A Responsabilidade Dos Pais Pelos Filhos Menores

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Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 9(16-17): 159-173, jan.-dez. 2009

A Responsabilidade dos Pais pelos Filhos Menores
Parental liability for acts of minor children
LUCIANA G. F. SANCHES CUNHA
Bacharel em Direito, Especialista em Direito
Processual Civil e Direito, e Processo
do Trabalho pela PUC-Campinas.
RESUMO Quando as pessoas se unem e formam uma entidade familiar, passam a
assumir papis prprios deste grupo. E aqueles que de livre e espontnea vontade
escolheram ser pais ou mesmo aquele que concorreu para o nascimento de uma
criana, deve ser compelido a uma responsabilidade que abrange muitas obrigaes
que somente as palavras poder familiar podem remeter. Ser genitor proporcionar
uma boa educao, formar pessoas com hbitos e comportamentos adequados para
a convivncia social, especialmente fora do lar, na rua, onde no existe a natural e
lgica proteo, e deste modo, evitar que os flhos pratiquem atos ilcitos. Pouco im-
porta se no residentes sob o mesmo teto, pouco importa se casados ou possuidores
de outros tipos de relacionamento, a responsabilidade civil deve lhes ser imputada
na modalidade objetiva, respondendo inclusive com seus bens, pois de um modo ou
de outro, ali se encontram as partes (em litgio pela compensao), com certeza, por
falta da orientao ou da palavra dita em momento oportuno.
Palavras-chave RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELOS FILHOS ME-
NORES INDENIZAO AUTORIDADE PARENTAL.
ABSTRACT When people unite and form a family, they start to assume their own roles
in this group. And those who freely and willingly chose to be parents or even cor-
roborate for the birth of a child should be compelled to a liability that encompasses
many obligations that only the words parental rights can refer. Being a parent is to
provide a good education, create people with habits and behaviors appropriated to
social harmony, especially away from home, on the streets, where there is no natural
and logical protections, and thus prevent their children to commit unlawful acts. It
matters little whether non-residents under one roof, whether married or owners of
other types of relationship, the liability should be imputed to them in the strict mo-
dality, including responding with their property, because in one way or another, the
parties (in a dispute for compensation) are there, certainly, for lack of guidance or for
lack of a word spoken in the right moment.
Keywords CIVIL LIABILITY PARENTAL LIABILITY FOR ACTS OF MINOR CHILDREN
COMPENSATION- PARENTAL RIGHTS.
Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 9(16-17): 159-173, jan.-dez. 2009 160
1. INTRODUO
A necessidade de se estabelecer a segurana jurdica surge da convivncia em
sociedade. Uma sociedade estabelecida em um territrio, preocupada com a forma-
o da cidade e, geralmente, organizada em grupos, que podem ser denominados
nas suas diversas concepes, inclusive histricas famlias.
Da posio que cada um destes indivduos tem dentro da sociedade, surge a inda-
gao de como se dar a proteo daqueles atingidos por atos ilcitos cometidos pelos
menores de idade, que geralmente gozam de uma proteo ou, aos olhos de alguns, de
uma impunidade, em funo da prpria idade e do prprio desenvolvimento biolgico.
Pela ordem natural da vida, os pais biolgicos ou adotivos, pouco importa
so responsveis por toda a atuao danosa atribuda aos seus flhos menores.
Hoje, com o texto constitucional de 1988, homens e mulheres possuem tratamen-
to isonmico e, consequentemente, ambos os genitores tm para si outorgado o desem-
penho do poder familiar com relao aos flhos comuns. Desta forma, o que antes era
visto como ptrio poder , hoje, defnitivamente institudo como poder familiar.
Se somente atribudo ao marido como cabea do casal, ou aos pais, indiscri-
minadamente, o poder familiar, ainda que menos um poder e mais um dever, ver-
dadeiro mnus, um encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas
circunstncias, do qual no se pode fugir.
Assim, razo assiste, ento, para que os pais sejam responsabilizados pelos atos
dos flhos menores, j que os mesmos submetidos esto autoridade parental.
Estabelecida a necessidade de responsabilizao, cumpre avaliar a forma pela
qual a mesma se dar, bem como os motivos que sustentam tal responsabilizao e as
consequncias patrimoniais implicadas, que ora recairo sobre o patrimnio do flho,
ora podero recair sobre o patrimnio dos prprios pais.
2. BREVE HISTRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil, para Silvio Rodrigues
1
(apud STOCO, p. 65), aquela
que encontra seu fundamento no princpio milenar de que deve reparar o dano aquele
que caus-lo. Serpa Lopes
2
(apud STOCO, p.65) doutrina com idnticas palavras:
responsabilidade civil signifca o dever de reparar o prejuzo. Savatier
3
(apud RO-
DRIGUES, p. 6) complementa o raciocnio ao desenvolver a noo de responsabili-
dade civil como a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo cau-
sado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.
1
Stoco, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65.
2
Idem, p. 65.
3
Rodrigues, Slvio. Curso de Direito Civil. Vol. 4. 17 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1999. p. 06.
A RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELOS FILHOS MENORES
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Para tanto, encerra Pontes de Miranda
4
(apud DIAS, p.05):
O homem que causa dano a outrem no prejudica somente a este, mas
ordem social; a reparao para o ofendido no adapta o culpado vida
social, nem lhe corrige o defeito de adaptao. O que faz consolar o
prejudicado, com a prestao do equivalente, ou, o que mais preciso e
exato, com a expectativa jurdica da reparao.
Ameaada restaria a segurana social se aqueles que, com culpa ou dolo, no
exerccio ou no de atividades produtivas, viessem a causar danos ao patrimnio
ou integridade fsica ou moral de terceiros se tornassem impunes. Jos de Aguiar
Dias,
5
ao prelecionar a lio de G. Marton, destaca o alcance de tal entendimento,
em feliz sntese, afrmando que a responsabilidade no fenmeno exclusivo da
vida jurdica, antes se liga a todos os domnios da vida social. A manuteno da paz
social, ou paz civil justifca, portanto, a existncia fundamental da responsabilizao
em nosso ordenamento e na unanimidade das naes do globo.
Com o surgimento dos primeiros agrupamentos, a descoberta da agricultura
e o desenvolvimento das atividades manufatureiras, a vida em sociedade passa a
exigir uma interao verdadeiramente contratual. Abandonando a vida nmade e
estabelecendo domiclio, o grupo social estratifca-se, distribui papis aos que optam
pela segurana social da polis ou civita e exige recproco respeito autoridade do
governante e de seus pares.
Lenta foi a evoluo da necessidade demonstrada e exigida pela sociedade em
ver satisfeita a pretenso de obter compensao pelo prejuzo causado por outrem.
Neste sentido, Washington de Barros Monteiro
6
cita com muita preciso o ra-
ciocnio dos Mazeaud: a ao de ressarcimento nasceu no dia em que a represso se
transferiu das mos do ofendido para o Estado.
Com o Cdigo de Hamurabi, imposto pelo imperador babilnico dois milnios
antes da era crist, o qual consagrava o princpio do olho por olho, dente por dente, mais
tarde sacramentado pelos romanos como a Lei de Talio, a lei era rgida e infexvel e,
por vezes, cruel. Trazia consigo uma noo de vingana delimitada pelo Estado.
Cumpre destacar que no havia, no momento de efetivar a responsabilizao,
uma distino formal entre ilcito civil e criminal, na forma em que os regramentos
atuais procuram classifcar; no obstante sendo aplicada ofcialmente pelo Estado.
A sano invariavelmente passava da pessoa do responsvel pelo crime ou dano,
atingindo o patrimnio e a prpria vida de terceiros desvinculados das relaes inter
4
Dias, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. 1. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 05.
5
Idem, p. 06
6
Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 5. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 392.
pars, fossem elas privadas (obrigaes de natureza civil) ou de fundo pblico (aten-
tados contra o Estado ou vida de terceiros), numa prtica abominada integralmente
pelos modernos ordenamentos jurdicos, como o Brasil e outras naes, onde a pena
no deve passar da pessoa do condenado.
Os conceitos de indenizao, ressarcimento ou compensao eram ainda muito
confusos e foi somente com a civilizao romana que a noo de ressarcimento ga-
nhou seu verdadeiro e real espao.
Foi com a formulao da Lei das XII Tbuas, por volta do ano 450 a.C., que
o Ocidente passou a desfrutar de um ordenamento em que se procura estipular res-
ponsabilidades e delimitar sanes. Substituindo o arbtrio pela experincia casusta,
ou seja, utilizando-se da anlise do caso concreto, com seus pormenores, ao invs
de restringir-se somente a uma viso abstrata do dano. Viu-se fxados os princpios
basilares do que modernamente podemos denominar de segurana jurdica: somente
a lei poder defnir delitos (civis ou criminais) e formas de reparao.
Sob a anlise histrica, este perodo imediatamente posterior ao da Justia
privada e anterior ao da aplicao da Justia estatal.
Apesar da inegvel importncia da Lei das XII Tbuas em relao defnio
da responsabilizao, na Lei Aquilia que surge um princpio geral regulador dedi-
cado reparao do dano, escopo basilar da responsabilidade civil, agora j desvin-
culada da penal. Dotada de um rigor processual extremado, limitada apreciao de
determinadas ocorrncias e restrita apenas aos cidados da civita, o esforo juris-
prudencial levado a cabo pelo intrprete romano terminou por ampliar sua atuao
e efetividade. A busca de uma real reparao do dano sofrido revelou-se um vital
predicado para a prpria evoluo da Justia, num esforo desta em se aperfeioar.
A concepo de pena foi, ento, aos poucos, sendo substituda pela ideia de
reparao do dano sofrido, a qual, ao fnal, acabou incorporada ao Cdigo Civil de
Napoleo (originalmente chamado de Code Civil des Franais ou Cdigo Civil dos
Franceses), outorgado por Napoleo I, e que entrou em vigor em 21 de maro de
1804. Este, inclusive, exerceu grande infuncia sobre certos institutos do Cdigo
Civil Brasileiro de 1.916.
Assim, a partir do Cdigo Napolenico, a primeira codifcao a recepcionar as
ideias desenvolvidas pelo esprito romano, acrescentadas foram as contribuies s
teorias modernas, que enriqueceriam e consolidariam para sempre a ideia de respon-
sabilidade civil conhecida por ns atualmente.
3. A RESPONSABILIZAO DOS PAIS: PREVISES LEGAIS
O Cdigo Civil de 1916 j fazia previso para esta responsabilizao dos pais;
porm, algumas mudanas que foram trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, com rela-
o ao texto anterior, merecem ateno.
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Na sistemtica do Cdigo Civil de 1916, o artigo 1521 somente admitia a res-
ponsabilidade dos pais pelos atos ilcitos praticados pelos flhos menores, em face
dos flhos menores que estivesse sob o seu poder e companhia. Assim determinava
o referido artigo:
Art. 1.521. So tambm responsveis pela reparao civil:
I-ospais,pelosflhosmenoresqueestiveremsobseupodereem
suacompanhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies;
III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e pre-
postos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele
(art. 1.522);
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde
se albergue por dinheiro, mesmo para fns de educao, pelos seus hs-
pedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime,
at concorrente quantia. (grifo nosso)
A palavra poder remetia questo do poder familiar (ptrio poder, naquela
poca). Porm, aquele que no tem o menor em sua companhia no deixava, e no
deixa, de ter o poder familiar sobre ele. E a restavam as crticas redao feitas
quela poca.
O artigo 1521 deu lugar ento ao artigo 932 do atual Cdigo Civil que prescreve:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I-ospais,pelosflhosmenoresqueestiveremsobsuaautoridadee
emsuacompanhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e pre-
postos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fns de educao, pelos seus hspe-
des, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime,
at a concorrente quantia. (grifo nosso)
Como se pode observar, o termo poder foi alterado para o termo autoridade.
A troca pareceu mais acertada, pretendendo esclarecer que somente aquele dos pais
que exerce, de fato, a autoridade sobre o menor, fruto de convivncia com ele, que
pode ser responsabilizado pelo dano causado.
Quando os pais residem sob o mesmo teto e vivem um relacionamento a dois,
nada h a ser debatido. A responsabilidade de ambos, pois a convivncia com os
flhos tambm de ambos, e ao mesmo tempo.
Solvido o relacionamento dos pais, que as dvidas e discusses co-
meam a surgir, pois a falta de convivncia dos pais entre si em nada
interfere no poder familiar exercido sobre os flhos. O exerccio do
encargo familiar no inerente convivncia dos cnjuges ou compa-
nheiros. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persis-
tem mesmo quando da separao ou divrcio dos genitores, o que no
modifca os direitos e deveres dos pais com relao aos flhos (artigo
1.579 do mesmo diploma).
7

Desta forma, alguns autores sustentaro que o patrimnio de ambos os geni-
tores, e no s o do guardio, deve responder pelos danos causados pelos flhos.
Primeiramente porque o termo usado companhia e no guarda, termo que tem con-
tedo especfco dentro do Direito de Famlia. E, em segundo lugar, em virtude do
explanado, mesmo quem no detm a guarda persiste no direito de fscalizar e educar
os flhos, ou seja, continua exercendo a sua autoridade parental.
Tal concluso no descabida, pois a guarda absorve apenas alguns aspectos
do poder familiar. A falta de convivncia sob o mesmo teto no limita nem exclui o
poder-dever dos pais, que permanece ntegro. No ocorre limitao titularidade do
encargo, apenas restrio ao seu exerccio, que dispe de graduao de intensidade.
Como o poder familiar um complexo de direitos e deveres, a convivncia dos pais
no requisito para a sua titularidade.
Vale ainda destacar que, nos demais incisos do artigo 932, possvel verif-
car que outros podero ser responsveis por atos dos menores, como, por exemplo,
quando o menor empregado de outrem e pratica o ato ilcito em razo do emprego,
a responsabilidade do empregador; da mesma forma, se o menor est internado em
estabelecimento de ensino, este ser o responsvel.
Talvez estas alegaes sustem a questo de responsabilizar, no caso do inciso
I, somente o guardio do menor, tendo em vista que os outros exemplos citados
demonstram local, momento fsico da companhia. O poder familiar, nestes casos,
continua sendo exercido, porm em virtude do local onde o menor se encontra
(emprego, internato) que se dar a responsabilizao.
Fato que o poder familiar impe aos pais um feixe enorme de deveres. No se
trata, destarte, exatamente de um poder. Trata-se de aspecto complementar do dever
de educar os flhos e sobre eles manter vigilncia.
7
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.380.
165
No bastasse o que j se falou sobre os termos poder, autoridade e companhia,
h que se ressaltar que o artigo sempre trouxe, e assim manteve em 2002, a conjuno
e, ou seja, h dois fatores que se conjugam nessa modalidade de responsabilidade:
a menoridade e o fato de os flhos estarem sob a autoridade e companhia dos pais.
Assim, somente aquele que estivesse conjugando as duas previses que a lei fez
quem deveria ser responsabilizado.
Acredito que a teoria que implica na responsabilizao de ambos os pais, ou
seja, daquele que est e daquele que no est em companhia (fsica) do flho, no
momento do dano, deve ser a teoria aplicada. Talvez a redao do artigo ainda esteja
longe da perfeio, porm, se mesmo quando da separao dos pais no suprimido
o direito ao pai (no guardio) de ter o flho em sua companhia, nada mais justo que
a conjuno e trazida pelo aludido artigo no implique somente no fato da convi-
vncia (fsica) com o menor.
4. CDIGO CIVIL DE 2002: RESPONSABILIDADE OBJETIVA E INDEPENDENTE
DA IDADE DOS MENORES
Na vigncia do Cdigo de 1916, a responsabilidade civil entre os pais e os f-
lhos menores pberes (relativamente incapazes, na poca, maiores de 16 e menores
de 21 anos) era solidria. Isso se devia existncia do artigo 156 do mesmo codex,
que dispunha que esses menores se equiparavam aos capazes (maiores de 21 anos).
Vale dizer, caso dispusessem de patrimnio, seriam responsabilizados conjuntamen-
te com os seus pais pelo dano causado (obrigao solidria). Assim prescrevia o arti-
go 156: O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior
quanto s obrigaes resultantes de atos ilcitos, em que for culpado.
Este artigo no foi trazido para o Cdigo de 2002, fcando, portanto, o texto
atual sem o equivalente deste artigo.
Em se tratando de menores absolutamente incapazes (menores impberes), essa
regra no tinha incidncia, pois o legislador os considerava inimputveis e, por isso,
apenas sobre os seus pais pesaria a obrigao civil de indenizar.
No atual Cdigo Civil, a responsabilidade dos pais sustenta-se em uma modalida-
de de responsabilidade objetiva, no havendo mais a apurao de culpa, e, na forma in-
direta, por no haver nexo causal entre a conduta do pai e o dano causado pelo flho.
Situao que foi alterada tambm pelo novo diploma civil, pois no era o que
ocorria no Cdigo anterior, que era taxativo em prescrever:
Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, s sero responsveis as pesso-
as enumeradas nesse e no art. 1.522,provando-sequeelasconcorreram
paraodanoporculpa,ouneglignciadesuaparte.(grifonosso)
Deste modo, a jurisprudncia era totalmente assente pelos tribunais, no sentido
de que deveria haver a inverso do nus da prova: no sistema de 1916, incumbia ao
pai, ao ser demandado, provar que no agiu com culpa.
Atualmente no o que ocorre, porque ele responder de modo objetivo, sem
apurao da culpa. O que a lei fez foi levar em considerao a posio da vtima, o
prejuzo a ser reparado e o fato de que raramente os menores tm patrimnio prprio
para responder. Assim, o texto passou a ser:
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente
(art. 932), ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos.
Desse modo, a regra geral ser a de responsabilizao dos pais pelos atos da-
nosos dos flhos menores de qualquer idade. Neste diapaso, deixa de ser relevante
o exame da vontade do incapaz: se um menor de 3 (trs) anos ou de 17 (dezessete)
anos de idade danifca o patrimnio alheio, o pai ser o responsvel, salvo, em snte-
se, se provar caso fortuito ou fora maior.
Cumpre lembrar novamente que a regra do antigo artigo 156 foi revogada, e o
Cdigo Civil de 2002 no trouxe qualquer dispositivo semelhante.
importante ainda sustentar que o que passou a existir foi uma teoria total-
mente divorciada da teoria tradicional que considerava o menor impbere inim-
putvel, pois a lei civil atual consagrou a responsabilidade jurdica do incapaz,
inclusive, nos seguintes termos:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuse-
rem de meios sufcientes.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser
eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pesso-
as que dele dependem.
Como no h discriminao de qual incapaz estamos tratando, ento pouco
importa se o menor absoluta ou relativamente incapaz, pois nas hipteses do artigo
928 caput ele responde com o seu patrimnio, no atingido o patrimnio do pai,
seno das seguintes formas:
1) Se o seu representante no tiver a obrigao de indenizar (imagine
que o pai do menor esteja em coma, e o seu flho, rfo de me, haja
fcado em companhia da av idosa, ocasio em que cometeu o dano);
2) Se o representante for pobre.
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Desse modo, alm de no tratar o menor impbere como inimputvel, bem
como no equiparar mais o menor pbere ao totalmente capaz, duas so as conclu-
ses: tanto o patrimnio do menor pbere como do menor impbere pode responder
pelo dano, pois o artigo 928 do atual Cdigo no fez distino. Porm, a obrigao
no solidria (no caso dos menores pberes) nem inexistente (no caso dos menores
impberes). Primeiramente se esgota o patrimnio dos pais, depois se vai para o
patrimnio do menor.
A lei atual ainda menciona que, nesse caso, a indenizao ser equitativa e no
ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependam para o
pagamento da indenizao.
A redao deveria ser mais clara a esse respeito. O atual Cdigo relega para o
juiz o exame da convenincia da condenao e o montante desta.
A inteno foi conciliar o interesse da vtima com a situao de hipossufcincia
do menor; porm fato que, se os pais do menor que causou o dano dependerem dele
e no tiverem patrimnio, e nem o patrimnio do menor for sufciente, o pagamento
da indenizao no ser efetivamente realizado. Ou seja, o dano existir, porm no
haver a compensao. Portanto, a inteno, em um primeiro momento salutar, con-
tinuaria sem atingir o efeito desejado.
Vale a pena destacar que, para os ajustes na questo da responsabilidade dos
menores, foi criado um projeto de lei de n. 6960/02, que deveria alterar o artigo
928, dispondo do seguinte modo: O incapaz responde pelos prejuzos que causar,
observando-se o disposto no art. 932 e no pargrafo nico do artigo 942.
Deste modo, a remisso a essas duas regras daria a impresso de que a responsabili-
dade jurdica do incapaz restaria reforada, salientando-se a solidariedade existente com
o ru representante legal; a proposio, no entanto, foi arquivada em maro de 2008.
A ttulo de ilustrao da mudana que a lei traria, h que se observar o contedo
do atual artigo 942 do Cdigo Civil que prescreve:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de
outrem fcam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os
co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
5. MENORES QUE FORAM EMANCIPADOS
No caso da emancipao, ato que produz uma srie de efeitos aos pais e ao
prprio menor que passar a ser totalmente capaz, no se produz o efeito de isentar
os pais de sua responsabilidade.
Um dos argumentos que reforam tal afrmativa que, se um menor se revela
indigno da emancipao conferida, tal ato poderia ser considerado inefcaz, no po-
dendo os pais se exonerarem da responsabilidade que a lei lhes impem. Ademais,
se ela foi realizada no intuito de livrar os pais da conduta reprovvel ou leviana do
flho, deve ser enquadrada como fraude lei. De um exemplo a outro, a questo
que o prprio ato de emancipao poderia ser questionado e, deste modo, o fato de
o menor ter sido emancipado por si s no dever produzir o efeito de iseno de
responsabilizao dos pais.
Vale ainda destacar que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sen-
tido de que a emancipao do menor no elide a responsabilidade dos pais (RTJ
62/108; RT 494/92).
Neste diapaso, desapareceria a responsabilidade dos pais quando a emancipa-
o decorresse de outras causas relacionadas no artigo 5, pargrafo nico, do Cdi-
go Civil, que no da iniciativa do pai ou tutor, como casamento, por exemplo.
6. PRECEDENTE INTERNACIONAL IMPORTANTE DE DISCUSSO DA
RESPONSABILIDADE DOS PAIS: O CASO NECOCHEA
A responsabilizao dos pais por danos causados pelos flhos menores teve um
precedente importante na jurisprudnciaargentina.
A deciso teve origem na cidade de Necochea, no ms de maio de 2005, onde a
Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y de Garantias en lo Penal ordenou aos
pais de dois jovens condenados por assassinar um taxista o pagamento de indeniza-
o esposa e aos trs flhos do falecido. A deciso fxou o montante de $ 152.914
pesos (cerca de US$ 52.500) para o ressarcimento dos danos morais e patrimoniais,
includos tambm os gastos de sepultamento despendidos pela famlia.
8
Mauricio Bentez e Esteban Ferrazzini tinham, respectivamente, 19 (deze-
nove) e 18 (dezoito) anos o art. 126 do Cdigo Civil argentino estabelece a
menoridade at 21 anos quando mataram Carmelo Salerno, de 62 (sessenta e
dois) anos, com 03 (trs) tiros, no dia 26 de outubro de 1996. Na poca, a Justia
os considerou menores de idade.
Apesar de Bentez ter sido condenado a 15 (quinze) anos de priso e Ferrazzini
a 16 (dezesseis), os parentes da vtima decidiram iniciar o processo cvel por danos
e prejuzos contra os pais dos rapazes, o que culminou na deciso judicial indita.
8
COUTO, Linda Ostjen. Responsabilidadedospaispelosdanoscausadosporseusflhosmeno-
res:aaplicabilidadedajurisprudnciaArgentinanodireitobrasileiro.Disponvelem:<http://
www.ostjen.com.br/conteudo.php?TID=265> Acesso em: 6 mai. 2009.
169
Na deciso pairavam as seguintes dedues: A patria potestad (nosso poder
familiar) o principal fundamento jurdico da responsabilidade dos pais pelos danos
causados por seus flhos menores (Art. 264 do Cdigo Civil argentino). Entre os
deveres elencados neste artigo, esto os deveres de vigilncia, cuidado e educao, e
a previso existe para que, atravs de sua observncia, procure-se evitar a prtica de
condutas danosas para si e para toda a sociedade.
A obrigao entre os pais , no ordenamento argentino, de carter solidrio. A
responsabilidade indireta, presumindo sua culpa pelo descumprimento dos deveres
de educao e vigilncia ativa que tm a obrigao de exercitar sobre os menores.
Essa vigilncia, como citado na deciso, nada mais do que proporcionar aos seus
flhos uma boa educao, formar-lhes hbitos e comportamentos adequados para a
convivncia social, especialmente fora do lar, na rua, onde no encontram a natural e
lgica proteo, evitando que os flhos sejam partcipes de atos ilcitos.
A vigilncia ativa que devem exercitar os pais sobre seus flhos menores no
consiste em sua efetiva presena em todos os momentos, seno na educao formati-
va do carter e dos hbitos dos menores. Ainda quando o pai prove que exerceu o de-
vido cuidado e diligncia, demonstrando que seu comportamento foi adequado, no
estar livre de responsabilidade civil, porque sobre ele pesa a presuno de defeito
de educao a partir do fato cometido (art. 1.116 do Cdigo Civil argentino).
Fundamentam que no signifca proibir o menor de realizar livremente suas
atividades, mas sim reprimir as ms inclinaes atravs de processo evolutivo, qui
interminvel. Assim, a vigilncia ativa conduta que deve ser observada sem inter-
rupo, porque exigncia do atual momento da pessoa por quem se responsvel,
e basta um segundo para demonstrar que dela se careceu.
Em sntese, foram os pressupostos para a responsabilizao: a menoridade, o
exerccio da patria potestad e a convivncia do menor com os pais.
Esta deciso foi inovadora no sentido de que os pais foram condenados ao pa-
gamento da indenizao por no cumprirem seus deveres educativos como pais. A
Cmara destacou que a culpa dos pais consiste na omisso do conselho oportuno e
interpretou, alm disso, que os pais falharam em sua obrigao de vigiar seus flhos
e dar-lhes uma adequada educao.
Cumpre salientar que os pais condenados a indenizar eram casados. Naquele
pas, no caso de pais que no mantm o vnculo conjugal, a lei especfca para a
responsabilizao apenas daquele que vive com o jovem, salvo se, no momento da
produo do ato danoso, o menor esteja em companhia do outro genitor (art. 1114
do Cdigo Civil argentino). No caso desta legislao, os moldes legais ensejaram
menos discusses no processo de interpretao.
7. A RESPONSABILIDADE DOS PAIS LUZ DOS NOSSOS TRIBUNAIS
A jurisprudncia brasileira unssona na aplicao do artigo 932, inciso I, no que
tange a casais que vivem sob o mesmo teto. Alis, mesmo na poca do Cdigo Civil an-
terior, que possua a equiparao dos menores pberes com os maiores de idade, j havia
decises que enfatizavam a responsabilidade dos pais que dela tentavam se esquivar.
A responsabilidade paterna, como decorrente que dos deveres do p-
trio poder, no depende de ser, ou no, imputvel o flho. Assim, em
nada infui que o menor de mais de 16 anos, nos termos do artigo 156
do Cdigo Civil, esteja, para efeito de ato ilcito, equiparado ao maior,
ou, at, que esteja emancipado, por ato do pai, desde que a emancipao
se revela como ato impensado, em face do ato ilcito do menor, acarre-
tando a responsabilidade, quando no com fundamento no artigo 1.521,
pelo menos em face dos princpios comuns do artigo 159. Em suma, o
artigo 156 do Cdigo Civil signifca apenas que o menor com mais de
16 anos de idade responsvel, pessoalmente, pelos atos ilcitos; no
afasta de modo algum, a eventual responsabilidade solidria dos
pais (1 TACSP, ADCOAS, 1982, n 82.135). (grifo nosso)
Atualmente, como a responsabilidade dos pais passou a ser objetiva, de forma
mais clara as condenaes apontam para a responsabilizao dos pais, j que inde-
pende da apurao da culpa.
Em um determinado caso de indenizao por divulgao, provocada por meno-
res de idade, de fotos de uma suposta colega de escola, a fundamentao do acrdo
foi clara em prescrever: Os pais dos rus no cumpriram com seu dever de vigiln-
cia em relao aos flhos, permitindo que acessassem sites pornogrfcos da internet
e divulgassem foto que atriburam, maliciosamente, a uma colega de escola.
9
E ainda esclarece as implicaes do poder familiar do dever que cabe aos pais,
neste caso desfgurado e, por isso, ensejador de manter a condenao aos pagamen-
tos dos danos morais:
A atitude dos requeridos e de seus pais, que tentam, inclusive, macular
ainda mais a imagem da autora, acrescentando que ela j praticara atos
infracionais e quer apenas aparecer, porque modelo, mostra o resulta-
do de uma educao preconceituosa, intolerante, arrogante e sem limi-
tes, que resultou de uma total falta de respeito ao prximo.
10
9
TJSP, Apelao Cvel n. 403.717-4/5-00, Rel.:Jos Luiz Gavio de Almeida, ac. registrado em
24.04.09.
10
Idem.
171
Efetivamente, as divergncias surgem quando os pais no residem mais sob o
mesmo teto, pois alguns julgadores entendem que a lei quis, na verdade, fazer refe-
rncia ao termo guarda, quando dizia e continuou dizendo companhia.
Embora o artigo 932, inciso I, do Cdigo Civil, possa suscitar dissenso
de entendimento, tocantemente co-responsabilidade do genitor que
no detm a guarda do flho menor, tal princpio no deve prevalecer.
Com efeito, a conduta ilcita do autor do dano, no campo da responsabi-
lidade civil condizente com educao e assistncia moral e afetiva dos
pais separados em relao aos flhos, no se resumindo exclusivamente
vigilncia sobre eles na vida diria. Nesse caso, abrange ambos os
genitores, porque extrapola em muito as travessuras do dia-a-dia que o
adolescente possa vir a praticar por ausncia de uma fscalizao direta
de seu guardio.
No caso dos autos a hiptese de uma agressividade do menor infrator
em face de seu colega no mbito escolar, que est a indicar uma falta de
melhor cuidado de ambos os pais, no podendo ser limitada a responsa-
bilidade do guardio nos termos do artigo 932, inciso I, do Cdigo Ci-
vil, porque a separao legal dos pais, pondo termo sociedade conju-
gal, no exclui o dever de educao, assistncia e orientao de ambos
na formao psicolgica, educacional e profssional dos flhos.
11
Por vezes, o que infuencia nas decises, acaba sendo a gravidade do ato ilcito,
ou a interpretao dada aos termos do artigo 932. E aquele que no o guardio, por
vezes, tido como impossibilitado de ser responsabilizado. Como se pode depreen-
der dos termos do julgado a seguir:
O co-ru Josu Pedro, embora pai de Daniel, condutor do Fiat Uno, no
responde, no caso, pelos atos de seu flho, porque no tinha a guarda
dele, no lhe sendo possvel ter evitado a situao, que assim, lhe fugia
ao controle.
A responsabilidade do pai pelos atos do flho, tal qual prevista no art.
1521, inciso I, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel ao caso, sempre teve
por causa a guarda que os pais presumidamente exercem sobre os
atos dos seus flhos, no caso em exame inocorrente, diante da mesma
ter fcado com a me quando da separao judicial.
12
O ato de educar e transmitir valores, inerente ao poder familiar, transcende a
proximidade fsica e no pode ser o motivo ensejador de isentar da responsabilida-
de aquele genitor que simplesmente no mora sob o mesmo teto que seu flho. At
11
TJSP. Apelao Cvel n. 512.126-4/8, Rel.: Sebastio Carlos Garcia, ac. registrado em 06.05.09.
12
TJSP. Apelao Cvel n. 1.200.666-3, Rel.: Rui Cascaldi, ac. registrado em 12.12.03.
porque no muito incomum que, na vivncia dos flhos de pais separados, com o
modelo de guarda tradicional, o guardio efetivamente eduque e o visitador desedu-
que. O importante que a unidade da famlia no se confunde com a convivncia do
casal, um elo que se perpetua independentemente da relao dos genitores.
Importante contribuio a esta teoria foi a recente alterao do Cdigo Civil, que
fez a insero dos artigos correspondentes guarda compartilhada, mais precisamente
no artigo 1583, pargrafo 3
o
, que prescreveu: A guarda unilateral obriga o pai ou a
me que no a detenha a supervisionaros interessesdosflhos. (grifo nosso)
E ainda o artigo Art. 1589 que encerrou: o pai ou a me, em cuja guarda no
estejam os flhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acor-
dar com o outro cnjuge, ou for fxado pelo juiz, bemcomofscalizarsuamanu-
tenoeeducao. (grifo nosso)
Deste modo, resta clara a inteno do legislador em fxar cada vez mais os limi-
tes do poder familiar, inseparveis da incansvel atividade de ser genitor.
8. CONCLUSO
A famlia, social e historicamente, sofreu mutaes e reestruturaes em seu
conceito e organizao, e hoje, com a repersonalizao das relaes familiares, no-
vas concepes so diuturnamente atribudas a esta reunio de pessoas.
Assim, o legislador se viu compelido a impor uma obrigao queles que so
pais, independentemente da origem da parentalidade, e que detm a obrigao de
educar, manter, gerir e criar, de um modo geral, os flhos. Os pais so aqueles respon-
sveis pela formao dos flhos e, consequentemente, daquilo que estes devem tomar
por certo ou errado dentro da sociedade.
Verifca-se, na atualidade, que a ruptura da famlia nuclear possibilita o apare-
cimento de diversas formas de famlia, bem como de diversas formas de se exercer
o poder familiar.
Desmassifcar modelos, valores e estilos de vida supe uma estrutura psicol-
gica que aceita mudanas e quebras de paradigmas. Na atualidade, a aceitao da
mudana, da fexibilidade e dos sistemas abertos o prprio ponto de equilbrio do
qual o homem moderno deve usufruir para sua existncia.
No que tange responsabilidade civil dos pais pelos atos dos flhos menores,
conclui-se que necessrio observar o que diz a lei na sua ntegra, de forma extensi-
va, apesar dos novos paradigmas que se consolidaram e de algumas subverses que
ela mesma trouxe.
Acertadamente, a lei fez com que os pais respondessem pelos atos dos flhos
menores independentemente de apurao de culpa, porque eles, que livremente es-
173
colheram ser pais, ou concorreram para que os flhos nascessem, assumiram, no
momento do nascimento, o mnus inerente funo.
So verdadeiramente obrigados a cuidar. E este cuidar impe que seja transmi-
tida aos flhos a noo de onde o direito do outro colide com o seu, ou seja, at onde
ele, flho e menor, pode agir para que no cause prejuzo a outro ser humano.
E, quando os pais no se esmeram neste ensinamento, o Estado deve intervir,
at mesmo para a preservao de todos os seus entes. quele que assumiu obrigaes
quando do nascimento dos flhos, repise-se: por ser fruto de sua livre e espontnea
vontade, deve entender que as obrigaes iro perduram at a maioridade deles.
A famlia uma construo social organizada atravs de regras culturalmente
elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispe de estruturao ps-
quica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma funo lugar do pai, lugar da
me, lugar dos flhos.
Ainda que em vidas, casas, rumos separados, da funo de pai ou da funo de
me no se separam; portanto, os pais devem ser responsabilizados pelos atos dos
flhos menores ainda que no residam com ele. Se a previso da lei, ainda que para
aquele que no detenha a guarda, foi a garantia da convivncia e do exerccio do po-
der familiar, mesmo que no seja na sua companhia fsica, o menor seu tutelado.
E se o mesmo agiu de modo a cometer o ato ilcito, bem asseverou a Cmara
de Necochea: os pais erraram em sua funo, pois no dispensaram quele aprendiz
um conselho oportuno.
A convergncia da lei infuencia na estrutura familiar e na capacidade inata e
cultural que possuem os pais ou os responsveis. Os vnculos de afetividade que se
constroem, com base nas responsabilidades de ambas as partes frente aos seus di-
reitos e deveres, visam a uma convivncia mais plena e madura, e, especialmente, a
formao de uma sociedade mais evoluda.
Recebido: 22/9/10
Aprovado: 6/12/10

A Responsabilidade Dos Pais Pelos Filhos Menores

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Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 9(16-17): 159-173, jan.-dez. 2009

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