Universidade do Estado do Amazonas

Escola Superior de Cincias Sociais

Direito Vespertino






Teoria da Constituio
Resumo: A constituio e Constitucionalismo J.J Gomes
Canotilho,










Manaus
2014

Bruna Caldas da Costa







Teoria da Constituio
Resumo: A constituio e Constitucionalismo J.J Gomes
Canotilho,











Manaus
2014
Trabalho escrito referente ao resumo de
Teoria da Constituio, ministrada pelo
Prof Neuton Alves com o intuito
avaliativo para nota completar a AP1.
A Constituio e Constitucionalismo

Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo
limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao
poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representar
uma tcnica especifica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transposta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria
normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.
Numa outra acepo histrico-descritiva fala-se em constitucionalismo moderno
para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do
sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de
domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado
constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios
aliceradores da existncia de direitos estatamentais, perante opor-se ao chamado
constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrio
alicerados da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente
limitadores do seu poder. Estes principais ter-se-iam sedimentado num tempo longo desde
os fins da Idade Mdia at ao sculo XVIII.
O conceitualismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituio
moderna. Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da
comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os
direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos desdobrar este conceito de forma a
captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora:
a. Ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito;
b. Declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do
respectivo modo de garantia;
c. Organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um
poder limitado e moderado.
Este conceito de constituio converteu-se progressivamente num dos pressupostos
bsicos da cultura jurdica ocidental, a ponto de ser ter j chamado conceito ocidental de
constituio. Trata-se porem de um conceito ideal que no corresponde sequer a como a
seguir se demonstrar a nenhum dos modelos histricos de constitucionalismo
Por constituio em sentido historio entender-se- o conjunto de regras (escritas ou
consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadas de uma dada orem jurdico-
poltica num determinada sistema poltico-social.
A constituio em sentido moderno pretendeu, como vimos, radicar duas ideias
bsicas: (1) ordenar, fundar e limitar o poder poltico; (2) reconhecer e garantir os direitos e
liberdades do indivduo. O temas centrais do constitucionalismo so, pois, a fundao e
legitimao do poder poltico e constitucionalizao das liberdades. Procuremos captar estes
temas atravs de modelos tericos o modelo historicista, o modelo individualista e o modelo
estadualista.
O poder constituinte surgiu como uma das categorias polticas do constitucionalismo
moderno. justifica-se esta centralidade poltica atravs de quatro perguntas fundamentais
possvel intuir que a problemtica do poder constituinte envolve outras questes complexas e
controvertidas da teoria poltica, da filosofia, da cincia politica, da teoria da constituio e do
direito constitucional. Esse catlogo de perguntas comea com o que o poder
constituinte?, quem o titular desse poder?, Qual o procedimento e forma do seu
exerccio?, Existem ou no limites jurdicos e polticos quanto ao exerccio desse poder?.
A primeira pergunta conduzir-nos- a uma aproximao caracterizadora do poder
constituinte. E, perante a multiplicidade de conceitos e definies, veremos que, no fundo, o
poder constituinte se revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de
autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar,
garantir ou eliminar uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade
poltica.
A interrogativa formulada em segundo lugar transportanos a este complexo
problemtico: quem o titular, qual a grandeza poltica capaz de mobilizar fora
ordenadora do povo no sentido de instituir uma lei fundamental. Veremos que, hoje, o titular
do poder constituinte s pode ser o pov e que o povo, na atualidade, se entende como uma
grandeza pluralstica formada por indivduos, associaes, grupos, igrejas, comunidades,
personalidades, instituies, veiculadores de interesses, ideias, crenas e valores, plurais,
convergentes ou conflitantes.
A terceira pergunta coloca-nos perante a questo do procedimento de elaborao e
aprovao de uma constituio. De um modo especifico. Discutir-se-, aqui, a forma
procedimental de atuar do poder constituinte. Dever ser um procedimento legislativo-
constituinte desenvolvido no seio de uma assembleia constituinte expressa e exclusivamente
eleita para proceder feitura de uma constituio? Dever, antes, ser um procedimento
refendrio-plebicitrio mediante o qual o povo, atravs de referendo ou plebiscito, decide a
aprovao como lei fundamental, de um texto que, para esse fim, foi submetido a sua
aprovao.
A ideia de um "poder constituinte" criador de uma lei bsica mereceria srias
suspeitas aos "homens livres" da Idade Mdia. O modo especfico e prprio de garantir os
direitos e liberdades (jura et libertates) e estabelecer limites ao poder (aos poderes de
imperium) no era o de criar uma lei fundamental mas sim o de confirmar a existncia de
"privilgios e liberdades" radicados em "velhas leis" de direito ("the good old laws"), ou seja,
num corpus costumeiro de normas e num reduzido nmero de documentos escritos. Por isso,
as leis bsicas eram concebidas como "direito no querido". Mesmo os chamados "contratos
de domnio" (Herrschftsvertrge) que se desenvolveram na Europa a partir do sculo XIII
so um complexo de normas que se destinam fundamentalmente a regular as relaes entre as
vrias ordens, estamentos, foras corporativamente organizadas num determinado territrio e
entre os homens activos nos espaos citadinos e urbanos. O sentido no , pois, o de um
simples statement of law, mas o de estabelecer um equilbrio entre os "poderes medievais" de
forma a garantir "restaurativamente" os direitos e liberdades (os "direitos radicados no
tempo") e a assegurar um governo moderado, no qual gravitassem os pesos e contrapesos das
diversas foras polticas e sociais.

Das anteriores consideraes pode retirar-se uma ideia fundamental: s "magnas
cartas" estranha a dimenso projetante de uma nova ordem poltica criada por um actor
abstracto ("povo", "nao"). Inerente "ordem natural das coisas"6 estava, pois, a
indisponibilidade da ordem poltica, a incapacidade de querer, de construir e de projectar uma
"ordem nova, bem como a rejeio de qualquer corte radical com as estruturas polticas
tradicionais.
Neste sentido se pode afirmar que ao "constitucionalismo histrico" repugna a ideia
de um "poder" constituinte com fora e competncia para, por si mesmo, desenhar e planificar
o modelo poltico de um povo.
A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema
que nos ocupa. Referimo-nos s ideias de poder constituinte e de Assemblia constituinte.
Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder constituinte. A nao no se
reconduz ideia de sociedade civil inglesa. Ela passa a deter um poder constituinte que se
permite querer e criar uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro
mas, simultaneamente, de ruptura com o "ancien regime". No pensamento e prtica da Frana
revolucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E.
Sieys esta: o poder constituinte tem um titular - Ia Nation - e caracteriza- se por ser um
poder originrio, autnomo e omnipotente. Um constitucionalista francs do sculo passado
resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: "a constituio um acto imperativo da
nao, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes".

Este "acto tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se
transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O
sentido da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de
conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de
disposio da ordem poltico-social12. Deste modo, a "descoberta da Nao" permitiu ao
"Estado-Nao" resolver trs problemas polticos: (1) modo de legitimao do poder poltico;
(2) catalisar a transformao do "estado moderno" em "repblica democrtica; (3) criar uma
nova solidariedade entre os cidados politicamente activos na construo e integrao da nova
ordem social.
A Dimenso Teortico-Constitucional: As Teorias sobre o Poder Constituinte

O poder constituinte entendido como soberania constituinte do povo13, ou seja, o
poder de o povo, atravs de um acto constituinte, criar uma lei superior juridicamente
ordenadora da ordem poltica, parece hoje uma evidncia. No entanto, a distino clara entre
um poder constituinte que faz as leis fundamentais e um poder legislativo que faz as leis no
fundamentais" foi precedida de uma laboriosa construo terica. Assinalaremos os passos
mais importantes desta formao da teoria do poder constituinte.

1. John Locke e o "supreme power"

No complexo contexto das dissidncias polticas e religiosas em que se gera o
radicalismo poltico ingls (1681-1683) , a formulao terica do "direito de resistncia e do
"direito revoluo" pressupunha um esforo analtico no sentido de dar contornos precisos
ao chamado "corpo do povo". Este "corpo do povo" era sistematicamente identificado pelos
tories com a "populaa, a "multido", "as pessoas sem propriedade". Embora a expresso
"poder constituinte" no surja de forma clara na obra de John Locke, considera-se que este
sugeriu a distino entre poder constituinte do povo reconduzvel ao poder de o povo alcanar
uma nova "forma de governo" e o poder ordinrio do governo e do legislativo encarregados
de prover a feitura e a aplicao das leis15. Os pressupostos tericos da sugesto de um
supreme power identificados pela doutrina como poder constituinte so resumidamente estes:
(1) o estado de natureza (state of nature) de carcter social; (2) neste estado de natureza os
indivduos tm uma esfera de direitos naturais (property) antecedentes ou preexistentes
formao de qualquer governo; (3) o poder supremo conferido sociedade ou comunidade e
no a qualquer soberano; (4) o contrato social, atravs do qual o povo "consente o poder
supremo do legislador, no confere a este um poder geral mas um poder limitado e especfico
e, sobretudo, no arbitrrio; (5) s o corpo poltico (body politic) reunido no povo tem
autoridade poltica para estabelecer a constituio poltica da sociedade.