5/7/2014 ConJur - Direito e futebol: Quando o pnalti marcado no meio do campo...

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SENSO INCOMUM
12 de junho de 2014, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
Em tempos de Copa do Mundo Fifa, quando a histeria dos
meios de comunicao tenta a todo custo criar uma espcie
de imaginrio ptria de chuteiras tardio, com slogans
como somos um s, veio-me memria, ainda em voo
entre So Paulo e Porto Alegre, a analogia que pode ser feita
entre o futebol e o direito. Aqui, fao uma linha de passe com
os jusludopedistas Alexandre Morais da Rosa (centroavante)
e o meio-campista Rafael Toms de Oliveira (como consta de
minha ficha na Federao Gacha de Futebol, fui goal keeper
ler aqui.
Lembro-me como se fosse hoje da primeira leitura que fiz de Herbert Hart, l
no incio dos anos 80, da obra O Conceito de Direito. ramos os crticos de
ento ou marxistas ou analticos lato sensu. Por vezes, uma imbricao dos
dois, mesmo que isso parecesse estranho. Ocorre que nos anos 70-80 o modo
de lutar contra o sistema-regime era ao menos no plano da luta no campo da
institucionalidade nos aproveitarmos das brechas proporcionadas pelos
estudos da semiologia poltica (Warat) e/ou das perspectivas que as teorias
analticas nos davam. Vaguezas e ambiguidades eram o caminho para tentar
convencer algum juiz progressista de que lei e direito no eram a mesma coisa.
Lembro-me de um livro que fez muito sucesso poca, chamado O Carter
Retrico do princpio da Legalidade, de Rosa Maria Cardoso da Cunha, resultado
de sua dissertao de mestrado orientada por Luis Alberto Warat (assim como
Leonel, eu e uma gerao de pessoas). Tambm o livro Requisitos Retricos da
Sentena Penal, de Nilo Bairros de Brum, tinha lugar certo nas estandes. E
bastante Lyra Filho tambm. E Trcio Ferraz Jr.
Lamos Wittgenstein, Barthes, Castoriadis, Poulantzas, Eco, Baktin, Bourdieu,
Passeron, Bobbio, Dworkin, Bachelard, Miaille, Foucault, Ross, Kelsen, os
Direito e futebol: Quando o pnalti
marcado no meio do campo...
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autores do linguistic turn, etc Embora fosse um positivista, Hart estava para
alm do exegetismo. Jos Lamego afirma que Hart deu uma espcie de ponta-
p inicial para a recepo da hermenutica pelo direito quando tratou da
textura aberta do direito, abordando expressamente os problemas
semnticos e pragmticos que envolvem a deciso judicial. E, com ele, podia-se
fazer a crtica tambm presente em autores como Carri tanto do
formalismo-exegetismo como do realismo jurdico (embora o prprio realismo
fosse um instrumento extremamente relevante para deslocar a validade das
leis de um sistema autoritrio em direo da facticidade, neste caso
confiando no ativismo de alguns juzes que resistiam ditadura).
E uma coisa que fizemos na sala de aula do mestrado o professor era o
Leonel Severo Rocha (vejam como ele antigo nesse ramo!) foi adaptar o
exemplo de Hart sobre o jogo de crquete para o futebol. Hart falava das regras
do jogo e do rbitro. J com a adaptao, ficava mais ou menos assim: as
regras do jogo no so as regras do rbitro. O jogador entrando na rea e
derrubado no meio da rea, pnalti. Se o jogador estiver entrando na rea,
meio metro para dentro, meio metro para fora, essa a zona da franja
(cinzenta), em que o rbitro tem discricionariedade para decidir se marca ou
no o pnalti (em um regime autoritrio voc no se importa com o poder
discricionrio o que se deve fazer traz-lo para o lado dos direitos
humanos). Assim, com certeza, se um jogador for derrubado no meio do
campo ou a dois metros da grande rea, no ser pnalti. O rbitro pode at
marcar. E valer. Mas o problema ser a jogada seguinte, porque outro
jogador exigir pnalti se for derrubado no meio do campo. Neste momento, j
no estar ocorrendo um jogo de futebol que tem suas regras e, sim, o jogo das
regras do rbitro. J no ser futebol.
No vou discutir as crticas que Dworkin fez Hart, seu professor. Quero
apenas mostrar a importncia das regras do jogo. E se pensarmos no jogo de
futebol mesmo, veremos que o rbitro est submetido a uma accountabillity
muito maior que a dos juzes. Um pnalti mal marcado ou uma expulso
equivocada denunciada pelas cmaras de TV. E ele sofrer um enorme
constrangimento. Claro que o resultado do jogo transita em julgado. Vale.
Mas, com certeza, em face desses constrangimentos ludo-epistmicos, nenhum
rbitro tem coragem de inventar um pnalti a dois metros da linha da grande
rea.
Hoje quando vemos determinadas decises judicias, percebemos facilmente
como o Judicirio vem marcando pnaltis no meio de campo. Ou seja, toda vez
que o Judicirio se mostra decisionista (para dizer o menos), estar incorrendo
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naquilo que Hart tanto criticava. No preciso lembrar os leitores sobre as
inmeras decises judiciais que podem, metaforicamente, ser enquadradas
como pnaltis na intermediria.
Regras, princpios e o futebol
Para Hart, o direito um sistema de regras. Dworkin justamente o criticou por
considerar que o direito um sistema de regras...e princpios. Hart achava que
resolvia o problema dos casos difceis a partir da discricionariedade. E nunca
pensou que a moral pudesse corrigir o direito a partir de um canal
denominado princpio. Hart pode ser considerado como um positivista
moderado porque aceitava que, pelas peculiaridades decorrentes do carter
sociolgico de sua regra de pedigree, a regra de reconhecimento, a tradicional
separao entre direito e moral estava, de certo modo, errada: no haveria
uma total excluso desses dois ambientes normativos, mas, sim, algumas
nuances que revelariam algum tipo de imbricao. De todo modo, no que tange
origem, moral e direito estariam desligados, como espcies de sistemas
autnomos, que poderiam se encontrar em alguns pequenos pontos de
contato, mas que em nenhuma medida seriam cooriginrios. Este, alis, outro
ponto de dissidncia de Dworkin para com seu mestre.
Mas o que por certo deixaria Hart nervoso e irritado seria tomar conhecimento
do modo como o sistema de regras foi conspurcado pela tese de que-princpios-
so valores. Terrae brasilis seria um bom laboratrio para Hart perder a sua
pacincia. E quando se deparasse com o pamprincipiologismo, provavelmente
teria uma sincope.
Mas, deixemos pra l. Tudo isso estou dizendo para homenagear o mestre de
Oxford e vejam que no sou adepto de suas teses. Entre ele e seu discpulo
Dworkin desde cedo fiquei com o aluno. Apenas trago colao a sua tese
utilssima para demonstrar os limites interpretativos que exsurgem a partir
do captulo que escreveu sobre os problemas existentes entre dois planos: o
mundo dos conceitos do formalismo e o cepticismo em relao s regras. Da a
metfora do crquete transmudado para o esporte breto (alis, como o
crquete). Hart no aceitava nenhum dos dois.
Assim:
Na distino estrutural que se v por a (ou de sua vulgata mais utilizada), a
coisa funciona mais ou menos assim, se utilizarmos a metfora futebolstica:
as regras so jogadores que devem resolver o jogo quando este fcil. Se o
caldo engrossar, convoquem-se os princpios, que ficam aquecendo beira do
gramado. Como dizem alguns adeptos das teorias da argumentao, casos
fceis se resolvem na base da subsuno, isto , utiliza-se a regra porque est
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d conta; nos casos difceis, h que se chamar colao os princpios, que,
uma vez em coliso, devem ser ponderados. Por isso, os princpios nunca saem
jogando. Sempre esto no banco de reservas. Ficam em permanente
aquecimento. Jogo fcil, esto dispensados; jogo difcil, eles so chamados.
Claro que a sua entrada complicada, porque eles devem, antes de resolver o
jogo, ganhar espao no gramado da discricionariedade.
Da a grande questo: quando Hart abre um espao terico para tratar dos
problemas ligados deciso judicial, com sua crtica ao ceticismo perante
regras e a tematizao da textura aberta do direito, sua proposta acaba
recrudescendo porque o alcance de sua teoria no chega ao enfretamento do
problema interpretativo. Acaba recaindo em uma radicalizao da
perspectiva do observador, quando explica as diversas possibilidades de
deciso dos casos cobertos pela zona de penumbra a partir da tese da
discricionariedade.
Tenho dito que a explicao mais elementar sobre o que seja uma teoria do
direito ps-positivista se encontra no fato de que, em tais casos, o problema
terico central passa a ser a interpretao e a concretizao do direito, na
perspectiva de encontrar a elementos de objetividade mnima para o discurso
jurdico. Teorias como aquelas defendidas por Dworkin ou Friedrich Mller
vo no cerne desse problema. So teorias ps-positivistas por excelncia.
Todavia, as teorias da argumentao no chegam a esse ponto. De algum
modo, preocupam-se tambm com a deciso judicial. Todavia, entendem que a
racionalidade e legitimidade dessas decises estariam garantidas por
procedimentos ou relaes discursivas que so construdas antes dos casos.
Vale frisar, antes da deciso.
H um texto de Paul Ricouer que capta bem essa questo a partir de uma
diferena entre interpretao e argumentao. No caso, o autor corrobora, de
algum modo, o que foi dito acima a partir de um contraste que se pode
observar entre Dworkin e Alexy: diferentemente da teoria de Robert Alexy, que
possui a caracterstica de reivindicar para a pratica argumentativa geral a
qualidade de Begrndung, ou seja, de fundamentao, Ronald Dworkin est
muito mais interessado no horizonte poltico-tico no qual se desdobra a
pratica interpretativa do direito. Para este ltimo, afirma Ricoeur, o direito
inseparvel de uma teoria poltica substantiva. esse interesse ltimo que,
afinal, o afasta de uma teoria formal da argumentao jurdica.
De algum modo, a ntima relao entre princpios e valores que existe na obra
do prprio Alexy leva a esse resultado deletrio que, ao fim e ao cabo,
enfraquece o carter deontolgico dos princpios.
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Retomando a metfora futebolstica, fico pensando no princpio da dignidade
da pessoa, que seria uma espcie de volante de conteno que joga na frente
dos zagueiros; o princpio que sempre entra machucado o do direito
adquirido, um ponta esquerda em desuso. Nos ltimos tempos comeou a
surgir um monte de pernas de pau, que passaram a entrar em campo
diretamente, j no incio dos jogos. Alguns empresrios convenceram os
tcnicos a promoverem a estreia de jogadores que nem sabiam jogar, como a
dupla de meio campo Humanidade e Felicidade, alm dos atacantes Confiana
no Juiz da Causa, Ausncia Eventual do Plenrio (esse na verdade nem chega a
se fardar), Hipperrealidade, Imediatidade e tantos outros jogadores que mal
conseguiriam jogar no Fast Club de Manaus.
Com isso, o jogo comeou a ficar fragilizado, porque os novos personagens
no faziam parte do jogo. No tinham pedigree. Sequer sabiam (ou sabem) que
futebol se joga com os ps. Isso fez com que o campeonato passasse a ter
vrias divises. E muitos optaram em formar equipes para disputar apenas
campeonatos de vrzea e divises de acesso (sabendo que, ao produzir jogadas
simplificadas, jamais se classificaro).
Os jogadores que acreditam nas mximas de que futebol uma caixinha de
surpresa so os que acreditam que o rbitro apita de qualquer jeito (se me
entendem a ironia e/ou o sarcasmo, sem que precisemos chamar o estagirio
das placas colao!). O negcio ter um capito que v l e peite o rbitro.
Vivem se queixando da arbitragem, mas acham que isso assim mesmo (de
novo parece despiciendo o levantamento de placa). Inventaram uma jogada
nova, chamada drible da vaca, conhecido tambm como embargos
ludopdicos, pelos quais exigem que o rbitro, depois que j deu o pnalti fora
da rea ou inventou um perigo de gol aos 47 minutos do segundo tempo,
explique os motivos de tal agir. S que o rbitro diz que, segundo a smula da
Fifa, ele no obrigado a explicar os motivos. E, bingo: mais uma partida
perdida e...rumo terceira diviso.
A regra clara, diz o filsofo jusludopdico Arnaldo. S que a regra no abarca
todas as jogadas de antemo. E a complica o jogo. Como se apita? Muita mesa
redonda na TV s noites de domingo para explicar a conduta do rbitro depois
de olhar o lance em slow motion. No fundo, o que vige no futebol o princpio
(sic) de que o o olho humano no consegue ver os detalhes que s a TV v.
Logo, o rbitro tem imunidade para errar... Porque tem
absoluta...discricionariedade. Mas mesmo assim leva o maior pau. E
impressionante como mesmo com o lance na TV, o tcnico do time adversrio
no consegue se convencer que o jogador estava um metro fora da rea...
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Como um bom sofista ps-moderno, diz: mas uma questo de interpretao;
eu tenho a minha verdade; voc tem a sua. Boa, no? Ser que j no ouvimos
isso na discusso do e no direito? Onde est escrito que o juiz somente pode
fazer perguntas complementares... leia-se o contrrio. Afinal, errar
humano... e cada um tem a sua verdade. E chamemos os comerciais.
E os dobermanns estraalharam com o que resta(va) de potico no
direito
Finalmente, um dos grandes problemas so as escolas onde se aprende a jogar
e a arbitrar. Nas Faculdades jus-ludopdicas, qualquer perna de pau recebe a
autorizao para sair jogando e, se quiser, pode abrir uma escolinha de
futebol, para que os pernas de pau possam se preparar para buscar lugar nos
clubes que disputam as divises de acesso e cursinhos de preparao para
aqueles que desejam entrar nos times que j disputam as divises autorizadas
pela Fifa. Em todos esses cursinhos-escolinhas, usa-se material esportivo de
segunda classe. Ou de terceira. A Nike s patrocinar depois que o jogador
passar pelo(s) teste(s). Ento passar a jogar de chuteira. E estar autorizado a
dar chutes para tudo que lado (Aqui o estagirio, constrangido, levanta a
placa: uma metaforizao do ensino jurdico e dos cursinhos...).
Eis a as razes pelas quais o futebol est se transformando em um jogo em
que imperam os brucutus. Como bem diz o grande ludopedista Paulo Cesar
Caju, um dos maiores especialistas no ramo que vi jogar (esse era o cara), os
dobermanns estraalharam a poesia do futebol (ler aqui). E eu acrescento: os
dobermanns do direito estraalharam com o que restava de potico no direito:
o seu grau de autonomia, um mnimo de erudio e os paradigmas filosficos!
Ah, os paradigmas filosficos... Passaram a jogar um futebol continuemos
na metfora em que Cruyff e Pel seriam liquidados pelo primeiro volante de
conteno e por zagueiros como Davi Luiz (cujos pontaps que so
considerados pelo filsofo contemporneo Ronaldo Fenmeno como falta
ttica argh) e Lcio (ex-seleo), que chutava at a sombra e a me.
Sei, sei. Lcio foi campeo e Davi Luiz poder ser. E da? Que futebol esse?
como as efetividades quantitativas dos tribunais. Pe-se os processos em uma
pilha e, zs-trs, julga-se-os em segundos. Na verdade, atualmente nem os
autos so postos disposio; apenas uma lista dos processos (s para
registrar, denunciou essa prtica h alguns anos minha tese de doutorado
sobre o poder de violncia simblica das smulas e o perigo das
universalizaes de sentido, que so totalizantes e, qui, totalitrias). O Hulk
uma espcie de autor, quer dizer, jogador de direito simplificado. Faz um
resumo do resumo. Mas o Felipo gosta dele. Ele efetivo. como o professor
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que ensina o ECA por funk. Os alunos gostam. Um aluno que acabou de se
formar em uma Faculdade de So Paulo me escreveu dizendo que durante os
cinco anos nenhuma obra das que eu cito em meus livros ou nas colunas foi
indicada no curso. Passou os cinco anos com resumos, apostilas, plastificaes
e facilitados em geral. Eis a o campeonato pindoramense de jusludopedismo:
bola pro mato que o jogo de campeonato! E pnalti no meio de campo vale!
Por fim, j que estamos a tratar de futebol e da grande corporao medieval
que o administra (a tal Phipha), calha um fecho que traga uma mensagem a
respeito da Copa do Mundo. Sete anos depois ela chegou. Comea hoje. Repleta
de perplexidades. Estruturas financiadas pelo Estado que, mesmo com os
gastos exorbitantes e todo o tempo de preparao (foram sete anos!!!), chegam
ao incio do evento inacabadas. No itaquero, dizem, no haver conexo wi-fi
ou 4G. Parece que no ficar disponvel em tempo. Mas, a despeito de tudo isso,
a Copa do Mundo e a sua conta nossa...e com brasileiro no h quem
possa...
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 12 de junho de 2014, 08:00h