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363 NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p.

363-372 / jul-dez 2006


NOVOS
Estudos Jurdicos
ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS ACESSO JURISDIO DOS TRIBUNAIS
NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS NACIONAIS DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENT DIREITO FUNDAMENTAL DA AL DA AL DA AL DA AL DA
PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA PESSOA HUMANA
Tnia Mota
1
SUMARIO: 1. Introduo; 2. Acesso jurisdio dos Tribunais Nacionais; 3. Breve anlise de caso
de denegao de justia no Poder Judicirio; 4. Atos Internacionais tendentes ao efetivo acesso
justia; 5. Concluso; Referncias.
RESUMO: Atravs do presente estudo pretende-se tecer uma breve anlise sobre o acesso
justia (em sentido estrito, acesso jurisdio) aos estrangeiros, na tica do sistema internacional
de proteo aos direitos humanos e sua efetividade na jurisdio brasileira. H que se observar,
portanto, sua implementao em nvel institucional perante os tribunais nacionais, o comporta-
mento adotado no ordenamento jurdico nacional e as manifestaes doutrinria e jurisprudencial.
PALAVRAS-CHAVE: Acesso justia; Direitos Humanos; Jurisdio internacional; Tribunais naci-
onais; Denegao de justia.
ABSTRACT: This study gives a brief analysis of access to justice (in its strictest sense: access to
jurisdiction) for foreigners, from the perspective of the international system for the protection of
human rights, and its effectiveness in the Brazilian jurisdiction. It is necessary to observe, therefore
(1) its implementation at the institutional level, in the national courts, (2) the behavior adopted in
the national juridical system and (3) its doctrinal and jurisprudential manifestations.
KEY WORDS: Access to Justice; Human Rights; International Jurisdiction; National Tribunals;
Denegation of Justice.
1 Intr 1 Intr 1 Intr 1 Intr 1 Introduo oduo oduo oduo oduo
A problemtica da falta de efetividade em relao ao direito de acesso justia apresenta-se
dependente de uma ordem jurdica que reflita prioritariamente uma acepo de bem comum e
ordem pblica que garanta maior eficcia na busca e concretizao dos direitos, o que, conse-
qentemente, revela o fato de que apresentam variaes no tempo e no espao.
Ademais, nas palavras de Cappeletti e Garth (2002, p. 08), a expresso acesso justia,
apesar de difcil definio, contm duas finalidades precpuas do sistema jurdico, sendo uma no
Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 364
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sentido de que o sistema deve ser igualmente acessvel a todos, e a segunda, no sentido de que
deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos, e pode, portanto, ser enca-
rado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico
moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.
O primeiro sentido e as garantias ao acesso, ou o modo como garantir efetividade aos direitos
pretendidos, passa necessariamente pelo estudo de princpios bsicos do Estado de Direito
2
, que se
subdivide em vrios subprincpios como o da proteo jurdica e das garantias processuais que
exige, notadamente, o princpio do devido processo legal
3
. Dinamarco ensina que a garantia do
contraditrio, garantias do ingresso em juzo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualda-
de entre as partes esto servio da efetivao do acesso justia.
[...] todas elas somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos integra-
dos no direito processual constitucional: o acesso justia. Uma vez que o processo tem por
escopo magno a pacificao com justia, indispensvel que todo ele se estruture e seja pratica-
do segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de conduo ordem jurdica justa.
Tal o significado substancial das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar
da efetividade do processo, falar da sua aptido, mediante a observncia racional desses prin-
cpios e garantias, a pacificar segundo critrios de justia. Em diversos itens acima examinaram-
se os reflexos que essas posturas ideolgicas projetam sobre a tcnica processual, ou seja, sobre
os instintos e a disciplina que recebem, segundo as disposies da lei e a interpretao inteligente
do estudioso atualizado (DINAMARCO, 2003, p. 375).
Inobstante o carter cumulativo do processo evolutivo e a natureza complementar de todos os
direitos fundamentais (em anlise s dimenses), defende Sarlet a unidade e indivisibilidade no
contexto do direito interno e, de modo especial, na esfera do moderno Direito Internacional dos
Direitos Humanos (SARLET, 2003, p. 50/51).
Rodrigues (1994, p. 19) identifica os principais problemas que impedem a real concretizao do
acesso justia, dentre os quais: desigualdade scio-econmica; falta de informao; limitao
quanto legitimidade para agir; capacidade postulatria restrita; tcnica processual prejudicial,
problemas estruturais do Poder Judicirio, entre outros.
A nfase adiante ser no sentido de que o sistema deve ser acessvel a todos, assim, obviamen-
te, a jurisdio.
2 Dir 2 Dir 2 Dir 2 Dir 2 Direito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais eito de acesso jurisdio dos tribunais nacionais
Ao Ttulo I da Constituio brasileira, no elenco dos Dos Princpios Fundamentais, esto con-
tidos os fundamentos, objetivos fundamentais e os princpios que norteiam as relaes internacio-
nais
4
. Ferreira Filho esclarece que estes fundamentos a que se refere Constituio so princpios
bsicos que se pretende leve sempre em conta o governo (FERREIRA FILHO, 1990, p. 18).
A garantia do acesso jurisdio ou tutela efetiva est prevista no art. 5, XXXV, da Consti-
tuio Federal, em que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
Vrias convenes internacionais demonstram a internacionalizao de direitos fundamentais,
corroborando a prevalncia de diversos princpios na defesa dos direitos humanos, na consolidao,
ademais, da internacionalizao do direito de acesso justia e influenciando a adoo de tais
valores nas constituies dos Estados, tais como na Declarao Universal dos Direitos do Homem,
em seu art. VIII
5
; na Carta da ONU, em seu prembulo e art. 1.3 (propsitos e princpios); na Carta
da OEA, em seu art. 3.; no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em seu art. 14 (ONU,
1966)
6
; na Declarao Americana de Direitos Humanos; na Conveno Americana de Direitos Hu-
manos, no pargrafo primeiro do art. 25 (Pacto de So Jos da Costa Rica)
7
, na Declarao de
Direito Internacional Privado (Cdigo Bustamante), art. 314 em diante, dentre outras.
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Alis, o termo recurso, empregado nos atos internacionais, assevera Gomes (2000, p. 192-
193), deve ser entendida no apenas no seu sentido estrito de recurso propriamente dito (contra
uma deciso j proferida), seno tambm no seu sentido mais amplo de meio ou instrumento
jurdico adequado defesa de um direito.
No Brasil, a referncia especial aos atos internacionais, que versam sobre direitos humanos,
est interligada ao mandamento do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio da Repblica Federa-
tiva do Brasil, uma vez que o rol do art. 5 contm um elenco de direitos e de garantias fundamen-
tais. Interpretando esse ltimo dispositivo constitucional no que tange aos tratados internacionais,
Rocha sustenta que os direitos garantidos nos tratados humanos, em que a Repblica Federativa
do Brasil parte, recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais
fundamentais (ROCHA, 1996, p. 81). Mas, claro que se deve, ainda, abranger os direitos base-
ados no regime e princpios adotados pela Constituio de 1988, pois, no entendimento de Sarlet
(2003, p. 97),
Com efeito, no restam dvidas de que, sob o ttulo de direitos decorrentes, o Constituinte
reconheceu como j frisado expressamente a possibilidade de se deduzirem novos direitos
fundamentais (no sentido de no expressa ou implicitamente previstos), com base no regime e
nos princpios da Constituio. Assim, constata-se que a noo de direitos implcitos assume
carter especial em relao amplitude dos direitos no-escritos reconhecidos pelo art. 5, 2,
da CF, no sendo, na verdade, apropriado o uso da expresso de maneira genrica, que, como
demonstrado, dissonante de seu real significado, de tal sorte que entendemos mais apropriada
a denominao direitos no-escritos (ou no-expressos), que abrange igualmente os direitos
fundamentais e decorrentes.
Alm do que, Sarlet segue sua anlise elucidando que no h previso constitucional expressa
quanto forma de sua recepo, concluindo pela necessidade inequvoca de uma adeso formal
ao tratado para que possa enquadrar-se na hiptese prevista pelo art. 5, 2, de nossa Carta
Magna, o que, alis, reconhecido pela doutrina, que condiciona a recepo ratificao do trata-
do (2003, p. 133).
Por conseguinte, enfatiza Canado Trindade que por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm
aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria
Constituio Federal, que inclusive probe expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a
abol-los (artigo 60 (4) (IV)) (TRINDADE in: BOUCAULT, ARAJO, 1999, p. 52-53).
Mas algumas limitaes so impostas pelos Estados, que impedem o acesso jurisdio dos
tribunais nacionais, nas quais, a exemplo, no Brasil, pode-se referir ao tratamento desigual entre
nacionais e estrangeiros e a vedao de assistncia judiciria gratuita ao estrangeiro no residente
no pas
8
.
Nos ensinamentos de Gomes (2000, p. 193):
No mencionado art. 5, XXXV, como se v, em primeiro lugar est a garantia do monoplio da
jurisdio (exclusivamente o Poder Judicirio que tem competncia para resolver com carter
definitivo os litgios); num segundo plano aparece a garantia de invocar a tutela jurisdicional
(garantia institucional da via judiciria) sempre que houver leso ou ameaa a um direito, indivi-
dual ou coletivo.
[...]
O direito de acesso jurisdio como direito (e garantia) a uma proteo jurisdicional adequada
pressupe: a) que o contedo constitucional e internacional mnimo no fique aniquilado com a
inexistncia de uma determinao legal da via judicial adequada; b) que essa via judicial seja
definida com clareza, isto , que no se traduza, na prtica, num jogo formal sistematicamente
reconduzvel existncia de formalidades e pressupostos processuais cuja desateno pelos
particulares implica a perda automtica das causas
9
.
Com isto, prtica condenvel trata-se do impedimento do acesso jurisdio, quando por ato
do Poder Judicirio, ante o dever de primar pelo acesso justia, combatendo fervorosamente
contra qualquer tendncia de denegao de justia.
Deve-se lembrar que a equiparao processual entre nacionais e estrangeiros princpio reco-
nhecido na Amrica Latina (VALLADO, 1978. p. 167).
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Arajo (2002, p. 421-423) pondera que o Direito Internacional Privado no pode ficar alheio
aos novos valores sociais:
[...] a disciplina do DIPr no pode mais desconhecer ser a proteo da pessoa humana sua
finalidade primeira, e ao continuar utilizando o mtodo multilateral como forma de solucionar os
conflitos de lei, seus limites devem ser informados pelos direitos humanos, em especial aqueles
constitucionalmente protegidos pela ordem interna, que sero assim, os valores formadores da
ordem pblica.
Esse processo de publicizao do DIPr, na esteira do que vem ocorrendo com o direito civil, leva
o intrprete da correta aplicao do direito a faze-lo tendo como referncia primordial e imediata
as normas constitucionais, em especial aquelas garantidoras de direitos fundamentais, estes por
sua vez de origem internacional na esteira dos direitos humanos protegidos, tendo como eixo
axiolgico a proteo dignidade da pessoa humana.
A este respeito Sarlet (2003, p. 105/106) elucida que com o reconhecimento expresso, no
ttulo dos princpios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do
nosso Estado Democrtico (e Social) de Direito (art. 1, inc. III, da CF), o Constituinte de 1987/88,
alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao
do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que
existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade
precpua, e no o meio da atividade estatal.
3 Br 3 Br 3 Br 3 Br 3 Breve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio eve anlise de caso de denegao de justia no poder judicirio
O ordenamento jurdico nacional, ao prescrever a atuao da atividade jurisdicional do Estado
em casos que apresentem algum elemento de ligao com outra jurisdio nacional
10
, fixa sua
jurisdio com base em critrios legais especficos, objetivos e subjetivos. Isto caracteriza, portan-
to, os limites da jurisdio brasileira, significando que h um campo de atuao em que os tribunais
nacionais devem prestar a tutela jurisdicional.
O princpio da efetividade no critrio determinador de fixao da jurisdio brasileira, como
pode ocorrer, por exemplo, nos pases do common law
11
, aqui apenas pode ser utilizado como
influenciador no alcance dos critrios que definem a competncia internacional brasileira.
Ademais, em anlise aos princpios orientadores, percebe-se que o princpio da submisso vem
garantir a prestao jurisdicional, em posio antagnica ao princpio da efetividade, quando este,
como no caso em anlise, for colocado em posio de excluso, finalidade para o qual, realmente,
no se origina.
De todo modo, defende-se aqui, face ao caso concreto a ser analisado, que um dos critrios de
fixao da jurisdio brasileira est previsto no ordenamento jurdico nacional, no artigo 88, inciso
III, do Cdigo de Processo Civil, ao prescrever que da competncia internacional da autoridade
judiciria brasileira quando a ao originar-se relativamente a fato ocorrido ou ato praticado no
Brasil. Assim, inicialmente, de extrema importncia o que se deve compreender por fato
12
.
A doutrina atual de Direito Internacional Privado brasileiro alude basicamente a atos ilcitos, na
justificativa da grande importncia prtica, especialmente com relao s obrigaes decorrentes
de atos ilcitos (FAZIO, 1998, p. 61), pelo fato de que o local do ato ilcito [...], dentre outros
motivos, facilita os trmites processuais para a vtima; permite que o acusado preveja com boa
antecedncia o foro a ser adotado; facilita a colheita das provas; o pas-sede do ato tem fortes
interesses na apurao de atos ilcitos ocorridos em seu territrio; etc (JO, 2001, p. 277). Por
outro lado, o local do ato ilcito no conduz, necessariamente, ao conceito nacional de ato ilcito,
pois, para maior justia, eficincia e imparcialidade, tal conceituao deve ser aferida das regras
processuais civis internacionais vinculadas ao caso
13
.
H que se alertar que a causa de pedir da ao deve estar relacionada a esse ato ou fato, lcito
ou ilcito, no Brasil praticado ou ocorrido, no enquadrvel na hiptese do inciso II do art. 88 do
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CPC, mesmo que tenha relao com a obrigao contratual e, ainda que exeqvel no estrangeiro
(BARBI, p. 398), que por fora do inciso III, torna competente a jurisdio brasileira
14
. Ainda
ressaltando que pode ser que uma controvrsia apresente to somente o critrio do inciso III do
art. 88 do CPC e nenhum outro, bastando para que vincule a ao prestao jurisdicional dos
tribunais brasileiros.
No entanto, h julgados nacionais que demonstram o desconhecimento da matria, resultando
em denegao de justia a estrangeiros, quer seja pessoa fsica, quer jurdica, quando aqui no
residentes, domiciliados ou detentores de sede social, agncia, sucursal ou filial, ainda que nosso
ordenamento jurdico e tradio no mais sejam condizentes com tal conduta, na defesa de princ-
pio fundamental de acesso justia em contrrio, pois [...] a competncia territorial, se, de um
lado, prerrogativa do Estado, de outro, confere-lhe a responsabilidade de aplicar o Direito e
prover a justia em seu prprio espao de competncia. Quando isto deixa de ocorrer, pratica o
Estado ilcito internacional, qualificado como denegao de justia. O Brasil, como Estado, poder
ser responsabilizado na ordem internacional pelo ilcito (MAGALHES, 1988, p. 52).
Ademais, o Cdigo Bustamante (Conveno de Direito Internacional Privado), em vigor no
Brasil, prescreve em seu art. 317 que a competncia ratione materiae e ratione personae, na
ordem das relaes internacionais, no se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na
condio de nacionais ou estrangeiros de pessoas interessadas, em prejuzo destas.
Porm, a Cmara Cvel Especial do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, na Apela-
o Cvel n. 88.060151-3, quase uma dcada aps a interposio de Recursos de Apelao por
parte das duas empresas estrangeiras, confirmou a sentena de primeiro grau, extinguindo o pro-
cesso, por serem as empresas contratantes estrangeiras, sem filial no Brasil e com clusula de
eleio de foro a terceiro pas que no o brasileiro, com fundamento, to somente, no princpio da
efetividade e na justificativa de ausncia de interesse jurdico no exerccio da jurisdio, apesar
da controvrsia ter sido motivada por fato ocorrido no Brasil (arribao de navio no Porto de So
Francisco), plenamente enquadrvel no inciso III do artigo 88 do Cdigo de Processo Civil e, com
isto, maculando o direito de acesso justia, direito fundamental, com preceitos de garantia
constitucional e de ordem internacional, amparada pelo nosso Estado democrtico (e Social) de
Direito, que deve ser resguardada a brasileiros e estrangeiros em igualdade de condies
15
.
Na doutrina, Barbi
16
, Castro
17
e Mesquita
18
defendem a incompetncia da jurisdio nacional,
quando, o juiz, ao examinar previamente a questo da competncia internacional, recorrendo s
normas diretas de fixao previstas nos arts. 88 e 89 do CPC, verificar a inexistncia dos critrios
l expostos, no poder conhecer da causa, com fundamento no princpio da efetividade, ou seja,
justificando no sentido de que no poderia garantir a execuo do julgado.
Porm, nesta linha de raciocnio Franceschini (19??, p. 116) adverte que:
[...] assim, em princpio, o Juiz nacional tambm no deveria conhecer originariamente de feitos
quando, embora admitida nossa competncia geral pelas regras de Direito Internacional Privado
vigentes, a sentena definitiva for executvel ou deva produzir efeitos exclusivamente em pas
que no reconhea a competncia internacional brasileira. No se poderia, porm, concordar com
a concluso, embora aparentemente lgica. De fato, face territorialidade das normas relativas
competncia, no poderia o Juiz nacional recusar a prestao jurisdicional (art. 1 do CPC
brasileiro), ainda que sendo a tutela incua ou v exibio de fora (brutum fulmen) mesmo
porque o Juiz brasileiro no aplica o direito estrangeiro.
claro que o princpio da efetividade no deve ser utilizado para excluir, mas na concepo de
justificar o exerccio da competncia internacional, como ensina Silva (1971, p. 43)., pois quando
no tenha o juiz nenhuma outra razo para julgar a causa, dever considerar que, se no o fizer,
talvez ningum mais poder faz-lo com efetividade e por isso, ento, julgar. Ademais, como
salienta Franceschini o Estado no propriamente detentor de um poder de julgar (ao qual
corresponderia a faculdade de no julgar por motivos de oportunidade ou convenincia), mas antes
de um poder-dever de processar e julgar
19
.
Dinamarco (2000, p. 306) enfatiza o fim nico de acesso justia:
[...] uma vez que o processo tem por escopo magno a pacificao com justia, indispensvel
que todo ele se estruture e seja praticado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal
de conduo ordem jurdica justa.
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Tal o significado das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar em efetividade
do processo, ou da sua instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido, mediante a
observncia racional desses princpios e garantias, a pacificar segundo critrios de justia.
Diversos so os mandamentos de ordem interna e internacional a exigirem igualdade de trata-
mento entre nacionais e estrangeiros, dentre os quais, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil em seu artigo 5, inciso XXXV, o Cdigo Bustamante em seus artigos 382 a 387 (Ttulo
Quarto Direito de comparecer em juzo e suas modalidades), a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, entre outros. Ademais, Espnola e Espnola Filho (1999, p. 228 e 186/187), ao
tratarem da capacidade processual ativa e passiva, afirmam o direito de comparecer em juzo
reconhecido a nacionais e estrangeiros, sem qualquer discriminao ou recusa de jurisdio, como
dever do Estado, alertando que [...] hoje incontestvel, a despeito de todas as vicissitudes do
perodo que atravessamos, princpio fundamental de direito internacional privado, imposto pelos
usos e costumes dos Estados civilizados que a nenhum Estado lcito recusar, de modo absoluto,
a aplicao do direito ao estrangeiro perante os seus Tribunais.
E, Miranda (1973, p. 172) esclarece que nos Estados em que respeita a igualdade perante a
lei, nenhuma distino se faz na incidncia e na aplicao das leis, os juzes, so adstritos a esse
princpio e aplicadores desse princpio. Em seguida, chama a ateno, enfatizando que o princpio
absolutista, ou remanescente, de que a competncia judiciria se determina por excluso, deve
ser repelido em todo Estado democrtico. No regra para os juzes verificar se no h lei especial
que atribua o caso a outra jurisdio.
De todo modo, o Supremo Tribunal Federal j reconheceu a competncia dos juzes brasileiros
em matria contratual, quando a infrao contratual deu incio no territrio brasileiro, ou, tambm,
tenha sido, meramente, no pas concludo
20
, sendo, portanto, suficiente para caracterizar a compe-
tncia judiciria brasileira.
Defende Sarlet (2003, p. 352) eficcia vinculante dos juzes e tribunais, na interpretao e
aplicao das leis:
[...] em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatao de
eventuais lacunas luz das normas de direitos fundamentais, o que alcana, inclusive, a Jurisdi-
o cvel, esfera na qual ainda que numa dimenso diferenciada tambm se impe uma
anlise da influncia exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado.
Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo tempo,
parmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito. Por outro lado, a con-
dio peculiar do Poder Judicirio, na medida em que, sendo simultaneamente vinculado Cons-
tituio (e aos direitos fundamentais) e s leis, possui o poder-dever de no aplicar as normas
inconstitucionais, revela que eventual conflito entre os princpios da legalidade e da
constitucionalidade (isto , entre lei e Constituio) acaba por resolver-se em favor do ltimo.
Por fim, lembra este autor que os prprios atos judiciais que atentem contra os direitos funda-
mentais podem ser objeto de controle jurisdicional (SARLET, 2003, p. 353).
4 A 4 A 4 A 4 A 4 Atos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia tos internacionais tendentes ao efetivo acesso justia
Vrias convenes internacionais esto sendo celebradas e ratificadas - multilaterais
21
, regio-
nais
22
ou bilaterais
23
, que desoneram exigncias nacionais e consagram o princpio de acesso
justia, por sua vez acesso jurisdio como meio de efetivao dos direitos.
A exemplo, o Mercosul, ao estabelecer a cooperao jurisdicional em matria civil, comercial,
trabalhista e administrativa, apresentou alguns avanos com nfase no Protocolo de Las Lens
24
,
por garantir o livre acesso dos cidados, residentes permanentes e pessoas jurdicas de um dos
Estados signatrios jurisdio dos demais Estados-Partes, para a defesa de seus direitos e inte-
resses, desonerando o autor da exigncia nacional de cauo de processo e assegurando a assis-
tncia jurdica gratuita.
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Ademais, so observadas importantes alteraes nos textos dos tratados que trabalham a
incluso de maiores garantias efetivao do direito fundamental de acesso justia. Prova disto
a recente alterao no texto do Protocolo de Las Leas, introduzido pela Emenda aos seus ter-
mos
25
, em processo de recepo nos ordenamentos dos Estados-Partes. Dentre as novas regras,
nota-se a ampliao de garantias ao acesso jurisdio, tambm aos nacionais e aos residentes
habituais, no amparados no texto original do Protocolo.
5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso 5 Concluso
Os ordenamentos nacionais, ainda apresentam obstculos a serem transpostos para que a real
efetividade ao acesso justia possa se concretizar, dando plenitude a um direito positivado na
esfera do direito internacional (direitos humanos) e reconhecido e protegido pelo direito constituci-
onal interno de cada Estado (direitos fundamentais) .
No entanto, pode-se dizer que os obstculos jurdicos, na verdade, podem ser, em certo senti-
do, transpostos, j que h um amplo sistema de proteo aos direitos fundamentais, provando que
o problema derradeiro mostra-se realmente preocupante no que diz respeito falta de conheci-
mento da matria e necessria transformao da cultura jurdica que venha no apenas a buscar
garantias, mas principalmente preocupar-se com a efetiva concretizao do direito e da justia.
A reviso e ampliao das garantias j previstas nos textos de atos internacionais, fundadas
em concepes contemporneas do direito com vistas aos direitos fundamentais da pessoa huma-
na para a influncia no desenvolvimento de melhorias nos ordenamentos jurdicos nacionais,
necessria e urgente. A exegese deve levar em conta a efetividade do direito de acesso justia. A
velha cultura jurdica deve ser substituda por uma hermenutica na premissa na defesa dos Direi-
tos Humanos.
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Notas Notas Notas Notas Notas
1 Mestre em Direito/Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pro-
fessora de Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado na Universidade do Extremo
Sul Catarinense (UNESC). Pesquisa elaborada enquanto professora pesquisadora do Ncleo de Pes-
quisa em Direitos Humanos e Cidadania (NUPEC), em 2004. Este artigo foi selecionado para apresen-
tao no Frum Internacional de Direitos Sociais, organizado pelo ICJ - Instituto de Cincias Jurdi-
cas, na data de 13 de novembro de 2004, em Florianpolis/SC. E-MAIL: tmo@unesc.net
2 Ver Luiz Flvio Gomes e sua excelente explanao em As garantias mnimas do devido processo
criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: estudo introdutrio. (In: ______; PIOVESAN,
2000. p. 182-184).
3 Esclarece Gomes (2000, 182-184) que como princpio geral de direito que , construdo a partir de
uma complexa conjugao de muitos outros princpios e normas, impende sublinhar que o devido
processo, sob a perspectiva interna (rectius: intrinsecamente), conta com regras e normas de status
constitucional (processo de constitucionalizao) e internacional (internacionalizao), alm eviden-
temente das que esto em nvel infraconstitucional. (legalizao). A garantia do devido processo,
como se v, constituda de um emaranhado de normas (bem como de princpios, regras e proibi-
es).
4 Ver: MELLO, 2000, p. 123.
5 Art VIII, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (DUDH): Todo homem tem
direito a recurso efetivo dos tribunais nacionais competentes contra atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei.
6 Art. 14 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP): Todas as pessoas so iguais
perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e
com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por
Lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na determinao de
seus direitos e obrigaes de carter civil [...].
7 Art. 25, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH): Toda pessoa tem direito a um
recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais compe-
tentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constitui-
o, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que
estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
8 A Lei 1.060 de 1950, concede o benefcio da assistncia judiciria gratuita a todos os nacionais e
estrangeiros residentes no Pas que necessitam da prestao jurisdicional cvel e que apresentem
situao econmica que no permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Para Gomes (2000, p. 192-193), o acesso jurisdio
pode e deve ser enfocado tanto do ponto de vista tcnico como econmico: consoante o primeiro
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NOVOS
Estudos Jurdicos
sublinhe-se a necessidade de o acusado contar sempre com uma assistncia tcnica efetiva (...); em
relao ao segundo impende enfatizar a garantia da assistncia jurdica estatal prevista no art. 5,
LXXIV, na qual o Estado deve prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que demonstrarem
insuficincia de recursos .
9 [notas no transcritas].
10 Demonstra ser adepta ao sistema latino de determinao direta da competncia internacional.
11 Na verdade sua utilizao foi justificada para reforar determinados critrios (p.ex. presena fsica),
vinculando garantia da incluso na jurisdio nacional.
12 [...] trata-se de qualquer fato que entre no mundo jurdico e do qual se irradie responsabilidade
(obrigao), seja lcito ou ilcito, contra o estrangeiro, ou a favor dele. Fato: pode ser fato jurdico
stricto sensu(e. g., loucura, surdo-mudez, cegueira, percepo de frutos, perecimento de objeto de
direito, adjuno, mistura); fato jurdico ilcito (responsabilidade em caso de fora maior ou caso
fortuito); ato-fato ilcito (e.g., mau uso da propriedade, gesto de negcios contra a vontade manifes-
tada ou presumvel do dono); atos ilcitos stricto sensu (qualquer ato de que resulte responsabilida-
de); atos-fatos jurdicos (e.g., tradio da posse, feitura de livro, quadro ou esttua, descoberta
cientfica, habitao, pagamento); atos jurdicos stricto sensu (e. g., gesto negcios sem mandato,
restituio de penhor, constituio de domiclio); negcios jurdicos (e.g., contrato, outorga de poder,
promessa de recompensa, devoluo) (PONTES DE MIRANDA, 1973, p. 193-194).
13 O autor reconhece que na prtica, a determinao do conceito do local do ato ilcito no fcil.
Particularmente, as questes de responsabilidade internacional do fabricante, de poluio do meio
ambiente, etc, ocorrem em vrios lugares consecutivos, o que torna necessria a determinao do
local da ocorrncia dos danos, considerando-se razoavelmente as situaes relacionadas (JO, 2001,
p. 303).
14 O STF, em funo do critrio do art. 88, III, do CPC, assim decidiu: BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
(RE) Recurso Extraordinrio n. 90270/SP. Recurso Extraordinrio. Exame de Prova. Interpretao do
contrato. Competncia internacional. Contrato de servios tcnicos prestados no exterior. Execuo
no Brasil. Aplicabilidade a hiptese das Smulas 279 e 454. Para apreciao da matria de compe-
tncia h que se examinar pressupostos de fato e clusulas contratuais, defesos na via excepcional.
Dec. 23.06.1981. Primeira Turma. Rel. Min. Rafael Mayer. RTJ 00099-01. p. 249.
15 EMENTA: BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Competncia Internacional. Transporte
martimo. Negcio celebrado no exterior, para cumprimento tambm no exterior, entre empresas
estrangeiras sem filial no Brasil. Foro de eleio de justia de terceiro pas. Incompetncia da Justia
Brasileira para processar e julgar ao que tem como causa de pedir perdas e danos decorrentes da
arribao de navio a porto brasileiro por fora de defeito mecnico. Deciso que s pode ser utilmente
executada no exterior. Ausncia de interesse jurdico no exerccio da jurisdio. Apelo desprovido. O
exerccio da jurisdio depende da efetivao do julgado. Logo, no tem o Estado interesse jurdico no
seu exerccio em causa cuja sentena no possa executar, sobretudo quando as duas empresas
estrangeiras, sem filial no Brasil, elegem o foro de terceiro pas para deslindar a contenda. (...).
Apelao Cvel n. 88.060151-3. So Francisco do Sul. Des. Eldio Torret Rocha. DJ, 03.04.97/6.
16 Ver: BARBI, vol. I, p. 396.
17 Ver: CASTRO, 1999; 2001, p. 253-254.
18 Ver: MESQUITA, 1988, p. 59.
19 In: Op. Cit., p. 91-145. O autor fez referncia a: Haroldo Vallado. Direito Internacional Privado, vol.
III, p. 144, e Steiner e Vagts, Transnational Legal Problems, p. 751-753.
20 Ver a respeito decises do Supremo Tribunal Federal, de 23.6.1988 e de 18.11.1974. In: RTJ, respec-
tivamente, n. 126, p. 86, e n. 72, p. 912.
21 Conveno de Haia sobre Direito Processual Civil de 1954; Conveno sobre Acesso Internacional
Justia de 1980; Conveno de New York sobre Prestao de Alimentos de 1956.
22 Protocolo de Ls Leas de 1992.
23 O Brasil tem tratados de cooperao desonerando da cauo de processo com a Frana, Itlia, Espanha,
Argentina e Uruguai, e prevendo assistncia judiciria gratuita com Blgica, Reino dos Pases Baixos,
Argentina, Frana e Uruguai.
24 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 055, de 19 de abril de 1995, e promulgado pelo
Decreto n 2.067, de 12 de novembro de 1996
Tnia Mota - Acesso jurisdio dos tribunais nacionais - Direito fundamental... 372
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25 Buenos Aires: Emenda ao Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Co-
mercial, Tratabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul. MERCOSUL/CMC/Dec. n
07/02 (05/07/2002 XXII Reunio CMC).
Recebido em: 06/05
Avaliado em: 08/05
Aprovado para publicao em: 09/05