Curso de Especializao em Direito Pblico

A ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA NO CONTEXTO DO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO

__________________________________________Fernando Jos Gonalves Acunha

Introduo
A Administrao Pblica brasileira contempornea conformada, em seus pilares
bsicos, pela Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988. Qualquer estudo que tenha por
misso abordar, ainda que tangencialmente, a estruturao administrativa do Brasil, dever
valer-se, fundamentalmente, da Constituio.
Mas o estudo da Constituio no , e nem pode ser, a-histrico. As opes
demonstradas pelo constituinte (originrio e reformador, este de importncia imensa para a
feio contempornea da Administrao Pblica no Brasil, como veremos) so fruto de um
acmulo de acontecimentos histricos e de uma sucesso de institutos jurdicos. O exame que
se prope, portanto, passa, primordialmente, por entender a Administrao Pblica no quadro
do Estado e do constitucionalismo da modernidade, para que, ento, torne-se possvel uma
abordagem coerente que traga luzes adequadas sobre nosso perfil administrativoconstitucional.
A Constituio Federal brasileira, notoriamente dirigente pois no se limita a
estruturar o Estado e a Administrao Pblica, ou mesmo a indicar caminhos e perfilhar
finalidades a serem alcanadas, j que, de certa forma, conduz e disciplina a atuao estatal
nas mais diversas esferas da vida em sociedade e garantista j que traz uma srie de
enunciados que visam a disciplinar e outorgar aos indivduos direitos de variados matizes ,
insere-se num contexto paradigmtico prprio, do Estado Democrtico de Direito, o que lhe
permite traar o perfil de uma modalidade especfica de Estado e de uma vertente bastante
bem determinada de Administrao Pblica.
Por isso que este estudo ser iniciado pela abordagem da evoluo constitucional do
Estado moderno, forma de organizao poltica da sociedade intrinsecamente relacionada com
a existncia de uma Constituio (ao menos no sentido moderno do termo). O estudo do
significado do constitucionalismo e dos sucessivos paradigmas constitucionais do Estado
moderno ser importante para que se possa encarar, num segundo passo, as distintas feies
administrativas do aparato estatal, desde seu perodo absentesta inicial, at a recente
transformao (ainda em curso) de um Estado produtor de bens e servios em um Estado
regulador da economia e da sociedade.
Traado esse perfil dplice do Estado e de suas relaes com a sociedade e com a
dinmica da economia, num terceiro passo, o foco passar a recair sobre a atividade
administrativa e sobre suas relaes com as outras funes do Estado, avaliando, com uma
perspectiva contempornea, as intrincadas conexes que o princpio da separao de poderes
(um dos pilares do constitucionalismo moderno) permite estabelecer entre as atividades
administrativa, legislativa e jurisdicional. Ser a oportunidade de ver, em relao s duas
primeiras, a complexa tessitura de relaes a que o princpio da legalidade (em profunda
ressignificao, marcantemente pela centralidade que a Constituio ocupa no paradigma do

Estado Democrtico de Direito) d ensejo e a problemtica advinda de institutos muito atuais,

como a regulao econmica e social, em pases em que o princpio da legalidade ocupa
foro constitucional, como o Brasil. Em relao funo jurisdicional, ser o tempo de
evidenciar a centralidade do papel que a atuao dos juzes possui para a democracia, em
virtude do destacado papel que os princpios jurdicos dotados de mesma caracterstica
normativa em relao s regras ocupam, atualmente, no quadro jurdico-constitucional
brasileiro.
Na sequncia, ser o tempo de avaliar aquilo que o Plano Diretor de Reforma do
Aparelho do Estado (PDRAE) chama de as trs formas de Administrao Pblica, quais
sejam: a Administrao Pblica Patrimonialista, a Administrao Pblica Burocrtica e a
Administrao Pblica Gerencial. Nesse ponto da exposio, o objetivo ser a apresentao
das distintas estruturaes da Administrao Pblica e seus princpios informadores bsicos,
relacionando-as com os paradigmas constitucionais do Estado apresentados no primeiro
tpico da exposio e com o que foi chamado, acima, de feies administrativas do Estado,
expostas no segundo tpico do texto.
O quinto passo ser centrado de forma mais especfica sobre o modelo de organizao
administrativa que a Constituio Federal de 1988 prescreveu para o Brasil. No sero
expostas mincias do regime jurdico-administrativo ou dos entes, entidades e rgos
prescritos pela CF/1988, visto que a exposio visar a explorar as grandes linhas da estrutura
da Administrao Pblica no Brasil, marcantemente em relao s especificidades que a
ordenao administrativa possui numa Federao de vrios nveis, como o caso do nosso
pas.
Pretende-se, ao final do texto, que o leitor possa compreender o quadro
contemporneo das relaes entre Direito, Estado e Administrao Pblica, inserindo-se
adequadamente no momento de intensas modificaes paradigmticas que permitam a
(re)construo permanente dos institutos jurdicos ligados ao Direito Constitucional e ao
Direito Administrativo.

1 Os paradigmas constitucionais do Estado moderno

Como j dito acima, a relao entre Constituio e Administrao Pblica, no Brasil,
inquestionvel. a Constituio, entre ns, quem estabelece todas as bases do regime
jurdico-administrativo, prescrevendo, ainda, as normas fundamentais das relaes que a
Administrao manter com a sociedade, com o mercado e assim por diante.
Por isso, o passo inicial a ser dado est no campo constitucional, destinando-se a expor
e a entender o perodo em que vivemos.
Conquanto no seja rara a aluso a Estados em momentos histricos to dspares
quanto a Antiguidade Clssica, a Europa Medieval e a Idade Moderna, adotar-se-, a
concepo de que o Estado uma especfica forma de estruturao poltico-jurdica da
sociedade que surge na Modernidade ocidental europeia (o marco de seu surgimento a Paz
de Westflia, de 1648), perodo e local que consagram os pressupostos necessrios
configurao da figura do Estado como entendido hoje.

Canotilho (2003, p. 89-90) diz que o Estado uma forma histrica de estruturao do
poder marcada pela existncia de um poder poltico de comando (soberania), dirigido a um
povo, num determinado territrio. o mesmo autor quem refere que a organizao desse
Estado, ao qualificar-se como constitucional, tem como caracterstica central constituir-se
numa tecnologia poltica de equilbrio poltico-social atravs da qual se combateram dois
arbtrios ligados a modelos anteriores, a saber: a autocracia absolutista do poder e os
privilgios orgnico-corporativo medievais (CANOTILHO, 2003, p. 90).
Universalmente, os Estados contemporneos organizam-se sob a forma constitucional.
E isso, sem qualquer sombra de dvidas, corresponde a uma vitria significativa de um
movimento terico chamado de constitucionalismo, que, ainda segundo Canotilho (2003, p.
51), a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma
comunidade, explicando que, assim, o constitucionalismo moderno representar uma
tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos.
Constituio, Direito Constitucional e constitucionalismo, portanto, so trs aspectos
distintos que se voltam ao mesmo fenmeno. O constitucionalismo a postura tericoideolgica que afirma a organizao constitucional como a estruturao legtima, por
excelncia, do poder poltico, pregando a existncia de um corpo de direitos e garantias
fundamentais e de limites ao exerccio do poder poltico como formas de se construir um
Estado devidamente organizado. A Constituio , exatamente, o documento que
instrumentaliza, em cada particularidade nacional, essa conformao poltica, ao passo que o
Direito Constitucional, como ramo do Direito, debrua-se sobre a matria jurdica trazida pelo
sistema constitucional, que o seu objeto de estudo por excelncia.
Mas o Estado moderno no uno, ou melhor, no uma estrutura esttica que tenha se
mantido idntica nos quase trezentos anos da Modernidade ocidental. A sucesso no
ordenada de eventos histricos, a evoluo do pensamento social, os inputs advindos de
outros campos do conhecimento sobre o direito e a poltica, enfim, uma infinidade de razes
distintas deu ensejo a um encadeamento de diferentes paradigmas de Estado constitucional.
Um paradigma um pano de fundo no temtico que influencia, de forma direta, a
compreenso que todos os atores sociais tm do direito numa determinada poca
(HABERMAS, 2003b, p. 131). Corresponde a um acmulo de conhecimentos, prcompreenses e entendimentos que auxilia a interpretao do direito e a prpria identificao
de problemas e questes a serem juridicamente tratadas. Martins (2008b, p. 7-8), explica a
noo de paradigma na teoria habermasiana da seguinte forma:
No entanto, a noo de paradigma possui outra acepo, mais restrita,
embora no incompatvel com os atributos do conceito delineado por Kuhn,
que corresponde a um pano de fundo, ou seja, a uma srie de
determinaes, preestabelecidas e no discutidas: um ponto de partida para
os discursos jurdicos.
Como constata Habermas, os juristas no somente interpretam a legislao
vigente, mas tambm peroram sobre uma pr-compreenso usualmente
dominante da sociedade contempornea. Em consequncia disso, a prpria
interpretao do direito considerada uma resposta aos desafios de uma
situao social percebida de uma determinada maneira (1997a, p. 123).
Essa percepo especfica e determinada de uma realidade social ponto de
partida para as interpretaes das normas jurdicas, uma pr-compreenso

que perpassa o trabalho rotineiro de administrao da justia e da

legislao. Como assinala Habermas, esse comportamento permite o
diagnstico de problemas, fornecendo parmetros para a concretizao do
direito, em particular dos direitos fundamentais (1997a, p. 181). Os
paradigmas contm ideologias ou vises de mundo que fornecem uma srie
de pressupostos necessrios interpretao concreta de direitos. Por
exemplo, conceitos jurdicos como liberdade e igualdade so extremamente
dependentes dessa discusso paradigmtica. As diferentes interpretaes que
liberais e socialistas chegaram o demonstra.

A sucesso de paradigmas constitucionais do Estado moderno significa, assim, a

sucesso de vises, interpretaes e pr-compreenses que influencia a concepo que os
atores sociais tm da prpria Constituio e dos textos jurdicos a serem interpretados. Temas
como a legalidade ou o contedo da igualdade, ambos de presena marcante em todos os
paradigmas comentados, passam por interpretaes e reinterpretaes capazes de atualizar e
modificar o seu sentido, a ponto de significar, hoje, algo completamente distinto daquilo que
significaram antes.
Passemos, ento, a examinar os trs distintos paradigmas constitucionais do Estado
moderno, que so (a) o Estado Liberal, (b) o Estado Social, (c) o Estado Democrtico de
Direito.
O constitucionalismo nasce liberal. Fruto de uma poca em que os ideais que
norteavam a luta revolucionria eram empunhados contra o Ancien Rgime, com o objetivo de
legitimar juridicamente (embora no, ainda, democraticamente) o exerccio do poder, os
movimentos constitucionais pretendiam, basicamente, a criao de uma ordem jurdicoinstitucional que garantisse a limitao do poder poltico e a liberdade individual de cada
cidado em face do Estado. Miranda (2002) trata a questo da seguinte forma:
O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado
Liberal, assente na idia de liberdade e, em nome dela, empenhado em
limitar o poder poltico tanto internamente (pela sua diviso) como
externamente (pela reduo ao mnimo das suas funes perante a
sociedade) (p. 47).

Assim, desenvolve-se a luta pela consagrao de princpios como a legalidade e a

igualdade formal, pela proteo da propriedade privada e pela separao de poderes, institutos
aos quais cumpriria o papel de simbolizar um marco de ruptura contra a ordem opressora,
vencida pelos ideais revolucionrios.
Nesse perodo, como decorrncia prpria da desconfiana burguesa contra o Estado, o
Direito Administrativo visto como um direito excepcional, um direito defensivo (da
sociedade em face do Estado), diferente do direito comum (direito privado), ao qual seria
dado regulamentar as relaes privadas. Ao direito excepcional caberia, apenas, a regulao
de situaes sui generis, sendo grande, exatamente por isso, como leciona Mello (2003, p.
37), o interesse dos doutrinadores franceses oitocentistas em encontrar critrios que
permitissem segurana na aplicao do Direito Administrativo, identificando em quais
situaes especficas haveria lastro para sua incidncia.
A consagrao de princpios como a separao de poderes, ou o estabelecimento de
direitos de defesa e liberdade dos cidados, era uma imposio poltica da nova classe
hegemnica, e deveria ser feita em bases que no pudessem sofrer contestaes. nesse

esprito que se concebe a sua inscrio em um documento formal, escrito e rgido, que
trouxesse, simultaneamente, a limitao do poder poltico e os princpios sobre os quais
haveria de se fundar a sociedade.
Esse documento jurdico a Constituio, que, dessa maneira, teria o papel
fundamental de conformar o poder poltico e garantir a ampla liberdade da sociedade em face
de um Estado limitado em suas possibilidades de atuao. Nesse sentido, a construo do
modelo estatal e constitucional liberal deu-se em decorrncia da vitoriosa campanha
revolucionria burguesa no fim do sculo XVIII e no incio do sculo XIX, e assentou-se em
bases bastante estveis por mais de um sculo.
O perodo liberal apresenta certo consenso a respeito de quais seriam as matrias a
serem aladas ao nvel constitucional. A modalidade tpica de Constituio liberal consagrava
a positivao das matrias relativas disciplina e limitao do poltico na sociedade, e
enunciao dos direitos individuais. A atividade administrativa, vista com desconfiana pelos
particulares, passa longe de ser incentivada ou de ter mecanismos jurdicos disposio;
tratava-se, antes, de cerce-la, proibi-la, ou, pelo menos, limit-la, tanto quanto possvel.
Para Martins (2008b, p. 9), as sociedades liberais do sculo XIX procuraram
restringir, legalmente (norma geral e abstrata), a ao do Estado de maneira a garantir a
liberdade (autonomia) individual de seus cidados, especialmente aqueles detentores de
posses, tidos como os representantes da melhor sociedade.
Contedo nico concebido para a seara constitucional o que contribua para a
brevidade e relativa simplicidade do texto das Constituies de ento , o consenso em torno
desse pensamento contribuiu de forma intensa para a perenidade e a estabilidade das
Constituies do perodo liberal.
O perodo liberal tambm vai tratar da consagrao dos direitos fundamentais. Com
efeito, as Declaraes de Direitos, marcadas pelo seu contedo absolutamente individual e
privatista espelho mesmo de uma concepo individualista burguesa vitoriosa pela via
revolucionria consagraram direitos fundamentais atinentes ao exerccio das liberdades
individuais dos cidados e garantia de sua propriedade. Eram direitos de absteno,
oponveis ao Poder Pblico, direitos negativos, de primeira gerao, que marcavam o desejo
da nova classe dominante de retirar completamente a influncia do Estado da vida em
sociedade, justamente pelo temor da concentrao e da opresso no exerccio do poder
poltico e de sua demasiada interferncia no campo das relaes privadas. A igualdade, por
exemplo, entendida sob perspectiva formal, igualdade de todos perante a lei, em detrimento
de quaisquer consideraes materiais de desigualdade ftica dos indivduos, justamente
porque o direito ento buscado pretendia, apenas, garantir uma ordem nica e geral, contrria
aos direitos estamentais medievais.
O Direito Administrativo, e a Administrao Pblica em si, no escapam a essa
vertente ideolgica. Mello (2003) analisa o nascimento da submisso do Estado ao Direito nos
seguintes termos:
O advento do Estado de Direito promoveu profunda subverso nestas idias
polticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a submisso do Estado,
isto , do Poder ao Direito e ao regular a ao dos governantes nas relaes
com os administrados, fundando assim o Direito Administrativo, este ltimo
veio trazer, em anttese ao perodo histrico precedente o do Estado de

Polcia justamente a disciplina do Poder, sua conteno e a inaugurao

dos direitos dos, j agora, administrados no mais sditos (p. 40).

As Constituies que emergem no liberalismo consagram, pode-se dizer sem exagero,

uma sociedade despolitizada, limitando completamente a atuao estatal s funes
clssicas de garantia da ordem social, defesa externa e administrao da justia, deixando
livre organizao da sociedade (e do mercado) a regulao e a ordenao de todos os demais
campos da vida social, inclusive, e preponderantemente, os aspectos materiais econmicos da
vida dos indivduos1.
No que se refere ao princpio da legalidade e separao de poderes, Di Pietro (2009,
p. 30-31) assevera que o principal objetivo era submeter a Administrao Pblica lei,
expresso da vontade do Parlamento, nico legitimado a estipular disposies com contedo
normativo vinculante. A atividade normativa da Administrao inexistia completamente, vez
que cabia ao Executivo e ao Judicirio a simples tarefa de aplicar as leis, no de dit-las.
A legalidade, interessante notar, era entendida no sentido da doutrina da vinculao
negativa da Administrao. Limitava completamente a atuao do Poder Pblico em relao
aos cidados, protegendo, de forma quase absoluta, a liberdade e a propriedade dos
indivduos, colocando-se, todavia, fora do espectro da lei, no tocante discricionariedade
administrativa, tudo aquilo que no se referisse aos direitos fundamentais dos indivduos (DI
PIETRO, 2009, p. 30-31).
Entretanto, como j dito, a sucesso de acontecimentos histricos conduziu ao que se
poderia chamar de uma saturao do modelo absentesta do Estado na regulao da sociedade
e na promoo do bem-estar dos indivduos. Algumas razes bsicas podem ser apontadas
como motivadoras do colapso do sistema administrativo-constitucional liberal.
A incapacidade estatal de dar respostas consistentes aos crescentes reclames sociais,
no tradicional modelo de isolamento (aqui o binmio rgido Estado x Sociedade do perodo
liberal clssico), constituiu-se em uma razo que justificava a opo pela mudana no sistema.
O cenrio de crise econmica que se desenhava desde o final da 1 Guerra Mundial, com
radical aprofundamento a partir da Quebra da Bolsa de Nova York de 1929 (cujos efeitos
foram sentidos por dcadas em todas as regies do mundo), impunha, segundo se passou a
entender, na poca, a atuao dos Estados nacionais para controlar o caos socioeconmico do
perodo.
Tais respostas no poderiam ser dadas por Estados dbeis, acostumados a pocas de
no interveno e abstencionismo, com limitados recursos jurdicos para intervir no campo
que disseminava o descontentamento nessa poca, a economia.
O momento ilustrado pela definio de Hobsbawm (2003), que, em trecho de sua
obra sobre o sculo XX, coloca a passagem do Estado Liberal para o Estado Social nos
seguintes termos:

Ao Estado Liberal, sempre juridicamente controlado, no cabe exercer mais do que as seguintes funes:
manter a ordem interna e conduzir a poltica exterior (ou seja, o fim do Estado nesse caso parece ser unicamente
o de promover e manter a segurana necessria para que os indivduos possam livremente desenvolver as suas
potencialidades). Tudo o mais cabe sociedade civil, dinamizada pela energia da multiplicidade de indivduos
livres e iguais (CLVE, 2000, p. 35).

Em 1933, no era fcil acreditar, por exemplo, que onde a demanda de

consumo, e portanto o consumo, cassem em depresso, a taxa de juros cairia
tambm o necessrio para estimular o investimento, para que a demanda de
investimento preenchesse o buraco deixado pela menor demanda de
consumo. Com o desemprego nas alturas, no parecia plausvel acreditar
(como aparentemente acreditava o Tesouro britnico) que obras pblicas no
aumentariam o emprego, porque o dinheiro gasto nelas seria simplesmente
desviado do setor privado, que de outro modo geraria o mesmo volume de
empregos. Economistas que aconselhavam que se deixasse a economia em
paz, governos cujos primeiros instintos, alm de proteger o padro ouro com
polticas deflacionrias, era apegar-se ortodoxia financeira, aos equilbrios
de oramento e reduo de despesas, visivelmente no tornavam melhor a
situao. Na verdade, medida que continuava a Depresso, argumentava-se
com considervel vigor, entre outros por J. M. Keynes que em
conseqncia disso se tornou o mais influente dos economistas dos quarenta
anos seguintes , que tais governos estavam piorando a Depresso. Aqueles
entre ns que viveram os anos da Grande Depresso ainda acham impossvel
compreender como as ortodoxias do puro mercado livre, na poca to
completamente desacreditadas, mais uma vez vieram a presidir um perodo
global de Depresso em fins da dcada de 1980 e na de 1990, que, mais uma
vez, no puderam entender nem resolver. Mesmo assim, esse estranho
fenmeno deve lembrar-nos da grande caracterstica da histria que ele
exemplifica: a incrvel memria curta dos economistas tericos e prticos.
Tambm nos d uma vvida ilustrao da necessidade, para a sociedade, dos
historiadores, que so os memorialistas profissionais do que seus colegascidados desejam esquecer (p. 107).

Pretendia-se a mudana de perfil do Estado, que deveria deixar de se mostrar distante

da esfera privada de relaes jurdicas, sociais e econmicas, para passar a intervir ativamente
na sociedade civil. E isso se fez com a adoo de uma postura completamente distinta do
perodo precedente, seja sob o ponto de vista da economia (com a preponderncia de um
Estado produtor de bens e servios, foco principal do segundo tpico deste texto), seja em
termos de sua relao com a sociedade (os indivduos passam a ser os clientes do Estado),
seja, por fim, em termos da Administrao Pblica de ento.
Nessa linha, medidas legais e administrativas, como o controle estatal do fluxo
cambial e do sistema financeiro, a presena do Estado na produo econmica
(fundamentalmente na feio de agente produtor), o controle forte sobre o sistema de trabalho
e das relaes de emprego em geral, e a promoo e garantia de direitos fundamentais sociais
(expresso que, mais tecnicamente, quer significar a enunciao e reconhecimento dos
direitos econmicos, sociais e culturais, os conhecidos direitos de segunda gerao, ou
direitos positivos), significaram uma importante mudana no quadro de atribuies do Poder
Pblico e de sua nova relao, agora no mais de afastamento, seno que de estreita
proximidade com a sociedade civil.
A mudana gradativa do Estado significou, como elemento lgico, uma mudana no
perfil das Constituies ento editadas, s quais caberia o papel de definir, em termos
jurdicos, a configurao do novo tipo de sociedade poltica que se vinha desenhando. Passouse a incorporar ao texto constitucional a regulao da interveno e da direo estatal sobre a
economia, e, gradativamente, a enunciao dos direitos fundamentais para alm de sua
vertente individual e poltica.

Sobre esse aspecto, bom dizer que os novos direitos fundamentais no tornaram,
em absoluto, os direitos individuais e polticos os direitos do status libertatis, de primeira
gerao menos importantes ou desatualizados2. Ao invs disso, serviu, por um lado, para
ressignific-los, dando nova dimenso a expresses como a igualdade; por outro lado,
tambm foi til para completar o quadro de enunciao normativo-constitucional dos direitos
bsicos do homem, agora j no mais restritos aos mbitos tradicionalmente reconhecidos no
sculo XIX e incio do sculo XX.
No que se refere Administrao Pblica, a passagem para o Estado Social impactou
decisivamente seu quadro de atribuies e os mecanismos jurdicos postos sua disposio.
Significou, inicialmente, a crise da separao estrita de poderes concebida no perodo liberal.
Martins (2008b, p. 12) anota que a mudana para o Estado Social abala o conceito de
separao dos poderes na medida em que as tarefas sociais desenvolvidas pelo Executivo,
bem como a ampliao do campo de apreciao jurisdicional, transpuseram as clssicas
distines entre os poderes. Especificamente em relao ao Executivo, mudana no
somente reforou a autonomia executiva e seu poder discricionrio (j presentes na forma
liberal de Estado), mas tambm legitimou a atividade legislativa do Poder Executivo,
admitida inicialmente como exceo passando regra.
Ainda que seja um ponto a ser explorado no segundo momento do texto, no demais
lembrar que, justamente no perodo do Estado Social, o Poder Pblico torna-se o promotor,
por excelncia, da justia social, intervindo diretamente na economia no papel de produtor
de bens e servios. O Estado passa a ter clientes de seus produtos e atividades, definidas
pelos organismos burocrticos sem a participao dos cidados3.
O Estado Social, assim, marcado pela inflao normativa advinda da Administrao,
pela enorme concentrao de tarefas no Estado, pelas relaes de clientelismo entre os
indivduos e o Poder Pblico e pela consagrao de novos direitos que no se voltavam
apenas ao aspecto formal dos cidados. Um Estado ativo, presente, produtor e concentrado
nos meios materiais de vida da sociedade.
Di Pietro (2009) assim se manifesta quanto ao Estado Social:
Nesse perodo o acrscimo das funes a cargo do Estado trouxe como
conseqncia o crescimento do aparelhamento administrativo e o
fortalecimento do Poder Executivo, por ser este que assumiu as novas
atribuies; isto representou srios golpes separao de poderes,
especialmente em decorrncia da funo normativa que foi atribuda ao
Poder Executivo, abrangendo, conforme o sistema jurdico, o poder de
baixar regulamento autnomo, ou medida provisria, ou decreto-lei, ou
ainda o poder de participar no processo de elaborao das leis. Alm disso,
2

No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de segunda gerao (os direitos coletivos e sociais),
mas inclusive da redefinio dos de primeira (os individuais); a liberdade no mais pode ser considerada como o
direito de se fazer tudo o que no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe precisamente toda
uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, minimamente, o reconhecimento das diferenas
materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a
internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material,
eqitativa (CARVALHO NETTO, 2004, p. 35).
3
A prtica do clientelismo, bem como o grande custo da manuteno de um imenso aparato tcnico-burocrtico
(em detrimento, muitas vezes, da atividade para a qual fora criado) provocaram a crise do Estado social nos anos
setenta do ltimo sculo. A busca da igualdade substantiva por meio da garantia de direitos sociais prestacionais
levou a uma autonomia da administrao estatal frente aos cidados que passaram, ento, a meros clientes de
uma administrao provedora de bens (MARTINS, 2008b, p. 10-11).

foram criados mecanismos de dependncia administrativa e financeira do

Legislativo e Judicirio em relao ao Executivo.
Tambm a liberdade individual foi seriamente afetada pela nova concepo
do Estado, tendo em vista a crescente interveno, ora por meio de
limitaes ao exerccio de direitos individuais, ora pela atuao direta no
setor da atividade privada. Cresceu a interveno no domnio econmico,
cresceu o poder de polcia, que passou a atuar em todas as reas da vida
social e econmica, cresceu o rol de atividades assumidas pelo Estado como
servio pblico (p. 31-32).

Com efeito, o Estado Social, a Administrao Pblica por ele conformada e as

Constituies elaboradas no perodo de sua vigncia significaram uma resposta crise do
liberalismo. Mas as vrias atribuies materiais que passaram a fazer parte do rol de
competncias administrativas (como a prestao de uma ampla gama de servios pblicos e a
explorao direta de atividade econmica em sentido estrito), assim como a caracterstica
unilateral e no participativa da formao do direito do perodo, conduziram crise que o
vitimou. Podemos falar, aqui, de uma crise de mltiplas feies, manifestada nos termos de
uma crise fiscal, de uma crise de legitimao e de uma crise das categorias jurdicas do Estado
Social.
A crise fiscal, ou crise de financiamento do Estado Social, aquela que evidenciar a
incapacidade de o Estado continuar a atuar diretamente na economia com a funo de prover
bens e servios para a sociedade. Ser a crise bsica que marcar a passagem de um Estado de
carter produtor (interveno direta) para um Estado de carter regulador (interveno
indireta).
Quanto crise de legitimao, problematiza-se a estruturao clientelista e unilateral
das relaes entre o Estado e a sociedade.
Justen Filho (2002) assim se posiciona quanto caracterstica das relaes entre
Estado e indivduos:
A atribuio de incontveis funes estrutura estatal produzia no apenas a
reduo da autonomia privada, mas tambm da responsabilidade moral do
indivduo. que a viso ampliativa das funes do Estado gerava
concepes paternalistas que desoneravam os indivduos. Significava a
irrelevncia da participao do particular para promover o princpio da
dignidade da pessoa humana e os demais valores fundamentais. Aludir a
solidariedade humana tornou-se quase despropositado, em face da iluso de
que algum rgo estatal se encarregaria de atender s necessidades alheias.
Sob um certo ngulo, a afirmao de um Estado de Bem-Estar Social trazia
consigo uma grande comodidade filosfica: a transplantao da
responsabilidade social do indivduo para o Estado.
(...)
A realidade evidenciou a falsidade da doce iluso de que a supresso da
autonomia individual resultaria na eliminao da pobreza e das
desigualdades regionais. A revoluo capaz de mudar o panorama de nossa
realidade no se faz apenas ou preponderantemente em nvel estatal, mas
depende da participao ativa dos indivduos e das organizaes no estatais
(p. 11).

10

A viso do Estado Social era, de certa forma, uma viso paternalista. Diante das
demandas, apresentava respostas prontas por meio da consagrao jurdica de direitos e
prestaes estatais. No estava em construo, mas, somente, em aceitao.
Dessa forma, no Estado Democrtico de Direito, busca-se, de um lado, o afastamento
da construo de uma esfera de relaes de igualdade meramente formal, mas desatenta das
condies materiais de vida do indivduo (reao ao liberalismo); de outro, enfrenta-se uma
perspectiva de Administrao Pblica que, sob o rtulo de provedora de bens, retira dos
cidados a capacidade de deciso autnoma (reao ao Estado Social)4.
Habermas (2003b) retrata a viso limitada que ambos os paradigmas apresentam nesse
sentido, enfatizando a necessidade de se pensarem as autonomias pblica e privada como
reciprocamente necessrias e constitutivas:
Os dois paradigmas compartilham a imagem produtivista de uma sociedade
econmica apoiada no capitalismo industrial, cujo funcionamento, segundo
uma das interpretaes, preenche a expectativa de justia social atravs da
defesa autnoma e privada de interesses prprios; segundo a outra
interpretao, isso acarreta a destruio da expectativa de justia social. Os
dois paradigmas concentram-se nas implicaes normativas do
funcionamento social de um status negativo protegido pelo direito e
procuram saber se suficiente garantir a autonomia privada atravs de
direitos liberdade ou se a emergncia ou surgimento da autonomia privada
tem que ser assegurada atravs da garantia de prestaes sociais. Em ambos
os casos, perde-se de vista o nexo interno que existe entre autonomia privada
e autonomia do cidado e, com isso, o sentido democrtico da autoorganizao de uma comunidade jurdica. Entretanto, a disputa entre os dois
paradigmas, que ainda perdura, limita-se determinao dos pressupostos
fticos para o status de pessoas do direito em seu papel de destinatrias da
ordem jurdica. Todavia, elas somente sero autnomas na medida em que
puderem se entender tambm como autoras do direito, ao qual se submetem
enquanto destinatrias (p. 145-146).

O Estado Democrtico de Direito aparece, fundamentalmente, como uma resposta

concomitante frieza liberal em relao s situaes concretas de vida dos indivduos e ao
dficit democrtico do Estado Social, relacionando, umbilicalmente, a autonomia privada e a
autonomia pblica dos indivduos, demonstrando que apenas o respeito esfera de liberdade
individual que pode habilitar os cidados a exercitarem seus direitos de participao na
comunidade jurdica, como coautores que, exatamente por interferirem no processo de
produo do direito, enxergam-no como legtimo, quando na condio de seus destinatrios.
Galuppo (2003) tambm se manifesta no seguinte sentido:
Ao afirmarmos tratar-se dos direitos que os cidados precisam reconhecer
uns aos outros, e no que o Estado precisa lhes atribuir, tocamos no prprio
ncleo do Estado Democrtico de Direito, que, ao contrrio do Estado
Liberal e do Estado Social, no possui uma regra pronta e acabada para a
legitimidade de suas normas, mas reconhece que a democracia no um
estado, mas um processo que s ocorre pela interpenetrao entre a
4

Para Di Pietro (2006), procura-se substituir a idia de Estado Legal, puramente formalista, por um Estado de
Direito vinculado aos ideais de justia. Pretende-se submeter o Estado ao Direito e no lei em sentido apenas
formal. Da hoje falar em Estado Democrtico de Direito, que compreende o aspecto da participao do cidado
(Estado Democrtico) e o da justia material (Estado de Direito) (p. 32-33).

11

autonomia privada e a autonomia pblica que se manifesta na sociedade

civil, guardi de sua legitimidade (p. 236-237).

Martins (2008b, p. 14) refere que essa participao dos cidados d-se sob formas
multifacetadas, seja por intermdio de uma opinio pblica que visa a influenciar o processo
poltico decisrio, seja pela participao por meio de procedimentos jurisdicionais e
administrativos nos quais os indivduos veiculem suas pretenses, reivindicaes e interesses.
Assim, a gnese dos direitos explicada pela participao comunicativa dos cidados, com
iguais liberdades subjetivas na formao do direito que, por sua vez, dever reservar espao
para um exerccio discursivo de autonomia poltica (MARTINS, 2008b, p. 15).
A crise afeta, tambm, o direito entendido at o Estado Social. Apesar de a emergncia
normativa da teoria dos princpios ter se iniciado com o perodo precedente, no Estado
Democrtico de Direito que a face complexa e simultaneamente constituda por regras e
princpios do direito aparece. Dito de outro modo, o direito concebido no Estado Democrtico
um direito constitucionalizado, um ordenamento complexo, marcado pela presena de regras
e princpios como duas espcies normativas igualmente aplicveis vida dos indivduos e do
Estado5.
Regla (2007, p. 667-670) chega a falar numa mudana paradigmtica, em que o direito
deixa de se vincular ao imprio da lei do positivismo em direo constitucionalizao da
ordem jurdica do ps-positivismo, afirmando ser absolutamente necessrio falar-se numa
estrutura que congregue, ademais de regras, princpios jurdicos.
Sobre o tema, a exposio de Carvalho Netto (2004) relevante:
Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se
requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem
construtivamente os princpios e regras constitutivos do Direito vigente,
satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto
na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito,
quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da
deciso s particularidades do caso concreto.
Para tanto, fundamental que o decisor saiba que a prpria composio
estrutural do ordenamento jurdico mais complexa que a de um mero
conjunto hierarquizado de regras, em que acreditava o positivismo jurdico:
ordenamento de regras, ou seja, de normas aplicveis maneira do tudo ou
nada, porque capazes de regular as suas prprias condies de aplicao na
medida em que portadoras daquela estrutura descrita por Kelsen como a
estrutura mesma da norma jurdica: Se A, deve ser B. Ora, os princpios
so tambm normas jurdicas, muito embora no apresentem essa estrutura.
Operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das regras,
suas contextualizaes e inter-relaes, e ao possibilitarem a integrao
construtiva da deciso adequada de um hard case. Os princpios, ao
5

Apesar de no ser tema de preocupao central do texto, cabe, aqui, uma referncia aos perigos de se
confundirem princpios e valores, algo bastante recorrente na teoria constitucional brasileira, de tradio
fortemente amparada na teoria axiolgica alem de autores como Robert Alexy. Habermas, entretanto, em sua
discusso com Alexy, quem adverte os riscos de tal concepo, dizendo o seguinte: A maneira de avaliar nossos
valores e a maneira de decidir o que bom para ns e o que h de melhor caso a caso, tudo isso se altera de
um dia para o outro. To logo passssemos a considerar o princpio da igualdade jurdica meramente como um
bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos
(HABERMAS, 2004, p. 368). Para um exame sinttico sobre o tema, cfr. Martins (2008a, p. 7).

12

contrrio das regras, como demonstra Dworkin, podem ser contrrios, sem se
eliminarem reciprocamente. E, assim, subsistem no ordenamento princpios
contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma
determinada situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso
concreto que tem diante de si fundamental, portanto, para que possa
encontrar a norma adequada a produzir justia naquela situao especfica.
precisamente a diferena entre os discursos legislativos de justificao,
regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos
judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s
especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem normas gerais e
abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o
substrato do que Klaus Gnther denomina senso de adequabilidade, que, no
Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do
ordenamento ao tomar suas decises (p. 38-39).

Essa mudana de perspectiva jurdico-constitucional baseia-se em algumas

constataes marcantes. Nos discursos jurdicos de aplicao, passam a ser levadas em conta
as diversas possibilidades constantes de um nico texto normativo, eis que o significado da
palavra que integra a disposio jurdica apenas determinado no caso concreto, o que aponta
que o contedo do direito nunca dado a priori, mas apenas especificvel na concretude da
sua aplicao. o processo de identificar a norma adequada, tal como referido por Habermas
(2003a, p. 269-270) em aluso s teorias de Dworkin e Gnther.
Ademais, no momento em que se pensa a respeito da determinao de sentido do
texto, feita na realidade, necessrio contar com a participao dos interessados na produo
do direito em concreto. Apenas eles podem falar da sua realidade e apenas eles prprios que
podem contar as suas demandas; em suma, apenas eles, interessados na deciso da causa, e
diretamente afetados pela aplicao da norma, podem, legitimamente, auxiliar na definio da
prestao estatal necessria, que vai satisfazer a disposio constitucional de direito
fundamental e atender ao que determina a norma constitucional hermeneuticamente
produzida.
o perodo da consagrao dos direitos fundamentais de terceira gerao, direitos
difusos, individuais homogneos, alm do j mencionado realce participao democrtica
dos cidados nos processos decisrios do Estado, j no mais conformados aos direitos
polticos e individuais de formao liberal, mas marcantemente ligados ao amplo acesso
informao, relevncia das contribuies da sociedade para a determinao das decises
fundamentais.
Essa vertente dialgica e pluralista do Estado Democrtico de Direito irradia-se,
necessariamente, sobre a Administrao Pblica. Aqui, ganha relevncia a participao dos
cidados no processo de tomada de decises pela intervenincia em audincias pblicas,
direito de petio em processos administrativos, acessos a documentos, certides e
informaes de rgos e entes pblicos etc.
A legalidade, tambm, ressignificada, podendo ser entendida, contemporaneamente,
como a demanda por uma atuao constitucional, no apenas lcita. O centro do ordenamento
jurdico no mais a lei, fetichisticamente encarada pelos positivistas, mas a Constituio. A
Administrao Pblica deixa de estar submetida apenas a comandos legais expressos,
passando a ter um dever de obedincia Constituio e a seus princpios, que trazem consigo
o problema da determinabilidade de seus comandos e da segurana jurdica, reclamando uma
postura cada vez mais compromissada do intrprete.

13

Enfatiza-se, nessa linha de argumentao, a necessidade de se adotar uma releitura da

conformao da Administrao Pblica. Di Pietro (2009) traz os seguintes comentrios ao
tratar da releitura do Direito Administrativo no Estado Democrtico de Direito:
A conseqncia foi nova ampliao do princpio da legalidade, que passou a
abranger, no apenas as leis e atos normativos do Executivo, com fora de
lei, mas tambm os valores e princpios contidos de forma expressa ou
implcita na Constituio. A lei recuperou o seu contedo axiolgico. Com
isto, houve nova reduo da discricionariedade administrativa, tendo em
vista que a mesma diminui na mesma proporo em que se amplia a idia de
legalidade.
Sob o ponto de vista da participao, inmeros instrumentos surgiram, como
a consagrao do direito informao, publicidade e motivao dos atos
administrativos, para permitir a ampliao do controle sobre a
Administrao; o direito de denunciar irregularidades perante o Tribunal de
Contas, o Legislativo, o Ministrio Pblico e outros rgos que funcionam
como ouvidorias; participao do cidado na fixao de polticas pblicas;
ampliao das aes coletivas para controle judicial da Administrao
Pblica; participao no processo de elaborao das leis, por meio de
plebiscito e referendum (p. 33-34).

Sem medo de equvocos, pode-se dizer que o atual paradigma constitucional brasileiro
de Administrao Pblica est inserido no (tipo ideal) conformado pelo Estado Democrtico
de Direito. Por certo, a Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as formas de
interao entre os cidados e a Administrao Pblica e, como veremos adiante, modificou
dramaticamente a partir da atuao do constituinte reformador e do legislador
infraconstitucional posterior o perfil econmico do Estado. Constituio repleta de
princpios que definem a prpria concepo da Administrao Pblica no Brasil, a
densificao de seus comandos nos casos concretos uma tarefa cooperativa, empreendida
nas instituies estatais e no seio da sociedade civil. No se trata mais, no atual estgio
constitucional brasileiro, de buscar responder aos anseios materiais de clientes no
autnomos porque no autores das normas que os governaro, mas de construir um Estado
que entenda que ser legtimo apenas se for devidamente permevel participao social e
incentivador dessa interao.

2 As distintas perspectivas administrativas e econmicas do Estado moderno

Propositadamente, um importante aspecto das modificaes recentes do Estado
contemporneo foi deixado para exame especfico nesta seo que se inicia. Trata-se da
passagem do Estado produtor de bens e servios em direo ao Estado Regulador, forma de
organizao econmico-social do Poder Pblico preconizada, no Brasil, aps a implantao
do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE) e da Emenda Constitucional n.
19/1998.
Mas o que se quer dizer com as expresses Estado produtor e Estado regulador? A
resposta questo apenas vir com a adoo de uma adequada perspectiva histrica sobre o
tema.
Viu-se, acima, que o perodo liberal traz, idealmente, um Estado a que se chamou
absentesta, ou seja, que entende que o mbito das relaes privadas est completamente

14

fora de sua alada de legtima atuao. nesse reino dos particulares, inacessvel ao Poder
Pblico, que se estabelecem as relaes econmicas e de produo de bens e servios sociais,
postas sob a regulao da mo invisvel do mercado. A motivao puramente econmica
dos agentes seria suficiente para atender a todas as necessidades dos indivduos de forma
natural, visto que as necessidades, identificadas como oportunidades de negcio, conduziriam
os particulares a buscarem o seu atendimento. Nesse quando, a Administrao Pblica deveria
tratar, apenas, das condies necessrias para que as relaes privadas pudessem ser levadas a
efeito com liberdade e igualdade (formal), condies essas referentes aplicao das leis
emanadas do Parlamento, administrao da justia, garantia de segurana pblica interna e
de manuteno de soberania e independncia em relao a ameaas externas.
Para os liberais, dessa forma, o Estado deveria abster-se de intervir nos mbitos da
sociedade civil, especialmente no mercado. Era o ideal do desenvolvimento de uma liberdade
econmica absoluta, to caro burguesia vitoriosa nas revolues do incio da Era Moderna.
Entretanto, a incapacidade de os agentes econmicos suprirem, com tal liberdade, as
necessidades de enormes parcelas da populao foi uma das razes que levou ao esgotamento
do modelo liberal e busca por uma atuao da Administrao Pblica que permitisse que
todos os membros da sociedade tivessem acesso a meios de vida antes colocados disposio
apenas daqueles que tinham condies econmicas individuais suficientes para tanto.
O mercado, nos anos 20 do sculo passado, demonstrou que a completa e absoluta
liberdade dos agentes econmicos causa distores. O Estado foi, ento, chamado a atuar na
correo das distores do mercado6, mas foi muito alm, assumindo o papel de coordenador
central da vida econmica da sociedade. O perodo de transio sintetizado num dos
pargrafos introdutrios do PDRAE (BRASIL, 1995, p. 10) desta maneira:
A Primeira Grande Guerra Mundial e a Grande Depresso foram o marco da
crise do mercado e do Estado Liberal. Surge em seu lugar um novo formato
de Estado, que assume um papel decisivo na promoo do desenvolvimento
econmico e social. A partir desse momento, o Estado passa a desempenhar
um papel estratgico na coordenao da economia capitalista, promovendo
poupana forada, alavancando o desenvolvimento econmico, corrigindo as
distores do mercado e garantindo uma distribuio de renda mais
igualitria.

Aparece, ento no sem disputas, ressalte-se, e no de forma idntica em todos os

lugares do mundo (os Estados Unidos sero uma notvel exceo, visto que, l, o Estado no
assumiu funes produtivas, investindo na regulao, por suas agencies, desde o New Deal
ps-crise de 1929) , o Estado produtor de bens e servios que marcou o perodo do Estado
Social. Uma verdadeira virada paradigmtica em termos de participao do Poder Pblico na
economia e na sociedade foi processada, deixando o Estado de dar espao livre atuao do
mercado pela assuno cada vez maior de tarefas econmicas produtivas.
O Estado passou a ser o depositrio de grande parte das demandas sociais. Trouxe para
si tarefas to diversas quanto a criao de um sistema de seguridade social, a regulamentao
do mercado e das relaes de trabalho entre as classes, o controle do fluxo de capitais, a
formao de poupana nacional, a criao de uma rede redistributiva de renda, alm,
6

Diz o PDRAE: Dessa forma, se uma delas apresenta funcionamento irregular, inevitvel que nos deparemos
com uma crise. Foi assim nos anos 20 e 30, em que claramente foi o mau funcionamento do mercado que trouxe
em seu bojo uma crise econmica de grandes propores (BRASIL, 1995, p. 9-10).

15

fundamentalmente, da assuno de atividades diretas na produo de bens e servios para a

sociedade. Da era da no interveno no mercado, passou-se era da interveno estatal
direta sobre a economia.
O mecanismo principal de atuao sobre o mercado foi a criao de uma pesada
estrutura administrativa. Autarquias, fundaes, empresas (para falar das pessoas jurdicas
criadas no aparelho de Estado brasileiro), enfim, diversas entidades especializadas foram
criadas ou autorizadas por lei para que o Estado tivesse ao seu dispor meios (pessoas jurdicas
e recursos) capazes de ingressar na produo7.
interessante perceber que, nesse perodo histrico, o Estado no apenas assume o
protagonismo econmico, como o faz por atuao direta. H vrias possibilidades de
interveno do Poder Pblico sobre a economia, que Grau apud Justen Filho (2002, p. 19-20)
sistematiza nas trs modalidades seguintes: (a) interveno por absoro ou participao, (b)
interveno por direo, (c) interveno por induo. No Estado Social, em especial no Brasil,
conforme argumenta Justen Filho (2002, p. 20), a forma prioritria de atuao foi a primeira,
caracterizada pelo fato de o Estado assumir uma participao direta, produtiva, por meio de
entidades especialmente criadas para tal fim.
Isso significava que a manifestao regulatria do Estado, conquanto presente no
perodo, era uma maneira absolutamente secundria de interveno. At porque o Estado,
visto com desconfiana pela sociedade liberal, torna-se aquele que desconfia, no estgio
histrico subsequente, do prprio mercado, entendido como o espao de expresso de
interesses puramente egosticos, descolados do atendimento de demandas pblicas8. A
preocupao com o lucro era entendida como incompatvel com a satisfao de necessidades
coletivas, e s o Estado, colocado no polo oposto em relao sociedade, poderia
desempenhar essa tarefa.
O Estado Social hipertrofiado atingiu seu perodo de crise, todavia. Como j visto
acima, no se tratou de uma crise de expresso nica, mas multifacetada. O que importa para
este tpico do texto, contudo, sua face econmico-fiscal, que acarretou, basicamente,
problemas de financiamento que impediram que o Estado continuasse a atender a todas as
demandas que lhe eram dirigidas. Ademais, os aparatos burocrticos de Estado revelaram-se
menos eficientes, sob o ponto de vista puramente econmico, conduzindo necessidade de se
7

A partir, sobretudo do fim da Segunda Grande Guerra, o Estado passou a ser chamado a interferir de forma
mais efetiva na sociedade e na economia. Com o surgimento do Estado Democrtico e Social, que passou a
desempenhar tarefas de empresrio, de investidor e de prestador de servios pblicos, verificou-se o incio do
agigantamento estatal e uma de suas conseqncias foi a criao de empresas estatais incumbidas de
desempenhar diversas atividades, inclusive aquelas que no modelo anterior haviam sido atribudas a empresas
privadas concessionrias de servios pblicos (FURTADO, 2010, p. 32).
8
A manifestao privilegiada dessa concepo foi o desempenho imediato de atividades econmicas pelo
Estado, concebido como a forma tima de interveno. Na terminologia de GRAU, privilegiava-se ou a atuao
estatal ou a interveno por absoro ou participao. Na medida em que incumbia ao Estado modelar a vida
social e renovar as antigas estruturas econmicas, a frmula ideal visualizada foi a de atribuir diretamente a
organizaes estatais o desempenho dessas atividades. De modo eventual e acessrio, a competncia estatal
podia manifestar-se como uma atuao normativa. Sob esse ngulo, a regulao estatal exteriorizava-se como
edio de atos normativos disciplinatrios do desempenho da atuao privada. Mas essa era uma manifestao
reputada menor da competncia interventiva, inclusive por vigorar a concepo de que toda atividade privada
retrata manifestaes puramente egosticas, voltadas realizao exclusiva de intentos individualsticos.
Portanto, a realizao do bem-comum pressupunha a inevitvel atuao direta do Estado. A regulao normativa
destinava-se muito mais a limitar e restringir manifestaes excessivas do individualismo. Toda atuao ativa,
apta a modificar o universo econmico e social, dependeria da participao direta de organismos estatais
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 20-21).

16

repensar a forma de produo de bens e servios para a coletividade. Por fim, a separao
estrita entre sociedade (como a esfera privada por excelncia) e Estado (como a esfera pblica
exclusiva) desfeita, pela instituio de mecanismos de cooperao e pela emergncia do que
veio a ser conhecido como Terceiro Setor (a esfera pblica no estatal).
Justen Filho (2002, p. 19) chega a afirmar que o xito das polticas pblicas
implantadas pelo Estado Social (chamado, por ele, de Estado Providncia) foi,
paradoxalmente, uma das causas de sua crise. Segundo anota, nesse momento histrico, a
Administrao gerou benefcios e vantagens que ocasionaram a multiplicao da populao
sem que os mecanismos de financiamento do Estado fossem igualmente incrementados. Essa
a fase da Histria ocidental que assiste, por exemplo, a um envelhecimento progressivo
das populaes que tiveram acesso a polticas de sade, educao, distribuio de renda,
alimentao e previdncia no encontradas em pocas anteriores, o que colocou sob presso
financeira intensa os instrumentos em especial de previdncia e sade pblica criados. Em
vrios outros setores, tambm, o Estado dispunha de recursos limitados, que no mais podiam
atender plenamente a todas as atividades imputadas ao Estado, inviabilizando, inclusive, a
elaborao de novos projetos e planos de investimento (JUSTEN FILHO, 2002, p. 20).
De acordo com o autor, a elevao dos passivos governamentais, proveniente de
sucessivos prejuzos oramentrios, reduziu a capacidade estatal de executar satisfatoriamente
os encargos que assumira, pelo que a manuteno dos projetos de satisfao do interesse
coletivo demandava a existncia de recursos de que o Estado no mais dispunha (JUSTEN
FILHO, 2002, p. 20). Em concluso, aponta que no possvel negar a ocorrncia da crise,
nem ignorar os efeitos trgicos disso derivados: o esfacelamento das estruturas estatais, a
eroso das polticas pblicas, a incapacidade estatal de cumprir suas funes mais essenciais
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 20).
Essa crise fiscal, que originou problemas internos de financiamento do Estado, foi,
talvez como poucas, uma crise de ramificaes internacionais expressivas. Faria (2002, p. 6365) centra-se em dois eventos fundamentais para que se possa entender os problemas
financeiros que assolaram o mundo (e os Estados nacionais, em especial) nas dcadas de 70 e
80, quais sejam: o fim do sistema de paridade internacional lastreado no ouro e as crises do
petrleo de 1973/1974 e 1978/1979. Nas palavras do autor,
Essas transformaes foram deflagradas por diversos fatores convergentes,
dos quais pelo menos dois merecem particular destaque para os objetivos
deste trabalho. O primeiro desses fatores foi a crise do padro monetrio
mundial, surgida com o fim do gold exchange standard, decidido
unilateralmente pelo governo norte-americano. Iniciada em 1971 com a
insustentabilidade da paridade dlar-ouro e com a subseqente eroso do
dlar como moeda-reserva internacional estvel, essa crise levou flutuao
do cmbio, abriu caminho para a progressiva desorganizao do sistema de
regulao criado na metade dos anos 40 pelo acordo de Bretton Woods e
possibilitou a abertura dos mercados internos das economias desenvolvidas
aos produtos industrializados oriundos do Terceiro Mundo. O segundo fator
foram os choques do petrleo de 1973/1974 e 1978/1979. Resultando, pela
acumulao de seus efeitos, num aumento de cinco vezes o valor real do
barril, eles desnivelaram subitamente os preos relativos dos bens e servios;
provocaram uma crise generalizada de lucratividade e diminuram
drasticamente os nveis de acumulao; acentuaram os desequilbrios
comerciais; alteraram as direes dos fluxos do sistema financeiro;
potencializaram a instabilidade das taxas de cmbio e de juros; levaram ao

17

descontrole repentino dos balanos de pagamentos; agravaram ainda mais o

j expressivo endividamento externo dos pases em desenvolvimento;
provocaram o aumento da inflao nas economias industrializadas; frearam o
ritmo de crescimento dos pases desenvolvidos; e, por fim, acabaram
paralisando temporariamente os mercados (FARIA, 2002, p. 63-64).

O PDRAE tambm tratou da questo. Segundo exposto pela Cmara da Reforma do

Estado, a crise dos anos 70 foi sentida de forma mais forte nos anos 80, tendo se tornado
claro, conforme pontua, que a causa da desacelerao econmica nos pases desenvolvidos
e dos graves desequilbrios na Amrica Latina e no Leste Europeu era a crise do Estado, que
no soubera processar de forma adequada a sobrecarga de demandas a ele dirigidas
(BRASIL, 1995, p. 10).
Dessa forma, ainda de acordo com o PDRAE (BRASIL, 1995, p. 10-11),
No obstante, nos ltimos 20 anos esse modelo [Estado Social] mostrou-se
superado, vtima de distores decorrentes da tendncia observada em
grupos de empresrios e de funcionrios, que buscam utilizar o Estado em
seu prprio benefcio, e vtima tambm da acelerao do desenvolvimento
tecnolgico e da globalizao da economia mundial, que tornaram a
competio entre as naes muito mais aguda. A crise do Estado define-se
ento (1) como uma crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do
crdito por parte do Estado e pela poupana pblica que se torna negativa;
(2) o esgotamento da estratgia estatizante de interveno do Estado, a qual
se reveste de vrias formas: o Estado do bem-estar social nos pases
desenvolvidos, a estratgia de substituio de importaes no terceiro
mundo, e o estatismo nos pases comunistas; e (3) a superao da forma de
administrar o Estado, isto , a superao da administrao pblica
burocrtica.

Esse contexto levou a uma drstica mudana de concepo a respeito do aparelho do

Estado. Evidentemente, o acmulo histrico decorrente do liberalismo no indicava a soluo
de completa retirada do Poder Pblico do campo da atuao econmica, mas a crise fiscal
teve como condo, segundo alegado pelos autores do tema, a necessidade de se repensar a
forma pela qual o Estado relacionava-se com a economia e com a sociedade. O modelo
proposto deveria afastar-se do absentesmo liberal e do protagonismo produtivista do Estado
Social, chegando-se, assim, soluo de um Estado que deveria regular o mercado e a
satisfao de interesses sociais, induzindo, promovendo, premiando, restringindo,
fiscalizando, enfim, exercendo atribuies muito mais prximas atividade de polcia,
fomento e interveno indireta (DI PIETRO, 2009, p. 26) do que aquelas atinentes produo
de bens e servios.
Para Justen Filho (2002, p. 28), a passagem do Estado produtor para o Estado
Regulador indica a desmobilizao de recursos estatais materiais e humanos, desvinculandoos do desempenho direto e imediato de atividades materiais, em prol do que chama de poder
estatal de controle das atividades privadas. o perodo em que o Estado assiste a um
rearranjo notvel de suas estruturas administrativas, devolvendo iniciativa privada o
protagonismo econmico e social.
Entretanto, tal no significaria uma reduo das competncias do Estado. Ao contrrio,
o Estado Regulador seria o modelo de Estado com uma enorme gama de atributos na
economia, eis que se processa um exponencial aumento do controle e da fiscalizao sobre as
atividades privadas. Diz Justen Filho (2002, p. 29) que as manifestaes do Estado

18

Regulatrio se traduzem na assuno pelo Estado de grandes parcelas de poder de controle

sobre as atividades privadas, pelo que a regulao estatal peculiar ao novo modelo retrata-se
na ampliao significativa das competncias pblicas atinentes ao controle-regulao das
atividades desempenhadas pelos particulares. Conclui, dizendo que se reduz sensivelmente
a margem de autonomia privada, produzindo-se aquele fenmeno de funcionalizao das
atividades desempenhadas pelos particulares, tal como anteriormente apontado (JUSTEN
FILHO, 2002, p. 29).
O Estado Regulador, para desincumbir-se dos nus produtivos e ver diminudo o
impacto da crise fiscal e de produtividade dos organismos estatais indicada acima, estabelece
alguns movimentos complementares. Inicialmente, como j dito, incrementa seus poderes de
controle, fiscalizao e normatizao das atividades privadas. A regulao, entendida em
sentido amplo, distingue-se do que, tradicionalmente, chamado de regulamentao,
compondo-se, em verdade, de um conjunto de medidas polticas de incentivo, premiao,
estabelecimento de regras e limitaes administrativas, fiscalizao das atividades privadas,
etc. Ela envolve o desempenho de vrias competncias pblicas de forma conjunta, no se
limitando ao estabelecimento infralegal de normas para regulamentar condutas. Por isso que
se pode dizer que o Estado Regulador possui uma feio distinta das tradicionais atribuies
admitidas para o Estado at os anos 70.
A regulao entendida, ademais, num sentido que no se reduz economia. Trata-se
da regulao econmica e social, a que alude Di Pietro (2009, p. 22), segundo quem a
regulao constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade
econmica pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do Extado, com a
finalidade de proteger o interesse pblico. Ao tratar das duas formas de regulao, Justen
Filho (2002) vai adiante, explicando a feio regulatria do Estado nos seguintes termos:
Com a drstica reduo da atuao estatal direta, incrementou-se a
concepo da regulao econmica como meio de controle das deficincias
do mercado. No entanto, verificou-se que a realizao de inmeros outros
fins, de natureza sociopoltica, tambm deveria ser tomada em vista pela
regulao. A interveno estatal de natureza regulatria no poderia
restringir-se a preocupaes meramente econmicas. O Estado no poderia
ser concebido como um simples corretor dos defeitos econmicos do
mercado, mas lhe incumbiria promover a satisfao de inmeros outros
interesses, relacionados a valores no econmicos. Assim, o elenco dos fins
buscados atravs da regulao escapa facilmente de uma abordagem
exclusivamente econmica.
necessrio proteger o meio ambiente e os direitos de minorias, por
exemplo. A racionalidade econmica poderia induzir a prticas
ecologicamente reprovveis. Reconhece-se que o patrimnio do ser humano
no se reduz aos bens econmicos, mas abrange inmeros bens imateriais (p.
38).

De outro lado, como j dito, o Estado privatiza suas empresas e entidades

encarregadas de interveno direta na atividade econmica. Ainda que no se possa dizer que
completamente incompatvel com o modelo de um Estado Regulador o exerccio subsidirio
de atividade econmica em sentido estrito9, pontua Di Pietro (2009, p. 23) que tal papel
9

Subsidiariedade preconizada, entre outros, por autores como Furtado (2010, p. 38-39). Sobre a subsidiariedade,
a definio de Di Pietro (2006, p. 33-34) a seguinte: Algumas idias so inerentes ao princpio da
subsidiariedade: de um lado, a de respeito aos direitos individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa

19

somente ser assumido por motivo de segurana nacional ou interesse coletivo definido em
lei.
A onda de privatizaes foi especialmente sentida no Brasil, na dcada de 90 do
sculo passado. A reforma do aparelho do Estado visou a transposio da atividade
econmica em sentido estrito para a iniciativa privada, entendida como aquela que teria
melhores condies de exercer tais atribuies com a eficincia de um modelo que busca o
lucro, a reduo de despesas e os ganhos de escala. Ao Estado, reservaram-se as atividades
econmicas em relao s quais razes de interesse pblico relevante (como a atinente ao
monoplio do petrleo, nos termos do art. 177 da Constituio Federal) recomendavam que
continuassem a ser prestadas diretamente pelo Estado.
Mesmo a prestao de atividades pblicas (servios pblicos), quando entendidas
aquelas no exclusivas de Estado, ou seja, no correspondentes manifestao de uma feio
do poder do Estado (como a imposio e a arrecadao de tributos, o exerccio do poder de
polcia, e assim por diante), ganhou nova roupagem. Tratou-se do estabelecimento de parceria
com o Terceiro Setor em relao s atividades que correspondem aos chamados espaos
pblicos no estatais, em que servios pblicos, como sade, educao, cultura, pesquisa
cientfica, entre outros, no so entendidos como atividades exclusivas do Estado, passando
por aquilo que o PDRAE chamou de processo de publicizao (BRASIL, 1995, p. 12-13)10.
Nesse sentido, tratando da realidade brasileira, o prprio Plano quem especifica, de
forma resumida, os passos e objetivos que a reforma do aparelho do Estado buscou. Veja-se
(BRASIL, 1995, p. 13):
A reforma do Estado envolve mltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao
Estado a capacidade de definir e implementar polticas pblicas. Atravs da
liberalizao comercial, o Estado abandona a estratgia protecionista da
substituio de importaes. O programa de privatizaes reflete a
conscientizao da gravidade da crise fiscal e da correlata limitao da
capacidade do Estado de promover poupana forada atravs das empresas
estatais. Atravs desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da
produo que, em princpio, este realiza de forma mais eficiente. Finalmente,
atravs de um programa de publicizao, transfere-se para o setor pblico
no-estatal a produo dos servios competitivos ou no-exclusivos de
Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade
para seu financiamento e controle.

privada, seja atravs dos indivduos, seja atravs das associaes, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em
consonncia com essa idia, o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular tem condies de
exercer por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos; em conseqncia, sob esse aspecto, o princpio
implica uma limitao interveno estatal. De outro lado, o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a
iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares, sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus
empreendimentos. E uma terceira idia ligada ao princpio da subsidiariedade seria a de parceria entre pblico e
privado, tambm dentro do objetivo de subsidiar a iniciativa privada, quando ela seja deficiente.
10
Como se percebe do trecho acima, a proposta do Estado gerencial no vira suas costas s questes sociais
como a sade, a educao e assistncia pblica, mas apenas deixa de trat-las como questes de administrao
exclusivamente estatal. O Estado transfere tais responsabilidades s organizaes da sociedade civil organizada,
mantendo uma espcie de controle por intermdio de contratos de gesto. Trata-se de substituir a forma de
administrao burocrtica weberiana calcada na prestao de servios pblicos por servidores estatais, atuando
segundo formas rgidas e sujeitos a um controle burocrtico hierarquizado e guiados pelo princpio da estrita
legalidade. E, no mbito da forma de administrao gerencial, de se prestar servios pblicos por intermdio de
agentes no-estatais, atuando segundo formas menos rgidas e sujeitas a um controle estatal quanto aos
resultados, pautado pelo princpio da eficincia (MARTINS, 2008b, p. 22-23).

20

Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de

servios, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou
promotor destes, principalmente dos servios sociais como educao e
sade, que so essenciais para o desenvolvimento, na medida em que
envolvem investimento em capital humano; para a democracia, na medida
em que promovem cidados; e para uma distribuio de renda mais justa,
que o mercado incapaz de garantir, dada a oferta muito superior demanda
de mo-de-obra no-especializada. Como promotor desses servios o Estado
continuar a subsidi-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle social
direto e a participao da sociedade.
Nesta nova perspectiva, busca-se o fortalecimento das funes de regulao
e de coordenao do Estado, particularmente no nvel federal, e a
progressiva descentralizao vertical, para os nveis estadual e municipal,
das funes executivas no campo da prestao de servios sociais e de infraestrutura.

Com o estabelecimento de parcerias com o Terceiro Setor, e o incremento dos

mecanismos de participao democrtica no processo de tomada de decises quanto a
polticas pblicas, o Estado Regulador busca quebrar o muro de separao entre Estado e
sociedade civil anteriormente erigido. Di Pietro (2009, p. 46), critica, por exemplo, a falta de
legitimidade que o modelo das agncias reguladoras criou no Brasil, visto que, segundo
expe, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos, aqui, a participao no processo de
edio de normas regulamentares pelas agncias no teria o cunho obrigatrio e vinculante
que se espera. A crtica bem sinaliza que, na nova feio de Estado, no se fala de
legitimidade, participao e interao com a sociedade apenas como retrica discursiva
desprovida de efeitos prticos, mas, em verdade, busca-se um modelo em que os destinatrios
das normas sejam entendidos como seus autores. Essa a interseo entre o modelo jurdicoconstitucional do Estado Democrtico de Direito com a feio econmico-administrativa
representada pelo Estado Regulador.

3 A funo administrativa, o princpio da legalidade e a separao de poderes

tempo, a partir de agora, de avaliar as distintas funes (poderes) desempenhadas
pelo Estado, tendo em vista que a Administrao Pblica tradicionalmente entendida, em
sentido objetivo (funcional), como o exerccio daquilo que se chama funo administrativa.
Esta discusso traz uma srie de temas fundamentais na compreenso contempornea da
relao entre os poderes do Estado, como os limites da atuao da Administrao em vistas do
princpio da legalidade e de suas ressignificaes num ordenamento jurdico cada vez mais
marcado pela presena dos princpios e da centralidade da Constituio, e dos desequilbrios
entre os poderes e suas repercusses sobre o princpio da separao de poderes, tradicional
pilar do constitucionalismo moderno.
As conceituaes tpicas das trs funes do Estado separam trs vertentes de atuao
do poder. Trata-se da funo administrativa, da funo legislativa e da funo jurisdicional.
Para Martins (2008b, p. 5-6), a funo (atividade) legislativa do Estado corresponde fixao,

21

em lei, da vontade dos representantes do povo, prescrevendo comandos jurdicos em termos

gerais e abstratos, aplicveis a todos os cidados de uma determinada comunidade poltica11.
Por sua vez, as funes jurisdicional e administrativa corresponderiam aplicao da
legislao aos casos concretos; todavia, a funo jurisdicional pressuporia um conflito de
interesses, com a atuao do Estado-juiz como terceiro imparcial e inerte uma vez que atua
apenas aps provocao pelos interessados no conflito , que ditaria o direito do caso
concreto. A funo administrativa12 seria uma funo de aplicao do direito a casos
concretos em que a Administrao uma das partes interessadas (a responsvel pela tutela do
chamado interesse pblico), com capacidade de agir de ofcio, sem necessria
imparcialidade, cujos atos poderiam ser revistos pela posterior apreciao judicial provocada
pelo interessado (apenas a jurisdio possui estabilidade em suas decises, o que no ocorre
com a Administrao).
Somam-se a essas a funo de governo, tratada por Justen Filho (2009, p. 40-41) como
aquela referente a um conjunto de competncias no relacionadas propriamente satisfao
de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais, eis que atinentes
existncia do Estado e formulao de escolhas polticas primrias.
Evidentemente, todas essas conceituaes trazem consigo imensos problemas de
ordem real e consideraes crticas que merecem exame luz de dois postulados
fundamentais: a teoria da separao de poderes e o princpio da legalidade.
Tratando do primeiro ponto, idealmente, a teoria da separao dos poderes 13 imaginou
a existncia de estruturas orgnicas distintas e separadas, no mbito do Estado, para o
exerccio de cada uma das funes pblicas. Essas estruturas orgnicas correspondem ao que
se convencionou chamar de poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder
Judicirio, na clssica tripartio que remonta aos primrdios da Modernidade), aos quais
11

No Brasil, vige um critrio formal para a definio das espcies legislativas, sendo considerados atos
legislativos aqueles listados pelo art. 59 da Constituio Federal. Clve (2000, p. 70-71) quem repele uma
busca por definio material ou conteudstica de lei, aludindo que o conceito de lei, portanto, no deve ser
tributrio de um determinado contedo, ou de determinados atributos, pelo que a eleio de um critrio formal
para a conceituao da lei (a lei independente do contedo) significa apenas que no h um universo de objetos
fenomnicos monopolizados pela lei (regra de direito) ou que a generalidade do preceito normativo no constitui
dado indispensvel para a caracterizao do ato do Estado como ato legislativo. Adverte, no entanto, que, para
os especficos fins de impugnao judicial de constitucionalidade de um determinado ato legal, ser relevante
entender se o dispositivo possui generalidade ou no (CLVE, 2000, p. 74-75), o que no significa, todavia, que
uma lei que veicule preceitos de efeitos concretos perca a sua caracterstica, justamente por conta do critrio
formal adotado pela Constituio para conceituar os atos legislativos no Brasil.
12
Justen Filho (2009, p. 37) d uma definio algo distinta da funo administrativa. Para ele, a funo
administrativa o conjunto de poderes jurdicos destinados a promover a satisfao de interesses essenciais,
relacionados com a promoo de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organizao estvel e
permanente e que se faz sob regime jurdico infralegal e submetido ao controle jurisdicional. interessante
notar que o autor alude existncia de funo administrativa governamental e no-governamental, entendendo
que h entidades no ligadas estrutura do Estado que tambm exercem atividades tipicamente administrativas
(um dos exemplos pontuados a OAB, com o perfil que lhe foi dado pelo STF no julgamento da ADI n. 3.026),
o que reclama maior disciplina jurdica e controle efetivo (JUSTEN FILHO, 2009, p. 39-40).
13
Pontua Martins (2008a, p. 9-10) que a expresso poder possui uma difcil conceituao, dada a sua
ambiguidade no prprio texto da Constituio de 1988. Anota o seguinte: Inicialmente, poder identificado
com a noo de soberania, o que estabelece o artigo 1, pargrafo nico, ao afirmar que todo poder emana do
povo. O termo poder tambm pode se reportar aos rgos do Estado, ou seja, aos poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio, tal como ocorre no texto do artigo 2. Por fim, a expresso poder pode ser referidas [sic]
s respectivas funes exercidas pelos rgos estatais, tal como ocorre nos textos dos artigos 44 e 76, ao se
reportarem s funes legislativas e executivas.

22

seria atribudo o exerccio das funes tpicas de administrar, legislar e julgar,

respectivamente.
parte da teoria, ainda, a existncia de interferncias de um poder sobre o outro, de
forma a evitar seu exerccio desmesurado e descontrolado, mecanismo que, no Direito
Constitucional norte-americano, foi convencionalmente chamado de checks and balances.
Assim, dado ao Poder Executivo, no Brasil, interferir na atividade legislativa, pelos
institutos da sano e do veto (art. 66 da Constituio Federal), e na atividade judicante, por
meio da indicao e da nomeao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos demais
Tribunais Superiores (art. 84, inc. XIV, da Constituio Federal), assim como Legislativo e
Judicirio exercem atividade administrativa quando, por exemplo, regulamentam temas como
a organizao de seus servios e rgos internos (arts. 51, inc. IV, 52, inc. XIII, e 96, inc. I,
alnea b, da Constituio Federal).
O que se tem, assim, o exerccio de funes tpicas e atpicas (no exclusivas) de
cada poder, pelo que a atividade administrativa, nosso principal foco de preocupao do
momento, exercida pela Administrao Pblica em sentido funcional (ou objetivo),
tipicamente pelo Poder Executivo, mas, tambm, pelo Legislativo e pelo Judicirio.
Entretanto, o sistema constitucional brasileiro apresenta variantes que no se adequam
perfeitamente e sem adequaes a essa viso tripartida dos poderes, em especial quando se
trata do exerccio de funo administrativa. Ora, apesar de os Tribunais de Contas serem
considerados, pela Constituio, rgos auxiliares do Poder Legislativo no exerccio do
controle externo da Administrao Pblica (art. 71, caput, CF/88), Justen Filho (2009, p. 2832) refere que no simples a sua insero, ou do Ministrio Pblico, nos tradicionais
esquemas de separao de poderes. Exercendo relevante funo administrativa de controle, as
estruturas orgnicas do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, inclusive por sua
disciplina constitucional, pelas garantias institucionais de seus membros, entre outros, situamse fora dos demais poderes do Estado, havendo que se tomar com considerao crtica, no
mnimo, a viso de que a funo administrativa uma atribuio tpica do Poder Executivo,
sem que se mencione a mesma tipicidade ao se referir aos Tribunais de Contas e ao Ministrio
Pblico.
Outro tema a ser tido em considerao refere-se funo de governo, majoritariamente
atribuda ao Poder Executivo. Segundo Martins (2008b, p. 6), tanto a funo administrativa,
quanto a funo de governo, estariam concentradas no mbito do Poder Executivo,
correspondendo a ltima fixao de grandes linhas de aes pblicas, como, por exemplo,
quanto ao comrcio exterior, sade, educao e assim por diante.
Ora, o Legislativo, no exerccio de sua funo tpica, tambm participa dessa funo
de governo. No se esquea que competncia desse poder, com a participao do Executivo,
conforme o caso, a fixao dos atos legislativos. Alguns desses atos, como a Lei do Plano
Plurianual, a Lei de Diretrizes Oramentrias e a Lei de Oramento Anual, nos termos do art.
165 da Constituio Federal, tratam de matria eminentemente de governo, eis que por meio
desses atos legislativos que as diretrizes, os objetivos e as metas a serem atingidas pela
atuao estatal sero fixadas, provendo, ainda, a destinao de recursos necessrios ao
cumprimento de tal finalidade.
Ainda em termos de separao de poderes, h outro aspecto que merece considerao;
trata-se da hiperproduo legislativa por parte do Poder Executivo, que traz severos abalos
aplicao eficaz do princpio da separao de poderes.

23

Clve (2000) aponta algumas razes para o fato. Segundo diz,

O vir tona do Estado social e da sociedade tcnica dificulta o exerccio,
pelo parlamento, da funo legislativa; Primeiro, porque o Estado Social e a
sociedade tcnica exigem do Legislativo um preparo tcnico que no pode
ser encontrado num rgo cuja composio no de especialistas, e sim de
mandatrios eleitos. Depois, porque o processo legislativo nem sempre pode
ser clere. De uma estrutura colegial, formada por um nmero nem sempre
pequeno de congressistas, no se pode exigir que a tomada de deciso seja
to rpida como a do Executivo.
(...)
Da chamada crise do parlamento deriva um fenmeno comum a todo o
ocidente: a descentralizao da funo legiferante (p. 53).

O autor pontua que fenmenos como a crescente especializao dos campos do

conhecimento, alm da rapidez com que ocorrem os eventos que impactam a tomada de
decises polticas, que demandas respostas imediatas por parte do Estado, sobrecarrega o
Legislativo. Agiganta-se, assim, a produo normativa conferida aos demais poderes.
O Judicirio, por exemplo, exerce funo muito semelhante edio de normas legais
quando profere julgamentos em controle abstrato de constitucionalidade, com
pronunciamentos vinculantes para todos. Deve ser acrescida, ainda, a recente criao de
instrumentos como as Smulas Vinculantes (art. 103-A da Constituio Federal e Lei n.
11.417/2006), a sistemtica de replicao de julgamentos de recursos considerados repetitivos
no mbito do Superior Tribunal de Justia (Lei n. 11.672/2008), entre outros, que, mesmo que
indiretamente, replicam, no Judicirio, poderes similares edio de atos legais.
Entretanto, evidente que a inflao legislativa atpica tem sua manifestao mais
relevante no mbito do Poder Executivo. E no apenas pelos instrumentos constitucionais
previstos (como a edio das Medidas Provisrias, de acordo com o art. 62 da Constituio
Federal), como, tambm, por meio do exerccio da atividade da regulao, que comporta
grandes questionamentos luz do princpio da legalidade estabelecido pela Constituio.
Um conflito muito tratado pela doutrina diz respeito ao art. 67 da Lei n. 9.478/97 (lei
que instituiu a ANP) e ao Decreto n. 2.745/98. O art. 173, 1, inc. III, da Constituio
Federal, estabeleceu que a lei poderia estabelecer um regime prprio de licitaes e
contrataes para as empresas estatais que explorassem atividade econmica em sentido
estrito, como o caso da PETROBRAS. Todavia, por meio do art. 67 da Lei n. 9.478/97, o
Legislativo atribuiu ao Chefe do Executivo, no exerccio de competncia regulamentar (art.
84, inc. IV, da Constituio), a fixao do procedimento licitatrio para contrataes da
PETROBRAS, o que foi efetivado pela promulgao do Decreto n. 2.745/98.
Em reiteradas ocasies, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminares
PETROBRAS para suspender decises do Tribunal de Contas da Unio que consideravam
inconstitucional o regulamento de licitaes fixado por Decreto presidencial (por exemplo,
nos Mandados de Segurana n. 28.252, 28.745 e 29.123). A questo, contudo, ainda no est
plenamente resolvida no mbito do STF, mas evidencia controvrsias quanto submisso da
Administrao lei e possvel exacerbao de competncia normativa por parte do Poder
Executivo.
Passando regulao propriamente dita, a atividade reguladora do Poder Pblico
est prevista, entre outros, na disposio do art. 174 da Constituio, que diz ser o Estado
regulador da atividade econmica. Ademais, a prpria Constituio prev, nos arts. 21, inc.

24

XI, e 177, 2, inc. III, a criao das entidades reguladores das telecomunicaes (ANATEL)
e do monoplio de petrleo da Unio (ANP).
No desempenho dessa atividade, as Agncias Reguladoras foram dotadas de
competncia para o estabelecimento de normas de regulao da atividade (por exemplo,
vejam-se as competncias estabelecidas para a ANATEL no art. 19 da Lei n. 9.472/97). Os
conflitos emergem quando avaliadas tais competncias luz do princpio constitucional da
legalidade que informa os atos da Administrao Pblica.
Di Pietro (2009) e Mello (2003) so particularmente crticos no que se refere ao
tratamento da competncia normativa das Agncias Reguladoras. Mello (2003, p. 159-160)
refere que seria simples traar o limite da competncia normativa dessas entidades, eis que,
diante do sistema constitucional brasileiro, as determinaes advindas de tais entidades ho
de se cifrar a aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de
providncias subalternas, acrescentando, ainda, que nos casos em que suas disposies se
voltem para concessionrios ou permissionrios de servio pblico, claro que podem,
igualmente, expedir as normas e determinaes da alada do poder concedente.
Di Pietro (2009, p. 47-49) vai alm. Diz que o modelo de competncias normativas
das Agncias Reguladoras permite o estabelecimento de regras negociadas com os
destinatrios, contando com a participao dos interessados (embora critique o dficit de
participao no sistema brasileiro quando comparado interface ampla e vinculante
estabelecida pelas agencies americanas), e de atos normativos de efeitos concretos, em que a
Agncia vai organizando determinado setor que lhe est afeto, respeitando o que resulta das
normas superiores (...) e adaptando as normas s situaes concretas, naquilo que elas
permitem certa margem de flexibilidade ou de discricionariedade. Ademais, em relao s
concessionrias (e permissionrias) de servios pblicos, afirma que as Agncias assumem as
atribuies prprias do poder concedente, havendo margem, ainda, para interpretao ou
explicitao conceitos indeterminados, especialmente de natureza tcnica, contidos em leis e
regulamentos.
O que Di Pietro (2009, p. 44) no admite a competncia das Agncias para exercer o
poder regulamentar, nos termos do art. 84, inc. IV, da Constituio, eis que argumenta que a
atribuio constitucional foi especfica, no cabendo ao Congresso (e, acrescentamos, nem ao
Presidente) delegar uma competncia em relao qual o constituinte foi bastante claro
quanto titularidade. Nesse ponto, a opinio de Justen Filho (2002, 540) parece ser destoante,
j que, para ele, uma agncia no pode fazer algo alm ou diverso do que seria reconhecido
ao Poder Executivo, em matria de produo normativa, o que, contrario sensu, sugere que
as competncias regulamentares poderiam ser exercidas pelas Agncias Reguladoras.
O que consenso, na doutrina, quanto inexistncia de regulamentos autnomos no
direito brasileiro fora das hipteses taxativamente arroladas no art. 84, inc. VI, da
Constituio Federal. Assim, no caberia s Agncias inovar na ordem jurdica onde a lei no
o tivesse feito. Justamente a, todavia, que se mostra uma dificuldade adicional (que o
presente texto, nem de longe, tem a pretenso de equacionar). A legislao contempornea,
em vista da crescente especializao dos ramos de atuao econmica, cada vez mais
marcada por standards e conceitos indeterminados, a serem preenchidos pela atividade
mediadora da normatizao tcnica das Agncias Reguladoras.
Dessa forma, no cotidiano da atuao administrativa, torna-se cada vez mais complexo
saber em que medida as normas editadas pelas Agncias excedem as margens contidas pela

25

lei, provocando indevidas inovaes no ordenamento jurdico, o que evidencia as dificuldades

de aplicao no crtica do princpio da legalidade e a necessidade de atualizao da prtica e
da interpretao do direito para adaptar-se s novas realidades a serem cobertas por sua
aplicao.

4 As trs formas de Administrao Pblica

Aps o exame da funo administrativa luz de problemas contemporneos, realizada
no item anterior, passa-se anlise de outro tema que significou recentes transformaes no
perfil da Administrao Pblica no Brasil. Trata-se do exame daquilo que o PDRAE
(BRASIL, 1995, p. 14) chamou de as trs formas de Administrao Pblica, que sintetizam,
idealmente, trs distintas maneiras de administrao do patrimnio do Estado.
O PDRAE faz uma avaliao que aponta que a reforma do aparelho de Estado no
seria apenas necessria em virtude da crise do Estado, destacada no item 2 deste documento.
Tambm indica a necessidade de uma distinta relao da sociedade com o patrimnio pblico,
buscando defender o Estado enquanto res publica, enquanto coisa pblica, enquanto
patrimnio que, sendo pblico, de todos e para todos (BRASIL, 1995, p. 14).
Soma, assim, crise de financiamento, uma crise de relacionamento, de privatizao
dos espaos pblicos por interesses particulares, num movimento que distinto da tradicional
postura contra a privatizao que foi vista no Brasil desde a dcada de 90, por exemplo. A
privatizao de que se trata a ocupao dos postos de Estado por agentes que usam o
patrimnio pblico em proveito prprio, tornando, ilegitimamente, privados os interesses que
a mquina estatal persegue. Nesse sentido, aponta o PDRAE (BRASIL, 1995, p. 14) o
seguinte:
A denncia da privatizao do Estado pela esquerda corresponde
denncia da direita de que o Estado e a sociedade esto sendo vtimas da
prtica generalizada do rent seeking, da busca de rendas ou vantagens
extra-mercados para grupos determinados atravs do controle do Estado.
Ainda no plano democrtico, a prtica cada vez mais freqente da
participao e controle direto da administrao pblica pelos cidados,
principalmente no nvel local, uma nova forma de defender a coisa pblica.

Essa defesa da coisa pblica estaria articulada em dois planos. Em primeiro lugar,
na esfera poltica, na qual as instituies fundamentais da democracia defendem direitos
fundamentais participao igualitria nos processos pblicos de deliberao social (reveja-se
o que dito, acima, sobre o ncleo participativo da ideia de Estado Democrtico de Direito),
para o que contribuem, de forma inquestionvel, certos instrumentos sociais como, por
exemplo, as garantias de liberdade de pensamento e expresso e de liberdade de imprensa
(BRASIL, 1995, p. 14).
O segundo plano (nvel) seria, exatamente, o administrativo, que marcaria a evoluo
de uma determinada forma de administrar o patrimnio pblico em conjugao com o novo
perfil de Estado desenhado a partir das dcadas de 70 e 80 do sculo XX. Essa nova forma de
administrao seria concebida num movimento absolutamente similar ao que a administrao
burocrtica simbolizou no nascimento do Estado Liberal, ou seja, uma forma de defesa da
coisa pblica contra as prticas do patrimonialismo. No novo sculo, a reduo dos papeis do
Estado na produo, juntamente com sua nova posio econmica subsidiria e regulatria,

26

indicaria a necessidade de adoo da chamada Administrao Pblica gerencial como

instrumento prioritrio de gesto do patrimnio e das tarefas do Estado (BRASIL, 1995, p.
14-15).
Para que bem se possa perceber a mudana que os diferentes perfis de Administrao
Pblica simbolizaram na evoluo do Estado moderno, o PDRAE (BRASIL, 1995, p. 15-18)
traa as principais caractersticas de cada um desses modelos, que sero expostas,
resumidamente, nos pargrafos seguintes.
O primeiro dos modelos explorados a Administrao Pblica Patrimonialista, que o
PDRAE (BRASIL, 1995, p. 15) assim define:
Administrao Pblica Patrimonialista - No patrimonialismo, o aparelho
do Estado funciona como uma extenso do poder do soberano, e os seus
auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos so
considerados prebendas. A res publica no diferenciada das res principis.
Em conseqncia, a corrupo e o nepotismo so inerentes a esse tipo de
administrao. No momento em que o capitalismo e a democracia se tornam
dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado.
Neste novo momento histrico, a administrao patrimonialista torna-se uma
excrescncia inaceitvel.

Na Administrao Pblica Patrimonialista, possvel dizer que no existe coisa

pblica em sentido contemporneo, visto que o Estado , em verdade, patrimnio do
soberano, uma extenso daquilo que lhe pertente. O interesse perseguido sempre o interesse
de quem detm o aparelho de Estado em suas mos, no se podendo falar, nesse estgio, de
institutos bsicos da moderna Administrao Pblica, como a ideia de supremacia e
indisponibilidade do interesse pblico, separao entre o servidor e o cargo pblico que
ocupa, entre outros.
Como apontado pelo PDRAE, a reao ao Ancien Rgime e a prevalncia dos ideais da
burguesia contra o autoritarismo e a incerteza jurdica prvios, marcados pelo surgimento do
Estado Liberal, conduz a uma nova forma de organizao e gesto da coisa pblica. Separa-se
a esfera dos interesses dos indivduos (interesses privado) daquela atinente ao interesse da
coletividade (o interesse pblico), atribuindo-se ao Estado no o monoplio do ltimo (visto
que, como sabido, interesse coletivo e interesse da Administrao no se confundem), mas a
misso primordial de buscar a sua satisfao14.
Na superao do modelo de Administrao Pblica patrimonialista, o alvo principal
previsto pelo Direito positivo era a busca por um aparelho profissional de Estado, que
separasse da pessoa do soberano os instrumentos colocados disposio do Poder Pblico
justamente para garantir a satisfao do interesse pblico. Precipuamente, por se tratar de uma
resposta ao perodo de confuso patrimonial entre Estado e soberano, o modelo seguinte, a
14

A fim de dar maior racionalidade e segurana ao sistema jurdico, cabe ao legislador definir os parmetros
para o exerccio desses direitos. No possvel inferir-se que o Estado, ao exercer a sua funo executiva, seja o
nico titular ou o nico legitimado a se utilizar de prerrogativas decorrentes desses interesses. Em inmeras
situaes, o Direito Positivo, particularmente a Constituio Federal, confere ao particular a legitimidade para
realizar e defender o interesse pblico, ainda que esse possa ser utilizado como instrumento contrrio aos
interesses da prpria Administrao Pblica o que se verifica, por exemplo, quando juiz d provimento a ao
popular para determinar a paralisao de obra pblica que no observe exigncias ambientais. O Direito Positivo
confere com mais freqncia ao Estado prerrogativas para a realizao de interesses pblicos. No possvel,
todavia, inferir-se que o Estado seja o seu nico titular (FURTADO, 2010, p. 85).

27

Administrao Pblica Burocrtica (tambm conhecida como modelo weberiano de

Administrao Pblica) enfatiza aspectos absolutamente formais, controlando processos de
deciso, estabelecendo uma hierarquia funcional rgida, baseada em princpios de
profissionalizao, formalismo, entre outros.
Martins (2008b, p. 20) traz uma sntese do modelo weberiano burocrtico, que seria a
forma mais bem acabada de instrumentalizao da dominao racional-legal (que legitimaria
o exerccio do poder poltico pelo Estado) fazendo-o nos seguintes termos:
Em termos gerais, o modelo burocrtico constitudo por procedimentos
formais feitos por funcionrios especializados com competncias fixas,
sujeitos ao controle hierrquico.
(...)
As caractersticas do modelo de dominao racional-legal apontadas por
Weber (1996, p. 173-175) dizem respeito s mais diversas organizaes
sociais: Estado, igreja, partidos, empresas privadas ou exrcitos. As
caractersticas apontadas por Weber so as seguintes: (a) todo o direito deve
ser estatudo de modo racional (em vista de fins ou valores) e observado
pelos membros da associao ou por outras pessoas que mantenham relaes
com esta comunidade; (b) que todo o direito um conjunto de regras
abstratas aplicveis aos casos concretos pela judicatura e, no que tange
administrao, a salvaguarda dos interesses previstos pelos ordenamentos
jurdicos; (c) que o soberano (a pessoa que exera a funo de mando
poltico) obedea a essa ordem impessoal que orienta as suas aes dentro de
competncias pr-estabelecidas (no se confundindo com a figura do
funcionrio sujeito a uma hierarquia administrativa); (d) que os membros
da associao somente obedeam ao direito; (e) que os membros da
associao no obedeam ao soberano em razo de sua pessoa, mas em
decorrncia de uma ordem jurdica impessoal e o faam apenas dentro de
competncias determinadas pela mesma ordem, vigorando uma rigorosa
distino entre o quadro administrativo e os meios de administrao, entre o
patrimnio pblico e o privado; (f) no existe uma apropriao do cargo
pblico por parte do funcionrio que apenas o exerce em carter puramente
objetivo, ou seja, sujeito s regras; (g) o exerccio de funo regular e
continuada com apego s formalidades e procedimentos pr-estabelecidos e
escritos.
(...)
A forma burocrtica moderna descrita pressupe a existncia de uma figura
especfica, o funcionrio burocrtico que possui as seguintes caractersticas
(WEBER, p. 176): (a) uma pessoa livre, vinculado somente aos deveres de
ser [sic] cargo; (b) atua dentro de uma rigorosa hierarquia administrativa; (c)
atua sob competncias rigorosamente fixadas; (d) possui uma qualificao
profissional que fundamenta sua nomeao; (e) esta se d por um processo
de seleo de provas e certificados de sua habilitao profissional; (f) ele
retribudo em dinheiro, com valores fixos (bem como penses e outros
benefcios), varivel em funo de sua posio no quadro administrativo e o
grau de sua responsabilidade no exerccio do cargo; (g) ele exerce o cargo
como nica ou principal profisso; (h) possui a perspectiva de uma carreira,
com promoes ou ascenso funcional dentro do quadro administrativo; (i)
trabalha em um cargo cujos meios de administrao no esto dispostos
como se fora uma propriedade pessoal; (j) e, finalmente, est submetido a
uma rigorosa disciplina e vigilncia administrativas.

28

Esse modelo sugerido por Weber era visto como o mais adequado para a gesto de um
Estado de massas (MARTINS, 2008b, p. 19-20). A despeito da conotao negativa que a
palavra burocracia ganhou no trato brasileiro cotidiano, enfatizava uma srie de medidas
que visavam defesa da coisa pblica diante do perodo de confuso (patrimonialismo)
precedente. Ao prever, por exemplo, a profissionalizao do funcionrio burocrtico, que
exerceria seu cargo em razo de sua competncia tcnica, comprovada por um processo
objetivo de seleo (da, a existncia, desde a dcada de 30, de concursos pblicos, no Brasil,
para a investidura em cargos ou empregos pblicos de provimento definitivo, conforme a
Constituio Federal, art. 37, inc. II), o que o modelo burocrtico pretendia era afastar o
acesso aos instrumentos do Estado em virtude de apadrinhamento, por mera simpatia do
soberano, que concedia benesses, prebendas. O desempenho dos cargos e empregos pblicos,
assim, passa a ser visto como profisso, com remunerao previamente conhecida pelo
indivduo, que no depender de benefcios que lhe sejam outorgados de acordo com a
convenincia do soberano.
O modelo burocrtico visava, em suma, a defender a sociedade contra o poder
arbitrrio. No possvel entend-lo sem que se tenha em mente o patrimonialismo anterior.
Por isso, estrutura-se a partir de uma rgida hierarquia funcional, com controle formal de
processos de tomada de deciso. O que relevante, nesse tipo de controle, o como
(controle do meio de atuao, ou controle de processos), a observncia do atendimento s
prescries legais em todos os momentos de atuao dos agentes de Estado, sendo de menor
importncia o o qu (controle finalstico, ou controle de resultados), cujo relevo ser foco
principal do novo tipo de administrao enfatizado a partir das crises das dcadas de 70/80 do
sculo XX. A legalidade o seu princpio de mxima relevncia.
inquestionvel que o modelo burocrtico trouxe imensos avanos organizao
administrativa brasileira. Foi com intuitos profissionalizantes, por exemplo, em observncia
aos postulados de burocracia weberiana, que as primeiras carreiras pblicas e os primeiros
concursos para acesso ao Estado foram criados, na dcada de 30, no governo Vargas, que
instituiu, ainda, o Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP), cujos objetivos
estavam ligados formao de uma burocracia fundada no mrito profissional (BRASIL,
1995, p. 18-19). A rigidez burocrtica, posteriormente to criticada, simbolizou, em
determinado perodo da histria nacional, um flagrante avano em relao a prticas
anteriores (coronelismo, clientelismo), que, obviamente, no foram eliminadas, mas
encontraram nos princpios de organizao burocrtica seu primeiro contraponto efetivo na
gesto da coisa pblica no Brasil.
Como destaca Martins (2008b, p. 21), o modelo weberiano de burocracia entrou em
crise junto com o Estado social que o viu nascer. A crise da burocracia identificada pelo
PDRAE (BRASIL 1995, p. 15) j na sntese que o documento traz a respeito das
caractersticas da forma de organizao administrativa tipicamente adotada no Brasil at
meados da dcada de 90. E o faz nos seguintes termos:
Administrao Pblica Burocrtica - Surge na segunda metade do sculo
XIX, na poca do Estado liberal, como forma de combater a corrupo e o
nepotismo patrimonialista. Constituem princpios orientadores do seu
desenvolvimento a profissionalizao, a idia de carreira, a hierarquia
funcional, a impessoalidade, o formalismo, em sntese, o poder racionallegal. Os controles administrativos visando evitar a corrupo e o nepotismo
so sempre a priori. Parte-se de uma desconfiana prvia nos
administradores pblicos e nos cidados que a eles dirigem demandas. Por
isso so sempre necessrios controles rgidos dos processos, como, por

29

exemplo, na admisso de pessoal, nas compras e no atendimento a

demandas.

Alguns vocbulos so ilustrativos da postura que os reformadores dos ltimos anos

tinham em relao burocracia. Conquanto reconheam alguns de seus mritos15, os
membros da Cmara da Reforma do Estado entenderam que seria necessrio trazer para o
Brasil novas perspectivas de gesto dos recursos pblicos que implicassem uma modificao
profunda de perspectiva por parte do Estado, com o intuito de privilegiar, por exemplo, a
obteno de resultados eficientes, a flexibilizao de normas rgidas de hierarquia e de
estrutura, a reduo de custos de gesto e operacionalizao, entre outros.
Alteraes significativas so processadas. Ao invs de se enfatizar o controle estrito de
procedimentos, ou de como agir, passa-se preocupao com os fins a serem atingidos com
a atuao do Estado, ou seja, com o que foi feito com o dinheiro do Estado, com a avaliao
que permita indicar se a meta estabelecida foi ou no alcanada, se o resultado pretendido foi
ou no atingido, se o recurso pblico foi ou no eficientemente empregado.
Estruturas rgidas, hierarquia, controle de procedimentos, todos so itens revistos pela
Administrao Pblica Gerencial (conhecida, tambm, como modelo de governana), que,
adaptando-se nova realidade de um Estado no mais prioritariamente produtor de bens e
servios, mas regulador da economia e da sociedade, centra sua ateno no controle de
resultados pretendidos.
Para isso, o modelo gerencial foi o responsvel por adotar uma srie de medidas que
atenuam os rgidos controles procedimentais do perodo precedente, com nfase muito maior
no princpio da eficincia (incorporado ao art. 37 da Constituio Federal por meio da
Emenda Constitucional n. 19, de 1998), prevendo, entre outros, a atuao em parceria com a
sociedade civil (com destaque para o imenso papel que se d ao Terceiro Setor, por meio de
instituies como as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, institudas, respectivamente, pelas Leis n. 9.637/98 e 9.790/99), uma maior
autonomia para as entidades administrativas (controladas de forma mais suave por
instrumentos como os contratos de gesto, institutos de imensa controvrsia na doutrina
constitucional e administrativa brasileira16), que d ensejo, at mesmo, ao que chama de

15

A administrao pblica gerencial constitui um avano e at um certo ponto um rompimento com a

administrao pblica burocrtica. Isto no significa, entretanto, que negue todos os seus princpios. Pelo
contrrio, a administrao pblica gerencial est apoiada na anterior, da qual conserva, embora flexibilizando,
alguns dos seus princpios fundamentais, como a admisso segundo rgidos critrios de mrito, a existncia de
um sistema estruturado e universal de remunerao, as carreiras, a avaliao constante de desempenho, o
treinamento sistemtico. A diferena fundamental est na forma de controle, que deixa de basear-se nos
processos para concentrar-se nos resultados, e no na rigorosa profissionalizao da administrao pblica, que
continua um princpio fundamental (BRASIL, 1995, p. 16).
16
A figura dos contratos de gesto suscita controvrsias por vrias de suas vertentes. Mello (2003, p. 207-218)
crtico acrrimo desse instituto, eis que entende, inicialmente, ser impossvel celebrar contratos com entidades
no dotadas de personalidade jurdica, alm de ser intil a figura exatamente porque a Administrao central, se
pretendesse aliviar as normas rgidas infralegais que pesam sobre as entidades da Administrao Indireta,
poderia faz-lo unilateralmente, sem a necessidade de contrato. Por outro lado, se pretender afastar a lei, ter
assinado documento invlido, eis que no h lastro constitucional para que o contrato de gesto sobreponha-se
lei. Chega a dizer, at, que a norma constitucional que previu os contratos de gesto deve ser tida como um
momento de supina infelicidade em nossa histria jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no
h acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido compatvel com o que est na prpria
essncia do Direito e das relaes jurdicas (MELLO, 2003, p. 217-218). Outras crticas so feitas pelo mesmo
autor, que reclama que apenas a edio da lei prevista no art. 37, 8, da Constituio Federal, com a redao

30

competio administrada, com o estabelecimento de concorrncias internas entre as pessoas

jurdicas ligadas ao Estado (ou entre entidades do Terceiro Setor) na busca por recursos
pblicos, que sero destinados queles que se mostrarem mais eficientes no emprego das
verbas.
o prprio PDRAE, que idealizou o modelo e sua adaptao realidade jurdica
brasileira, quem o define, fazendo-o nos seguintes termos:
Administrao Pblica Gerencial - Emerge na segunda metade do sculo
XX, como resposta, de um lado, expanso das funes econmicas e
sociais do Estado, e, de outro, ao desenvolvimento tecnolgico e
globalizao da economia mundial, uma vez que ambos deixaram mostra
os problemas associados adoo do modelo anterior. A eficincia da
administrao pblica - a necessidade de reduzir custos e aumentar a
qualidade dos servios, tendo o cidado como beneficirio - torna-se ento
essencial. A reforma do aparelho do Estado passa a ser orientada
predominantemente pelos valores da eficincia e qualidade na prestao de
servios pblicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas
organizaes.
(...)
Na administrao pblica gerencial a estratgia volta-se (1) para a definio
precisa dos objetivos que o administrador pblico dever atingir em sua
unidade, (2) para a garantia de autonomia do administrador na gesto dos
recursos humanos, materiais e financeiros que lhe forem colocados
disposio para que possa atingir os objetivos contratados, e (3) para o
controle ou cobrana a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se
a competio administrada no interior do prprio Estado, quando h a
possibilidade de estabelecer concorrncia entre unidades internas. No plano
da estrutura organizacional, a descentralizao e a reduo dos nveis
hierrquicos tornam-se essenciais. Em suma, afirma-se que a administrao
pblica deve ser permevel maior participao dos agentes privados e/ou
das organizaes da sociedade civil e deslocar a nfase dos procedimentos
(meios) para os resultados (fins).
(...)
O paradigma gerencial contemporneo, fundamentado nos princpios da
confiana e da descentralizao da deciso, exige formas flexveis de gesto,
horizontalizao de estruturas, descentralizao de funes, incentivos
criatividade. Contrape-se ideologia do formalismo e do rigor tcnico da
burocracia tradicional. avaliao sistemtica, recompensa pelo
desempenho, e capacitao permanente, que j eram caractersticas da boa
administrao burocrtica, acrescentam-se os princpios da orientao para o
cidado-cliente, do controle por resultados, e da competio administrada.

Deve ser destacado que a Administrao Pblica brasileira convive com influxos de
todos os modelos. certo que inovaes gerenciais de dinamizao convivem com
fundamentais institutos burocrticos (profissionalizao, concurso, legalidade) e com
indesejveis resqucios de patrimonialismo, como a privatizao de espaos e meios pblicos
colonizados pela busca de interesses particulares.

que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, permitir melhor entendimento sobre a matria
(MELLO, 2003, p. 215).

31

5 A estruturao federativa da Administrao Pblica no Brasil

Cumprido o trajeto at aqui, tempo de finalizar o texto pela exposio mais
especfica, mas no minuciosa, dado o escopo deste texto, do modelo de organizao
administrativa que a Constituio Federal de 1988 prescreveu para o Brasil. Como j dito na
introduo, no objetivo expor mincias do regime jurdico-administrativo ou da
composio, estruturao e regulamentao dos entes, das entidades e dos rgos previstos
pela CF/1988. Ao contrrio, este momento final visar a explorar as grandes linhas da
estrutura da Administrao Pblica no Brasil em relao a seu aspecto federativo, buscando
tratar de temas e desafios relacionados com a superposio de atuaes decorrentes do sistema
constitucional da Federao brasileira.
O exerccio de competncias administrativas (materiais e legislativas), no Brasil,
disciplinado pela Constituio Federal em diversos dispositivos. L, so estabelecidas as
competncias materiais exclusivas da Unio (art. 21, CF/88), inclusive em termos de servios
pblicos a ela atribudos (art. 21, incisos X, XI, XII, entre outros, CF/88), as competncias
comuns dos diversos entes pblicos (art. 23, CF/88), as competncias concorrentes da Unio,
dos Estados e do DF (art. 24, CF/88), algumas competncias dos Estados (art. 25, 2, CF/88)
e dos Municpios (art. 30, CF/88). Alm disso, vrias outras competncias em matria de
atuaes administrativas, em sade (art. 196), educao (art. 205), entre outros, so fixadas
constitucionalmente, demonstrando a imensa interseo de atuaes das distintas esferas
federativas17.
No sem espanto, dessa forma, vrias dessas competncias acabam por se sobrepor, o
que d ensejo a no raros conflitos entre os diferentes entes polticos e as pessoas jurdicas por
eles criadas para as finalidades especficas. Martins (2008a, p. 17-19) destacou alguns casos
clssicos, no Direito brasileiro, de conflitos de competncias, que envolveram matrias como
a competncia para legislar sobre sorteios, sobre normas gerais para licitaes e contrataes
da Administrao Pblica, entre outros.
Nem sempre esses conflitos so positivos, ou seja, conflitos em que cada um dos entes
em disputa reclama para si a atribuio que objeto da controvrsia. No julgamento do
Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n. 175, o Supremo Tribunal Federal
tratou daquilo que chamou de responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria
de sade. Tratava-se do julgamento de recurso por meio do qual a Unio pretendia afastar
sua responsabilidade, afirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, entre outros,
com base em sua ilegitimidade passiva, na suposta ofensa ao sistema constitucional de
repartio de competncias e na inexistncia de responsabilidade solidria entre os integrantes
do Sistema nico de Sade. O voto do Min. Gilmar Mendes, poca Presidente do STF,
destacou, como um de seus fundamentos, a competncia comum, prevista no art. 23, inc. II,
da CF/88, em matria de sade, atribuindo Unio, solidariamente, com as consideraes
17

Martins (2008a, p. 16-17), na linha de Jos Afonso da Silva e Rui Machado Horta, comenta que h duas
tcnicas tradicionais de repartio de competncias. Horta apud Martins (2008a, p. 16) chama a primeira de
modelo clssico, de inspirao norte-americana, que prev competncias enumeradas e competncias residuais.
Esse modelo enumera as competncias atribudas a determinados entes polticos, deixando ao(s) restante(s) as
competncias no expressamente indicadas. De acordo com Horta apud Martins (2008a, p. 16), a segunda
tcnica seria a concebida pelo constitucionalismo social do ps-guerra, conforme as constituies da ustria
(1920) e da Alemanha (1949), que indica a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais, atribuindo,
no Brasil, competncia aos Estados e ao DF para a edio de legislao suplementar (no esquecendo, ainda, a
competncia suplementar para matrias de interesse local, confiada aos Municpios, nos termos do art. 30, inc. II,
da Constituio). A Constituio de 1988 adota ambas as tcnicas, estabelecendo, segundo Silva apud Martins
(2008a, p. 17) um modelo complexo de repartio de competncias.

32

contidas no acrdo, a responsabilidade pelo fornecimento do medicamente reclamado pelo

beneficirio.
O tema dos conflitos foi alvo de preocupao constitucional explcita, vez que, no art.
23, pargrafo nico, de acordo com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 53, de
2006, o constituinte reformador previu a edio de leis complementares que fixem normas
para cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios para o
exerccio das competncias comuns. As leis ainda no foram editadas, o que no indica,
todavia, que o texto constitucional no tenha entendido a potencialidade das controvrsias.
Um exemplo bastante eloquente refere-se s implicaes locais do servio de
telecomunicaes. A verso online do jornal O Estado de So Paulo noticiou (Disponvel em:
<http://economia.estadao.com.br/noticias/economia,cliente-vai-pagar-mais-caro-pelo4g,115893,0.htm>), em 12/06/2012, que as empresas adquirentes dos novos lotes das faixas
nacionais de tecnologia 4G (quarta gerao de telefonia) cobraram a colaborao dos
Municpios no processo de instalao de novas antenas, tendo por objetivo alertar a
necessidade dos novos equipamentos para que fosse cumprido o cronograma de implantao
previsto pela Anatel. Um dos dirigentes das empresas destacou, segundo a reportagem, que a
frequncia de 2,5 giga-hertz exige uma grande quantidade de torres, e esse um problema
para todas as empresas da rea, pois os municpios tm colocado obstculos para a instalao
de novas estruturas. Ainda segundo a reportagem, enquanto as operadoras de telefonia
celular estimam que o Pas precisar dobrar o nmero de antenas nos prximos quatro anos,
mais de duas centenas de prefeituras aprovaram leis na ltima dcada limitando a instalao
dos equipamentos.
Questes como essa pem em destaque que a estrutura federativa, adotada em pases
como o Brasil18, d lugar a embates causados pelas competncias sobrepostas dos entes
polticos, que, no exerccio de suas atribuies constitucionais, no so sujeitos a hierarquia
ou controle (esse , alis, o princpio bsico de estruturao de um Estado Federal). A
atribuio de diferentes nveis de competncia atende a critrios de organizao poltica que
visam, por exemplo, a definir competncias de acordo com o tipo de interesse (nacional,
regional, local) a ser protegido, prevendo mecanismos que atendam a tal finalidade19.
Esse tipo de atribuio originria de competncia aos entes primrios (no submetidos
a hierarquia e controle um pelo outro) se d por meio da tcnica conhecida como
descentralizao administrativa vertical (FURTADO, 2010, p. 155-161), em que o poder do
Estado federal, atendidos os critrios previstos pela Constituio em cada momento histrico,
repartido entre entes que no se submetem uns aos outros, mas possuem mbitos de atuao
diferenciados. Trata-se de repartio de competncias que visa tornar eficiente o uso do
aparelho do Estado, e possui, pela formao federativa de nossa Repblica, umbilical ligao
com a estruturao da Administrao Pblica no Brasil.
No se prope, aqui, qualquer modelo para resolver as questes que envolvem a
sobreposio de competncias e os conflitos entre os diferentes entes polticos. objetivo do
18

Nunca se esquea que a forma federativa uma clusula ptrea da Constituio de 1988, conforme exposto no
art. 60, 4, inc. I, CF/88.
19
Os critrios utilizados para promover a distribuio de potestades pblicas entre as entidades primrias so de
ordem poltica e, eventualmente, tcnica. Desse modo, a Constituio Federal promove tal distribuio entre
Unio, Estados e Municpios a partir de critrios casusticos e sujeitos a eventuais alteraes. Sendo definida
pela Constituio Federal, qualquer modificao nesta distribuio depende de alterao do texto constitucional
(FURTADO, 2010, p. 158).

33

texto, apenas, destacar a potencialidade dessas ocorrncias, agravadas pelo fato de que,
reiteradamente, a Unio, a pretexto de exercitar a competncia para a fixao de normas
gerais em determinada matria (art. 24, 1, CF/88), acaba por invadir competncias de
outros entes da Federao.
Furtado (2010) traz um exemplo do tema. Independentemente de no se compartilhar
da opinio do autor sobre o especfico rgo por ele tratado no excerto a seguir, a advertncia
quanto aos perigos de interferncia, por parte da Unio, nas competncias de Estados, DF e
Municpios, vlida. Veja-se o comentrio:
Dentro de nosso modelo de federao, questo curiosa diz respeito criao
de rgos de atuao em mbito nacional e dotados de competncia para
interferir nas rbitas federal e estadual. Seria exemplo o Conselho Nacional
da Magistratura, criado pela Emenda Constitucional n 45, de 2005. No
obstante este rgo integre formalmente a estrutura da Unio, possui ele
atribuies que extrapolam os limites desta esfera, exercendo, conforme
observa o relator da ADI n 3.367/DF, Min. Csar Peluso, atribuies de
mbito nacional. De acordo com a pretenso dos responsveis pela sua
criao, esse rgo tem atuao suprafederativa, e, ainda que
administrativamente vinculado estrutura federal, ele paira acima de todas
as esferas ou nveis de governo e exerce atribuies em relao a todos estes
diferentes nveis. Trata-se de inovao em nosso modelo jurdico que deve
ser examinada e acompanhada com muito cuidado. A perspectiva de criao
de rgos dessa natureza pode permitir que a esfera federal possa, de modo
disfarado, interferir nas outras esferas sob o pretexto de que a interferncia
estaria sendo exercida no pela Unio, mas por rgo suprafederativo (p.
158).

No faltam exemplos que ilustrem o ponto. A prpria Lei de Licitaes e Contratos

Administrativos (Lei n. 8.666/1993), que deveria veicular normas gerais de licitao e
contratao para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desce s mincias
em vrios de seus temas.
Melhor tcnica adotou, por exemplo, a Lei n. 11.079/2005, que regulamentou as
Parcerias Pblico-Privadas. Essa lei previu um captulo especfico (o Captulo VI) para
estabelecer as disposies aplicveis Unio, concedendo aos demais entes margem de
avaliao para a fixao de normas que tratem de temas que sejam mais bem avaliados em
nvel estadual e local. Outro exemplo de boa prtica foi dado no veto parcial ao art. 26, 9,
da Lei n. 12.663, de 05 de junho de 2012 (conhecida como Lei Geral da Copa), em que o
projeto de lei federal pretendia revogar, para os eventos nele constantes, gratuidades,
descontos e outras preferncias concedidas por legislao estadual ou municipal. A
Presidncia da Repblica assim fundamentou sua escolha:
Ouvidos, tambm, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio
manifestaram-se pelo veto ao dispositivo abaixo:
9 do art. 26
9 As disposies constantes da legislao estadual e municipal referentes
a descontos, gratuidades ou outras preferncias, aplicveis aos Ingressos ou
outros tipos de entradas para atividades esportivas, artsticas, culturais e de
lazer, no se aplicam aos Eventos, excetuando-se o disposto no 10 deste
artigo.

34

Razes do veto
Conforme os incisos V e IX combinados com os 1 a 3 do art. 24 e os
incisos I e II do art. 30 da Constituio, competncia concorrente da Unio,
Estados e Distrito Federal legislar sobre consumo e cultura, bem como cabe
aos Municpios suplementarem as legislaes federal e estadual e legislar
sobre assuntos de interesse local. Ademais, lei federal que suspenda
gratuidades e descontos previstos em normas de Estados e Municpios pode
representar violao ao pacto federativo.

Trata-se de salutar medida por meio da qual a Chefe do Poder Executivo, em leitura da
Constituio, evitou o estabelecimento de um conflito federativo que poderia ser originado se
aprovado o texto encaminhado pelo Congresso Nacional. Nessa linha, inexistindo qualquer
tipo de hierarquia, torna-se fundamental a atuao harmnica dos entes polticos para o
cumprimento adequado de suas competncias definidas pela Constituio.

Concluso
O objetivo primordial pretendido foi expor o perfil constitucional da Administrao
Pblica brasileira. Nesse sentido, certo que no possvel interpretar um instituto jurdico,
qualquer que ele seja, sem uma viso contextual do momento histrico vivido.
Por isso, inicialmente, buscou-se explorar o paradigma de Estado constitucional que se
tem, contemporaneamente, no Brasil. A indicao do modelo do Estado Democrtico de
Direito, com seu regime jurdico participativo, plural e aberto, indicou que inquestionvel
que a Administrao Pblica, em nosso pas, deve pautar-se por princpios de transparncia e
abertura democrtica em relao sociedade, respeitando as garantias representadas por
princpios como a motivao dos atos administrativos, o acesso s informaes de interesse
pblico, a possibilidade de ampla participao (processual, em audincias pblicas, etc.) nos
processos de tomada de decises pblicas e assim por diante.
Buscou-se retratar, igualmente, o atual quadro em que se inserem as relaes do
Estado com a economia e a funo administrativa no cenrio de profundas modificaes dos
papeis do Estado e de sua interao com a sociedade e com os atores privados. Do Poder
Pblico produtor de bens e servios, estruturado em torno de uma Administrao burocrtica
rgida, passamos ao Estado Regulador, atuante por meio de um instrumento gerencial de
atingimento de metas e resultados eficientes no emprego da coisa pblica. Os contornos
jurdicos dessa passagem, sempre amparados na avaliao conjuntural (econmico, histrico,
poltico, etc.), foram tratados acima, com o objetivo de permitir ao leitor uma viso maior do
contexto em que a atuao do Estado se d nesta primeira dcada do sculo XXI.
Ao final, pela exposio dos conflitos federativos da organizao constitucional da
Administrao Pblica brasileira, foram explorados os potenciais choques e exemplos de
sobreposio de atribuies poltico-administrativas dos diferentes entes polticos, no Brasil,
tendo em vista conceder ao leitor um instrumento de avaliao crtica que o permita pensar na
necessria coordenao de atuaes que, muitas vezes, a despeito de prevista na Constituio
Federal de 1988, deixada em segundo plano pelos agentes administrativos das trs esferas de
poder.

35

Referncias

BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia, 1995. Disponvel

em:
<http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf>.
Acesso em: 13 jun. 2012.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. Coimbra: Almedina, 2003.
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