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1. O ttulo desta comunicao no meu,


mas do incansvel e admirvel organizador
do nosso encontro; porm, ttulo muito
oportuno por colocar em questo a existncia
de uma dimenso epistemolgica que deve
ser enfrentada com urgncia, seja pelo
cientista do direito, seja pelo docente
chamado a ensinar disciplinas jurdicas em
nvel universitrio. Pesquisa cientfica e
ensino, se no se quiser trair a verdadeira
essncia da Universidade, esto de fato numa
relao de indefectvel simbiose.
Algum, cansado e no sem razo dos
demasiados apelos, e freqentemente de
forma vazia, s imponentes palavras que so
epistemologia e epistemolgico, poder
A FORMAO DO JURISTA E A EXIGNCIA
DE UM HODIERNO REPENSAMENTO* EPISTEMOLGICO
Paolo Grossi**
Traduo: Ricardo Marcelo Fonseca***
SUMRIO: 1. O sono do jurista e a exigncia de
um imediato repensamento metodolgico.
2. O direito como escravo do poder poltico: um
expediente da modernidade. 3. Potestatividade e
textualidade do direito no planeta do civil law: o
exlio da interpretao/aplicao. 4. Um resgate
para o direito: exprime a sociedade antes do que o
Estado. 5. Por uma viso ordenamental do direito.
6. Normas e formas, comandos e textos na relao
com a hodierna mudana tecno-socioeconmica.
7. Redescoberta da complexidade do ordenamento
jurdico: a revanche da praxe. 8. O direito e o seu
enraizamento no extrato dos valores. 9. A dimenso
jurdica, a sua vocao universalista e o hodierno
papel do jurista.
* Nota do tradutor: Optou-se pela traduo
literal do termo ripensamento, no obstante o
neologismo, para manter a fidelidade ao texto original.
** Professor Ordinrio de Histria do Direito
Medieval e Moderno da Universit degli Studi di
Firenze e membro da Accademia dei Lincei, Roma.
*** Professor do Departamento Direito Privado
e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR
e pesquisador do CNPq. O tradutor agradece CAPES
o financiamento para a consecuo deste trabalho.
6
considerar que haja tambm aqui um
ornamento retrico ou, pior, um tributo aos
lugares comuns. Mas eu o tranquilizaria. Para
ns, nesse momento, tal apelo somente tem
o sentido de sublinhar a exigncia de um
compromisso cultural que o jurista tem
consigo mesmo e que no pode ser protelado
seno com o grave risco de mumificar a sua
identidade e de atenuar (ou at mesmo
perder) o seu prprio papel social.
necessrio, em suma, hic et nunc, um
repensamento metodolgico fundamental
pelo jurista, que possa sacudi-lo de uma
sonolncia que, na Itlia, prende-o e
envolve-o h pelo menos duzentos anos.
H duzentos anos e em boa parte ainda
hoje, malgrado a percepo de algumas
conscincias vivas e culturalmente vigilantes
durante o decorrer no sculo XX o jurista
viveu e vive docilmente o papel que lhe foi
destinado pelo poder poltico, completamente
inclinado a um brevirio de verdades
indiscutveis esculpidas por aquele poder por
meio de um de tipo tbua sagrada de Moiss:
o Estado, como representante e intrprete da
vontade popular, com o conseqente corolrio
do primado da lei como voz do Estado e
obviamente como manifestao genuna da
vontade geral; rigidssimo princpio da
legalidade; o extremamente rgido e efetivado
princpio da diviso dos poderes, com a
absoluta reserva ao poder legislativo (isto ,
poltico) da produo do direito.
No existem incoerncias nessa construo,
que se assemelha a um teorema de geometria
nas suas linhas perfeitas. Tudo torna
perfeitamente, se no fosse por aquele axioma
de fundo, que tudo sustenta e que reveste o
carter da suprema fico a apoiar uma atenta
estratgia poltica: a identificao entre
Estado e sociedade civil, a identificao do
contedo da lei na vontade geral. Suprema
fico porque nunca o Estado capaz de
exprimir toda a complexidade e riqueza da
sociedade, ainda menos um Estado
monoclassista e extremamente elitista como
aquele sado da revoluo burguesa de 89,
to longe dos interesses e das necessidades
das massas populares quanto a velha
monarquia do antigo regime.
O problema histrico jurdico, para o qual
alguns historiadores do direito incrivelmente
no se mostram ainda advertidos,
1
est
exatamente em apresentar-se este iderio
geral como sistema perfeito e completo de
verdades geomtricas: como o qumico e o
fsico do sculo XVIII leram, graas
reconquistada capacidade de seus olhos, as
regras objetivas e eternas que subjazem
1
Uma no edificante, ainda que infelizmente para
ele clarssima demonstrao oferecida por Ugo
Petronio, o qual, malgrado o tema propriamente no o
consentisse, aproveitou da sua introduo a uma recente
reedio do Cdigo Napolenico de processo civil para
vomitar muito fel contra a minha tentativa de valorar
historiograficamente certos fundamentos jurdicos da idade
burguesa luz de uma apaixonada conscincia crtica e
finalmente depositando os habituais obsquios litrgicos a
pesados e no mais suportveis lugares comuns. Trata-se
de um rancoroso e raivoso ataque, em pginas
manifestamente escritas sob o influxo de maus humores e
que revelam uma ligao mais com as vsceras do escritor
do que com sua dimenso crtica; pginas que, na sua
hostilidade e na sua incapacidade dialtica, denunciam
uma inaceitvel ideologizao e uma forada parcialidade,
que, porm, denunciam como tambm para alguns
historiadores do direito raciocinar criticamente sobre
certos fundamentos (ou pretensos tais) seja assimilado
como profanao de um lugar santo. Aditemos com
prazer ao leitor como exemplo disso a supracitada
introduo de Petronio e o convidamos a constatar
pessoalmente com uma leitura imparcial: I Codici
Napoleonici T. I Cdice di procedura civile, 1806,
introd. di U. Petronio, Milano, Giuffr, 2000.
7
natureza das coisas e as determinam,
analogamente os extirpadores do decrpito
e sufocante aparato pr-revolucionrio
puderam colocar a claro, depois de uma obra
absolutamente liberatria, a ordem natural
e essencial de uma sociedade poltica.
2
O
problema est, pois, num conjunto de
princpios e regras que se apresentam no
como soluo para a Frana do final do sculo
XVIII, mas sim como projetados para a
eternidade e estendveis a todos os lugares
como percepo de uma verdade objetiva e
portadores de uma justia intrnseca. H mais:
princpios sacralizados malgrado a sua ntima
secularidade, e portanto patrimnio intangvel
em relao ao qual devido um ilimitado
respeito. Devo confessar: eu no encontrei
jamais posturas assim autenticamente
devocionais como aquelas dos movimentos
revolucionrios e ps-revolucionrios do
final do sculo XVIII e do sculo XIX; um
rebanho de devotos empenhado em gestos
de devoo, incapaz de um juzo crtico das
conquistas feitas.
Assumamos por exemplo um destes
princpios cardeais, a legalidade; fcil
constatar que se transformou imediatamente
em legolatria.
3
Cada manifestao jurdica,
contanto que fosse legislativa, contanto que
fosse proveniente do rgo depositrio da
soberania estatal, era tida como justa e
passvel de total obedincia, quase como se
o legislador fosse uma espcie de rei Midas,
hbil a transformar em ouro tudo aquilo
que tocava. Em toda a idade moderna
repetiram-se genuflexes imotivadas lei, sem
que se desse conta da considerao elementar
de que ela nada mais era do que um recipiente
vazio e que somente os contedos podiam
merecer a observao dos destinatrios.
Diante de algumas imotivadas expresses de
obsquio lei, conclamadas com sincera
convico ainda na metade do sculo XX,
eu me permiti recordar o amarssimo episdio
das leis italianas de 1938 sobre a tutela da
raa ariana, extremamente inquas como toda
medida que se inspire no racismo, e nas quais
a forma legislativa no fazia desaparecer
e nem mesmo atenuava a inaceitabilidade
de um contedo odioso para a comum e
estabelecida conscincia.
4
O problema histrico-jurdico est todo
aqui: na crena difusa de conquistas ltimas
e eternas, na fixao de uma dogmtica
imobilizadora, na indiscutibilidade de certas
categorias; o problema que absolutamente
metodolgico est na des-historicizao
de todo um material historicssimo, respeitvel
fruto de vicissitudes histricas, e por isso
discutvel, e portanto entregue ao devir do
tempo e sua usura.
2
O leitor atento adverte logo que, no nosso
texto, reproduz-se quase textualmente o ttulo de um
clebre libelo politolgico-econmico do fisiocrata
francs Paul-Pierre Le Mercier de la Rivire Lordre
naturel et essentiel des socits politiques (1767)
3
Sobre essa passagem e sobre a construo
moderna de uma verdadeira e prpria mitologia
jurdica vejam-se as nossas reflexes contidas em:
Mitologie giuridiche della modernit, Milano,
Giuffr, 2001. [Edio brasileira no prelo: Mitologias
Jurdicas da Modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior.
Florianpolis, Ed. Fundao Boiteux. N. do T.]
4
Refletimos numa nossa amarga comemorao
dos sessenta anos das leis de 38. Cfr. Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno,
27 (1998) Pagina introduttiva (a sessanta anni
dalle leggi razziali italiane del 1938).
8
O pior que, se um tal resultado
compreensvel como estratgia atenta do
poder poltico moderno para controlar
toda a dimenso jurdica tida j como
indispensvel ao seu prprio exerccio
eficiente, o muito menos a aceitao
reverente dos juristas, a sua abdicao a um
papel ativo, alis a sua contribuio para a
legitimar a entrega do direito nas mos dos
detentores do poder.
O pior ainda de modo mais grave
que essa passividade psicolgica, essa
posio renunciante, no se verifica
apenas no jurista do sculo XIX embebido
do triunfalismo ps-revolucionrio e
ressurgimental,
5
mas se a constata quase
intacta no esprito do jurista hodierno, o qual
vtima de um plgio de dois sculos persiste
em no tirar as lentes deformantes que lhe
foram postas sobre o nariz h duzentos
anos e em tomar por conquistas inalienveis
aquilo que era um fruto de uma indbita
expropriao.
O jurista atual a referncia maioria e
no queles espritos livres e arrojados
doente de decrepitude, cada vez mais velho,
e sobretudo consumido por uma
enfermidade sutil que desde sempre foi seu
vcio oculto, a preguia, a preguia
intelectual. Em uma conferncia por mim
proferida na Accademia dei Lincei sobre o
tema incandescente da globalizao jurdica,
eu no pude fazer menos que evocar a
esplndida imagem hegeliana dos filsofos
que se assemelham coruja que evita a luz
do dia e que se ala em vo somente no
crepsculo, aplicando-a plida figura do
jurista preguiosamente operante em uma
coberta zona de sombra, sem dvida
protetora mas tambm vinculantssima.
6
O historiador do direito, sabedor de seu
papel de ser a conscincia crtica dentro de
uma faculdade de direito, tem o dever cultural
de recordar que, no incio, havia somente a
prudente estratgia de uma ordem social e
politicamente vencedora; que, se de conquista
se tratou, tratou-se sempre de um produto
histrico, e que chegou o momento de tirar
das costas uma carga demasiadamente pesada
que limita o raio de ao dos juristas e nem
sequer lhe consente o direito de desenvolver
o papel que lhe natural no ordenamento
da sociedade.
Eis porque se deve tomar como bem-vindo
o convite implcito contido no ttulo a
uma renovada tomada de conscincia, a qual
no pode ser encaminhada seno repensando
criticamente certas fundaes (ou pretensas
tais) do nosso saber, comeando por coloc-
las no seio histrico e do feixe de motivaes
histricas que as geraram e verificando se, j
imprprias atual situao estrutural e atual
reflexo cientfica, no devam ser objeto de
escolhas mais conscientes.
2. Ainda hoje, ao jurista normal parece
natural o nexo entre direito e poder poltico
concebido sem hesitao como um vnculo
necessrio: o direito no pode ser seno
produto de quem exercita poderes soberanos,
5
Rissorgimento o movimento nacionalista
italiano pela unificao e formao do Estado
ocorrido no sculo XIX [N. do T.].
6
P. GROSSI. Globalizzazione, diritto, scienza
giuridica, in Atti della Accademia Nazionale dei
Lincei, CCCIC (2002), p. 491 ss. (mas tambm em
Foro Italiano, maio 2002, V, 151).
9
por isso provido de autoridade, garantindo-se
a observncia da parte da comunidade dos
sditos; manifesta-se em regras gerais,
abstratas, rgidas, e com relao sua
formao a comunidade no chamada a dar
nenhuma contribuio, tratando-se de
comandos insuscetveis de elasticidade e que
reclamam uma pura e simples obedincia. E
no h dvida de que no mais das vezes seja
assim: atos de imprio provenientes do alto
porque pensados e definidos a partir de cima,
passivamente suportados por uma massa
disforme e annima de destinatrios.
De tudo isso deriva uma viso absoluta-
mente potestativa do direito, que faz da
produo das normas jurdicas um rigoroso
monoplio do aparato estatal, pertencendo
o direito categoria dos arcana imperii e
dos instrumenta imperii.
Isso no pode ser desmentido. O historiador
tem, porm, o dever e a responsabilidade de
acrescentar que aquilo que nos aparece como
natural, ou seja, como conexo natureza
mesma do direito, apenas o fruto de uma
transformao que este sofreu em um tempo
histrico e em um espao geogrfico bem
delimitados. Para nos explicarmos melhor,
transformao que se verificou somente no
pice da Idade Moderna e na Europa
continental. Aquilo que pode nos parecer
natural todavia historicamente relativo;
como se dizia mais acima, nada mais do
que o resultado de uma sagaz estratgia da
classe burguesa, cnscia da relevncia do
direito para um exerccio completo de poder
e resolvida a control-lo.
to verdadeiro tudo isso que a era
precedente medieval e ps-medieval e
que, na mesma era burguesa, o planeta
separado e paralelo do common law, graas
ao nexo de continuidade com os valores
medievais, delineiam e constroem sobre
outras bases as prprias ordens jurdicas.
Nestas experincias, numa viso mais
pluralista das fontes do direito, a tarefa da
individualizao das regras jurdicas e da sua
contnua adequao prevalentemente
confiada a uma ordem de juristas empenhada
em fixar e categorizar tecnicamente as
indicaes provenientes de uma plataforma
consuetudinria subjacente, sobretudo mestres
de direito na Europa continental pr-
revolucionria, sobretudo juzes alm da Mancha
e, mais tarde, nas vrias colnias inglesas.
Adquirir plena conscincia da historicidade
e relatividade de um iderio jurdico que se
assenta sobre nossas costas to elementar
quanto liberatrio; se aquele iderio foi, em
boa parte, um expediente poltico, ser mais
fcil dele se liberar.
E disso temos absoluta necessidade hoje
quando o monoplio do Estado est colocado
em crise por uma proliferao e fragmentao
de fontes produtoras, seja no plano oficial,
seja naquele da efetividade cotidiana.
A rgida viso potestativa do direto, indiscutvel
para os nossos pais, est visivelmente se
desmanchando, particularmente no campo
do direito privado, em que as mudanas
sociais e econmicas, mas ainda mais as
mirabolantes novidades da tcnica em
contnuo arranque, freqentemente relegam
a um paleoltico jurdico as previses
contidas em to respeitados quanto
inutilizveis textos legislativos, fazendo-nos
assistir ao seu progressivo esvaziamento pela
obra de uma diligente auto-regulao dos
10
privados.
7
Mas o processo de eroso geral
e no poupa nem mesmo regies estritamente
ligadas ao exerccio da soberania e, portanto,
submetidas at recentemente a uma legalidade
muito rigorosa: o exemplo de uma zona
penalista completamente coberta pela
sombra da lei rachada pelo florescimento
na cultura jurdica europia-continental com
um diferente papel para autoridade estatal.
8
O movimento em ato, inarrestvel em uma
civilizao sempre mais complexa e sempre
mais desterritorializada como a atual e a de
um futuro prximo, de todo modo que se lhe
queira avaliar, tem a qualidade de barrar
mas tambm de retificar um processo de
perniciosa desnaturao a qual o direito se
encontrou submetido nos pases de civil law;
o ius concebido como iussum, o universo
jurdico que se exprime de modo acabado
como universo de comandos.
3. No se trata de fazer exerccios lexicais;
a desnaturao profunda. O direito no
colhido como ordenamento da sociedade,
mas antes como instrumento de poder, e
profundas so as conseqncias.
O comando, de fato, o modo com o
qual uma autoridade manifesta a prpria
superioridade. No comando a comunidade
dos associados coloca-se necessariamente
em um nvel mais baixo, sem envolvimento
algum: porque o comando fruto da vontade
do superior, a qual j perfeita e completa
no momento em que se manifesta ao exterior.
Do que decorre a primeira conseqncia
de grande relevo: aquilo que conta em um
ordenamento de base potestativa restringir a
ateno ao ato de vontade imperativa, discernir
o seu contedo, talvez o clareando graas
anlise de como e por quais motivos se formou.
As colunas de Hrcules desta ateno, porm,
so bem fixas, e colocam-se em torno ao ato de
manifestao; aqum disso existe somente
uma vida histrica do comando na sociedade,
que absolutamente irrelevante.
Descendo a um assunto mais especfico e
mais significativo, nesta viso o direito uma
realidade que est j completa no momento
em que a autoridade dela se separa; o seu
processo de formao j inteiramente
completo e com relao a isso nem mesmo
pode de algum modo contribuir o seu inserir-se
no tecido da experincia. Em suma, nesta
viso, a interpretao/aplicao coloca-se
como qualquer coisa de externa e no j a fase
de um procedimento in fieri; e o papel do
intrprete/aplicador reduzido obviamente
7
Disso tratamos na nossa aula inaugural s
atividades da Escola de especializao para as
profisses legais da Universidade de Firenze: Il diritto
tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista
nellattuale societ italiana, em Universit degli Studi
di Firenze Facolt di Giurisprudenza Scuola di
specializzazione per le professioni legali
Inaugurazione dei corsi dinsegnamento dellanno
accademico 2001/2002, Firenze, Imprima Unigraf,
2002 (mas tambm em Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno 30 (2001) como
tambm em Rassegna Forense, XXXV (2202)).
8
As palavras so tomadas quase inteiramente de
um perspicaz ensaio de R. ORLANDI, Giustizia penale
e ruolo dello Stato: um rapporto in crisi, em Il Mulino,
LI (2002), p. 863 ss. Para um vasto exame do debate
atual e para uma lcida pontuao em relao tambm
com a degradao dos rgos parlamentares
contemporneos, veja-se F. PALAZZO, Riserva di legge
e diritto penale moderno, em Studium iuris, 1996.
de se ler tambm o repensamento crtico de M.
VOGLIOTTI, La rhapsodie: fcondit dune
mtaphore littraire pour repenser lcriture juridique
contemporaine. Une hypothse de travail pour le champ
penal, em Revue interdisciplinaire detudes juridiques,
2001. 46, p. 142 ss, conjuntamente s preciosas
consideraes comparatistas de E. GRANDE, Principio
di legalit e diritto giurisprudenziale: unantinomia?,
em Poltica del diritto, XXVII (1996), p. 469 ss.
11
ao mnimo. Em um ordenamento com base
rigidamente potestativa, o intrprete/aplicador
tem uma posio de substancial passividade
com um papel meramente cognoscitivo.
O nico sujeito legitimado a querer o titular
do comando, e esse querer depositado no
texto autoritrio.
E estamos na segunda conseqncia,
que igualmente de grande importncia.
O comando traz consigo a pretenso de ser
obedecido, mas deve poder ser conhecido;
no s isso, deve tambm se imobilizar
em um escrito para expulsar toda pretenso
de inobservncia.
O comando tende inevitavelmente a se
tornar texto, a encerrar-se em um pedao de
papel onde todos possam l-lo e onde esteja
a salvo de todas as transformaes que
incidem no nvel da experincia, num texto
que seja o mximo possvel inelstico de
tal modo a impedir as repercusses das
turbulncias externas; textualidade do
moderno direito continental europeu, bem
simbolizada pelo texto mais fechado e
acabado que se possa imaginar, qual seja o
Cdigo, que a inveno dos modernos, da
sua presuno, da sua espasmdica vontade
de controlar a dimenso jurdica.
Porque de controle se trata, e de controle
muito rigoroso. A codificao tende de fato
a cobrir cada territrio da experincia
jurdica, sem deixar de lado aquelas relaes
cotidianas entre os particulares no exerccio
da vida privada sobre os quais a ordem
burguesa vencedora quer comandar e
sobretudo aqueles institutos extremamente
vitais da constituio tcita de uma sociedade
burguesa que so a propriedade individual e
o contrato igualmente individual. No sem
significado que a primeira e mais exemplar
obra codificadora aquela francesa de
Napoleo I tome o seu impulso em 1804
exatamente a partir do Code Civil, regulao
de um direito civil que os monarcas absolutos
do antigo regime tinham concretamente
respeitado na sua urna bimilienria de tecido
consuetudinrio.
E o cdigo, todo cdigo, necessariamente
muito minucioso, com uma previso analtica
de cada enquadramento legal possvel,
com o desenho de cada instituto traado
detalhadamente, de modo a freqentemente
fornecer-lhe uma definio e descer cada
vez mais a ponto de fixar as mais minuciosas
ossaturas.
Falei muitas vezes de absolutismo jurdico
para sublinhar o interesse todo novo do
poder poltico burgus sobre o direito
9
: o
liberalismo econmico pretende controlar a
dimenso jurdica para garantir plenamente
os valores sobre os quais fundada sua
constituio no escrita, valores de liberdade
econmica que teriam encontrado apoio
seguro no sobre as dclarations ainda
entendidas como areas conclamaes
filosfico-polticas,
10
mas nos artigos
enclausurantes de um texto normativo.
9
Comecei a falar disso em 1988, quando se
iniciou em toda a Europa um grande rumor em vista
do bicentenrio de 1989 com uma prodigalidade geral
de retrica apologtica. Cfr. Epicedio per lassolutismo
giuridico (dietro gli Atti di um convegno milanese e
alla ricerca di segni), agora em Assolutismo giuridico
e diritto privato, Milano Giuffr, 1998. O meu
itinerrio de reflexo pode ser seguido lendo-se a
introduo colocada na coletnea ora citada: Ancora
sullassolutismo giuridico (ossia: della ricchezza e
della libert dello storico del diritto).
10
Como , por exemplo, no art. 17 da
Dclaration de 1789, que afirma a inviolabilidade
e a sacralidade do direito de propriedade.
12
E de uma nervura absolutista sem dvida
se trata, porque o sistema jurdico se torna
fechado: afirmao de um rgido monismo
jurdico com o desaparecimento das velhas
fontes tradicionais (costumes, jurisprudncia
prtica, jurisprudncia terica), primazia da
lei no vrtice de uma escala hierrquica e,
em boa substncia, solido da lei bem acima
das outras manifestaes j completamente
desvitalizadas, idealizao alis, mitificao
de um legislador pensado sem vcios e sem
mcula, onipotente e onisciente e, portanto,
incontestvel.
Que se esteja tratando de absolutismo
jurdico e de absolutismo fundado sobre um
inatacvel fundamento mtico o demonstra
a extrema dificuldade com a qual se consolidou
na Europa continental o fecundo princpio
de um controle da ao do legislador. Em um
pequeno livro dedicado a assinalar os traos
mitolgicos da nossa cultura jurdica
moderna no deixei de sublinhar
11
a pertinaz
rejeio e, portanto, a incrvel tardeza com a
qual o princpio se afirmou em uma Frana
novecentista herdeira e defensora ainda na
metade do sculo vinte do velho projeto
jacobino; um projeto cujo objeto foi passvel
de tamanha crena (em outra palavra:
mitificado) a ponto de indentificar, pela de
parte de um ilustre representante da gauche
francesa, a instituio de um Conseil
Constitutionnel at mesmo com um coup
dtat permanent, com uma espcie de mina
deflagradora do sacro edifcio do Estado
inaugurado com a tomada da Bastilha.
12
No estava errado Franois Mitterrand
pois era dele que se falava duas linhas acima :
para uma construo pensada e sabiamente
projetada como uma fortaleza inexpugnvel
pelo exterior, o princpio de um controle
constitucional representa uma brecha que
afeta profundamente aquelas estruturas;
sobretudo o castelo de crenas que sacudido,
ou seja, aquele complexo harmnico de
mitos que tinham tornado indiscutveis a sua
fundao e tinham desarmado psicologicamente
os possveis invasores. Aquele controle fazia
precipitar terra abaixo do seu Olimpo o
legislador, todo legislador, e tornava tudo
discutvel; em outras palavras, o dessacralizava.
Mas tornemos ao castelo normativo
muito bem murado graas ao cimento
revolucionrio jacobino; em vista da sua
construo, assinalamos at agora duas
conseqncias graves: a indiferena pelo
momento interpretativo/aplicativo e a rigorosa
textualidade, duas pedras angulares do
edifcio. Queremos adicionar uma terceira e
uma quarta, que podem ser consideradas,
todavia, dois aspectos de uma s conseqncia.
Esse direito cunhado dessa forma pecava pela
artificialidade e se caracterizava pelo seu
substancial estranhamento ao movimento e
ao devir social.
Artificialidade. claro que o direito, todo
o direto, artifcio, porque criao dos
homens para os homens, porque fruto da
histria e certamente no escrito em uma
natureza csmica pr-humana. Tivemos
tambm, no longo caminho da reflexo
jurdica e o historiador sabe bem disso ,
tentativas de ler tramas jurdicas na prpria
natureza fenomnica, mas devem ser
consideradas nem mais nem menos como
resultado da ingenuidade e da imaturidade
cultural dos generosos proponentes. O direito
11
Mitologie giuridiche della modernit, cit. p.75ss.
12
F. MITTERRAND, Le coup dtat permanent,
Paris, Plon, 1964.
13
pertence, ao contrrio, histria; suas marcas
so a humanidade, a socialidade, a politicidade
entendida lato sensu, a historicidade. Quando
porm aqui se assinala como conseqncia
grave a artificialidade, pretende-se denunciar
um castelo de preceitos tcnicos que, em vista
de seu entrincheiramento de comandos, em
face do empenho de encerrar todo o jurdico
na vontade do legislador, de deter o processo
de produo no momento de expresso da
vontade e de mumific-lo em um texto rgido,
arrisca desmentir a sua humanidade,
socialidade, politicidade, historicidade;
arrisca, portanto, a ser artifcio nesse sentido
especfico, no mais no sentido de realidade
no fenomnica.
E imediato um outro risco: o
estranhamento das foras vitais circulantes
na experincia, foras em contnuo devir e,
desse modo, intolerantes a qualquer imobilizao
que seja. Quis-se controlar a dimenso jurdica,
e se a deixou bem controlvel fixando a sua
origem no alto e a sua consolidao na carapaa
dura de um texto, mas se a separou muito
freqentemente do fluxo contnuo da sociedade.
4. Impe-se um resgate para o direito; um
resgate, todavia, que se poder conseguir
plenamente somente se se enrobustecer a
nossa conscincia crtica e, em vista desse
enrobustecimento, consigamos colocarmo-
nos num observatrio liberado de crenas
indiscutveis e das liturgias culturais que
desembocam naqueles lugares comuns que
so o pntano asfixiante de todo homem de
cultura. Em outras palavras e tornamos s
linhas iniciais e ao ttulo dessa conferncia ,
se se fizer aquele banho epistemolgico
que o jurista mais desperto sem dvida
comeou a fazer, mas que deve se estender
sonolenta maioria silenciosa ainda imersa
numa cmoda preguia.
Deve-se partir da concluso assinalada
com firmeza nas pginas precedentes: que
a ligao necessria entre poder/direito,
que uma viso potestativa do direito
historicamente relativa, fruto da estratgia
do arranjo sociopoltico operante em um
certo clima histrico, e que o direito, para
alm dos tantos empobrecimentos ocasionais
que o historiador no tem dificuldade em
colher e enumerar, na sua essncia algo de
bem diverso de um expediente do poder, de
um instrumento de poder.
Julgamos que seja necessrio voltar a nos
prendermos salutar intuio de quem, no
curso do sculo XX, soube destacar o direito
do abrao constringente do Estado e o
recolocou no seio materno da sociedade, pois
dela expresso fiel e completa. O direito
pertence naturalmente sociedade, porque
uma dimenso insuprimvel com a qual a
sociedade vive a sua histria; diria mais:
como dimenso ordenadora, o direito se
prope como salvao histrica da sociedade,
a qual se exprime em civilizao, em tantas
diversas fases das civilizaes histricas,
somente porque tambm jurdica e porque
pode contar com a fora historicamente
vencedora do direito.
O leitor compreende logo que essa
abordagem exatamente oposta quela da
genuna modernidade na Europa continental:
ali o esforo de controle leva a condensar, a
formalizar, a separar jus e facta, a erguer uma
grande muralha entre jus e facta, entregando
as nicas chaves das portas nas mos dos
detentores do poder, elevados condio de
representantes de uma vontade geral; aqui,
insiste-se, sobra a onticidade do direito
para toda a sociedade, para a qual o difcil
vocbulo de molde grego, longe de ser uma
14
pompa sapiencial, mais a palavra expressiva
a significar a sua naturalidade, a sua
coessencialidade; e dado que a sociedade
ao contrrio daquela criatura muito simples
que o Estado moderno estruturalmente
plural e complexa, o direito que lhe
especular no poder deixar de registrar essa
qualidade, no poder se propor seno como
plural e complexo. Onde chame-se a
ateno pluralidade e complexidade no
significam caos, mas, antes, o registro fiel da
diversidade diversidade de valores que
a sociedade mantm nas suas mltiplas
dobras, ao contrrio do Estado que como
aparato de poder proclama um modelo
condicionante, inclusive o assim chamado
Estado democrtico-parlamentar.
O deslocamento do eixo do Estado para
a sociedade no constitui um desmentido de
que o Estado sempre o normal produtor do
direito (porm com papel decrescente em
uma realidade histrica sempre mais aberta
globalizao), mas sim um resgate para o
direito de todas as foras agentes na
sociedade. Em uma aula inaugural florentina
de alguns anos atrs eu quis colocar-me ao
lado do homem comum com suas
peremptrias desconfianas com relao ao
direito, declarando explicitamente que com
ele concordava
13
: que aos seus olhos o
direito se apresentava sempre sob as vestes
potestativa e sancionatria do juiz, do oficial
de polcia, do exator de um imposto; que
ele sempre se dava conta da existncia do
direito somente no momento da violao,
isto , no seu muito vistoso momento
patolgico, enquanto era difcil perceb-lo
na fisiologia social, no desenvolvimento da
sua vida cotidiana, embora incrustrada
de manh noite por uma infinidade de
atos jurdicos.
A nossa cultura passada criou divises
muito espessas entre o social e o jurdico,
deixando de lado no somente o homem
comum, mas tambm o jurista terico e prtico,
em relao ao sentido do pertencimento do
segundo pura e simples fisiologia do
primeiro. necessrio um resgate, um
resgate que no se pode mais esperar.
14
E nem se tema a disperso do jurdico no
indistinto social e sua perda de identidade.
claro que nem todo social jurdico, e que
o segundo um vigoroso filtro do primeiro,
manifestando-se somente onde uma regra
social, conectando-se a valores precisos,
recebe adeso e observncia, realizando na
histria o grande mistrio do direito.
A civilizao jurdica continental europia
do pice da modernidade freqentemente
transformou o filtro em uma muralha, como
se acenava mais acima, e realizou-se muitas
vezes uma separao entre o social e o
jurdico, com um recproco empobrecimento:
o primeiro abandonado s lutas desordenadas
da cotidianidade episdica, o segundo ao
esgotamento prprio de uma casca destacada
da linfa subjacente. O formalismo legalista,
ou seja, o direito construdo como dimenso
formal fundada no sobre fatos, mas sobre a
lei como apropriadora e intrprete nica dos
fatos, transformou o terreno jurdico em um
recinto fechado.
No seu interior, um obstaculizante
princpio informador: o Estado somente o
13
Cfr. Scienza giuridica e legislazione nella
esperienza attuale del diritto, que o jurista pode ler
hoje em Rivista di diritto civile, XLIII (1997).
14
sobre esse resgate que se funda uma minha
recm-publicada tentativa de iniciao compreenso
do direito: Prima lezione di diritto, Bari, Laterza, 2003.
15
poder autorizado a transformar em jurdica a
regra social em seu estado bruto, e os valores
dos quais este portador determinam a
ordem jurdica nas suas escolhas; portanto,
um s o cnone de medio da juridicidade,
e aquele da validade, ou seja, daquela
correspondncia de cada ato ao modelo
fornecido pelo Estado produtor de normas.
Hoje, adverte-se sobre a decrepitude deste
castelo de outros tempos, absolutamente
inadequado com o seu fosso isolador, a sua
ponte levadia, as muralhas interrompidas
por mnimas aberturas no alto. Deixando de
lado as imagens evocadoras, no se pode mais
eximir da verificao de que o mundo inteiro
corre em uma direo que j no mais aquela
do encerramento na couraa da validade, mas
de uma valorizao do oposto princpio da
efetividade; veja-se a carga vital de certos fatos
e sua incisividade no social, est determinada
pelas suas prprias foras interiores.
Efetividade mais do que validade, tem-se
como resultado imediato o abandono do
velho e inadequado monismo jurdico para
uma abertura substancialmente pluralista, j
que unitrio e compacto o reino do vlido,
heterogneo, plural, complexo , ao contrrio,
o reino do efetivo. Nem parece mais uma
blasfmia apontar na Repblica Italiana
como uma realidade ampla e complexa na
qual o Estado se prope como simples
elemento,
15
nem nos parece mais lirismo
poltico-jurdico o desenho aberto entregue
pela sapincia previdente dos nossos
constituintes nos primeiros artigos da nossa
carta constitucional.
16
5. Salutar para a renovao epistemolgica
do jurista italiano definitivamente tomar
conscincia do carter ordenamental do
direito. Tambm aqui no se trata de uma
simples troca lexical, mas da renovao de
um iderio que provoca uma viso renovada.
Como escrevi outras vezes,
17
enfrentar a
noo de ordenamento tem quase o sentido
de uma revoluo copernicana para o jurista
continental europeu, porque significa abdicar
de uma viso verticalista do direito centrada
sobre a vontade do produtor da norma e sobre
seu ato de produo para valorizar a realidade
objetiva que a norma pretende ordenar e
que pode eficazmente ordenar somente se
leva em conta as exigncias e instncias
provenientes que vm de baixo, pois em
baixo so circulantes. Ordem, ordenamento,
15
Assim, por exemplo, no art. 114 da Constituio
italiana no texto deliberado em 2001, onde se constata
ser a Repblica constituda por Comunes, por
Provncias, por Cidades metropolitanas, por Regies
e pelo Estado, com uma nfase ainda insuficiente
porqu ainda carente daquela total abertura
complexidade do social que se poderia desejar, mas
que seguramente um passo adiante na redescoberta
da complexidade republicana.
16
Desenho aberto, sem dvida, mas que poderia
ter sido expresso de modo mais evidente se fosse
acolhida a ordem do dia apresentada em 9 de setembro
de 1946 por Giuseppe Dossetti no seio da Primeira
Subcomisso da Assemblia Constituinte, uma ordem
do dia remetida e depois jamais discutida, porque
encontrava substancialmente surda e hostil a esmagadora
maioria. A ordem do dia propunha subcomisso
reconhecer a um tempo a necessria socialidade
de todas as pessoas, as quais so destinadas a
completarem-se e aperfeioarem-se mutuamente
mediante uma recproca solidariedade econmica e
espiritual: antes de tudo em vrias comunidades
intermedirias dispostas secundo uma natural graduao
(comunidades familiares, territoriais, profissionais,
religiosas etc.) e, ento, para tudo aquilo que aquelas
comunidades no bastem, no Estado (La Constituzione
della Repubblica nel lavori preparatori della Assemblea
Costituente, Roma, Cmara dos Deputados, 1970,
VI, 323)
17
Cfr. Oltre le mitologie giuridiche della modernit,
agora em Mitologie giuridiche della modernit, cit.
16
noo salvadora exatamente por esse seu
ineliminvel carter complexo, que une em
si a dimenso subjetiva do ordenador e da
atividade ordenante e aquela objetiva de
uma estrutura real que se coloca como limite,
que lida e entendida, que no pode ser
violentada pelo arbtrio do ordenador; e a
carga de normatividade nsita a cada regra
jurdica v aqui atenuado o carter
meramente potestativo, com a possibilidade
de atingir o resultado de uma observncia
fundada mais sobre a persuaso daquele sobre
quem incidem os efeitos da norma que sobre
a obedincia passiva.
Contudo, salvadora tambm sob outro
aspecto. Precisamente por essa sua dimenso
objetiva, o horizonte no pode mais se limitar
ao texto da norma, vontade que o produtor
pretendeu nela colocar no momento mgico
de sua produo, mas deve ampliar-se na
direo dos fatos sucessivos e da vida do texto
normativo na sociedade.
Nessa viso, o texto, em razo de sua
abstrao, traz em si uma normatividade
potencial que espera, para completar-se,
estender-se e entrelaar-se com os fatos da
vida dos destinatrios da norma. E emerge
em toda a sua vitalidade jurdica aquele
momento interpretativo/aplicativo, que a
dogmtica constitucional burguesa havia
expungido do processo formativo do direito
e que, ao contrrio, parece ser o verdadeiro
momento de aperfeioamento, arremate que
aperfeioa o procedimento, mas aquilo
que mais conta no interior do prprio
procedimento: a norma realmente de tal
natureza que, deixada prpria generalidade,
torna-se, graas interpretao/aplicao,
regra da vida.
Algum dir: esto arrombando portas
abertas; do direito como ordenamento se
fala freqentemente, a noo circula, e no
estamos distantes de quando celebramos
talvez com nfase geral o centenrio da
publicao do famoso livrinho de Santi
Romano;
18
o mesmo se pode dizer daquela
renovao profunda na concepo da relao
entre o texto normativo e intrprete que passa
sob o nome de hermenutica jurdica, tanto
mais que hoje, graas benemrita ao do
saudoso Luigi Mengoni,
19
a obra basilar de
Hans Georg Gadamer, eximiamente traduzida
em lngua italiana,
20
circula suficientemente
na comunidade dos juristas.
De verdadeiro h o seguinte: existem j
muitos juristas italianos que se sentem no
dever de citar Romano e tambm Gadamer;
mas muito fundada a dvida sobre o grau
de efetivo conhecimento que sustenta essas
citaes. Infelizmente, assemelham-se
desafortunadamente ao cosmtico viscoso
que uma velha senhora coloca sobre seu
vulto enrugado e que um pouco de chuva
arrisca a dissolver, mostrando uma imagem
que ficou velha e com sulcos por causa das
prprias rugas.
Malgrado as citaes ornamentais, a
psicologia permaneceu imutvel, ancorada
18
Trata-se do livro de Santi Romano, de edio
original em 1918: Lordinamento giuridico. Firenze:
Sansoni, 1946 [N. do T.].
19
De Mengoni vejam-se sobretudo os ensaios
recolhidos em: Ermeneutica e dogmatica giuridica,
Milano, Giuffr, 1996.
20
A grande sntese gadameriana Verdade e
Mtodo pde gozar de uma traduo italiana muito
cuidadosa da parte do filsofo Gianni Vattimo (Milano,
Bompiani, 2000); deve-se, porm, aduzir que no se
tratava da primeira traduo em lngua italiana.
17
a velhos esquemas, aqueles esquemas que
constituem o providencial repouso para a
proverbial preguia intelectual do jurista.
A relativa defesa segundo a qual se diz que a
velha paisagem alicerada apenas sob duas
colunas do Estado e da lei era freqentemente
convincente, porque simples, clara, certa,
enquanto a nova paisagem ordenamental,
justamente porque complexa, justamente
porque consente um tumultuado irromper da
pluralidade dos fatos, impe uma difcil e
trabalhosa atividade interpretativa, bem
dessemelhante elementar exegese de
um texto.
6. Mas no so os juristas a teorizar por
sobre os fatos e talvez contra os fatos,
impondo-lhes as prprias teorizaes. So
mais os fatos que fervem no atual clima
histrico, pretendendo a superao dos
velhos simplismos. Estatalidade do direito,
legalismo rigoroso, viso potestativa e,
portanto, hierarquia das fontes assemelham-se
a uma camisa de fora para um corpo em
crescimento transbordante.
Direito e jurisperitos sempre (e desde sempre)
enfrentaram as mutaes socioeconmicas,
porque a natural tendncia a se estabilizarem
se chocava com a igualmente natural
tendncia a seguir o devir da sociedade para
poder convenientemente orden-la; mas,
quando, como hoje, as mutaes renunciam
lentido tpica dos arranjos sociopolticos
estticos e se transformam em uma dinmica
que se renova muito rapidamente em tempos
breves; quando, como hoje, as mudanas na
vida social e econmica so acompanhadas
da prodigiosa renovao das tcnicas em
contnua e quase cotidiana superao, com
solues perturbadoras para aquela mesma
vida, comandos e textos so triturados por uma
mobilidade que no se encontra no passado
remoto e prximo, com escolhas imperiosas
por solues flexveis e disponveis, com a
rejeio de toda estrutura enrijecedora.
O castelo jurdico da modernidade nos
aparece, se no como um castelo de areia,
pelo menos como aquelas construes de
barro que so lentamente erodidas pela chuva
que nelas batem.
Ontem, foi o triunfo da poltica, todavia
de uma poltica como exerccio, tcnica,
teorizao do poder, confundida e resolvida
naquele formidvel aparato potestativo que
o Estado, ao qual vinha desafortunadamente
reconhecido o monoplio do exerccio da
poltica. O resultado foi o desaparecimento
das sociedades intermedirias como
manifestaes do natural e espontneo
exerccio da poltica do homem social, uma
forada contrao desta e um estatalismo
exasperado com um espao geogrfico
fragmentado em territrios definidos
segundo as rgidas projees de poder. Hoje,
o triunfo da economia e da tecnologia,
num palco mundial em que campeiam
protagonistas antes desconhecidos, todos
extremamente mveis, todos fugidios a claras
definies de confins, todos quase entidades
impalpveis e mutantes. Para os fins desta
conferncia nos basta aditar dois deles.
O primeiro sem dvida o mercado, o
complexo de operadores e de instrumentos
econmicos, que se pe j como dimenso
autnoma da realidade em geral. Quando eu,
h cinqenta anos, manejava como estudante
iniciante do curso de direito os livros
institucionais de direito privado, podia-se
ainda encontrar inteis traos da insula in
flumine nata com os derivados problemas
hipertericos de pertencimento, mas
18
certamente no se fazia meno do mercado
seno ocasionalmente e sempre com um
adjetivo especfico (mobilirio, financeiro, e
assim por diante) que legitimasse nas mos
dos juristas o uso de uma noo de validade
absolutamente econmica e, portanto, para
deix-los sem lamentos ateno dos
economistas. Nos manuais hoje circulantes,
pelo menos nos mais sensveis evoluo
atual, dele se fala largamente e tambm sem
adjetivaes. Como que significando existir
atrs de cada atividade econmica um
planeta econmico com instncias prprias
e regras prprias, uma ordem autnoma, que
no deseja codificao, ao contrrio, dele tem
averso, merc de seu carter extremamente
dinmico e plstico.
E os civilistas falam de mercado at o ponto
de transform-lo em lugar comum, como
convictamente o faz Irti,
21
como se faz com
algum ceticismo no livro que acabou de me
chegar da Frana de uma aluna de Lyon-Caen,
Marthe Torre-Schaub.
22
E o mercado se
transforma no protagonista na reconstruo
dos institutos conduzida segundo os
cnones da anlise econmica: um exemplo
exmio tivemos recentemente na Itlia com
o livro de Ugo Mattei sobre propriedade,
23
onde se constata com lucidez do seu papel
no mais solitrio e do corte j inteiramente
ocorrido com a dimenso tica do sujeito, e se
a examina no corao do mercado e no centro
de mecanismos econmicos que em boa parte
j a desautorizaram. E tem razo Mattei de
surpreend-la, com linguagem, observatrio
e aproximao novssimos, como a resultante
institucional de uma competio entre
mercado e hierarquia,
24
j que mercado e
hierarquia so as duas realidades alternativas
que esto frente de todo processo produtivo.
Esse fugaz aceno hierarquia nos
introduz a falar brevemente do segundo
protagonista: a rede. Vocabulrio e iderio
absolutamente estranhos tradio jurdica,
mas dentro de uma muito bem definida
derivao da sociologia e da cincia poltica.
E so exatamente socilogos e cientistas
polticos que falaram disso em primeiro lugar,
seguidos hoje por um nmero sempre mais
abundante de juristas atentos s atuais
transformaes.
25
O conceito de rede vai lentamente
desautorizando o de hierarquia como
momento central do universo jurdico,
substituindo uma realidade piramidal feita
de comandantes e comandados, porque
calcada sobre comando (e, portanto, inervada
de ineliminveis relaes hierrquicas) por
uma realidade estruturalmente diferente
dominada por interconexes entre vrios
sujeitos e posies precisamente a rede
21
Natalino Irti disso se ocupou freqentemente,
mas dele convm sobretudo ver a sntese contida em:
Lordine giuridico del mercato, Bari, Laterza, 1998.
22
M. TORRE-SCHAUB, Essai sur la construction
juridique de la catgorie de march, Paris, L. G. D.
J., 2002.
23
U. MATTEI, I diritti reali 1 La propriet,
Torino, Utet, 2001.
24
Ibidem, p. 28.
25
Um dos primeiros experimentos interessantes
em nvel inclusive jurdico foi, na Itlia, aquele da
coletnea LEuropa delle reti, organizado por A.
Predieri e M. Morisi, Turim, Giappichelli, 2001.
Hoje, dispe-se de uma tentativa de sntese de forte
dimenso terica: F. OST M. VAN DE
KERCHOVE, De la piramide au rseau? Pour une
thorie dialectique du droit, Bruxelas, FUSL, 2002.
19
dos quais no emerge uma graduao
hierrquica, mas um jogo (e entrelaamento)
de recprocos condicionamentos e integraes,
que se desenvolve no em projees
geogrficas restritas e fracionadas como eram
os territrios das velhas entidades estatais,
mas em reas sempre mais largas e abertas,
tendencialmente mundiais.
7. Paisagem jurdica no simples nem
mesmo clara e certa, com uma visvel
prevalncia da dimenso econmica sobre
aquela poltica stricto sensu, com velhos atores
protagonistas sempre mais marginalizados
ou limitados nas suas aes: exemplar a
parbola descendente do Estado, que
ontem era o titular indiscutvel de um quase
monoplio absoluto e que hoje v a prpria
esfera de ao restringir-se bastante, sempre
mais disputada por aqueles protagonistas
emergentes para quem nsito o atual
movimento rapidssimo e particularmente a
sua orientao globalizadora.
A marginalizao tem repercusses
incisivas: a compresso da esfera da atuao
estatal libertadora por outras foras que a
conjuno vinculante entre formalismo e
legalismo tinha no passado reduzido e
mantido acorrentada. A paisagem, como se
dizia alguma linhas acima, perdeu em
simplicidade e certeza, mas ganhou em
expressividade; exprime toda a riqueza da
ordem jurdica e no apenas aquela poro
emersa em funo do direito oficial.
Exatamente h um ano, nessa mesma Sala
Magna onde hoje nos encontramos reunidos,
tive a honra de ser chamado a proferir, junto
com Giuliano Vassali, a lio inaugural para
o incio das atividades da Escola de
especializao nas profisses legais do
Ateneu Fiorentino. Naquela ocasio, pensei
ter sublinhado que o atual momento revela
ao observador atento uma revanche da
praxe;
26
no o fiz para conquistar um pblico
formado em boa parte por juzes, advogados,
notrios ou de jovens aspirantes a essas
nobres profisses. Foi a contemplao
objetiva de uma vistosa viragem histrica,
to mais vistosa para mim que graas ao
mister que desempenho estava a vontade
de compar-la com o precedente caminho
estrelado de fechos e encerramentos.
O papel do juiz se agigantou; de fcil
constatao que institutos nodais do viver
civil, fora das dificuldades criadas por um
legislador muito lento e muito desatento,
tiveram e esto tendo uma formao judicial
(e tambm doutrinal): o exemplo da
responsabilidade civil, espelho fiel das
atuais perturbaes com as suas fronteiras
extremamente mveis,
27
se nos apresenta
como realmente emblemtico. E a mesma
civilstica italiana mais sensvel se interroga
h tempos sobre o valor do precedente,
transplantando com desenvoltura uma
mentalidade peculiar pertencente a um
planeta tido at pouco tempo atrs como
distante e estranho como o common law.
28
26
Na supracitada aula inaugural: Il diritto tra
norma e applicazione. Il ruolo del giurista nellattuale
societ italiana.
27
Apropriamos-nos aqui do ttulo de um ensaio
de Francesco GALGANO, Le mobili frontiere del
danno ingiusto, in Contratto e impresa, I (1986)
28
Uma reflexo similar reproduzida no volume:
La giurisprudenza per massime e il valore del precedente
con particolare riguardo alla responsabilit civile,
organizado por G. Visintini, Padova, Cedam, 1988,
20
E, se nos anos quarenta e cinqenta, eram
consideradas bizarrices por um grande
homem as insistncias de um comercialista
como Ascarelli sobre uma ampliao da
noo de fonte at a nela compreender no
s os juzes e dos homens de cincia mas at
mesmo os mesmos homens de negcio,
29
toda a atual discusso sobre globalizao
jurdica se reduz a constatar que os canais de
escoamento do direito so plurais e que, ao
lado do canal maior do direito do Estado,
existem canais privados cujos protagonistas
so os homens de negcios com as suas
invenes de mecanismos tcnicos
aprovados ao vivo pela praxe e mais
convenientes a um comrcio navegante em
nvel mundial sobre os cavalos alados das
conquistas info-telemticas.
30
A complexidade da atual paisagem jurdica
obriga o jurista a uma nova pontualizao e
a novos instrumentos de observao. Ele
portador de um saber encarnado, pode se
permitir at filosofar sobre o assunto, mas
no pode se permitir o luxo de arcasmos
que obstaculizem a contnua encarnao.
A pontualizao faz hoje emergir cruamente
a fragmentao e a multiplicao das fontes
de produo do direito, fazendo flutuar no
vazio o contedo extremamente fascista do
art. 12 das disposies preliminares ao cdigo
civil com seus fechos estatalistas,
31
cuja anti-
histrica vigncia formal, ainda se em claro
contraste com o respiro aberto pela
Constituio de 1947, pode todavia oferecer
uma oportunidade a qualquer atual crente
das mitologias passadas.
Ao contrrio, somos todos chamados a
construir um novo edifcio, tomando como
pedra angular aquela verdade elementar
pisoteada e ocultada nos ltimos duzentos
anos, segundo o qual o referente do direito
no est mais no Estado, mas na sociedade.
um elementar mas vital deslocamento de
nossa orientao e da nossa direo de
marcha, com a possibilidade de realizar
alguns resgates, os quais acenamos nas
pginas precedentes e dos quais temos
absoluta necessidade.
8. Se no tardamos a operar rapidamente
esses resgates, podem ser trazidos alguns
ensinamentos muito fecundos a ponto de
valer como bssola eficaz para fazer-nos
dobrar com segurana o Cabo Horn no qual
particularmente relevante porque se trata da reflexo
de um grupo de civilistas promovida por uma cultora
do direito civil, e, portanto, porque se move no campo
jurdico italiano mais ligado a uma educao
rigidamente legalista e codicista. Particularmente
relevante porque assume como objeto privilegiado a
responsabilidade civil sob a aqui a liberdade do juiz e
a liberdade do doutrinador puderam exprimir toda a
prpria carga vital para a evoluo de um instituto
assim imerso na historicidade. de se ler com proveito
o prefcio de Giovanna Visintini, que esclarece bem as
motivaes da feliz iniciativa.
29
Seja-me consentido remeter quilo que sobre
o assunto escrevi h alguns anos, refletindo sobre a
mensagem ascarelliana: Le aporie dellassolutismo
giuridico (ripensare, oggi, la lezione metodologica
di Tullio Ascarelli), agora em Assolutismo giuridico
e diritto privato, cit.
30
Esforcei-me em oferecer algumas definies
na supracitada conferncia sobre Globalizzazione,
diritto, scienza giuridica.
31
Como bem sabido, o caput do art. 3. contido
nas disposies preliminares ao cdigo liberal de
1865, quando fala de princpios gerais de direito
tem dico to vaga a ponto de consentir segundo
alguns escritores que ali se compreenda at mesmo
o direito natural; o art. 12 das disposies preliminares
ao cdigo de 1942, ressentindo-se dos delineamentos
dados pelo regime autoritrio, fala de princpios gerais
do ordenamento jurdico do Estado.
21
nos encontramos e finalmente poder transitar
de um oceano a outro.
O primeiro, ao mesmo tempo elementar e
fundamental, a aquisio de uma conscincia
plena de que o direito atinge uma realidade
submersa de valores histricos, que suas
razes encontram nutrio insubstituvel
nesse estrato escondido.
uma percepo que temos de modo
imediato e intenso naquele terreno jurdico
fronteirio que comumente chamamos direito
constitucional, um conjunto harmnico no
mais de comandos, mas antes de princpios e
regras que, mergulhando nos valores de uma
civilizao histrica e exprimindo-os, confia
a sua indiscutvel normatividade a uma
observncia caracterizada mais por um
forte componente de adeso do que de
obedincia passiva. E a Corte Constitucional
a dobradia entre a textualidade normativa
das leis ordinrias e aquele mundo de valores
herdados que nem mesmo o legislador pode
violar: o seu juzo antes de tudo aferio
da sua preservao.
Mas a fcil percepo no campo
constitucional deve se estender a cada ramo
do direito, ainda que seja menos fcil
vislumbrar essas nervuras vitais sepultas sob
a at necessria ferragem das tcnicas ou sob
a at necessria armao formal.
E passemos logo a um segundo
ensinamento: se o direito, como dimenso
ordenadora da sociedade, no pode renunciar
a um seu arranjo formal, isso deve sempre
nutrir-se de valores legitimantes, depondo a
perniciosa presuno de uma autolegitimao
como o nico fundamento de um texto
normativo autorizado; se visto de outro modo,
a construo slida como uma palafita e
destinada a no se sustentar diante do
desgaste proveniente dos fatos histricos.
O jurista, sobretudo o civilista, cavou
num passado recente um projeto parecido,
todo tomado pela miragem de uma cincia
pura e livre das muitas escrias da carnalidade
histrica. Para obter essa pretensa pureza,
contentava-se em ancorar os prprios pinculos
formais em uma realidade virtual de textos
desde que se evitasse o contato impuro com
os fatos: o direito se propunha a eles como
uma supra-ordenao, inclume ao desgaste
do devir.
Esse jurista era, porm, chamado logo a
prestar contas com um clima histrico que para
ele era extremamente alarmante: uma
mudana socioeconmica to rpida a ponto
de ressecar e esterilizar toda dimenso formal;
a marginalizao do Estado; um acmulo de
leis no mais das vezes improvisadas, parciais,
obscuras, atrasadas, tendo sob as costas
um legislador despreparado e unilateral.
O formalismo legalista aparecia em toda a sua
dramaticidade como uma escolha suicida.
De fato, quem quis, com admirvel
coerncia, cavalgar at o fim chegou a posies
declaradamente niilistas. exemplar, a esse
propsito, o itinerrio do civilista Natalino
Irti, um colega com o qual tive desde longa
data uma familiaridade contnua nunca
turbada pela firme contraposio dialtica
que sempre moveu um com relao ao
outro. Ele constantemente se inspirou no
formalismo legalista, que o levou h algum
tempo propor aos juristas do incio dos anos
oitenta um renovado modelo exegtico, uma
espcie de neo-exegese.
32
Depois, veio uma
32
La proposta della neo-esegesi (a modo di
prefazione), in Scuole e figure del diritto civile, Milano,
Giuffr, 1982 (reeditada de modo autnomo tambm
em Giustizia civile, XXXI (1982))
22
crescente insatisfao at a chegada de um
total niilismo.
33
Convm que o sigamos no
seu caminho intelectual dando a ele mesmo
a palavra.
H dois anos, dialogando com o filsofo
Emanuele Severino, Irti se sai com uma
frase de uma franqueza desarmante:
o direito positivo desdobrou-se por inteiro
nos procedimentos, que, como recipientes
vazios, so capazes de acolher qualquer
contedo. A validade no descende mais de
um contedo que sustente e justifique a
norma, mas da observncia dos procedimentos
prprios de cada um dos ordenamentos.
34
O que faz comentar com um exemplo j aqui
evocado: diante da lei italiana de 38 sobre a
tutela da raa ariana, a nica preocupao
do jurista tem que ser procedimental, ou
seja, ele deve ser pago unicamente pela
observncia correta dos procedimentos
previstos. O contedo parece no contar, e a
sociedade italiana de 1938, a includos os
muitos cidado israelitas, no foi tocada pelas
iniqidades introduzidas na norma por um
legislador aberrante.
Ainda: o valor, o valor para o direito,
determinado pelos critrios procedimentais...
valor aquele da validade procedimental.
35
Discurso claro e firme, que trazia em si a
coragem da sinceridade; discurso que fazia a
funo de premissa s concluses do ltimo
Irti, amargo contemplador de uma ordem
jurdica aos seus olhos reduzida hic et nunc
a uma miservel crislida ressecada: as
normas vieram do exclusivo e total domnio
da vontade humana..., ao par de qualquer bem
de mercado, so produzidas: vm do nada
e podem a ele voltar a qualquer momento. A
fora que as produz, ou seja, lhes antes
chama ou refuta, as constri e as destri,
somente o querer dos homens.
36
Vm do
nada, so ligadas ao poder e ao querer dos
homens; poder-se-ia acrescentar: ao arbtrio
dos homens. E bvio que a concluso deixe
tambm amarga a boca de quem a pronuncia;
e bvia a escolha final que pessimista, at
mesmo niilista; e bvio que, em outra
pgina, Irti veja o esvaziamento do Estado
como abertura de um abismo do qual irrompem
foras (eu acrescento: negativas) antes retidas
e compressas.
A posio de Irti consinta-me o meu
velho, caro e estimado amigo similar
daquele estudioso, protagonista de um antigo
aplogo, que, tendo o prprio escritrio
invadido por um vento forte, procurava
objetos para conter os papis ao invs de no
providenciar o nico remdio que resolveria
verdadeiramente, que seria o fechamento
da janela.
O vento forte e demolidor pode ser
eliminado, ou ao menos grandemente
atenuado, se se tiver o bom senso de olhar
alm do direito formal, de no se contentar
com a sua manifestao em formas e normas,
de buscar aquelas razes que, sempre, quer se
queira quer no, atingem o estrato escondido
dos valores.
33
N. IRTI, Nichilismo e metodo giuridico, in
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, LVI
(2002), p. 1159 ss..
34
N. IRTI E. SEVERINO, Dialogo su diritto e
tecnica, Bari, Laterza, 2001, pp. 7-8.
35
Ibidem, p. 9.
36
IRTI, Nichilismo e metodo giuridico, cit., p. 1161.
23
O historiador, constatando que o mito
da pureza todo ele somente moderno (e
num bem-definido espao geogrfico do
moderno), olhando aos fortes desmentidos
oferecidos pela experincia medieval e pelo
common law, sente-se na obrigao de declarar
a carnalidade do direito, imerso na vida,
nascente na prpria vida, dirigido vida.
Irti, na pgina citada, analisando o
presente luz da sua viso, sai com essa
afirmao desolante: tudo aquilo que
garantia unidade e verdade do direito e j
teve seu crepsculo.
37
Mas a verdade do
direito no pode ser entregue e reduzida a
um texto autoritrio de papel; a verdade no
pode estar a no ser alm desse texto, na
macro e micro-histria que o direito ordena,
contribuindo de modo decisivo a fazer
daquele acumular-se do tempo uma
civilizao histrica. O devir nos oferece um
horizonte de tantas maturidades, certamente
muito diversas porm cada qual com uma
prpria mensagem completa. Nessa cadeia
interrompida composta de mltiplos elos
diferentes, o direito muda, diversifica-se,
renova-se, mas no tem nunca o seu crepsculo,
porque sempre ser portador de verdades
historicamente emergentes.
9. Relacionar o direito com a sociedade
significa corresponder atual repugnncia
em relao a fronteiras claras e intransponveis,
em direo a espaos fragmentados.
Liberarmo-nos de uma psicologia e de uma
cultura estatalista e potestativa implica a
liberao da escravido das fronteiras. o
Estado que impe fronteiras, que vive de
fronteiras; a sociedade, realidade complexa
e aberta, sem identificaes potestativas,
tem confins que no se transformam nunca
em fronteiras. Alforriar o direito do vnculo
necessrio com o Estado constitui alforria
dos empobrecimentos causados pela
mida poltica.
O historiador pode trazer um exemplo
iluminante, aquele do ius commune medieval
e ps-medieval: uma Europa fracionada em
uma mirade de poderes polticos, todos com
limitadas projees geogrficas; em cada
uma delas, ordenaes dos Prncipes locais,
estatutos das comunidades, costumes, ou seja,
manifestaes jurdicas ligadas estritamente
ao territrio particular. Mas, acima, circula
uma dimenso jurdica universal, uma ordem
jurdica da vida cotidiana da comunidade
humana, que se apossa tambm do particular,
porm no nasce dele, vigente em cada
lugar sem que haja necessidade de
autorizaes da parte dos detentores do
poder. o reino sem confins, autenticamente
sem confins, do ius commune, que se distingue
por ser em primeiro lugar obra de doutrinadores,
de mestres universitrios, de homens de
cultura indiferentes s fronteiras assinaladas
pelo poder, cidados do mundo que migram
de uma sede universitria outra, ensinando
a estudantes provenientes de todas as partes
da Europa e que desenham a linha da urdidura
jurdica unitria do mundo ento conhecido.
Na civilizao medieval, conseguiu-se um
resultado digno de considerao: diante de
um esmuiado particularismo poltico,
sobressai uma dimenso jurdica universal
de marca cientfica.
37
Ibidem, p. 1161.
24
Disse e escrevi outra vez
38
que o passado
no conserva e no pode propor modelos
para tecer o enredo do presente. O passado
pode unicamente nos oferecer momentos
dialticos capazes de enriquecer a nossa
incompleta viso de personagens imersos em
um tempo que estamos vivendo e que no
estamos em grau de objetivar plenamente.
Aqui o momento dialtico forte:
estamos ontem, hoje e ainda mais amanh
construindo alguma coisa de supranacional;
algumas semanas atrs (escrevo esse texto
no vero de 2003), em Salonicco, os chefes
de Estado definiram o esboo de um projeto
de Constituio europia. Prescindimos de
avaliar os seus contedos e nos atenhamos
ao resultado formal. Se obstculos existiram,
existem e existiro, estes vieram, vm e viro
das vontades mopes e egostas de homens
polticos que ainda se alinham em defesa de
seus interesses particulares.
Sustentam-nos, obviamente, a esperana
que o caminho para a unidade poltica
prossiga sem obstculos, mas talvez uma
estrada unitria mais aberta aquela da
realizao de uma unidade jurdica,
comeando por aquele terreno do direito
privado, menos misturado com as veleidades
dos polticos, que foi a articulao substancial
do velho ius commune.
Estamos debatendo de modo vivaz se o
futuro de um direito civil e comercial
europeu poder consolidar-se ou no em uma
codificao. Deixemos de lado um xito final
que hoje nos interessa menos e constatemos
aquilo que de extraordinariamente fecundo
est se movimentando em nvel puramente
cientfico: juristas ousados, prescindindo de
mandatos de rgos estatais ou internacionais,
esto tecendo em tema de contratos e de
contratos comerciais em espcie (mas
tambm em outros campos) uma tela muito
preciosa de princpios. Produtos assim
chamados de soft law (...) so por si mesmos
privados de eficcia vinculante e podem
somente esperar ser aplicados na prtica
graas ao seu valor persuasivo,
39
mas j
agora constata-se a esse respeito uma
conspcua influncia, seja como modelo para
vrios legisladores nacionais (com o
resultado de um direito que, ainda que
nacional, procede de um modo sempre mais
uniforme), seja como guia na negociao e
redao de contratos comerciais internacionais
e na resoluo de controvrsias comerciais
internacionais.
40
No se tratam, como se v, de exerccios
tericos desprendidos de toda traduo na
realidade concreta; a sua relevncia, porm,
est, no nosso entender, sobretudo em um
aspecto: so juristas na maior parte, homens
de cincia que, atrs de uma vocao que 38
Conforme sustentei no Encontro Internacional
organizado em Ascona por Pio Caroni e Gerhard
Dilcher em abril de 1996: Modelli storici e progetti
attuali nella formazione di un futuro diritto europeo,
que pode ser lido nos atos do encontro, mas, mais
comodamente para todo jurista, na Rivista di diritto
civile, XLII (1996), primeira parte. Cfr. tambm quando
tive a oportunidade de confirmar muito recentemente
em: Unit giuridica europea. Un medioevo prossimo
futuro?, em Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, 31 (2202), tomo I.
39
Assim M. J. BONELL, Introduzione, em
Principi Unidroit nella pratica Casistica e
bibliografia riguardanti i principi unidroit dei
contratti commerciali internazionali, organizado por
M. J. Bonell, Milano, Giuffr, 2002, p. 1.
40
A demonstrao est no amplo volume citado
na nota precedente.
25
tpica do cientista, desenham uma trama
jurdica que pensada como supranacional,
tendencialmente universal. A tarefa de tecer
tramas corajosas que superem as misrias do
particular pode ser confiada cincia jurdica,
a nica fonte que tem em si os recursos
intelectuais e espirituais para vencer as
tentaes fracionistas.
So juristas e tambm isso muito
significativo: aps uma longa expropriao
perpetrada durante todo o moderno, depois
de sculos de condenao aos trabalhos
forados da exegese, o direito torna a ser
aquilo que foi nos grandes momentos da
histria jurdica ocidental o romano e o
medieval o que foi e no planeta do
common law: coisa de juristas.
Que assim o seja prova o atual contexto
histrico com as suas vocaes universalistas,
com juristas protagonistas na elaborao
e fixao dos princpios, com juristas
protagonistas do fenmeno globalizatrio.
41
Hoje, esse bruxo mantido com os seus
destiladores em um calabouo do castelo
servil disposio dos poderosos, mostra-se
com seu papel engrandecido. No mais o
tcnico que gere modestos aparelhos
ortopdicos para prover as claudicncias do
onipotente legislador, mas , ele, o ltimo
elo de uma corrente bimilenria de tradies
culturais, enquanto aquele que percebe
valores universais e ao mesmo tempo capaz
de traduzi-las em regras, o personagem a
quem pode ser confiado o ofcio dificlimo
de tecer aquela rede da qual temos necessidade.
O novo protagonismo dos juristas no
responde ao orgulho de uma ordem, mas a
um reclamo de nosso tempo histrico.
com essa mensagem consoladora que
eu gostaria de fechar a conferncia diante de
um pblico em que so tantos os jovens
juristas em formao.
41
Pensei ser necessrio sublinhar esse ponto na
minha conferncia sobre Globalizzazione, diritto,
scienza giuridica, cit.