, preos e
utilizao. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser
composto por um certo nmero de produtos/servios que apresentam
caractersticas fsicas, tcnicas ou de comercializao que recomendem o
agrupamento.
1.6.2 MERCADO(S) RELEVANTE(S) GEOGRFICO(S). Um mercado
relevante geogrfico compreende a rea em que as empresas ofertam e
procuram produtos/servios em condies de concorrncia suficientemente
homogneas em termos de preos, preferncias dos consumidores,
caractersticas dos produtos/servios. A definio de um mercado relevante
geogrfico exige tambm a identificao dos obstculos entrada de
produtos ofertados por firmas situadas fora dessa rea. As firmas capazes de
iniciar a oferta de produtos/servios na rea considerada aps uma pequena
mas substancial elevao dos preos praticados fazem parte do mercado
relevante geogrfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado
relevante geogrfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta

165
166
65
por ofertantes e demandantes nas negociaes para a fixao dos preos e
demais condies comerciais na rea considerada
167
.

A delimitao material do mercado relevante feita a partir da perspectiva do
consumidor
168
, pela possibilidade de substituio do produto, de modo que a limitao do
mercado ocorrer englobando todos os produtos que se substituem. Esta delimitao tambm
chamada de dimenso produto
169
, valendo apenas os substitutos prximos e no os
imperfeitos, que implicam perda do bem-estar dos consumidores.
A fixao de um mercado relevante material parte, pois, da especificao de um
determinado produto ou servio, e da anlise de fungibilidade deste com outros bens,
verificando-se se em caso de aumento de preo do bem especificado, haver aumento na
procura do outro bem fungvel. Esse fenmeno constitui a chamada elasticidade cruzada, que
a possibilidade dos consumidores estarem dispostos a substituir um bem pelo outro, diante
do aumento de preo de um dos produtos
170
. O movimento de diminuio ou retirada de um
produto do mercado implica no crescimento da procura e consequente venda de outro produto
similar, ou que substitua aquele que foi retirado do mercado, importando tal constatao na
elasticidade cruzada. Como demonstrao do fenmeno da elasticidade cruzada pode-se citar
o aumento na procura de guardanapos, diante do aumento do preo dos lenos de papel, o que
comprova que, embora os dois produtos no servissem satisfao de uma mesma
necessidade pelos consumidores, a partir do aumento do preo de um deles, houve
disponibilidade de substituio do produto, tornando-os fungveis. A possibilidade de troca
dos produtos, pelos consumidores, gera a concorrncia dos dois fornecedores, situando-os em
um mesmo mercado relevante material ou do produto. Esta indicao material (com base no
produto) pode sofrer alterao diante de perodos que influenciem na produo do bem, o que
torna destacvel a possibilidade de uma delimitao temporal que venha a influenciar a
demarcao material.
A dimenso temporal relaciona-se com os produtos cuja produo ocorre em
determinado perodo do ano, como as safras, apresentando distribuio heterognea durante o
ano. O seu conceito pode alargar ou restringir a delimitao produto e at influir na
delimitao geogrfica, j que em perodos de safra, o preo do bem especificado pode cair,

167
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/upload/Resoluo%20n%2015,%20de%2019%20de%20
agosto%20de%201998.pdf>. Acesso em: 04 mar. 2009.
168
169
Srgio Antnio Fabris, 2004, p.156-157.
170
66
tornando-o substituto de outros, dado o aumento de sua procura, ao passo que em perodos de
entressafra, quando o preo do produto aumenta, seu carter de substitutibilidade tambm se
restringe.
A delimitao geogrfica feita a partir de determinada base geogrfica, referindo-se
definio do espao em que os produtos ofertados so tratados como substitutos. Da mesma
forma que ocorre com a questo material, tambm a delimitao geogrfica pode ser alterada
em situaes de tempo, uma vez que, por exemplo, em poca de safra, um produto pode ser
vendido substituindo outro em diversos mercados, atingindo inmeros consumidores, ainda
que haja o acrscimo dos meios de transporte e imposto, dado o preo baixo do bem.
Ocorre que em poca de entressafra, o aumento do preo, na prpria base de produo,
restringe sua distribuio em outros mercados distantes. O encarecimento do valor, com a
agregao de despesas de transporte e impostos, aumenta o preo final, de tal modo que no
satisfaz a procura pelos consumidores de locais mais distantes. Paula A. Forgioni
171
entende
que no h critrios para se diferenciar a delimitao temporal da material, ao passo que
Carlos J acques Vieira Gomes
172
utiliza os trs critrios de delimitao de um mercado
relevante.
Pelo exposto, verifica-se que o critrio temporal uma forma de alterao tanto da
delimitao material como da geogrfica, acarretando mudanas que interferem no preo e na
possibilidade de substituio de produto, bem assim na expanso ou restrio do espao
geogrfico de um produto; sem merecer pelo seu carter incidental, a distino como critrio
de delimitao autnomo para caracterizao de mercado relevante.
O mercado relevante tem grande importncia na verificao do poder econmico de
um agente, com relao s possveis infraes ordem econmica por ele praticadas. Deve o
julgador primeiro encontrar qual o produto em questo, com os seus substitutos prximos,
para depois situar o espao geogrfico de sua atuao.
Encontrar o mercado relevante de um determinado bem ou produto indispensvel
para se verificar se o concorrente exerce posio dominante de mercado, e tal constatao
indispensvel na apreciao de prticas antitruste. Diante de processos de investigao
antitruste, pode ocorrer dos concorrentes/representados desejarem ampliar o mercado
relevante onde atuam, pois assim o fazendo aumentam os concorrentes do mercado total,

171
172
67
afastando-se a posio dominante mais facilmente verificvel em um mercado relevante
menor (real).

3.4 TIPOS DE CONCORRNCIA

A concorrncia possui, na prtica, diversas formas de exteriorizao, formando
ambientes onde as condutas dos agentes caracterizam diversos tipos de concorrncia. Como a
concorrncia de desenvolve de diversas maneiras, em diversos ambientes, contribuindo ou
no para seu fim maior, de manter o mercado com a disputa aquecida, de modo a beneficiar o
consumidor, faz-se necessria uma anlise sobre alguns tipo da concorrncia (perfeita,
imperfeita e praticvel; concorrncia efetiva ou potencial) e das exteriorizaes ou prticas
concorrenciais (leal ou desleal).

3.4.1 Concorrncia perfeita e imperfeita

A noo de concorrncia perfeita, segundo os ensinamentos de Adam Smith, onde
havia tipos ideais de unidades empresariais no mercado que influenciavam na determinao
das variveis: quantidade de produo e preo est superada. Considerava-se como preo
natural, o mais baixo que pode ser utilizado na livre competio, capaz de ser tolerado pelos
vendedores, apenas nos momentos em que os produtos ou servios a serem produzidos foram
na quantidade suficiente a cobrir a demanda, tornando necessrio um preo concorrencial. Na
situao monopolista, o preo a ser praticado ser o mais alto que os consumidores puderem
suportar, demonstrando-se assim, que os preos e quantidades de produtos ou servios no
mercado, dependeriam apenas das atitudes dos agentes participantes do sistema
173
.
Constata-se a impossibilidade de se encontrarem estas unidades empresariais ideais na
economia atual, visto a complexidade das relaes comerciais existentes, onde vrios fatores
influenciam na determinao de quantidade e preo de mercadorias, no havendo apenas a
ligao entre vendedor e comprador. Pode-se definir a concorrncia como perfeita ou

173
SMITH, Adam. Riqueza das naes. So Paulo: Hemus, 1981, p. 38-41.
68
imperfeita, a partir das caractersticas encontradas pelos concorrentes do mercado,
considerando que a concorrncia perfeita um tipo ideal que funciona como padro de
aferio de realidades
174
.
Na concorrncia perfeita encontra-se uma equivalncia dos concorrentes, importando
em sua igualdade no mercado, o que designa a atomicidade, uma vez que os concorrentes
equivalem a um tomo, de modo que o preo de um produto ou servio, atribudo por um
concorrente, no pode afetar a formao do preo no mercado, dada a independncia dos
agentes.
Outra caracterstica da concorrncia perfeita a fluidez, pois atravs dessa, todos os
concorrentes teriam conhecimento da inteno e da estratgia de atuao dos outros, estando o
mercado com livre acesso de entrada e de sada; sendo clara a quantidade e qualidade de
oferta e de procura, que propicia o acesso informao dos demais concorrentes.
Com a fluidez fcil a identificao por um concorrente, se o produto a que se prope
oferecer, em um determinado mercado, possui chances de competio ou no.
Ainda como caracterstica da concorrncia perfeita, tem-se a homogeneidade do
produto, o que influencia na formao dos preos sem grandes desigualdades. Esta
caracterstica no quer dizer que todos os produtos so idnticos, mas que so substituveis.
Pela homogeneidade, torna-se justa a diferena de preo dos bens, dentro da diferena de
qualidade do produto, e no apenas a diferena de preo atribuda por determinado fabricante,
como ocorre hodiernamente.
Na verdade, essas caractersticas da concorrncia perfeita mencionadas, correspondem
aos pressupostos da concorrncia reconhecidos pelo paradigma neoclssico, como expe Eli
Martins Senhoras
175
, onde a concorrncia ocorre desde que ausente o poder de mercado, e a
rivalidade das firmas, j que as aes de uma firma no influenciam nas outras.
Atente-se que a expresso paradigma no pode ser confundida com teoria, no
devendo os vocbulos ser utilizados como sinnimos, pois aquele tem uma caracterstica a
mais que este, compreendida na necessidade da utilizao disciplinar do conceito, como
demonstrou Thomas Kuhn no seu conceito de paradigma: ... sugiro matriz disciplinar:
disciplina porque se refere a uma posse comum aos praticantes de uma disciplina particular;
matriz porque composta de elementos ordenados de vrias espcies, cada um deles

174
175
SENHORAS, Eli Martins. Defesa da concorrncia: polticas e perspectivas. Revista de Gesto USP.
Caderno de Pesquisas em Administrao. So Paulo: v. 10, n 1, jan./mar. 2003, p. 82. Disponvel em:
<http://www.ead.fea.usp.br/cad-pesq/arquivos/v10n1art7.pdf >Acesso em: 30 jun. 2008.
69
exigindo uma determinao mais pormenorizada
176
. Tem-se um paradigma na idia que
circunda entre os membros de uma comunidade cientfica, envolvendo-se do conjunto de
crenas, valores, generalizaes simblicas, concretas solues de problemas, que assumem
status de exemplo e que so ensinados aos estudantes no incio dos estudos, encontrados nos
manuais e nos laboratrios.
Nem toda teoria paradigma, salvo se preenchidas as caractersticas supra, mas o que
se v em grande parte so teorias que no definem os problemas e os mtodos legtimos de
utilizao de um campo de conhecimento, que no comportam ser chamadas de
paradigmas
177
. No foco do paradigma neoclssico, verifica-se que tal preenche o requisito
maior de matriz disciplinar, podendo-se designar no simplesmente uma teoria, mas um
paradigma, que se baseia nos seguintes pressupostos: atomismo e independncia dos agentes,
racionalidade maximizadora, informao perfeita, livre mobilidade dos agentes e dos
recursos, e homogeneidade dos produtos.
A concorrncia perfeita, todavia, tida como incompatvel com o modo de produo
capitalista, na medida em que neste, o poder econmico insuprimvel, pois o poder das
grandes empresas traz a existncia de estruturas abusivas no mercado, da ter se desenvolvido
o conceito de concorrncia praticvel, j que a perfeita fica adstrita ao plano ideolgico.
No tocante ao controle do mercado, alm do paradigma neoclssico, tambm se
encontra a teoria marxista, onde atravs desta, a coordenao da atividade econmica privada
obtida, caracteristicamente, pela interao dos agentes em competio no mercado, mas isso
no exclui o papel relevante do Estado e de outras instituies nos processos de coordenao.
Veja-se que enquanto a teoria neoclssica no prev interveno do Estado, na teoria marxista
tal interveno existente.
H ainda uma terceira teoria, denominada neo-schumpeteriana, que acredita ser
equvoco, atribuir interveno legal do Estado, o poder de fazer a grande empresa operar
como se houvesse concorrncia perfeita. Pela teoria neo-schumpeteriana
178
, estando a
sociedade capitalista em constante mudana, os fatores determinantes destas transformaes
estruturais devem ser gerados dentro do sistema a que se deu o nome de destruio criadora

176
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2007, p. 228.
177
PELLIZZONI, Luigi; OSTI, Giorgio. Sociologia dellambiente. Bologna: Societ editrice il Mulino, 2003, p.
57.
178
COMIN, Alexandre. Um estudo sobre as relaes estruturais entre fundo pblico, indstria e progresso
tcnico no capitalismo contemporneo. Dissertao (Mestrado em Economia). Instituto de Economia da
UNICAMP. Campinas, 1991. Disponvel em: <http://www.pucsp.br/~acomin/textos/mestre su.html>. Acesso
em: 03 ago. 2008.
70
pela destruio do velho e criao de algo novo, sem que sejam impostos, externamente,
fatores para adequarem os concorrentes ao desenvolvimento do mercado.
A teoria neoclssica, como se pode ver, no passa de abstrao terica e as teorias
marxista e neo-schumpeteriana, comungam da inexistncia no plano real da concorrncia
perfeita, restando apenas adequaes do tipo concorrncia imperfeita, na busca de uma
concorrncia praticvel.
Na concorrncia imperfeita no mais se encontra a equivalncia dos concorrentes, mas
agrupamentos de alguns desses, formando grupos fortes que podem quebrar o equilbrio do
mercado, forando condutas ou desistncia de concorrentes menores, da esta caracterstica
ser chamada de molecularidade, como oposio atomicidade. Cada concorrente j no age
mais individualmente, mas agrupado em focos de fora.
Como as relaes em um ambiente dominado pela fora econmica ou demais modos
de controle passa a ser um ambiente de desconfianas, e onde os atos merecem muita cautela,
por medo de retaliaes, atribui-se a caracterstica de viscosidade, como contraposio
fluidez da concorrncia perfeita, onde h verdadeira liberdade de competir. Pela prpria
caracterstica de viscosidade, encontra-se a ausncia de informao simtrica, exatamente
porque os concorrentes querem esconder suas reais intenes no mercado, fazendo surgir um
ambiente de sujeio e dependncia.
Por fim, enquanto numa concorrncia perfeita busca-se a homogeneidade do produto,
que propicia o direito de escolha do consumidor, na imperfeita h heterogeneidade do
produto, na medida em que para manter o domnio, so disponibilizados produtos com
qualidade bem diferentes, gerando espcies de monoplio em determinada qualidade, e assim,
elimina-se a substituibilidade dos produtos.
Ainda ocorre a insubstituibilidade de produtos na medida em que, em um ambiente de
concorrncia imperfeita, cria-se um novo produto, mas se impede que os demais concorrentes
possam ofertar o mesmo bem, gerando um monoplio, que fere frontalmente os princpios de
liberdade de oferta numa concorrncia perfeita ou mesmo praticvel.

71
3.4.1.1 Concorrncia praticvel

No estgio atual da economia moderna, torna-se utpico falar na existncia de uma
concorrncia perfeita de mercado, todavia no se deve determinar que a concorrncia a
permear o mercado seja sempre imperfeita, com todas as suas falhas. Deve-se buscar
amenizar os efeitos danosos de uma concorrncia imperfeita, chegando-se a outro tipo de
concorrncia, denominado concorrncia praticvel ou possvel.
Compreendendo-se a concorrncia perfeita como aquela onde no se encontra
necessidade de interveno estatal, pois o mercado, pela prpria atuao de seus concorrentes,
consegue controlar as suas eventuais falhas, conclui-se que os ordenamentos jurdicos, j
reconhecem a impossibilidade da perfectibilidade mercantil, tanto que j preveem a regulao
estatal como mecanismo de salvaguarda da concorrncia.
A regulao dos mercados, sendo prevalente na poltica do Estado intervencionista
regulador, constitui uma forma de afastar as prticas abusivas do poder econmico,
prevenindo ou reprimindo tais prticas, obtendo-se, ainda que de forma cogente, um mercado
com concorrncia possvel
179
. No se quer dizer com isso, que a regulao antitruste busque
apenas coibir condutas, pois, na verdade, a regulao antitruste assim como a regulao
setorial promovida pelas agncias de regulao, em setores especficos da economia, fazem
parte de uma nova forma de regulao, chamada de regulao social, e seu objetivo
monitorar e incentivar as prticas de mercado e no controlar e coibir
180
.
Umberto Celli J unior
181
fala em concorrncia factvel, estabelecendo-a entre a
concorrncia imperfeita dos oligoplios e a concorrncia perfeita. Destaca a necessidade de
regulamentao da concorrncia, com fins a impedir os acordos horizontais e verticais, bem
como as tentativas de abuso de posio dominante, possibilitando-se manter a concorrncia
factvel mesmo em situao de oligoplio; e fiscalizar as fuses, evitando concentrao do
mercado. O que a concorrncia praticvel visa, no a soluo dos problemas funcionais do
mercado, mas permitir um grau mnimo de concorrentes no mercado, e consequentemente,
garantir a concorrncia.

179
180
181
CELLI J UNIOR, Umberto. Regras de concorrncia no direito internacional moderno. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 54-57.
72
O estudo do direito antitruste pode proteger a concorrncia de duas formas:
entendendo-a como um fim em si mesma, como faz a Escola Estruturalista, tambm chamada
Escola de Harvard e os representantes da Escola Ordo-Liberal
182
; ou como um instrumento
para a eficincia alocativa do mercado, como compreende a Escola de Chicago. Esta Escola
trouxe ao direito antitruste, a anlise econmica do direito
183
com a ligao entre os
elementos econmicos, sua valorao e a obteno da finalidade maior da sociedade que a
paz diante de uma vida digna. A corrente que entende a concorrncia como um fim em si
mesma, como um valor a ser perseguido de forma absoluta chama-se concorrncia-condio;
enquanto a que v a concorrncia como um meio privilegiado para obter o equilbrio
econmico denomina-se concorrncia-instrumento
184
.

A concorrncia protegida no direito brasileiro a praticvel, e no a perfeita, que
independe de regulao, pois desde os dispositivos constitucionais da ordem econmica,
encontra-se o Estado como agente regulador da atividade econmica, o que corresponde
proteo da concorrncia praticvel. Alm do mais, o essencial no mais a pluralidade de
empresrios que oferecem bens e servios, mas o tipo de comportamento destes agentes, tanto
que se fala em concorrncia oligopolista ou mesmo monopolista, integrando o conceito de
concorrncia com fenmenos que antes eram considerados anticoncorrenciais
185
.

3.4.2 Concorrncia efetiva e potencial

A concorrncia efetiva se d entre os agentes que atuam em um mesmo mercado
relevante. Os agentes que atuam em concorrncia efetiva possuem os comportamentos
relacionados, j que o aumento ou a diminuio de preo ou qualidade do bem ou servio
oferecido por um deles trar repercusso no outro.
Pela concorrncia efetiva, constata-se a ausncia de independncia da empresa, ou
seja, resta comprovada a ausncia de monoplio, dada a existncia de mais de um

182
183
184
BRITO, Carlos Alberto de. O controle de atos de concentrao: formas de interveno do Estado no
domnio econmico. 2001. 175 f. Dissertao (Mestrado em Cincias J urdicas: CCJ ). Universidade Federal da
Paraba. J oo Pessoa. 2001, p. 91.
185
73
concorrente, cujas prticas repercutem em todos os concorrentes, pertencentes a um mesmo
mercado relevante.
A concorrncia potencial, por sua vez, ocorre quando os agentes ainda no se
encontram em um mesmo mercado relevante, porm, o simples fato de um concorrente temer
a entrada do outro, no seu mercado de atuao e, com isso, tomar atitudes considerando a
ameaa da concorrncia, faz com que o concorrente externo seja tido como concorrente
potencial. Na concorrncia potencial, tambm existe relao de concorrncia entre os agentes,
pois como se disse, o concorrente ativo em determinado mercado relevante, atuar em
observncia ao concorrente potencial.
Impende ressaltar que, embora de fcil compreenso, na prtica, a concorrncia
verificvel aquela efetiva, pois a potencial depende de diversos fatores, como por exemplo,
as barreiras entrada, que na atualidade no estimulam a relao de concorrncia potencial
entre os agentes econmicos.

3.4.2.1 Barreiras entrada de concorrente

Uma das formas de se controlar a concorrncia, limitando a produo ou venda de
determinado bem ou servio a um nico agente ou a um nmero reduzido destes, atravs das
barreiras entrada de concorrentes. No perodo da Idade Mdia, houve um interesse dos
mestres e artesos em fortalecer o comrcio e o artesanato das cidades, formando-se as
corporaes de ofcio, que disciplinavam as atividades dos seus membros, com a funo de
controlar o mercado, evitando a concorrncia. As corporaes mantinham o monoplio de
mestres e artesos e limitavam a concorrncia entre os membros das corporaes, atravs de
normas estabelecidas nos seus estatutos, inclusive determinando que toda mercadoria que
entrasse ou sasse da cidade tinha que passar por suas mos, o que impossibilitava o acesso no
mercado da cidade, de produtos estrangeiros
186
. O controle da concorrncia exercido pelas
corporaes de ofcio dava-se atravs das barreiras entrada de produtos ou servios,
constituindo em forte forma de controle do mercado.

186
FONSECA, Antonio (org.). Limites jurdicos da regulao e defesa da concorrncia. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2003, p. 234-235.
74
A ausncia de barreiras entrada e sada de bens em um mercado, implica a existncia
da caracterstica de fluidez, firmada como necessria, para a utpica concorrncia perfeita
187
.
Inmeros fatores influenciam a entrada e a sada de agentes econmicos de um determinado
mercado relevante, por exemplo, estimulando o ingresso pela ausncia de alta tributao, ou
mesmo pela concesso de isenes fiscais que visem estimular o crescimento do mercado
econmico local. Analisando-se uma situao de monoplio, onde o monopolista fixe o preo
de seu produto dentro de sua rbita de lucros altos, tornando-se um agente de grande poder
econmico, fica praticamente ausente eventual concorrente potencial, pois o agente
monopolista no vai ter receio de que algum arque com altos custos de investimento, para
arriscar a concorrncia. Os Estados Unidos da Amrica, imediatamente aps a sua
independncia utilizaram uma poltica econmica de tarifas protetoras, protegendo seu
mercado interno, fato que tambm ocorreu na Rssia, em 1877, na Alemanha, em 1879 e na
Frana, em 1881
188
.
Ocorre que, a ausncia de concorrncia potencial pode ser reformada, a partir do
momento em que houver incentivo a um concorrente, para ingressar em determinado
mercado, encontrando este, liberdade de ingresso no mercado monopolista, a custos baixos,
que permitam lucros ao final. Ressalte-se que as barreiras entrada no so impostas apenas
pelo Estado, com seu poder regulador e sua carga tributria. Tanto h as barreiras regulatrias,
onde ocorre interveno estatal, como h as barreiras comerciais, prprias da natureza do
negcio comercializado.
Nas chamadas economias de escala, onde o custo unitrio cai medida que a produo
aumenta
189
fica difcil incentivar uma concorrncia potencial, pois o preo oferecido pelo
concorrente efetivo, dado o volume da demanda, difcil de ser suportado por um concorrente
novo no mercado, que vendendo menos produtos, consequentemente no poder atribuir
preo, sequer igual ao do concorrente efetivo.
Outra barreira entrada, que independe da atuao estatal, o acesso facilitado de
apenas um dos concorrentes (monopolista) a um determinado recurso natural, indispensvel
produo em concorrncia. Ora, se o agente que negocia com granito exatamente o dono da
propriedade, os preos por ele praticados podero ser inferiores ao preo praticado por um

187
188
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 21. ed. Rio de J aneiro: LTC, 1986, p. 239.
189
75
terceiro, que, adquirindo o direito de explorar o minrio, ter de arcar com o percentual do
proprietrio, o que influi no preo final de um produto.
Assim, no caso especfico do minrio acima citado, a probabilidade de que a
facilidade obtida pelo concorrente efetivo afaste eventuais concorrentes potenciais, pelo
menos no mercado relevante tratado. Um terceiro pode ser mais recompensado ao
desenvolver suas atividades em outro mercado relevante, que arriscar competir com algum
que poder oferecer o mesmo bem, com a mesma qualidade, a preo inferior. Logicamente, os
custos do negcio desestimulam um concorrente potencial.

3.4.3 Concorrncia leal e desleal

A presena de mais de um sujeito, como fornecedor no mercado, deve ser mantida em
equilbrio, no podendo ser aceitas formas de concorrncia que deturpem o sistema da
liberdade de participao, como ocorre com a concorrncia desleal.
A concorrncia desleal, embora no cause leso ordem econmica, atinge
diretamente outras pessoas (concorrentes) existentes no mercado, pois na verdade, sabe-se que
toda concorrncia almeja que um indivduo sobressaia a outro, porm, quando os meios
empregados so inidneos, caracterizada fica a concorrncia desleal, reprimida no mbito
civil e penal, se for o caso.
Para caracterizao da concorrncia desleal no so buscados os objetivos ou efeitos
de determinada conduta, mas os meios pelos quais a referida foi praticada, pois s haver a
deslealdade punida, se os meios empregados forem inidneos.
A concorrncia que gere infrao ordem econmica combatida tambm no mbito
administrativo, alm do civil e penal, j citados, pois afronta interesse do Estado, na medida
em que fere estruturas bsicas de organizao da economia, quando ocasionam a dominao
de setores da economia, eliminao da concorrncia ou aumento arbitrrio de lucros.
Dificilmente a mesma prtica de concorrncia desleal ir caracterizar infrao ordem
econmica, salvo situaes especficas, como a utilizao de meios enganosos para promover
a oscilao dos preos de concorrente
190
, pois assim, tanto haver a utilizao de meio
inidneo para conquistar a clientela de concorrente (concorrncia desleal), como se verificar

190
76
a utilizao do poder econmico prejudicando a competio, e de modo reflexo a coletividade
(infrao ordem econmica). No mbito penal, os crimes de concorrncia desleal
encontram-se prescritos no art. 195 da Lei n 9.279/96, nos seus quatorze incisos.
A concorrncia leal, por sua vez, aquela em que um agente do mercado, buscando
auferir lucros, utilizar meios lcitos, para obteno de seu fim. Inmeras prticas de
concorrncia so aceitas, posto que lcitas. Pode-se citar a venda de mercadoria por preo bem
inferior ao mercado, em perodos ps-coleo, ou seja, nas chamadas liquidaes de colees
findas, pois neste caso, embora se pratiquem preos inferiores ao mercado, h uma
justificativa que fundamente o fato, sem que tal prtica seja tida por ilcita.
Relaciona-se concorrncia leal, a contrario sensu do que seria desleal, a conduta
onde um agente aufere lucros e vantagens sobre os demais concorrentes, todavia o faz com a
preferncia dos consumidores, satisfeitos com a qualidade do produto ou servio prestados,
com as informaes verdadeiras ressalvando as qualidades dos mencionados, atendendo, pois,
aos anseios dos compradores dentro da nova ordem consumerista instaurada.
A concorrncia desleal no se confunde com o direito da concorrncia, pois aquela no
tem preocupaes macro-econmicas, de proteo do mercado e consequentemente dos
consumidores e produtores, mas a proteo individualizada de agentes afetados pelo ato
combatido
191
.

3.5 CONCORRNCIA COMO MATRIA DE DIREITO ECONMICO

A poltica antitruste no Brasil, a partir dos seus instrumentos legais, surgiu com
natureza penal, como se pode observar do Decreto n 869/38 e na Lei n 1.521/51, embasada
pela compreenso de que a matria inerente concorrncia seria ramo do direito penal, como
acredita J os Incio Gonzaga Franceschini
192
, fundamentado no fato de que o direito da
concorrncia tutela, sob sano, as relaes entre os agentes econmicos e os consumidores.

191
Econmico. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 292.
192
FRANCESCHINI, J os Incio Gonzaga. Introduo ao direito da concorrncia. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 8.
77
A ligao entre o combate antitruste e o direito penal facilmente verifica na
legislao dos Estados Unidos, onde o processo misto e, inclusive, pode ocorrer aplicao
de pena privativa de liberdade, o que no ocorre no Brasil
193
.
O entendimento de que o direito da concorrncia ramo de direito penal, acrescenta
como ramo deste, o direito penal econmico, onde se diz enquadrar a legislao antitruste,
que pune com penas previstas em lei, as condutas que atentem contra o direito tutelado (livre
concorrncia). De fato esta corrente tinha razo de ser, at o estatuto concorrencial institudo
pela Lei n 4.137/62, posto que essa trazia em seu bojo a utilizao de formas do processo
penal para o trmite do processo no CADE: Art. 36. Na instaurao do processo observar-
se- o disposto no Livro II, CaptuIo III, Ttulo I do Cdigo de Processo Penal, com as
alteraes constantes desta lei.
A natureza da legislao de 1962 tinha realmente matizes no direito penal,
principalmente porque naquele instante, no havia desenvolvimento do direito econmico no
Brasil, que vivia fase intervencionista do Estado, s diminuda a partir da Constituio
Federal de 1988. Da, aps a CF/88, com o estatuto antitruste de 1994, nova inspirao
permeou a atividade antitruste nacional, embora ainda haja quem entenda existir natureza
penal
194
na Lei n 8.884/94, todavia nova corrente passou a preponderar no entendimento de
que o direito concorrencial ramo do direito econmico.
O prprio direito econmico ficou sujeito a conceituaes amplas ou confusas, porm
se houver partida do conceito dado por Fabiano Del Masso
195
, haver melhor compreenso do
tema, j que para este, o Direito Econmico constitudo das normas que regulam a ordem
econmica e as relaes entre os agentes econmicos na realizao da atividade econmica.
Washington Albino Peluzo de Souza
196
tambm conceitua Direito Econmico de forma
bastante elucidativa, fixando a regulamentao da poltica econmica como seu objeto e os
agentes que participem desta poltica como sujeitos deste ramo do Direito.

193
VAZ, Isabel. As trs vertentes do Direito da Concorrncia. Revista de Direito Econmico, Braslia, n. 27,
jan./jul. 1998, p. 26. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d253d55aa665a 783d176>. Acesso
em: 17 jun. 2008.
194
LUPATELLI J UNIOR, Alfredo; MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Joint ventures e a defesa da
concorrncia no Brasil. Revista de Direito Econmico. Braslia, n. 29, jan./jul. 1999, p. 153. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d253d55aa665a783d176>. Acesso em: 17 jun. 2008.
195
196
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico. So Paulo: LTr, 1994, p.
23.
78
H quem defenda
197
que o direito concorrencial no pode ser ramo do direito
econmico, pois se assim o fosse estar-se-ia transferindo a titularidade do bem jurdico por
aquele tutelado - livre concorrncia para o Estado, ferindo o art. 1 da Lei n 8.884/94, que
determina que o titular do bem jurdico a coletividade.
Entende-se que o direito econmico reflete a poltica econmica do Estado, traduzindo
a direo que este empresta ao processo econmico; todavia, em que pese ao direito
econmico ter como objeto a regulamentao da poltica econmica, isso no faz com que o
Estado seja o titular de todos os direitos abrangidos pelo direito econmico. Ocorre que
argumentar que o Estado ser sempre o titular dos direitos compreendidos pelo direito
econmico grande equvoco, pois basta analisar o conceito de Washington Peluzo Albino de
Souza, para constatar que o sujeito ou titular do direito econmico ser o agente participante
do mercado cuja atividade est sendo regulamentada.
Isso implica dizer que a regulamentao no parte necessariamente do interesse do
Estado, mas do interesse do particular e da coletividade, conforme se apresente em cada caso,
o que importa na compreenso de que o direito concorrencial est contido no direito
econmico. Destaque-se que tambm se desenvolveu a corrente que disciplina o direito da
concorrncia como parte do direito administrativo, porm a prpria matria econmica, com
sua constante evoluo esbarra na dificuldade esttica que o direito administrativo teria de
acompanhar a disciplina concorrencial
198
.
Ademais, vincular o direito de concorrncia ao direito administrativo apenas pela
estrutura dos rgos que compem o sistema brasileiro de defesa da concorrncia seria
valorizar mais o aplicador da matria do que ela prpria. O enquadramento da matria
antitruste no direito administrativo tambm ocorre pela compreenso de que naquela, o Estado
age com poder de polcia, e sendo este contedo componente do direito administrativo, a este
pertence o direito concorrencial
199
.
No h mais a norma jurdica que emprestava carter penal ao direito concorrencial,
bem como o contedo do mencionado direito no se relaciona com a matria de Direito
Administrativo. Dada a estrita relao da ordem econmica e financeira constitucional com o

197
1996, p. 10.
198
OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Direito da concorrncia e o poder judicirio. Rio de J aneiro: Forense,
2002, p. 8.
199
1996, p. 8.
79
Direito concorrencial, somente se pode concluir que a concorrncia matria do Direito
Econmico.

3.6. CONCORRNCIA E CONSUMIDOR

J se disse que a livre concorrncia constitui princpio constitucional da ordem
econmica, com base no art. 170, IV da Carta Magna, observados o fim mximo de existncia
digna conforme os ditames da justia, imposto no caput do mencionado artigo.
Falar em existncia digna numa economia capitalista importa falar em relao de
consumo, que dar algumas condies da j mencionada dignidade, e por isso, a defesa do
consumidor tambm se encontra como princpio da ordem econmica, consoante o
mencionado art. 170, V da CF/88. Quando se defende a concorrncia, tambm se defende o
consumidor, pois estes princpios possuem como ponto comum, a proteo aos direitos e
interesses difusos de uma sociedade, e dentre os direitos a serem protegidos, pelas normas
concorrenciais e consumeristas, encontra-se alm da dignidade da pessoa humana, a prpria
cidadania
200
, pois a livre concorrncia constitui componente fundamental daquela
201
.
A proteo livre concorrncia oferecida no sistema jurdico brasileiro visa
impulsionar a eficincia do mercado
202
, mas buscando a dignidade dos cidados, e assim,
volta-se proteo do consumidor. Em um mercado eficiente haver mais opo ao
consumidor, de produtos substituveis, com diferenas de qualidade e preo, onde o
comprador possa optar pelo bem que melhor satisfaa sua necessidade, e no seja obrigado a
comprar um bem, mesmo a preo excessivo ou sem a qualidade necessria e esperada, como
poderia ocorrer em um regime de monoplio ou cartel.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia faz um controle preventivo nos atos
de concentrao de empresas, e um controle repressivo nas condutas danosas livre
concorrncia e aos direitos do consumidor. A ideia de ser necessrio um sistema de mercado
com eficincia alocativa (produzir mais e melhores bens de consumo) e com eficincia

200
WADA, Ricardo Morishita. A defesa da concorrncia e sua relao com a defesa do consumidor algumas
proposies reflexivas. Revista de Direito Econmico. Braslia, CADE, n 30, ago./dez. 1999, p. 164.
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2008.
201
OLIVEIRA, Gesner. Globalizao e defesa da concorrncia. Revista de Direito Econmico, Braslia,
CADE, n. 25, jan./jul. 1997. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?99999b64a867a981d 77c>.
Acesso em: 17 jun. 2008.
202
80
distributiva (promover melhor distribuio da riqueza) permeia tanto os rgos antitruste
como os de controle consumerista
203
, constituindo um fim econmico comum entre os dois
princpios.
A relao entre a concorrncia e a proteo do consumidor to estreita, que nos atos
de concentrao (controle das estruturas), alm de mostrar a manuteno da concorrncia, as
partes intervenientes tambm tero que provar que os benefcios para o consumidor final
sero maiores que as eventuais restries concorrncia
204
.
No controle das condutas (controle repressivo), importante mencionar que itens
combatidos no direito concorrencial, tambm o so no direito consumerista, bastando para
tanto verificar as condutas punidas pelo art. 21 da Lei n 8.884/94 (Estatuto Antitruste
brasileiro) e as combatidas no art. 39 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Consoante o quadro abaixo, pode-se constatar a semelhana de atos abusivos combatidos
tanto na Lei Antitruste como no CDC:

Art. 21 da Lei n 8.884/94 (LA) Art. 39 da Lei n 8.078/90 (CDC)
XI impor, no comrcio de bens ou
servios, a distribuidores, varejistas e
representantes, preos de revenda,
descontos, condies de pagamento,
quantidades mnimas ou mximas,
margem de lucro ou quaisquer outras
condies de comercializao relativos a
negcios destes com terceiros (grifos
nossos).

I - condicionar o fornecimento de produto
ou de servio ao fornecimento de outro
produto ou servio, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos (grifos
nossos).

XIII - recusar a venda de bens ou a
prestao de servios, dentro das condies
de pagamento normais aos usos e costumes
comerciais;
II - recusar atendimento s demandas dos
consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
IX - recusar a venda de bens ou a prestao
de servios, diretamente a quem se disponha
a adquiri-los mediante pronto pagamento,
ressalvados os casos de intermediao
regulados em leis especiais;

203
LOPES, J os Reinaldo de Lima. Direito da concorrncia e direito do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo, Revista dos Tribunais, n 34, abr./jun. 2000, p. 79.
204
81
Art. 21 da Lei n 8.884/94 (LA) Art. 39 da Lei n 8.078/90 (CDC)

XXIII - subordinar a venda de um bem
aquisio de outro ou utilizao de um
servio, ou subordinar a prestao de um
servio utilizao de outro ou aquisio
de um bem;

I - condicionar o fornecimento de produto
ou de servio ao fornecimento de outro
produto ou servio, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos (grifos
nossos).
XXIV - impor preos excessivos, ou
aumentar sem justa causa o preo de bem ou
servio.

V exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva;
X - elevar sem justa causa o preo de
produtos ou servios

O que no deve existir em um mercado de efetiva concorrncia (concorrncia
praticvel) so as prticas que ferem os direitos dos consumidores, logo, so prticas
combatidas por ferirem dois princpios constitucionais da ordem econmica, o da livre
concorrncia e o da defesa do consumidor. S a equivalncia dos concorrentes, utilizando de
boa-f nas relaes, com clareza nas informaes, e diversidade dos produtos, nos seus
diversos aspectos, desde qualitativo at o preo, pode gerar um ambiente saudvel ao
consumidor, que importe na verdadeira valorao dos seus direitos e obteno da almejada
dignidade.
Alm dos consumidores, outros interesses so protegidos pelo direito de concorrncia,
e consoante a anlise de Calixto Salomo Filho
205
, h trs interesses tutelados pelo direito
concorrencial: a ordem concorrencial, os consumidores e os concorrentes.
Na abordagem do autor, o fato do consumidor ser o destinatrio econmico final das
normas de concorrncia no o torna o destinatrio jurdico direto das normas concorrenciais,
pois muitas vezes o caminho de proteo ao consumidor passa inicialmente pela proteo da
ordem concorrencial ou dos concorrentes.
Analisando os atos tendentes dominao dos mercados, v-se, por exemplo, que a
prtica de preos predatrios, na forma imposta ao mercado, passa por uma proteo da
concorrncia como instituio e indiretamente ao consumidor que se ver protegido de um
monoplio. Tambm a proteo de padres mnimos de lealdade na concorrncia, uma
forma de cuidar para que esta mantenha um padro, que possibilite eficincia mercadolgica,
longe de monoplios e oligoplios que paralisam tal eficincia.
A relao entre o direito do consumidor e o direito da concorrncia to intrnseca,
que se pode citar o processo administrativo n 08000.011866/1994-84, movido pela CABESP

205
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 61.
82
Caixa Beneficente dos Funcionrios do Banco do Estado de So Paulo contra a Unimed de
So J oo da Boa Vista Cooperativa de Trabalho Mdico
206
. Neste processo, a CABESP
afirmava que a Unimed, utilizando-se de posio dominante, estava excluindo de seus
quadros os mdicos que se conveniassem com a reclamante.
Diante da clusula de exclusividade da Unimed, decorreram inmeros prejuzos
autora, uma vez que os mdicos preferiam obedecer exclusividade determinada pela
reclamada, j que esta era contratada pelo pblico em geral, enquanto a reclamante prestava
servios apenas aos funcionrios de um banco. O CADE decidiu reconhecendo o abuso de
posio dominante da Unimed, o que em princpio beneficiou a concorrncia, mas ao mesmo
tempo, beneficiou aos consumidores, j que os mdicos poderiam se credenciar em vrios
planos, gerando opo de atendimento aos consumidores diversos e no apenas aos
contratantes com a Unimed.
Desta forma, v-se que a relao entre consumidor e concorrncia bastante estreita,
servindo a concorrncia como instrumento de defesa do consumidor, devendo-se ressaltar que
o CADE no julga processos com conflitos individuais, salvo se a relao contratual tiver
efeito macrossocial ou macroeconmico
207
.

3.6.1 O anteprojeto da Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia
ANC

Constata-se estreita relao entre o direito da concorrncia e o direito do consumidor,
tanto que em 2000 o Governo Federal editou o Decreto (no numerado) de 11 de agosto de
2000, constituindo um grupo de trabalho interministerial para elaborar um anteprojeto de lei,
visando a criao de uma agncia reguladora de defesa do consumidor e da concorrncia.
O anteprojeto foi apresentado, criando a ANC Agncia Nacional de Defesa do
Consumidor e da Concorrncia, porm o referido recebeu inmeras crticas, principalmente
quanto a unio das polticas de defesa do consumidor e da concorrncia.
A Casa Civil promoveu alteraes, e dentre elas efetuou a separao das agncias de
concorrncia e do consumidor, permanecendo como ANC apenas a Agncia de Concorrncia

206
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc>. Acesso em: 07 mar.
2009.
207
LOPES, J os Reinaldo de Lima. Direito da concorrncia e direito do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 34, abr./jun. 2000, p. 87.
83
e criando a ANDEC Agncia Nacional de Defesa do Consumidor
208
. Todavia o anteprojeto
no foi enviado para votao, de forma que aparentemente restou esquecida a necessidade,
outrora vista, de uma agncia reguladora para as referidas matrias.
Dentre as vrias crticas ocorridas ao anteprojeto, pode-se destacar o excesso de
poderes conferidos ao Diretor-Geral da agncia, que passa a ser uma esfera de deciso
monocrtica, quando na verdade deveria avanar em busca de decises colegiadas, dada a
importncia da matria e prpria estrutura da agncia. Tambm se criticou o vnculo do
Presidente da Repblica com a diretoria, o que poderia afetar a independncia poltica
indispensvel a soluo de questes concorrenciais. Carmen Diva Monteiro
209
, comentando
esta crtica, afirma que o exemplo da Diviso Antitruste do Departamento de J ustia norte-
americano, vinculada ao Poder Executivo, prova de que a eficincia do rgo no afetada
pela vinculao ao Executivo.
A busca de autonomia foco nas mudanas a serem produzidas nos rgos de combate
ao antitruste, tanto que no anteprojeto da mencionada agncia reguladora da concorrncia,
assim como nas demais agncias reguladoras, os mandatos dos Conselheiros do Tribunal da
Concorrncia (atual CADE) passariam de dois a cinco anos, sem que coincidisse com o
mandato presidencial. Alis, toda a inovao das agncias reguladoras brasileiras encontra-se
na ausncia de vinculao hierrquica, pois a regulao de setores da economia j vinha sendo
feita, por rgos vinculados ao Poder Executivo
210
.

3.7 A LEGISLAO DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL

Muitos pases, atualmente, tm legislao antitruste, concentrando sua atuao na
defesa da eficincia econmica, e do bem-estar dos consumidores. Desde a Constituio
Federal de 1946, a matria da concorrncia passou a ser referenciada no sistema
constitucional ptrio, mas foi a partir de 1988 que o princpio da livre concorrncia passou a
ser princpio da ordem econmica, conforme j explicitado.

208
Fortium, 2005, p. 106.
209
MONTEIRO, Carmen Diva. Sobre poltica antitruste no Brasil e seus aspectos crticos. Documento de
Trabalho. Braslia: SEAE, n 27, dezembro de 2002, p. 19.
210
TEIXEIRA, Vincius Ribeiro de Figueiredo. Agncias reguladoras e concorrncia. Revista CEJ. Braslia, n.
23, out./dez. 2003, p. 37.
84
Ocorre que o disciplinamento da matria concorrencial, com seus limites,
caractersticas, condutas ilcitas etc., constitui matria infraconstitucional, e no Brasil, desde o
Decreto-lei n 869 de 18 de novembro de 1938, encontra-se a tipificao como crime de
prticas empresariais que afrontassem a ordem econmica. Este Decreto surgiu no momento
em que o Brasil utilizava de polticas pblicas repressivas de abusos, com o Estado Novo,
tocante ao nacionalismo e a necessidade de industrializao do Pas
211
, mas no se obteve
muita aplicao prtica.
Posteriormente, pelo Decreto-lei n 7.666, de 22 de junho de 1945 (Lei Malaia) tratou
da questo concorrencial, porm este Decreto foi revogado no mesmo ano de sua entrada em
vigor, vindo a ser editada a Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962 que vigorou at 1994
quando foi publicada a Lei n 8.884, atual estatuto antitruste brasileiro. A legislao brasileira
antitruste considerada semelhante quela encontrada nos pases mais desenvolvidos no
combate s prticas prejudiciais ao binmio eficincia econmica/bem-estar dos
consumidores, pois deixou de apenas controlar os preos e passou a analisar a lei da oferta e
da procura
212
.
Todavia embora a legislao seja equiparada s legislaes de pases desenvolvidos, o
SBDC, comparado aos rgos antitrustes desses pases desaparelhado tanto nos recursos
oramentrios, como nos humanos
213
, o que dificulta a aplicao plena da legislao em
vigor.
Uma caracterstica a ser destacada da Lei n 8.884/94 o fato de tratar as infraes
contra a ordem econmica, de forma administrativa, criando mais uma possibilidade de se
coibir as prticas ilcitas, muitas vezes de forma mais til ao mercado, que a apurao e
punio penal, j que no mbito administrativo que se tenta manter a igualdade dos
concorrentes, de forma prtica, como por exemplo, desfazendo atos danosos.
A estruturao da lei antitruste traz logo no seu artigo primeiro a meno aos
princpios constitucionais que regem a matria, e dispe que a coletividade a titular dos bens
jurdicos protegidos. De uma anlise das condutas e meios de represso contra a ordem
econmica, pode-se concluir como o fez Fabiano Del Masso
214
, que o titular direto dos

211
CARVALHO, J os Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 7. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2005, p. 107.
212
CONSIDERA, Cludio Monteiro. A defesa da concorrncia no Brasil. Revista FAE Business, n. 4, dez.
2002, p. 22-23. Disponvel em: <http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_fae_business/n4_
dezembro_2002/economia2_a_defesa_da_concorrencia_no_brasil.pdf>. Acesso em: 17 jun. 2008.
213
MATIAS-PEREIRA, J os. Defesa da concorrncia e regulao econmica no Brasil. Revista de
Administrao Mackenzie, So Paulo: Mackenzie, ano 5, n. 1, 2004, p. 47.
214
85
direitos protegidos pela lei antitruste a pessoa que explora a atividade econmica, embora
indiretamente toda a coletividade seja atingida.
Tambm merece delimitao, do bem jurdico tutelado, pois se acredita que a
concorrncia o bem protegido, ou mesmo a liberdade de iniciativa, mas na verdade, o bem
jurdico resguardado o mercado, no obstante ao se proteger o mercado tambm se proteja a
concorrncia, os consumidores etc., todos integrantes deste mercado.
Pelo Estatuto Antitruste, o CADE faz o controle de estruturas de mercado, pela anlise
dos atos de concentrao de empresas, como fuso, incorporao de empresas, constituio de
sociedade para exercer o controle de empresas, ou qualquer outra forma de agrupamento que
venha a resultar no controle de 20% ou mais de um mercado relevante. Ainda se faz o
controle de condutas quando qualquer agente participante de ato de concentrao tenha
registrado faturamento bruto anual, no ltimo balano, equivalente a R$ 400.000.000,00
(quatrocentos milhes de reais).
Alm do controle de estruturas, tambm se encontra disposto na LA o controle de
condutas, pela apurao das infraes da ordem econmicas, entendidas estas os atos que
tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos: limitar, falsear ou prejudicar a
livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante; aumentar arbitrariamente
os lucros e exercer, de forma abusiva, posio dominante.

3.7.1 Aspectos constitucionais questionados na Lei Antitruste

Questiona-se o art. 20 da lei antitruste, que dispe sobre os elementos finalsticos
determinantes de infraes ordem econmica, por se alegar que o referido possui vcio de
inconstitucionalidade. Para Fabio Ulhoa
215
, a interpretao do art. 20 deve ocorrer em plena
obedincia (interpretao sistemtica) aos parmetros constitucionais, isso porque, na
Constituio Federal, em seu art. 173, 4, consta que ser reprimido o abuso de poder que
vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
No art. 20 da LA, encontram-se quatro efeitos que devem ser punidos por serem
anticoncorrenciais: prejuzo livre concorrncia ou livre iniciativa, dominao de mercado

215
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v., p. 218-219.
86
relevante, aumento arbitrrio de lucros e abuso de posio dominante. No entender do autor
referenciado, o abuso de posio dominante no pode ser entendido como efeito autnomo
para eliminao da conduta, pois na Constituio Federal s haver punio ao abuso de
posio dominante que vise a eliminao da concorrncia, dominao de mercado e ao
aumento arbitrrio de lucros, logo, o inciso IV do art. 20 da LA seria redundante.
Assim, s ser possvel interpretar de forma constitucional o art. 20 da Lei n
8.884/94, acreditando-se que o abuso de posio dominante s ser punido se visar a
eliminao da concorrncia, a dominao de mercado ou o aumento arbitrrio de lucros,
servindo tambm esta interpretao quanto aos fins para a aplicao do art. 21 da Lei
Antitruste.
A verdade que toda concorrncia prejudica os concorrentes, porm nem toda ela
punida, pois se a vantagem vier de um processo natural de eficincia
216
, ou de melhor
adequao do produto aos interesses dos consumidores, a desvantagem e conseqentes perdas
dos demais concorrentes sero normais. Desta forma, mesmo que a concorrncia praticada por
um agente econmico lhe confira posio dominante no mercado, s se podem punir as
condutas concorrenciais deste agente dominante, se os fins visados estiverem no 4 do art.
173 da CF/88 (dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos
lucros).
A Lei n 8.884
217
foi publicada no Dirio Oficial da Unio em 13 de junho de 1994, e
logo no dia 18 de julho do mesmo ano, foi intentada uma ADI - Ao Direta de
Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, n 1094-DF
218
, na tentativa de ver o
reconhecimento de alegada inconstitucionalidade de diversos dispositivos, tendo sido
requerido em medida cautelar a suspenso dos dispositivos cuja constitucionalidade encontra-
se discutida em juzo. Questionou-se que a expresso independente de culpa constante no
art. 20 da Lei n 8.884/94 determina a responsabilidade objetiva dos agentes econmicos,
ferindo assim, a Constituio Federal: Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto
ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados.

216
FORGIONI, Paula A. Direito concorrencial e restries verticais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 71.
217
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 17 jun.
2008.
218
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1094/DF. Requerente:
Confederao Nacional da Indstria. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator
Ministro Celso de Mello. Braslia, 21 de setembro de 1995. Publicao no DJ : 20/04/2001. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 17 jun. 2008.
87
Alegou-se a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 21, pois o legislador
elencou em tipos abertos diversas condutas que caracterizam o aumento de preo excessivo,
todavia pela leitura do mencionado pargrafo nico, pune-se todo o aumento de preo, haja ou
no concorrncia, o que fere o princpio da livre iniciativa.

Art. 21. omissis.
[...]
Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do
aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e
mercadolgicas relevantes, considerar-se-:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo
comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de
melhorias de qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de
sucedneo resultante de alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados
competitivos comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em
majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.

Tambm foi questionado o inciso I do art. 23 da LA, por se alegar que a multa prevista
sobre o percentual de trinta por cento do faturamento bruto da empresa, no seu ltimo
exerccio configura confisco, sendo este proibido pela Constituio Federal, no seu art. 5,
XXII, considerando que em muitos setores industriais, o lucro anual exatamente o
percentual de trinta por cento.

Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s
seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do
faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual
nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;

Foi arguida a inconstitucionalidade dos incisos II e IV do art. 24 da Lei n 8.884/94,
sob o fundamento de que as penalidades previstas nos mencionados incisos impedem o
prprio exerccio da atividade empresarial por quem for punido pela prtica de abuso,
infringindo os incisos XIII, XVII, XVIII e XXIX do art. 5 da CF/88. Tambm sustenta que
deve ser considerado como exagero legal as penalidades impostas nos referidos incisos,
aplicando-se as Smulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

88
Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim
o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser
impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
[...]
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar
de licitao tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e
servios, concesso de servios pblicos, junto Administrao Pblica
Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da
administrao indireta, por prazo no inferior a cinco anos;
[...]
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele
devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos
fiscais ou subsdios pblicos;

Aduziu-se a inconstitucionalidade da expresso ou no forem alcanados os
benefcios visados constante no art. 55 do Estatuto Antitruste, pois tal expresso confere ato
subjetivo ao CADE que pode prejudicar as empresas, pois a partir da aprovao do ato de
concentrao, ocorrero efeitos patrimoniais irreversveis, como compra de ativos,
transferncia de controle acionrio etc.. Tais fatos ocorridos na empresa no podem ser
desconsiderados pelo CADE, quando entender que os benefcios visados no foram
alcanados.

Art. 55. A aprovao de que trata o artigo anterior poder ser revista pelo
Cade, de ofcio ou mediante provocao da SDE, se a deciso for baseada
em informaes falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o
descumprimento de quaisquer das obrigaes assumidas ou no forem
alcanados os benefcios visados.

A arguio de inconstitucionalidade do art. 64 da Lei Antitruste decorre das
expresses do Distrito Federal e escolha do CADE: Art. 64. A execuo das decises
do Cade ser promovida na J ustia Federal do Distrito Federal ou da sede ou domiclio do
executado, escolha do CADE. Fundamenta que tais expresses tornam o foro para as aes
judiciais vinculadas vontade do CADE, que uma vez ajuizando as aes no Distrito Federal,
prejudicar o direito de defesa da parte contrria, contrariando o 1 do art. 109 da CF.
Os arts. 65 e 66 da Lei n 8.884/84 so tratados como inconstitucionais pela
Confederao Nacional da Indstria, por se entender que suas disposies ferem a garantia
constitucional do acesso ao Poder J udicirio, j que a suspenso de eventual execuo judicial
ajuizada fica condicionada ao recolhimento prvio de multa e cauo.
89

Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra
ao que vise a desconstituio do ttulo executivo no suspender a
execuo, se no for garantido o juzo no valor das multas aplicadas, assim
como de prestao de cauo, a ser fixada pelo juzo, que garanta o
cumprimento da deciso final proferida nos autos, inclusive no que tange a
multas dirias.
Art. 66. Em razo da gravidade da infrao da ordem econmica, e havendo
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ainda que tenha
havido o depsito das multas e prestao de cauo, poder o J uiz
determinar a adoo imediata, no todo ou em parte, das providncias
contidas no ttulo executivo.

Na sesso de 19 de abril de 1995, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de
votos indeferiu o pedido cautelar liminar de suspenso dos arts. 20, 21, inciso XXIV e seu
pargrafo nico; do inciso I do art. 23; e dos arts. 55, 65 e 66. Quanto ao mencionado art. 20,
entendeu-se que a responsabilidade objetiva imposta no seu texto no fere dispositivo
constitucional, pois a proteo da livre concorrncia princpio da ordem econmica,
devendo haver combate a todos os atos que possam vir a embaraar ou de qualquer modo
impedir o exerccio da livre concorrncia. No se acolheu o pedido de suspenso do art. 21,
XXIV e seu pargrafo nico, por haver compreenso de que os fatos descritos no dispositivo
mencionado s sero punveis se produzirem os efeitos do art. 20 da LA; ou seja, s ser
punida a conduta de aumento dos lucros dentro de uma situao de concorrncia, pois no h
que se falar em abuso do poder econmico fora da concorrncia.
Rejeitou-se em liminar a inconstitucionalidade da multa instituda no art. 23 da Lei n
8.884/94, pois o percentual de trinta por cento no o valor em concreto da penalidade, pois a
multa pode variar entre um por cento e trinta por cento, de modo que, em concreto, o
percentual no parece inconstitucional. A inconstitucionalidade do art. 55 da LA foi afastada,
por se entender que a reviso da aprovao de ato de concentrao compatvel com o art. 54
do mesmo diploma legal, onde resta possibilitada a vinculao da aprovao ao cumprimento
dos efeitos de aumento de produtividade, melhoria da qualidade dos bens ou servios e
eficincia e desenvolvimento tecnolgico ou econmico. Quanto aos arts. 65 e 66 do Estatuto
Antitruste entendeu a Suprema Corte que o depsito da multa e cauo visa apenas garantir a
execuo, para que s aps o depsito possa haver suspenso e tambm no h
inconstitucionalidade no ato do juiz determinar o prosseguimento de atos de execuo, pois
tal anlise ser feita caso a caso.
90
Por maioria de votos tambm foi indeferida a liminar quanto ao art. 24 e seus incisos
II e IV, vencidos o Ministro Relator, poca, Carlos Velloso e o Ministro Marco Aurlio, que
suspendiam os efeitos deste dispositivo. O fundamento majoritrio da Corte rejeitou o efeito
suspensivo ao dispositivo, entendendo que no havia fundamento relevante de
inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo questionado encontra-se em harmonia com
os preceitos constitucionais que dispem sobre a ordem econmica brasileira. Na mesma
sesso foi adiado o julgamento quanto inconstitucionalidade do art. 64, aps pedido de vista
do Ministro Maurcio Corra. Continuando o julgamento do pedido de liminar, em 21 de
setembro de 1995, por maioria de votos, o STF indeferiu o pedido liminar de suspenso do
art. 64, vencidos os Ministros Carlos Velloso (Relator poca) e Marco Aurlio, que deferiam
a liminar para supresso das expresses do Distrito Federal ou e escolha do CADE. O
fundamento vencedor na Corte entendeu que a regra de competncia questionada muito
restrita, pois permite a escolha de foro ao CADE apenas para os casos de ajuizamento de
execuo que tenha por objeto decises plenrias do CADE, que impem obrigao de fazer
ou no fazer. Ainda decidiu-se que o fato de haver sido atribudo privilgio ao CADE para
escolha do foro judicial, no constitui inconstitucionalidade, pois outros privilgios existem
no ordenamento ptrio. O Acrdo da deciso liminar foi publicado no Dirio da J ustia de 20
de abril de 2001.
O processo foi Procuradoria Geral da Repblica que ofertou parecer, em 03 de abril
de 2006 pela extino do processo sem resoluo do mrito em relao ao art. 24, incisos II e
IV; pela declarao de inconstitucionalidade das expresses do Distrito Federal ou e
escolha do CADE contidas no art. 64 da lei em questo e pela constitucionalidade dos
demais dispositivos impugnados.
Houve juntada de petio do CADE requerendo sua admisso como amicus curiae, em
13 de abril de 2007, pedido que foi deferido, consoante deciso publicada no Dirio da J ustia
Eletrnico em 05 de novembro de 2008. Assim, constata-se que a ADI ainda no foi julgada,
e o relato do andamento da ADI se faz necessrio, pois Fernando Herren Aguillar
219

menciona a existncia da ADI/1094, porm afirma que houve a discusso do tema no STF, e
decidiu-se, unanimidade pela rejeio; mas no explica que a deciso at agora proferida foi
em sede de liminar, sem que houvesse deciso final, ainda. J oo Bosco Leopoldino
220
da

219
Atlas, 2006, p. 233.
220
2007, p. 180, 393.
91
Fonseca, tambm menciona a ADI 1094-8/DF, como se em tal houvesse sido proferida
deciso final, quando apenas de decidiu a liminar.

O parecer final da Procuradoria Geral da Repblica opinou pela modificao da
liminar e procedncia parcial da ADI 1094-DF, quanto ao art. 64 da Lei n 8.884/94, pois nele
consta que o foro das execues das decises do CADE ser a J ustia Federal do Distrito
Federal ou a sede do domiclio do executado, escolha do CADE.
Ocorre que a opo ao CADE de executar suas decises no foro da J ustia Federal do
Distrito Federal, fere o direito do executado, no residente no DF, e tal direito encontra-se
proclamado na Constituio de 1988 quando assim diz no 1 do seu art. 109:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
[...]
1 As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria
onde tiver domiclio a outra parte.

Veja-se que o dispositivo constitucional visa proporcionar melhor possibilidade de
defesa parte demandada, e como no houve privilgio Unio, quanto ao foro competentes
das aes em que for autora, no poder haver privilgio autarquia, j que verificada a maior
proteo, neste caso, do direito de defesa do executado.
No voto vencedor pela constitucionalidade do referido artigo, na apreciao da
liminar, o Ministro Maurcio Correia afastou a inconstitucionalidade pelo fato de outros
dispositivos processuais terem estabelecido privilgios, sem que tenham sido declarados
inconstitucionais
221
. O Ministro Maurcio Correia cita o prazo em qudruplo para contestar e
em dobro para recorrer, concedidos Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico, de modo que
embora privilgios, no so inconstitucionais, assim como o prazo em dobro para os
Defensores Pblicos. O voto vencedor do Ministro mencionado tambm diz que o privilgio
de escolha do foro das execues pelo CADE to restrito, pois somente cabe nas execues
extrajudiciais fundadas nas obrigaes de fazer ou no fazer impostas pela autarquia, que no
prejudicam o direito de defesa do demandado em outras causas, como cautelares, aes de
conhecimento, inexistindo a inconstitucionalidade.
Pelo debate em torno do tema, assegurar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu a
questo, como se tivesse posto um ponto final, limitar a discusso ainda existente sobre a

221
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJ urisprudencia.asp?s1=inconstitucio
nalidade%20e%20cade&base=baseAcordaos>. Acesso em: 09 mar. 2009.
92
inconstitucionalidade alegada, e que ainda no teve deciso final pela Corte Suprema
Brasileira.

93
4 CADE: MECANISMO ESTATAL DA REGULAO DA CONCORRNCIA

O exerccio estatal de controle das prticas concorrenciais decorre da deficincia do
mercado em satisfazer os interesses de todos os seus participantes, tanto no enfoque do
produtor como do consumidor; sendo necessrio o acompanhamento da atividade econmica,
como instrumento de combate aos abusos e ilegalidades que possam ocorrer
222
. Para tornar
eficiente o controle das prticas econmicas, o Estado criou agncias reguladoras para exercer
a regulao de servios setoriais, como a sade, atravs da Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS; energia eltrica, pela ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica;
telecomunicaes pela ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes; petrleo, pela
ANP Agncia Nacional do Petrleo, dentre outras. Em alguns setores do mercado, o Estado
deixou o seu controle atravs de autarquias especiais no transformadas em agncias
reguladoras, como no caso do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica, rgo
de defesa da concorrncia, e do Banco Central do Brasil, que rgo do sistema financeiro
nacional.
No controle da concorrncia, atuam diversos rgos do Poder Executivo,
conjuntamente com o CADE, exercendo cada um deles funes especficas, buscando o
controle preventivo de atos de concentrao e o controle repressivo das prticas abusivas de
mercado. A atuao do Estado em defesa da concorrncia utiliza-se de rgos tcnicos,
notadamente na rea econmica, que possam permitir decises com as especificidades
necessrias s matrias de controle da economia, e dotadas de autonomia e independncia,
tanto que no pode haver recurso hierrquico dos atos do CADE, que o rgo com poder
decisrio.
Entender o funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
Brasileiro, com os rgos que o compem, as atribuies que possuem e os procedimentos
administrativos existentes em matria antitruste, permite a compreenso da tentativa do
Estado em acompanhar as atividades mercantis, direcionando-as para a eficincia do mercado,
com garantia dos interesses dos produtores e consumidores.

222
BUENO FILHO, Edgard Silveira. Agncias reguladoras e concorrncias e o controle jurisdicional dos atos.
Revista CEJ, Braslia, n. 23, out./dez. 2003, p. 27.
94
4.1 BREVE HISTRICO

O CADE foi criado como rgo autnomo, com personalidade jurdica prpria,
diretamente subordinado ao Presidente da Repblica, atravs do art. 19 do Decreto-Lei n
7.666, de 22 de junho de 1945, significando inicialmente Comisso Administrativa de Defesa
Econmica, da no referido decreto haver meno ao rgo como sigla de uma expresso
feminina: C.A.D.E e no ao CADE como se denomina atualmente
223
. A competncia da
Comisso era acompanhar e se fosse o caso, punir, prticas contrrias economia nacional, j
que este era o objeto do decreto. O mencionado instrumento normativo ficou conhecido como
Lei Malaia, considerando a aparncia fsica oriental de quem o elaborou, o Ministro
Agamenon Magalhes, embora este fosse pernambucano
224
. A Lei Malaia (Decreto-Lei n
7.666/45) de 22 de junho de 1945 foi revogada pelo Decreto-Lei n 8.167, de 09 de novembro
de 1945
225
, tendo permanecido em vigor por apenas quatro meses.
A Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, no seu art. 8 criou o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), com sede no Distrito Federal e jurisdio em
todo o territrio nacional, vinculado Presidncia do Conselho de Ministros, tendo por
competncia a apurao e represso aos abusos do poder econmico. O perodo em que o
Brasil ficou sem rgo de proteo concorrncia, aps a revogao da Lei Malaia de 1945,
at a criao do CADE em 1962, decorreu da poltica de proteo da economia popular, e do
mercado nacional, onde o controle dos agentes econmicos se dava pela interveno do
Estado no mercado
226
. Sendo o mercado controlado pelo Estado e no havendo concorrncia
praticvel, era desnecessria a criao de um rgo antitruste.
Em 1962, a legislao antitruste no Brasil consolidou-se quanto necessidade de um
rgo que fiscalizasse a concorrncia. A criao de um rgo antitruste no foi necessidade
apenas do Brasil, mas de todos os pases onde se elaborou e aplicou uma legislao antitruste,
recebendo o rgo de proteo concorrncia a denominao de Conselho, como no caso

223
Fortium, 2005, p. 22.
224
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Achegas lei n 8.884/94. In: ROCHA, J oo Carlos de Carvalho; et
al (orgs.). Lei antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econmico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.
267.
225
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del7666.htm>. Acesso em: 13 mar.
2008.
226
MOSCOGLIATO, Marcelo. Evoluo do direito antitruste no Brasil: alguns aspectos. In: ROCHA, J oo
Carlos de Carvalho; et al (orgs.). Lei antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econmico. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 171.
95
brasileiro, ou Comisso ou ainda Superintendncia, como explicita J uan Antonio Rivire
Mart
227
. Destaque-se que a estruturao das instituies no combate antitruste, feita com
rgo colegiado, dada a complexidade da matria, que engloba diversos conhecimentos,
necessitando de profissionais com as mais diversas formaes, notadamente a jurdica e a
econmica.
Em seguida, pela Lei n 8.158, de 9 de janeiro de 1991, o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE), foi considerado rgo judicante da estrutura do Ministrio da
J ustia, e passou a atuar junto Secretaria Nacional de Direito Econmico do Ministrio da
J ustia (SNDE), que lhe dava suporte de pessoal e administrativo. Tambm restou fixada a
competncia da SNDE para apurar e propor as medidas adequadas no combate s prticas em
violao ordem econmica, visando dar celeridade aos processos administrativos
228
.
Foi a partir do Projeto de Lei n 3.712-E, de 1993, que o CADE passaria a ser
autarquia, com a independncia habitual destas pessoas jurdicas, o que foi concretizado na
Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994
229
. Por meio da Lei Antitruste de 1994, o CADE passa a
ser rgo judicante, elevado a autarquia federal, vinculada ao Ministrio da J ustia:

Art. 3 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), rgo
judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, criado pela Lei n
4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal,
vinculada ao Ministrio da J ustia, com sede e foro no Distrito Federal, e
atribuies previstas nesta lei.

A elevao do CADE a uma autarquia federal foi uma tentativa de se garantir a
independncia do rgo administrativo, fiscalizador das prticas antitrustes no mercado
nacional; ocorre que ao mesmo tempo em que a Lei n 8.884/94 concedeu a autonomia
autrquica, manteve o condicionamento da referida instituio ao governo, com a participao
da SDE Secretaria de Direito Econmico, rgo do Ministrio da J ustia, e da SEAE
Secretaria de Acompanhamento Econmico, rgo do Ministrio da Fazenda
230
.

227
MART, J uan Antonio Rivire. La poltica de competencia en Amrica Latina. Revista de Direito
Econmico. Braslia, CADE, n 25, jan./jul. 1997, p. 2. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d253 d55aa665a783 d176>. Acesso em: 17 jun. 2008.
228
229
2007, p. 58.
230
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Achegas lei n 8.884/94. In: ROCHA, J oo Carlos de Carvalho; et
al (orgs.). Lei antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econmico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.
275.
96
O Plenrio do CADE composto pelo Presidente, seis Conselheiros e o Procurador-
Geral, sendo os cargos sujeitos a mandato de dois anos, admitindo-se uma reconduo. Pela
composio do Plenrio do CADE, conclui-se que se tentou conceder maior firmeza aos
julgados da autarquia, atribuindo aos seus Conselheiros, maior independncia
231
. O
estabelecimento de um prazo para um mandato na autarquia faz com que seus membros
sintam-se livres na conduo dos processos administrativos, pois embora seus cargos sejam
comissionados, no pode haver exonerao ad nutum, pois os cargos so preservados por
clusula legal de mandato
232
.
A perda do mandato ocorrer nas hipteses contidas no art. 5 da Lei n 8.884/94 que
so: deciso do Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica; condenao
penal irrecorrvel por crime doloso; processo disciplinar de conformidade com as Leis n
8.112/90 e 8.429/92; infringncia das vedaes contidas no art. 6 da Lei Antitruste. Tambm
merece ressaltar que poder haver renncia do cargo. A independncia dos Conselheiros do
CADE possibilita que suas decises sejam comprometidas com os interesses da instituio, e
no com possveis interesses pessoais na permanncia do cargo, protegendo-os de
exoneraes caso proferissem deciso contrria a algum interesse poltico
233
. Mesmo na
hiptese de perda do mandato por deciso do Senado Federal, o ato dever ser justificado e
fundamentado, para que no se crie uma forma de hierarquia incompatvel com a
independncia necessria autarquia antitruste.

4.1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia

Em meio a um sistema jurdico que passa por um constante processo de evoluo
histrica e poltica dos direitos fundamentais, notadamente quanto internacionalizao dos
direitos, a Carta Poltica de 1988 avanou na tutela da concorrncia e regulao dos mercados,
abrindo as oportunidades de atuao de seus rgos referente matria. Gregrio Peces-

231
Fortium, 2005, p. 40.
232
BUENO FILHO, Edgard Silveira. Agncias reguladoras e concorrncias e o controle jurisdicional dos atos.
Revista CEJ, Braslia, n. 23, out./dez. 2003, p. 28.
233
SALGADO, Lucia Helena. Anlise da experincia antitruste brasileira. Revista de Direito Econmico. n. 25,
jan./jul. 1997, p. 71. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?d253d55aa665a783d176>. Acesso
em: 17 jun. 2008.
97
Barba
234
estabelece etapas da evoluo histrico-poltica dos direitos fundamentais, aduzindo
que inicialmente houve a fase da positivao, com proteo aos direitos de liberdade,
conseqncia do jusnaturalismo racionalista; em seguida passou-se generalizao, como
resposta ao desenvolvimento do princpio da igualdade, no aquela natural de todos os seres
humanos, mas a considerao de todos como titulares de direitos, e no apenas a uma
categoria de cidados, como era dada burguesia, no perodo da positivao, sendo neste
instante que houve desenvolvimento dos direitos econmicos, sociais e culturais. Seguiu-se
internacionalizao, pois hoje impossvel identificar os direitos fundamentais sem
considerar a dimenso internacional, em processo de evoluo ainda incompleto,
exteriorizado com os Tratados Internacionais, onde se enquadram as relaes concorrenciais.
Por fim a especificao que considera os direitos mais vinculados s pessoas dos seus
titulares, pois em certas situaes, o cidado j no pode mais ser tratado do mesmo modo que
os outros, merecendo tratamento jurdico especial por ser inferior nas relaes sociais
(mulheres), ou possuir alguma inferioridade fsica (criana, deficiente e idoso), ou ser
prejudicado pela situao que ocupa em determinada relao (consumidor).
Da, no estgio de desenvolvimento do mercado surgiu a necessidade de
implementao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, estruturado a partir da nova
ordem constitucional instaurada na Constituio Federal de 1988, possuindo rgos que
comungam do mesmo objetivo de combate ao antitruste, com um modelo de diviso de
competncia. A preveno e represso de atos que possam limitar ou prejudicar a
concorrncia d-se pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC que
constitudo pelos seguintes rgos: CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica),
SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico) e a SDE (Secretaria de Direito
Econmico).
Fabiano Del Masso
235
acrescenta dentre os integrantes do SBDC, o Poder J udicirio,
considerando o papel importante que o referido poder desempenha em matria concorrencial.
A atuao do Poder J udicirio resulta das decises proferidas nos casos em que as matrias
antitrustes so levadas aos Tribunais, resultando numa atuao do Poder J udicirio na matria
econmica. No se deve considerar o acrscimo do Poder J udicirio como integrante do
SBDC, uma vez que a caracterizao do referido sistema se d de uma composio dos rgos
componentes da esfera administrativa do Poder Pblico. Alis, uma caracterstica dos rgos

234
MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004, p.
103-128.
235
98
do SBDC a constante fiscalizao e possibilidade de atuao de ofcio, nos casos de
verificao de prticas anticoncorrenciais. O princpio da inrcia jurisdicional impede que o
Poder J udicirio atue sem provocao, o que restringe sua operacionalidade em matria de
concorrncia, o distinguindo dos rgos do SBDC, que atuam diretamente, independentes de
provocao de interessado, no combate antitruste.
Os rgos da Administrao Pblica integrantes do SBDC desempenham duas
funes: a primeira preventiva, e a segunda repressiva. O controle preventivo previsto no
art. 54 da Lei n 8.884/94, e sua finalidade no permitir a excessiva concentrao de
mercado, decorrente de fuses e aquisies de empresas, dentre outros fatores, sendo este
controle tambm chamado de controle de estruturas. A funo repressiva visa combater
condutas anticoncorrenciais, identificando e punindo infraes contra a ordem econmica, na
forma determinada nos arts. 20, 21, 23 e 24 da LA; e como tal controle diz respeito s
condutas praticadas pelos agentes no mercado, o referido controle chamado controle de
condutas.
Pode-se dizer que os rgos do SBDC agem com as seguintes atribuies: a SDE
instaura e instrui as averiguaes preliminares e processos administrativos; a SEAE emite
parecer econmico em atos de concentrao, investiga condutas para oferecer representao
SDE, bem como elabora, facultativamente, pareceres nas investigaes sobre condutas
anticoncorrencias
236
; e o CADE julga, de forma definitiva, no mbito administrativo, os
processos instrudos pela SDE.
A constituio do SBDC, a partir de 1994, implementou, atravs de diversos rgos,
as vrias fases da investigao ou do processo administrativo, visando a identificao das
condutas atentatrias ordem econmica e ao mercado em concorrncia. Todavia, na medida
em que se evoluiu na transformao do CADE em autarquia, dotada de autonomia funcional e
oramentria, restaram permanecidos os laos de vinculao com a interferncia poltica na
investigao em matria concorrencial, quando foi mantida a competncia de rgos do
executivo no processo de investigao das condutas ilcitas.

236
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ 29715BC8ITEMIDCEF35B5AB2E84F6A8CA88
58B129BB4EFPTBRIE.htm>. Acesso em: 09 ago.2008.
99
4.1.1.1 Secretaria de Direito Econmico - SDE

A Secretaria de Direito Econmico SDE tem sua origem no Decreto n 99.244 de
1990, quando era chamada de Secretaria Nacional de Direito Econmico (SNDE), que j
prevenia e reprimia prticas anticoncorrenciais, bem como zelava pelos interesses e direitos
dos consumidores. A partir da Lei n 8.028/90, a SNDE foi includa como rgo especfico do
Ministrio da J ustia (alnea l do inciso I do art. 23), qual a Lei n 8.158 de 1991 atribuiu
competncia para apurar e propor as medidas cabveis para apurao de condutas lesivas ao
mercado, e atravs da Lei n 8.884/94, a SNDE passou a ser chamada de Secretaria de Direito
Econmico (SDE)
237
.
A mudana de nomenclatura da Secretaria Nacional de Direito Econmico para a
Secretaria de Direito Econmico, ocorrida em 1994, no significou em alterao estrutural ou
de competncia da SDE, permanecendo as mesmas atribuies estabelecidas por lei e a
vinculao ao Ministrio da J ustia.
A Secretaria formada por um Secretrio, cargo comissionado, responsvel pela
presidncia dos atos da mencionada secretaria e pela elaborao do relatrio final das
investigaes. Tambm constituda pelo Departamento de Proteo e Defesa Econmica
(DPDE), responsvel pela instruo dos processos administrativos referentes a condutas
anticompetitivas e atos de concentrao, elaborando pareceres; a ainda possui o Departamento
de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), responsvel por coordenar a Poltica Nacional
de Defesa do Consumidor
238
.
A SDE tambm tem por finalidade a aprovao de projetos destinados a reparar
direitos difusos lesados, atravs de sua participao na Secretaria Executiva do Conselho
Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD). O CFDD integrado por um
representante da SDE, que exerce a presidncia do Conselho; por quatro representantes
ministeriais, sendo um do Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da
Amaznia Legal; um do Ministrio da Cultura; um do Ministrio da Sade, vinculado rea
de vigilncia sanitria e um do Ministrio da Fazenda. Ainda compem o CFDD um

237
CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. O perfil do CADE na legislao antitruste. Revista de Direito
Econmico. Braslia, CADE, n 24, jul./dez. 1996, p. 72. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em:
17 jun. 2008.
238
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ 29715BC8ITEMID0F5EF400563947618EAC3A
B808F0E851PTBRIE.htm>. Acesso em: 09 ago. 2008.
100
representante do CADE, um do Ministrio Pblico Federal e trs representantes de entidades
civis que atendam aos pressupostos dos incisos I e II do art. 5 da Lei n 7.347/85.
O art. 14 da Lei Antitruste dispe sobre a competncia da SDE, em matria
concorrencial, e dentre as competncias fixadas na referida lei, verifica-se que a atuao da
SDE ocorre em diversos mbitos, podendo-se classificar as atribuies em: preventiva,
investigativa, administrativa, repressiva e educativa. Por meio da competncia preventiva, a
Secretaria de Direito Econmico busca fiscalizar o cumprimento da LA, evitando prticas
anticoncorrenciais e seus efeitos, por exemplo: quando monitora e acompanha as prticas de
mercado, e fiscaliza as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas, que
detm posio dominante em mercado relevante, podendo para tanto, requisitar informaes e
documentos, mantendo o sigilo legal, prevenindo infraes prtica econmica; ou quando
sugere ao CADE as condies para a celebrao de compromisso de desempenho, evitando
prejuzos concorrncia. Tais competncias encontram-se fixadas nos incisos I, II e X do
mencionado art. 14 da Lei n 8.884/94.
Pela competncia investigativa, a SDE diligencia na busca de provas sobre a prtica de
condutas ilcitas concorrenciais, podendo a investigao culminar com um processo
administrativo ou com seu arquivamento. No poder de investigao disposto nos incisos III,
IV, V e XII do art. 14 da LA, a SDE deve proceder s averiguaes preliminares, se houver
indcios de infrao da ordem econmica, para posterior instaurao de processo
administrativo; arquivar a averiguao preliminar se entender pela inexistncia de indcios da
ilicitude, fazendo cessar a investigao; requisitar informaes, bem como determinar
diligncias necessrias ao exerccio de suas funes; e receber e instruir os processos a serem
julgados pelo CADE, inclusive as consultas. A investigao de prtica anticoncorrencial pode
ser iniciada de ofcio, como tambm mediante representao de qualquer interessado, forma
escrita e fundamentada, consoante dico do art. 30 da LA.
A competncia administrativa prev os atos praticados pela SDE, para que se d
andamento dos processos investigativos para a instncia julgadora do SBDC, que o CADE.
Ocorre o exerccio da competncia administrativa, quando h instaurao de processo
administrativo para apurao e represso de infraes; ou quando se recorre de ofcio, ao
CADE, aps a deciso de arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo
administrativo; ou quando se remete ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar.
A competncia repressiva constitui os atos que buscam por fim s prticas
anticoncorrenciais, como a celebrao de compromisso de cessao, que mesmo no tendo
atribuio de sano, tem carter repressivo, na medida em que combate as prticas ilcitas,
101
atravs de condies a ser estabelecidas; ou quando forem adotadas medidas preventivas que
conduzam cessao de prtica que constitua infrao da ordem econmica, impondo multa
diria para o caso de descumprimento das providncias determinadas; tais atribuies
encontram-se dispostas nos incisos IX e XI do mencionado art. 14 da LA. Por fim, a SDE tem
atribuies educativas, com o escopo de orientar os rgos da Administrao Pblica e a
sociedade em geral, sobre as prticas antitrustes, conforme dispem os incisos XIII, XIV e
XV do art. 14 da Lei n 8.884/94. Deve-se explicitar que a competncia da SDE prevista na
Lei Antitruste no taxativa, pois no prprio art. 14 da referida lei, consta a possibilidade de
outras competncias determinadas em lei, sendo apenas exemplificativo o rol de competncias
do Estatuto Antitruste.
A Secretaria de Direito Econmico no ano de 2003, passou a investigar a possvel
formao de cartel na explorao de brita da regio metropolitana de So Paulo e, a partir de
ento, tentou ultrapassar um importante empecilho que por vezes inviabiliza as investigaes,
qual seja, a falta de provas contundentes das prticas ilcitas na economia. Desde o incio do
processo administrativo, o rgo federal passou a buscar ajuda do Poder J udicirio, na
tentativa de melhor instruir seu feito. No mesmo ano foi realizada a primeira busca e
apreenso da histria do SBDC, bem como foram realizadas interceptaes de telefone
239
.
Foi a primeira vez que a SDE utilizou todos os instrumentos que lhe estavam ao alcance, para
garantir uma investigao detalhada sobre a prtica denunciada.
Ao trmino da investigao, foi instaurado processo administrativo junto ao CADE e
houve o reconhecimento de cartel formado por dezessete empresas que exploravam
minerao, culminando com a aplicao de multa pelo CADE, na soma total de mais de 60
milhes de reais. O caso ficou conhecido como o Cartel das Britas e foi o primeiro julgamento
sobre cartel proferido pelo CADE. Algumas empresas condenadas ingressaram com aes
judiciais, na J ustia Federal do Distrito Federal, mas em todas as aes a deciso do CADE
foi confirmada, entendendo-se no existirem as nulidades processuais alegadas e que a prtica
de cartel foi corretamente demonstrada pelo CADE
240
.

239
Disponvel em: <
http://www.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7BDF282882%2DD0CB%2D4D38%2D98C8%
2D0EA6B037E370%7D&params=itemID=%7B5D75E185%2DBAA1%2D43BC%2DA050%2DD5AD3254E2
36%7D;&UIPartUID =%7B2218FAF9%2D5230%2D431C%2DA9E3%2DE780D3E67DFE%7D>. Acesso em:
06 jan. 2007.
240
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1d101eeb051aee34c674c49bae>. Acesso em: 06 jan.
2007.
102
4.1.1.1.1 averiguaes preliminares

As averiguaes preliminares constituem procedimento promovido pela SDE, nos
casos em que haja indcios de infrao ordem econmica, mas que no haja provas
suficientes para instaurao do processo administrativo. Compara-se a averiguao preliminar
com a sindicncia existente no direito administrativo, que a fase preliminar instaurao do
processo administrativo, onde se busca apurar irregularidades, tambm podendo ser
comparada com o inqurito policial
241
. J os dos Santos Carvalho Filho
242
conceitua
sindicncia como um processo administrativo preparatrio, inquisitrio, com objetivo de
estabelecer uma apurao preliminar, e explica a distino entre sindicncia e processo
disciplinar, demonstrando que na Administrao Pblica ocorre uma confuso entre os dois
atos procedimentais. Elucida que no a denominao do procedimento que determina sua
caracterizao como sindicncia ou processo administrativo, mas a sua natureza, pois no
caso da Lei n 8.112/90, embora se indique a denominao de sindicncia ao procedimento
preliminar, quando se permite a aplicao de penalidade atravs deste, j no se pode entender
o procedimento como sindicncia, mas sim como processo disciplinar.
No mesmo sentido entende Digenes Gasparini que a sindicncia no pode ser meio
de imposio de pena, pois este fim s se alcana atravs do processo administrativo, salvo se
houver previso legal contrria, como o caso da Lei n 8.112/90, que dispe sobre a
possibilidade de aplicao de advertncia e suspenso inferior a trinta dias nos autos da
sindicncia. Para o mencionado autor a sindicncia : O processo sumrio de elucidao de
irregularidades no servio pblico, para bem caracteriz-las ou para determinar seus autores,
para a posterior instaurao do competente processo administrativo
243
.
Pela Lei n 4.137/62, o processo administrativo como um todo, era atribuio do
CADE, inclusive quanto s averiguaes preliminares. Atravs da Lei n 8.158/1991, a
competncia para efetuar as averiguaes preliminares e instruir o processo administrativo
ficou a cargo da Secretaria de Direito Econmico, sendo mantida a competncia desta pela

241
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 559.
242
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de J aneiro: Lumen
J uris, 2005, p. 767.
243
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 862-863.
103
Lei n 8.884/94. O CADE ficou com o poder decisrio dos processos administrativos
decorrentes do controle de condutas
244
.
Para instruo das averiguaes preliminares, o Secretrio da SDE possui amplos
mecanismos, como a oitiva do representado ou de terceiros, que pode ocorrer atravs de
manifestao escrita ou por meio de depoimento a ser prestado pessoalmente, pelo
representado ou terceiro. O Secretrio da SDE tambm pode determinar a inspeo no
estabelecimento investigado ou busca e apreenso a ser obtida judicialmente, mediante o
procedimento cautelar prprio.
Como o procedimento de averiguaes preliminares pressupe a ausncia de
fundamentos para a imediata instaurao de processo administrativo, h a previso no 3 do
art. 30 da LA, para que o procedimento corra em sigilo de justia. Neste ponto, mais uma vez
ocorre a aproximao das averiguaes preliminares com a sindicncia administrativa, uma
vez que, em se tratando de anlise preliminar, o sigilo visa evitar constrangimentos.
A deciso sobre a necessidade ou no de sigilo nas averiguaes preliminares compete
ao Secretrio da SDE, ponderando sobre a necessidade do sigilo com vistas a evitar
constrangimento diante da possibilidade de no ocorrer comprovao da prtica ilcita, ou
ainda pela necessidade de se evitar repercusso que venha a prejudicar a prpria investigao.
Ressalte-se que o 3 do art. 30 da Lei n 8.884/94 prev o sigilo das averiguaes
preliminares, mas deve ser observado o carter absoluto desta regra; pois enquanto o sigilo
previsto no interesse das investigaes, encontra-se no texto constitucional o direito a
publicidade de atos processuais. A prpria regra constitucional possui clusula de exceo,
quando se permite o sigilo nos casos de defesa da intimidade ou interesse social (art. 5, LXI
da CF/88). Pode-se afirmar que o sigilo previsto na Lei Antitruste somente poder ser
declarado, nas hipteses previstas na Carta Magna..
Tambm se comparam as averiguaes preliminares com o inqurito penal
245
, pois o
Brasil adotou o sistema processual penal misto. A Constituio Federal de 1988 consagrou o
sistema acusatrio para o processo penal brasileiro, com observncia dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, legitimidade do Ministrio Pblico para propositura da ao
penal pblica e o princpio do juiz natural; todavia, no inqurito policial adotou-se o sistema

244
2007, p. 293-294.
245
MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. O sigilo da averiguao preliminar. Revista de Direito Econmico.
Braslia, CADE, n. 26, set./dez. 1997, p. 163-164. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 17 jun.
2008.
104
inquisitivo, onde o Delegado quem promove a colheita inicial das provas, com sigilo, sendo
o procedimento eminentemente escrito, ausentes o contraditrio e a ampla defesa.
Assim, pela Carta Magna o sistema brasileiro acusatrio, porm na tica processual
penal, encampada pelo Cdigo Processual Penal de 1941, o sistema misto, pois na fase do
inqurito utiliza-se o sistema inquisitivo, e como o Poder J udicirio acolhe no mbito penal,
as provas do inqurito, tem-se que o sistema processual penal ptrio misto. Conclui-se que
num primeiro momento, dentro da processualstica penal, h procedimento secreto, escrito e
sem contraditrio, que o inqurito, ao passo que num segundo momento se fazem presentes
a oralidade, publicidade, contraditrio, concentrao dos atos processuais, interveno de
juzes populares e livre apreciao das provas, compreendendo o processo penal
246
.
Assim como no inqurito policial onde predomina o sistema inquisitivo, nas
averiguaes preliminares, tambm no se desenvolvem todos os direitos de defesa previstos
na Constituio Federal. Toda a defesa dos agentes econmicos envolvidos em prticas
anticompetitivas ocorrer no processo administrativo a ser instaurado junto ao CADE.
Na fase de averiguao, so feitos os levantamentos dos fatos, para apurao de
indcios a embasarem um processo administrativo, tendo o Secretrio de Direito Econmico
sessenta dias para finalizao da investigao. O prazo previsto em lei para trmino da
investigao no cogente, pois inexiste sano em casos de descumprimento. Ainda, a
dificuldade na obteno de elementos que determinem o arquivamento da investigao ou a
instaurao de processo administrativo, pode justificar o esgotamento do prazo legal sem
concluso da investigao.
A investigao prvia por meio de averiguaes preliminares no obrigatria aos
processos administrativos, sua ocorrncia apenas para os casos em que ainda no h provas
suficientes para instaurao do processo administrativo ou provas da autoria da conduta. A
Lei n 8.884/94, no 2 do art. 30, prev um caso onde no ser instaurada averiguao
preliminar, pois se trata de representao formulada pela Comisso do Congresso Nacional ou
de qualquer de suas casas. Nestes casos, o rgo representante j far as investigaes, no
mbito de sua competncia, com a finalidade de fundamentar sua representao
247
. As provas
ou indcios das prticas ilcitas j constaro na prpria representao.

246
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 104-105.
247
2007, p. 295.
105
A instruo das averiguaes preliminares feita pelo Departamento de Proteo e
Defesa Econmica (DPDE), componente da SDE, sendo finalizado o ato com um despacho
fundamentado do Secretrio da SDE, concluindo pelo arquivamento da averiguao, hiptese
em que recorrer de ofcio ao CADE, ou pela instaurao do processo administrativo,
especificando os fatos a serem apurados. Pode-se comparar o despacho do Secretrio da SDE,
que instaura processo administrativo no CADE, com o relatrio final firmado pelos delegados
de polcia nos inquritos policiais, quando se demonstram os fatos apurados e comprobatrios
de ilcito. Diferencia-se o despacho do Secretrio da SDE com o relatrio policial dos
inquritos policiais, quanto determinao de arquivamento, pois ao Secretrio da SDE
concedida competncia para, se assim entender, proceder imediato arquivamento, embora
recorra de ofcio ao CADE. No inqurito penal, compete ao Ministrio Pblico opinar pelo
arquivamento, e no ao delegado, sendo o ato apreciado pelo juiz
248
.

4.1.1.2 Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE

A criao da Secretaria de Acompanhamento Econmico foi posterior Lei n
8.884/94. A SEAE foi criada pelo art. 16, VII, n da Medida Provisria n 813, de 1 de
janeiro de 1995
249
, que dispunha sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios, vinculando tal Secretaria ao Ministrio da Fazenda, tendo resultado do
desmembramento da Secretaria de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda
250
.
A SEAE rgo do Poder Executivo, sendo uma das cinco
251
secretarias que
compem a Subsecretaria de Gesto Corporativa do Ministrio da Fazenda. Sua competncia
encontra-se fixada em Decreto Presidencial, j tendo sido firmada pelos Decretos n
5.949/2006, Decreto n 6.313 de 19 de dezembro de 2007, Decreto n 6.661, de 25 de
novembro de 2008, encontrando-se prevista no Decreto n 6.764, de 10 de fevereiro de 2009.

248
Como o titular da ao penal o Ministrio Pblico, a este compete requerer o arquivamento do inqurito,
podendo o juiz exercer controle sobre tal requerimento. Discordando do arquivamento, o juiz deve remeter os
autos ao Procurador-Geral de J ustia, nos termos do art. 28 do CPP, para que este oferea denncia, designe
outro promotor para oferec-la ou se entender pelo arquivamento, estar o juiz obrigado a acompanhar o
posicionamento.
249
Disponvel em: <http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/MP813.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2008.
250
251
Conforme o art. 2, II, b, 5 do Anexo 1 do Decreto n 6.764, de 10 de fevereiro de 2009, a Subsecretaria de
Gesto Corporativa do Ministrio da Fazenda constituda pela Secretaria do Tesouro Nacional, Secretaria de
Poltica Econmica, Secretaria de Acompanhamento Econmico, Secretaria de Assuntos Internacionais e
Secretaria Extraordinria de Reformas Econmico-Fiscais.
106
Na composio da SEAE, encontra-se um Secretrio, um Secretrio Adjunto, um
Secretrio Adjunto Substituto, e vrias Coordenaes-Gerais nos assuntos relacionados
competncia da Secretaria: Coordenao-Geral de concorrncia internacional, de controle de
estruturas de mercado, de comunicao e mdia, de defesa da concorrncia, de economia da
sade, de energia, de competitividade e anlise setorial, de transportes e logstica e de anlise
de promoes comerciais.
A atuao da SEAE especializada na matria econmica, seja na atuao junto ao
SBDC, como na atuao vinculada ao controle de mercado de uma forma geral, j tendo sido
ressaltava a importante atuao da SEAE em atos relacionados ao setor areo
252
. Desta forma,
tem competncia, conforme dispe o art. 2, II, b, 5 do Anexo 1 do Decreto n 6.764, de 10
de fevereiro de 2009, para propor, coordenar e executar as aes do Ministrio da Fazenda,
referentes gesto das polticas de regulao de mercados, concorrncia e defesa da ordem
econmica. Dentre outras competncias exercidas pela SEAE no SBDC, tem-se a participao
nos atos de concentrao, facultativamente, atravs da emisso de pareceres econmicos, bem
como no controle de condutas, realizando investigaes ou procedendo a anlises econmicas
em procedimentos instaurados com base na Lei n 8.884/94.
Inmeras outras competncias so atribudas SEAE, como a de acompanhar a
implantao dos modelos de regulao e gesto desenvolvidos pelas agncias reguladoras,
pelos Ministrios Setoriais ou rgos afins, manifestando-se nos reajustes e revises de tarifas
de servios e preos pblicos, nos processos licitatrios com privatizao de empresas da
Unio, e nos processos de desestatizao e descentralizao administrativa. Dentre as suas
atribuies tambm se encontra a autorizao e fiscalizao, salvo competncia de outro
rgo, das atividades de distribuio gratuita de prmios, a ttulo de propaganda, mediante
sorteio, vale-brinde, concurso ou operao assemelhada, e de captao de poupana popular,
nos termos da Lei n 5.768/71.
No intuito de promover a manuteno do funcionamento adequado do mercado,
compete SEAE acompanhar e analisar a evoluo de variveis de mercado relativas a
setores ou produtos; acompanhar a execuo da poltica nacional de tarifas de importao e
exportao; adotar, quando cabvel, medidas normativas em matria concorrencial,
assegurando a livre concorrncia; compatibilizar as prticas internas de defesa da
concorrncia e de defesa comercial, com as prticas internacionais; manifestar-se sobre atos

252
SILVA, Leandro Novais e. Regulao e concorrncia no setor areo nos Estados Unidos e no Brasil: parte II:
a regulao e a concorrncia no setor areo no Brasil. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo
Horizonte: a. 4, n. 15, jul./set. 2006, p. 54.
107
normativos e demais instrumentos legais que afetem a concorrncia e eficincia na prestao
de servios, produo e distribuio de bens; participar da implementao de polticas de
desenvolvimento setorial e regional.
Ainda compete SDE, representar ao rgo competente, contra norma ilegal e/ou
inconstitucional, de carter anticompetitivo; acompanhar os setores e atividades produtivas da
economia brasileira; representar o Ministrio da Fazenda em aes interministeriais,
associaes e seminrios dos programas de desenvolvimento; dentre outras atribuies.

4.2 COMPETNCIA DO CADE

A competncia primordial do CADE a proteo da ordem econmica, assegurando a
liberdade de iniciativa e da livre concorrncia; exercendo, uma ampla proteo concorrencial.
Todos os agentes econmicos, que participam do mercado nacional, esto sujeitos ao controle
pelo CADE; pelo art. 15 da Lei n 8.884/94, o controle da concorrncia exercido com
relao s pessoas fsicas e jurdicas de direito pblico ou privado, ainda que exeram
atividade sob regime de monoplio legal.
A competncia do Plenrio do CADE encontra-se disposta no art. 7 da Lei n
8.884/94, comportando competncias de carter administrativo, preventivo, decisrio e
executrio. Neste tema referente competncia, saliente-se que foram feitas vrias crticas
por J oo Bosco Leopoldino da Fonseca
253
no tocante ordem das competncias do CADE
constantes na Lei n 8.884/94; ressalta que mais coerente seria a ordem das competncias,
agrupando-as, iniciando com a competncia administrativa, depois preventiva, decisria e por
fim executria. O legislador, no se atendo a uma ordem na enumerao das competncias,
elencou a competncia executria antes da preventiva, sem um maior cuidado sistemtico e
didtico do assunto.
No mbito administrativo, compete ao CADE, na forma dos incisos I, XIV, XVI,
XIX, XX, XXI e XXII do mencionado art. 7 da Lei Antitruste: elaborar e aprovar seu
regimento interno, zelar pela observncia da LA, do seu regulamento e Regimento Interno;
requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder Pblico Federal; firmar
contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e submeter ao Ministro da J ustia os

253
2007, p. 121-126.
108
que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; bem como propor a
estrutura do seu quadro de pessoal e ainda a elaborao das propostas oramentrias e
indicao de substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de faltas, afastamento ou
impedimento.
Como competncia de carter preventivo, tem-se os incisos V, VI, XII, XVII, XVIII,
tambm do mencionado art. 7 da LA, que atribuem ao CADE a competncia para ordenar
providncias que conduzam cessao de infrao ordem econmica, aprovar os termos de
compromisso de cessao de prtica e do compromisso de desempenho, bem como determinar
que a SDE promova fiscalizao do cumprimento do termo firmado; apreciao dos atos ou
condutas sujeitos por lei aprovao (art. 54 da Lei n 8.884/94); responder a consultas e
instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica.
na competncia preventiva que ocorre o controle das concentraes capitalistas
concentraes horizontais, verticais e formao de conglomerados. As concentraes
horizontais ocorrem quando h ajuste entre os agentes econmicos concorrentes, que se
encontram na mesma fase do processo produtivo; as concentraes verticais ocorrem entre
agentes econmicos que esto em etapas diversas do setor produtivo, como por exemplo, o
fornecedor e o distribuidor
254
. A compreenso do que sejam os conglomerados parte de um
entendimento residual s duas concentraes acima, e dizem respeito a empresas que atuam
em mercado relevante completamente apartado, ou com produtos que no tenham relao
entre si, em um mesmo mercado relevante. Assim, um grupo econmico pode ser constitudo
com o mesmo produto em mercados relevantes distintos (expanso de mercado), ou
possuindo produtos diferentes, mas complementares, em mesmo mercado relevante (expanso
produto) ou as concentraes puras, onde forma-se um grupo em torno de produtos que no
possuam relao de complementaridade entre si
255
.
As competncias de carter decisrio esto nos incisos II, III, IV, VII, IX e XI, do j
mencionado art.7 da LA, onde consta o poder de decidir sobre a existncia de infrao
ordem econmica e aplicao de penalidades; deciso dos processos instaurados pela
Secretaria de Direito Econmico e dos recursos de ofcio do Secretrio da SDE; apreciar em
grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator;
requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou

254
255
109
privadas, respeitando o sigilo e determinar as diligncias necessrias; contratar a realizao de
exames, vistorias e estudos.
Por fim, nos incisos VIII, X, XV e XIII do art. 7 esto firmadas as competncias
executrias, permitindo ao CADE intimar os interessados de suas decises; requisitar aos
rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municpios,
Distrito Federal e Territrio, as medidas necessrias ao cumprimento desta lei; determinar
sua Procuradoria a adoo de providncias administrativas e judiciais; e requerer ao Poder
J udicirio a execuo de suas decises.
No art. 9 da Lei n 8.884/94 foram determinadas as competncias dos Conselheiros do
CADE, referentes ao cumprimento individual das atribuies no Plenrio, no tocante
emisso de voto, proferir despachos, submeter ao Plenrio a requisio de informaes, adotar
medidas preventivas, fixando multa e realizando todas as tarefas dispostas no Regimento do
CADE.
A competncia do CADE, disciplinada no art. 7 da Lei n 8.884/94, no taxativa,
podendo-se verificar eventuais atribuies, no previstas no dispositivo citado, onde a atuao
do CADE ser indispensvel. Isto se diz pelo fato de no aparentar plausvel, por exemplo, a
competncia do Conselheiro-Relator, em reconsiderar, monocraticamente, deciso j
referendada pelo Plenrio do CADE. Conforme se depreende do Agravo de Instrumento n
2004.01.00.035730-5/DF do Tribunal Regional Federal da 1 Regio
256
, noticia-se a
ocorrncia de tal prtica por Conselheiro do CADE, Relator da Medida Cautelar n
08700.000018/2004-68, movida pela Associao Nacional de Investidores do Mercado de
Capital ANIMEC, em face da Telecom Itlia Internacional
257
.
Na Medida Cautelar referenciada, o Plenrio do CADE havia decidido pela
impossibilidade da Telecom Itlia voltar ao Grupo da Brasil Telecom, pois aquela havia se
retirado deste grupo para que a TIM Celular S/A pudesse iniciar a explorao do servio
mvel pessoal - SMP. A Telecom Itlia detinha o controle da Brasil Telecom e da TIM e
ambas queriam explorar o SMP, porm pela Lei n 9.472/97, empresas pertencentes a um
mesmo grupo no podem explorar o mesmo servio na mesma regio.
Em 2003 a Telecom Itlia requereu ANATEL autorizao para retornar ao bloco de
controle da Brasil Telecom, tendo sido o pleito admitido, desde que houvesse a obedincia a
determinadas restries. Concomitante a tal fato, a ANIMEC ingressou com Medida Cautelar,

256
Disponvel em: <http://www.trf1.jus.br/>. Acesso em: 04 ago. 2008.
257
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?1717e83fc75db142d244d168f8>. Acesso em: 04 ago.
2008.
110
obstando o retorno pleiteado pela Telecom Itlia; mesmo aps a deciso liminar ser
referendada pelo Plenrio do CADE, o Relator atendeu petio de reconsiderao e admitiu
tambm com restries o retorno da concessionria Telecom Itlia ao grupo de controle da
Brasil Telecom.
Inconformada com a reconsiderao do Relator, a ANIMEC intentou o Mandado de
Segurana n 2004.34.00.021599-8
258
, com pedido de liminar, requerendo o afastamento da
deciso de reconsiderao, por impossibilidade jurdica do pedido. O J uiz Federal processante
da ao indeferiu o pedido liminar, entendendo que embora plausvel a incompetncia do
Relator para o pedido de reconsiderao, pois a deciso reconsiderada havia sido referendada
pelo Plenrio; porm, entendeu que o Relator agiu no seu poder geral de cautela
administrativa, tendo sido a reconsiderao referendada pelo Plenrio.
Contra a deciso do juzo federal monocrtico, foi interposto Agravo de Instrumento
n 2004.01.00.035730-5/DF no TRF-1 Regio, com pedido de antecipao de tutela,
entretanto tal pedido tambm foi indeferido, pelos mesmos fundamentos da deciso
monocrtica. V-se que a competncia, pelo menos no que toca aos processos administrativos,
no consta de forma taxativa na Lei n 8.884/94. Embora no haja previso para a apreciao,
pelo Conselheiro Relator, de pedido de reconsiderao em deciso j referendada pelo
Plenrio do CADE, na prtica, ocorreu a apreciao do pedido por Conselheiro do CADE e tal
posio foi confirmada no Poder J udicirio. As competncias do CADE compreendem assim,
todas as atividades indispensveis proteo do mercado e sua eficincia.

4.2.1 A atuao do CADE nas privatizaes e concesses

O termo privatizao conduz a uma compreenso inicial de transferncia da atividade
pblica, para ser desempenhada pela iniciativa privada; todavia tal noo geral, diante das
implicncias pertinentes matria. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
259
, explicando o tema,
ressalta a necessidade de se diferenciar dois sentidos do termo privatizao. Um primeiro
mais amplo, e um segundo mais restrito. O conceito amplo de privatizao est diretamente
relacionado com o movimento de retrao do Estado, no tocante sua participao

258
Disponvel em: <http://www.trf1.jus.br/>. Acesso em: 04 de ago. 2008.
259
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.
23.
111
econmica, para satisfazer as necessidades da sociedade, em decorrncia do ente estatal ter
avocado a direo das atividades econmicas, aps o declnio do Estado Liberal. E. S. Savas
conceituou privatizao como: o ato de reduzir o papel do governo, ou de dar maior
importncia ao setor privado, numa atividade ou na propriedade de bens
260
.
O movimento pendular determinante do tamanho do Estado na passagem do Estado
Social para o Estado Regulador fez com que vrias atividades fossem transferidas iniciativa
privada, ocorrendo o fenmeno de privatizao, ou seja, de levar esfera privada atividades
que estavam sendo desenvolvidas no mbito pblico. Assim, a privatizao em seu conceito
amplo, engloba a desregulao, a desmonopolizao, a venda de aes de empresas estatais ao
setor privado, a concesso de servios pblicos e os contracting out, atravs dos quais o setor
privado exerce servios pblicos, por meios de convnios, contratos, como no caso da
terceirizao
261
. Pelo conceito amplo, verifica-se que h multiplicidade de tcnicas de
privatizao, unidas pelo objetivo de diminuir a prestao de servios pelo Estado,
transferindo-os para a iniciativa privada.
J os dos Santos Carvalho Filho
262
comenta que agiu com acerto o legislador, quando
atravs da Lei n 9.491/97, utilizou a denominao estatizao, e no mais o termo
privatizao tratado na Lei n 8.031/90. Explica o mencionado autor, que o objetivo do
programa nacional institudo era mais compatvel com a expresso desestatizao do que com
o termo privatizao, pois este indica apenas a transformao de algo em privado, e aquele
significa a retirada do Estado de certo setor de atividades. O Programa Nacional de
Desestatizao tinha como objetivo o afastamento do Estado da posio de executor de certas
atividades e servios, mantendo, todavia, sua titularidade, da ser mais acertada a
denominao desestatizao. A opo do legislador pelo termo desestatizao favoreceu
uma melhor compreenso do objetivo do Programa Nacional, pois o momento histrico
vivido no Brasil, quando da edio da Lei n 9.491/97, foi marcado por movimentos contra a
privatizao, motivado pelo fundamento de que se estaria dilapidando o patrimnio pblico,
atravs das vendas efetivadas.
Partindo da classificao de privatizao em conceito amplo e em conceito restrito,
tem-se que este ltimo compreende o conceito positivado na Lei n 9.491, de 9 de setembro
de 1997, que instituiu o Programa Nacional de Desestatizao PND. Pelas formas de

260
SAVAS, E. S. Privatizao: a chave para um governo melhor. Rio de J aneiro: Nrdica, 1987, p. 13.
261
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.
23-24.
262
J uris, 2005, p. 265.
112
privatizao ou desestatizao previstas na Lei n 9.491/97, no se encontra, por exemplo, a
desmonopolizao, a desregulao, nem tampouco os contracting out, todos notadamente
vinculados ao objetivo da privatizao, mas nela includos apenas no conceito amplo, o que
no foi abarcado pela legislao ptria.
A concesso de servio pblico uma forma de privatizao em sentido amplo e com
melhor preciso terminolgica, uma forma de desestatizao dos servios, nos casos de
delegao negocial, onde a execuo dos servios transferida para pessoas da iniciativa
privada. Quando a concesso ocorre por delegao legal, que determina a execuo dos
servios por pessoas integrantes da prpria Administrao, no h caracterizao de
desestatizao, mas apenas descentralizao dos servios. A concesso conceituada como
contrato administrativo, pelo qual a Administrao Pblica transfere a um terceiro, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas, a execuo e explorao de certo servio, de interesse
coletivo, ocorrendo a remunerao por meio de tarifa a ser cobrada dos usurios
263
. Pelo
conceito acima, pode-se verificar que na concesso, o Estado transfere ao particular, a
explorao e execuo de um servio pblico, havendo vantagens para a Administrao, pois
os riscos da prestao do servio so suportados pelo particular, que ter como lucro no
negcio, o recebimento de tarifas.
Celso Antnio Bandeira de Mello
264
tambm compreende por concesso de servio
pblico, a entrega da execuo de servio pblico, pelo Estado, a um particular, correndo o
risco por conta deste, que ser remunerado atravs da prpria explorao do servio, tendo a
garantia de que ser mantido o equilbrio econmico-financeiro, uma vez que as condies
fixadas pelo Poder Pblico so alterveis.
A escolha dos particulares para desempenho dos servios pblicos feita mediante
licitao, atravs da qual uma pessoa jurdica ou um consrcio de empresas manifestam
interesse em celebrar contrato de concesso. A Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, na forma
prevista no art. 175 da CF/88, trazendo esta norma, um conceito de concesso no seu art. 2,
diferenciando a concesso de servio pblico, efetivada mediante licitao do tipo
concorrncia, e a concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, onde
inicialmente deve o particular construir, conservar ou melhorar um imvel, para

263
J uris, 2005, p. 282.
264
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 658.
113
posteriormente explorar o servio, vindo a remunerao e amortizao das despesas de
construo da prpria explorao do servio. O conceito legal adotou o ensinamento
doutrinrio, inclusive tendo feito a separao entre concesso de servio pblico e concesso
de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, como se observa da conceituao
de diversos autores, dentre eles J os dos Santos Carvalho Filho
265
, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro
266
, Hely Lopes Meirelles
267
e Celso Antonio Bandeira de Mello
268
.
O conceito legal de concesso no considerado completo por Maral J usten Filho
269
,
para quem a norma prescritiva, quando deveria ser descritiva, na medida que deveria
limitar-se identificao do suporte ftico juridicizado, sem a preocupao de definir e
constituir o regime jurdico aplicvel, de uma s vez, como ocorreu na frmula do art. 2 da
Lei n 8.987/95. Verifica-se a tentativa de definir o instituto e atribuir-lhe regime jurdico, no
instante em que determinou a realizao de licitao, no conceito do instituto, pois assim j
estaria definindo seu regime jurdico; outrossim, a prpria aluso licitao em um conceito,
desnecessria, pois no a presena de licitao que faz identificar uma concesso, mas
aps a configurao de uma concesso que se deve aplicar a licitao, sendo esta
decorrncia daquela, e no o contrrio.
Por meio de concesso, o Estado delega a particulares, a execuo de atribuio que
lhe pertence, todavia, as atribuies delegveis por concesso so apenas as relacionadas
como servio pblico, conforme norma expressa do art. 175 da CF/88. Esta observao
importante, pois na Constituio Brasileira, h a diferena entre a prestao, pelo Estado, de
atividade econmica e de servios pblicos, sendo possvel, apenas quanto aos ltimos, a
execuo por meio de concesso ou permisso. Considerando que o servio pblico tambm
uma atividade econmica, tanto que os concessionrios so remunerados atravs dos preos
pagos pelos usurios, normalmente por meio de tarifas, importante destacar que existe a
atividade econmica lato sensu, da qual so espcies os servios pblicos e a atividade
econmica stricto sensu
270
.

265
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Agncias reguladoras e o poder normativo. In: ARAGO, Alexandre
Santos de (org). O Poder normativo das agncias reguladoras. Rio de J aneiro: Forense, 2006, p. 281-284.
266
267
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 371.
268
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 658.
269
J USTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p.
54-55.
270
103.
114
Apenas os servios pblicos sero passveis de execuo por concesso e assim, ainda
que se vislumbre a ausncia de concorrncia entre concessionrios dos servios, deve-se
explicitar que possvel a concorrncia entre concessionrios, como ocorre nos sistemas de
telefonia, sendo at possvel que o Estado tambm possa desempenhar o servio, em
competio com os particulares. Ocorre que normalmente, dependendo do servio a ser
executado, pode surgir o monoplio natural, que se constata quando a presena de um outro
participante no mercado pode aumentar o valor do servio, dado o aumento dos custos de
produo. O monoplio natural fruto da utilizao de alta infra-estrutura, sobrevivendo
naturalmente, na medida em que o aumento de usurios diminui os custos para gerar novas
utilidades
271
.
A participao plural de agentes privados no exerccio de servios pblicos faz surgir
a necessidade de controle concorrencial, sobre as empresas participantes da prestao dos
servios. O CADE, detentor de competncia decisria no mbito administrativo e em matria
de represso a atos que atentem contra a ordem econmica, deve ter atuao nos contratos de
concesses e nas privatizaes, antes que tais fatos ocorram, o que importa em um controle
prvio. Ocorre que, embora seja necessrio e mais salutar economia do pas um controle
prvio, a fim de evitar que se desfaam contratos e atos aps sua formalizao, no caso do
Brasil, no h na legislao que assegure tal controle.
Pertinente s concesses discute-se sobre a possibilidade de um controle pelo
CADE
272
ainda na fase anterior publicao do edital de licitao, embora se saiba que na
maioria dos casos de concesso no haver concorrncia devido ao privilgio
concessionria; por sua vez, quanto s privatizaes, a pertinncia do controle da
concorrncia ocorre por aplicao do art. 15 da Lei n 8.884/94, que determina sua aplicao
s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, associaes de entidades ou
pessoas, de fato ou de direito, mesmo que temporrias e sem personalidade jurdica e ainda
que exeram regime de monoplio legal. Embate maior h quanto competncia do CADE
em desfazer privatizaes, ou seja, em realizar o controle a posteriori das concesses e
privatizaes.
Os argumentos sobre a possibilidade ou no de controle posterior da concorrncia, em
privatizaes, se fazem por meio do fundamento de que a Lei de Privatizaes (Lei n 8.031,
de 12 de abril de 1990) no prev participao do CADE a posteriori nas privatizaes.

271
J USTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p.
179.
272
Fernando Aguillar entende a possibilidade de controle prvio pelo CADE, tanto antecedendo publicao do
edital de direitos de concesso como tambm preliminarmente realizao da privatizao.
115
Fernando Herren Aguillar
273
explica que para os autores que defendem a impossibilidade de
controle posterior pelo CADE, como Trcio Sampaio Ferraz J unior, Onofre Carlos de Arruda
Sampaio e J os Carlos Magalhes, a Lei de Privatizaes uma lei especial, e assim, como
nela no se previu a participao do CADE, tal no pode ocorrer. Continua o mesmo autor
afirmando, que, todavia aos que acolhem a possibilidade de atuao posterior do CADE nas
privatizaes, como o prprio Fernando Herren Aguillar e Marusa Vasconcelos Freire,
sustentam no ser a Lei de Privatizaes especial quando considerada em contraposio Lei
n 8.884/94.
Analisando o tema central da interveno do CADE em contratos de privatizao, v-
se que o fundamento da interveno, s poder ser a preveno ou represso de atos que
atentem contra a ordem econmica, protegendo-se a concorrncia. exatamente neste ponto
que a Lei n 8.884/94 especial, logo, a especialidade desta sobressai sobre a da Lei n 8.031,
de 12 de abril de 1990, permitindo o controle posterior pelo CADE em privatizaes,
partindo-se da necessidade de proteo concorrncia.

4.3 NATUREZA J URDICA DAS DECISES DO CADE

Questiona-se sobre a natureza jurdica das decises do CADE, na tentativa de
compreender se seriam atos administrativos discricionrios ou vinculados. Escrevendo sobre o
tema, entendeu Hely Lopes Meirelles
274
, ainda sob a gide da Lei n 4.137/62, quando o
CADE no era autarquia, que as decises deste rgo eram atos vinculados, fundamentando
que era obrigatrio um processo administrativo, para apurao dos fatos que precedem ao ato
administrativo a ser praticado. Ensina que, se o ato administrativo fosse discricionrio, no
haveria necessidade de vinculao a atos predecessores, com a necessria instaurao de um
processo administrativo.
No mesmo sentido entende Amanda Flvio de Oliveira
275
, para quem a vinculao das
decises do CADE est na obrigatoriedade de escolha pelos Conselheiros do CADE, da
deciso tcnica que conduza a uma soluo tima; pois embora vrias solues tcnicas sejam

273
Atlas, 2006, p. 253.
274
Apud OLIVEIRA, Amanda Flavio de. O direito da concorrncia e o poder judicirio. Rio de J aneiro:
Forense, 2002, p. 79.
275
OLIVEIRA, Amanda Flavio de. O direito da concorrncia e o poder judicirio. Rio de J aneiro: Forense,
2002, p. 79.
116
apontadas, apenas a melhor delas deve ser utilizada na deciso dos Conselheiros, inexistindo
juzo de oportunidade e convenincia a ser pronunciado pelo CADE.
O CADE tem como caracterstica indiscutvel o embasamento de suas decises com
base em estudos tcnicos, tanto que h exigncias para se preencher o cargo de Conselheiro;
pois de acordo com o caput do art. 4 da Lei n 8.884/94, o Presidente e os seis Conselheiros
do CADE sero escolhidos dentre cidados com mais de trinta anos de idade, de notvel saber
jurdico ou econmico e reputao ilibada. Mesmo para integrar o quadro da autarquia
tambm necessria uma profissionalizao especializada
276
; da concluindo-se que a base do
CADE a tecnicidade. Ademais, aos processos administrativos so juntados pareceres da
SDE e da SEAE (embora no vinculativos), todos com foco na tecnicidade, com enfoque na
anlise econmica da prtica ou ato analisado.
O fato da autarquia escolher uma deciso, com fundamento nas provas colhidas
durante a instruo e diante da demonstrao tcnica apresentada, atravs de pareceres
especializados proferidos por rgos do Poder Executivo, no torna o ato discricionrio. Os
critrios para verificao das conseqncias jurdicas do fato, no se vinculam
discricionariedade do administrador, devendo este, diante de todas as provas encontrar a
deciso que produza as consequncias jurdicas adequadas aos preceitos legais. As decises
do CADE tm natureza vinculada, ocorrendo um processo de subsuno do fato norma
277
.
Reforando a natureza vinculada dos atos do CADE, destaca Trcio Sampaio Ferraz
J unior
278
, que no se pode falar em juzo de convenincia e oportunidade com base tcnica,
pois se assim o fosse, a liberdade estaria submetida tirania da tcnica, que ele chama
tecnocracia. Para Fbio Ulhoa Coelho
279
, as decises do CADE tm natureza vinculada, pois
na verificao de prtica empresarial, a fim de proclam-la lcita ou ilcita, basta ao CADE
verificar se a conduta realizada corresponde infrao ordem econmica descrita na lei.
Entende o mesmo autor, que h discricionariedade da deciso, apenas no tocante aplicao
de sano ao agente econmico, pois a prpria Lei Antitruste, no seu art. 27, permite a
gradao da pena, e no 1 do art. 54 autoriza aprovao de ato, mesmo sendo este restritivo

276
O CADE ainda no dispe de um quadro de pessoal da Autarquia, o que prejudica a profissionalizao de um
corpo especializado, j que consoante dico de J oo Bosco Leopoldino da Fonseca, os funcionrios disposio
quando esto mais aptos s funes desempenhadas, retornam aos seus rgos de origem ou fazem concurso para
obteno de uma carreira mais segura.
277
CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. O perfil do CADE na legislao antitruste. Revista de Direito
Econmico. Braslia, CADE, n. 24, jul./dez. 1996, p. 72. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em:
17 jun. 2008.
278
Forense, 2002, p. 59.
279
117
ou prejudicial da concorrncia, da atribuindo-se carter discricionrio competncia
sancionadora.
Mesmo os casos excepcionais de aprovao de atos ou contratos, previstos no 1 do
art. 54 da Lei n 8.884/94, no importam competncia discricionria ao CADE, pois, se as
disposies legais forem obedecidas pelos agentes econmicos, a autarquia antitruste ter que
promover a aprovao do ato, conforme previsto na mencionada lei, sem dispor, com isso, de
nenhuma atividade discricionria. Quanto aplicao da penalidade, tambm no h
competncia discricionria, pois ao aplicador caber utilizar os fundamentos impostos na lei
para precisar a pena aplicada, seguindo os parmetros legais, sem nenhum juzo de valor
discricionrio. A gradao das penas possui requisitos a serem obedecidos que confirmaro a
pena final que deve ser aplicada em cada caso.
O que mais confunde a caracterizao dos atos do CADE com os atos discricionrios
a presena, na lei de concorrncia, de conceitos indeterminados a exemplo dos conceitos de
mercado relevante, posio dominante, preos excessivos etc., compreendendo-se que
por estes conceitos, haver um sentido subjetivo aplicado a cada caso, importando em
discricionariedade. No se deve entender os conceitos indeterminados ou termos
indeterminados como caracterstica de ato discricionrio, pois embora indeterminados em
abstrato, tais termos so determinveis no caso concreto
280
.
Aps constatar se h ou no posio dominante, ou se o ato compromete a eficincia
econmica, etc., ultrapassando a etapa de determinao dos conceitos, nos fundamentos
utilizados pelo CADE, tanto para condenar como para absolver determinada conduta, bem
como aprovar ou reprovar determinado ato, sua atividade ser sempre vinculada e suscetvel
de controle judicial
281
. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
282
expe que a existncia de conceitos
jurdicos indeterminados caracteriza um ato administrativo como discricionrio, todavia deixa
bem claro que o conceito indeterminado deve ser de valor, pois nos casos de conceitos
tcnicos ou de experincia, no h discricionariedade. Quanto aos conceitos tcnicos, explica
a autora que dependem apenas de manifestao de rgo tcnico, onde ser encontrada apenas
uma soluo vlida; nos conceitos de experincia ou empricos, tambm se encontra apenas
uma soluo vlida, atravs de critrios prticos e objetivos extrados da experincia comum.

280
2002, p. 69.
281
282
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 208-209.
118
A Lei Antitruste traz conceitos tcnicos indeterminados e no conceitos de valor
indeterminados, pois aps anlise tcnica econmica dos atos de concentrao ou das prticas
abusivas, sabe-se exatamente o limite do termo indeterminado, sem que haja
discricionariedade a ser conferida aos membros do CADE. A compreenso dos termos como
abuso de posio dominante, mercado relevante, justa causa, preos excessivos,
meios enganosos, dentre outros, ser obtida numa apreciao econmica da situao de
mercado posta em questo, onde apenas uma soluo ser legal, inexistindo opo ao
administrador; ou haver situao de posio dominante, ou no haver; ou um produto
encontra-se dentro de um mercado relevante de outro, ou no est; ou houve justa causa para a
prtica de um ato ou no houve etc.. Apenas a anlise tcnica definir os conceitos abertos da
Lei Antitruste, sem que haja liberdade de escolha ao julgador da esfera administrativa.
Atravs do exerccio da discricionariedade, o administrador quem elege a situao
ftica geradora da vontade, bem como determina o momento da sua prtica; no caso das
decises do CADE, o enquadramento de um ato ou conduta nos preceitos da Lei n 8.884/94,
passa por um processo administrativo e, constatado o enquadramento no mundo ftico aos
preceitos legais, no pode a autarquia antitruste decidir de forma volitiva. Mesmo nos casos
em que a Lei Antitruste possibilita excees para a aplicao de seus dispositivos, como no
compromisso de desempenho, na fase instrutria perante a SDE, se constatados, por anlise
tcnica o enquadramento da empresa nos preceitos legais, o caso de aplicao da lei, e no
de apreciao da vontade do administrador, logo, os atos do CADE tm natureza vinculada.

4.4 PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo previsto na Lei n 8.884/94, engloba as atribuies de todos
os rgos integrantes do SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, constituindo
o Ttulo VI do Estatuto Antitruste, iniciando-se com as normas sobre averiguaes
preliminares, dirigidas pela Secretaria de Direito Econmico, e passando ao julgamento do
processo administrativo pelo CADE. Nos moldes do processo judicial, o processo
administrativo, que um mtodo ou sistema de atuao do rgo julgador, para que ocorra,
119
impe que sejam realizados inmeros atos, entre o pedido do requerente e o provimento
jurisdicional, ao que se d o nome de procedimento
283
.
No campo administrativo, junto ao processo administrativo no CADE, encontra-se um
procedimento inicial na SDE, se necessrio, para posterior anlise da representao pelo
CADE. Dois entes distintos promovem a instruo e o julgamento das prticas atentatrias
concorrncia, diferenciando-se as etapas do procedimento.

4.4.1 Instaurao e instruo do processo administrativo

O incio do processo administrativo ocorre no mbito da SDE e seu prazo para
instaurao de at oito dias contados do conhecimento do fato, da representao ou do
encerramento das averiguaes preliminares, tambm realizadas pela SDE. Logo quando
apresentados os indcios de infrao ordem econmica ao Secretrio de Direito Econmico,
este, por meio de despacho fundamentado, especifica os fatos a serem apurados, iniciando o
processo, determinando a notificao do representado para apresentar defesa em quinze dias,
sob pena de revelia, assim como acontece no procedimento ordinrio do processo judicial,
tendo sido mantido, inclusive, o prazo para resposta.
O 4 do art. 33 da LA traz a faculdade do representado acompanhar o processo
administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu advogado habilitado.
J oo Bosco Leopoldino da Fonseca
284
entende que neste ponto, h questo polmica diante do
embate entre o mencionado dispositivo e o contido no art. 1, I da Lei n 8.906 de 1994
(Estatuto da OAB) que determina ser atividade privativa do advogado, a postulao em rgo
do Poder J udicirio. A polmica tratada no sentido de que o CADE, pelo art. 3 da LA
rgo judicante; todavia, em que pese a atribuio de carter judicante ao CADE pela lei
ordinria antitruste, o inciso I do art. 1 do Estatuto da OAB claro quanto privatividade da
postulao por advogado junto aos rgos do Poder J udicirio; na Constituio Federal
vigente, no seu art. 92, tais rgos so especificados, de forma taxativa, deles no constando o
CADE.

283
THEODORO J UNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2005,
1 v., p. 41.
284
2007, p. 303.
120
A Constituio Federal de 1988, no seu art. 92, enumera como rgos do Poder
J udicirio, o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de J ustia, o Superior Tribunal
de J ustia, os Tribunais Regionais Federais e J uzes Federais, os Tribunais e J uzes do
Trabalho, os Tribunais e J uzes Eleitorais, os Tribunais e J uzes Militares, os Tribunais e
J uzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrio. O CADE autarquia federal, pertencente
Administrao Pblica, da, conclui-se que no h incompatibilidade entre o 3 do art. 33
da Lei n 8.884/94 e o art. 1, I da Lei n 8.906/94, sendo possvel o acompanhamento do
representado em processo administrativo, por si prprio, titular ou gerente, independente de
advogado.
A presena de advogado em processo administrativo no indispensvel, tanto que at
maio de 2008 havia compreenso firmada de que a presena de advogado em todas as fases
do processo administrativo disciplinar era obrigatria, por fora da Smula n 343 do Superior
Tribunal de J ustia. O Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 5 que
pontifica: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no
ofende a Constituio, utilizando-se do poder institudo pela EC n 45/2004, com o
acrscimo na Constituio Federal do art. 103-A:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder J udicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Aplicando-se igualdade de tratamento nos processos administrativos do CADE com os
processos disciplinares, considerando que aqueles tm como fim a aplicao de alguma
restrio parte, a partir da publicao da Smula Vinculante n 5 do STF, no Dirio Oficial,
em 16 de maio de 2008; restou pacificada a compreenso de que no obrigatria a
participao de advogado nos procedimentos administrativos do CADE. Ainda que haja
aplicao de punies no processo administrativo, como a LA faculta a atuao do
representado pessoalmente ou por advogado, e como o Supremo Tribunal Federal entende que
no processo administrativo no obrigatria a presena de defesa tcnica, a participao de
advogado nos processos do CADE facultativa.
Aps a defesa ou o prazo desta, a SDE inicia a instruo do processo, podendo realizar
diligncias e produzir as provas que entender necessrias, inclusive ouvindo testemunhas e
121
realizando inspeo na sede da empresa. Antes da inspeo, a investigada deve ser notificada,
no prazo de vinte e quatro horas de antecedncia. Esta notificao prvia inspeo pode-se
gerar a inviabilidade da medida, pois se o objeto seria averiguar in loco a possibilidade de
algum evento que venha a demonstrar infrao ordem econmica, o comunicado prvio da
inspeo esvazia o objeto desta, na medida em que viabiliza a retirada de qualquer elemento
que possa contribuir com a diligncia. O representado, aps a notificao, ter o prazo de
vinte e quatro horas para montar o ambiente sem que restem demonstraes de infrao
ordem econmica, podendo at retirar os documentos que justifiquem a medida de inspeo,
salvo aqueles que devem constar obrigatoriamente (livros comerciais obrigatrios).
Pela leitura do 2 do art. 35 da Lei n 8.884/94, pode-se constatar que a inspeo em
estabelecimento comercial ou empresarial ser determinada pelo Secretrio de Direito
Econmico, porm, tal sendo o entendimento, abre-se uma incompatibilidade dessa regra com
a insculpida no art. 35-A da mesma lei. Pelo art. 35-A da LA, incumbe Advocacia-Geral da
Unio, por solicitao da SDE, a competncia para requerer a busca e apreenso de papis,
objetos, computadores e arquivos magnticos na empresa representada. Na verdade, estes
dispositivos legais so compatibilizados, quando se compreende que a inspeo determinada
pelo Secretrio da SDE ser o procedimento inicial a ser adotado, quando for necessrio o
acesso a documentos em poder do representado; todavia, caso as informaes no estejam no
estabelecimento inspecionado, e sabendo o local onde tais objetos ou papis estejam, a
medida a ser tomada ser a busca e apreenso judicial.
A busca e apreenso judicial, disposta no art. 35-A da LA, uma medida a garantir o
conhecimento de informaes do representado, pela SDE, mesmo que no se encontrem na
posse dos titulares ou representantes da pessoa representada ou no estabelecimento da pessoa
fsica ou jurdica investigada. A dificuldade que se pode vislumbrar para o xito da busca e
apreenso, que o requerente da medida cautelar, dever expor, na inicial, o lugar onde est a
coisa a ser apreendida, conforme a norma do art. 840 do CPC. A busca e apreenso tambm
pode ser utilizada, independente de ter havido inspeo da empresa, pois neste caso, no
haver a notificao prvia do investigado, permitindo que as provas no sejam retiradas dos
estabelecimentos.
No curso do procedimento administrativo, poder a SEAE emitir parecer do que
entender ser sua especialidade, ou seja, parecer tcnico econmico, na forma do 1 do art.
35-A da LA. Tambm poder ocorrer, no curso do procedimento administrativo dirigido pela
SDE, a celebrao de acordo de lenincia do representado com a Unio, culminando com a
extino da ao administrativa ou reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel. O
122
acordo de lenincia ocorre quando as pessoas fsicas ou jurdicas, autoras de infrao ordem
econmica, colaborarem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo,
resultando na identificao dos demais co-autores da infrao e obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao investigada, na forma do art. 35-B da LA.
O programa de lenincia brasileiro foi inspirado no modelo americano, que se iniciou
a partir de 1978, sem sucesso; todavia, em 1993, com a Corporate Leniency Policy,
desenvolveu-se um meio de dar cumprimento legislao de concorrncia, abrandando ou
mesmo imunizando a primeira empresa que fornecesse provas indispensveis para a
investigao de prtica antitruste
285
. Assim como no sistema norte-americano, a lenincia
alcanada no processo administrativo do CADE tem repercusso penal, na medida em que
suspende o prazo prescricional e impede o oferecimento de denncia, quanto aos crimes
tipificados na Lei n 8.137/90.
Alguns requisitos devem ser preenchidos para que se possa ter direito ao acordo de
lenincia. Inicialmente, a empresa ou pessoa fsica beneficiria deve ser a primeira a se
qualificar quanto infrao noticiada ou em investigao, devendo cessar seu envolvimento
na infrao a partir da data da propositura do acordo; tambm, deve ser verificado, se na data
da propositura do acordo, a SDE no dispunha de provas suficientes para assegurar a
condenao da empresa ou pessoa fsica; ainda, deve haver a confisso de participao pela
empresa ou pessoa fsica, bem como a cooperao plena e permanente durante todo o
processo e investigao. Esses requisitos esto disposto no 2 do art. 35-B da LA.
O acordo de lenincia tanto pode ocorrer no curso das averiguaes preliminares,
como durante o processo administrativo, sendo proposto pelo investigado ou noticiante. Se a
infrao j estiver sendo investigada pela SDE, quando o investigado apresentar proposta de
acordo e houver sua celebrao, o benefcio ser a reduo da pena, de um a dois teros, alm
de ter considerada na pena, a efetiva colaborao prestada, bem como sua pena no pode ser
superior menor das penas aplicadas ao co-infratores. Quando o beneficiado o noticiante do
ilcito, nos casos em que a proposta de acordo foi apresentada SDE antes desta ter
conhecimento da infrao por outro meio, ocorre um benefcio maior no acordo de lenincia,
pois permite a extino da ao punitiva.
A ausncia de conhecimento prvio, pela SDE, da infrao noticiada em acordo de
lenincia ser comprovado se no houver processo administrativo sobre o ilcito, averiguao
preliminar ou qualquer documento oficial informando a cincia da prtica anticoncorrencial e

285
2007, p. 306-307.
123
o incio de medidas de investigao. Saliente-se que no pode ser beneficiado no acordo de
lenincia, empresas ou pessoas fsicas que tenham liderado a prtica ilcita.
A proposta de acordo dirigida SDE, que a responsvel pela celebrao do acordo,
com fixao das condies para que ocorra a efetiva cooperao no deslinde da investigao,
no sendo necessria a anuncia do CADE para o caso; este apenas ir aplicar os efeitos do
acordo, com a extino da punibilidade ou reduo da pena, no momento do julgamento.
Desta anlise, constata-se que o acordo de lenincia est mais voltado para a fase de
julgamento, que compete ao CADE, que para a instruo; tanto assim, que no art. 87 do
Projeto de Lei 5.877/2005, em trmite no Congresso Nacional, e que foi elaborado para ser o
novo Estatuto Antitruste Brasileiro, o programa de lenincia como passa a ser chamado, e no
mais acordo, fica a cargo do CADE, por meio da Superintendncia-Geral
286
.
Tambm se deve mencionar que embora tenha efeitos importantes, inclusive nas aes
penais, a celebrao do acordo de lenincia, concentrada na SDE, rgo unitrio, no exige
sequer a oitiva da Advocacia Geral da Unio e do Ministrio Pblico atuante junto ao CADE,
que s se pronunciaro no momento do julgamento, mas j acolhendo os termos e efeitos do
acordo celebrado
287
.
A recusa da proposta de acordo, no poder incorrer como confisso do noticiante ou
investigado, nem pode ser divulgada, pois deve ser sigilosa, salvo no interesse das
investigaes ou do processo administrativo, como meio de corroborar as investigaes
realizadas. O acordo de lenincia traz benefcios ao investigado, e tenta estimular que um
maior nmero de pessoas, fsicas ou jurdicas, optem pela sua utilizao, constituindo meio a
viabilizar o xito de investigaes pela SDE.
Os poderes concedidos ao Secretrio da SDE ultrapassam os limites de uma simples
investigao, tanto pela sua competncia em celebrar o acordo de lenincia, como tambm
quanto a possibilidade de adotar medida preventiva para evitar leso irreparvel ou de difcil
reparao ao mercado, determinando, se for o caso, o retorno situao anterior, podendo at
fixar multa diria, consoante o art. 52 da Lei n 8.884/94. Tambm o Conselheiro-Relator do
processo administrativo pode determinar medidas que cessem prtica atentatria ao mercado.
Tambm pode ocorrer durante a instruo do processo administrativo, o compromisso
de cessao, que suspende o processo administrativo instaurado, desde que preenchidos os

286
No projeto de lei n 5.877/2005, consta como integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
apenas o CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, consoante o art. 3 do
projeto.
287
124
requisitos do art. 53 da LA. O compromisso de cessao equivale a uma transao firmada
entre o CADE e o agente econmico investigado, onde so estabelecidas condies a serem
cumpridas pelo investigado, e ao trmino do prazo estabelecido, cumpridas as condies,
arquiva-se o processo. O interesse do CADE em celebrar este tipo de compromisso visa em
fazer cessar, o mais rpido possvel, prtica ofensiva ao mercado. Ressalte-se que as
investigaes nestes processos administrativos so muito demoradas, e possuem dificuldades
diversas para a obteno de provas, sendo muitas vezes mais vantajoso para o mercado o
compromisso de cessao, que uma investigao demorada e ineficaz no combate prtica
ilcita, que j tenha causado graves danos ao mercado.
No termo de compromisso de cessao devem ser especificadas as obrigaes do
representado para fazer cessar a prtica investigada ou seus efeitos, deve constar o valor da
multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, e ainda a fixao do valor da
contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, para as hipteses de
investigao das seguintes infraes: fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob
qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios; obter ou
influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; dividir
os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de
abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios; e combinar previamente preos
ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa. Nesses casos, o valor
pecunirio a ser recolhido ao FDD no pode ser inferior ao mnimo previsto no art. 23 da LA.
Ao contrrio do acordo de lenincia, cuja deciso compete ao Secretrio da SDE, no
compromisso de cessao a competncia para assinatura do termo do CADE, e mesmo nos
casos em que o compromisso ocorra na instruo, quando o processo encontra-se com a SDE,
haver necessidade de referendo do CADE para validade do compromisso firmado. Saliente-
se que, uma vez firmado o termo, podem ocorrer modificaes na situao do mercado,
necessitando de alteraes nas condies impostas ao agente investigado; da, o 8 do art. 53
da Lei n 8.884/94 permitir a alterao das condies, se restar comprovada a excessiva
onerosidade para o representado.
A SDE deve encerrar a instruo do processo administrativo, em quarenta e cinco dias,
se possvel, podendo tal prazo ser prorrogado se houver justificada necessidade, na forma
instituda no art. 35 da LA. Deve-se frisar, que dada a complexidade inerente aos casos de
condutas anticompetitivas, bem como a dificuldade na obteno de provas, e o reduzido
quadro de servidores para a realizao de todo o trabalho instrutrio, o prazo de quarenta e
125
cinco dias praticamente invivel de ser obedecido, sob pena de se obter uma instruo frgil.
Finda a instruo processual, o Secretrio de Direito Econmico decide, atravs de relatrio
fundamentado, pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo arquivamento do
processo, hiptese em que haver recurso de ofcio ao CADE.

4.4.2 O Ministrio Pblico no CADE

Ao Ministrio Pblico compete exercer as funes previstas no art. 129 da
Constituio Federal e outras mais previstas em lei, conforme determina o inciso IX do
referido artigo. Dentre as diversas funes institucionais do Ministrio Pblico previstas na
Constituio Federal de 1988, encontra-se a promoo de ao civil pblica, para proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; o que
demonstra a relao do Ministrio Pblico com a defesa de interesses difusos e coletivos.
Tambm o texto constitucional explicita no ser o art. 129 da CF, uma enumerao taxativa,
pois prev que pode haver outras funes conferidas, desde que compatveis com a sua
finalidade.
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico, Lei Complementar n 75, de 20 de maio de
1993, por sua vez, prev na alnea c do inc. II do seu art. 5, a competncia do Ministrio
Pblico da Unio para zelar pelos princpios constitucionais relativos atividade econmica;
ou seja, o Ministrio Pblico, ente que tutela a proteo dos interesses difusos, tambm deve
zelar pela observncia dos princpios constitucionais da ordem econmica. Tambm na
mesma Lei Complementar constam os instrumentos de atuao do Ministrio Pblico da
Unio, e dentre eles h a promoo de aes necessrias em defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, notadamente quanto
ordem econmica.
Ainda que esteja claramente disposta a legitimidade do Ministrio Pblico para atuar
em defesa da ordem econmica, impende ressaltar que no tocante participao do Ministrio
Pblico Federal no procedimento administrativo institudo pela Lei n 8.884/94, tal se d pelo
fato desta trazer tratamento de preveno e represso s condutas anticompetitivas,
caracterizadas como direitos difusos e no apenas individuais dos competidores. Analisando a
Lei n 8.884/94, constata-se que o titular dos bens jurdicos protegidos a coletividade, na
126
forma do pargrafo nico do art. 1 da LA, e esta coletividade compreende todos os
moradores e todas as empresas e entidades estabelecidas no territrio nacional
288
. Assim, a
matria de proteo concorrncia enquadra-se como interesse difuso, que compreendem os
direitos transindividuais, tendo pessoas indeterminadas como titulares, ligadas por
circunstncias de fato, consoante o inciso I do art. 81 da Lei n 8.078/90:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direito difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo,
os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Desta forma, sendo a matria de competncia do CADE reconhecida como direito
difuso, indispensvel a participao do Ministrio Pblico Federal no procedimento
administrativo. Saliente-se, que no mencionado inciso IX do art. 129 da CF/88, consta a
ressalva de que vedada ao Ministrio Pblico Federal, a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas, o que pode gerar, a princpio, uma aparente
inconstitucionalidade na participao do Ministrio Pblico junto ao CADE, principalmente
quando lhe competida a execuo dos julgados da autarquia federal.
Ocorre que no h inconstitucionalidade na participao do Ministrio Pblico junto
ao CADE, pois, quando o Ministrio Pblico executa decises do CADE, o faz no como
representante da autarquia ou como rgo consultivo, mas como representante dos cidados,
componentes da coletividade e interessados em manter a ordem econmica do pas. Mesmo
quando o Ministrio Pblico executa multa aplicada pelo CADE, no h representao quanto
ao recebimento das multas, pois estas no pertencem ao CADE, mas so depositadas
diretamente ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), institudo pela Lei n 7.347/85;
mais uma vez estabelecendo a relao do Ministrio Pblico com os direitos difusos.
O Representante do Ministrio Pblico Federal a atuar no CADE designado pelo
Procurador-Geral da Repblica, sendo tambm designado um substituto; as designaes
ocorrem aps ser ouvido o Conselho Superior do Ministrio Pblico. O representante do
Ministrio Pblico Federal, por fim, no tem funo de consultor nos processos
administrativos, pois neste ponto atua a Procuradoria do CADE, mas sim de acompanhamento
dos atos procedimentais, como fiscal da legalidade.

288
FREIRE, Marusa Vasconcelos. A atuao do MPF junto ao CADE. Revista de Direito Econmico. Braslia,
CADE, n. 24, jul./dez. 1996, p. 38. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2008.
127
Ressalte-se a omisso no art. 42 da LA, que prev a abertura de vistas nos autos do
procedimento administrativo Procuradoria, aps a distribuio do processo ao Conselheiro-
Relator, pelo Presidente do CADE, sem especificar se a Procuradoria seria do CADE
289
.
Pela anlise do texto legal, v-se que a abertura de vista constante no mencionado artigo
indiscutivelmente Procuradoria do CADE, mas cabe perguntar, ento, em que momento o
Ministrio Pblico deve se pronunciar? Seria exatamente nesta fase inicial, aps o
Procurador-Geral do CADE?
A participao do Ministrio Pblico indiscutivelmente necessria e prevista em lei,
pois na sua prpria lei orgnica (LC n 75/93), consta a sua participao em qualquer rgo da
administrao pblica, que atue referente aos mesmos direitos e interesses relacionados com a
funo da instituio ministerial. J unto ao CADE, que rgo colegiado, o Ministrio Pblico
Federal participa de todas as sesses, podendo nelas se manifestar, inclusive proferindo
parecer oral, o que tambm, embora no esteja previsto na Lei n 8.884/94, encontra-se
disposto no art. 20 da LC n 75/93: Art. 20. Os rgos do Ministrio Pblico da Unio tero
presena e palavra asseguradas em todas as sesses dos colegiados em que oficiem
290
.
Alis, pode-se compreender que o legislador ordinrio quedou-se em repetir todos os
direitos de atuao do Ministrio Pblico, posto j haver previso em lei complementar sobre
a matria. Na sesso plenria do CADE ocorrida em 28/07/2008, o Procurador Federal atuante
junto ao CADE, manifestou-se oralmente, ofertando parecer, no Recurso Voluntrio n
08700.002874/2008-81, que tem como recorrente a AMBEV Companhia de Bebidas das
Amricas e como recorrida a Secretaria de Direito Econmico, falando aps o Procurador do
CADE, que iniciou os pronunciamentos, e dos advogados da recorrente e das terceiras
interessadas
291
.
Para efeito de representao judicial do CADE, tambm se constata no art. 35-A da
LA o exerccio da representao pela Advocacia Geral da Unio, restando afastada eventual
possibilidade do Ministrio Pblico atuar como representante da autarquia, o que geraria
inconstitucionalidade da atuao.

289
2007, p. 314.
290
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm>. Acesso em: 04 ago. 2008.
291
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Atas/arquivosPDF/ata426.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2008.
128
4.4.3 A Procuradoria do CADE

As atribuies da Procuradoria do CADE encontram-se no art. 10 da Lei n 8.884/94,
onde se especificam as funes de representao da autarquia, que lhe presta assessoria
jurdica e defende em juzo, promove a execuo judicial das decises e julgados, requer
judicialmente as medidas necessrias finalidade da autarquia, emite parecer nos processos
da competncia do CADE, alm das demais atribuies previstas no Regimento Interno da
autarquia. Distingue-se a execuo de decises e julgados, pois muitas decises, notadamente
aquelas que fixam multa, embora no sejam julgados, possuem valor executivo, da a preciso
terminolgica em se destacar os dois tipos de pronunciamentos executveis advindos do
CADE.
O Procurador-Geral do CADE indicado livremente pelo Ministro da J ustia e
nomeado pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal, devendo ser
brasileiro, de reputao ilibada e notrio saber jurdico. O cargo a ser exercido ser em
comisso, permitido no ordenamento ptrio atravs do inciso II do art. 37 da CF/88, com
clusula legal de mandato, assim como os Conselheiros do CADE. A formao jurdica do
Procurador do CADE deve ser na rea especfica de direito econmico, estritamente
relacionada com as atribuies que lhe competem. O mandato do Procurador-Geral, assim
como o dos Conselheiros do CADE de dois anos, permitida uma reconduo. A
Procuradoria como representante que do CADE, quando chamada a represent-lo em juzo,
no pode faz-lo pelo entendimento pessoal do Procurador, devendo vincular-se deciso
plenria da autarquia.

O Plenrio, por unanimidade, conheceu do presente recurso de ofcio,
negando-lhe provimento, mantendo o arquivamento do processo, nos termos
do voto do Relator. O Plenrio do CADE concedeu autorizao para sua
Procuradoria se manifestar nos autos dos processos judiciais eventualmente
existentes, tratando do mesmo assunto, nos estritos termos da deciso
proferida pelo Plenrio do CADE
292
.

292
Brasil. CADE. Averiguao Preliminar n 08012.008333/2007-34. Representante: Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo. Representada: Drogaria So Paulo. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado.
Braslia, 23 de julho de 2008. Publicado no Dirio Oficial em 28/07/2008, n. 143, seo 1. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Atas/arquivosPDF/ata426.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2008.
129
Em vrios outros julgados
293
restou feita a ressalva de que a manifestao da
Procuradoria em processos judiciais referentes aos fatos j decididos pelo CADE deve limitar-
se aos estritos termos da deciso plenria da autarquia. evidente que a Procuradoria do
CADE age no interesse de manter as decises deste, posto que o representa, mas a vinculao
absoluta da manifestao nos autos judiciais vinculada deciso do CADE, pode implicar
regra de preponderncia da defesa da autarquia mais at que a defesa da concorrncia.
Acreditando-se na possibilidade de uma deciso do CADE, embasada nos pareceres da
SDE e SEAE, encontrar respaldo contrrio na prova de eventual ao judicial, ao Procurador-
Geral no se impe o compromisso de defesa da concorrncia e consequentemente
manifestao a favor da prova dos autos judicial, mas simplesmente defender e posicionar-se
no sentido da deciso plenria da autarquia. Atualmente o CADE vem pugnando pela sua
atuao nos processos judiciais como assistente ou amicus curiae, todavia a vinculao de
manifestao do Procurador do CADE deciso plenria pode comprometer o prprio
mecanismo institudo nas altas cortes nacionais, sem considerar eventuais provas obtidas no
processo judicial.
Sobre o amicus curiae impende mencionar que se trata de uma figura do direito norte-
americano, que atua em processos de relevante interesse social, participando como assistente
de uma das partes
294
, pois auxilia o julgador na deciso da querela jurdica. Sua presena
normativa no ordenamento ptrio encontra-se direcionada para os processos em que se discute
a constitucionalidade de leis ou atos normativos, nos termos do 2 do art. 7 da Lei n
9.868/99. O CADE utilizando-se do instituto de amicus curiae, requereu sua habilitao na
ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, n 1094-DF onde
se questionam dispositivos da Lei n 8.884/94, o que foi deferido, visando com isso oferecer
maiores detalhes sobre a Lei Antitruste, podendo at juntar documentos.

293
Brasil. CADE. Averiguao Preliminar n 08012.012806/2007-06. Representante: Associao das Drogarias e
Farmcias de Araraquara - ADROFAR. Representadas: Drogaria So Paulo, Pop Farma, Farmcia Unimed,
Drogo Super I, Drogo Supre II e Droga Vem. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Braslia, 23 de
julho 2008. Publicao no Dirio Oficial em 28/07/2008, n. 143, seo 1. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Atas/arquivosPDF/ata 426.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2008.
Brasil. CADE. Averiguao Preliminar n 08012.000650/2007-11. Representante: Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Norte. Representada: Rede Pague Menos. Relator: Conselheiro Fernando de Magalhes
Furlan. Braslia, 23 de julho 2008. Publicao no Dirio Oficial em 28/07/2008, n. 143, seo 1. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Atas/arquivosPDF/ata 426.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2008.
294
Brasil. Superior Tribunal de J ustia. Embargos de Declarao no Agravo regimental no Mandado de
Segurana n 12459/DF. Embargante: Associao Brasileira dos Expostos ao Amianto ABREA e Eliezer Joo
de Souza. Embargado: ETERNIT S/A e outros. Relator: J uiz Convocado Carlos Fernando Mathias. Braslia, 27
de fevereiro de 2008. Publicao no Dirio da Justia em 24/03/2008, p. 1. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=amicus&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 04 ago. 2008.
130
O Superior Tribunal de J ustia j decidiu sobre a possibilidade do CADE atuar como
amicus curiae utilizando-se a natureza de assistente que lhe facultada, na forma do art. 89 da
Lei n 8.884/94:

3. A regra inscrita no art. 5, pargrafo nico, da Lei n 9.469/97 e art. 89 da
Lei 8.884/94 contm a base normativa legitimadora da interveno
processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por fora de lei, a
interveno do CADE em causas em que se discute a preveno e a
represso ordem econmica, de assistncia.
...
6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna
um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o xito de uma das
partes, por isso a lei o cognomina de assistente. assistente secundum
eventum litis
295
.

Compreende-se que a representao do CADE por sua Procuradoria, deve permitir que
sejam alcanadas as solues legais necessrias a cada caso, mormente quando a prova
colhida no processo judicial, possa ser mais ampla que a prova do processo administrativo.
Deve a Procuradoria Autrquica comprometer-se mais com a anlise do caso e das provas
dispostas em discusso, do que com a permanncia e defesa do entendimento emanado
anteriormente pelo CADE na esfera administrativa.

4.4.4. Julgamento do processo administrativo pelo CADE

Aps a distribuio do processo no CADE, o Conselheiro-Relator abrir vistas
Procuradoria para emitir parecer em vinte dias, podendo ainda serem realizadas diligncias
complementares ou serem requisitadas novas informaes, facultando-se a produo de novas
provas, se ainda insuficientes os elementos para firmarem a convico do julgador. Deve-se
esclarecer que o processo administrativo pode ser instaurado aps averiguaes preliminares
pela SDE ou diretamente, mediante representao de interessados, ou do Congresso Nacional,

295
Brasil. Superior Tribunal de J ustia. Recurso Especial n 737.073/RS. Recorrente: Associao Nacional das
Empresas Trnasportadoras de Veculos ANV. Recorridos: Ministrio Pblico Federal e Unio. Interessados:
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE; Sindicato Nacional dos Transportadores Rodovirios
de Veculos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodovirio de Veculos SINDICAN; General Motors
do Brasil Ltda. e Luiz Moan Yabiku J unior. Relator Ministro Luiz Fux. Braslia, 06 de dezembro de 2005.
Publicao no Dirio da J ustia em 13/02/2006, p. 700. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/
SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=amicus&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em: 04 ago. 2008.
131
todavia, seja qual for a forma de se iniciar o processo administrativo, j deve haver prova
prvia do alegado, com os indcios necessrios instaurao do processo.
Embora o processo seja instaurado com provas suficientes a comprovarem o ato, pode
surgir a necessidade de eventual complementao dos documentos, e melhor elucidao dos
fatos, principalmente porque muitas vezes decorre muito tempo da representao at o
julgamento, ensejando mudana ftica quanto ao ato atacado, sendo utilizada a etapa
procedimental de produo de novas provas j no curso do processo. Neste caso, se as novas
provas vierem de medidas judiciais, como busca e apreenso de documentos, os autos
permanecero no CADE, mas se as investigaes necessitarem de complementao
administrativa, os autos voltam SDE para a complementao da instruo, nos moldes
requeridos pelo Relator.
Entendendo pela prontido da instruo, o CADE realiza o julgamento em sesso
pblica, com intimao prvia dos interessados, exigindo-se o quorum mnimo de cinco
Conselheiros. O Procurador-Geral, o requerido e o Representante do Ministrio Pblico
Federal possuem direito sustentao oral, e posteriormente, proferida a deciso
fundamentada, cabendo ao prprio CADE a fiscalizao do cumprimento de suas decises, e
em caso de descumprimento, o Procurador-Geral deve providenciar sua execuo, conforme
determina o art. 48 da Lei n 8.884/94. A forma de julgamento dos processos administrativos
do CADE bem semelhante ao julgamento ocorrido nos Tribunais judiciais, obedecendo-se
aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
As decises fundamentadas do CADE so lavradas pelo Conselheiro-Relator, se
constituir voto vencedor, ou pelo Conselheiro autor do voto divergente vencedor, se o Relator
for voto vencido, constando ementa do tema e todos os fundamentos do convencimento,
dando-se ampla publicidade das decises do colegiado, uma vez que tais so publicadas no
Dirio Oficial da Unio.
Com este trmite resta finalizada a atuao administrativa da autarquia federal em
matria concorrencial, devendo as suas decises ser cumpridas, salvo se houver deciso em
sentido contrrio emanada do Poder J udicirio, no podendo haver reviso pelo prprio Poder
Executivo, conforme determinao do art. 50 da Lei n 8.884/94.

132
5. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA DEFESA DA CONCORRNCIA

O controle das relaes econmicas entre os agentes participantes do mercado, sempre
esteve sob os auspcios do Poder J udicirio, no tocante soluo das questes contratuais,
entre os particulares, constituindo as querelas privadas, postas em juzo para se alcanar uma
deciso baseada no Direito vigente. A partir do declnio do liberalismo econmico, quando o
Estado passou a intervir na economia, o Direito foi chamado, no apenas para solucionar as
lides entre particulares, mas tambm para ser implemento da prpria interveno estatal, dada
a estreita relao entre Direito e Economia
296
.
A estreita ligao entre a economia e o direito pode ser vista nas mais diversas
relaes decorrentes da interveno do Estado na economia, notadamente a partir da fase
reguladora estatal, que trouxe ao cenrio econmico e jurdico, figuras como a concesso,
permisso, agncias reguladoras, etc.. A evoluo da prpria estrutura administrativa, visando
um melhor desempenho dos servios incumbidos ao Estado, trouxe, por si s, uma profunda
ligao do direito com a economia, na medida da participao daquele, em decises de
contedo econmico.
A concorrncia dos agentes econmicos em um determinado mercado constitui um
dos mecanismos utilizados pelo Poder Pblico para manter o controle da atividade econmica,
aproximando, inclusive, suas funes de articulador da economia e propiciador do
desenvolvimento social. Na medida em que se consegue manter o mercado competitivo, se
consegue proteger o interesse dos consumidores, no tocante ao alcance de produtos de
qualidade, por preos compatveis com o seu custo de produo, comprovando como so
estreitos os laos do direito da concorrncia com o direito do consumidor. A participao do
Poder J udicirio na defesa desses dois princpios da ordem econmica deve ocorrer com
fundamento nos poderes e nos limites de reviso dos atos administrativos pelo rgo judicial.

296
2002, p. 88.
133
5.1 DIREITO E ECONOMIA

Trabalhar o tema atinente atuao do Poder J udicirio e a defesa da concorrncia no
mercado, conduz ao entendimento entre a relao de Direito e Economia, que remonta ao
movimento de Law & Economics, que promoveu a evoluo da teoria econmica, antes
afastada do direito, para a compreenso da necessria interligao das duas cincias.
A teoria econmica que busca explicar o comportamento das firmas e dos mercados
passou por diversos estgios, e a maior dificuldade enfrentada no oferecimento de respostas
precisas decorreu da ausncia de anlises empricas do funcionamento da firma ao longo da
histria. A anlise das firmas em perodos histricos tarefa complexa, dado que em um
nico ambiente econmico e em um mesmo perodo, no existe apenas um tipo de firma e de
mercado a ser verificado; da as anlises ocorrerem em um tipo ideal de firma e de
mercado
297
.
Pela teoria neoclssica tradicional, o ponto central de interesse da teoria econmica a
teoria dos preos e alocao de recursos, onde as firmas produzem bens comercializveis,
atravs dos produtos que encontram disponveis no mercado, e este, mantm a concorrncia
das firmas, dada a simetria das informaes. Os mercados determinam os preos dos produtos
ou servios e as suas quantidades, atravs da demanda efetiva, mantendo a raridade do bem,
que a relao entre a sua utilidade e procura com a quantidade do produto ou servio
existente no mercado. O agente econmico, neste pensamento apenas um coordenador da
produo, mantendo a demanda atravs da quantidade de produtos existentes, o que reflete no
preo, sendo tais princpios de equilbrio estabelecidos por Leon Walras
298
.
Na compreenso da teoria neoclssica tradicional, no havia relao entre direito e
economia, porque esta era regida pela auto-regulao do mercado, e at mesmo as questes de
evoluo tecnolgica eram afastadas do interesse dos economistas, como se dissessem
respeito apenas aos engenheiros e cientistas, sem reflexos na estrutura econmica. Como a
concorrncia perfeita no se consolidou na realidade dos mercados, vrias crticas surgiram
teoria neoclssica, que se mostrava irrealista.
A partir das evolues tecnolgicas e organizacionais, no se concebia compreender a
firma apenas como coordenadora da produo ditada pelo mercado, pois estava claro que a

297
TIGRE, Paulo Bastos. Inovao e teorias da firma em trs paradigmas. Revista de Economia
Contempornea. Rio de J aneiro, n. 3, jan./jun., 1998, p. 69.
298
WALRAS, Leon. Compndio dos elementos de economia poltica pura. So Paulo: Nova Cultural, 1996,
p. 46, 73-74.
134
estrutura de uma firma, inclusive quanto ao seu suporte tecnolgico influenciava na sua
participao do mercado. A firma deixava de ser ente esttico e autnomo do mercado, para
ser um sujeito ativo das relaes, inclusive impondo sua fora e vontade, atravs de
monoplios ou oligoplios. Dentre as crticas formuladas teoria neoclssica, destaque-se,
neste contexto de avano industrial, a crtica de Schumpeter
299
, onde se pronunciava contra a
forma estruturalista da teoria neoclssica, inclusive discordando que a presena de grandes
empresas e oligoplios, pudesse, por si s ameaar a concorrncia; ainda rejeitava o atomismo
da concorrncia perfeita, pois as firmas no agem em concerto como tomos, possuindo
carter dinmico, compatvel com a realidade do capitalismo contemporneo.
Atravs das crticas teoria da firma, aboliu-se o isolamento da economia na anlise
dos mercados, possibilitando a verificao da interligao de outras cincias com o
funcionamento do mercado. Ronald Coase
300
foi pioneiro em promover o liame do direito
com a economia, quando destacou a importncia dos contratos e da propriedade para
verificao da eficincia alocativa no mercado. Este autor inovou na compreenso da teoria da
firma, demonstrando uma necessidade de anlise realista, como a insero dos custos de
transao na anlise econmica. O foco no era apenas a quantidade de produo que uma
empresa era capaz de gerar, mas, em decorrncia dos problemas enfrentados pelas empresas, a
anlise econmica deveria ser feita considerando-se os custos com contratos, e a relevncia
dos direitos de propriedade.
Como competncia do Poder J udicirio solucionar os problemas de contratos
inadimplidos e garantir o direito de propriedade, seu papel passa a ter lugar de destaque na
economia, pois o agente do mercado precisa trabalhar entendendo o mundo como , com seus
percalos, e no como deveria ser; evoluindo na compreenso de que as prprias instituies e
seus custos so o fundamento central para compreenso do funcionamento da economia.
Seguindo os ensinamentos de Ronald Coase e sua crtica teoria neoclssica, a
Teoria da Economia dos Custos de Transao foi desenvolvida por Oliver Williamson
301
,
incluindo as organizaes na Anlise Econmica do Direito. Entendendo-se que a teoria
fica mais verdica, quando o ordenamento privado seja considerado, atravs do estudo dos
contratos e no treinamento sobre os custos de transao, nas faculdades de Direito, merecendo

299
SCHUMPETER, Joseph A.. Teoria do desenvolvimento econmico: uma investigao sobre lucros, capital,
crdito, juro e o ciclo econmico. So Paulo: Abril Cultural, 1982, p. 48-51.
300
Apud ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito & economia: anlise econmica do direito e das
organizaes. Rio de J aneiro: Campus, 2005, p. 6-7.
301
WILLIAMSON, Oliver. Por que direito, economia e organizao? In: ZYLBERSZTAJ N, Dcio; SZTAJN,
Rachel. Direito & economia: anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de J aneiro: Campus, 2005, p.
16.
135
evoluo na anlise ortodoxa econmica, que tenta entender apenas como o sistema de preos
coordena o uso dos recursos, sem querer explicar o funcionamento interno das firmas. A ECT
Economia dos Custos de Transao aplica a racionalidade limitada, onde, por exemplo, se
compreende que todos os contratos complexos so incompletos, pois no se deve mais
acreditar que o fato das partes conhecerem o contrato ou de ter havido barganha a custo zero,
implica inexistncia de risco ps-contratual, com eficincia contratual.
Assim, no caso de falhas nas relaes comerciais, os custos tero sido considerados, e
os eventos sero tidos como previsveis, pois o modo de pensar sobre contratos e
organizaes a tica do planejamento e minimizao dos custos, antecipando os problemas
futuros potenciais nos contratos. De acordo com a ECT, dada mais nfase ao papel do
ordenamento privado que ao ordenamento pblico, na medida em que se atribui capacidade s
organizaes para resolverem os conflitos ps-contratuais, principalmente quando se firmam
clusulas que desestimulam o inadimplemento contratual.
Tambm tendo como ponto de partida os ensinamentos de Ronald Coase, destacaram-
se as observaes de Richard Posner
302
, propositor de um estudo do Direito com base em
vetores econmicos, onde a deciso do juiz seja proferida com base na relao custo-
benefcio. Assim, o Direito perseguiria uma lgica de justificao da deciso econmica
encontrada, e no uma lgica de descoberta. Este jurista realizou vrias crticas Nova
Economia Institucional - NEI exposta por Oliver Williamson, e dentre elas, considerou que a
NEI possui carter antiterico, pois se baseia apenas em um conjunto de casos, e que a ECT
nada acrescenta ao trabalho de Stigler sobre custos de informao, afirmando que as
organizaes nada acrescentam ao que j foi estudado.
Em resposta s crticas de Richard Posner, Oliver Williamson diz que aquele somente
est interessado na anlise dos mercados, omitindo o papel das instituies, e que mtodos
economtricos so tambm utilizados pela ECT, no se podendo dizer que tal tem base apenas
em estudos de casos. Os dois autores possuem em comum a compreenso de que a Economia
tem o papel central na Anlise Econmica do Direito
303
.
Tambm deve ser destacada a contribuio de Guido Calabresi
304
, no movimento
Direito e Economia ou Anlise Econmica do Direito, para quem a interdisciplinaridade em

302
Apud GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito, literatura e propriedade intelectual. Posner, a
criptomnsia e o plgio inconsciente. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1529, 8 set. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10377>. Acesso em: 26 mar. 2009.
303
ZYLBERSZTAJ N, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito & economia: anlise econmica do direito e das
organizaes. Rio de J aneiro: Campus, 2005, p. 11.
304
Apud SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em direito e economia? Disponvel em: <
http://www.ordemlivre.org/files/Bruno_Salama-O_que_e_pesquisa_em_DE.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2009.
136
matria econmica no significa que possam ser encontradas respostas definitivas para os
dilemas normativos. Por meio de seu estudo demonstrou-se ser importante a anlise de
impactos econmicos da alocao de recursos para a regulao da responsabilidade civil,
sendo um dos primeiros a demonstrar efetivamente a vivncia prtica do direito e da
economia.
No Brasil na dcada de 80 com os planos econmicos e a Constituio de 1988,
desenvolveu-se a tradio de compreender a Economia e o Direito, buscando a considerao
pelo Direito, das regras do mercado, com um Poder J udicirio que aceite e garanta tais regras,
protegendo a segurana dos contratos. As instituies, nesta anlise, tm papel fundamental
no desenvolvimento econmico de um pas, sendo salutar que se fortaleam as instituies,
dando maior suporte ao mercado nacional
305
.
Como explicou Armando Castelar Pinheiro
306
h duas vias atravs das quais o
J udicirio pode servir ou comprometer o desenvolvimento econmico. A primeira delas so as
possveis dificuldades de acesso ao Poder J udicirio, e isso importa prejuzos, como por
exemplo, as altas custas e honorrios advocatcios que prejudicam o acesso dos pequenos
empresrios, aumentando a situao de desigualdade destes com os grandes empresrios. A
segunda via consequncia do acesso, pois ainda que este seja obtido, tal pode comprometer
a economia, se no proteger os contratos e os direitos de propriedade de forma imparcial, j
que os julgadores devero levar em conta os impactos econmicos que adviro de suas
decises
307
.
O fortalecimento do Poder J udicirio, com proteo a princpios como o da segurana
jurdica e o de livre acesso justia permitem a consolidao dos elementos indispensveis ao
desenvolvimento econmico, pois este, alm de polticas econmicas precisa de um Poder
J udicirio eficiente e independente que garanta as regulaes existentes.

305
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, J airo. Direito, economia e mercados. Rio de J aneiro: Campus
Elsevier, 2005, p. 11.
306
PINHEIRO, Armando Castelar. Uma reforma fundamental para a economia. Revista Rumos do
Desenvolvimento. a. 21, n 133, fevereiro de 1997, p. 33.
307
ZYLBERSZTAJ N, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito & economia: anlise econmica do direito e das
organizaes. Rio de J aneiro: Campus, 2005, p. 3.
137
5.2 PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER J UDICIRIO

Consagrado pelo inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, o princpio da
inafastabilidade da jurisdio, tambm conhecido como inafastabilidade do controle
jurisdicional, ou princpio do acesso amplo ao J udicirio e ainda princpio da unicidade de
jurisdio
308
, princpio da utilidade da jurisdio
309
, princpio da inarredabilidade do controle
jurisdicional ou princpio do direito de ao
310
e ainda princpio do monoplio da
jurisdio
311
, importa na impossibilidade de lei ordinria retirar da apreciao do J udicirio,
leso a direito ou sua ameaa.
O princpio da inafastabilidade concretiza a relao do direito com o Poder J udicirio,
demonstrando a importncia do direito, como ensina Piero Calamandrei:

O direito, enquanto ningum o perturba e o contraria, nos rodeia, invisvel e
impalpvel como o ar que respiramos, inadvertido como a sade, cujo valor
s compreendemos quando percebemos t-la perdido. Mas, quando
ameaado e violado, ento, descendo do mundo astral em que repousava em
forma de hiptese at o mundo dos sentidos, o direito encarna no juiz e se
torna expresso concreta de vontade operativa atravs da sua palavra
312
.

Pela proteo constitucional mencionada, acolheu-se no sistema jurisdicional ptrio, a
tutela repressiva e tambm preventiva
313
do direito, na medida em que se destinou ao Poder
J udicirio a apreciao de leso ou sua ameaa; na verdade, embora a idia inicial que se
tenha de que o Poder J udicirio intervm nos danos jurdicos j efetivados, desde a
antigidade
314
, com os interditos proibitrios, j se tentava atravs do J udicirio evitar um
dano, e assim, abraou-se a tutela preventiva.
Com a amplitude de alcance das tutelas a ser decididas pelos Tribunais, encontra-se a
concretizao em nosso sistema da proibio de recusa da prestao jurisdicional, chamado no

308
2002, p. 52.
309
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 82.
310
CRETELLA NETO, J os. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de J aneiro: Forense, 2006,
p. 38.
311
ALVES, Eliana Calmon. A reviso judicial dos atos administrativos de rgos reguladores e de defesa da
concorrncia. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/87>Acesso em: 22 jul. 2008, p. 9.
312
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 11.
313
Na tutela preventiva busca-se providncia inibitria, ao passo que na repressiva, a providncia almejada
cominatria.
314
THEODORO J UNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2005,
1 v., p. 47.
138
direito alemo: Verbot der Justizverweigerung
315
. Ou seja, no permitido aos Tribunais no
decidir, notadamente porque se adotou no ordenamento brasileiro a jurisdio judicial
nica
316
do mencionado inc. XXXV do art. 5 da CF/88.

Pelo princpio da inafastabilidade, alm da compreenso de acesso justia, resta
tambm abrangido o entendimento de que todas as querelas devem ser decididas, ainda que
no haja lei especfica sobre o tema, sendo assim um processo de criao pelo julgador
317
.
Aplica-se aos casos em que no haja lei especfica sobre o tema, a regra do art. 126 do Cdigo
de Processo Civil, que explicita a impossibilidade do juiz se eximir de sentenciar ou
despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei, buscando sua fundamentao na analogia,
costumes e princpios gerais do direito.
Interessa ao jurisdicionado a proteo dos seus direitos, com a promoo da
pacificao dos conflitos
318
, vendo a realizao da justia atravs do processo, da o princpio
constitucional estudado ser tratado como princpio constitucional processual, dada sua relao
intrnseca com o processo, assim como os princpios do juiz natural, busca da verdade,
proibio de provas ilcitas, motivao, dentre outros. Este duplo contedo do princpio da
inafastabilidade adquirido aps se englobar nele o princpio da indeclinabilidade, que
justamente o non liquet.
Rui Portanova
319
escreve sobre os dois princpios acima explicitados, tratando-os
separadamente; dispe que ao princpio do controle jurisdicional impende o dever de
apreciao de todo o tipo de discusso que lhe provocado, sem que haja obstculos ao
cidado de submeter sua querela, ao passo que pelo princpio da indeclinabilidade, ao juiz no
dada a possibilidade de no julgar
320
, competindo-lhe sempre decidir a demanda.
Aqueles que separam o princpio da inafastabilidade do princpio da indeclinabilidade
relacionam o primeiro com o cidado e o segundo com o juiz, da para quem entende a
unicidade dos princpios, estes mesmos princpios agem como causa e efeito. Verificada a
oportunidade de qualquer matria ser discutida em juzo, sem obstculo ao ajuizamento de

315
LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico. Revista da Ajuris. Porto Alegre: AJ URIS,
v. 17, n. 49, jul. 1990, p. 160.
316
317
DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito processual civil: tutela jurisdicional individual e coletiva. 5. ed. Salvador:
JusPodivm, 2005, 1 v., p. 67.
318
Atlas, 2006, p. 69.
319
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 82-
84.
320
139
ao, pode-se no encontrar referncia legislativa ao direito alegado, e as decises judiciais
ho de ser proferidas com base na analogia, costumes e princpios gerais do direito.
Cretella Neto
321
entende que o princpio da inafastabilidade no se dirige ao cidado,
mas ao legislador, para que no produza lei excluindo da apreciao do Poder J udicirio,
leso a direito ou sua ameaa, visto o momento histrico que permitiu a sua insero no
ordenamento brasileiro. O princpio da inafastabilidade de jurisdio surgiu primeiramente na
Constituio de 1946, aps a ditadura de 37, sendo repetido apenas na Carta de 1988.
Ressalte-se que na Constituio Federal de 67, aps a Emenda Constitucional n 1/69,
encontra-se a excluso da apreciao pelo Poder J udicirio, de todos os atos praticados pelo
Comando da Revoluo de 64, nos seus arts. 181 e 182.
Impende ressaltar que no Brasil, h uma maior abertura para que matrias postas em
juzo ainda no estejam normatizadas; que o Brasil, adotando um sistema jurisdicional misto
entre o romano-germnico e o anglo-saxnico, possibilita o fundamento jurdico dos pedidos
iniciais baseados na lei, como faz o primeiro sistema, e tambm, na ausncia desta, a
discusso pode basear-se no carter pblico relevante, como permitido no segundo
sistema
322
.
Aqui merece a observao de que ao princpio da inafastabilidade tambm se d o
nome de utilidade da jurisdio, pois em que pese a abertura de matria disposta no nosso
ordenamento, importante frisar que a jurisdio no pode ser objeto de deleite intelectual,
mas deve ter uma utilidade, da se ter dito que a base do fundamento suscitado no sendo a
lei, pode ser questo de carter pblico relevante.
Por fim, deve-se observar que o princpio da inafastabilidade do Poder J udicirio pode
est sendo afrontado pelo procedimento arbitral institudo pela Lei n 9.307/96, j que por
meio deste, o contedo decidido pelos rbitros no precisa de homologao judicial, s
competindo ao Poder J udicirio a apreciao de eventual aspecto formal do procedimento,
aparentando uma excluso de apreciao de matria pelo Poder J udicirio
323
.
Ocorre que no juzo arbitral, o que ocorre no afronta ao princpio da
inafastabilidade jurisdicional, mas utilizao do princpio da autonomia da vontade, pois as
partes decidem levar o litgio aos rbitros, e no ao J udicirio, e apenas em casos de direitos
patrimoniais disponveis, conforme prev o art. 1 da Lei n 9.307/96. Tanto h obedincia ao

321
p. 38-40.
322
323
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, 2 v., p. 33-34.
140
princpio em foco, que no art. 25 da mencionada lei ordinria consta a possibilidade do Poder
J udicirio de decidir questes sobre direitos indisponveis, pois sobre estas no pode
prevalecer o princpio da autonomia da vontade.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos
indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o
julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade
competente do Poder J udicirio, suspendendo o procedimento arbitral.
Pargrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e juntada aos autos a
sentena ou acrdo transitados em julgado, ter normal seguimento a
arbitragem.

5.3 COMPETNCIA CONCORRENTE DO CADE E DO PODER J UDICIRIO

O nvel de tecnicidade que norteia a estrutura do CADE eleva-o a uma condio de
ente especializado em matria de concorrncia, de modo que aparentemente, todos os temas
da referida matria seriam objeto de apreciao pela autarquia, sem interferncia de outras
instituies, que no apresentassem o mesmo nvel tcnico para a anlise da matria.
Acontece que a competncia administrativa exercida pelo CADE tem seus limites previstos
no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que, dada a amplitude da matria concorrencial,
pode-se vislumbrar adequao da referida matria com outros rgos da prpria
Administrao Pblica.
O SBDC, embora constitudo por diversos rgos, delimita a competncia de cada um
deles, evitando conflitos. Estes no resultariam em vantagens para o objetivo do sistema
antitruste. Entretanto, mesmo com as atribuies de cada rgo previstas em lei, e mantendo-
se o controle nas atribuies de rgos do SBDC, no esto isentas as possibilidades de
conflitos de atribuies entre os rgos integrantes desse sistema, com outros rgos da
Administrao. Foi o caso do conflito de atribuies firmado entre o BACEN Banco Central
do Brasil e o CADE.

141
5.3.1 Conflito de atribuies do CADE no mbito do Poder Executivo

A atuao efetiva do CADE e sua transformao em autarquia restou marcada a partir
de 1994, quando da publicao da Lei n 8.884, e logo em 1995, surgiu um primeiro embate
entre as atribuies do CADE com o BACEN, quando da transferncia de controle do Banco
Francs e Brasileiro BFB para o Banco Ita, constituindo o atual Ita Personnalit
324
. A
Comisso de Valores Mobilirios (CVM) comunicou a referida alienao Secretaria de
Direito Econmico, demonstrando que a atribuio para a anlise do ato de concentrao seria
da SDE; todavia, posteriormente, a prpria CVM apontou que a competncia para a questo
em espcie era do Banco Central. A SDE concordou que a competncia era do BACEN,
todavia sem que isso impedisse a comunicao dos fatos quela secretaria. O CADE, por sua
vez, entendeu que caberia ao BACEN analisar as condies de concorrncia entre as
instituies financeiras, mas no as condutas abusivas; tambm o BACEN, manifestando-se
sobre o assunto entendeu pela possibilidade de atuao conjunta com a SDE e CADE, tanto
que foi celebrado um Convnio de Cooperao Tcnica entre as duas autarquias, em 1997,
mas em 2000, o BACEN concluiu que sua competncia era privativa e submeteu a matria
Advocacia-Geral da Unio
325
.
Assim, o BACEN, diante de seu posicionamento suscitou no Ministrio da J ustia o
Conflito Positivo de Competncia n 0001.006908/2000-25, tendo como interessados esta
autarquia e o CADE
326
. No referido conflito positivo de competncia, restou apresentado o
confronto das normas tratadas na Lei n 4.595 de 1964, com a Lei n 8.884 de 1994, no
tocante anlise e fiscalizao do controle de estruturas de mercado das entidades privadas
que compem o Sistema Financeiro Nacional
327
. O BACEN argumentou que a Lei n
4.595/64 foi recepcionada como lei complementar, por fora do art. 192 da Constituio

324
ROCHA, Thelma; TUREK, Vivian. O uso do marketing personalizado como uma estratgia de
diferenciao para o desenvolvimento do setor bancrio. O caso brasileiro do banco Ita Personnalit.
ESAMC, publicado em 26 mar. 2004. Disponvel em:
<http://www.esamc.br/downloads/artigos_e_palestras/thelma_rocha_o_uso_do_marketing_personalizado.pdf>.
Acesso em: 25 mar. 2009.
325
WALD, Arnoldo; HAGSTRM, Carlos Alberto. A defesa da concorrncia e o sistema financeiro: a
indivisibilidade do poder monetrio. In: COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena de; MARTINS, Rogrio
Gandra da Silva (orgs.). Direito concorrencial: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de J aneiro: Amrica
J urdica, 2002, p. 16-17.
326
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br>. Acesso em: 25 mar. 2009.
327
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Do conflito de atribuies entre as autoridades concorrenciais e os entes
reguladores de mercado. Revista Virtual da AGU. Ano VII, n 68, set. 2007. Disponvel em:
<http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_VII_setembro_2007/Do%20Conflito%20de%20Atribuicoes_Leonar
doVizeu.pdf>. Acesso em: 28 jun. 2008.
142
Federal, e neste caso, como tambm regra especial, deve prevalecer sobre a Lei Antitruste,
que uma lei ordinria. Ainda sustenta que o rol de matrias mencionadas no art. 192 da
CF/88 exemplificativo, e que a Lei n 9.447/97, posterior ao Estatuto Antitruste confere
competncia ao BACEN com relao aos atos de concentrao de instituies financeiras.
O mencionado conflito de competncia ocorreu na vigncia do art. 192 da
Constituio Federal, revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003,
que determinava a regulao do sistema financeiro nacional por meio de lei complementar,
bem como continha um rol de atribuies do BACEN, onde no constava o controle dos atos
de concentrao em matria concorrencial, nem a represso s condutas anticoncorrenciais.
Assim, o argumento do BACEN considerava a recepo da Lei n 4.595/64 como lei
complementar, j que apenas por meio desta se poderia gerir o sistema financeiro nacional.
Assim como a Lei n 4.595/64 foi recepcionada como complementar, tambm ocorreu com o
Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66), no mbito federal e com a Lei Estadual n
3.716, de 12 de dezembro de 1979, referente Lei de Organizao J udiciria do Piau,
recepcionada no Estado do Piau como lei complementar, por fora do art. 77, pargrafo
nico, II da Constituio Estadual do referido Estado, de 5 de outubro de 1989
328
.
O CADE fez sua argumentao no conflito de competncia, considerando distintos o
controle preventivo e o controle repressivo da concorrncia, aduzindo que no primeiro, as
competncias das duas autarquias so complementares, todavia, no segundo, h exclusividade
de competncia para o CADE. A base da argumentao do CADE encontra-se em artigo de
Gesner de Oliveira
329
, onde se destaca que a Lei n 4.595/64 foi recepcionada como lei
complementar, apenas no tocante aos artigos cuja matria exigisse tal norma legal, no texto da
CF/88; assim, como em matria concorrencial no era exigida lei complementar, os artigos da
mencionada lei que tratassem da concorrncia teriam sido recepcionados como lei ordinria.
Ainda, sustenta que a Lei n 8.884/94 lei geral, aplicvel, portanto, a todos os setores da
economia.
A Advocacia-Geral da Unio - AGU, no Parecer n. GM 020 reconheceu o conflito
de atribuies, entendendo pela recepo da Lei n 4.595/64 como lei complementar, e no seu
dispositivo que trata do controle concorrencial das instituies financeiras, inclusive foram
enumeradas as penalidades a serem impostas pelo Banco Central, nos casos de abuso de

328
Disponvel em: <http://www.tjpi.jus.br/tjpi/uploads/leis/organizacao_judiciaria/atualizada_080122.pdf>
329
OLIVEIRA FILHO, Gesner Jos de. Defesa da concorrncia e regulao: o caso do setor bancrio.
Disponvel em: <http://www.eaesp.fgvsp.br/AppData/GVPesquisa/Rel%2049-2001.pdf>. Acesso em: 25 mar.
2009.
143
concorrncia, nos moldes do arts. 18, 2 e 44 da Lei n 4.595/64. O referido parecer da AGU
foi aprovado pelo Presidente da Repblica, o que determinou a resoluo do conflito, j que o
Presidente da Repblica, na forma do art. 84, II da CF/88, quem exerce a direo superior da
Administrao Pblica Federal. Ocorre que, mesmo aps a deciso pelo chefe do Poder
Executivo, o CADE, por maioria de seus membros, entendeu que era competente para decidir
sobre atos de concentrao envolvendo instituies financeiras
330
.
A postura do CADE em no cumprir determinao da Presidncia da Repblica,
quanto aos limites de sua competncia, importa em insubordinao hierrquica, que prejudica
a unidade estrutural e sistemtica da Administrao Pblica, pois no se pode falar em
unidade, se h um rgo sua margem
331
. Com a vigncia da EC n 40/2003, no h que se
falar em necessidade de norma expressa no texto constitucional sobre a competncia do
BACEN em matria concorrencial, pois o art. 192 da CF/88 no mais elenca nenhuma matria
especfica a ser regulada pelo sistema financeiro nacional.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da
coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas
de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive,
sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.

No tocante especialidade da Lei n 4.595/64, em face da lei geral n 8.884/94, deve-
se explicitar que embora esta trate de direito da concorrncia, aquela, na parte em que tambm
trata sobre o direito concorrencial refere-se ao mbito exclusivo das instituies financeiras,
sendo, assim, uma norma especial
332
, que soluciona o conflito aparente de normas, pelo
critrio tradicional da especialidade lex specialis derogat legi generali
333
. O prprio estudo
de Gesner de Oliveira
334
entende que a Lei n 8.884/94 uma lei geral, e utiliza este
fundamento para justificar sua utilizao em todos os casos, inclusive quanto s instituies

330
WALD, Arnoldo; HAGSTRM, Carlos Alberto. A defesa da concorrncia e o sistema financeiro: a
indivisibilidade do poder monetrio. In: COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena de; MARTINS, Rogrio
Gandra da Silva. Direito concorrencial: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de J aneiro: Amrica J urdica,
2002, p. 17-19.
331
GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula A. CADE v. BACEN: conflitos de competncia entre autarquias e a
funo da Advocacia-Geral da Unio. In: ROCHA, J oo Carlos de Carvalho et al. (org). Lei antitruste: 10 anos
de combate ao abuso de poder econmico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 106.
332
FONSECA, Antonio (org.). Limites jurdicos da regulao e defesa da concorrncia. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2003, p. 295.
333
334
OLIVEIRA FILHO, Gesner Jos de. Defesa da concorrncia e regulao: o caso do setor bancrio.
Disponvel em: <http://www.eaesp.fgvsp.br/AppData/GVPesquisa/Rel%2049-2001.pdf>. Acesso em: 25 mar.
2009.
144
financeiras, sendo tal afirmao insustentvel e incongruente, como explicitam Eros Grau e
Paulo Forgioni
335
. A argumentao do CADE no se coaduna com as formas de soluo de
conflito de regras, do sistema jurdico ptrio, onde o princpio da especialidade quem
predomina, e no a generalidade.

5.3.2 Conflito de competncia do CADE com o Poder Judicirio

As atribuies do CADE esto relacionadas com o combate antitruste, embasado em
anlise tcnica do mercado, nos moldes estabelecidos na Lei n 8.884/94. A tecnicidade
exigida nas decises do CADE, muitas vezes confunde a compreenso da possibilidade de
reapreciao das decises da autarquia pelo Poder J udicirio. Tambm se poderia pensar,
analisando literalmente o texto do Estatuto Antitruste, que o controle das estruturas do
mercado atribuio exclusiva do CADE, afastando-se a atuao do Poder J udicirio.
Considerando as divergncias surgidas entre membros do CADE com relao
atuao do Poder J udicirio em matria concorrencial, em abril de 2005, o Centro de Estudos
J udicirios do Conselho da J ustia Federal realizou o Seminrio Internacional sobre o Direito
da Concorrncia, e onde foram discutidos diversos pontos relacionados ao Poder J udicirio e
concorrncia. Paula Forgioni
336
, em palestra proferida dia 13 de abril de 2005, especificou o
importante papel a ser desempenhado pelo Poder J udicirio, na defesa da concorrncia, uma
vez que a atuao do referido Poder em casos de leso direito ou sua ameaa matria
constitucional, que no poderia ser afastado por dispositivo de lei ordinria, no caso a Lei n
8.884/94; alm do que, explicitou a importncia dos membros do Poder J udicirio, estarem
preparados para a compreenso do mbito econmico de suas decises e a sua participao na
ordem econmica nacional.
No ltimo dia do mencionado Seminrio, 15 de abril de 2005, foi proferida palestra
por Maria Paula Dallari
337
, poca Procuradora-Geral do CADE, onde esta explicitou que na
Lei Antitruste h competncia atribuda ao Poder J udicirio, por exemplo, para processar as

335
GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula A. CADE v. BACEN: conflitos de competncia entre autarquias e a
funo da Advocacia-Geral da Unio. In: ROCHA, J oo Carlos de Carvalho et al. (org). Lei antitruste: 10 anos
de combate ao abuso de poder econmico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 101.
336
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=
78011&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=concorrncia>Acesso em: 31 jan. 2007.
337
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.Texto=77274
&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=concorrncia>. Acesso em: 31 jan. 2007.
145
aes de reparao de danos (art. 29 da Lei n 8.884/94), porm em outros assuntos a
competncia desse poder afastada. Entende que h competncia exclusiva do CADE para a
anlise das condutas anticompetitivas. O entendimento de Maria Paula Dallari no encontra
respaldo jurdico, pois pelo princpio da inafastabilidade do Poder J udicirio, no pode ser
determinada competncia exclusiva ente administrativo, uma vez que a ordem
constitucional vigente no prev o contencioso administrativo, ou seja, as decises
administrativas no fazem coisa julgada no Brasil.
Entender que a Lei n 8.884/94 afasta a competncia do Poder J udicirio interpret-
la de modo inconstitucional, pois conforme ensina J os Cretella Neto
338
, o princpio disposto
no inciso XXXV do art. 5 da CF/88 (princpio da inafastabilidade de jurisdio) se dirige
exatamente ao legislador, que no pode editar lei excluindo da apreciao pelo Poder
J udicirio eventual leso a direito ou sua ameaa.
Pela simples leitura dos artigos 20, 21 e 54 da Lei Antitruste, v-se que no h
atribuio de competncia exclusiva autarquia federal. Os arts. 20 e 21 da Lei n 8.884/94
descrevem as condutas que caracterizam infrao ordem econmica e o art. 54 do mesmo
diploma legal menciona os atos de concentrao que devem ser apreciados preventivamente
pelo CADE. O fato de constar na lei que a apreciao das estruturas de mercado ou condutas
abusivas praticadas compete ao CADE, no importa em excluso da anlise de tais fatos pelo
Poder J udicirio. Como a Lei Antitruste estabelece as atribuies dos rgos do SBDC, a
referncia fase de julgamento dos atos de concentrao ou condutas, explicitada apenas
com referncia ao CADE, j que a competncia do Poder J udicirio est prevista na
Constituio Federal, logo, inafastvel por lei ordinria.
A submisso da anlise das estruturas de atos e contratos entre empresas que possam
relacionar-se com a concorrncia e se sujeitarem apreciao pelo CADE, importa apenas na
determinao legal de que dever haver um procedimento administrativo para verificao das
fuses, incorporaes, etc., sem qualquer vinculao com a possibilidade ou no das
estruturas serem tambm vistas pelo Poder J udicirio. A independncia de processos nas
esferas do Poder Executivo e do Poder J udicirio no Brasil tamanha, que pode haver
apreciao concomitante do mesmo fato nas duas esferas.

338
p. 38.
146
exatamente a hiptese ocorrida no Processo n 2002.71.00.028699-1 (RS)
339

ajuizado em agosto de 2002 pelo Ministrio Pblico Federal contra a ANTV - Associao
Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos; SINDICAN Sindicato Nacional dos
Transportadores Rodovirios Autnomos de Veculos e Pequenas e Micro Empresas de
Transporte Rodovirio de Veculos; GMB General Motors do Brasil Ltda. e Luis Moam
Yabiku J unior, que se encontra tramitando na 6 Vara Federal de Porto Alegre, na Seo
J udiciria Federal do Rio Grande do Sul.
Na mencionada Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico Federal pugna pela abertura
do mercado para os cegonheiros autnomos na rea de transporte para diversas localidades do
pas, transportando os veculos fabricados pela montadora General Motors do Brasil, haja
visto que tal montadora somente contrata veculos de empresas vinculadas ANTV e filiados
ao SINDICAM, o que traz prejuzos concorrncia, deixando margem os cegonheiros
autnomos e permitindo a formao de cartel pelos cegonheiros contratados e com
vinculaes com a ANTV e SINDICAM.
O pedido de antecipao de tutela pugnado na mencionada Ao Civil Pblica foi
deferido, determinando-se que fossem contratadas empresas e profissionais autnomos,
desvinculados das empresas associadas ANTV e no filiados ao SINDICAM. Na deciso do
Agravo de Instrumento
340
interposto no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a
mencionada antecipao da tutela foi mantida, pela presena dos elementos caracterizadores
necessrios concesso, fundamentados na proteo livre concorrncia. Entendeu o Relator
do Agravo de Instrumento que ampliar os prestadores de servio a serem contratados pela GM
era prestigiar a liberdade de concorrncia e a liberdade de fixao de preos de acordo com os
custos efetivos de cada prestador; ainda entendeu que a limitao ocorrida no mercado
cegonheiro traz indcio de abuso de poder econmico, pois demonstra prtica de fixao de
preo, no se podendo admitir que o bem ou servio ingresse em um mercado de forma
tabelada, sem liberdade sequer de escolha da rota.

339
Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?txt
Valor=200271000286991&selOrigem=RS&chkMostrarBaixados=&todaspartes=S&selForma=NU&todasfases=
&hdnRefId=&txtPalavraGerada=&PHPSESSID=adbb26579f4a8b3fe1cd5827f21ecce5>. Acesso em: 30 jul.
2008.
340
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). Agravo de Instrumento n 2003.04.01.018147-8. Agravante:
Associao Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos ANTV. Agravado: Ministrio Pblico
Federal. Interessados: Sindicato Nacional dos Transportadores Rodovirios Autnomos de Veculos e Pequenas
e Micro Empresas de Transporte Rodovirio de Veculos Sindicato Nacional dos Cegonheiros SINDICAN;
General Motors do Brasil Ltda.; Luis Moam Yabiku Jnior. Relator Des. Federal Edgard Antonio Lippmann
J unior. Porto Alegre, 05 de novembro de 2003. Publicao no Dirio da J ustia em 17/12/2003. Disponvel em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/
processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=39840&hash=fbbd311cf89bb63e45bd89d
39d2d1980>. Acesso em: 30 jul. 2008.
147
Da deciso do TRF-4 Regio, se intentou o Recurso Especial n 677585/RS
341
, onde
um dos argumentos do recurso era a presena de bis in idem da ao judicial em trmite na
J ustia Federal com um procedimento administrativo em curso perante a Secretaria de Direito
Econmico do Ministrio da J ustia, tendo os processos a mesma causa de pedir e estando a
ANTV e o SINDICAM no plo passivo de ambos. Ao fundamento do recorrente, decidiu o
relator que a atuao paralela das entidades administrativas como o CADE e da SDE no
inibe a interveno do Poder J udicirio, por fora do princpio da inafastabilidade, e pela
inexistncia do contencioso administrativo no sistema jurdico brasileiro, sendo desnecessria
a exausto da via extrajudicial para invocao da prestao jurisdicional.
A competncia do CADE no tocante anlise das estruturas e das condutas
empresariais concorrente com o Poder J udicirio. H uma diferena no exerccio do direito,
pois nos procedimentos administrativos do CADE a prpria autarquia pode ser a responsvel
por sua abertura, ao passo que ao Poder J udicirio compete decidir apenas quando o
interessado reclamar sua proteo, por fora do princpio da inrcia da jurisdio.

5.4 POSSIBILIDADE DO PODER J UDICIRIO PROMOVER A REVISO DAS
DECISES DE MRITO PROFERIDAS PELO CADE

Os atos praticados pela Administrao Pblica possuem a presuno de legitimidade e
veracidade, da derivando a f pblica de atos e documentos emanados da Administrao,
estando os princpios norteadores desta normatizados no art. 37 da CF/88. em decorrncia
da presuno de legitimidade, que os atos administrativos possuem execuo imediata, ainda
que eventualmente se arguam vcios ou defeitos; pois enquanto no for declarada a invalidade
do ato, o referido tido como vlido
342
.
A caracterizao de um ato administrativo como invlido decorrer da desobedincia
do administrador ou seu representante Constituio Federal ou lei, e o controle da validade

341
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 677.585/RS. Recorrente: Associao Nacional
das Empresas Transportadoras de Veculos. Recorrido: Ministrio Pblico Federal. Interessados: Sindicato
Nacional dos Transportadores Rodovirios Autnomos de Veculos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte
Rodovirio de Veculos Sindicato Nacional dos Cegonheiros SINDICAN; General Motors do Brasil Ltda.;
Luiz Moan Yabiku J nior. Relator: Ministro Luix Fux. Braslia, 06 de dezembro de 2005. Publicado no Dirio
da J ustia em 13/02/2006, p. 679. Disponvel em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200401268898&dt_ publicao=13/02/2006>. Acesso
em: 30 jul. 2008.
342
148
do ato administrativo ser feito pelo Poder J udicirio, como uma forma de se montar um
sistema de freios aos poderes concedidos ao Estado. A medida para o controle judicial de atos
administrativos est na prpria Constituio e nas leis do ordenamento jurdico vigente, pois
ao Poder J udicirio compete assegurar que a vontade do legislador, baseada na delegao
conferida pelos eleitores aos parlamentares, seja exercida corretamente na relao
Administrao Pblica e populao
343
. O compromisso maior do Poder J udicirio com a
sociedade, devendo caber a correo de atos que atentem contra o corpo social e as normas
jurdicas que regem o ordenamento
344
.

5.4.1 Controle judicial dos atos administrativos

O Poder J udicirio, no exame de atos administrativos, ir decidir se tais atos
respeitaram todos os preceitos legais, indispensveis sua validade e eficcia. Uma vez
trazida questo sobre ato administrativo para apreciao judicial, ser verificado se o ato est
baseado na lei, obedecendo ao princpio da legalidade, se teve a publicao necessria,
atendendo ao princpio da publicidade, se houve respeito moral do ente pblico, atendendo
ao princpio da moralidade; enfim, far-se- toda uma investigao para verificar se houve
afronta aos princpios da Administrao Pblica
345
.
A natureza de um ato administrativo o limite para o controle judicial, pois em se
tratando de ato administrativo vinculado, o controle judicial ocorre de forma ilimitada,
cabendo a completa verificao pelo Poder J udicirio, de todos os elementos que compem o
ato. No controle dos atos administrativos discricionrios feita ampla anlise dos elementos
vinculados do ato, no podendo o Poder J udicirio interferir no mrito administrativo, ou seja,
nos elementos discricionrios do ato, que podem ser o motivo e o objeto; ressalvando-se que
no necessrio que esses dois elementos sejam discricionrios simultaneamente, bastando
que um deles seja discricionrio, para que esteja preservada a natureza discricionria do ato.
Os requisitos ou elementos do ato administrativo so: competncia, finalidade, forma,
motivo e objeto, cuja convergncia indispensvel para o aperfeioamento do ato, tanto que

343
BROSS, Siegfried. O sistema de controle judicial da Administrao Pblica e a codificao da jurisdio
administrativa. Revista CEJ, Braslia, n. 34, jul./set. 2006, p. 36.
344
PEREIRA JUNIOR. J ess Torres. Controle judicial da administrao pblica. 2. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 41.
345
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 687-
688.
149
est previsto no art. 2 da Lei n 4.717/65, a nulidade do ato se no preencher todos estes
elementos. Com fundamento no mencionado dispositivo legal, entende J os dos Santos
Carvalho Filho
346
, que a competncia, finalidade, forma, motivo e objeto constituem os
elementos do ato administrativo. Ressalva que a competncia, finalidade e forma sempre
possuem vinculao legal, porm, quanto ao objeto, explica que h casos em que a lei
previamente o estabeleceu, significando assim, um objeto vinculado. Em outras hipteses,
permitido ao administrador limitar o contedo de seu ato, importando dizer que o objeto
discricionrio. Quanto ao motivo, explica que a vinculao do ato ocorre quando se est
diante de um motivo de direito, ou seja, quando o fato a ser praticado j est previsto na
norma legal, cabendo ao administrador apenas executar a ordem legal; entretanto, pode
ocorrer que a situao de fato no esteja prevista na lei, sendo transferida ao agente a sua
ocorrncia, constituindo, neste caso, um ato administrativo discricionrio. O mesmo autor
ressalta a diferena, entre motivo e motivao, entendendo esta como a justificativa dentro do
texto do ato e aquele como a situao de fato que manifeste a vontade da Administrao.
Conclui que a motivao no elemento obrigatrio, pois a Constituio Federal de 1988
somente exige motivao de atos judiciais, salvo quando houver previso em lei para que se
promova a motivao, como ocorre na Lei n 9 9.784/99. O motivo, ao contrrio, ser sempre
necessrio, sob pena do ato ser nulo e rrito e em sua execuo, pode haver discricionariedade,
na ausncia de previso de motivo de direito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
347
tambm trilha para aceitao dos elementos do ato
administrativo, contidos na Lei n 4.717/65, fazendo apenas a adequao do elemento
competncia, passando a referir-se como sujeito. Afirma que o sujeito elemento sempre
vinculado; a finalidade, em sentido restrito, ou seja, com resultado especfico previsto em lei,
tambm vinculado; quanto forma, os atos so, em geral, vinculados; sendo mais comum a
discricionariedade no motivo e contedo do ato. Quanto diferena entre motivo e motivao,
tambm feita a distino, porm entende a autora que a motivao deve ser sempre
necessria, mesmo nos atos vinculados, para que se possa demonstrar que o ato foi praticado
de acordo com a lei.
Hely Lopes Meirelles
348
explicita que os requisitos da competncia, finalidade e
forma, sempre sero vinculados lei; todavia, quanto ao motivo, expe que esse pode ser

346
J uris, 2005, p. 84-101.
347
348
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151-
154.
150
expresso em lei, e pode ser deixado ao critrio do administrador, fazendo a mesma observao
quanto ao objeto que, uma vez disposto liberdade opcional do Poder Pblico, constitui-se no
mrito administrativo, no passvel de controle pelo Poder J udicirio.
Ainda permeando a observao dos elementos discricionrios de um ato
administrativo, observa Celso Antnio Bandeira de Mello
349
, que nenhum ato ser totalmente
discricionrio, pois, pelo menos quanto competncia haver vinculao lei; quanto
finalidade, entende que ser sempre vinculante, considerando-o como o interesse pblico,
porm haver juzo de discricionariedade na qualificao do direito pblico. Destaca o
referido autor, que a lei pode d margem de liberdade ao Administrador no tocante ao
momento da prtica do ato, forma, ao motivo, finalidade e ao contedo.
Ainda que se constate a liberdade concedida ao Administrador nos atos discricionrios
e a denomine de mrito administrativo, que impossibilita reviso judicial da matria decidida,
isto no importa que isenta a anlise de arbitrariedade em atos discricionrios, pois esta
ameaa o prprio Estado de Direito
350
e por isso, estar suscetvel ampla verificao e
controle pelo Poder J udicirio. Atualmente, o controle do ato administrativo no se cinge
conformao do ato com a lei, mas questiona-se se mesmo nos atos discricionrios verifica-se
o mrito, eficincia e resultado
351
.
H vrias questes importantes sobre controle judicial, sendo uma delas a atuao do
Poder J udicirio em matrias cuja competncia administrativa seja normativa e esteja
atribuda Administrao Pblica. No final da dcada de 80, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Conflito de Atribuies - CA n 35
352
analisou discusso sobre a possibilidade
do Poder J udicirio determinar normas genricas de conduta a serem seguidas por bancos
privados, perante seus clientes. poca, o conflito de competncia era decidido no STF, e se
distinguia o Conflito de J urisdio e o Conflito de Atribuies; o primeiro entre autoridades
judicirias e o segundo sobre autoridades judicirias e administrativas. Como a disputa de
competncia enfrentada no CA n. 35 era entre uma autoridade judiciria (J uiz de Direito da

349
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 399-401.
350
BROSS, Siegfried. O sistema de controle judicial da Administrao Pblica e a codificao da jurisdio
administrativa. Revista CEJ, Braslia, n. 34, jul./set. 2006, p. 40.
351
PEREIRA JUNIOR. J ess Torres. Controle judicial da administrao pblica. 2. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 46.
352
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de atribuies n. 35/RJ . Suscitante: Banco Brasileiro de
Descontos S/A Bradesco. Suscitados: Juiz de Direito da 20 vara cvel da Comarca da Capital do Estado do Rio
de J aneiro, Conselho Monetrio Nacional e Banco Central do Brasil. Interessado: Ministrio Pblico do Estado
do Rio de J aneiro (Curadoria de J ustia dos Consumidores). Relator Ministro Sydney Sanches. Braslia, 02 de
dezembro de 1987. Publicao no Dirio da J ustia em 01/12/1989, p. 17759. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em 27 mar. 2009.
151
20. vara cvel do Rio de J aneiro) e uma autoridade administrativa (Banco Central), a lide se
desenvolveu na forma de um controle de atribuies, regido pelos arts. 168 a 173 do Captulo
II, Ttulo V, Parte II do Regimento Interno de 1970 do STF
353
, em vigor quando da ocorrncia
do mencionado processo.
O conflito de atribuio suscitado decorreu de deciso liminar concedida pela J ustia
Estadual do Rio de J aneiro, em Ao Civil Pblica, impetrada pela Curadoria de J ustia dos
Consumidores do referido Estado. Acolheu-se em liminar o pedido da inicial para determinar
que as instituies financeiras demandadas deixassem de praticar atos abusivos aos
consumidores nos contratos de cheque especial, como os juros extorsivos, multa moratria,
cobrana de taxas como a de renovao do contrato, taxa de permanncia, dentre outras. A
competncia para limitar os juros e regular as taxas de mercado pertence ao CMN, mas, o
fundamento da inicial era de que havia omisso do CMN para cumprir seu mister, merecendo
a interveno do Poder J udicirio em face da omisso administrativa.
O julgamento foi decidido no Pleno do STF, por maioria de votos, onde se decidiu
pela impossibilidade do Poder J udicirio fixar normas genricas de conduta, se a competncia
normativa pertence a rgo da Administrao Pblica. Assim, como o CMN absteve-se de
editar norma que lhe competida, no poderia o Poder J udicirio usurpar-lhe a atribuio, j
que o controle judicial se faria caso houvesse uma obrigao prvia de fazer ou no fazer que
estivesse sendo descumprida. Na tica do julgado, os magistrados no poderiam criar
comandos normativos autnomos, que no tivessem base na aplicao de normas postas pelo
Poder Legislativo ou pela Administrao Pblica (de modo residual)
354
.
Deciso diversa foi proferida pelo prprio Supremo Tribunal Federal no Mandado de
Injuno n. 670/ES
355
, quando, diante da omisso legislativa do Congresso Nacional em
editar lei especfica regulamentando o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos,
determinou-se a eficcia do direito constitucional pelos servidores pblicos, utilizando-se no
que for cabvel, as Leis n 7.701/88 e 7.783/89, na soluo dos conflitos e aes judiciais que

353
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno de 1970. Disponvel em: <http://www.stf.jus.
br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaRI/anexo/RegimentoInterno1970ConsolidadoAtualizado.pdf
>. Acesso em: 28 mar. 2009.
354
GUIMARES, Bernardo Strobel. A questo da imposio judicial de regras ao mercado, via aes coletivas
(Comentrios a acrdo do Supremo Tribunal Federal). Revista de Direito Pblico da Economia RDPE,
Belo Horizonte, a. 4, n. 13, jan./mar. 2006, p. 212.
355
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 670/ES. Impetrante: Sindicato dos Servidores
Policiais Civis do Estado do Esprito Santo - SINDPOL. Suscitado: Congresso Nacional. Relator Ministro
Maurcio Corra, Relator para o Acrdo Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 25 de outubro de 2007. Publicao
no Dirio da J ustia em 31/10/2008. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJ urisprudencia.asp?s1=greve%20e%20servidores&base=baseA
cordaos>. Acesso em 27 mar. 2009.
152
envolvam o exerccio de greve dos servidores pblicos civis, sem que isso importasse em
usurpao de atribuio, pois o Poder J udicirio no traou normas genricas autnomas, mas
determinou o exerccio de um direito constitucional com interpretao de norma posta pelo
Poder Legislativo para caso semelhante quele cuja omisso estava verificada.
A Corte Suprema entendeu que a permanncia da situao de omisso legislativa, com
a consequente ausncia de regulamentao da greve dos servidores pblicos civis corria o
risco de fazer consolidar uma situao de omisso judicial. Invocou-se a experincia do
direito comparado, notadamente da Itlia e Alemanha, acolhendo a possibilidade do Poder
J udicirio adotar medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses
inconstitucionais. Assim, a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais no ofenderia a
separao de poderes, disposta no art. 2 da CF/88.
A atuao de Poder J udicirio, na proteo aos direitos dos cidados passa, a cada dia,
por um processo que permita se difundir o compromisso deste Poder com o exerccio dos
direitos da sociedade, postos no ordenamento jurdico vigente. O juiz no pode est adstrito s
regras que condicionam um direito edio de leis futuras, sejam elas complementares ou
ordinrias, pois se assim for, haver subordinao do Poder J udicirio ao Poder
Legislativo
356
. Ao julgador compete aplicar as normas, notadamente aquelas constitucionais,
utilizando-se dos princpios e regras que possibilitem a eficcia dos direitos.

5.4.1.1 Reviso de atos vinculados

Os atos administrativos vinculados so aqueles cujo todos os elementos indispensveis
sua validade esto previstos em lei: competncia, forma, motivo, objeto e finalidade. Estes
requisitos esto dispostos no art. 2 da Lei n 4.717/65, competindo ao administrador apenas a
obedincia vontade do legislador. O agente da Administrao no possui liberdade de
escolha de ao para a realizao das atividades prprias, bem como para o exerccio de suas
atribuies legais, pois apenas materializa os requisitos previstos em lei, trazendo-os para o
mundo dos fatos
357
.
A reviso pelo Poder J udicirio de atos vinculados plena, no sentido de que compete
verificar se o Administrador obedeceu a todos os requisitos legais, por isso esse controle

356
SILVA, Nanci de Melo e. Da jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 149.
357
153
tambm chamado de controle de legalidade e, em caso de no obedincia aos requisitos
legais do ato administrativo, tal ato ser nulo. Como este controle restringe-se legalidade
objetiva do ato, tambm lhe so atribudas as caractersticas de ser formal e bsico
358
, dada a
pouca interpretao do julgador, que se limita observncia se os requisitos previstos em lei
foram ou no obedecidos. Chegando ao Poder J udicirio demanda que questione ato
vinculado, o controle do ato ser feito de forma ampla, verificando a obedincia de todos os
requisitos legais.
Como exemplo de ato vinculado, pode-se citar a aposentadoria compulsria dos
servidores pblicos, ao completarem 70 anos de idade. O Poder Pblico se depara com uma
situao de fato, que embasa o ato administrativo de aposentadoria, e que no pode ser
modificado pelo Administrador, pois atingida a idade limite do servidor, o nico ato a ser
praticado pelo Estado o de aposentadoria, dada a vinculao legal preexistente.
Analisando o Mandado de Segurana n. 11955/DF
359
, impetrado por servidor pblico
visando desconstituir ato demissional emanado de Ministro de Estado, o Superior Tribunal de
J ustia manifestou-se, caracterizando o ato disciplinar como ato vinculado, onde h pequenas
margens de discricionariedade, todavia o ato de demisso ter que ter base legal. No caso
discutido no referido MS, o fundamento da demisso foi o abandono do emprego pelo
servidor; todavia, da anlise dos documentos da ao, o STJ verificou que inexistiu ausncia
intencional do servidor ao seu servio, uma vez que o servidor estava afastado para tratamento
de sade, o que afasta o animus abandonani. Foi concedida a ordem requerida na ao
mandamental, anulando o ato de demisso e reintegrando o autor no exerccio do seu cargo.
O controle judicial neste caso foi amplo, uma vez que nos atos vinculados, a reviso
pelo Poder J udicirio se d em todos os elementos do ato administrativo. Tambm se pode
exercer o controle de ato administrativo vinculado que no tenha sido realizado, quando a lei
impunha a sua realizao, como ocorreu com o Mandado de Segurana n. 25461/DF
360
, onde
o foi alegado que a Mesa da Cmara dos Deputados sobrestou o procedimento da declarao

358
GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administrao pblica. 2. ed. Belo
359
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Mandado de Segurana n. 11955/DF. Impetrante: Antnio Csar de
Arajo. Impetrado: Ministro de Estado da Educao. Relator Ministro Paulo Medina. Braslia, 14 de maro de
2007. Publicao no Dirio da J ustia em 02/04/2007, p. 229. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudncia/doc.jsp?livre=ato+e+vinculado+e+administracao&&b=ACOR&p=
true&t=&l=10&i=21>. Acesso em 27 jul. 2008.
360
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 25461/DF. Impetrante: Albrico de Frana
Ferreira Filho. Impetrados: Mesa da Cmara dos Deputados e Paulo Celso Fonseca Marinho. Relator Ministro
Seplveda Pertence. Braslia, 29 de junho de 2006. Publicao no Dirio da J ustia em 22/09/2006, p. 234.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJ urisprudencia.
asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2025461.NUME.)%20OU%20(MS.ACMS.%20ADJ2%2025461.ACMS.)&base=b
aseAcordaos>. Acesso em: 03 ago. 2008.
154
de perda do mandato parlamentar, de um membro, condenado em ao de improbidade
administrativa suspenso dos direitos polticos por seis anos.
O impetrante informou que a Mesa da Cmara dos Deputados entendeu no havia
ainda o trnsito em julgado da deciso executada, e sua execuo dependia do trnsito em
julgado. O Supremo Tribunal Federal, analisando que a interpretao da Cmara dos
Deputados no estava de acordo com o ocorrido nos autos, pois no caso, j havia ocorrido o
trnsito em julgado da deciso, embora houvesse recursos pendentes de julgamento; todavia
tais recursos foram impetrados aps o trnsito, o que no ameaa a eficcia deste. Assim, o
STF declarou a perda de mandato parlamentar, como forma de se garantir o cumprimento de
deciso judicial.
Estando o ato vinculado regrado pela lei, ao Poder J udicirio compete analisar todos
os seus aspectos, e quanto sua base jurdica, cabe total reviso e verificao de obedincia
aos ditames legais
361
. Ao Poder J udicirio devolvida toda a apreciao dos requisitos do ato
administrativo, pois existindo desrespeito a algum deles, de ser reconhecida a ilegalidade do
ato abusivo ou arbitrrio, retornando, por meio da deciso judicial, inteno do legislador, e
obedincia vinculao do ato.

5.4.1.2 Reviso de atos discricionrios

Os atos discricionrios so aqueles praticados pela Administrao, com certa margem
de liberdade na avaliao ou deciso da prtica do ato, segundo os critrios de convenincia e
oportunidade formulados, adstritos lei reguladora
362
. Nos atos discricionrios a lei no
prescreve um nico comportamento para a materializao do fato, ao contrrio, possibilita ao
Administrador escolher um comportamento para concretizao do ato. Nessa liberdade de
escolha de uma soluo possvel a atingir o fim da norma legal reside a discricionariedade
administrativa
363
. A escolha pelo Administrador, de um comportamento prescrito em lei,
depende da anlise do mrito administrativo, ou seja, da convenincia e oportunidade para a
prtica administrativa.

361
362
2005, p. 399.
363
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 109.
155
A convenincia de um ato extrada da anlise da satisfao do interesse pblico
administrado, notadamente quando se constata que no h discricionariedade nos fins a serem
atingidos pelos atos administrativos, mas apenas h liberdade de escolha nos meios e modos
de praticar os referidos atos
364
. Assim, existente um interesse pblico a ser satisfeito com um
ato administrativo, esse ser conveniente. A oportunidade o lao temporal que liga o ato
administrativo e sua convenincia, pois uma vez identificada a convenincia na prtica de um
ato, a oportunidade se d quando se verifica o momento adequado para a satisfao do
interesse pblico
365
.
Impende destacar que no se pode confundir o exerccio de juzo discricionrio, com a
arbitrariedade, pois a discricionariedade refere-se a uma escolha de comportamento previsto
em lei, ou seja, nos parmetros da legalidade, ao contrrio da arbitrariedade, que ato ilegal e
invlido, pois ultrapassa os limites legais imprescindveis validade do ato. Como ato
arbitrrio pode-se citar a demisso de servidora que se encontre em gozo de licena gestante,
pois neste caso, o ato praticado pelo Administrador, fere o disposto no art. 37, XVIII da
CF/88 e art. 10, II, b do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT.
Na reviso de atos administrativos discricionrios compete ao Poder J udicirio
analisar os elementos do ato administrativo, sem invadir a anlise subjetiva do Administrador,
no tocante ao mrito administrativo, sob pena de usurpao de funo. Foi nesse sentido que o
STF se pronunciou no Agravo Regimental n. 630997/MG
366
contra deciso do Agravo de
Instrumento, em que a Usina Monte Alegre Ltda. discutia a constitucionalidade da instituio
de alquotas regionalizadas do IPI Imposto sobre produtos industrializados - incidente sobre
o acar.
O Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade das alquotas
diferenciadas do IPI, por estarem em conformidade com o objetivo da Repblica Federativa
do Brasil, no tocante reduo das desigualdades regionais (art. 3, III da CF/88). Quanto
iseno fiscal no concedida pela Unio ao agravante, decidiu o rgo julgador que o
benefcio de iseno fiscal ato discricionrio, no competindo ao Poder J udicirio exercer
controle sobre a convenincia e oportunidade do ato. Ou seja, ao Poder J udicirio, no cabe

364
365
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 94.
366
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 630997/MG.
Agravante: Usina Monte Alegre S/A. Agravada: Unio. Relator Ministro Eros Grau. Braslia, 24 de abril de
2007. Publicao no Dirio da J ustia em 18/05/2007, p. 107. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJ urisprudencia.asp?s1=630997&base=baseAcordaos>. Acesso
em: 02 ago. 2008.
156
interveno do mrito administrativo, substituindo-se ao Administrador na anlise da
convenincia e oportunidade que lhe competem.
Ainda pode-se citar como exemplo de ato discricionrio, imune ao controle judicial, o
ato de exonerao ad nutum de servidor pblico comissionado, que embora possa ser o
melhor servidor do rgo, com maior capacidade tcnica, sua desinvestidura no pode ser
reavaliada pelo Poder J udicirio. O motivo de uma exonerao ad nutum ato discricionrio,
e desta forma, ainda que a medida seja injusta, no pode o Poder J udicirio adentrar na justia
administrativa ou mrito administrativo. Se houver motivao do ato, esta tem que ser
verdadeira, e vincula Administrao ao contido na justificativa, podendo o Poder J udicirio
exercer controle do ato motivado.
Apenas o espao livre de opo concedido ao Administrador pelo legislador est
afastado de reapreciao judicial. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
367
estabelece como teoria, o
controle do desvio de poder nos atos administrativos, como forma de controle de elementos
discricionrios do ato da Administrao, quando verificado que a autoridade utiliza o seu
poder discricionrio para obter ato com finalidade diferente daquela que a lei fixou para o ato.
Neste caso, cabe ao Poder J udicirio, verificando o desvio de finalidade, decretar a nulidade
do ato. A demonstrao do desvio de poder algo difcil de ser provado, pois o desvio est
exatamente no disfarce de legalidade do ato, que dificulta a caracterizao do ato em desvio
de poder; ressalte-se que se houver claramente uma m-conduta, o caso de arbitrariedade e
no desvio de poder. Para reconhecer o desvio de poder, o Poder J udicirio deve apreciar
todos os indcios apresentados pelas partes, at encontrar um liame que caracterize a ilicitude
do ato, como por exemplo, no caso de anulao de processo licitatrio, aps sua concluso,
porque o vencedor no agradou o Administrador, ou porque este quis criar uma situao
emergencial para realizar contratao sem licitao
368
.
Para controle do desvio de poder, necessrio que os rgos do Poder J udicirio
tenham profundo conhecimento sobre a possibilidade e os limites do controle judicial sobre os
atos discricionrios, bem como sobre a importncia de seu papel de intrprete dos indcios do
desvio, apresentados pela parte reclamante. O desvio de poder ou finalidade no se apresenta
de modo claro como o ato arbitrrio, mas se apresenta de forma disfarada, competindo ao
julgador, com o uso da razoabilidade, interpretar os fatos e encontrar os motivos ou no da
prtica do ato administrativo e o consequente desvio ou no de finalidade.

367
368
DALLARI, Adilson Abreu. Desvio de poder na anulao de ato administrativo. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 7, jul./set. 2006. Disponvel em: <
http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 28 mar. 2009.
157
A aplicao, neste caso, do princpio da razoabilidade permitir um controle da
atividade discricionria administrativa, sendo utilizado caso no haja relao de adequao
entre o fim visado e o meio empregado ou a medida no seja exigvel ou necessria, havendo
meio alternativo para se chegar com menos nus concretizao do direito individual. Ainda,
deve ser ressaltado que a razoabilidade permite uma atuao construtiva do Poder J udicirio,
na produo do melhor resultado
369
. E ao contrrio do que se possa imaginar, pelo princpio
da razoabilidade, no se transfere a discricionariedade ao Poder J udicirio, mas se determina
exatamente que os limites de um ato legislativo ou administrativo, estejam na busca do
resultado maior do ordenamento ptrio, que o bem-comum. a possibilidade de uma anlise
judicial de determinado ato, sob o prisma da justia (substantive due process) e no apenas
sob o prisma formal (due process of law)
370
.
Podem ser atribudas trs funes ou sentidos regra da razoabilidade ou regra da
razo, que a expresso utilizada no direito norte-americano notadamente em questes
econmicas (rules of reason). A primeira funo da razoabilidade implica no dever de
harmonizao do geral com o individual, onde a razoabilidade constitui um instrumento
metodolgico para fixar que a incidncia da norma, sobre um determinado fato, condio
necessria, mas no suficiente para sua aplicao, devendo ser feita uma adequao da
generalizao da norma ao caso especial. Como exemplo dessa funo tem-se a hiptese da
excluso do benefcio fiscal concedido a uma pequena empresa, pelo fato desta ter feito uma
nica importao para obteno de quatro unidades de um produto; o benefcio no pode ser
concedido a empresas que efetuem importaes, todavia, da anlise do caso, tem-se que
houve uma nica importao, que no atingiu escala comercial significante, sendo razovel a
manuteno do benefcio excludo para que a norma cumpra seu dever de equidade.
O segundo sentido da razoabilidade a conduz para a harmonizao das normas com as
suas condies externas de aplicao, ou seja, permite o controle de ato estatal contra razes
arbitrrias, que no tenham fundamentao natural, por exemplo, quando se aprova uma lei
que concede adicional de frias a aposentados; esta lei no razovel e se sustenta em uma
causa insuficiente, pois no h sentido o pagamento de adicional de frias a quem no tem
frias. A razoabilidade exige uma relao congruente entre o critrio de diferenciao
escolhido e a medida que se resolveu adotar, o que difere da relao entre meio e fim. A
ltima funo do princpio da razoabilidade a exigncia de uma relao de equivalncia

369
370
158
entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona, podendo ser vista a importncia da
anlise razovel, quando se analisa a equivalncia entre o valor de alguma taxa e o servio
prestado, demonstrando claramente a relao da medida e do critrio que a dimensiona
371
.
Quanto ao controle de atos praticados com desvio de poder, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro
372
trata o tema como sendo inerente a uma teoria do desvio de poder, implicando na
possibilidade de controle sobre o elemento discricionrio administrativo, pelo Poder
J udicirio. O elemento finalidade do ato administrativo verificado pela teoria do desvio de
poder aquele em sentido amplo, que corresponde ao interesse pblico, e nesse sentido, a
finalidade seria discricionria. O controle do desvio de poder tambm explicitado por Celso
Antnio Bandeira de Mello
373
, todavia, no como uma teoria.
Ainda se pode exercer o controle judicial dos atos discricionrios pela anlise dos
motivos determinantes do ato, que permite a investigao dos motivos da prtica de um ato
administrativo apresentados pela Administrao verificando sua veracidade. Pela teoria dos
motivos determinantes, cabe ao Poder J udicirio analisar inclusive os casos de motivos
justificadores de atos administrativos, baseados em conceitos jurdicos indeterminados, como
interesse pblico, ordem pblica, moralidade administrativa, etc. Nesse caso, se for
verificado que o conceito indeterminado de experincia ou emprico, restar afastada a
discricionariedade, pois pelos critrios objetivos extrados da experincia comum, haver
apenas uma soluo vlida para materializao da norma
374
. Aps a determinao do conceito
jurdico, se verifica a adequao do ato ao seu motivo determinante, possibilitando o controle
judicial amplo.
Tambm Hely Lopes Meirelles
375
entende a possibilidade de controle judicial do
motivo de um ato discricionrio, atravs da verificao da sua legitimidade, pois esta se refere
obedincia do ato administrativo aos princpios da Administrao Pblica. Pela anlise da
legitimidade, os motivos determinantes do ato discricionrio podem ser revistos pelo Poder
J udicirio, pois no se pode confundir os motivos determinantes com o mrito administrativo,
este sim afastado da reviso judicial. Assim, o processo de interpretao e aplicao do
controle judicial dos atos discricionrios feito sem ferir a oportunidade e convenincia da

371
VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, out./dez. 2005, p. 12-17. Disponvel
em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 21 fev. 2009.
372
373
2005, p. 903-907.
374
375
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 198,
688.
159
Administrao, mas verificando a obedincia a todos os requisitos vinculados e os limites do
poder do administrador. A prpria garantia do Estado de Direito impe que o Poder J udicirio
exera muito mais do que um controle da legalidade, conformador do princpio da legalidade
estrita, mas que se exija a observncia de todo o ordenamento jurdico, configurando o
princpio da juridicidade
376
.

5.4.1.2.1 conceitos jurdicos indeterminados

Importante questo a ser enfocada a referente aos conceitos jurdicos
indeterminados, verificando-se se a existncia de referidos conceitos para a prtica de um ato
o constitui em ato discricionrio. Ainda no h posicionamento uniforme sobre o tema, pois
h quem entenda que os conceitos jurdicos indeterminados significam o exerccio do poder
discricionrio pelo administrador, e tambm h quem entenda que esses conceitos no retiram
a vinculao do ato lei. No dizer de Rita Tourinho: A transformao de conceitos
lingusticos em conceitos jurdicos j suficiente para dot-los de uma certa preciso, em prol
da segurana jurdica
377
.
Celso Antnio Bandeira de Mello
378
reconhece que atravs dos conceitos jurdicos
indeterminados, o administrador pratica um ato de inteleco, escolhendo dentro de uma das
inteleces razoveis, a que melhor se adque ao conceito indeterminado referente ao ato
praticado, e neste processo de escolha, apresenta-se o aspecto volitivo do agente, assim como
ocorre nos atos discricionrios. Assim, para o referido autor, havendo conceitos jurdicos
indeterminados, o caso de discricionariedade do administrador e consequente limitao do
controle judicial.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
379
explica que os conceitos jurdicos indeterminados
podem conferir discricionariedade Administrao, se os conceitos vagos referem-se a
valores; pois esta autora expe trs tipos de conceitos indeterminados: os tcnicos, os de
experincia ou empricos, e os de valor. Nos casos dos conceitos jurdicos tcnicos ou de

376
377
TOURINHO, Rita. A discricionariedade administrativa perante os conceitos jurdicos indeterminados.
Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 15,
jul./set. 2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 28 mar. 2009.
378
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo:
Malheiros, 2000, p.23.
379
160
experincia, no h que se falar em discricionariedade, pois aos primeiros, a determinao do
conceito advm de um rgo tcnico e no segundo, extrai-se a determinao de critrios
objetivos prticos da experincia comum. Quanto aos conceitos indeterminados de valor,
como a moralidade, o interesse pblico, ou utilidade pblica, etc. a discricionariedade pode
ser encontrada, embora no seja uma regra absoluta.
A outra corrente de pensamento entende que ocorre o exerccio do poder vinculado na
prtica de atos administrativos cuja realizao dependa de aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados. J os Elaeres Marques Teixeira
380
dispe que os conceitos precisam ser
preenchidos caso a caso, de modo que, numa situao concreta, para a devida aplicao do
conceito vago, s ser encontrada uma nica soluo justa, de modo que a indeterminao dos
conceitos encontra-se apenas na sua formulao, sendo determinvel na sua aplicao. Assim
tambm entende Rita Tourinho
381
, que v nos conceitos jurdicos indeterminveis um
raciocnio de interpretao, que conduz a uma nica soluo no caso concreto, para satisfao
do conceito e adequao ao ato a ser praticado, inexistindo liberdade subjetiva a ser exercida
pelo Administrador.
A distino entre conceitos indeterminados e exerccio da discricionariedade foi
traada por Eros Grau
382
, quando destacou que o exerccio da discricionariedade relaciona-se
com a emisso de juzos de oportunidade para os indiferentes jurdicos, ao passo que os
conceitos indeterminados exigem a emisso de juzos de legalidade; assim, a utilizao pelo
legislador de termos vagos ou imprecisos, no conduz ao exerccio da discricionariedade. A
indeterminao do conceito implicaria apenas indeterminao dos termos que a expressam,
havendo apenas uma questo de interpretao e no de abertura de margem para escolha
discricionria sobre o contedo da norma.
Trcio Sampaio Ferraz J unior
383
analisando as decises do CADE, concluiu que as
referidas possuem fundamento tcnico, que no pode ser confundido com o exerccio de juzo
de convenincia e oportunidade; fundando no mesmo sentido a ausncia de discricionariedade
para determinao dos conceitos vagos, explicitando que embora o conceito previsto para um
ato seja indeterminado, o ato a ser praticado vinculado nos julgamentos de atos de

380
TEIXEIRA, J os Elaeres Marques. Nulidades e controle judicial dos atos das autoridades do antitruste.
Revista CEJ, Braslia, n. 29, abr./jun. 2005, p. 129.
381
TOURINHO, Rita. A discricionariedade administrativa perante os conceitos jurdicos indeterminados.
Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 15,
jul./set. 2008, p. 9. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 28 mar. 2009.
382
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 147-
150.
383
Forense, 2002, p. 59.
161
concentrao. Amanda Flvio de Oliveira
384
entende que diante de um conceito jurdico
indeterminado cabe ao Administrador escolher a melhor e mais adequada forma de aplicao
ao caso concreto, e no ocorrendo a escolha da melhor forma, o Poder J udicirio deve se
manifestar sobre a questo, apontando a falha da Administrao.
Antnio Francisco de Sousa
385
, escrevendo sobre o impasse tambm existente em
Portugal entre os conceitos jurdicos indeterminados e os atos discricionrios, pondera os
pontos favorveis ao reconhecimento da alegada discricionariedade do ato, e os argumentos
contra a discricionariedade. Conclui que o princpio do Estado do Direito, como pilar do
Estado democrtico, permite a funo do Poder J udicirio em exercer controle pleno dos atos
administrativos embasados em conceitos jurdicos indeterminados; entende que no h
discricionariedade nos atos administrativos embasados em conceitos indeterminados, servindo
este fundamento, inclusive, para garantir a segurana dos particulares perante o Estado.
Tambm merece destaque a fundamentao de Garca de Enterra
386
entendendo que
os limites dos conceitos jurdicos indeterminados no so determinados em lei, pois tais
conceitos no admitem uma quantificao ou determinao rigorosas, mas como se referem a
uma hiptese da realidade, no momento da aplicao da lei, o conceito passa a ser
determinvel, escrevendo ainda que a indeterminao do enunciado no implica em
indeterminao de sua aplicao.
O Supremo Tribunal Federal se pronunciou pela possibilidade de controle dos atos
administrativos que envolvam a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, separando-
os da compreenso de ato discricionrio, conforme se observa na deciso do Recurso em
Mandado de Segurana n. 24699/DF
387
, que questionava a demisso de servidor pblico,
tendo o mandamus dois argumentos: o primeiro que atacava nulidades formais ocorridas e o
segundo que afirmava inexistir o ato infracional alegado pela Administrao. Analisando os
fatos postos na lide, o STF entendeu pela possibilidade de controle do ato demissional, pois
deveria aplicar a teoria dos motivos determinantes; tendo concludo que, mesmo onde haja
conceitos indeterminados, ao Poder J udicirio compete verificar se o ato, na forma praticada,

384
OLIVEIRA, Amanda Flavio de. O direito da concorrncia e o poder judicirio. Rio de J aneiro: Forense,
2002, p. 74.
385
FRANCISCO DE SOUSA, Antnio. Conceitos indeterminados no direito administrativo. Coimbra:
Almedina, 1994, p. 211.
386
GARCA DE ENTERRA, Eduardo; TOMS-RAMN, Fernandes. Curso de derecho administrativo I.
Madri: Civitas, 2000, p. 457.
387
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurana n. 24699/DF. Recorrente: Bernardo
Rosenberg. Recorrido: Unio. Relator: Ministro Eros Grau. Braslia, 30 de novembro de 2004. Publicao no
Dirio da J ustia em 01/07/2005, p. 56. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJ urisprudencia.asp?s1=conceitos%20e%20indeterminados&base=baseAcordaos>. Acesso
em: 02 ago. 2008.
162
correto, sem, contudo, substituir-se Administrao indicando qual ato seria correto. Assim,
a conduta infracional de prtica desidiosa imputada ao paciente no restou comprovada, aps
a anlise judicial, bem como foram encontrados vcios formais, tendo o paciente obtido a
segurana, com sua reintegrao no cargo que ocupava.
O Superior Tribunal de J ustia j se pronunciou sobre a possibilidade de controle
judicial nos atos administrativos fundados em aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados, como se verifica da deciso proferida no Recurso em Mandado de Segurana
n. 19.590/RS
388
. Nesta ao o impetrante, J uiz de Direito do Estado do Rio Grande do Sul, se
insurgiu contra ato do Conselho da Magistratura do referido Estado que indeferiu seu pedido
de concorrer em remoo por antiguidade, embora fosse o mais antigo entre os concorrentes.
A alegao do impetrado cingiu-se ao fato do recorrente no possua um ano de exerccio na
Comarca, embora tivesse os dois anos de exerccio na entrncia, requisito este previsto na Lei
Complementar n 35, de 14/03/1979, tambm chamada Lei Orgnica da Magistratura
Nacional LOMAN. O Relator do Recurso no STJ verificou que no havia norma jurdica
para o requisito temporal de um ano de exerccio na Comarca, ressalvando que o prprio
Impetrado, nas razes do indeferimento do pedido do autor reconheceu inexistir disposio
legal ou norma regimental instituindo o requisito alegado.
Resta constatado que, pelo Estatuto da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul,
o indeferimento da pretenso de remoo por antiguidade s pode ocorrer se verificado
relevante interesse pblico que deve ser justificado. Assim, no caso do Impetrante, como o
indeferimento de sua inscrio remoo no teve base legal, o STJ passou a verificar se
houve a justificativa do conceito jurdico indeterminado, previsto em lei, referente ao
relevante interesse pblico. Adentrando nos motivos determinantes do ato administrativo,
concluiu o relator que no houve relevante interesse pblico a justificar a remoo por
antiguidade do impetrante, de modo que foi concedida a remoo pleiteada pelo recorrente. O
Poder J udicirio exerceu controle sobre o ato baseado no conceito jurdico indeterminado,
promovendo a adequao do ato ao ordenamento jurdico.

388
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Recurso em Mandado de Segurana n. 19.590/RS. Recorrente:
Gilberto Pinto Fontoura. Impetrado: Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul. Litisconsorte:
Diego Leonardo Di Marco Pieiro. Relator: Ministro Felix Fischer. Braslia, 02 de fevereiro de 2006. Publicao
no Dirio da Justia em 20/03/2006, p. 310. Disponvel em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500241465&dt_publicacao=20/03/2006>. Acesso
em: 02 ago. 2008.
163
5.4.2 Controle judicial das decises do CADE

O CADE, autarquia com atribuio de promover o combate s prticas
anticoncorrenciais, profere decises administrativas, de natureza tcnica, notadamente na rea
econmica, primando pela ordem econmica prevista na Constituio Federal de 1988. Sendo
os atos praticados pela autarquia de natureza vinculada, ou mesmo nos casos em que se
entenda haver a prtica de atos discricionrios, no se pode afastar a atuao do Poder
J udicirio.
Na anlise de fatos relacionados legislao antitruste, se verifica o desenvolvimento
da anlise econmica do Direito no Brasil, ampliando a viso do Poder J udicirio sobre atos e
prticas de mercado, com enfoque econmico. Ao decidir uma questo de natureza
econmica, na rea do direito da concorrncia, estar o Poder J udicirio atuando no processo
de interveno do Estado na economia. A deciso judicial deve trabalhar com concepes
jurdicas adequadas aos fenmenos econmicos, que devem ser o meio de concretizao dos
princpios constitucionais do desenvolvimento e da justia social
389
.
Assim, entender a possibilidade de reviso judicial dos atos praticados pelo CADE, o
exerccio do princpio da inafastabilidade do Poder J udicirio, a garantia do Estado de
Direito, com a promoo da necessria evoluo da anlise econmica do direito e,
principalmente primar pela defesa dos direitos fundamentais; sendo considerado todo o
enfoque econmico indispensvel a uma anlise judicial adequada.
Um dos argumentos sobre os limites de reviso dos atos do CADE pelo Poder
J udicirio refere-se ao suporte tcnico das decises do CADE, contraposto falta de preparo
dos juzes para lidarem com assuntos econmicos; todavia tal argumento traz consigo o
desconhecimento de mecanismos processuais, com os quais o julgador deve lidar para casos
em que a matria discutida necessite de expert no tema posto em juzo. Por meio de prova
pericial, pode o juiz encontrar o suporte tcnico necessrio a fundamentar sua deciso. Alm
do mais, a matria econmica por si s no desconhecida pelos juzes, e no pode ser
desconsiderada em casos de decises com contedo econmico, compreendendo contedo
obrigatrio a ser utilizado na interpretao e soluo das lides econmicas. A ordem
econmica constitucional precisa e deve ser concretizada pelos julgadores, moldando os
princpios constitucionais aos casos concretos.

389
OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Direito da concorrncia no Brasil: um novo espao de ativismo judicial?
Revista da Faculdade de Direito de Minas Gerais, n. 46, jan./jun. 2005, p. 12.
164
Compete ao Poder J udicirio verificar a solidez dos critrios tcnicos embasadores das
decises do CADE, utilizando-se a prova pericial, se necessria, para adequao dos efeitos
econmicos da sua deciso e verificao das situaes que afrontam a concorrncia. Os
operadores do direito devem estar atentos s peculiaridades do Direito Concorrencial
390
, com
observncia ao reflexo das decises no mercado, como tanto pugnam os economistas,
devendo o Poder J udicirio estar consciente de sua responsabilidade na especializao dos
conhecimentos para solues desta matria antitruste.
Pela anlise econmica do direito, compete ao Poder J udicirio interpretar o Direito,
com viso econmica, preocupando-se com a eficincia do mercado e na aplicao dessa
eficincia, que o Poder J udicirio consegue garantir a concretizao dos objetivos e respeito
aos princpios constitucionais gerais e da ordem econmica. O CADE nas suas decises faz
estudos acerca das relaes de mercado, utilizando conceitos de economia e de direito,
realizando a mesma multidisciplinaridade entre as mencionadas cincias
391
.
Todas as autoridades componentes do SBDC possuem muitas atribuies importantes,
que no podem ser afastadas do controle judicial, pois possuem interferncia no mercado,
sendo necessrias para a eficcia do sistema e manuteno do equilbrio das foras de
mercado
392
. Destaque-se a atribuio da SDE de celebrar compromisso de desempenho ou
requerer Procuradoria do CADE ou AGU busca e apreenso de bens; ou ainda a
autoridade do CADE, que pode proibir uma fuso. Dada a importncia dos atos, o controle
judicial amplo e necessrio. A maioria das decises do CADE postas ao controle judicial
refere-se aos seus processos administrativos, ou seja, ao controle de condutas, uma vez que as
condenaes por infraes ordem econmica ocorrem em maior freqncia que a no
aprovao de atos de concentrao
393
.
Nas aes em que sejam discutidas as decises do CADE, o Poder J udicirio exercer
o controle da legalidade, porm este no significa a interpretao literal da lei, mas o objetivo
desta, consagrado e harmonioso com os demais princpios constitucionais com base no poder
normativo dos princpios, dotados de eficincia como direito e no como fonte deste. O

390
Revista CEJ. Braslia, n. 29, abr./jun. 2005, p. 129.
391
CARVALHO, Ana Carolina Lopes de. O controle judicial das decises do CADE. In: GICO JUNIOR, Ivo
Teixeira; BORGES, Antnio de Moura (orgs.). Interveno do Estado no Domnio Econmico. So Paulo:
LEX, 2006, p. 60.
392
Revista CEJ, Braslia, n. 29, abr./jun. 2005, p. 127.
393
CARVALHO, Ana Carolina Lopes de. O controle judicial das decises do CADE. In: GICO JUNIOR, Ivo
Teixeira; BORGES, Antnio de Moura (orgs.). Interveno do estado no domnio econmico. So Paulo:
LEX, 2006, p. 70.
165
controle judicial aos atos administrativos pode gerar algumas dvidas ou incertezas, baseadas
no temor de ser atribudo um excesso de poder ao aparelho judicial, que possa ferir o princpio
da separao de poderes. J os dos Santos Carvalho Filho
394
ressaltou que no pode o juiz
controlar a conduta do administrador sob a alegao de que no a achou razovel, no se
podendo proclamar a supremacia do princpio da razoabilidade ao da legalidade, posto que se
assim o fosse estaria sendo posto em risco o Estado de Direito.
O controle judicial de atos administrativos importa na verificao pelo julgador se na
concretizao da lei, foram observados pelo administrador, todos os critrios consagrados no
ordenamento, componentes dos princpios constitucionais trata-se da aplicao da norma via
princpios, que uma forma moderna da aplicao da Cincia do Direito
395
. A reviso de atos
com fundamento na finalidade do ordenamento jurdico no constitui infrao ao princpio da
separao de poderes, pois exatamente na forma posta por este princpio, a atividade normal a
ser exercida pelo Poder J udicirio exatamente o poder de julgar e garantir que a ordem
jurdica instituda seja cumprida, em benefcios dos cidados.
A consolidao da defesa da concorrncia no Brasil passa pelo papel ativo que deve
ser desempenhado pelo Poder J udicirio, compreendendo a dimenso de sua participao na
ordem econmica, colaborador importante no processo de desenvolvimento econmico e
social nacional
396
. inegvel a competncia do Poder J udicirio para soluo das matrias
referentes ao antitruste, seja primariamente, j que no Brasil no existe o contencioso
administrativo, seja por meio de reviso das decises administrativas da autarquia federal
especializada CADE, pois o Poder J udicirio insubstituvel na soluo dos conflitos,
estando seu limite no princpio da reserva legal
397
.

394
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Agncias reguladoras e o poder normativo. In: ARAGO, Alexandre
Santos de (org). O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de J aneiro: Forense, 2006, p. 79, p. 22.
395
ALVES, Eliana Calmon. A reviso judicial dos atos administrativos de rgos reguladores e de defesa da
concorrncia, p. 16. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/87>Acesso em: 22 jul. 2008.
396
OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Direito da concorrncia no Brasil: um novo espao de ativismo judicial?
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 46, jan./jun.
2005, p.19.
397
ALVES, Eliana Calmon. A Reviso judicial dos atos administrativos de rgos reguladores e de defesa
da concorrncia, p. 16. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/87>Acesso em: 22 jul.
2008.
166
6 CONSIDERAES FINAIS

A partir da Segunda Guerra Mundial o Estado liberal foi substitudo pelo Estado
social, que visava solucionar os problemas inerentes s necessidades essenciais dos cidados.
O crescimento do tamanho do Estado, como prestador de servios, por sua vez, desencadeou
problemas como alta carga tributria e ineficincia de setores produtivos, o que permitiu a
evoluo na atuao do Estado, que no mais seria o prestador dos servios essenciais, dentre
outros. Anotava-se a evoluo do Estado para sua funo de regulador da atividade
econmica. Estava demonstrado que o mercado no tinha condies de se gerir
autonomamente, e a interveno estatal era instrumento necessrio para assegurar o equilbrio
das relaes econmicas.
O ordenamento nacional vigente explicita inmeros princpios fundamentadores da
ordem jurdica, tratando em ttulo prprio da Carta constitucional os princpios conformadores
da ordem econmica. Como fundamento da ordem econmica encontra-se o princpio da livre
iniciativa, que significa o direito de participao no mercado pelos particulares, sem que
sejam impostas restries por parte do Estado; todavia a ordem econmica tambm
fundamentada no princpio da livre concorrncia, que protege a equivalncia dos concorrentes
no mercado, e em proteo a este princpio o Estado pode promover a interveno na
atividade econmica para manter a referida equivalncia entre os concorrentes. Assim, torna-
se necessria a compatibilizao entre os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia,
harmonizando o ordenamento jurdico.
A aparente coliso de princpios constitucionais no se resolve no campo da validade,
como se d com as regras, mas, no ensinamento de J . J . Gomes Canotilho, a soluo da tenso
gerada pelas normas principiolgicas ocorre atravs da ponderao e concordncia prtica
sobre as circunstncias de cada caso, adequando o peso dos princpios colidentes a serem
aplicados, notadamente porque no h diferena de dignidade ou importncia entre os
princpios, diante do princpio da unidade hierrquico-normativa; que conduz os princpios a
uma igualdade normativa. A incompatibilidade de princpios solucionada no campo
valorativo, analisando-se uma situao concreta e determinando-se as condies de
precedncia de um princpio constitucional sobre o outro colidente, o que gera uma relao de
precedncia condicionada.
A hermenutica constitucional contempornea deve aplicar o sistema jurdico no
intuito de consolidar um Estado Democrtico, que consagre os princpios constitucionais, em
busca de uma vida social harmnica. A interpretao dos princpios deve ser muito mais de
167
atualizao do texto constitucional, que apenas de descrio da norma consagrada, o que
permite o entendimento de que h uma vontade axiolgica do sistema, ultrapassando a
vontade do legislador. A vontade axiolgica pondera os valores da sociedade, aps a interao
dialtica entre o ordenamento e o intrprete, procedendo-se a uma hierarquizao, que
exatamente o meio de atualizao da norma constitucional, pois os valores sociais evoluem
com o passar do tempo.
O princpio da livre concorrncia um dos princpios da ordem econmica, conforme
o art. 170, IV da CF/88, e visa manter o mercado brasileiro competitivo. Na lio de Raul
Machado Horta um princpio-valor, ao lado da soberania nacional e da propriedade privada.
A concorrncia protegida constitucionalmente atributo do mercado, que tenta manter a
rivalidade dos agentes existentes no campo econmico, com fins de obteno de maior
eficincia do funcionamento do mercado. atravs deste princpio que resta assegurada a
liberdade de concorrncia dos particulares, na medida em que a competio pressupe uma
pluralidade de indivduos, com igualdade de participao, e com a possibilidade de
ingressarem em um mercado.
Pela evoluo histrica da concorrncia nos mercados, verifica-se a ligao entre
concorrncia e regulao estatal. A regulao, alm de corrigir o funcionamento do mercado
diante de eventuais falhas, busca proteger os usurios de bens ou servios, de prejuzos.
Quando se defende a concorrncia, tambm se defende o consumidor, pois estes princpios
possuem como ponto comum, a proteo aos direitos e interesses difusos de uma sociedade, e
dentre os direitos a serem protegidos, pelas normas concorrenciais e consumeristas, encontra-
se alm da dignidade da pessoa humana, a prpria cidadania.
A proteo livre concorrncia oferecida no sistema jurdico brasileiro visa
impulsionar a eficincia do mercado, mas buscando a dignidade dos cidados, e assim, volta-
se proteo do consumidor. Em um mercado eficiente haver mais opo ao consumidor, de
produtos substituveis, com diferenas de qualidade e preo, onde o comprador possa optar
pelo bem que melhor satisfaa sua necessidade, e no seja obrigado a comprar um bem,
mesmo a preo excessivo ou sem a qualidade necessria e esperada, como poderia ocorrer em
um regime de monoplio ou cartel.
O maior problema enfrentado em cada mercado refere-se posio dominante
exercida por algum agente, ainda que, em sua essncia, o mercado seja regulado pelo Estado.
Na medida em que um agente passa a exercer posio dominante, este domnio pode ser
utilizado no apenas como poder de determinao no mercado, mas tambm como
determinao ordem poltica reguladora do prprio mercado. As concentraes econmicas
168
tm exercido muita influncia na organizao pblica do mercado, tanto nas decises
administrativas quanto nas legislativas.
A verificao do exerccio de posio dominante pelo agente econmico ocorre pela
anlise do mercado em que ele atua, ou seja, no mercado relevante do produto ou servio
comercializado. O mercado relevante encontrado aps se limitar o produto comercializado e
o espao fsico da comercializao. A fixao de um mercado relevante material parte, pois,
da especificao de um determinado produto ou servio, e da anlise de fungibilidade deste
com outros bens, verificando-se se em caso de aumento de preo do bem especificado, haver
aumento na procura do outro bem fungvel, o que produz a elasticidade cruzada. O
movimento de diminuio ou retirada de um produto do mercado implica no crescimento da
procura e consequente venda de outro produto similar, ou que substitua aquele que foi retirado
do mercado, importando tal constatao na elasticidade cruzada. A delimitao geogrfica
feita a partir de determinada base geogrfica, referindo-se definio do espao em que os
produtos ofertados so tratados como substitutos, encontrando-se assim, um mercado
relevante de um produto ou servio.
A concorrncia protegida no direito brasileiro do tipo praticvel, ou seja, aquela que
busca amenizar os efeitos danosos de uma concorrncia imperfeita, tendo por base a
regulao estatal. O essencial no mais manter uma simples pluralidade de empresrios que
ofeream bens e servios, mas controlar o tipo de comportamento destes agentes, evitando
danos aos cidados. No estgio de desenvolvimento do mercado surgiu a necessidade de
implementao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, a partir da nova ordem
constitucional instaurada pela Constituio Federal de 1988, por meio de rgos que
comungam do mesmo objetivo de combate ao antitruste, com um modelo de diviso de
competncia.
O rgo administrativo brasileiro com poder decisrio do Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica, que exerce o
controle do mercado tanto preventivamente, no combate estruturas dominantes de mercado,
como exerce atuao repressiva, visando eliminar e punir administrativamente as condutas
anticoncorrenciais. O fato da autarquia escolher uma deciso, com fundamento nas provas
colhidas durante a instruo e diante da demonstrao tcnica apresentada, atravs de
pareceres especializados proferidos por rgos do Poder Executivo, no torna o ato
discricionrio. Os critrios para verificao das conseqncias jurdicas do fato, no se
vinculam discricionariedade do administrador, devendo este, diante de todas as provas
encontrar a deciso que produza as consequncias jurdicas adequadas aos preceitos legais. As
169
decises do CADE tm natureza vinculada, ocorrendo um processo de subsuno do fato
norma.
O que mais confunde a caracterizao dos atos do CADE com os atos discricionrios
a presena, na lei de concorrncia, de conceitos indeterminados. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro explica que os conceitos jurdicos indeterminados podem conferir discricionariedade ao
administrador, se os conceitos vagos referirem-se a valores. Esta autora expe trs tipos de
conceitos indeterminados: os tcnicos, os de experincia ou empricos, e os de valor. Nos
casos dos conceitos jurdicos tcnicos ou de experincia, no h que se falar em
discricionariedade, pois a determinao do conceito advm de um rgo tcnico; nos
conceitos empricos, extrai-se a determinao de critrios objetivos prticos pela prpria
experincia comum; quanto aos conceitos indeterminados de valor, como a moralidade, o
interesse pblico, ou utilidade pblica, etc., a discricionariedade pode ser encontrada, embora
no seja uma regra absoluta.
A Lei Antitruste traz conceitos tcnicos indeterminados e no conceitos de valor
indeterminados, pois aps anlise tcnica econmica dos atos de concentrao ou das prticas
abusivas, sabe-se exatamente o limite do termo indeterminado, sem que haja
discricionariedade a ser conferida aos membros do CADE. Apenas a anlise tcnica definir
os conceitos abertos da Lei Antitruste, constatando se determinado ato gera abuso de poder
econmico, ou se os preos so excessivos, sem que haja liberdade de escolha ao julgador da
esfera administrativa.
Os atos decisrios do CADE so sujeitos ao controle pelo Poder J udicirio, pois sendo
uma deciso que traga leso ou ameaa de leso a algum, est abrangida pelo princpio
constitucional da inafastabilidade de jurisdio. O fato de constar na lei que a apreciao das
estruturas de mercado ou condutas abusivas praticadas compete ao CADE, no importa em
excluso da anlise de tais fatos pelo Poder J udicirio. Entender que a Lei n 8.884/94 afasta a
competncia do Poder J udicirio interpret-la de modo inconstitucional, pois conforme
ensina J os Cretella Neto, o princpio disposto no inciso XXXV do art. 5 da CF/88 se dirige
exatamente ao legislador, que no pode editar lei excluindo da apreciao pelo Poder
J udicirio eventual leso a direito ou sua ameaa.
Pelo princpio da inafastabilidade, alm da compreenso de acesso justia, resta
tambm abrangido o entendimento de que todas as querelas devem ser decididas, ainda que
no haja lei especfica sobre o tema, sendo assim um processo de criao pelo julgador, que
decidir fundamentado nos princpios conformadores da ordem jurdica. Na matria de direito
da concorrncia, o intrprete, promovendo a anlise econmica do direito possibilitar ao
170
agente do mercado a compreenso do mundo como , com seus percalos, traduzindo
segurana jurdica nas decises judiciais a partir da evoluo no pensamento do prprio
julgador. O julgador dever entender as prprias instituies de mercado e seus custos,
tratando estes, como fundamento central para compreenso do funcionamento da economia e
moldando para os demais princpios constitucionais, obtendo-se uma deciso adequada
atravs da soluo pela prevalncia dos princpios, em cada caso.
No controle judicial dos atos vinculados, a reviso pelo Poder J udicirio se d em
todos os elementos do ato administrativo, podendo tambm ser exercido o controle sobre ato
administrativo vinculado que deveria ter sido realizado e no foi; como nos casos em que a lei
determina a prtica de um ato e este no ocorre, devendo o Poder J udicirio garantir sua
realizao. Na reviso de atos administrativos discricionrios compete ao Poder J udicirio
analisar os elementos do ato administrativo, sem invadir a anlise subjetiva do Administrador,
no tocante ao mrito administrativo; todavia h muitas formas de controle do ato
discricionrio, visando o combate arbitrariedade, como ocorre no controle do desvio de
poder, na aplicao da regra do princpio da razoabilidade e na exigncia de vinculao aos
motivos determinantes.
inegvel a competncia do Poder J udicirio para soluo das matrias referentes ao
antitruste, seja primariamente, j que no Brasil no existe o contencioso administrativo, seja
por meio de reviso das decises administrativas da autarquia federal especializada CADE,
pois o Poder J udicirio insubstituvel na soluo dos conflitos, estando seu limite no
princpio da reserva legal. Nas aes judiciais em que sejam discutidas as decises do CADE,
o Poder J udicirio exercer o controle amplo da legalidade, no significando a interpretao
literal da lei, mas o fim desta, consagrado e harmonioso com os demais princpios
constitucionais que formam o sistema jurdico nacional.

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185

ANEXO A

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 8.884, DE 11 DE JUNHO DE 1994.
Transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade) em Autarquia, dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem
econmica e d outras providncias.
Mensagem de veto
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono
a seguinte lei:
TTULO I
Das Disposies Gerais
CAPTULO I
Da Finalidade
Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica,
orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei.
CAPTULO II
Da Territorialidade
Art. 2 Aplica-se esta lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil,
s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam
produzir efeitos.
1
o
Reputa-se domiciliada no Territrio Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no
Brasil filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou representante. (Redao dada
pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
2
o
A empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais,
independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do
responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil.
(Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
TTULO II
Do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade)
CAPTULO I
Da Autarquia
Art. 3 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), rgo judicante com jurisdio
em todo o territrio nacional, criado pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se
constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da J ustia, com sede e foro no Distrito Federal,
e atribuies previstas nesta lei.
CAPTULO II
Da Composio do Conselho
Art. 4 O Plenrio do Cade composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre
cidados com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e reputao
ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal.
1 O mandato do Presidente e dos Conselheiros de dois anos, permitida uma reconduo.
2 Os cargos de Presidente e de Conselheiro so de dedicao exclusiva, no se admitindo
qualquer acumulao, salvo as constitucionalmente permitidas.
3 No caso de renncia, morte ou perda de mandato do Presidente do Cade, assumir o
Conselheiro mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, at nova nomeao, sem prejuzo de suas
atribuies.
4 No caso de renncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se- a nova
nomeao, para completar o mandato do substitudo.
5 Se, nas hipteses previstas no pargrafo anterior, ou no caso de encerramento de mandato
dos Conselheiros, a composio do Conselho ficar reduzida a nmero inferior ao estabelecido no art.
49, considerar-se-o automaticamente interrompidos os prazos previstos nos arts. 28, 31, 32, 33, 35,
37, 39, 42, 45, 46, pargrafo nico, 52, 2, e 54, 4, 6, 7 e 10, desta Lei, e suspensa a
186

tramitao de processos, iniciando-se a nova contagem imediatamente aps a recomposio do
quorum. (Includo pela Lei n 9.470, de 10.7.97)
Art. 5 A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade s poder ocorrer em
virtude de deciso do Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica, ou em razo de
condenao penal irrecorrvel por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o
que prev a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, e por
infringncia de quaisquer das vedaes previstas no art. 6.
Pargrafo nico. Tambm perder o mandato, automaticamente, o membro do Cade que faltar a
trs reunies ordinrias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporrios
autorizados pelo Colegiado.
Art. 6 Ao Presidente e aos Conselheiros vedado:
I - receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas;
II - exercer profisso liberal;
III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatrio,
de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie;
IV - emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em tese, ou funcionar como
consultor de qualquer tipo de empresa;
V - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de
julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais,
ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio;
VI - exercer atividade poltico-partidria.
CAPTULO III
Da Competncia do Plenrio do Cade
Art. 7 Compete ao Plenrio do Cade:
I - zelar pela observncia desta lei e seu regulamento e do Regimento Interno do Conselho;
II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades previstas
em lei;
III - decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
J ustia;
IV - decidir os recursos de ofcio do Secretrio da SDE;
V - ordenar providncias que conduzam cessao de infrao ordem econmica, dentro do
prazo que determinar;
VI - aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do compromisso de
desempenho, bem como determinar SDE que fiscalize seu cumprimento;
VII - apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo
Conselheiro-Relator;
VIII - intimar os interessados de suas decises;
IX - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou
privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as
diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes;
X - requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados,
Municpios, Distrito Federal e Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta lei;
XI - contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os
respectivos honorrios profissionais e demais despesas de processo, que devero ser pagas pela
empresa, se vier a ser punida nos termos desta lei;
XII - apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos aprovao nos
termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso;
XIII - requerer ao Poder J udicirio a execuo de suas decises, nos termos desta lei;
XIV - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder Pblico Federal;
XV - determinar Procuradoria do Cade a adoo de providncias administrativas e judiciais;
XVI - firmar contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e submeter, previamente,
ao Ministro de Estado da J ustia os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou
internacionais;
XVII - responder a consultas sobre matria de sua competncia;
XVIII - instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica;
XIX - elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu funcionamento, na forma das
deliberaes, normas de procedimento e organizao de seus servios internos, inclusive
estabelecendo frias coletivas do Colegiado e do Procurador-Geral, durante o qual no correro os
prazos processuais nen aquele referido no 6 do art. 54 desta lei. (Redao dada pela Lei n 9.069,
de 29.6.95)
XX - propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observado o disposto no inciso II do
art. 37 da Constituio Federal;
187

XXI - elaborar proposta oramentria nos termos desta lei.
XXII - indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de faltas, afastamento ou
impedimento. (Includo pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
CAPTULO IV
Da Competncia do Presidente do Cade
Art. 8 Compete ao Presidente do Cade:
I - representar legalmente a autarquia, em juzo e fora dele;
II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reunies do Plenrio;
III - distribuir os processos, por sorteio, nas reunies do Plenrio;
IV - convocar as sesses e determinar a organizao da respectiva pauta;
V - cumprir e fazer cumprir as decises do Cade;
VI - determinar Procuradoria as providncias judiciais para execuo das decises e julgados
da autarquia;
VII - assinar os compromissos de cessao de infrao da ordem econmica e os compromissos
de desempenho;
VIII - submeter aprovao do Plenrio a proposta oramentria, e a lotao ideal do pessoal
que prestar servio entidade;
IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas da entidade.
CAPTULO V
Da Competncia dos Conselheiros do Cade
Art. 9 Compete aos Conselheiros do Cade:
I - emitir voto nos processos e questes submetidas ao Plenrio;
II - proferir despachos e lavrar as decises nos processos em que forem relatores;
III - submeter ao Plenrio a requisio de informaes e documentos de quaisquer pessoas,
rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, a serem mantidas sob sigilo legal, quando for o
caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes;
IV - adotar medidas preventivas fixando o valor da multa diria pelo seu descumprimento;
V - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento.
CAPTULO VI
Da Procuradoria do Cade
Art. 10. J unto ao Cade funcionar uma Procuradoria, com as seguintes atribuies:
I - prestar assessoria jurdica autarquia e defend-la em juzo;
II - promover a execuo judicial das decises e julgados da autarquia;
III - requerer, com autorizao do Plenrio, medidas judiciais visando cessao de infraes da
ordem econmica;
IV - promover acordos judiciais nos processos relativos a infraes contra a ordem econmica,
mediante autorizao do Plenrio do Cade, e ouvido o representante do Ministrio Pblico Federal;
V - emitir parecer nos processos de competncia do Cade;
VI - zelar pelo cumprimento desta lei;
VII - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribudas pelo Regimento Interno.
Art. 11. O Procurador-Geral ser indicado pelo Ministro de Estado da J ustia e nomeado pelo
Presidente da Repblica, dentre brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento jurdico,
depois de aprovado pelo Senado Federal.
1 O Procurador-Geral participar das reunies do Cade, sem direito a voto.
2 Aplicam-se ao Procurador-Geral as mesmas normas de tempo de mandato, reconduo,
impedimentos, perda de mandato e substituio aplicveis aos Conselheiros do Cade.
3 Nos casos de faltas, afastamento temporrio ou impedimento do Procurador-Geral, o
Plenrio indicar e o Presidente do Cade nomear o substituto eventual, para atuar por prazo no
superior a 90 (noventa) dias, dispensada a aprovao pelo Senado Federal, fazendo ele jus
remunerao do cargo enquanto durar a substituio. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
TTULO III
Do Ministrio Pblico Federal Perante o Cade
Art. 12. O Procurador-Geral da Repblica, ouvido o Conselho Superior, designar membro do
Ministrio Pblico Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos apreciao do Cade.
Pargrafo nico. O Cade poder requerer ao Ministrio Pblico Federal que promova a execuo
de seus julgados ou do compromisso de cessao, bem como a adoo de medidas judiciais, no
exerccio da atribuio estabelecida pela alnea b do inciso XIV do art. 6 da Lei Complementar n 75,
de 20 de maio de 1993.

188

TTULO IV
Da Secretaria de Direito Econmico
Art. 13. A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da J ustia (SDE), com a estrutura que
lhe confere a lei, ser dirigida por um Secretrio, indicado pelo Ministro de Estado de J ustia, dentre
brasileiros de notrio saber jurdico ou econmico e ilibada reputao, nomeado pelo Presidente da
Repblica.
Art. 14. Compete SDE:
I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as prticas de mercado;
II - acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou
jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir
infraes da ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos
necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;
III - proceder, em face de indcios de infrao da ordem econmica, a averiguaes preliminares
para instaurao de processo administrativo;
IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos das averiguaes preliminares;
V - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou
privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se
fizerem necessrias ao exerccio das suas funes;
VI - instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem
econmica;
VII - recorrer de ofcio ao Cade, quando decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares
ou do processo administrativo;
VIII - remeter ao Cade, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender
configurada infrao da ordem econmica;
IX - celebrar, nas condies que estabelecer, compromisso de cessao, submetendo-o ao
Cade, e fiscalizar o seu cumprimento;
X - sugerir ao Cade condies para a celebrao de compromisso de desempenho, e fiscalizar o
seu cumprimento;
XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua infrao da
ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no
caso de descumprimento;
XII - receber e instruir os processos a serem julgados pelo Cade, inclusive consultas, e fiscalizar
o cumprimento das decises do Cade;
XIII - orientar os rgos da administrao pblica quanto adoo de medidas necessrias ao
cumprimento desta lei;
XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de infraes
da ordem econmica;
XV - instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica, e os modos de
sua preveno e represso;
XVI - exercer outras atribuies previstas em lei.
TTULO V
Das Infraes da Ordem Econmica
CAPTULO I
Das Disposies Gerais
Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como
a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de
monoplio legal.
Art. 16. As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam a responsabilidade da
empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
Art. 17. Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo
econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da ordem econmica.
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
Art. 19. A represso das infraes da ordem econmica no exclui a punio de outros ilcitos
previstos em lei.

189

CAPTULO II
Das Infraes
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de
agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela
substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um
produto, servio ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou
grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo Cade para setores especficos da economia.(Redao dada pela Lei n 9.069, de
29.6.95)
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista
no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica;
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de
venda de bens ou de prestao de servios;
II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
III - dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de
abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa
concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios;
VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou
tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de comunicao
de massa;
VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou
administrativa;
IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a
pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para
dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio;
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes, preos
de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de
lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao
diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de servios;
XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento
normais aos usos e costumes comerciais;
XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo
indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais
injustificveis ou anticoncorrenciais;
XV - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados,
assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los,
distribu-los ou transport-los;
XVI - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou
de tecnologia;
XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa
comprovada;
XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo;
XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos
cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt;
XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada;
XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
190

XXII - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produo;
XXIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou
subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem;
XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio.
Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do aumento
injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes,
considerar-se-:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo comportamento do custo
dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo resultante de
alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos
comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao do preo de
bem ou servio ou dos respectivos custos.
Art. 22. (Vetado).
Pargrafo nico. (Vetado).
CAPTULO III
Das Penas
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu
ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando
quantificvel;
II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por
empresa, multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela aplicvel empresa, de
responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
III - No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como
quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no
sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a
6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.(Includo
pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em dobro.
Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade
dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou
cumulativamente:
I - a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na deciso, de
extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas;
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por
objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, junto
Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da
administrao indireta, por prazo no inferior a cinco anos;
III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que
sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial
de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica.
Art. 25. Pela continuidade de atos ou situaes que configurem infrao da ordem econmica,
aps deciso do Plenrio do Cade determinando sua cessao, ou pelo descumprimento de medida
preventiva ou compromisso de cessao previstos nesta lei, o responsvel fica sujeito a multa diria
de valor no inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro
superveniente, podendo ser aumentada em at vinte vezes se assim o recomendar sua situao
econmica e a gravidade da infrao.
Art. 26. A recusa, omisso, enganosidade, ou retardamento injustificado de informao ou
documentos solicitados pelo Cade, SDE, Seae, ou qualquer entidade pblica atuando na aplicao
desta lei, constitui infrao punvel com multa diria de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em at
vinte vezes se necessrio para garantir sua eficcia em razo da situao econmica do infrator.
191

1
o
O montante fixado para a multa diria de que trata o caput deste artigo constar do
documento que contiver a requisio da autoridade competente. (Pargrafo includo pela Lei n
10.149, de 21.12.2000)
2
o
A multa prevista neste artigo ser computada diariamente at o limite de noventa dias
contados a partir da data fixada no documento a que se refere o pargrafo anterior. (Redao dada
pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
3
o
Compete autoridade requisitante a aplicao da multa prevista no caput deste artigo.
(Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
4
o
Responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata este artigo, a filial, sucursal,
escritrio ou estabelecimento, no Pas, de empresa estrangeira. (Redao dada pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
5
o
A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar
esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de processo
administrativo, sujeitar o faltante multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e
setecentos reais), conforme sua situao econmica, que ser aplicada mediante auto de infrao
pela autoridade requisitante. (Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
Art. 26-A. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realizao de inspeo
autorizada pela SDE ou SEAE no mbito de averiguao preliminar, procedimento ou processo
administrativo sujeitar o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e
duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a
situao econmica do infrator, mediante a lavratura de auto de infrao pela Secretaria competente.
Art. 27. Na aplicao das penas estabelecidas nesta lei sero levados em considerao:
I - a gravidade da infrao;
II - a boa-f do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumao ou no da infrao;
V - o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos
consumidores, ou a terceiros;
VI - os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situao econmica do infrator;
VIII - a reincidncia.
CAPTULO IV
Da Prescrio
Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infraes da ordem econmica, contados da data da
prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
(Artigo revogado pela Lei n 9.873, de 23.11.99)
1 Interrompe a prescrio qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a
apurao de infrao contra a ordem econmica.
2 Suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao ou de
desempenho.
CAPTULO V
Do Direito de Ao
Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou
individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica,
bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do
processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
TTULO VI
Do Processo Administrativo
CAPTULO I
Das Averiguaes Preliminares
Art. 30. A SDE promover averiguaes preliminares, de ofcio ou vista de representao
escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indcios de infrao ordem econmica
no forem suficientes para a instaurao de processo administrativo. (Redao dada Pela Lei 10.149,
de 21.12.2000)
1
o
Nas averiguaes preliminares, o Secretrio da SDE poder adotar quaisquer das
providncias previstas nos arts. 35, 35-A e 35-B, inclusive requerer esclarecimentos do representado
ou de terceiros, por escrito ou pessoalmente. (Redao dada Pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
2 A representao de Comisso do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas,
independe de averiguaes preliminares, instaurando-se desde logo o processo administrativo.
192

3
o
As averiguaes preliminares podero correr sob sigilo, no interesse das investigaes, a
critrio do Secretrio da SDE. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
Art. 31. Concludas, dentro de sessenta dias, as averiguaes preliminares, o Secretrio da SDE
determinar a instaurao do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de ofcio ao
Cade neste ltimo caso.
CAPTULO II
Da Instaurao e Instruo do Processo Administrativo
Art. 32. O processo administrativo ser instaurado em prazo no superior a oito dias, contado do
conhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das averiguaes preliminares, por
despacho fundamentado do Secretrio da SDE, que especificar os fatos a serem apurados.
Art. 33. O representado ser notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias.
1 A notificao inicial conter inteiro teor do despacho de instaurao do processo
administrativo e da representao, se for o caso.
2 A notificao inicial do representado ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em
nome prprio, ou, no tendo xito a notificao postal, por edital publicado no Dirio Oficial da Unio e
em jornal de grande circulao no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da
juntada do Aviso de Recebimento, ou da publicao, conforme o caso.
3 A intimao dos demais atos processuais ser feita mediante publicao no Dirio Oficial da
Unio, da qual devero constar o nome do representado e de seu advogado.
4 O representado poder acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus
diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-lhes amplo acesso ao
processo na SDE e no Cade.
Art. 34. Considerar-se- revel o representado que, notificado, no apresentar defesa no prazo
legal, incorrendo em confisso quanto matria de fato, contra ele correndo os demais prazos,
independentemente de notificao. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele
poder intervir o revel, sem direito repetio de qualquer ato j praticado.
Art. 35. Decorrido o prazo de apresentao da defesa, a SDE determinar a realizao de
diligncias e a produo de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de
quinze dias, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instruo previstos nesta Lei, mantendo-se o
sigilo legal quando for o caso. (Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
1
o
As diligncias e provas determinadas pelo Secretrio da SDE, inclusive inquirio de
testemunhas, sero concludas no prazo de quarenta e cinco dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de justificada necessidade. (Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
2
o
Respeitado o objeto de averiguao preliminar, de procedimento ou de processo
administrativo, compete ao Secretrio da SDE autorizar, mediante despacho fundamentado, a
realizao de inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal de empresa
investigada, notificando-se a inspecionada com pelo menos vinte e quatro horas de antecedncia, no
podendo a diligncia ter incio antes das seis ou aps s dezoito horas. (Redao dada pela Lei n
10.149, de 21.12.2000)
3
o
Na hiptese do pargrafo anterior, podero ser inspecionados estoques, objetos, papis de
qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnticos, podendo-se
extrair ou requisitar cpias de quaisquer documentos ou dados eletrnicos .(Redao dada pela Lei n
10.149, de 21.12.2000)
Art. 35-A. A Advocacia-Geral da Unio, por solicitao da SDE, poder requerer ao Poder
J udicirio mandado de busca e apreenso de objetos, papis de qualquer natureza, assim como de
livros comerciais, computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse da
instruo do procedimento, das averiguaes preliminares ou do processo administrativo, aplicando-
se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel a
propositura de ao principal. (Artigo includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
1
o
No curso de procedimento administrativo destinado a instruir representao a ser
encaminhada SDE, poder a SEAE exercer, no que couber, as competncias previstas no caput
deste artigo e no art. 35 desta Lei. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
2
o
O procedimento administrativo de que trata o pargrafo anterior poder correr sob sigilo, no
interesse das investigaes, a critrio da SEAE. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
Art. 35-B. A Unio, por intermdio da SDE, poder celebrar acordo de lenincia, com a extino
da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel,
nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem
econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e
que dessa colaborao resulte: (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
I - a identificao dos demais co-autores da infrao; e (Includo pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
193

II - a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob
investigao. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
1
o
O disposto neste artigo no se aplica s empresas ou pessoas fsicas que tenham estado
frente da conduta tida como infracionria. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
2
o
O acordo de que trata o caput deste artigo somente poder ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos: (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
I - a empresa ou pessoa fsica seja a primeira a se qualificar com respeito infrao noticiada ou
sob investigao; (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
II - a empresa ou pessoa fsica cesse completamente seu envolvimento na infrao noticiada ou
sob investigao a partir da data de propositura do acordo; (Includo pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
III - a SDE no disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou
pessoa fsica quando da propositura do acordo; e (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
IV - a empresa ou pessoa fsica confesse sua participao no ilcito e coopere plena e
permanentemente com as investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob suas
expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento. (Includo pela
Lei n 10.149, de 21.12.2000)
3
o
O acordo de lenincia firmado com a Unio, por intermdio da SDE, estipular as condies
necessrias para assegurar a efetividade da colaborao e o resultado til do processo. (Includo pela
Lei n 10.149, de 21.12.2000)
4
o
A celebrao de acordo de lenincia no se sujeita aprovao do CADE, competindo-lhe,
no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo:
I - decretar a extino da ao punitiva da administrao pblica em favor do infrator, nas
hipteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada SDE sem que essa tivesse
conhecimento prvio da infrao noticiada; ou (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
II - nas demais hipteses, reduzir de um a dois teros as penas aplicveis, observado o disposto
no art. 27 desta Lei, devendo ainda considerar na gradao da pena a efetividade da colaborao
prestada e a boa-f do infrator no cumprimento do acordo de lenincia. (Includo pela Lei n 10.149,
de 21.12.2000)
5
o
Na hiptese do inciso II do pargrafo anterior, a pena sobre a qual incidir o fator redutor
no ser superior menor das penas aplicadas aos demais co-autores da infrao, relativamente aos
percentuais fixados para a aplicao das multas de que trata o art. 23 desta Lei. (Includo pela Lei n
10.149, de 21.12.2000)
6
o
Sero estendidos os efeitos do acordo de lenincia aos dirigentes e administradores da
empresa habilitada, envolvidos na infrao, desde que firmem o respectivo instrumento em conjunto
com a empresa, respeitadas as condies impostas nos incisos II a IV do 2
o
deste artigo. (Includo
pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
7
o
A empresa ou pessoa fsica que no obtiver, no curso de investigao ou processo
administrativo, habilitao para a celebrao do acordo de que trata este artigo, poder celebrar com
a SDE, at a remessa do processo para julgamento, acordo de lenincia relacionado a uma outra
infrao, da qual no tenha qualquer conhecimento prvio a Secretaria. (Includo pela Lei n 10.149,
de 21.12.2000)
8
o
Na hiptese do pargrafo anterior, o infrator se beneficiar da reduo de um tero da pena
que lhe for aplicvel naquele processo, sem prejuzo da obteno dos benefcios de que trata o inciso
I do 4
o
deste artigo em relao nova infrao denunciada. (Includo pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
9
o
Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das
investigaes e do processo administrativo. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
10. No importar em confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da
conduta analisada, a proposta de acordo de lenincia rejeitada pelo Secretrio da SDE, da qual no
se far qualquer divulgao. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
11. A aplicao do disposto neste artigo observar a regulamentao a ser editada pelo
Ministro de Estado da J ustia. (Includo pela Lei n 10.149, de 21.12.2000)
Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n
o
8.137, de 27 de novembro
de 1990, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso
do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia. (Includo pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 10.149, de
21.12.2000)
194

Art. 36. As autoridades federais, os direitos de autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade
de economia mista e federais so obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a
assistncia e colaborao que lhes for solicitada pelo Cade ou SDE, inclusive elaborando pareceres
tcnicos sobre as matrias de sua competncia.
Art. 37. O representado apresentar as provas de seu interesse no prazo mximo de quarenta e
cinco dias contado da apresentao da defesa, podendo apresentar novos documentos a qualquer
momento, antes de encerrada a instruo processual.
Pargrafo nico. O representado poder requerer ao Secretrio da SDE que designe dia, hora e
local para oitiva de testemunhas, em nmero no superior a trs.
Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda ser informada
por ofcio da instaurao do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matrias
de sua especializao, o qual dever ser apresentado antes do encerramento da instruo
processual. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30.3.95)
Art. 39. Concluda a instruo processual, o representado ser notificado para apresentar
alegaes finais, no prazo de cinco dias, aps o que o Secretrio de Direito Econmico, em relatrio
circunstanciado, decidir pela remessa dos autos ao Cade para julgamento, ou pelo seu
arquivamento, recorrendo de ofcio ao Cade nesta ltima hiptese.
Art. 40. As averiguaes preliminares e o processo administrativo devem ser conduzidos e
concludos com a maior brevidade compatvel com o esclarecimento dos fatos, nisso se esmerando o
Secretrio da SDE, e os membros do Cade, assim como os servidores e funcionrios desses rgos,
sob pena de promoo da respectiva responsabilidade.
Art. 41. Das decises do Secretrio da SDE no caber recurso ao superior hierrquico.
CAPTULO III
Do J ulgamento do Processo Administrativo pelo Cade
Art. 42. Recebido o processo, o Presidente do Cade o distribuir, mediante sorteio, ao
Conselheiro-Relator, que abrir vistas Procuradoria para manifestar-se no prazo de vinte dias.
Art. 43. O Conselheiro-Relator poder determinar a realizao de diligncias complementares ou
requerer novas informaes, na forma do art. 35, bem como facultar parte a produo de novas
provas, quando entender insuficientes para a formao de sua convico os elementos existentes nos
autos.
Art. 44. A convite do Presidente, por indicao do Relator, qualquer pessoa poder apresentar
esclarecimento ao Cade, a propsito de assuntos que estejam em pauta.
Art. 45. No ato do julgamento em plenrio, de cuja data sero intimadas as partes com
antecedncia mnima de cinco dias, o Procurador-Geral e o representado ou seu advogado tero,
respectivamente, direito palavra por quinze minutos cada um.
Art. 46. A deciso do Cade, que em qualquer hiptese ser fundamentada, quando for pela
existncia de infrao da ordem econmica, conter:
I - especificao dos fatos que constituam a infrao apurada e a indicao das providncias a
serem tomadas pelos responsveis para faz-la cessar;
II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas as providncias referidas no inciso
anterior;
III - multa estipulada;
IV - multa diria em caso de continuidade da infrao.
Pargrafo nico. A deciso do Cade ser publicada dentro de cinco dias no Dirio Oficial da
Unio.
Art. 47. O Cade fiscalizar o cumprimento de suas decises. (Redao dada pela Lei n 9.069,
de 29.6.95)
Art. 48. Descumprida a deciso, no todo ou em parte, ser o fato comunicado ao Presidente do
Cade, que determinar ao Procurador-Geral que providencie sua execuo judicial.
Art. 49. As decises do Cade sero tomadas por maioria absoluta, com a presena mnima de
cinco membros.
Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito do Poder Executivo,
promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico,
para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies.
Art. 51. O Regulamento e o Regimento Interno do Cade disporo de forma complementar sobre
o processo administrativo.
CAPTULO IV
Da Medida Preventiva e da Ordem de Cessao
Art. 52. Em qualquer fase do processo administrativo poder o Secretrio da SDE ou o
Conselheiro-Relator, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral do Cade,
adotar medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o representado, direta ou
195

indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne
ineficaz o resultado final do processo.
1 Na medida preventiva, o Secretrio da SDE ou o Conselheiro-Relator determinar a
imediata cessao da prtica e ordenar, quando materialmente possvel, a reverso situao
anterior, fixando multa diria nos termos do art. 25.
2 Da deciso do Secretrio da SDE ou do Conselheiro-Relator do Cade que adotar medida
preventiva caber recurso voluntrio, no prazo de cinco dias, ao Plenrio do Cade, sem efeito
suspensivo.
CAPTULO V
Do Compromisso de Cessao
Art. 53. Em qualquer das espcies de processo administrativo, o Cade poder tomar do
representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos,
sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, entender que atende aos interesses
protegidos por lei. (Redao dada pela Lei n 11.482, de 2007)
1
o
Do termo de compromisso devero constar os seguintes elementos: (Redao dada pela
Lei n 11.482, de 2007)
I - a especificao das obrigaes do representado para fazer cessar a prtica investigada ou
seus efeitos lesivos, bem como obrigaes que julgar cabveis; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
II - a fixao do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes
compromissadas; (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
III - a fixao do valor da contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando
cabvel. (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
2
o
Tratando-se da investigao da prtica de infrao relacionada ou decorrente das condutas
previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigaes a que se refere
o inciso I do 1
o
deste artigo figurar, necessariamente, a obrigao de recolher ao Fundo de Defesa
de Direitos Difusos um valor pecunirio que no poder ser inferior ao mnimo previsto no art. 23
desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.482, de 2007)
3
o
A celebrao do termo de compromisso poder ser proposta at o incio da sesso de
julgamento do processo administrativo relativo prtica investigada. (Redao dada pela Lei n
11.482, de 2007)
4
o
O termo de compromisso constitui ttulo exclusivo extrajudicial. (Redao dada pela Lei n
11.482, de 2007)
5
o
O processo administrativo ficar suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso
e ser arquivado ao trmino do prazo fixado se atendidas todas as condies estabelecidas no termo.
(Redao dada pela Lei n 11.482, de 2007)
6
o
A suspenso do processo administrativo a que se refere o 5
o
deste artigo dar-se-
somente em relao ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso
regular para os demais representados. (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
7
o
Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicar as sanes nele previstas e
determinar o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e
judiciais cabveis para sua execuo.(Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
8
o
As condies do termo de compromisso podero ser alteradas pelo Cade se comprovar sua
excessiva onerosidade para o representado, desde que a alterao no acarrete prejuzo para
terceiros ou para a coletividade. (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)
9
o
O Cade definir, em resoluo, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo
da celebrao do termo de compromisso de cessao. (Includo pela Lei n 11.482, de 2007)

TTULO VII
Das Formas de Controle
CAPTULO I
Do Controle de Atos e Contratos
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou
servios, devero ser submetidos apreciao do Cade.
1 O Cade poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes
condies:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
196

II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de
um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro;
III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de
bens e servios;
IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados.
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde que
atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando
necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que no
impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final.
3 Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de
concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de
sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que
implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um
mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no
ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000 (quatrocentos milhes de reais). (Redao dada pela
MPV 1.620-34, de 12/02/98)
3
o
Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de
concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de
sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que
implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um
mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no
ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). (Redao dada pela
Lei n 10.149, de 21.12.2000)
4 Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame, previamente ou no
prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva
documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao Cade e outra Seae.
5 A inobservncia dos prazos de apresentao previstos no pargrafo anterior ser punida
com multa pecuniria, de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis
milhes) de Ufir a ser aplicada pelo Cade, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos
termos do art. 32.
6 Aps receber o parecer tcnico da Seae, que ser emitido em at trinta dias, a SDE
manifestar-se- em igual prazo, e em seguida encaminhar o processo devidamente instrudo ao
Plenrio do Cade, que deliberar no prazo de sessenta dias. (Redao dada pela Lei n 9.021, de
30.3.95)
7 A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que
retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo Cade no prazo estabelecido no
pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados. (Redao dada pela Lei n
9.021, de 30.3.95)
8 Os prazos estabelecidos nos 6 e 7 ficaro suspensos enquanto no forem
apresentados esclarecimentos e documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo
Cade, SDE ou SPE.
9 Se os atos especificados neste artigo no forem realizados sob condio suspensiva ou
deles j tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenrio do Cade,
se concluir pela sua no aprovao, determinar as providncias cabveis no sentido de que sejam
desconstitudos, total ou parcialmente, seja atravs de distrato, ciso desociedade, venda de ativos,
cessao parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providncia que elimine os efeitos nocivos
ordem econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente
causados a terceiros.
10. As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, sem
prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados SDE, pela Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) e pelo Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministrio da
Indstria, Comrcio e Turismo (DNRC/MICT), respectivamente, no prazo de cinco dias teis para, se
for o caso, serem examinados.
Art. 55. A aprovao de que trata o artigo anterior poder ser revista pelo Cade, de ofcio ou
mediante provocao da SDE, se a deciso for baseada em informaes falsas ou enganosas
prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigaes assumidas ou
no forem alcanados os benefcios visados.
Art. 56. As J untas Comerciais ou rgos correspondentes nos Estados no podero arquivar
quaisquer atos relativos constituio, transformao, fuso, incorporao ou agrupamento de
empresas, bem como quaisquer alteraes, nos respectivos atos constitutivos, sem que dos mesmos
conste:
197

I - a declarao precisa e detalhada do seu objeto;
II - o capital de cada scio e a forma e prazo de sua realizao;
III - o nome por extenso e qualificao de cada um dos scios acionistas;
IV - o local da sede e respectivo endereo, inclusive das filiais declaradas;
V - os nomes dos diretores por extenso e respectiva qualificao;
VI - o prazo de durao da sociedade;
VII - o nmero, espcie e valor das aes.
Art. 57. Nos instrumentos de distrato, alm da declarao da importncia repartida entre os
scios e a referncia pessoa ou pessoas que assumirem o ativo e passivo da empresa, devero ser
indicados os motivos da dissoluo.
CAPTULO II
Do Compromisso de Desempenho
Art. 58. O Plenrio do Cade definir compromissos de desempenho para os interessados que
submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condies
estabelecidas no 1 do referido artigo. (Vide Lei n 9.873, de 23.11.99)
1 Na definio dos compromissos de desempenho ser levado em considerao o grau de
exposio do setor competio internacional e as alteraes no nvel de emprego, dentre outras
circunstncias relevantes.
2 Devero constar dos compromissos de desempenho metas qualitativas ou quantitativas em
prazos pr-definidos, cujo cumprimento ser acompanhado pela SDE.
3 O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicar a revogao da
aprovao do Cade, na forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoo das
medidas cabveis.
CAPTULO III
Da Consulta
Art. 59. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95)
TTULO VIII
Da Execuo J udicial das Decises do Cade
CAPTULO I
Do Processo
Art. 60. A deciso do Plenrio do Cade, cominando multa ou impondo obrigao de fazer ou no
fazer, constitui ttulo executivo extrajudicial.
Art. 61. A execuo que tenha por objeto exclusivamente a cobrana de multa pecunirias ser
feita de acordo com o disposto na Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980.
Art. 62. Na execuo que tenha por objeto, alm da cobrana de multa, o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer, o J uiz conceder a tutela especfica da obrigao, ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1 A converso da obrigao de fazer ou no fazer em perdas e danos somente ser
admissvel se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2 A indenizao por perdas e danos far-se- sem prejuzo das multas.
Art. 63. A execuo ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na empresa,
quando necessria.
Art. 64. A execuo das decises do Cade ser promovida na J ustia Federal do Distrito Federal
ou da sede ou domiclio do executado, escolha do Cade.
Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ao que vise a
desconstituio do ttulo executivo no suspender a execuo, se no for garantido o juzo no valor
das multas aplicadas, assim como de prestao de cauo, a ser fixada pelo juzo, que garanta o
cumprimento da deciso final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas dirias.
Art. 66. Em razo da gravidade da infrao da ordem econmica, e havendo fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao, ainda que tenha havido o depsito das multas e prestao de
cauo, poder o J uiz determinar a adoo imediata, no todo ou em parte, das providncias contidas
no ttulo executivo.
Art. 67. No clculo do valor da multa diria pela continuidade da infrao, tomar-se- como termo
inicial a data final fixada pelo Cade para a adoo voluntria das providncias contidas em sua
deciso, e como termo final o dia do seu efetivo cumprimento.
Art. 68. O processo de execuo das decises do Cade ter preferncia sobre as demais
espcies de ao, exceto habeas corpus e mandado de segurana.
CAPTULO II
Da Interveno J udicial
Art. 69. O J uiz decretar a interveno na empresa quando necessria para permitir a execuo
especfica, nomeando o interventor.
198

Pargrafo nico. A deciso que determinar a interveno dever ser fundamentada e indicar,
clara e precisamente, as providncias a serem tomadas pelo interventor nomeado.
Art. 70. Se, dentro de quarenta e oito horas, o executado impugnar o interventor por motivo de
inaptido ou inidoneidade, feita a prova da alegao em trs dias, o J uiz decidir em igual prazo.
Art. 71. Sendo a impugnao julgada procedente, o J uiz nomear novo interventor no prazo de
cinco dias.
Art. 72. A interveno poder ser revogada antes do prazo estabelecido, desde que comprovado
o cumprimento integral da obrigao que a determinou.
Art. 73. A interveno judicial dever restringir-se aos atos necessrios ao cumprimento da
deciso judicial que a determinar, e ter durao mxima de cento e oitenta dias, ficando o interventor
responsvel por suas aes e omisses, especialmente em caso de abuso de poder e desvio de
finalidade.
1 Aplica-se ao interventor, no que couber, o disposto nos arts. 153 a 159 da Lei n 6.404, de
15 de dezembro de 1976.
2 A remunerao do interventor ser arbitrada pelo J uiz, que poder substitu-lo a qualquer
tempo, sendo obrigatria a substituio quando incorrer em insolvncia civil, quando for sujeito
passivo ou ativo de qualquer forma de corrupo ou prevaricao, ou infringir quaisquer de seus
deveres.
Art. 74. O J uiz poder afastar de suas funes os responsveis pela administrao da empresa
que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competncia do interventor. A
substituio dar-se- na forma estabelecida no contrato social da empresa.
1 Se, apesar das providncias previstas no caput, um ou mais responsveis pela
administrao da empresa persistirem em obstar a ao do interventor, o J uiz proceder na forma do
disposto no 2.
2 Se a maioria dos responsveis pela administrao da empresa recusar colaborao ao
interventor, o J uiz determinar que este assuma a administrao total da empresa.
Art. 75. Compete ao interventor:
I - praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessrios execuo;
II - denunciar ao J uiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsveis pela empresa e
das quais venha a ter conhecimento;
III - apresentar ao J uiz relatrio mensal de suas atividades.
Art. 76. As despesas resultantes da interveno correro por conta do executado contra quem
ela tiver sido decretada.
Art. 77. Decorrido o prazo da interveno, o interventor apresentar ao J uiz Federal relatrio
circunstanciado de sua gesto, propondo a extino e o arquivamento do processo ou pedindo a
prorrogao do prazo na hiptese de no ter sido possvel cumprir integralmente a deciso
exeqenda.
Art. 78. Todo aquele que se opuser ou obstaculizar a interveno ou, cessada esta, praticar
quaisquer atos que direta ou indiretamente anulem seus efeitos, no todo ou em parte, ou desobedecer
a ordens legais do interventor ser, conforme o caso, responsabilizado criminalmente por resistncia,
desobedincia ou coao no curso do processo, na forma dos arts. 329, 330 e 344 do Cdigo Penal.
TTULO IX
Das Disposies Finais e Transitrias
Art. 79. (Vetado).
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 80. O cargo de Procurador do Cade transformado em cargo de Procurador-Geral e
transferido para a Autarquia ora criada juntamente com os cargos de Presidente e Conselheiro.
Art. 81. O Poder Executivo, no prazo de sessenta dias, enviar ao Congresso Nacional projeto
de lei dispondo sobre o quadro de pessoal permanente da nova Autarquia, bem como sobre a
natureza e a remunerao dos cargos de Presidente, Conselheiro e Procurador-Geral do Cade.
1 Enquanto o Cade no contar com quadro prprio de pessoal, as cesses temporrias de
servidores para a Autarquia sero feitas independentemente de cargos ou funes comissionados, e
sem prejuzo dos vencimentos e demais vantagens asseguradas aos que se encontram na origem,
inclusive para representar judicialmente a Autarquia.
2 O Presidente do Cade elaborar e submeter ao Plenrio, para aprovao, a relao dos
servidores a serem requisitados para servir Autarquia, os quais podero ser colocados disposio
da SDE.
Art. 81-A. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE poder efetuar, nos termos
do art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, e observado o disposto na Lei n
o
8.745, de 9 de
dezembro de 1993, contratao por tempo determinado, pelo prazo de 12 (doze) meses, do pessoal
tcnico imprescindvel ao exerccio de suas competncias institucionais, limitando-se ao nmero de
199

30 (trinta). (Includo pela Lei n 10.843, de 2004) (Vide Medida Provisria n 269, de 2005) (Vide Lei
n 11.292, de 2006)
Pargrafo nico. A contratao referida no caput poder ser prorrogada, desde que sua durao
total no ultrapasse o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, ficando limitada sua vigncia, em qualquer
caso, a 31 de dezembro de 2005, e dar-se- mediante processo seletivo simplificado,
compreendendo, obrigatoriamente, prova escrita e, facultativamente, anlise de curriculum vitae,
sem prejuzo de outras modalidades que, a critrio do CADE, venham a ser exigidas. (Includo pela
Lei n 10.843, de 2004)
Art. 82. (Vetado).
Art. 83. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta lei as
disposies do Cdigo de Processo Civil e das Leis n 7.347, de 24 de julho de 1985 e n 8.078, de 11
de setembro de 1990.
Art. 84. O valor das multas previstas nesta lei ser convertido em moeda corrente na data do
efetivo pagamento e recolhido ao Fundo de que trata a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985.
Art. 85. O inciso VII do art. 4 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com
a seguinte redao:
"Art. 4 .............................................................
........................................................................
VII - elevar sem justa causa o preo de bem ou servio, valendo-se de posio dominante no
mercado.
......................................................................."
Art. 86. O art. 312 do Cdigo de Processo Penal passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria."
Art. 87. O art. 39 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redao, acrescendo-se-lhe os seguintes incisos:
"Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
.......................................................................
IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-
los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios."
Art. 88. O art. 1 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redao
e a incluso de novo inciso:
"Art. 1 Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
........................................................................
V - por infrao da ordem econmica."
Pargrafo nico. O inciso II do art. 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 passa a ter a
seguinte redao:
"Art.5 ..................................................................
........................................................................
II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
......................................................................".
Art. 89. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta lei, o Cade dever ser
intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
Art. 90. Ficam interrompidos os prazos relativos aos processos de consulta formulados com base
no art. 74 da Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, com a redao dada pelo art. 13 da Lei n
8.158, de 8 de janeiro de 1991, aplicando-se aos mesmos o disposto no Ttulo VII, Captulo I, desta
lei.
Art. 91. O disposto nesta lei no se aplica aos casos de dumping e subsdios de que tratam os
Acordos Relativos Implementao do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Comrcio, promulgados pelos Decretos n 93.941 e n 93.962, de 16 e 22 de janeiro de 1987,
respectivamente.
Art. 92. Revogam-se as disposies em contrrio, assim como as Leis ns 4.137, de 10 de
setembro de 1962, 8.158, de 8 de janeiro de 1991, e 8.002, de 14 de maro de 1990, mantido o
disposto no art. 36 da Lei n 8.880, de 27 de maio de 1994.
Art. 93. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 11 de junho de 1994; 173 da Independncia e 106 da Repblica.
ITAMAR FRANCO
Alexandre de Paula Dupeyrat Martins

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