Jurisprudência Defensiva e A Função Dos Tribunais Superiores

Unknown
JURISPRUDNCIA DEFENSIVA E A FUNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Revista de Processo | vol. 209/2012 | p. 105 | Jul / 2012
DTR\2012\44842
Fernanda Mercier Querido Farina
Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP. Assessora de Ministro no
STJ.
rea do Direito: Processual
Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar a figura coloquialmente chamada pelos
operadores de Direito de "jurisprudncia defensiva", criada para enfrentar a crise de eficincia por
que passam as cortes superiores do pas. Para tanto, faz-se uma anlise da funo dos Tribunais
Superiores, bem como um breve estudo comparado com a Suprema Corte norte americana. Por fim,
estuda-se como possvel soluo a repercusso geral, a ser aplicada tambm para o recurso
especial (STJ).
Palavras-chave: Direito - Direito pblico - Processo civil - Recurso extraordinrio - Recurso especial
- STJ - STF - Crise de eficincia - Repercusso geral - Jurisprudncia defensiva
Abstract: The present study discusses the legal institution colloquially nominated by the legal
comunity as "defensive case law", originated to address the efficiency crisis that the Brazilian
Supreme Court and Superior Court of Justice confront. This article analyses the role that the Superior
Courts play in the Brazilian legal system, as well as compare it, briefly, to the appeal system of the
North American Supreme Court. Finally, it suggests, as a possible solution to the efficiency crisis, the
implementation of the "general repercution" (special filter) to the "special appeals" of the Superior
Court of Justice.
Keywords: Law - Public law - Civil procedure - Extraordinary appeal - Special appeal - Superior
Court of Justice - Supreme Court - Efficiency crisis - General repercussion - Defensive case law - Writ
of certiorari
Sumrio:
1.INTRODUO - 2.FUNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - 3.CRISE DOS TRIBUNAIS
SUPERIORES - UM PANORAMA - 4.JURISPRUDNCIA DEFENSIVA - 5.REPERCUSSO GERAL
COMO UMA POSSVEL SOLUO - TAMBM NO RECURSO ESPECIAL - 6.CONCLUSO -
7.REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. INTRODUO
Dois dos cinco Tribunais Superiores legitimados pela Carta Constitucional de 1988, o STF e o STJ,
tm funes constitucionais bastante semelhantes.
Aquela que certamente os define como Cortes Superiores, e mais do que isso, Cortes
Extraordinrias, a de proteo e uniformizao do Direito ptrio, seja no texto da Constituio
Federal (LGL\1988\3), seja nas leis federais infraconstitucionais.
A misso relevantssima dos Tribunais Superiores de uniformizao e proteo do Direito objetivo,
com a finalidade de garantir a isonomia do cidado na Lei, tem sido impedida pela crise de eficincia
que os acomete - um nmero de recursos de altssima expresso, que inviabiliza a produo
sistemtica e eficiente de julgados com a importncia de uma deciso de Corte Superior.
Ante o nmero exorbitante de processos represados, os Tribunais Superiores tm se utilizado de
forma irracional e ampliado o leque de aplicao de entendimentos jurisprudencias e smulas que
significam bices ao conhecimento dos recursos extraordinrios.
A essa barreira procedimental d-se o nome de jurisprudncia defensiva.
Esse o fenmeno que esse artigo procura entender e criticar, tendo como pressuposto de anlise a
funo constitucional dos Tribunais Superiores.
JURISPRUDNCIA DEFENSIVA E A FUNO DOS
TRIBUNAIS SUPERIORES
Pgina 1
Alm disso, busca-se analisar a repercusso geral - instituto adotado pelo STF importado da
experincia norte americana (writ of certiorari) - como uma possvel soluo efetiva, ou ao menos um
alvio, crise dos Tribunais Superiores, e que no signifique distorcer regras processuais e enrijecer
o sistema de normas procedimentais burocrticas.
Para tanto, o artigo utiliza-se da experincia americana como base de comparao e compreenso
do nosso sistema. Ainda, analisa criticamente dois exemplos de jurisprudncia defensiva aplicadas
com recorrncia significativa no STJ, e que se desviam demasiadamente da funo e objetivo dos
recursos extraordinrios.
2. FUNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
A partir da Constituio Federal de 1988, o Brasil passou a ter cinco Tribunais Superiores: O STF, o
STJ, o TST, o TSE e o STM.
Nesse artigo tratamos dos dois deles: o STF e o STJ. Tribunais estes que possuem funes
substancialmente parecidas.
A semelhana desses dois Tribunais reserva-se exatamente na sua funo. Embora destinados a
resguardar normas juridicas de natureza bastante diversas, ambos tem como misso a proteo do
Direito objetivo na homogeneidade de sua interpretao e aplicao. Ademais, representam uma
funo poltica importante, da qual trataremos mais adiante.
No poderia ser diferente, afinal, o STJ surgiu na Constituio Federal de 1988 como um verdadeiro
desdobramento do STF,
1
para realizar a atribuio que antes era destinada ao STF: zelar pela
uniformidade na interpretao da lei federal infraconstitucional.
Nas palavras de Jos Ignacio Botelho de Mesquita, de forma metafrica e bastante esclarecedora:
Na considerao deste contexto, o constituinte de 1988 dividiu em duas a finalidade do recurso
extraordinrio, separando a matria constitucional da infraconstitucional, e, com os elementos da
extrados, criou o recurso especial e atribui o seu julgamento ao STJ. Um ato de criao como o
descrito na Bblia: E da costela que tinha tirado Ado formou o Senhor Deus uma mulher, que Ele
apresentou. Ento disse Ado: eis aqui agora o osso dos meus ossos e a carne da minha carne.
Nunca mais voltou Ado a ser o mesmo. Nem o STF. Iniciado o caminho que o conduziria expulso
dos jardins do den, teve incio a tenso inseparvel do ato de fazer, de um, dois, que nunca mais
terminou, tornando difcil, sob sua influncia, o desenvolvimento da nova criatura (Mesquita, 2008, p.
358).
por tal motivo, ante a semelhana das funes desses Tribunais Superiores decorrente de sua
gnesis, que se torna til e adequado analis-los conjuntamente.
O texto constitucional traz, em seu art. 102, a misso do STF, in verbis: Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio Federal (LGL\1988\3).
Nos incisos que seguem o citado caput, o constituinte definiu as competncias do Pretrio Excelso.
Nos incs. I e II, tratam da competncia ordinria do Tribunal, que, com exceo dos remdios
constitucionais, no lhes define a funo primordial, porquanto mais relacionados a aspectos de
organizao poltica e judiciria, bem como questes relativas a foro privilegiado.
A real misso do Supremo reside no inc. III do art. 102, nos remdios constitucionais e na ao de
inconstitucionalidade. O inc. III dispe que compete ao STF: julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decidas em nica ou ltima instncia quando a deciso recorrida: (a) contrariar dispositivo
desta Constituio; (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar vlida lei
ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; (d) julgar vlida lei local contestada
em face de lei federal.
Assim acontece, tambm, com o STJ.
O art. 105 da Carta Maior define a competncia do STJ, residindo sua funo primordial no inc. III:
julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
Pgina 2
deciso recorrida: (a) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia; (b) julgar vlido ato de
governo local contestado em face de lei federal; (c) der a lei federal interpretao divergente que lhe
seja atribudo por outro tribunal.
Verifica-se, portanto, que tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal tem como misso principal
afastar eventuais decises que contrariem, respectivamente, a Constituio Federal (LGL\1988\3) e
a legislao federal infraconstitucional, bem como sanar eventuais divergncias de interpretao dos
tribunais do pas com relao ao Direito objetivo que tutelam.
Essas funes relevantssimas so exercidas por meio dos chamados recursos extraordinrios. No
STF, o recurso extraordinrio leva o prprio nome, enquanto no STJ batizado de recurso especial.
Com base neles farse- a anlise da funo dos Tribunais Superiores.
2.1 Supreme Court americana
impossvel realizar-se uma anlise [crtica] da funo dos Tribunais Superiores do Brasil, sem que
se faa um paralelo com a Supreme Court dos Estados Unidos da Amrica.
2
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica foi o paradigma utilizado pelo nosso constituinte
quando da primeira Carta brasileira, datada de 1824, mas tambm, e especialmente, quando da
instituio da Repblica. Alis, a Lei Maior americana foi paradigmtica para todos os pases
latino-americanos, cujas repblicas se organizaram como verdadeiros espelhos dos EUA.
Todas as seguintes Constituies Federais que vigoraram no Brasil, inclusive a atual, trouxeram uma
carga importante daquilo que preconiza a Constituio dos Estados Unidos. Com ela,
inarredavelmente foi importada a figura e a funo da Suprema Corte Federal.
Primeiramente, portanto, faamos breves comentrios sobre a estrutura e evoluo da Corte
americana.
Uma pea importantssima da democracia americana est assentada na figura da Supreme Court. O
sistema jurdico dos Estados Unidos , antes de tudo, judicial, e por isso a Corte Suprema americana
o Poder responsvel por dar as diretrizes do que no Brasil representa a Lei escrita.
Ensina Adhemar Ferreira Maciel que antes da criao dos tribunais regionais federais em 1891, a
Suprema Corte americana absorvia todos os litgios interestaduais, atuando como verdadeiro
tribunal de reviso.
Durante os primeiros 100 anos de atuao da Supreme Court, portanto de 1789 a 1891, ela no
possuia o poder discricionrio de decidir quais casos julgaria. A regra era do recurso obrigatrio (
mandatory appeal). Mas, com o decorrer dos anos, devido industrializao e modernizao do
pas, o nmero de processos na Suprema Corte cresceu imensamente, chegando a um ponto de
improdutividade e atrasos demasiados no julgamento.
Em 1891, frente crise de eficincia da Supreme Court, por meio do chamado Evarts Act, foi-lhe
dado pode discricionrio com relao ao conhecimento dos recursos, implementado o chamado writ
of certiorari. Essa atitude reduziu bastante o nmero de processo, mas no solucionou o problema.
Ento, em 1988, o Congresso americano eliminou a maior parte da competncia da Suprema Corte
para recursos obrigatrios, restringindo-os significativamente. Os recursos originrios para a
Suprema Corte (mandatory appeals) foram praticamente extintos, ficando apenas residualmente
naqueles que envolvam direitos indisponveis. Todas as demais matrias, a partir de ento, e at
hoje, tem de ser submetidas por meio da petio de certiorary.
3
Hoje, portanto, a Supreme Court restou com o papel eminentemente poltico e social. Ela antes de
tudo um Poder, de importncia equiparvel ao Executivo e Legislativo.
4
A funo fundamental da Suprema Corte dos EUA de determinar o que ou no constitucional,
balizando as normas jurdicas e os atos administrativos a seus princpios e primados. tambm
eminentemente poltica por controlar efetivamente as polticas pblicas e pautar as liberdades civis.
5
Conforme se verifica da evoluo da Suprema Corte dos EUA, foi-se adotando no decorrer dos anos
Pgina 3
a funo primordial de garantia do real desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito:
resguardar a Constituio e seus primados, adequando as polticas pblicas e as liberdades civis aos
princpios e ditames determinados na Carta Maior.
em vista desse objetivo maior, soberano, que a Supreme Court restringiu em muito o rol de causas
e casos por ela analisados, conforme veremos adiante quando da discusso da importncia da
repercusso geral.
E essa a relevncia que se tem de dar s nossas Cortes Superiores: a de resguardar o texto
Constitucional e a legislao federal, e zelar pela observncia dos princpios democrticos neles
encerrados. Mais do que isso, identificar que as Cortes Superiores, como a Supreme Court
americana, tem essecial funo poltica.
Ante tal funo primordial que advm a impossibilidade de se assoberbar os Tribunais Superiores
com matrias restritas coisa privada, que no importam ao interesse pblico e no interessam
socidade como um todo.
2.2 Recursos extraordinrios
Conforme dito anteriormente, realizaremos um corte metodolgico para analisar to somente os
recursos extraordinrios, como representativos da funo primordial dos Tribunais Superiores.
Denomina-se recursos extraordinrios queles aos quais a Constituio Federal (LGL\1988\3)
destinou a funo de proteo e uniformizao da interpretao do Direito, constitucional e federal.
Os recursos extraordinrios buscam a tutela do direito objetivo,
6
diferentemente dos demais, ditos
ordinrios, que, na concretizao do princpio do duplo grau de jurisdio e da ampla defesa,
permitem a rediscusso, em maior ou menor escala, do direito subjetivo das partes, do mrito. E
mais do que isso: fazem disso o seu bojo - o que no acontece nos extraordinrios.
Nas lies de Ovdio Arajo Baptista da Silva:
Alm disso, nosso recurso extraordinrio, como o writ of error do direito americano, so
instrumentos jurdicos marcados pela modernidade, forjados, ambos, na cultura europeia dos sculos
XVII e XVIII, a expressarem a pesada influncia do Iluminismo. Alm disso, no caso brasileiro, o
parentesco do recurso extraordinrio com os juzos de cassao, nascidos da Revoluo Francesa,
no pode ser esquecido.
()
Como se sabe, o recurso extraordinrio visa a assegurar a inteireza do direito federal, velando para
que os tribunais ordinrios o apliquem seguindo critrios uniformes.
Torna-se, portanto, claro que o sistema processual brasileiro no confere a nossos magistrados
qualquer poder discricionrio na aplicao do direito. A uniformidade na aplicao do direito uma
exigncia dos sistemas jurdicos modernos que, ao contrrio das vertentes romanas, afastam-se do
caso, rumo ao normativismo, na direo das normas abstratas (Baptista da Silva, 2008, p.
486-487).
E nas palavras de Humberto Theodoro Jnior:
Nesse panorama, um captulo peculiar aquele que trata da temtica recursal, especialmente
daqueles meios de impugnao das decises direcionados aos tribunais superiores, ou seja, aqueles
recursos de estrito direito (recursos extraordinrios) nos quais no se abre a possibilidade de
rediscusso de matria ftico-probatria. Fala-se de recursos para os quais, tradicionalmente, se diz
no cuidar de corrigir a injustia da deciso, mas, somente, garantir a integridade da Constituio e
leis federais e/ou a uniformidade da jurisprudncia. Em funo de um e de outro objetivos, se
justificam as vrias reformas pelas quais aqueles tm passado (Theodoro Jnior, 2009, p. 10).
Assim, no se realiza nos recursos extraordinrios, o duplo grau de jurisdio, no podendo trat-los
como mais um recurso dito ordinrio.
Enfatizam tal viso Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, quando afirmam que trata-se de
Pgina 4
forma excepcional de recurso, no configurando terceiro ou quarto grau de jurisdio (Nery Junior;
Nery, 2006, p. 279). E, na mesma linha, Luiz Fux: O recurso ora em exame tem como escopo a
tutela imediata do direito objetivo, da ordem jurdica e, mediatamente, do direito da parte vencida
com transgresso da norma constitucional (Fux, 2008, p. 286).
Dessa forma, os recursos extraordinrios, em ateno experincia americana, caracterizam-se
mais como uma decorrncia da poltica federalista da nao, no interesse de manter o Ordenamento
Jurdico coeso, e de realizar, de forma mais ampla, o princpio da isonomia e da impessoalidade da
jurisdio, do que uma maneira de ataque das partes, irresignadas com a deciso do julgador a quo,
em reform-la.
() sempre que os tribunais discordam sobre a interpretao da lei, sempre que os rgos
fracionrios das cortes dissentem quanto aplicao da lei, sempre que os juzes destoam dos
tribunais aos quais, funcionalmente, esto subordinados, instaura-se uma crise, que acaba afetando
direta ou indiretamente, toda a sociedade. Cumpre ao Estado, portanto, na busca de um processo
que pretenda cumprir, entre outros escopos, o educativo, estimular os meios de sanar esta
verdadeira perturbao que o dissenso tende a provocar (Carmona apud Parente, 2006, p. IX).
Obviamente que, por no se tratar de cortes de cassao, como acontece nas experincias
europeias, no se dissocia completamente a questo de Direito objetivo do mrito da demanda.
O direito subjetivo da parte recorrente dever ser analisado pelos Tribunais Superiores quando do
julgamento de seus recursos.
7
Ele o condutor da questo constitucional ou federal levada ao
conhecimento do STF e do STJ, e portanto ser analisado e julgado, mas em funo dela.
Nesse sentido, afirma Humberto Theodoro Jnior que:
No se pode negar que mesmo no mbito europeu recorrente a afirmao de que o papel dos
tribunais superiores, notadamente das Cortes Supremas, seria o de garantir a uniforme aplicao da
normatividade e dos direitos fundamentais e no o de se apresentar como um juzo de terceira
instncia.
No entanto, no h possibilidade de se estabelecer um paralelo acerca do papel dessas Cortes de
Sobreposio europeias com o papel de nossos tribunais superiores, uma vez que no contamos no
Brasil com tribunais de cassao, mas com tribunais que realizam o rejulgamento das causas.
Como informa Panzarola, na tradio das Cortes de Cassao europeias, o tribunal anulando a
deciso no julga, mas promove o reenvio da causa a outro rgo jurisdicional que promover a
aplicao da tese jurdica exposta pela Corte em face das peculiaridades do caso. J em nosso
regime constitucional a competncia dos tribunais superiores inclui a de reanlise jurdica da causa.
()
J no Brasil, o recurso extraordinrio (e tambm o especial) destina-se tanto a invalidar o julgamento
impugnado como, se necessrio, a rejulgar a causa. Vale dizer: entre ns, o STF e o STJ tm poder
tanto de cassao como de reviso do julgamento da causa (Theodoro Jnior, 2009, p. 10).
No outra concluso a que se chega quando da leitura da Smula 283 (MIX\2010\2008) do STF, in
verbis: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um
fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Ora, a lgica desse enunciado sumular exatamente de evitar que o recurso extraordinrio torne-se
obsoleto ante a manuteno de um dos fundamentos do acrdo recorrido, inatacada pelo
recorrente.
Com efeito, o recurso h de ser til para a parte, ou seja, possvel de trazer-lhe algum benefcio,
para que se possa dizer ter o recorrente interesse em recorrer. Esse benefcio ou essa vantagem
deve consistir numa melhoria da situao processual do recorrente, caso seu recurso seja provido,
ainda que parcialmente.
Ora, se a deciso do Tribunal a quo encontra-se amparada em mais de um fundamento, no
complementares entre, si, mas suficientes, autonomamente considerados, para sustentar a
Pgina 5
concluso do julgamento, o recurso que se pretenda interpor atacando apenas um ou mais desses
fundamentos, mas no todos aqueles em que se apia a deciso, no pode trazer qualquer benefcio
para o recorrente, j que, ainda que provido o recurso no que respeita ao fundamento impugnado, a
concluso ainda se manteria pelos demais, que no foram objeto de recurso, ou em relao aos
quais o recurso no cabvel.
Assim, no havendo utilidade para a parte a interposio do recurso contra a deciso apenas por
aquele fundamento, trata-se de hiptese de falta de interesse em recorrer (Pinto, 1991, p. 97).
Se o julgamento dos recursos extraordinrios se desse to somente sobre a questo de Direito
objetivo, isoladamente - como se faz na Itlia, em recurso privativo do Ministrio Pblico - ento o
STF no teria que se preocupar com o interesse recursal da parte, conforme preconiza o texto da
Smula 283.
Isso significa, portanto, que o mrito da demanda sempre ser analisado e julgado pelas Cortes
Superiores, como forma de levar a questo de Direito objetivo ao seu poder uniformizador.
Insta frisar, ainda, que reforma da deciso do caso concreto (do mrito) se d to s como uma
consequncia do julgamento dos recursos extrordinrios. A casustica no pode ser o motivo da
atuao dos Tribunais Superiores, mas to somente o transporte da questo legal a ser uniformizada
por eles.
8
Assim, atravs dos recursos especial e extraordinrio busca-se a uniformizao da interpretao da
lei federal ou a guarda da Constituio Federal (LGL\1988\3), evitando-se a persistncia de decises
que adotem orientaes diferentes acerca de uma mesma regra ou princpio jurdico de direito
constitucional ou de direito federal infraconstitucional.
Nota-se, pois, que os recursos extraordinrio e especial ligam-se ideia de federalismo, forma
adotada pelo Estado Brasileiro (arts. 1. e 18 da CF/1988 (LGL\1988\3)) (Medina, 2009, p. 19).
So dois os tipos de recursos extraordinrios no ordenamento brasileiro: o recurso extraordinrio, por
excelncia, e que leva o mesmo nome, cuja tramitao se d no STF, e o recurso especial, julgado
pelo STJ.
Conforme mencionado, tais recursos surgem no ordenamento com o fim especfico de resguardar e
uniformizar a interpretao de normas constitucionais e infraconstitucionais, respectivamente no STF
e STJ.
Trata-se de uma decorrncia da forma como o ornamento jurdico brasileiro est organizado, e como
necessrio que o Estado, observando o princpio da isonomia perante a Lei, garanta a mesma
aplicaco da legislao para todos os integrantes da nao.
Ora, como poderia um cidado, no Amap, ser tratado de forma diversa do cidado de So Paulo na
aplicao da mesma norma jurdica federal? o que poderia ocorrer se deixassemos a cargo to
somente dos Tribunais regionais a interpretao do ordenamento.
Cassio Scarpinella Bueno explica:
Trata-se, bem da verdade, de uma consequncia inarredvel ao sistema poltico nacional: a
federao pressupe a uniformidade da aplicao e na interpretao das normas de direito federal
em todo o territrio, at mesmo por fora da isonomia e da impessoalidade que deve presidir as
relaes entre Estados e particulares (arts. 5., caput, 37, caput, e 150, II da CF/1988 (LGL\1988\3)).
No outra a razo pela qual o modelo que inspirou, historicamente, o nosso legislador, a conceber
um recurso extraordinrio nos moldes alinhavados foi o norte americano e o seu writ of error
(Bueno, 2008, p. 237-238)
E, Luiz Fux acrescenta:
Deveras, os pressupostos jus-polticos do recurso extraordinrio decorrem do fato de que a
necessidade de se instituir recursos de decises de tutela imediata da ordem jurdica. Isto por que,
o sistema federativo brasileiro, que se inaugurou com a repblica, como sabido, prev a autonomia
tripartite das unidades federativas. Sob o ngulo que nos interessa, essa autonomia implica a
existncia de vrias fontes legislativas e jurisdicionais, potencializando a possibilidade de confronto
Pgina 6
entre as leis e decises locais com os comandos superiores da Constituio Federal (LGL\1988\3).
Noutras palavras: a unidade federada, atravs de sua legislao ou atravs de sua jurisdio, pode
produzir leis e decises que confrontem com a Constituio (Fux, 2006, p. 286-287).
Esse modelo de federalismo, norte americano por excelncia, caracteriza-se por uma autonomia,
especialmente no que diz respeito capacidade normativa de cada estado, e suas respectivas
divises de competncia determinadas pela Carta Maior - em maior ou menor escala, dependendo
da opo poltica de cada nao. Possumos, assim, uma autoridade estadual, e uma autoridade
federal, devendo, esta ltima, unificar os demais membros em uma s federao.
Esse modelo, entretanto, gera alguns problemas, conforme aponta Jos Miguel Garcia Medina:
Distribuindo a Justia dessa maneira, praticamente impossvel que haja uniformidade de
entendimento acerca do direito federal perante todos os tribunais locais. Da a necessidade de criar
um meio atravs do qual se possa alcanar a unidade de interpretao do direito federal aqui
compreendidas as normas constitucionais e as normas federais infraconstitucionais (Medina, 2009,
p. 21).
Os EUA utilizaram-se, diante desta problemtica, do mecanismo batizado de writ of error,
originalmente utilizado para rediscusso das questes de mrito dos recursos mediante aplicao da
uniformizao, para, a partir do Judiciary Act de 1789 (Section 75), criar um instrumento destinado a
sustentar a supremacia da Constituio e a autoridade das leis federais, em face das injutias dos
estados membros (Baptista da Silva, 1963, p. 29).
Temos, portanto, um esforo do Estado em adequar a aplicao da legislao federal por meio de
um mecanismo institudo nas Cortes Superiores, e no a criao de mais um novo recurso ordinrio
que d s partes, indiscriminadamente, o poder de rediscutir as questes que lhes envolva.
Assim, nas palavras do Juiz americano Story, decidindo o caso que discutiu, na Supreme Court
americana, a possibilidade de aplicao do Ato de 1789:
Outro motivo, perfeitamente compatvel com o mais sincero respeito aos tribunais estaduais, poderia
ainda induzir a outorga da alada de recurso contra as suas decises. Esse motivo a convenincia
e mesmo a necessidade de uniformizar, em todo o territrio dos Estados Unidos, as sentenas,
sobre os assuntos da esfera da Constituio. Juzes de igual ilustrao e integridade poderiam, em
diferentes Estados, interpretar diferentemente uma lei, um tratado ou a prpria Constituio dos
Estados Unidos. Se no houvesse autoridade revisora para corrigir essas decises colidentes e
discordantes, as leis, os tratados e a Constituio dos Estados Unidos, seriam diferentes em
diferentes Estados e nunca poderiam, talvez, receber, em dois Estados, a mesma interpretao ou
ter a mesma obrigatoriedade e eficincia. O prejuzo pblico, que tal estado de coisas acarretaria,
seria verdadeiramente deplorvel; e no se pode crer que haja escapado ilustrada Assembleia que
elaborou a Constituio. (Case Martin v. Hunter's Lesee, Reports, Book VI: 107/108 citado por
Medina, 2009, p. 23).
Na realidade, toda a questo de uniformizao do direito, nos leva a uma outra questo importante
sobre o ordenamento jurdico atual, e que acomete diversas jurisdies ao redor do mundo: a
crescente utilizao da jurisprudncia como fonte do direito, e, mediatamente, de preenchimento de
lacunas legais.
Notamos em quase todos os ordenamentos modernos uma tendncia a esta decodificao, na
passagem para um direito mais dinmico, focalizado nas decises judiciais, ao invs de uma
interpretao restrita ao texto legal. Este dinamismo claro, e talvez at mais adequado s
sociedade modernas, que se modificam com uma velocidade incrvel. Pois, exatamente essa
transformao da sociedade que de difcil absoro pela legilao. O legislador, fica, de certa
forma, engessado pelo modo como os sistemas codificados se caracterizam, e pelo modelo como
produo a legislativa est definida.
exatamente para permitir que o direito no esteja sempre alheio s modificaes da sociedade,
que se tem optado por modernizar o sistema jurdico com base nas decises judiciais, ampliando-se
a interpretao do direito por meio dos olhos do magistrado que, assentado nas normas e princpios
constitucionais, pode observar o mundo ftico, concretizando o direito positivado, e,
consequentemente, modernizando-o.
Pgina 7
O descompasso da Lei em relao s modificaes da sociedade fica bastante claro quando
observamos um exemplo de direito posto: o art. 215 do CP (LGL\1940\2).
Tal dispositivo, criado em 1940, no bojo do diploma penal, tratava dos crimes de posse sexual
mediante fraude, e trazia no seu texto a expresso mulher honesta para descrever o sujeito passivo
do delito. S poderia, segundo esta redao legal, ser vtima de posse sexual mediante fraude, a
mulher honesta.
Essa redao s foi modificada em 2005! Os tribunais, entretanto, j entendiam h bastante que
qualquer mulher poderia ser alvo de posse sexual mediante fraude, independentemente de sua
situao matrimonial, j que a definio de mulher honesta ficava restrita a uma sociedade
antiquada, e machista.
Nesse sentido, notemos o anacronismo da explanao de Nlson Hungria, em 1981: no somente
aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral, irrepreensvel, seno tambm aquela que
ainda no rompeu com o minimum de decncia exigido pelos bons costumes (Hungria, 1981, p.
139).
Ora, os bons costumes so parmetro bastante flexvel, dependo da cultura e da poca em que se
situa. impensvel aplicar tal conceito no Brasil dos anos 2000, para discriminar - no sentido literal
da palavra: distinguir, discernir - qual o sujeito que pode ser alvo da posse sexual mediante fraude.
Hoje, passados quase 70 anos da redao do artigo, poder s-lo qualquer pessoa, homem ou
mulher, qualquer que seja a profisso ou status social. Mas, tivemos que esperar 65 anos para que
essa anacronismo fosse corrigido, dado o engessamento do sistema legislativo ptrio.
Neste caso, fica bastante evidente como a inflexibilidade do sistema legislativo pode ser suplantada
pela interpretao legal.
Segundo o italiano Giuseppe Borre, essa m conduo legislativa, a fragmentao do texto legal,
e por que a lei no fruto de uma sociedade homognea, que se cria uma demanda ao judicirio em
solucionar as incertezas criadas pela produo parlamentar. At porque, segundo o autor, a lei
estar sempre em discusso, partindo-se, portanto, sempre de uma dvida em sua inteleco.
9
A importncia da flexibilizao da legislao, no sentido em que indicamos acima, trazido a tona
inclusive nas jurisdies internacionais, conforme ensina Flvia Piovesan:
Outro relevante princpio o atinente interpretao dinmica e evolutiva da Conveno Europeia,
frisando a Corte a necessidade de considerar as mudanas ocorridas nos planos social e poltico
para a adequada interpretao dos direitos nela estabelecidos. Isto , o alcance e o significado dos
direitos no podem restar confinados e estagnados s concepes do momento em que foi
elaborada a Conveno. (...) Como observam P. van Dijk e G. J. H. van Hoof: Os parmetros da
Conveno no podem ser considerados estticos, mas devem refletir as transformaes sociais. A
interpretao evolutiva demanda sejam consideradas realidades e atitudes contemporneas e no a
situao existente ao tempo em que a Conveno foi elaborada em 1949-1950 (Piovesan, 2007, p.
69-70).
A professora cita, ainda, a ttulo de exemplificao da aplicao do princpio da interpretao
dinmica e evolutiva, julgado da Corte Europeia de Direitos Humanos, que levou em considerao as
modificaes da sociedade para analisar direitos de crianas nascidas fora da relao de casamento
(Case Marckx vs. Blegium, 1979), e de homossexuais (Case Dudgeon vs. UK, 1981).
Assim, a necessidade de suprir o anacronismo legal com a produo jurisprudencial inegvel.
Entretanto, essa criao e adaptao das normas pelo magistrado gera uma nova problemtica: a
dissidncia jurisprudencial. Especialmente em um pas do tamanho do nosso, cuja jurisdio
constitui-se por dezenas de Tribunais de Justias e Tribunais Regionais Federais, localizados nos
estados mais diversos, com populaes das mais diversas, as aplicaes distintas e no isonmicas
da lei a norma e consequentemente, com as culturas mais diversas. A que se insere a
importncia, portanto atualssima, dos mecanismos de uniformizao jurisprudencial - no nosso caso,
dos recursos extraordinrios e smulas.
A que resta evidente a importncia dos Tribunais Superiores, uma vez que os tribunais ao redor do
pas atuam cada vez mais ativamente na correo dos anacronismos legais, e as Cortes Superiores,
Pgina 8
por sua vez, uniformizam tais entendimentos, garantindo a isonomia no tratamento dos brasileiros
perante os atos jurisdicionais.
Assim sendo, pela misso poltica que possuem, importantssimo fixar que os recursos
extraordinrios, como o prprio nome diz de forma expressa, no so recursos ordinrios, que
cabem de qualquer julgado que desagrade as partes, sob qualquer fundamento, como so os
recursos de fundamentao livre.
Eles possuem uma objetividade jurdica mais relacionada ao ordenamento jurdico como um todo, do
que com a causa material relacionada s partes que os interpe. Por isso, a Constituio elenca de
forma taxativa, as hipteses de cabimento destes recursos, e os pressupostos restritos para seu
conhecimento. E por isso so denominados recursos de fundamentao vinculada.
10
Inegvel tambm, ante o todo exposto, que o Supremo e o Superior Tribunal possuem visvel funo
poltica, de alcance das necessidade da sociedade, em resolver os assuntos mais impactantes em
termos de poltica social.
3. CRISE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - UM PANORAMA
A importncia fulcral dos Tribunais Superiores, explicada brevemente no captulo anterior, hoje
obstada pela crise de eficincia que essas Cortes enfrentam.
O nmero aviltante de processos que so protocolizados todos os dias no STJ e STF impede que
seus Ministros realizem o trabalho e a misso que lhes foi atribuda pela Constituio Federal
(LGL\1988\3): uniformizar o Direito ptrio, garantindo a isonomia, afastando os anacronismos legais
e implementando polticas sociais.
Para demonstrar rapidamente o que essa crise significa hoje, podemos citar, a ttulo exemplificativo,
alguns nmeros relativos ao STJ, obtidos do site do Tribunal e do CNJ.
Desde sua criao em 1988, foram autuados no STJ 3.245.520 processos. No ano de 2000, foram
distribudos 150.738 processos. Esse nmero passou para 226.440 em 2003, 251.020 em 2006,
313.364 em 2007, 271.521 em 2008, 292.103 em 2009 e 226.981 em 2010.
Os julgamentos realizados em 2010 foram da ordem de 330.283 processos.
Isso significa que no ano passado, cada Ministro do STJ julgou em torno de 10.000 (dez mil)
processos. So em mdia 1.000 (hum mil) processos por ms (considerando o recesso forense de
janeiro e julho); 50 (cinquenta) processos por dia.
Isso significa, tambm, que para cada processo o Ministro poderia dispender apenas 10 minutos.
A decorrncia lgica desse cenrio que o estoque do STJ conta hoje com 192.802 processos
parados, aguardando julgamento.
S para se ter uma ideia comparativa, a Suprema Corte dos Estados Unidos recebe, em mdia, 75
mil processos por ano, dos quais julga apenas 100. Julga-se l por ano, o que um Ministro do STJ
julga a cada dois dias.
Evidentemente que ante tal panorama, exemplificado pelo STJ, mas que aflige igualmente o STF,
impossvel que nossas Cortes Superiores realizem suas funes de forma eficaz.
No se pode analisar com profundidade um processo, abstrair dele uma tese federal e uniformiz-la
em 10 minutos.
O resultado desse cenrio assustador um Tribunal abarrotado, atrasado na prestao jurisdicional,
e que busca incessantemente frear a entrada dos feitos. o que veremos a seguir.
4. JURISPRUDNCIA DEFENSIVA
As causas do congestionamento dos Tribunais Superiores
11
so as mais diversas: falta de estrutura
do Poder Judicirio, deficincia de funcionrios, m gesto da mquina judicial, litigiosidade
excessiva do prprio Estado,
12
excesso de recursos, baixo custo processual para as partes, dentre
Pgina 9
diversas outras, de cunho tanto administrativo quanto processual.
As solues a serem buscadas para minimizar os efeitos da crise devem procurar combater todas as
suas causas, nas frentes mais diversas possveis. Entretanto, no o objetivo deste artigo investigar
tais solues.
Tratamos, neste captulo, daquelas que foram adotadas de forma emergencial pelos Tribunal
Superiores ao decorrer dos anos, no nimo de barrar a entrada dos processos, e reduzir a demanda
por julgamento.
Essas medidas emergenciais, aplicadas de forma verdadeiramente reativa situao patolgica do
sistema, tambm resultaram em julgamentos patolgicos, distorcidos, aos quais se d hoje o nome
vulgar de jurisprudncia defensiva.
A denominada jurisprudncia defensiva pode ser caracterizada, hoje, como um excesso de
rigorismo processual e procedimental. So decises que se utilizam indiscriminadamente e estendem
a aplicao de entendimentos jurisprudenciais, sumulados ou no, que contenham algum bice ao
conhecimento dos recursos.
Se voltam exclusivamente a reduzir o nmero de processos julgados pelas Cortes Superiores,
deixando de entregar uma prestao jurisdicional plena.
Cumpre salientar que os diversos enunciados sumulares e jurisprudncia utilizados pela chamada
jurisprudncia defensiva no so em si incorretos. Eles foram criados a partir de exigncias
legtimas, que finalizam atingir a funo presspua dos recursos extraordinrios de uniformizao do
Direito objetivo. Mas so em larga escala distorcidos nos julgamentos realizados pelos Tribunais
Superiores, ou tem sua aplicao alargada para atingir casos aos quais no deveriam ser aplicados.
o que se poder verificar em duas situaes exemplificativas que analisaremos a seguir.
4.1 Smula 284 do STF
A primeira situao tpica de jurisprudncia defensiva refere-se aplicao do enunciado da
Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF.
A referida Smula afirma, in verbis, que:
inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a
exata compreenso da controvrsia.
Compulsando-se os precedentes que deram origem ao enunciado, verifica-se no se tratar de um
requisito que diga respeito apenas ao recurso extraordinrio, mas a todo e qualquer recurso, e at
mesmo prpria petio inicial.
Com efeito, o diploma processual civil estabelece, no art. 295, pargrafo nico, II, que a inicial ser
considerada inepta quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente o pedido.
Tal exigncia deve ser aplicada, indistintamente, a qualquer pea processual, inclusive aos recursos
- ordinrios ou extraordinrios - sob pena de inadmisso dos mesmos. Isso, porque obrigao
daquele que peticiona, discorrer clara e coesamente sobre os fatos e o direito que alega, bem como
sobre os pedidos que formula.
A exigncia sumulada sob o enunciado 284 do STF , portanto, coerente com o nosso sistema
processual, pois decorre naturalmente do nus atribudo aos recorrentes de que tragam nas razes
recursais uma fundamentao coesiva com o pedido e a natureza do extrordinrio, afastando-se as
peas de pouca tcnica e aquelas com objetivo exclusivamente protelatrio.
Contudo, observa-se, diuturnamente, tanto no Supremo quanto no Superior Tribunal, a aplicao
indiscriminada da Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF, com o desgnio particular de obstar o
conhecimento dos recursos.
Com efeito, vejamos o julgado a seguir transcrito:
Processo civil. Agravo de instrumento. () Ausncia de indicao do artigo violado. Deficincia na
Pgina 10
fundamentao. Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF.
()
2. A ausncia de indicao do dispositivo de lei federal violada revela a deficincia das razes do
Recurso especial, fazendo incidir a Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF: inadmissvel o recurso
extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da
controvrsia.
3. Deficiente a fundamentao do recurso, em cujas razes no logra o recorrente demonstrar qual o
dispositivo legal violado, no d ensejo abertura da instncia especial pela alnea a.
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 815.186/RJ, 1. T., j. 06.03.2007, rel.
Min. Luiz Fux, DJ 02.04.2007, p. 246).
No acrdo em comento, o Ministro relator decidiu que: Verifica-se que a agravante limitou-se
indicar a lei federal tida por afrontada, deixando de apontar quais artigos, pargrafos, incisos ou
alneas, conforme o caso, que entendeu malferidos.
Em outras palavras: no basta que o recorrente indique haver afronta a uma determinada lei federal -
conforme exige a Constituio Federal (LGL\1988\3) na alnea a do art. 105, III - mesmo que do
contexto se compreenda a tese de Direito objetivo envolvida no recurso. De acordo com essa
jurisprudncia, ele deve apontar expressamente um artigo especfico da norma, para que seu
recurso possa ser conhecido.
Ainda, segundo a jurisprudncia que se formou no entorno da Smula 284 (MIX\2010\1534) do STJ,
a exigncia de discriminar o nmero do artigo violado aplicvel mesmo quando o recorrente discute
a aplicao de uma Lei toda ao invs de outra. Nessas hipteses, no se trataria de violao a
determinado artigo, mas prpria norma, que deixou de ser aposta para a incidncia de outra. Por
exemplo: aplicao do Cdigo Civil (LGL\2002\400) quando se tratar de hiptese de Direito do
Consumidor - a violao do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), em sua
inteireza.
Ora, a exigncia de apontar quais artigos, pargrafos, incisos ou alneas no est no bojo e na
lgica da Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF. Conforme supraexplicado, esse enunciado volta-se a
reafirmar a exigncia de fundamentao suficiente no recurso extraordinrio. Nada se fala sobre o
nus de discriminar o artigo, pargrafo, inciso e alnea da norma federal violada.
Temos, claramente, uma distoro e alargamento da incidncia do enunciado jurisprudencial,
aplicado em larga escala nos Tribunais Superiores para obstar a apreciao dos recursos.
Essa disformidade no entendimento e aplicao da Smula do 284 do STF se intensifica ainda mais
no julgado a seguir ementado, no qual se exige a indicao do dispositivo tido por violado, mesmo
quando o recurso se fundar na alnea c do art. 105, III, da CF/1988 (LGL\1988\3) - divergncia
jurisprudencial.
Processual civil. () Recurso especial fundamentado na alnea c. No indicao do dispositivo legal
ao qual foi dada interpretao divergente. Fundamentao deficiente. Smula 284 (MIX\2010\2009)
do STF. Prescrio.
()
5. A jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que a ausncia de indicao dos dispositivos
em torno dos quais teria havido interpretao divergente por outros Tribunais no autoriza o
conhecimento do recurso especial, quando interposto com base na alnea c do permissivo
constitucional. Incidncia da Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF.
() (REsp 1274551/RS, 2. T., j. 11.10.2011, rel. Min. Humberto Martins, DJe 20.10.2011).
Ora, pode-se facilmente imaginar situaes em que determinado tribunal de justia diverge do
entendimento de outro tribunal, ou mesmo do STJ, com relao a uma especfica tese de Direito
objetivo, sem que a ela esteja vinculada um dispositivo especfico de lei. Ou mesmo, que a
divergncia se d, exatamente, sobre qual o dispositivo cabvel em determina hiptese ftica (e.g.
Pgina 11
ndice aplicvel nos expurgos inflacionrios).
Cuida-se de uma clara aplicao reativa do entendimento sumular para obstar recursos com base
em questunculas procedimentais: o nmero expresso do artigo da lei sobre cuja tese divergiram dois
tribunais.
A Constituio Federal (LGL\1988\3) no faz tal exigncia. A Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF
tampouco.
o predicado da forma sobre a substncia, absolutamente avesso busca contempornea pela
instrumentalidade nas formas, to bem preconizada nas lies de Jos Roberto dos Santos Bedaque
- que se preocupa em atingir a finalidade do ato e no o ato em si.
4.2 Guia de recolhimento do porte de remessa e retorno no STJ
Outra hiptese bastante tpica de jurisprudncia defensiva ocorre na questo relativa forma da
Guia de recolhimento do porte de remessa e retorno do recurso, largamente aplicada pelos Tribunais
Superiores.
Na mesma lgica estabelecida supra, quando anlise da Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF,
verifica-se que o problema no reside na exigncia da Guia em si. Tal comprovante de
fundamental importncia para que se evidencie o pagamento das custas processuais de determinado
recurso. Sem ela certamente dar-se-ia espao fraude e no contribuio, gerando consequencias
nefastas aos cofres dos Tribunais.
Entretanto, a exigncia da Guia, e especialmente de seus requisitos formais, no pode de maneira
alguma se sobrepor ao recurso em si.
Por tal motivo, o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) possibilita, no art. 511, 2., a
complementao, no prazo de cinco dias, de custas insuficientes. Isso deve ser entendido, tambm,
como a possibilidade de suprir no prazo legal a falta da Guia, ou eventual deficincia formal no
comprovante.
No esse, todavia, o entendimento dos Tribunais Superiores, que no intuito de reduzir o nmero de
recurso que tramita em seus gabinetes, aplicam indiscriminadamente uma jurisprudncia formalisa e
intransigente com relao Guia de Recolhimento.
Vejamos o seguinte julgado do STJ:
Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausncia de traslado de pea
essencial. Guia de recolhimento do porte de remessa e retorno. Impossibilidade de se aferir a
regularidade do recurso especial. Precedentes.
1. dever do agravante instruir - e conferir - a petio de agravo com as peas obrigatrias e
essenciais ao deslinde da controvrsia.
A falta ou incompletude de qualquer dessas peas, tal como verificado no presente caso, acarreta o
no conhecimento do recurso.
2. Na hiptese, o instrumento est deficientemente instrudo, porquanto a agravante no juntou aos
autos cpia da guia de recolhimento do porte de remessa e retorno e de seu respectivo comprovante
de pagamento.
3. No obstante a ausncia de previso no 1. do art. 544 do CPC (LGL\1973\5) da exigncia de
juntada de cpia da guia de recolhimento do porte de remessa e retorno, para a formao do agravo
de instrumento, a referida pea essencial, na medida em que possibilita a aferio da regularidade
formal do recurso, a qual est sujeita a duplo controle, nesta instncia especial e na ordinria.
4. importante esclarecer que a deciso ora agravada no reconheceu a desero do recurso
especial, mas apenas entendeu que o agravo de instrumento no havia sido instrudo com peas
essenciais para a comprovao do efetivo preparo do apelo especial, o que inviabilizava seu
conhecimento. Desse modo, no h falar na adoo da providncia prevista no art. 511, 2., do
CPC (LGL\1973\5), com intimao da parte recorrente para eventual complementao do preparo
Pgina 12
recursal, porquanto o que se tem, na espcie, a ausncia de traslado de pea essencial nos autos
de agravo de instrumento, cujo nus da parte agravante, a quem incumbe a fiscalizao da
formao do instrumento no ato de interposio do recurso.
5. No se admite, na instncia especial, a realizao de diligncia para suprir falhas quando da
interposio do agravo de instrumento, bem como a juntada tardia de peas obrigatrias ou
essenciais a sua formao.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.118.335/SP, 4. T., j. 05.10.2010, rel.
Min. Raul Arajo, DJe 19.10.2010).
O relator afirma que:
Compulsando-se novamente os autos do presente agravo de instrumento, constata-se que a
recorrente, de fato, no juntou a guia de recolhimento do porte de remessa e retorno, bem como de
seu respectivo comprovante de pagamento.
Como cedio, dever do agravante instruir - e conferir - a petio de agravo de instrumento com
as peas obrigatrias e essenciais ao deslinde da controvrsia. A falta ou incompletude de qualquer
dessas peas, tal como verificado no presente caso, acarreta o no conhecimento do recurso.
Na hiptese em exame, a formao do instrumento encontra-se deficiente, porquanto a ora
agravante no juntou aos autos cpia da guia de recolhimento do porte de remessa e retorno, alm
de seu respectivo comprovante de pagamento, nos termos da exigncia prevista na Res. 1/2008,
desta Corte, vigente a partir de 27.03.2008.
A respeito do tema, esta E. Corte de Justia possui orientao firmada no sentido de que, no
obstante a ausncia de previso no 1. do art. 544 do CPC (LGL\1973\5) da exigncia de juntada
de cpia da guia de recolhimento do preparo do recurso especial, com o respectivo comprovante de
pagamento, para a formao do agravo de instrumento, as referidas peas so essenciais, na
medida em que possibilitam a aferio da regularidade formal do recurso.
De outro lado, importante esclarecer que a deciso ora agravada no reconheceu a desero do
recurso especial, mas apenas entendeu que o agravo de instrumento no havia sido instrudo com
peas essenciais para a comprovao do efetivo preparo do apelo especial, o que inviabiliza seu
conhecimento. Desse modo, no h falar na adoo da providncia prevista no art. 511, 2. , do
CPC (LGL\1973\5), com intimao da parte recorrente para eventual complementao do preparo
recursal, porquanto o que se tem, na espcie, a ausncia de traslado de pea essencial nos autos
de agravo de instrumento, cujo nus da parte agravante, a quem incumbe a fiscalizao da
formao do instrumento no ato de sua interposio.
Por derradeiro, no se admite, na instncia especial, a realizao de diligncia para suprir falhas
quando da interposio do agravo de instrumento, bem como a juntada tardia de peas obrigatrias
ou essenciais a sua formao.
Nesse sentido:
Agravo regimental. Acrdo recorrido. Fundamento constitucional autnomo. Smula 126
(MIX\2010\1379) do STJ. Cpia. Recurso extraordinrio. Ausncia. Preparo. Prova. Ausncia.
M-formao. Instrumento. Requisitos. Admissibilidade. Momento. Interposio do recurso.
Precluso.
()
3. As cpias que comprovam o preparo do recurso especial (porte de remessa e retorno e custas),
Guia de Recolhimento da Unio - GRU e respectivos pagamentos, so peas essenciais
verificao da regularidade recursal e devem ser juntadas aos autos no momento da interposio do
agravo de instrumento. Precedentes.
4. No se admite a posterior juntada das peas obrigatrias ou das necessrias, imprescindveis
anlise do agravo de instrumento, em virtude da ocorrncia da precluso consumativa. Precedentes.
5. Agravo regimental no provido (AgRg no AgRg no AgRg no Ag 1.227.871/MG, 2. T., rel. Min.
Pgina 13
Castro Meira, DJe de 02.06.2010).
ntido o intento defensivo do julgado acima transcrito.
O relator deixa de aplicar dispositivo claro da lei (art. 511, 2., do CPC (LGL\1973\5)), que
possibilita a complementao das custas insuficientes ou a correo de erro formal na Guia, no
prazo de cinco dias, afirmando que tal benefcio no se aplica aos apelos extremos.
O afastamento da regra legal no pode se dar ao alvitre do Tribunal, to somente para impedir o
conhecimento do recurso. A intimao para complemetao uma exigncia legal, no podendo o
magistrado optar por aplic-la ou no.
Mais uma vez tem-se a sobreposio do formalismo exagerado sobre mrito e a funo do recurso
em si, com o objetivo exclusivo de diminuir a quantidade de recursos a serem julgados.
Pior neste caso, pois ao arrepio da Lei.
4.3 Concluso
A grande problemtica da jurisprudncia defensiva que ela deturpa entendimentos
jurisprudenciais legtimos, como a exigncia da fundamentao do recurso ou a comprovao do
pagamento das custas processuais, com a finalidade de reduzir o volume de recursos a serem
julgados.
O pior que nem sempre essa finalidade atingida, o que acaba por gerar como nico efeito uma
irresignao ainda maior por parte dos jurisdicionados, mais recursos e um maior volume de
processos para julgamento.
A caracterstica particular da jurisprudncia defensiva que ela no se importa se possvel extrair
do contexto recursal a questo federal debatida, e se com isso se uniformizar uma tese de Direito
objetivo importante para a sociedade como um todo. Ela fixa-se nas tecnicalidades e no formalismo
exagerado, para solucionar os recursos de forma rpida.
Conforme ensina Jos Carlos Barbosa Moreira:
A essa luz, o que se espera da lei e de seus aplicadores um tratamento cuidadoso e equilibrado
da matria, que no imponha sacrifcio excessivo a um dos valores em jogo, em homenagem ao
outro. Para usar palavras mais claras: negar conhecimento a recurso atitude correta - e atualmente
recomendvel - toda vez que esteja clara a ausncia de qualquer dos requisitos de admissibilidade.
No devem os tribunais, contudo, exagerar na dose; por exemplo, arvorando em motivos de no
conhecimento circunstncias de que o texto legal no cogita, nem mesmo implicitamente, agravando
sem razo consistente exigncias por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor do
recorrer dvidas suscetveis de suprimento. Cumpre ter em mente que da opo entre conhecer ou
no conhecer de um recurso podem advir consequncias da maior importncia prtica: por exemplo,
se algum apela da sentena meramente terminativa, o conhecimento da apelao pressuposto
necessrio (embora no suficiente) do processamento da atividade cognitiva do tribunal, no sentido
de julgar desde logo o mrito, no examinando no primeiro grau de jurisdio (art. 515, 3.,
acrescentado pela Lei 10.352, de 26.12.2001) - desfecho prefervel na medida em que importe, como
no raro ocorrer, a eliminao definitiva do litgio (Barbosa Moreira, 2007, p. 270).
A jurisprudncia defesiva , assim, absolutamente contrria funo essencial dos Tribunais
Superiores, e mais do que isso, do prprio processo, que deve servir de meio para a realizao da
Justia.
Ademais, ela no resolve a problemtica do abarrotamento dos gabinetes, gerando como efeito
somente o a m-prestao jurisdicional e o inconformismo das partes.
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona:
Em sede recursal, para focar outros mtodos de uniformizao de jurisprudncia, os problemas
foram-se multiplicando ao longo do tempo, pois a divergncia na interpretao da lei federal tem
destinatrio certo, o STJ; este cria tantos entraves para a apreciao dos recursos especiais que o
recurso que objetiva a uniformizao da interpretao da lei federal mais parece uma miragem,
Pgina 14
tornando pouco eficaz a promessa constitucional de tornar aquela corte de superposio um fator
eficaz de interpretao harmnica do direito federal (Carmona apud Parente, 2006, p. IX).
5. REPERCUSSO GERAL COMO UMA POSSVEL SOLUO - TAMBM NO RECURSO
ESPECIAL
A inadequao da jurisprudncia defesiva, e necessidade de afastamento dessa soluo
incoerente, no significa que a problemtica fica resolvida.
A funo dos Tribunais Superiores no atingida sem se que encontre uma soluo, ou ao menos
uma atenuao, para a crise de eficincia l instalada.
Por tal motivo, analisaremos brevemente neste captulo um mecanismo adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, que pode significar uma reduo significativa no nmero de processos que tramita
nos Tribunais Superiores,
13
de forma constitucional: a repercusso geral.
5.1 Origens da repercusso geral
Com vistas a reduzir o nmero de processos que tramitam no STF, e a consequente impossibilidade
de se atingir a finalidade do recurso extraordinrio com a crise que se instalou nos Tribunais
Superiores, a EC 45/2004, inseriu no art. 102 da CF/1988 (LGL\1988\3) um novo requisito de
admissibilidade ao recurso extraordinrio (stricto senso): a repercusso geral.
O art. 102, 3., da CF/1988 (LGL\1988\3) dispe que: No recurso extraordinrio o recorrente
dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.
Com a adoo da repercusso geral, o Supremo passa a ter o poder discricionrio de dizer aquilo
que repercute, que interessa toda a socidade, e que portanto merece ser analisado por aquela
Corte. Ou seja, o STF pode, a partir de 2004, escolher os recursos que quer julgar.
Essa alterao renova de forma drstica o papel da Corte Constitucional do pas, assim como
aconteceu com a Suprema Corte americana nas reformas de 1891 e 1988. O STF passa a ter, com a
discricionariedade da repercusso geral, um papel muito mais poltico do que judicializante.
O Supremo tem o poder, com a adoo do filtro, de centrar seus esforos naqueles casos que dizem
respeito a relevantes questes sociais e polticas - como vem acontecendo, por exemplo, com a
questo da unio estvel homoafetiva, Lei da Ficha Limpa, dentre outros.
Corroboram com essa viso Jos Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz
Rodrigues Wambier:
Entende-se, com razo, que, dessa forma, a Suprema Corte ser reconduzida sua verdadeira
funo, que a de zelar pelo direito objetivo - sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua
interpretao - na medida em que os temas trazidos discusso tenham relevncia para a Nao
(Medina; Wambier; Arruda Alvim Wambier, 2005, p. 374).
evidente a semelhana entre o filtro instalado pela repercusso geral e aquele da experincia
americana, denominado writ of certiorari, que, diga-se, foi criado em 1891 com os mesmos
propsitos daquele introduzido pela EC 45/2004: reduzir o volume de processos analisados pela
Corte Suprema.
Seno vejamos:
O termo certiorari deriva do latim certiorare, que significa mostrar, provar. No instrumento americano,
o certiorari significa que o recorrente deve demonstrar, comprovar que o seu pleito interessa
sociedade americana, a ponto de ser analisado pela Suprema Corte.
Portanto, conceder o certiorari significa ter acesso Suprema Corte, poder discutir sua demanda
perante o mais alto tribunal do pas.
O rito para o recurso Suprema Corte norte americana inicia-se com o writ. O recorrente deve
Pgina 15
peticionar alegando a relevncia - a repercusso geral - do tema para o pas, explicitando porque seu
recurso digno de conhecimento. Se essa petio de interposio for aceita, e o deve ser pela
chamada rule of four, ou seja, quatro dos nove ministros (Justices) - 2/3 dos membros da Suprema
Corte -, ento o prprio Tribunal enviar ao tribunal de origem ordem mandando subir os autos para
exame.
Portanto, ter xito na petio de certiorari no significa o provimento do recurso em si. Ele s garante
ao recorrente a possibilidade de ser ouvido pela Corte Suprema no mrito de sua irresignao.
De acordo com Robert Stern, por meio do certiorari somente sobrevivem na Supreme Court aqueles
que o Tribunal entender sufficiently important or meritorious to warrant further review (Stern, 1986,
p. 54).
O filtro do certiorari foi muito eficiente no seu propsito. Hoje, somente cerca de 1,3% das peties
so concedidas, o que reduziu o nmero de 75 mil (nmero mdio de writs ajuizados) para 100
processos ao ano (Stern, 1986, p. 55).
Frise-se que o motivo de denegao dos writs no est vinculado a razes formais ou processuais.
14
O ministro da Suprema Corte, Justice Harlan, explica que the question of whether a case is
certworth is more a matter of feel than of precisely ascertainable rules (Harlan, citado por Stern,
1986, p. 222). Ou seja, o poder de discricionariedade da Corte tamanha a permitir que a deciso de
aceitabilidade do writ seja guiada pelo sentimento de seus julgadores no sentido do recurso ser
cabvel e relevante o suficiente para merecer julgamento.
Evidentemente que o filtro do certiorari est sujeito a diversas crticas por parte da doutrina norte
americana. A censura mais importante se centra no fato de que a Suprema Corte muitas vezes fecha
os olhos para casos que teriam importncia fulcral para o pas, por no dar a ateno necessria ao
writ of certiorari, deixando as peties serem analisados exclusivamente pelos assessores (clerks).
15
Critica-se, ademais, a pouca transparncia com que os writs so analisados, resultado de decises
denegatrias que no trazem a motivao devida e no so publicadas.
16
Alm disso, critica-se o filtro de admissibilidade do recurso Suprema Corte por se observar que
massiva maioria de casos aceitos no diz respeito efetivamente Constituio, mas a matrias
relativas a economia, poltica, e a administrao da Justia. Isso significaria desviar a Supreme Court
de sua funo primordial, que resguardar a Carta Maior.
No Brasil, a repercusso geral no alegada em petio de interposio do recurso, conforme o
nos Estados Unidos. O filtro deve ser analisado em preliminar de recuso extraordinrio - o que em
tese no altera significativamente o rito em comparao com o que acontece na amrica do norte,
porquanto a no concesso da repercusso geral impede o conhecimento do restante do recurso,
por ser preliminar, condio de admissibilidade.
Na repercusso geral analisada a importncia da tese constitucional discutida no recurso para a
sociedade. Ou seja, avalia-se se aquele recurso especfico, que diz respeito s partes que nele
figuram, pode ter um impacto significativo sociedade, a ponto de justificar a movimentao da
Corte Suprema.
Se o filtro da repercusso for ultrapassado, ento analisar-se- os outros requisitos de
admissibilidade, prequestionamento e esgotamento de instncia, para ento se julgar o mrito da
questo.
Como consequncia inarredvel, os recursos extraordinrios julgados, e que portanto possuem a
chamada repercusso geral, tem seus efeitos estendidos toda a sociedade, erga omnes. No
poderia ser diferente, afinal a aceitabilidade do recurso est assentada exatamente na possibilidade
de se transpor a matria analisada no caso concreto sociedade como um todo.
Sobre o tema, Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que:
Vejo com bons olhos a reintroduo no ordenamento jurdico brasileiro, mais especificamente no
sistema recursal, da figura da repercusso geral. Trata-se indubitavelmente de figura que tende a
reconduzir o STF sua verdadeira funo, que a de proferir decises sobre o direito objetivo - no
que diz respeito sua eficcia, sua inteireza e uniformidade de sua interpretao - em matria
constitucional, quando os temas trazidos discusso tenham relevncia para a Nao.
Pgina 16
Espera-se que a introduo desta figura no ordenamento jurdico brasileiro tenha como efeito
diminuir a carga de trabalho do STF, fazendo com que este rgo de cpula do nosso Poder
Judicirio passe a gerar acrdos de melhor qualidade, jurisprudncia mais visvel e realmente
paradigmtica. Est-se vivendo um momento em que muitos Tribunais se encontram
verdadeiramente abarrotados de recursos, o que os leva, compreensivelmente, a adotar medidas
extremas para diminuir a sua carga de trabalho. Quando a adoo destas medidas extremas passa a
se traduzir no rigor excessivo e s vezes at indevido no que diz respeito verificao da presena
dos requisitos formais, relativos admissibilidade dos recursos, passa-se a querer, e este o meu
caso, que haja sistemas de filtro, que acabem levando a uma efetiva diminuio da carga de trabalho
nos Tribunais, mas cujos critrios sejam legtimos. No meu entender, este o caso da repercusso
geral.
()
Pode-se pensar que uma questo seja relevante do ponto de vista estritamente jurdico, quando est
em jogo um conceito de um instituto bsico do direito como, por exemplo, o direito adquirido; haver
relevncia social, apta a ensejar o julgamento do recurso extraordinrio, quando se tratar, por
exemplo, de aes que versem sobre moradia, escola, e mesmo sobre a legitimidade do Ministrio
Pblico para intentar estas aes; relevncia econmica haver, numa ao em que se discuta sobre
a privatizao de servios pblicos essenciais; e relevncia poltica se encontrar, quando a causa,
em que tenha nascido a pretenso recursal extraordinria, deva gerar uma deciso capaz de
repercutir em relaes internacionais (Arruda Alvim Wambier, 2007, p. 368-369).
Como bem colocado pela professora, a repercusso geral tem o poder de reduzir drasticamente o
nmero de processos que tramitam no STF. Isso deve significar que os ministros tero tempo para
analisar com cautela aqueles casos que entendem mais importantes para o Brasil como um todo.
Evidentemente que o instrumento est sujeito a crticas. Aqui, o nosso intento no de analisar
minusciosamente as particularidades da repercusso e tampouco de avaliar as crticas da doutrina.
Entretanto, importante frisar que o STF deve observar as crticas que so feitas ao writ of certiorari
americano - j que instrumento que baseou a criao da repercusso geral - para no incidir nos
mesmos erros.
Isso significa que o Supremo deve dar a importncia devida s alegaes de repercusso,
analisando cautelosamente o interesse do pas no mrito do recurso. A preliminar no pode ser
relegada a uma avaliao superficial e descuidada, sob pena de tornarmos o instrumento um fardo
ao invs de uma soluo.
Ademais, as decises de denegao da repercusso geral devem ser sempre motivadas e pblicas.
Nesse sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci afirma que:
Considerando, no entanto, as regras dos incs. IX e X do art. 93 da CF/1988 (LGL\1988\3) em vigor,
torna-se despicienda, a rigor, qualquer considerao a respeito de tal ponto de vista, at porque,
como bem pondera Barbosa Moreira, especialmente o pronunciamento final, a derradeira palavra a
respeito de um litgio, exatamente porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse sentido
representa (ou deve representar) a expresso mxima de garantia precisa, mais do que qualquer
outro, mostrar-se apto a corresponder funo delicadssima que lhe toca. No admissvel que a
garantia se esvazie, se despoje de eficcia no momento culminante do processo mediante o qual
chamado a atuar (Cruz e Tucci, 2008, p. 437).
5.2 Aplicao da repercusso geral ao recurso especial
Os benefcios da repercusso geral, acima analisados, so inconfundveis. Com ele possvel que o
Tribunal analise somente as questes realmente de relevncia para o pas, e exera de fato a funo
que lhe foi atribuda pela Constituio Federal (LGL\1988\3): zelar pelo Direito objetivo ptrio.
Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona afirma que:
Como disse acima, a ideia de subordinar o conhecimento do recurso repercusso geral da
questo discutida est dentro da perspectiva de trabalho de uma corte constitucional (ou de uma
corte que tenha por principal objetivo a uniformizao da interpretao e aplicao de leis em
regimes federativos ou unitrios). O mtodo, porm, fundamental. A est a pedra do novo sistema,
Pgina 17
que revitaliza velhas ideias: a tcnica permite ao STF escolher as causas que pretende julgar em
grau extraordinrio segundo critrios de relevncia (em relao a outros processos) das questes
constitucionais discutidas encontra respaldo no escopo educativo do processo, pois a formao de
precedentes jurisprudenciais afeta naturalmente o comportamento daqueles que vivem sob a
orientao de determinado ordenamento jurdico. Assim, a interpretao da Constituio (bem como
de todas as leis) tem funo social importantssima, o que justifica que a Suprema Corte queira
interferir apenas na formao de precedentes de alguma importncia, j que nosso sistema
superposto (e hipertrofiado) de recurso mostra que a justia da deciso matria com que se
preocupam os juzos de primeiro grau e as cortes locais, no as cortes de superposio (Carmona
apud Braghittoni, 2007, p. X - grifo nosso).
Assim, no compreensvel o motivo de o legislador da EC 45/2004 no ter atribudo o filtro da
repercusso geral tambm ao STJ.
Ora, conforme dito alhures, o STJ uma derivao do Supremo. Ele foi criado a partir de
competncias que antes pertenciam ao STF. Exerce funo absolutamente semelhante a da Corte
Constitucional. No h, assim, motivo para que um filtro da importncia da repercusso geral no
seja aplicado tambm ao recurso especial.
Hoje, analisando-se a Constituio Federal (LGL\1988\3), verifica-se uma verdadeira contradio
entre os textos dos arts. 102 e 105. Isso, porque os requisitos de admissibilidade do recurso especial
e extraordinrio so todos bastante semelhantes, o que aponta para a identidade de propsito
desses dois recursos. Entretanto, hoje o extraordinrio possui o filtro da repercusso geral, a mais
do que o recurso especial.
Segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci:
Foroso reconhecer que, paradoxalmente, haver tambm questes de ndole constitucional
menos importantes para os fins do recurso extraordinrio, porque despidas de repercusso geral.
Sob esse aspecto, realmente surpreendente que tenha entendido o legislador constitucional
deverem-se distinguir questes relevantes das no relevantes, no plano do direito constitucional e
no no plano da lei federal, como se tudo o que constasse da lei federal fosse relevante. Sim,
porque a novidade ora instituda concerne apenas admissibilidade do recurso extraordinrio ()
(Cruz e Tucci, 2008, p. 433).
E tambm Teresa Arruda Alvim Wambier:
Lamenta-se que no tenha sido adotado tambm para selecionarem-se os recursos especiais que
vo para o STJ. O fato de s haver repercusso geral para os recursos extraordinrios reflete, de
certo modo, uma incongruncia, j que se poderia pensar que no que diz respeito a problemas
ligados a Constituio Federal (LGL\1988\3), deveriam ser selecionadas questes relevantes. Mas,
paradoxalmente, se entenderia que todas as questes que envolvem ofensa a Lei Federal seriam
relevantes a ponto de justificar ou de ensejar o julgamento dos recursos especiais (Arruda Alvim
Wambier, 2007, p. 368).
Ora, conforme se demonstrou acima, o STJ sofre inegavelmente com uma crise de eficincia
causada pelo aviltante nmero de processos que l ingressam todos os dias. Evidentemante, sua
funo precpua de defensor da legislao federal infraconstitucional e uniformizador de
jurisprudncia severamente obstada pelo volume de recursos l existentes.
O STJ encontra-se exatamente na mesma situao do Supremo, antes da criao da repercusso
geral, e da Supreme Court dos Estados Unidos, antes do writ of certeriori.
Tambm como demonstrado, a funo do STJ, com relao ao recurso extraordinrio, a mesma do
STF: uniformizar a jurisprudncia e resguardar o Direito objetivo. A nica diferena a natureza das
normas s quais cabe a cada Tribunal resguardar.
Assim sendo, no h razes para deixar de aplicar o requisito da repercusso geral tambm ao
recurso especial.
A insero desse filtro provalvelmente significar um Tribunal mais eficiente e que aplique menos a
to criticada jurisprudencia defensiva, at porque a sua soluo imediata ter sido substituda por
Pgina 18
um requisito constitucional, muito mais eficaz na reduo do nmero dos processos e principalmente
na qualitativizao dos julgamento.
6. CONCLUSO
Os Tribunais Superiores do pas, STJ e STF, sofrem com uma drstica crise de eficincia, gerada
pelo acmulo dos processos em seus gabinetes.
O volume de recursos especiais que so protocolizados a cada ano no STJ somam em torno de 300
mil, o que significa uma mdia de 10.000 processos por ano para cada Ministro. Isso corresponde a
1.000 processos por ms; cerca de 50 julgamentos no dia; 1 processo a cada 10 minutos.
Esse panorama catico dos Tribunal Superiores os impede de alcanar sua funo
constitucionalmente atribuda: uniformizar o entendimento do Direito objetivo ptrio, garantindo a
aplicao isonmica da norma e afastando os anacronismos legais.
Os Tribunais Superiores no conseguem realizar adequadamente a sua misso, de igualar a
aplicao da Lei em todo o territrio nacional, pacificando divergncias e incongruncias no sistema,
porque o volume de processos a serem analisados todos os dias no os permite. Em palavras mais
claras: no h tempo hbil para se analisar uma questo com profundidade a ponto de proferir uma
deciso com a robustez que se espera de uma Corte Superior.
Ante tal cenrio, utiliza-se nos Tribunais Superiores o que se apelidou vulgarmente de jurisprudncia
defensiva.
Conforme se demonstrou neste artigo, a jurisprudncia defensiva uma forma de barrar a entrada
dos processos pela aplicao rgida e muitas vezes distorcida de entendimento jurisprudencial e
smulas que contenham bices processuais ao conhecimento dos recursos.
Para tanto, alarga-se a aplicao de smulas e jurisprudncia a casos muitas vezes no cabveis,
apenas para obstar seu conhecimento. Concretiza-se, assim, julgamentos restritos aos preciosismos
procedimentais e processuais, como, por exemplo, a necessidade de se explicitar o nmero do artigo
da norma que se alega violao (Smula 284 (MIX\2010\2009) do STF) ou impedir a concesso de
prazo para complementao das custas processuais (art. 511, 2., do CPC (LGL\1973\5)).
A soluo patolgica da jurisprudncia defensiva vem como verdadeiro escudo avalanche de
processos que ingressa nos Tribunais Superiores todos os dias, e que se acumula ms a ms. a
resposta jurisprudencial incorreta a um problema que mereceria uma soluo legislativa coerente -
qui constitucional.
Essa soluo pode ser vislumbrada, talvez, na repercusso geral. Instituto inspirado na experincia
americana do writ of certiorari, que criou, com a EC 45/2004, um novo requisito de admissibilidade
para o recurso extraordinrio stricto senso.
A repercusso geral um filtro de admissibilidade do recurso extraordinrio, que exige ao recorrente
a demonstrao da importncia da questo para a sociedade como um todo. Ele impede que o
Supremo seja importunado com anlise de questes casusticas, brigas de vizinhos, que nada
interessam coletividade.
Por meio do filtro da repercusso geral possvel que o Supremo escolha os casos que entender
relevantes para o Brasil, e que por isso merecem ser discutidos pela mais alta Corte do pas.
Trata-se de uma opo constitucional que tudo tem a ver com aquilo que se idealiza para os
Tribunais Superiores - que eles, atuando como cortes extraordinrias, restrinjam seus esforos a
casos de relevante repercusso para todo o ordenamento ptrio.
Com a repercusso geral, viu-se o nmero de processos do STF diminuir de 110 mil para cerca de
30 mil julgamentos por ano - uma reduo significativa. Entretanto, o filtro constitucional somente foi
criado pelo legislador para atender ao recurso extraordinrio, deixando outro Tribunal Superior de
mesma hierarquia, o STJ, na condio em que se encontrava o Supremo antes da EC 45/2004.
No se vislumbra razes para que a repercusso no seja atribuvel tambm ao STJ. Afinal, sua
incidncia poderia significar o afastamento, ou ao menos o abrandamento da jurisprudncia
Pgina 19
defensiva, porquanto o prprio legislador teria dado uma soluo legtima para a problemtica da
crise de eficincia.
Dessa forma, entendemos indispensvel a emenda tambm ao art. 105 da CF/1988 (LGL\1988\3),
para que se faa necessria a demonstrao da repercusso geral no recurso especial. Trata-se de
uma soluo legtima crise do STJ, alternativa criao jurisprudencial dos julgamentos
defensivo, e que possibilitar o atingimento da funo precpua dos nossos Tribunais Superiores.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Akashi, Diogo Telles. Comentrios reforma do Poder Judicirio - Emenda Constitucional n.
45/2004. So Paulo: Letras Jurdicas, 2006.
Andrews, Neil. A Suprema Corte do Reino Unido: reflexes sobre o papel da mais alta Corte
britnica. Revista de Processo. vol. 186. p. 299-312. So Paulo: Ed. RT, ago. 2010.
Andrighi, Ftima Nancy. Recursos repetitivos. Revista de Processo. vol. 185. p. 265-281. So Paulo:
Ed. RT, jul. 2010.
Arruda Alvim Netto, Jos Manoel de. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: Ed. RT,
1995.
Arruda Alvim Wambier, Teresa. Recurso especial e aes de famlia. Revista de Processo. vol. 176.
p. 36. So Paulo: Ed. RT, out. 2009.
______. Repercusso geral. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. vol. 19. p. 368. So
Paulo: Ed. RT, jan. 2007.
______. Sobre a Smula 343. Revista de Processo. vol. 86. p. 148-157. So Paulo: Ed. RT, 1997.
Assumpo, Hlcio Alves de. Recurso extraordinrio: requisitos constitucionais de admissibilidade.
In: Fabrcio, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnao ao julgado civil - Estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Revista Forense. vol. 337. p. 105. Rio de
Janeiro: Forense, jan.-mar. 1997.
Barbosa Moreira, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
______. Restries ilegtimas ao conhecimento dos recursos. In: ______. Temas de direito
processual. So Paulo: Saraiva, 2007. 9. Srie.
Baum, Lawrence. A Suprema Corte americana. Trad. lcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1987.
Bermudes, Srgio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). So Paulo: Ed. RT,
1975. vol. VII.
Biondi, Biondo. Istituzioni di diritto romano. 2. ed. Milano: Giuffr, 1952.
Braghittoni, Rogrio Ives. Recurso extraordinrio: uma anlise do acesso do Supremo Tribunal
Federal. So Paulo: Atlas, 2007.
Brito, Edvaldo; Bahia, Saulo Jos Casali; Didier Junior, Fredie. Reforma do Judicirio de acordo com
a EC n. 45/2004. So Paulo: Saraiva, 2006.
Borre, Giuseppe. La Corte di Cassazione Oggi. In: Bessone, Mario. Diritto Giurisprudenziale. Turim:
Giappichelli, 1996.
Botelho de Mesquita, Jos Ignacio . Recurso extraordinrio e recurso especial: contrastes e
confrontos. In: Fabrcio, Adroaldo Furtado. Meios de impugnao ao julgado civil - Estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Pgina 20
Bueno, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e
incidentes nos tribunais, sucedneos recurais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. So
Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5.
Bustamante, Ricardo Silva de. Livros de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos
Jurdicos, 1991.
Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Safe,
1998.
Chiovenda, Giuseppe. La Riforme Processuali e le Correnti del Pensiero Moderno. Nuovi Saggi di
direitto processuale civile. p. 95-110. Rome: Societ editrice Foro Italiano, 1912.
Crtes, Osmar Mendes Paixo. Smula vinculante e segurana jurdica. So Paulo: Ed. RT, 2008.
Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Garantia da prestao jurisdicional sem dilaes indevidas como
corolrio do devido processo legal. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Ed. RT,
1993.
______. A repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso
extraordinrio. In: Fabrcio, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnao ao julgado civil -
Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
______. Durao razovel do processo (art. 5., LXXVIII, da Constituio Federal (LGL\1988\3)). In:
Martins, Ives Gandra da Silva; Jobim, Eduardo (coords.). O processo na Constituio. So Paulo:
Quartier Latin, 2008.
Denti, Vittorio. Diritto comparato e scienza del processo. Rivista de diritto processuale 3. n. 34. p.
335. Padova: Cedam, 1979.
Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. vol. I.
______. A instrumentalidade do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
______. Superior Tribunal de Justia e acesso a ordem jurdica justa. Revista de Processo. vol. 59.
p. 14-21. So Paulo: Ed. RT, jul.-set. 1990.
Fabrcio, Adroaldo Furtado. Meios de impugnao ao julgado civil - Estudos em homenagem a Jos
Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Farnsworth, Edward Allan. An introduction to the legal system of the United States. New York:
Oceana Publications, 1991.
Fiss, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e
sociedade. So Paulo: Ed. RT, 2004.
Fleury, Jos Theofilo. Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio. Smula 356
(MIX\2010\2)/STF x Smula 211 (MIX\2010\1463)/STJ? So Paulo: Ed. RT, 1999.
Friede, Reis. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). In: Fernandes, Lus Eduardo
Simardi. Embargos de declarao: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos
polmicos. So Paulo: Ed. RT, 2003.
Fux, Luiz. A reforma do processo civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Niteri: Impetus, 2008.
Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal (LGL\1940\2). 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
vol. 8.
Hazard Jr., Geoffrey C. La durata eccessiva del processo: verso nuove promesse. Rivista di Diritto
Civile. ano XXXII. n. 3. p. 279. 1986.
Lor, Encarnacin Alfonso. Smula vinculante e repercusso geral: novos institutos de direito
Pgina 21
processual constitucional. So Paulo: Ed. RT, 2009.
Maciel, Adhemar Ferreira Restrio admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos Estados
Unidos e no Supremo Tribunal Federal do Brasil. In: Fabrcio, Adroaldo Furtado. Meios de
impugnao ao julgamento civil - Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2008.
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. So Paulo: Ed. RT,
1999.
______. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6. ed. So Paulo: Ed. RT, 1999.
Martins Filho, Ives Gandra da Silva. A garantia constitucional da celeridade processual e os recursos
protelatrios. Revista de Direito Administrativo. vol. 243. p. 71-78. So Paulo: FGV/Atlas, set.-dez.
2006.
Medina, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. E outras
questes relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2001.
______; Wambier, Luiz Rodrigues; Arruda Alvim Wambier, Teresa. Repercusso
geral e smula vinculante. In: ______; ______; ______. Reforma do Judicirio. So Paulo: Ed. RT,
2005.
Nery Jr., Nelson; Arruda Alvim Wambier, Teresa; Fux, Luiz. Processo e constituio: estudos em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Ed. RT, 2006.
Oliveira, Carlos Alberto Alvaro da. A semelhana no dissdio jurisprudencial para efeitos de recurso
especial e embargos de divergncia e lgica. In: Fabrcio, Adroaldo Furtado. Meios de impugnao
ao julgado civil - Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
Parente, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudncia: da divergncia uniformizao. So Paulo: Atlas,
2006.
Pinto, Valentina Mello Ferreira. A comparison between the writ of certiorari in the United States and
the extraordinary appeal's general repercussion requisite in Brazil. Revista de Processo. vol. 187. p.
113. So Paulo: Ed. RT, set. 2010.
Piovesan, Flvia. Direitos humanos e Justia internacional. So Paulo: Saraiva, 2007.
Proto Pisani, Andrea. Crisi della Cassazione: la (nom pi rinviabile) necessita di uma scelta. Revista
de Processo. vol. 157. p. 261. So Paulo: Ed. RT, mar. 2008.
Stern, Robert L. Supreme Court practice: for practice in the Supreme Court of the United States. 8.
ed. Washington: BNA Books, 1986.
Silva, Jos Afonso da. Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro. So Paulo: Ed. RT,
1963.
Silva, Ovdio Arajo Baptista da. Questo de fato em recurso extraordinrio. In: Fabrcio, Adroaldo
Furtado (coord.). Meios de impugnao ao julgado civil - Estudos em homenagem a Jos Carlos
Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Theodoro Jnior, Humberto. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio.
Revista de Processo. vol. 177. p. 9. So Paulo: Ed. RT, nov. 2009.
Tucci, Rogrio Lauria; Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Constituio de 1988 e processo: regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989.
Velasco, Igncio Maria Poveda. Direito, jurisprudncia e justia no pensamento clssico
(greco-romano). Revista da Faculdade de Direito. vol. 101. p. 21-32. So Paulo: USP, 2007.
Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. 9. ed. So Paulo: Ed. RT, 2006. vol. 1.
Pgina 22
Zanferdini, Flvia de Almeida Montingelli. A crise da Justia e do processo e a garantia do prazo
razovel. Revista de Processo. vol. 112. p. 240. So Paulo: Ed. RT, out. 2003.
1. O STJ foi institudo no Brasil em momento de grande desproporo entre a solicitao de servios
e a capacidade de trabalho do STF. Eram mais de 20 Estados com seus Tribunais de Justia e
alguns de Alada, mais o Tribunal Federal de Recursos, mais os tribunais das Justias Especiais da
Unio, alimentando o Supremo com causas que ali iam ter pela via do recurso extraordinrio e
agravos de instrumento (afora a competncia originria e casos de recursos ordinrios). A mais alta
Corte do Pas, ento como nico rgo de superposio, era manifestamente insuficiente para
acolher tanta solicitao. O Poder Judicirio no dispunha de meios materiais ou polticos para fazer
coisa alguma em atendimento grita, que era grande no mundo jurdico. Naquele contexto, o
sistema regimental de admissibilidade de recursos extraordinrios fundados nas antigas letras a e c
era inevitavelmente restritivo, somando-se a pesados bices postos por via pretoriana, como o da
razoabilidade da interpretao da lei federal (Smula 400 (MIX\2010\2124) do STF).
A insatisfao ento generalizada careceria de legitimidade, caso tivesse razo aquela parte da
doutrina que viera sustentando a misso puramente poltico-jurdica do recurso extraordinrio,
apontado como instrumento destinado apenas preservao da ordem jurdica federal em sua
autoridade e unidade sem qualquer implicao tica ou social com o valor do justo. Se o recurso
extraordinrio tivesse somente aquele escopo institucional e no se inserisse no contexto legitimador
dos recursos em geral, talvez inexistisse fundamento srio para dar ouvidos s crticas ento
endereadas ao sistema. A colocao do problema seria de incensurvel coerncia lgica, uma vez
que todo o conjunto de bices postos admissibilidade do recurso extraordinrio atingia somente
casos em que o seu julgamento pelo Supremo Tribunal no seria apto a projetar qualquer influncia
sobre a ordem jurdica federal (Dinamarco, Cndido Rangel. Superior Tribunal de Justia e acesso a
ordem jurdica justa. RePro 59/14 (DTR\1990\234).).
2. H ainda outra razo, at mais sria do que as anteriores: como dito, nosso STF foi inspirado na
Suprema Corte americana. Inspirado, alis, chega a ser um eufemismo, to direta que foi a
transposio do sistema entre l e c. E, na mesma medida, nosso recurso extraordinrio copia
quase fiel do recurso que l existe, como j visto tambm. Assim, revela-se para o Brasil de enorme
importncia tal comparao, at para avaliar se poderia ser aqui utilizada alguma sistemtica de
filtro qualitativo, que, curiosamente, no trouxemos nem quando da criao do Supremo, nem
quando da instituio do recurso extraordinrio (Braghittoni, Rogrio Ives. Recurso extraordinrio:
uma anlise do acesso do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Atlas, 2007. p. 16).
3. Com a industrializao dos Estados Unidos, o nmero de apelaes que deviam ser apreciadas
obrigatoriamente (mandatory appeals) pela Suprema Corte aumentou muito. Com isso, teve-se de
alterar em 1891 a Lei Orgnica do Judicirio Federal (1789 Judiciary Act). Foram, como se
antecipou, criados os Circuits, ou seja, os tribunais regionais federais (U.S. Courts of Appeals), que
passaram a atuar como tribunais intermedirios em relao Suprema Corte e primeira instncia
federal. Introduziu-se, mais, na jurisdio recursal, o instituto do Writ of Certiorari, de razes do
common law. Algumas apelaes continuaram de conhecimento obrigatrio (mandatory); outras,
porm, s por meio de petition for writ of certiorari. A pauta da Suprema Corte tornou-se mais uma
vez compatvel. ()
Aps a 1. Guerra Mundial, a caseload da Suprema Corte ficou novamente abarrotada, insuportvel.
() Em 1925, depois de muito lobby, o Congresso cedeu e alterou o power da Suprema Corte. Por
outras palavras, as apelaes de conhecimento obrigatrio (mandatory appeals) diminuram e, em
compensao, cresceu o nmero de petitions for writ of certiorari.()
Em 1988, o Congresso alterou mais uma vez a lei orgnica da magistratura: as mandatory appeals
na prtica desapareceram. Em outras palavras, o acesso recursal hoje s mesmo por intermdio da
petition for writ of certiorari (Maciel, Adhemar Ferreira. Restrio admissibilidade de recursos na
Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal do Brasil. In: Fabrcio, Adroaldo
Furtado. Meios de impugnao ao julgamento civil - Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa
Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 35-36).
Pgina 23
4. The Constitution assigned the Supreme Court with jurisdiction over all cases, in law and Equity,
arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be
made under their Authority. 33 The jurisdiction of the Supreme Court was only partially determined
by the Constitution and it is divided into original and appellate. Article III, section 2, determines the
cases over which the Court has either appellate or original jurisdiction, making it clear that the
conferral of such appellate jurisdiction is subject to Congress's regulation. 34 Original cases are
directly submitted to the Supreme Court without being previously examined by any lower court while
appellate cases are directed to the Supreme Court after having been examined by lower courts
(Pinto, Valentina Mello Ferreira. A comparison between the writ of certiorari in the Inited States and
extraordinary appeal's general repercussion requisite in Brazil. RePro 187/113 (DTR\2010\378)).
5. As liberdades civis compreendem, longe, o maior campo das atividades da Corte, mas no
dominam inteiramente a pauta da Corte. Cerca da metade dos casos cai em outros campos de
polticas. Estes outros casos, como os casos referente s liberdades civil, surgem, em geral, de
polticas do Governo. No entanto, costumam envolver questes de interpretao de leis em vez de
questes constitucionais que predominam nos casos de liberdades civis (Baum, Lawrence. A
Suprema Corte americana. Trad. lcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987. p.
247).
6. Discusso relevante que se trava a respeito de tal questo a distino, e separao, entre o
julgamento da questo de direito e matria de fato. A importncia reside em determinar se possvel
julgar questes fticas nos recurso extraordinrios, e em que medida se pode faz-lo. A este
respeito, veja-se os comentrios de Teresa Arruda Alvim Wambier: conhecida a dificuldade
existente em separarem-se questes de fato das questes de direito.
A preocupao com a distino entre questo de fato e questo de direito no nova. Apesar dos
esforos da doutrina, no raro referida distino no feita de maneira clara e precisa, mas, ao
contrrio, em muitos casos, a questo de fato se confunde com a questo de direito.
Tem-se dito, com acerto, que, rigorosamente, seria impossvel fazer-se esta distino, pelo menos
no plano ontolgico, j que o fenmeno direito ocorre, de fato, no momento de incidncia da norma,
no mundo real, no universo emprico. A resoluo das questes ocorre por meio de decises que so
proferidas depois do que se pode ver como um movimento pendular, que se d entre o mundo dos
fatos e o das normas, at que o aplicador da lei consiga enxergar com clareza a subsuno,
qualificando os fatos e determinando-lhes as consequncias no plano normativo. Mas, paralelamente
ao raciocnio antes desenvolvido, o que se pode dizer que, se de um lado, o fenmeno jurdico
envolve necessariamente fato/direito, a nosso ver pode-se falar em questes que sejam
predominantemente de fato e predominantemente de direito. Ou seja, o fenmeno jurdico de fato e
de direito, mas o problema (= a questo) pode estar girando em torno do aspecto ftico ou em
torno do aspecto jurdico. Queremos com isso dizer que, embora indubitavelmente o fenmeno
jurdico no ocorra seno diante de fato e de norma, o aspecto problemtico desse fenmeno pode
estar l ou c. E ento se dir que a questo de fato ou de direito. Ainda, a possibilidade de se
subdividirem as questes jurdicas em questes predominantemente fticas e questes
predominantemente de direito pode nascer de dois critrios diferentes.
O primeiro deles o ontolgico ou substancial, que diz respeito natureza mesma, ao ser dessas
questes. O segundo de natureza tcnico-processual e no se pode dizer que, a partir de uma
viso pragmtica do direito, seja menos importante que o outro.
Segundo este ltimo critrio (tcnico processual), classificam-se as questes em fticas e jurdicas,
para efeito de possibilidade de reexame por meio de remdios de estrito direito, a partir do
mecanismo processual por meio do qual deve operar-se este reexame. Neste grupo, se encontra
justamente o recurso especial.
De um modo geral, os autores ligados filosofia do direito vm notando que os problemas de
interpretao da norma e de subsuno esto intimamente ligados e que h razes de tipo
processual, ligadas distino entre questo de fato e questo de direito, para estudar-se aquela
distino. Tem-se percebido, assim, que a distino entre questo de fato e questo de direito tem
uma dimenso ligada s formas de impugnao dos atos do juiz (Recurso especial e aes de
famlia. RePro 176/36 (DTR\2009\621)).
Pgina 24
7. Objeto do recurso no so nunca os fundamentos da deciso recorrida. Nem so eles que
transitam em julgado. O de que se recorre e o que transita em julgado a concluso da sentena e
no os motivos em que se assenta (art. 469-I do CPC (LGL\1973\5)). No fora isto, a parte
vencedora mais inconformada com os fundamentos adotados pela deciso, que, a seu juzo, no
seriam os melhores, ou que de algum modo poderiam vir a causar-lhe embarao econmico ou
moral, poderia recorrer para que a sentena fosse mantida por outros motivos; o que, qualquer um
sabe, seria um rematado absurdo. Particularmente, no se deve confundir o objeto do recurso com
as questes que condicionam a sua admissibilidade. Exemplificando, os recursos contra decises de
mrito, como o recurso extraordinrio, o recurso especial e os embargos infringentes ou
infraconstitucional, ou de divergncia entre votos, mas sim, visam produo de um novo juzo de
mrito sobre a causa. Diferente seria se os nossos recursos obedecessem tcnica da cassao
francesa: decide a Corte de Cassao a questo que deu origem ao recurso, mas no a causa, que
dever ser decidida sempre por outro tribunal, que tomar como premissa de sua deciso o acrdo
proferido pela Corte de Cassao. Como se sabe, no este o nosso sistema (Botelho de Mesquita,
Jos Ignacio. Recurso extraordinrio e recurso especial: contrastes e confrontos. In: Fabrcio,
Adroaldo Furtado. Meios de impugnao ao julgado civil - Estudo em homenagem a Jos Carlos
Barbosa Moreira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 5, p. 360).
8. Obviamente que essa caracterstica e funo marcantes das Cortes Supremas no se restringe
aos Estados Unidos da Amrica, e muito menos aos pases da Amrica Latina. Neil Andrews,
relatando a experincia da Suprema Corte do Reino Unido afirma que: Em 1934, o acesso House
of Lords deixou de ser direito da parte. Em vez disso, o recorrente passou a precisar de uma
permisso para interpor o recurso final, obtida ou no juzo a quo ou na prpria House of Lords
(Andrews, Neil. A Suprema Corte do Reino Unido: reflexes sobre o papel da mais alta corte
britnica. RePro 186/299 (DTR\2010\249)). Andrea Proto Pisani, por sua vez: Si pu puntare sul
modello delle corti supreme di tipo anflossassone o anche solo tedesca. In tal caso occorre
esplicitamente affermare che la Corte di cassazione decide solo i ricorsi Che presentano questioni di
rilievo generale, nonch - stante la funzione instituzionale di assicurare non solo l'esattezza ma ache
l'uniformit della giurisprudenza allo scopo di garantire Il valore costituzionale della eguaglianza
davani alla legge - i ricorsi avverso sentenza che abbiamo disatteso (consapevolmente o no, con
ampla motivazione di dissenso o no) i precedenti enunciati dalla corte (Proto Pisani, Andrea. Crisi
della Cassazione: la (nom pi rinviabile) necessita di uma scelta. RePro 157/261 (DTR\2008\184)).
9. Appartiene alla relativit storica il modo d'essere del rapporto (intellettuale, culturale,
epistemologico) fra il guidice e la legge, e per molti aspetti il modo stesso di essere della legge. Non
solo per la frammentazione dei testi, ma per la sovrabbondanza e la cattiva tecnica redazionale delle
leggi, per il fenomeno della decodificazione, per le non rare ipotesi di sviamento di potere legislativo,
per gli inediti problemi di gerarchia fra fonti del diritto, ma anche, e di pi, perch la legge non frutto
di una societ omogenea e quindi rimanda al giudiziario incertezze non composte in sede
parlamentare, e, ancora, perch la legge stessa sempre, potenzialmente, in discussione, non
punto di arrivo ma doveroso punto di partenza di un dubbio (Borr, Giuseppe. La Corte di
Cassazione Oggi. In: Bessone, Mario. Diritto giurisprudenziale. Turim: Giappichelli Editore, 1996. p.
161).
10. Isto significa que no basta parte noticiar no seu recurso ter obtido uma deciso mais
desfavorvel do que a que almejava, mas antes lhe cumpre demonstrar que o ato impugnado
tornou-se-lhe gravoso pelo fato de ter infringido a ordem positivo-constitucional (Fux, Luiz. A reforma
do processo civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Niteri: Impetus, 2008. p. 286).
11. Do total de julgados no STJ em 2010 (330.283 processos), a 21,32% foi dado provimento, a
60,11%, negado, 13,98% no foram conhecidos e 4,59% encontram-se na categoria outros
(homologao de desistncia/acordo, decises proferidas em conflitos de competncia, entre outras
decises).
Frise-se que desse total (330.283), 69.797 referem-se a Recurso Especial (a 39,37% foi dado
provimento, a 48,01%, negado, 6,31% no foram conhecidos e 6,31% incluem-se na categoria
outros), e 131.379 correspondem a Agravo de Instrumento (a 14,77% foi dado provimento, a
57,65%, negado, 25,18% no foram conhecidos e 2,40% incluem-se na categoria outros)
[http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-estatistica-stj-2010.pdf].
Pgina 25
12. Um estudo realizado pela FGV-RJ mostrou que o setor pblico a origem de 90% de todos os
processos em tramitao na Suprema Corte, e o Poder Executivo Federal o maior usurio, com
68% dos processos. Dentre os 12 maiores litigantes, a nica empresa privada a Telemar. S a
Caixa Econmica Federal, Unio e INSS correspondem a 50% dos processos. Os pesquisadores
destacam tambm que Caixa Econmica, Banco Central e Telemar possuem uma taxa de litigncia
ativa de quase 100%, ou seja, chegam ao Supremo para tentar reformar decises de tribunais
inferiores. Os processos recursais dominam o STF, mas poucos atores so os responsveis por eles.
Apenas 10 litigantes respondem por quase 65% deles e entre os 10 maiores, 9 so ligados ao Poder
Executivo (fonte:
[www.conjur.com.br/2011-mai-04/estudo-mostra-stf-corte-recursal-uniao-maior-usuario]).
13. A smula vinculante e a repercusso geral garantiram que o STF revertesse o crescimento
constante de processos recursais. Em apenas trs anos, de 2007 a 2010, o total de processos caiu
de mais de 110 mil ao ano para cerca de 30 mil (fonte:
[www.conjur.com.br/2011-mai-04/estudo-mostra-stf-corte-recursal-uniao-maior-usuario]).
14. Embora no haja requisitos formais para concesso do writ of certiorari e admisso do recurso,
questes que so mais facilmente aceitas envolvem dez matrias - Rule of 10 dispositions.
Rule 10 rearranges the certiorari considerations into three basic categories. The first deals with
decision of federal court of appeals (i) that conflict with decisions of other sister courts (), or (ii) that
decide important federal questions' in a way that conflicts with a decision by a state court of last
resort, or (iii) that in some other way calls for the exercise of the court's supervisory power. The
second category includes decisions of state courts of last resort that have decided important federal
questions in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United
States court of appeals. Finally the third category deals with decisions of either state courts or
federal courts of appeal on important questions of federal law that (i) have not been, but should be,
decided by the Supreme Court, or (ii) have been decided in a way that conflicts with relevant
decisions of this Court. One thing certain, the Supreme Court rarely grants certiorari when the
asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of
law (Pinto, Valentina Mello Ferreira, op. cit., p. 8).
15. Others though seem less convinced that the writ of certiorari has fulfilled its promise of filtering
the cases heard by the Supreme Court to those which truly discuss matters of high importance.
Kenneth Starr, for example, a former clerk for Chief Justice Burger has argued that Justices are not
paying as much attention to matters of high importance as they should and granting too much power
to their clerks:
The court if abdicating its responsibility to select complex cases of immense importance to business,
as well as drastically reducing the number of cases accepted for review, due to two factors: (1) a lack
of attention by the justices themselves to the [certiorari] review process, and (2) a ceding of power to
clerks who typically have never practiced law or otherwise been involved in the work of free
enterprise. He additionally asserts that the Justices themselves rarely read the certiorari documents
that parties go to great trouble and expense to prepare; that the law clerks do that for them (idem, p.
9).
16. The lack of transparency has also been an issue of raised by critics of the certiorari practice. Due
to the fact that the question of whether or not a case is certworthy has been clearly stated as a
matter of feel, it is hard for practitioners to establish criteria for presenting their cases. The Court's
apparent disregard of its own standards has also contributed to the growth of internal and external
criticism. Rule 10 has provided little guidance in helping practitioners to decide on the importance of
issues for it is still too vague.
One of the strongest suggestions to increase transparency within the writ of certiorari practice has
been that courts should be obliged to publish the reasons for denial of certiorari. While this step is not
taken, researchers, scholars and practitioners struggle to infer evidence as to why Justices choose to
grant and deny certiorari. Books of retired Justices and significant amounts of jurisprudence have
been analyzed in an effort to determine the extent to which there is effective criteria articulated in the
Court's rule on certiorari (idem, p. 9).
Pgina 26

Jurisprudência Defensiva e A Função Dos Tribunais Superiores

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Jurisprudência Defensiva e A Função Dos Tribunais Superiores

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Unknown

JURISPRUDNCIA DEFENSIVA E A FUNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Você também pode gostar