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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

Pedro Paulo Barradas Barata

A Desconsiderao da Personalidade Jurdica nas


Relaes de Consumo

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC/SP

Pedro Paulo Barradas Barata

A Desconsiderao da Personalidade Jurdica nas


Relaes de Consumo

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora


da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito, sob a orientao do Prof. Dr.
Marcelo Gomes Sodr.

SO PAULO
2009

Banca Examinadora

__________________________________
__________________________________
__________________________________

Pedro Paulo Barradas Barata. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica nas


Relaes de Consumo.

RESUMO
A escolha do objeto deste estudo se deveu grande controvrsia que o tema da
desconsiderao da personalidade jurdica desperta no mbito das relaes de
consumo. A doutrina vem adotando posies antagnicas com relao ao tema,
sendo que parte dos doutrinadores defende que o Cdigo de Defesa do
Consumidor teria revogado a autonomia patrimonial da pessoa jurdica nas
relaes de consumo. Sendo a tcnica da separao patrimonial e a limitao de
responsabilidade das sociedades empresrias dois princpios aparentemente
fundamentais do sistema capitalista, inegvel a importncia de que se reveste o
tema. Este estudo pretende propor uma interpretao do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor que concilie tais princpios com a filosofia do Cdigo, por
meio de uma interpretao sistemtica e histrica da norma. Para tanto, foi
analisada a origem histrica da limitao de responsabilidade das pessoas
jurdicas, sua evoluo no Direito norte-americano e no Direito ingls. Ainda,
analisou-se o tratamento que a desconsiderao da personalidade jurdica recebe
no Direito estrangeiro, sua origem histrica e disciplina atual no Direito Brasileiro.

Palavras-chave: Desconsiderao da personalidade jurdica Autonomia


patrimonial da pessoa jurdica Experincia estrangeira
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Pedro Paulo Barradas Barata. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica nas


Relaes de Consumo.

ABSTRACT
This work comes in response to the great controversy revolving around the
applicability of the disregard doctrine to consumer relations. Legal scholars have
long wrangled over this issue, some of whom advocate that the Brazilian
Consumer Protection Code ended up stripping legal entities of their right to
separateness of assets when it comes to consumer relations. As asset
separateness and the limitation on liability of business companies are held to be
two of the major pillars of the capitalist system, the relevance of this issue is
unquestionable. This study thus proposes an interpretation of article 28 of the
Brazilian Consumer Protection Code which conciliates these principles and the
philosophical tenets of said Code, by offering a systematic and historical
interpretation of such rule. To that end, this work will deal with the historical origins
of the limitation on liability of legal entities, and its evolution in the US and UK legal
systems. Further, this work will analyze the treatment accorded to the disregard
doctrine in foreign laws, its background and the current rules applying to this
doctrine under Brazilian law.

Keywords: Disregard of legal entity Separateness of assets of legal entities


Foreign experience Consumer Protection Code.

SUMRIO

1. INTRODUO .......................................................................................................................7
2. BREVES COMENTRIOS SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA....................... 12
3. A EVOLUO DA FIGURA DO EMPRESRIO NA SOCIEDADE DE CONSUMO ............ 22
4. A OPO PELA LIMITAO DE RESPONSABILIDADE .................................................. 32
5. ORIGEM HISTRICA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA........ 50
6. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA .............................................. 56
6.1. Conceito ....................................................................................................................... 56
6.2. Desconsiderao e vcio dos atos jurdicos .................................................................. 63
6.3. A desconsiderao no Direito estrangeiro..................................................................... 67
6.3.1. Blgica ................................................................................................................ 67
6.3.2. Estados Unidos da Amrica ................................................................................ 70
6.3.3. Frana................................................................................................................. 79
6.3.4. Holanda .............................................................................................................. 81
6.3.5. Inglaterra ............................................................................................................. 83
6.4. A desconsiderao no Brasil......................................................................................... 86
7. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NAS RELAES DE
CONSUMO .......................................................................................................................... 99
7.1. Conceito de relao de consumo .................................................................................. 99
7.2. O artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor ....................................................... 107
7.2.1. Origem histrica do dispositivo.......................................................................... 108
7.2.2. Hipteses de efetiva desconsiderao da personalidade jurdica artigo 28,
caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor...................................................... 116
7.2.3. O veto presidencial ao 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ....................................................................................................... 131
7.2.4. A polmica suscitada pelo 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ....................................................................................................... 134
7.2.5. Responsabilidade do grupo econmico............................................................. 156
7.2.5.1. Responsabilidade subsidiria no grupo de sociedades ......................... 156

7.2.5.2. Responsabilidade solidria das sociedades consorciadas .................... 165


7.2.5.3. Responsabilidade culposa das sociedades coligadas ........................... 169
8. CONCLUSO .................................................................................................................... 180
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................................... 186

1. INTRODUO

O Direito como ferramenta de pacificao social sempre extraiu da


sociedade determinadas condutas e comportamentos para, aps classific-los
como prejudiciais ou favorveis, regulamentar os seus reflexos jurdicos. Norberto
Bobbio trata das funes repressiva e promocional do Direito, assim referindo-se
quelas condutas tidas como saudveis pelo ordenamento jurdico e quelas cuja
reiterao no interessa sociedade.
Como evidente, ao identificar determinado comportamento percebido
como saudvel e benfico ao corpo social, cabe ao Direito adotar posturas e
normas que estimulem tal comportamento, de modo a propiciar o crescimento e o
enriquecimento dos indivduos que integram a comunidade. As condutas
identificadas como prejudiciais, por sua vez, devem ser objeto de represso e
sano, de forma a desestimular a sua reiterao e, com isso, obter a desejada
pacificao do tecido social. No desempenho dessas duas funes, o Direito
conta com uma srie de ferramentas, mais ou menos explcitas. Ao estimular
determinada conduta, o Direito pode oferecer prmios e recompensas queles
que a desempenham. Exemplos tpicos so os assim denominados incentivos
fiscais, concedidos a pessoas que desempenhem determinada atividade vista
como importante pelo Estado, ou mesmo que o auxilie na consecuo de seus
objetivos.
Outra forma de estimular atividades e condutas a prpria regulamentao
dessas atividades ou condutas, com a criao de institutos e ferramentas que as

tornem atraentes para os indivduos. A criao de fices e instituies jurdicas


se mostra instrumento de grande valia no fomento de comportamentos desejados
pelo Direito. Nesse contexto, o instituto da personalidade jurdica , sem dvida,
um dos que mais contribuiu para o desenvolvimento da sociedade de consumo.
Por meio desse instituto, o Direito possibilita que indivduos renam esforos e
recursos na execuo de atividades que, de outra forma, no estariam ao seu
alcance, ou mesmo representariam um risco de runa to grande, que afastariam
qualquer investidor consciente.
Como evidente e pode ser percebido nos mais diversos ramos de
atividade, existem determinados empreendimentos que, seja em virtude de seu
vulto econmico, seja em virtude de sua complexidade de implementao,
dificilmente seriam assumidos individualmente por qualquer sujeito. Como
exemplo, cite-se a construo de uma usina hidreltrica, ou de uma linha de
metr, empreendimentos milionrios que demandam no apenas um grande
envolvimento de seu executor, mas tambm o dispndio de enormes quantias em
dinheiro. Caso o Direito no admitisse a conjugao de esforos e recursos no
desempenho de tais atividades, dificilmente um nico indivduo disporia de
recursos para implement-las.
Da mesma forma, atividades no necessariamente to custosas, mas
possivelmente de maior prazo de execuo, dificilmente seriam assumidas por
quem quer que seja. Imagine-se a hiptese de determinada atividade que, estimase, levaria cerca de oitenta anos para ser concluda. Dificilmente um nico
indivduo poderia assumir tal atividade e conduzi-la de forma satisfatria no
perodo de sua vida. E mesmo em casos mais banais, na hiptese de o Direito
no prestigiar o empreendedorismo e a gerao de riquezas, a incurso em

atividades econmicas certamente seria mais rara e de difcil iniciativa.


Assim que, ciente da importncia da gerao de riquezas, produo e
distribuio de bens e servios, o Direito criou o instituto da personalidade
jurdica, por meio do qual confere personalidade a determinados entes abstratos
que faam jus a tal condio. Desde cedo, a personalidade jurdica conferida a
sociedades empresrias tornou possvel a diferenciao do patrimnio econmico
e jurdico dos indivduos que integram sociedades do patrimnio das prprias
sociedades. Vale dizer, o instituto da personalidade jurdica permite a clara
separao entre os direitos e as obrigaes de uma pessoa jurdica daqueles
direitos e obrigaes das pessoas fsicas que a compem. Dessa forma, o Direito
sinaliza aos componentes do corpo social que h um estmulo jurdico criao
de sociedades que se dediquem quelas atividades percebidas como saudveis e
relevantes para determinada comunidade.
O instituto da personalidade jurdica permite a separao da figura da
sociedade da de seus scios e, mais, pode criar uma clara diviso entre os
patrimnios de cada qual. Naqueles casos em que a existncia de personalidade
jurdica afasta a responsabilidade pessoal dos scios pelas dvidas da sociedade,
o Direito confere segurana s pessoas fsicas no sentido de que, respeitadas as
regras do jogo, seu patrimnio pessoal no seja sacrificado em caso de insucesso
dos negcios da sociedade da qual participem. Da mesma forma, ao separar os
patrimnios de scios e sociedade, o instituto da personalidade jurdica permite a
reunio de esforos e recursos em torno de uma nova entidade, que no se
confunde com nenhum dos scios. A essa nova entidade ser dado o dever de
perseguir suas finalidades, os meios para faz-lo e a responsabilidade por suas
falhas e inexecues.

10

Nesse cenrio, o instituto da personalidade jurdica sempre recebeu


tratamento privilegiado do Direito, sendo reconhecido como uma ferramenta de
grande valia para o desenvolvimento econmico da sociedade. Dificilmente se
poderia imaginar a sociedade de consumo contempornea, no fosse a existncia
do referido instituto.
No obstante, e como ocorre com qualquer ferramenta colocada
disposio do homem, a personalidade jurdica pode ser utilizada de forma
diversa daquela para a qual foi concebida, servindo de meio para a prtica de
atos no prestigiados pelo Direito. Com o tempo, o Direito passou a deparar com
circunstncias nas quais a personalidade jurdica no mais representava um
estmulo consecuo de atividades proveitosas sociedade, mas sim como
valioso instrumento legitimador do desrespeito aos direitos de terceiros. Nessas
circunstncias, o Direito passou a admitir a desconsiderao da personalidade
jurdica naqueles casos em que a sua utilizao se mostrava contrria finalidade
para a qual foi criada.
Atualmente, muito embora no se possa questionar a existncia e prestgio
personalidade jurdica, o ordenamento jurdico brasileiro prev uma srie de
circunstncias em que o instituto pode ser afastado, de forma a autorizar a
confuso de direitos e obrigaes das pessoas dos scios com aqueles da
sociedade.
Especificamente no que se refere ao Cdigo de Defesa do Consumidor, a
possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica recebeu tratamento
inovador e extremamente polmico. Como se pretende demonstrar neste
trabalho, a matria foi tratada de forma to contraditria e abstrata pela doutrina,

11

que permite concluses tanto no sentido de que o instituto da personalidade


jurdica foi prestigiado pela legislao consumerista, quanto no sentido de que o
Cdigo de Defesa do Consumidor simplesmente colocou fim autonomia
patrimonial da personalidade jurdica em sede de relaes de consumo.
Este trabalho foi desenvolvido em duas partes diversas. A primeira delas,
de carter notadamente descritivo, tem como objetivo estabelecer as premissas
bsicas sobre as quais se assenta o ponto central da tese desenvolvida. Para
esse fim, do Captulo 2 ao 6 apresentamos o conceito de pessoa jurdica, as
diferentes teorias que pretendem explicar a sua origem e natureza jurdica; a
evoluo da figura do empresrio, desde a sua origem at os caracteres que o
compem

na

sociedade

contempornea;

opo

pela

limitao

da

responsabilidade dos scios das sociedades empresrias, sua origem e


fundamentao jurdica e econmica; e o nascimento e a evoluo do prprio
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, suas justificativas e a
forma como tratado no Direito estrangeiro, em pases de marcada experincia
na tutela dos direitos dos consumidores.
A segunda parte do trabalho, essa notadamente analtica, prope-se a
examinar de forma detida os dispositivos legais que regulam a desconsiderao
da personalidade jurdica nas relaes de consumo, propondo uma interpretao
dessa norma que se mostre adequada sua origem histrica e a uma
interpretao sistemtica de seus diversos dispositivos, conciliando os diversos
interesses e princpios envolvidos nas relaes de consumo.

12

2. BREVES COMENTRIOS SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA


JURDICA

Como natural ao se tratar da desconsiderao da personalidade jurdica,


necessrio traar os contornos do prprio instituto da personalidade jurdica,
assim entendida como a capacidade de alguns entes de operar como sujeitos de
direitos. A doutrina civilista sempre discutiu com afinco a natureza jurdica da
pessoa jurdica, especialmente se tal instituto seria uma realidade de fato, apenas
refletida pelo Direito ou, pelo contrrio, uma fico absoluta, criada pelo Direito e
aceita pelos agentes sociais.
Conforme se extrai da doutrina, a expresso pessoa jurdica teria sido
utilizada originalmente por Savigny, o qual a conceituou de entidade a que a lei
empresta personalidade, de forma a permitir que contraia direitos e obrigaes1.
Atente-se para a doutrina de Washington de Barros Monteiro com relao ao
conceito jurdico de pessoa:
Na acepo jurdica, pessoa o ente fsico ou moral, suscetvel
de direitos e obrigaes. Nesse sentido, pessoa sinnimo de
sujeito de direito ou sujeito da relao jurdica. No direito moderno,
todo ser humano pessoa no sentido jurdico. Mas, alm dos
homens, so tambm dotadas de personalidade certas
organizaes ou coletividades, que tendem consecuo de fins
comuns.2

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsiderao da personalidade jurdica:


anlise luz do Cdigo de Defesa do Consumidor e do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2007. p. 29.
2
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007. v. 1, p. 62.

13

Desde o princpio, o uso da expresso pessoa para designar um grupo,


uma entidade abstrata que seria formada pela soma de indivduos mas que no
se confundia com esses indivduos, gerou certa perplexidade. A doutrina clssica
resistiu em identificar tal entidade ou organismo como uma pessoa, expresso
at ento reservada pelo Direito aos seres humanos. A reao a esse
estranhamento foi o surgimento de uma srie de teorias que tentavam explicar de
forma lgica e racional a opo do Direito de tratar como pessoas entidades
destitudas de vida natural ou vontade.
No sendo o objetivo deste trabalho a anlise aprofundada dessas teorias,
cumpre apenas destacar a existncia de duas correntes principais de pensamento
que divergem quando natureza da pessoa jurdica, podendo ser denominadas
genericamente teoria da fico e teoria da realidade.
Segundo a teoria da fico, a pessoa jurdica no tem existncia real, no
plano dos fatos, sendo uma mera suposio, uma criao apreensvel apenas na
inteligncia. Essa teoria nasceu no Direito Cannico e teve como um de seus
maiores defensores o prprio Savigny. De acordo com essa teoria, apenas o
homem sujeito de direitos no mundo fenomnico. Desse modo a pessoa jurdica
seria uma abstrao, produto artificial criado pelo Direito para fomentar certas
atividades. Assim como o Direito pode subtrair a qualidade de sujeito de direitos
do prprio homem (como ocorreu durante a escravido), tambm pode outorgar
direitos e a qualidade de sujeito de direitos a entes que no o homem, como o
caso das pessoas jurdicas.
Conforme anota Washington de Barros Monteiro3, essa teoria encerra uma

MONTEIRO, Washington de Barros. op. cit., p. 130.

14

contradio, uma vez que no explica a origem do prprio Estado. Se o Estado


uma pessoa jurdica, e o Direito emana do Estado, tal teoria conduziria ao
paradoxo de que o Direito produto de uma fico criada pelo prprio Direito.
Ainda assim, como bem observa Maral Justen Filho, essa teoria era coerente
com a filosofia de pensamento da poca em que elaborada, orientada pelo
voluntarismo:
Vale dizer, se o ncleo do direito subjetivo (e, por decorrncia, do
direito objetivo) residia na vontade, o nico resultado cabvel seria
o de a pessoa jurdica no ser realmente um sujeito de direitos. E
isso pela impossibilidade de localizar vontade seno no ser
humano. Atribuir a condio de pessoa (na acepo de titular de
direitos) a quem no possa ter vontade, como seria o caso das
pessoas jurdicas, significaria um falseamento da realidade. A
teoria da fico uma resposta coerente para o problema da
pessoa jurdica, desde que uma das balizas do raciocnio seja
uma filosofia voluntarista.4

A teoria da realidade, por sua vez, defende que a pessoa jurdica existe no
mundo ftico, pode ser percebida pelo homem no mundo fenomnico, e tal
existncia apenas reconhecida e regulamentada pelo Direito. Segundo essa
teoria, o ser humano no a nica pessoa que protagoniza atos no mundo
jurdico, sendo a pessoa jurdica, assim entendida como agrupamento de pessoas
e patrimnios dotado de uma vontade coletiva, diversa da de seus componentes,
uma realidade social.
Assim que as manifestaes desses agrupamentos poderiam ser
facilmente identificadas no mundo dos fatos, competindo ao Direito apenas e to
somente reconhecer essa existncia e regulamentar o exerccio da personalidade,
assim como faz com os seres humanos. Naturalmente, a principal crtica feita a

JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da personalidade societria no direito brasileiro. 1. ed.


So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p. 26.

15

essa teoria reside no fato de que os grupos criados pela soma de indivduos no
tm vida prpria, no tm existncia fsica que possa ser sentida e reconhecida
no mundo fenomnico, e, como tal, no so dotados de personalidade,
caracterstica prpria dos seres humanos.
Para os crticos da teoria da realidade, essa teoria se equivoca no ponto
em que pretende equiparar de tal forma a pessoa jurdica pessoa fsica, que
atribui vontade prpria pessoa jurdica, ainda que a vontade seja uma
caracterstica inerente e exclusiva dos seres humanos.
Conforme ser demonstrado neste trabalho, a evoluo da figura do
empresrio permite afirmar que, atualmente, h de fato a possibilidade de a
pessoa jurdica ser dotada de vontade prpria, que difira da soma de vontades ou
da vontade individual de todos os seus scios. Com a evoluo do conceito de
empresrio e a dissociao entre as figuras do administrador da sociedade
empresria e do capitalista, possvel falar-se em uma vontade da sociedade
empresria, diferente daquela dos seres humanos que a compem.
De qualquer forma, o objetivo deste trabalho no apontar qual seria a
melhor ou a mais completa teoria quanto natureza da pessoa jurdica. At
porque, segundo entendemos, tal questo representa pouca importncia no que
concerne desconsiderao da personalidade jurdica, na medida em que os
pressupostos

consequncias

da

desconsiderao

sero

os

mesmos,

independentemente de qual teoria se adote quanto natureza da pessoa jurdica.


No h teoria quanto natureza da pessoa jurdica que afaste a possibilidade de
desconsiderao da personalidade jurdica, assim como no h teoria que a
justifique ou fundamente de modo mais adequado que as demais.

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Seja qual for a teoria que se adote, fato que a pessoa jurdica uma
realidade

em

grande

parte

dos

ordenamentos

jurdicos

ocidentais.

Especificamente no Direito brasileiro, pode-se dizer que o ordenamento jurdico


reconhece a existncia de sujeitos de direito corpreos, como as pessoas fsicas
e o nascituro, e incorpreos, como as pessoas jurdicas, a massa falida e o
esplio, por exemplo.
Como define Maria Helena Diniz, a pessoa jurdica a unidade de
pessoas naturais ou de patrimnios que visa obteno de certas finalidades,
reconhecida pela ordem jurdica como sujeito de direitos e obrigaes.5
Nesse sentido, o artigo 45 do Cdigo Civil claro em reconhecer a
existncia da pessoa jurdica, assim como o momento de seu nascimento:
Artigo 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de
direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo
registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou
aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alteraes por que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a
constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito
do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio
no registro.

Referido dispositivo permite afirmar que as pessoas jurdicas tm vida prpria,


sua personalidade nasce com a inscrio do ato constitutivo da sociedade no
respectivo registro e deixa de existir com a sua extino, seja voluntria, seja em
decorrncia de sua falncia. Da mesma forma, o artigo 46 do Cdigo Civil prev os
elementos indispensveis s pessoas jurdicas de Direito Privado, quais sejam:

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 25-26.

17

Artigo 46. O registro declarar:


I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo
social, quando houver;
II - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e
dos diretores;
III - o modo por que se administra e representa, ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao,
e de que modo;
V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas
obrigaes sociais;
VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do
seu patrimnio, nesse caso.

Ou seja, assim como as pessoas fsicas, as pessoas jurdicas so


identificadas por um nome prprio, um domiclio, uma nacionalidade e um
nmero, que as identifica como contribuintes do Estado. Quando do registro, j
constam obrigatoriamente sua denominao, suas finalidades e sua sede, o
tempo de durao e o fundo social (quando aplicvel), alm da forma de
administrao, a extenso da responsabilidade de seus membros e as condies
de extino da pessoa jurdica. Cite-se a doutrina de Maria Helena Diniz a esse
respeito:
A personalidade jurdica da sociedade data da inscrio de seus
atos constitutivos no registro prprio.
Deveras, do assento dos atos constitutivos da sociedade simples,
no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, e da sociedade
empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, surge a
personificao societria e com ela advm os efeitos jurdicos.6

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. So Paulo: Saraiva,
2008.

18

A despeito de reconhecer que a Lei expressa em prever que o


nascimento da pessoa jurdica ocorre com o seu registro na Junta Comercial,
assim como os mritos associados a essa concepo, Fbio Ulhoa Coelho tece
crticas opo do legislador brasileiro nesse ponto, as quais no podem deixar
de ser mencionadas:
Costuma-se afirmar que o incio da personalizao da sociedade
empresria opera-se com o seu registro na Junta Comercial (cf.,
por todos, Ferreira, 1961, 3:196). Alis, a prpria legislao civil
estabelece a formalidade como o ato responsvel pela
constituio da pessoa jurdica (CC, arts. 45 e 985). Em termos de
segurana jurdica, no h de se negar que a sistemtica
adequada, porque o registro torna pblica a formao do novo
sujeito de direito, possibilitando o controle dos demais agentes
econmicos e do prprio estado quanto existncia e extenso
das obrigaes que o envolvem. Mas, deve-se registrar uma certa
impropriedade conceitual e lgica nessa sistemtica. A rigor,
desde o momento em que os scios passam a atuar em conjunto,
na explorao da atividade econmica, isto , desde o contrato,
ainda que verbal, de formao de sociedade, j de pode
considerar existente a pessoa jurdica.7

Conforme aponta Fbio Konder Comparato, a pessoa jurdica constituda


de dois elementos essenciais, a finalidade e os meios para atingi-la. Este o
entendimento do doutrinador quanto ao tratamento da pessoa jurdica no
ordenamento jurdico brasileiro:
No mundo jurdico, enquanto o homem pode ser considerado
apenas estaticamente pois ele vale para o Direito pelo que , em
si e por si (o seu ser j valer) as chamadas pessoas jurdicas
s podem ser consideradas dinamicamente, ou seja, pela funo
que exercem.8

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 10. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 16-17.
8
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983. p. 283.

19

Da mesma forma, a desconsiderao da personalidade jurdica apenas


poderia estar relacionada ao aspecto dinmico da pessoa jurdica, e no sua
constituio. A desconsiderao, como ser demonstrado ao longo deste
trabalho, no tem como consequncia a extino, o desfazimento da pessoa
jurdica. No se preocupa com seus aspectos e requisitos estruturais, existenciais,
mas sim com o uso que feito da pessoa jurdica. A pertinncia entre sua
atuao e sua finalidade. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
tem a finalidade nica de transferir o centro de imputao das obrigaes, da
pessoa jurdica para a pessoa de seus scios ou diretores. De fazer com que,
afastado o vu da personalidade jurdica, permita-se aos credores da sociedade
buscar no patrimnio de seus proprietrios e administradores a satisfao de seu
crdito.
E isso porque, assim como qualquer sujeito de direito, a pessoa jurdica
tambm tem seu patrimnio particular, o qual objeto de defesa e
regulamentao pelo ordenamento jurdico. No momento de constituio da
sociedade, de nascimento da pessoa jurdica, os scios que a compem devem
subscrever parte do capital social, integralizando a compra das quotas
respectivas. Essa contribuio inicial constitui o capital social da pessoa jurdica e
o ponto de partida para a formao de seu patrimnio. Assim como ocorre com
as pessoas fsicas, o patrimnio das pessoas jurdicas no se limita aos seus
ativos, ou ao valor investido na pessoa jurdica, abrangendo tambm seus passivos,
suas dvidas e obrigaes contradas perante os scios ou terceiros. Tambm como
ocorre com as pessoas fsicas, so os ativos das pessoas jurdicas que respondem
por suas obrigaes, que garantem a seus credores que aquela pessoa jurdica
especfica ir honrar sua obrigao e saldar seus compromissos.

20

Esse patrimnio, de propriedade exclusiva da pessoa jurdica, ainda que


tenha se originado do patrimnio individual de cada um de seus proprietrios, j
no mais pertence esfera de direitos desses proprietrios. Isto , mesmo que
parte do ativo da pessoa jurdica ainda seja decorrente daquela contribuio
inicial, realizada pelo proprietrio quando do nascimento da pessoa jurdica, e no
proveniente dos lucros obtidos com sua atividade, essa parte no mais pertence
ao proprietrio contribuinte. Ao efetuar o investimento na empresa, o proprietrio
consente que aquela parte do seu patrimnio deixou definitivamente sua esfera
jurdica; foi substituda pelas quotas representativas da propriedade da pessoa
jurdica que nasceu. Confiram-se os comentrios de Fbio Ulhoa Coelho a esse
respeito:
O capital social representa, grosso modo, o montante de recursos
que os scios disponibilizam para a constituio da sociedade. De
fato, para existir e dar incio s suas atividades, a pessoa jurdica
necessita de dinheiro ou bens, que so providenciados pelos que
a constituem. No se confunde o capital social com o patrimnio
social. Este ltimo o conjunto de bens e direitos de titularidade
da sociedade (ou seja, tudo que de sua propriedade). Note-se
que, no exato momento da sua constituio, a sociedade tem em
seu patrimnio apenas os recursos inicialmente fornecidos pelos
scios, mas, se o negcio que ela explora revelar-se frutfero,
ocorrer a ampliao desses recursos iniciais; caso contrrio, a
sociedade acabar perdendo uma parte ou a totalidade de tais
recursos, e seu patrimnio ser menor que o capital social
podendo vir a ocorrer, inclusive, a falncia.
Em contrapartida contribuio que o scio d ao capital social,
-lhe atribuda uma participao societria. Se a sociedade
limitada, essa participao se chama quota (ou cota); se
annima, ao (motivo pelo qual o scio da S/A chamado
tambm acionista). A participao societria bem integrante do
patrimnio de cada scio, que pode alien-la ou oner-la, se
atendidas determinadas condies. A quota ou ao no
pertencem sociedade. Se o scio possui uma dvida, o credor
poder, salvo em alguns casos especficos, execut-la sobre a
participao societria que ele titulariza; j o credor da sociedade
tem como garantia o patrimnio social, e nunca as partes
representativas do capital social.9

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 63.

21

Uma vez regularmente constituda a pessoa jurdica, dotada de


personalidade jurdica e de patrimnio, os bens utilizados para formao desse
patrimnio j no mais pertencem aos scios da pessoa jurdica, mas sim
prpria pessoa jurdica, independente e autnoma. Confira-se, uma vez mais, a
lio de Fbio Ulhoa Coelho:
A companhia, para dar incio sua atividade econmica,
necessita evidentemente de recursos, isto , de mquinas,
tecnologia, servios, trabalho e outros meios indispensveis
organizao da empresa abrangida no objeto social. Cabe aos
scios prover tais recursos. Fazem-no transferindo, do seu
patrimnio ao da pessoa jurdica, a propriedade de dinheiro, bens
ou crdito, e recebendo, em troca, aes emitidas pela sociedade,
em valor correspondente. Uma vez iniciada a atividade, pode
ocorrer de a sociedade necessitar de mais recursos, e os
acionistas, pela maioria com direito de voto dos reunidos em
assemblia geral, entenderem que o caso de ampliar a
contribuio deles para o desenvolvimento da empresa. Mais
dinheiro, bens ou crditos so, ento, transferidos do patrimnio
dos scios para o da sociedade, em contrapartida ao recebimento
de novas aes. Essas aportes so apropriados, na contabilidade
da companhia, como capital social.10

Como decorrncia lgica, os credores da pessoa jurdica tm a garantia de


que o patrimnio da pessoa jurdica servir para garantir o pagamento de suas
dvidas e o adimplemento de suas obrigaes. Sabem tambm que, em regra, o
patrimnio dos scios que a compem no ser destinado ao pagamento das
dvidas e obrigaes da pessoa jurdica, no podero ser perseguidos como
forma de satisfao das dvidas daquela pessoa jurdica.

10

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 158.

22

3. A EVOLUO DA FIGURA DO EMPRESRIO NA SOCIEDADE


DE CONSUMO

A expresso sociedade de consumo no , de qualquer forma, unvoca,


podendo ser abordada sob os mais diversos prismas e perspectivas. Para os fins
deste trabalho, no entanto, adotaremos a expresso como manifestao das
principais caractersticas do consumismo contemporneo, como bem destaca
Marcelo Gomes Sodr:
(...) Respondendo muito genericamente, e sem a preciso
necessria, chamamos de sociedade de consumo aquela na qual,
tendo fundamento em relaes econmicas capitalistas, esto
presentes, pelo menos, cinco externalidades: (i) produo em
srie de produtos, (ii) distribuio em massa de produtos e
servios, (iii) publicidade em grande escala no fornecimento dos
mesmos, (iv) contratao de produtos e servios via contrato de
adeso e (v) oferecimento generalizado de crdito ao consumidor.
Com certeza somente aps a Segunda Guerra Mundial que
estes elementos esto plenamente presentes no Brasil.11

Em que pese o fato de os autores divergirem quanto origem histrica da


sociedade de consumo12, do senso comum que as relaes entre consumidores
e fornecedores sempre existiram nas sociedades humanas.
Foi a partir da Revoluo Industrial, no entanto, que a sociedade comeou
a caminhar rumo ao consumo de massa que hoje identificamos, com o
desenvolvimento da atividade econmica nos setores industrial, de transportes e

11

SODR, Marcelo Gomes. Formao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. So Paulo:


Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 25.
12
Para McKendrick, a sociedade de consumo teria surgido ainda no sculo XVIII, para Williams no
sculo XIX e para Mukerji no sculo XV (conf. MCCRAKEN, Grant. A produo do consumo
moderno. In: ______. Cultura e consumo: novas abordagens ao carter simblico dos bens e
das atividades de consumo. Traduo Fernanda Eugnio. Rio de Janeiro: Mauad, 2003. p. 22).

23

financeiro. Atente-se para a doutrina de Nelson Melo de Moraes Rgo:


Consabido que com a Revoluo Industrial, apoiada em
relevantes invenes tcnicas, deu ensejo produo em srie,
mecanizao do processo produtivo e ao aumento considervel
dos nveis de vida. Por sua vez, a Revoluo Comercial,
sedimentada em novos mtodos de venda, na publicidade, no
crdito e no recurso a intermedirios propiciou que ao progresso
da tcnica se associasse o engenho dos distribuidores para o
escoamento desses produtos. Ambas geraram a sociedade dita
de consumo, caracterizada pela abundncia de bens, a qual veio
a desenvolver mecanismos a incrementar o consumo dos bens
que produz ou dos mais variados servios que foram sendo
introduzidos ante s necessidades da modernidade. E no s;
vimos o crescimento da empresas, massificao do consumo
(at a ponto da ONU ter editado Resoluo sobre o consumo
sustentvel, como forma de conscientizao das naes e dos
cidados, de adotar um consumo que seja sustentvel e sem
danos ambientais), proliferao dos contratos standard, ao
surgimento de uma imensurvel gama de produtos de
complexidade tcnica cada vez mais elevada, ao desenvolvimento
das tcnicas de marketing e de mtodos agressivos de vendas a
invadir os lares por diversos meios publicitrios como internet,
telefonia mvel com tecnologia WAP (a permitir a navegao na
internet e envio de SMS).13

No sculo XIX, perodo no qual a Revoluo Industrial expandiu-se pelo


mundo, as manifestaes da vida econmica se assentavam principalmente em
dois institutos jurdicos, o da propriedade privada e o da liberdade de contratar.
Nesse contexto, natural que sobressasse a figura do empresrio. De um lado,
era o detentor da propriedade dos meios de produo. De outro, aquele com
quem os demais indivduos desejavam contratar, seja na qualidade de parceiros
comerciais (i.e., distribuidores de bens manufaturados), empregados seja na
qualidade de consumidores.
dessa concepo clssica que decorre o conceito tradicional de empresa
como uma atividade que nada mais do que parte do patrimnio do empresrio.

13

RGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-f objetiva nas clusulas gerais de direito do
consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 3-4.

24

Por essa perspectiva, a ideia de empresa se confunde com a de propriedade. A


empresa seria apenas mais um dos bens titularizados pelo empresrio, apenas
mais uma parte de seu patrimnio:
Before business enterprises were granted the right to acquire
independent legal personality, it was the businesss owner who
carried on the business and who was exposed to all risks resulting
from the business.14

Foi com o aprimoramento das tcnicas e meios de produo verificado na


Revoluo Industrial que as sociedades puderam gerar a produo em massa
que caracteriza a sociedade de consumo contempornea. Ao mesmo tempo em
que as fbricas passavam a produzir em larga escala, para um pblico cada vez
maior, era tambm necessrio o desenvolvimento de mecanismos para
escoamento dessa produo, meios de transporte que permitissem que os bens
produzidos nas plantas fabris chegassem aos consumidores das mais diversas
localidades. Para tanto, era necessria a criao e a expanso de linhas frreas,
at ento o meio mais eficaz de distribuio da produo, atividade que exigia um
grande volume de capital, que no poderia ser injetado por um nico indivduo ou
por um grupo de indivduos movidos pela confiana mtua.
Naquele momento, os Estados optaram pela consagrao do instituto da
pessoa jurdica de fins econmicos, por meio do qual permitiam aos particulares
que reunissem esforos e capitais em uma pessoa jurdica empresria, de
personalidade jurdica e patrimnio autnomos com relao aos scios que a
compunham. Ao faz-lo, os Estados reconheciam a importncia do fenmeno

14

Antes que as empresas recebessem o direito de adquirir personalidade jurdica independente,


era o dono da empresa que conduzia os seus negcios e que ficava exposto a todos os riscos
resultantes desses negcios. (traduo livre, VANDEKERCKHOVE, Karen. Piercing the
corporate veil. Holanda: Kluwer Law International, 2007. p. 4).

25

associativo tambm para o desenvolvimento econmico, na medida em que as


sociedades empresariais no apenas investiam e desenvolviam setores nos quais
o Estado no podia ou no queria atuar, como tambm geravam empregos,
arrecadao e progresso que o Estado no era capaz de gerar:
que o fenmeno associativo produz resultados que nem o
prprio Estado poderia atingir, por si s. O desenvolvimento da
atividade econmica, especificamente, sob a forma associativa,
permite a multiplicao da riqueza privada e pblica, com
repercusso sobre terceiros (empregados, comunidade etc.). A
associao meio de obteno de benefcios no s para seus
integrantes como para a generalidade do grupo humano. (...)
O progresso cultural e econmico propiciado pela unio e pela
soma de esforos humanos interessa no apenas aos
particulares, mas ao prprio Estado.15

Desde sua origem, portanto, a opo pela personificao societria teve


uma finalidade muito clara, qual seja, a de estimular o investimento privado na
atividade econmica, reconhecido como benfico ao progresso econmico e
cultural das diferentes comunidades. No por outro motivo, Ripert j advertia para
a importncia da figura das sociedades empresariais no capitalismo:
Desde um sculo, no so mais os homens que detm as
grandes posies do comrcio e da indstria, foram eliminados
pelas sociedades por aes. Nenhum fato mais importante do
que este para a compreenso do regime capitalista.16

Como anota Phillip Blumberg, no Sculo XVII as sociedades empresariais


apresentavam duas dimenses muito claras, seus propsitos pblicos e feio

15

JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 49.


RIPERT, George. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1947. p. 59.

16

26

monopolista17. Como exemplo disso, cite-se o extensivo controle que o Reino


Unido deteve sobre a ndia ao longo de vrios sculos, em razo da atuao da
Companhia das ndias Ocidentais, uma corporao criada ainda em 1600.
Durante o Sculo XVIII, os propsitos das sociedades empresariais ainda
eram vistos como incluindo a realizao de alguma finalidade pblica. Nesse
sentido, as primeiras sociedades norte-americanas assumiam funes pblicas,
como a construo de pontes, canais, rodovias e fornecimento de gua. A
primeira sociedade de manufatura dos EUA s veio a ser organizada no final
daquele sculo, em 1786. Com o tempo, no entanto, o papel das sociedades
mudou de seus propsitos pblicos para a acumulao de riquezas. Naquele
momento, a limitao de responsabilidade no desempenhava um papel
relevante, foi um tema de menor preocupao at meados do Sculo XVIII.
Essas transformaes econmicas e sociais tambm levaram a uma
modificao no prprio conceito de sociedade empresarial, conduzindo
gradativa dissociao entre a figura da sociedade e do capitalista, especialmente
com o advento das sociedades annimas. Da necessidade de captao cada vez
maior de recursos, as grandes companhias e grupos econmicos passaram a se
valer da poupana popular para capitalizar seus negcios. Para isso, vendiam
parte do negcio, da propriedade sobre a sociedade, a terceiros annimos, em
troca do aporte de capital desses terceiros.
A partir de ento, a ideia de que aquele que comanda a sociedade, que
gere seus negcios, seria aquele mesmo que detm a sua propriedade, no mais
encontra aderncia na realidade. a partir desse momento que h a separao entre

17

BLUMBERG, Phillip I. The multinational challenge to corporation law: the search for a new
corporate personality. New York: Oxford University Press, 1993. p. 5-7.

27

a figura do empresrio e do capitalista (business owner), da pessoa jurdica daquele


que proprietrio dessa pessoa jurdica. O poder de controlar a pessoa jurdica, esse
ente inanimado que no fala nem age por si s, passa daquele que tinha a empresa
como sua propriedade para aquele que dirige a sociedade empresria, que gere seus
negcios, a mando e em benefcio de seus inmeros proprietrios.
Nesse contexto, a verdadeira fora das sociedades est em seu poder de
investimento, de criar, produzir e vender produtos e servios. E o poder de
investimento exercido e criado pela direo, pelos administradores da
sociedade, e no por seus proprietrios. Na prtica, a separao entre as figuras
do capitalista e do empresrio faz com que o interesse da sociedade no mais
emane do capitalista. O interesse da sociedade aquele determinado pelos seus
administradores, os quais sero responsveis pela gesto dos negcios enquanto
sua atuao atingir a finalidade geral da empresa, qual seja, a preservao do
capital nela investido e a remunerao desse investimento. Ao faz-lo, o
administrador no apenas atende aos desejos dos proprietrios da pessoa
jurdica, mas tambm aumenta seu poder de investimento, na medida em que
transmite ao mercado a ideia de que o investimento realizado naquela empresa
tem um retorno economicamente atrativo. Conforme observa Fbio Konder
Comparato, ao final desse processo, a empresa deixa de ser bem, patrimnio de
um sujeito de direitos, e passa, ela prpria, a ser um novo sujeito de direitos,
cujos interesses e planos no se confundem com os de seus proprietrios:
O reconhecimento claro e conseqente de que controle
empresarial no propriedade implica uma verdadeira revoluo
copernicana nos estatutos da empresa, que passa de objeto a
sujeito de direito.18
18

COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial,


Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 21, p. 70, abr./jun. 1983.

28

Nesse ponto, cumpre destacar a lio de Fbio Ulhoa Coelho, que chama a
ateno para o fato de que, do ponto de vista tcnico, o termo empresa no
pode ser considerado nem objeto, nem sujeito de direitos, representando, na
verdade, uma atividade:
Empresa a atividade econmica organizada para a produo ou
circulao de bens ou servios. Sendo uma atividade, a empresa
no tem a natureza jurdica de sujeito de direito nem de coisa. Em
outros termos, no se confunde com o empresrio (sujeito) nem
com o estabelecimento empresarial (coisa).19

Como destacado pelo prprio doutrinador, tal confuso se deve distino


entre o uso tcnico e o uso lato dessas expresses:
Por outro lado, em razo dessa opo considerar ainda a
pessoa fsica o ncleo conceitual das normas que edita sobre a
atividade empresarial -, a lei acaba dando ensejo a confuses
entre o empresrio pessoa jurdica e os scios desta. A confuso
aumenta, inclusive, pela distncia existente entre os conceitos
tcnicos do direito e a linguagem natural. A pessoa jurdica
empresria cotidianamente denominada empresa, e os seus
scios so chamados empresrios. Em termos tcnicos, contudo,
empresa a atividade, e no a pessoa que a explora; e
empresrio no o scio da sociedade empresarial, mas a prpria
sociedade. necessrio, assim, acentuar, de modo enftico, que
o integrante de uma sociedade empresria (o scio) no
empresrio; no est, por conseguinte, sujeito s normas que
definem os direitos e deveres do empresrio. Claro que o direito
tambm disciplina a situao do scio, garantindo-lhe direitos e
imputando-lhe responsabilidades em razo da explorao da
atividade empresarial pela sociedade de que faz parte. Mas no
so os direitos e as responsabilidades do empresrio, que cabem
pessoa jurdica; so outros, reservados pela lei para os que se
encontram na condio de scio.20

19

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. cit., v. 1, p. 19.


Id. Curso de direito comercial. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 61-62.

20

29

Essa tambm a advertncia feita por Maria Helena Diniz:


A empresa , portanto, a atividade econmica organizada
desenvolvida pelo empresrio; logo, no sujeito de direito, no
tendo personalidade jurdica. Sujeito de direito o empresrio
individual ou coletivo, titular da empresa.21

Acolhida a crtica, quer nos parecer que essa no invalida a concluso de


que, na atual sociedade de consumo, a sociedade empresarial (sujeito) no mais
se confunde com uma coisa, com um bem integrante do patrimnio de seus
scios, passando ela mesma a ser uma pessoa de direito independente e
autnoma. De qualquer forma, e at mesmo em ateno lio acima transcrita,
neste trabalho o termo empresrio foi adotado como sinnimo de pessoa jurdica
que desenvolve atividade empresarial, e no para designar os proprietrios ou
scios da pessoa jurdica.
A alterao na concepo de empresrio foi acompanhada do crescente
reconhecimento, pelo Estado, da relevncia da sociedade empresarial e da
importncia que a sua conservao representa para a sociedade. Prova disso so
as inmeras legislaes criadas, desde h muito, com a finalidade de preservar a
sociedade empresarial e de recuper-la de situaes difceis.
Nos EUA, por exemplo, a primeira norma que reconhece a importncia da
conservao da sociedade empresarial o Chandler Act, de 1938, o qual prev o
processo de reorganizao societria em benefcio do interesse pblico,
especialmente da economia. No Direito argentino, a Lei n 19.551/72 prev
expressamente a continuidade dos negcios da sociedade em caso de falncia de

21

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 14.

30

seus proprietrios, assim como prescreve que os contratos de trabalho no so


extintos em razo da falncia. Essa orientao protecionista da empresa tambm
identificada no Direito francs, seja na Lei n 67.563/67, seja na Lei Falimentar
n 98/85, que tem por finalidade garantir a preservao das sociedades
financeiramente viveis, em benefcio de seus trabalhadores, credores e do
prprio Estado.
Tambm no Brasil, a Lei de Recuperao Judicial, Extrajudicial e Falncias
(Lei n 11.101, de 9.2.2005) reconhece expressamente a importncia do
empresrio para toda sociedade, sendo uma de suas finalidades a preservao
da empresa. Este o teor do artigo 47 da aludida Lei:
Artigo 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a
superao da situao de crise econmico-financeira do devedor,
a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego
dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,
assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica.

Confiram-se os comentrios de Maria Helena Diniz quanto finalidade da


Lei n 11.101/2005, a qual evidencia a relevncia que o Direito atribui figura do
empresrio:
A empresa, como atividade econmica organizada, deve ser
preservada por gerar lucro, emprego e tributos. O art. 47 da Lei n.
11.101/2005 acolhe o princpio da preservao da empresa e o da
funo social ao dispor: A recuperao judicial tem por objetivo
viabilizar a superao da crise econmico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a
preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica.22

22

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 25.

31

Essa crescente preocupao dos Estados com a manuteno da


sociedade empresarial revela a importncia de que se reveste o instituto em
muitos ordenamentos jurdicos contemporneos. Mesmo tendo se afastado da
concepo original de desenvolvimento de atividades e empreendimentos de
interesse eminentemente pblico, a figura da sociedade empresarial continua
sendo vista como fundamental pelo Direito, seja em razo de sua importncia
para a economia, seja em funo de sua capacidade de financiar atividades e
gerar progresso que o Estado, sozinho, no seria capaz de gerar.

32

4. A OPO PELA LIMITAO DE RESPONSABILIDADE

Atualmente, a limitao da responsabilidade dos scios da pessoa jurdica


uma realidade to corriqueira e presente, que muitos autores a tratam como
uma decorrncia natural da prpria autonomia da pessoa jurdica. Soa natural
que, reconhecendo-se personalidade pessoa jurdica e lhe outorgando
autonomia quanto pessoa de seus scios, essa autonomia tambm seja
estendida ao aspecto patrimonial, garantindo-se a limitao de responsabilidade
de seus scios. Como anota Fbio Ulhoa Coelho, atualmente a limitao da
responsabilidade uma decorrncia natural da personalizao da sociedade
empresria:
A personalizao da sociedade limitada implica a separao
patrimonial entre a pessoa jurdica e seus membros. Scio e
sociedade so sujeitos distintos, com seus prprios direitos e
deveres. As obrigaes de um, portanto, no podem se imputar ao
outro. Desse modo, a regra a irresponsabilidade dos scios da
sociedade limitada pelas dvidas sociais. Isto , os scios
respondem apenas pelo valor das quotas com que se
comprometem, no contrato social (CC, art. 1.052). esse o limite
de sua responsabilidade.23

Todavia, historicamente, a limitao de responsabilidade no surgiu


atrelada ao instituto da personalidade jurdica, havendo um grande perodo
durante o qual a responsabilidade dos scios de uma pessoa jurdica no era
limitada. Segundo Karen Vandekerckhove, enquanto o reconhecimento de
personalidade jurdica s entidades empresrias remontaria ao Sculo XVII, a
limitao de responsabilidade dos seus proprietrios teria sido adotada pelos

23

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 402.

33

diversos pases apenas a partir do Sculo XIX, como exigncia da crescente


necessidade de investimento privado na atividade econmica:
The need for limited liability arose out of the growth of enterprises
in the nineteenth century, needing increasing investment and
capital accumulation. In order to encourage such growth, it proved
necessary to protect investors, limiting their potential liability to the
amount of their capital investment. In continental Europe, limited
liability has been consecrated following its adoption in Napoleons
Commercial Code in 1807. In Belgium, for instance, it became
generally available in 1873. In the United States, limited liability
became firmly established as the general rule by 1830. The
determination of the period when limited liability emerged in the
United Kingdom is the subject of debate. On the legislative front, it
was only in 1855 and 1856 that the English Parliament enacted the
first Limited Liability Act and the Joint Stock Companies Act.24

Nesse sentido, Pontes de Miranda j enunciava que a separao


patrimonial entre a pessoa jurdica e as pessoas dos scios uma criao do
Direito Positivo25. Tanto que, atualmente, ainda h formas societrias segundo
as quais a personalidade jurdica no acompanhada da limitao de
responsabilidade de seus scios, como o caso, por exemplo, das sociedades
em nome coletivo no Direito brasileiro:
H direitos, como o do Reino Unido (Farrar-Hannigan,
1985:79/81), que associam a personalizao da sociedade
limitao da responsabilidade dos scios. Para tais sistemas, as
sociedades em que os scios respondem integralmente pelas
obrigaes sociais so despersonalizadas. Em outras ordens
jurdicas, inclusive a brasileira, no existe necessria correlao
24

A necessidade de limitao de responsabilidade surgiu com o crescimento das empresas no


sculo XIX, necessitando de crescentes investimentos e acmulo de capital. De forma a
encorajar esse crescimento, provou-se necessrio proteger os investidores, limitando sua
potencial contingncia ao valor do capital por eles investido. Na Europa continental, a limitao
de responsabilidade foi consagrada aps sua adoo no Cdigo Comercial de Napoleo em
1807. Na Blgica, por exemplo, ela se tornou regra corrente em 1873. Nos EUA, a limitao de
responsabilidade se estabeleceu como regra geral por volta de 1830. A determinao de quando
a limitao de responsabilidade emergiu no Reino Unido objeto de debate. Na frente
legislativa, foi apenas em 1855 e 1856 que o Parlamento Ingls promulgou a primeira Lei de
Responsabilidade Limitada e a Lei de Sociedades por Aes (traduo livre,
VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 4).
25
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1970. v. 5, p. 344.

34

entre esses dois temas societrios. A personalizao da


sociedade no est ligada sempre limitao da responsabilidade
dos seus integrantes. Quer dizer, h no Brasil sociedades
personalizadas em que scios respondem ilimitadamente pelas
obrigaes sociais (p.ex., a sociedade empresria em nome
coletivo), assim como h uma hiptese de articulao de esforos
despersonalizada, em que os participantes podem responder
dentro de um limite (os scios participantes da conta de
participao, se assim previsto em contrato).26

Como bem anota Maral Justen Filho, a limitao de responsabilidade


inicialmente era reservada pelo Direito s sociedades que desenvolviam
atividades de carter publicstico, como era o caso das companhias ultramarinas,
que ampliavam o poder, a influncia e a riqueza das naes:
A sociedade annima do sculo XIX filiava-se s companhias
ultramarinas, que nasceram com extremado cunho publicstico. A
sociedade annima era visualizada como um corpo que no se
identificava com os interesses e a pessoa dos scios, ao contrrio
das sociedades ditas contratuais (de pessoas).27

Tambm Fbio Konder Comparato chama a ateno para o fato de que a


personalidade jurdica apenas mais uma das ferramentas adotadas pelo Direito
para promover a blindagem patrimonial, existindo outras formas de limitao de
responsabilidade que no esto de qualquer forma vinculadas autonomia
patrimonial da pessoa jurdica:
O que no se pode perder de vista o fato de ser a
personalizao uma tcnica jurdica utilizada para se atingirem
determinados objetivos prticos autonomia patrimonial, limitao
ou supresso de responsabilidades individuais no recobrindo
toda a esfera da subjetividade, em direito. Nem todo sujeito de
direito uma pessoa. Assim, a lei reconhece a certos agregados
patrimoniais, como esplio ou a massa falida, sem personalizlos. E o direito comercial tem, nesse particular, importantes
26

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 7.


JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 23.

27

35

exemplos histricos, com a parceria martima, as sociedades ditas


irregulares ou a sociedade em conta de participao.
No curso da Histria, so numerosos os exemplos de tcnicas
jurdicas de gesto de um patrimnio, em benefcio coletivo, sem a
criao de uma pessoa coletiva. No direito romano, o patrimnio
dos collegia e das solidates pertencia a um s dos membros. A
corporation sole, do velho direito ingls, compreendia a Coroa e
os ofcios eclesisticos, tais como o do bispo e o do vigrio. O
trust alcana o objetivo da separao patrimonial sem
personalizao, assim como a propriedade em mo comum do
direito germnico.28

Como destaca Phillip Blumberg, a adoo universal da responsabilidade


limitada como regra por muitos ordenamentos jurdicos do mundo ocidental
resulta de legislaes relativamente recentes, que revelam antes uma opo
poltico-econmica, e no uma decorrncia natural e necessria da prpria
natureza da pessoa jurdica29. Na Inglaterra, at o final do Sculo XVI, os
Tribunais no tratavam da limitao de responsabilidade dos scios das
sociedades de capital fechado, at porque tais sociedades normalmente
contavam com o carter publicstico e a proteo do Estado, acima relatados. A
partir desse momento, no entanto, algumas sociedades passaram a prever tal
limitao em seus respectivos contratos sociais. Gradativamente, at o fim do
Sculo XVIII, o Direito Ingls passou a entender que, na ausncia de disposio
expressa no contrato social, a responsabilidade limitada dos scios deveria
prevalecer. No que se refere s sociedades por aes livremente negociadas, por
sua vez, desde o incio o Direito ingls entendeu pela responsabilidade ilimitada
dos scios. Nessa forma de sociedade, no havendo qualquer carter publicstico,
a priori, ou proteo governamental, desde logo se aceitou que aqueles que se
aventurassem nos negcios da sociedade deveriam estar preparados para arcar

28

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima, cit., p. 290-291.


BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 7 e ss.

29

36

com suas dvidas, caso o capital social fosse insuficiente para tanto. A primeira
manifestao da limitao de responsabilidade nessa forma de sociedade se deu
por meio dos contratos sociais, nos quais as sociedades passaram cada vez mais
a prever a inexistncia de responsabilidade dos scios da pessoa jurdica. Tais
disposies, em que pese o fato de serem vlidas para a relao mantida entre a
sociedade e seus respectivos scios, e entre esses, no podiam ser opostas aos
terceiros os quais a sociedade contratava, com o que, perante esses, a
responsabilidade dos scios permanecia sendo ilimitada.
A fim de tentar mitigar essa situao, at meados do sculo XVIII a maior
parte das sociedades procurava incluir nos contratos celebrados com terceiros a
previso de limitao da responsabilidade dos seus scios, o que tambm era
visto com reservas, uma vez que, entendia-se, tais sociedades procuravam obter
os benefcios das sociedades de capital fechado sem incorrer nos custos e
burocracias enfrentadas por essas sociedades (que incluam, entre outras, a
obteno de autorizao estatal para sua constituio). Independentemente
dessa questo em aberto, as sociedades de aes livremente negociadas se
expandiram, uma vez que as sociedades de capital fechado continuavam sendo
custosas, alm de ser difcil obter autorizao estatal para sua constituio.
A

crescente

necessidade

de

capital

para

possibilitar

os

altos

investimentos exigidos pela industrializao logo tornou o tema da limitao da


responsabilidade uma questo poltica relevante. Se, de um lado, os empresrios
exigiam a adoo da limitao, como ferramenta para estimular os investimentos
necessrios capitalizao das sociedades, de outro, a cultura agrria da
populao estimulava um comportamento de hostilidade com relao s
sociedades comerciais e via a limitao de responsabilidade como um privilgio

37

injustificvel. Se as famlias que desempenhavam atividades agrcolas e


pecurias h sculos sempre responderam de forma ilimitada pelo insucesso de
seus negcios, no havia justificativas para que a nova classe de empresrios
capitalistas fosse poupada desse risco. Propostas legislativas de limitao de
responsabilidade na Inglaterra geraram muitas manifestaes contrrias, sendo
duramente criticadas. Alm da preocupao econmica, uma vez que a limitao
era vista como estmulo ao investimento especulativo e irresponsabilidade,
havia um forte apelo moral dos que temiam as consequncias que uma norma
que suprimisse responsabilidades poderia causar no seio da comunidade.
Aps muitos debates, a primeira norma a tratar do tema, a Lei de
Registro, Incorporao e Regulao das Sociedades de Capital Aberto, de 1844,
continha a previso de que os scios eram solidariamente responsveis pelas
obrigaes da sociedade que no fossem satisfeitas com seu prprio patrimnio.
Contudo, tal Lei permaneceu em vigor por pouco mais de uma dcada. Entre os
fatores que levaram sua revogao, destaca-se sua ineficcia, uma vez que no
impedia a transferncia de aes como meio de evitar a responsabilizao do
scio; assim como o desestmulo que causou aos investimentos por parte das
camadas mais ricas da populao, conquanto a previso de responsabilidade
solidria dos scios fez com que os indivduos de maior patrimnio temessem
que, inadimplida uma obrigao societria, os credores tenderiam a exigi-la
daquele que demonstrasse maior possibilidade de arcar com o seu pagamento.
Ainda, fatores de ordem prtica reduziram a resistncia popular ideia de
limitao de responsabilidade, como, por exemplo, a necessidade de instituio
da responsabilidade limitada decorrente das atividades relacionadas construo
e administrao de estradas de ferro.

38

Finalmente, a Lei de Responsabilidade Limitada, de 1855, e a Lei das


Sociedades por Aes, de 1856, fizeram com o que o Direito Ingls passasse a
adotar a limitao de responsabilidade como regra, o que prevalece desde
ento30.
No entanto, interessante notar que a adoo da responsabilidade
limitada no Direito ingls s veio a ocorrer sculos aps o reconhecimento das
sociedades como pessoas jurdicas de personalidade autnoma com relao de
seus scios, um sculo aps a Revoluo Industrial e dcadas depois de sua
adoo nos EUA e na Europa continental. Portanto, a experincia inglesa
demonstra

de

forma

inquestionvel

que

opo

pela

limitao

de

responsabilidade decorre de propsitos polticos e econmicos, e no da prpria


natureza da pessoa jurdica ou como decorrncia necessria de autonomia de
sua personalidade jurdica com relao de seus scios.
A experincia norte-americana, por sua vez, coloca em dvida a
concepo geral de que a limitao de responsabilidade corresponderia a uma
ampliao nos investimentos particulares na atividade econmica. No incio do
Sculo XIX, a limitao de responsabilidade no era um tema central no cenrio
poltico ou jurdico norte-americano. Tambm nos EUA, no entanto, as sociedades
de capital fechado, de carter publicstico e dependentes de autorizao estatal,
normalmente gozavam do benefcio da limitao de responsabilidade. Em que
pese aos EUA terem, de incio, ratificado a legislao inglesa no que diz respeito
s sociedade empresariais, as legislaes de cada Estado no eram claras
quanto existncia ou no de limitao de responsabilidade com relao s

30

Para uma descrio detalhada da evoluo da legislao inglesa sobre a limitao de


responsabilidade, ver BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 7 e ss.

39

sociedades de capital aberto. No Estado de Massachusetts, por exemplo, nenhum


contrato social de ento previa a limitao de responsabilidade dos scios pelas
obrigaes societrias. No Estado da Nova Inglaterra, inclusive, a maior parte dos
contratos previa expressamente a responsabilidade ilimitada. J naquele
momento, a jurisprudncia de Tribunais dos Estados de Carolina do Sul, Nova
York e Gergia reconheciam a possibilidade de o credor se valer do patrimnio
dos scios de uma pessoa jurdica a fim de satisfazer um crdito detido contra
essa pessoa jurdica31.
Com o crescimento das sociedades e a premente necessidade de
captao de investimentos populares, no entanto, o entendimento dos Tribunais
passou a mudar, tendo incio um movimento que passou a entender que, na
ausncia da disposio em contrrio no contrato social, a responsabilidade dos
scios seria limitada ao valor investido na companhia. Como reflexo desse novo
posicionamento, a maioria dos Estados passou a adotar a responsabilidade
limitada como regra, com exceo de Nova Inglaterra, que apenas adotou a
responsabilidade limitada em 1830, e da Califrnia, que a adotou apenas no
Sculo XX. No entanto, deve-se ressaltar que, at o incio do Sculo XX, a
maioria

das

legislaes

estaduais

norte-americanas

previa

que

responsabilidade limitada dos scios no se resumia ao valor investido na


companhia, mas sim a um teto previamente estabelecido. Na maioria dos casos,
adotava-se como teto o mesmo valor investido (i.e., o scio respondia com o valor
investido na sociedade, por exemplo, de US$ 1.000,00, e mais US$ 1.000,00 de
seu patrimnio pessoal), mas em alguns casos previa-se como teto duas vezes o
valor investido (i.e., se o investidor aplicou US$ 1.000,00 na sociedade, ainda

31

BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 11.

40

poderia ser chamado a destinar mais US$ 2.000,00 de seu patrimnio pessoal
para saldar dbitos no liquidados da companhia).
Tambm no caso dos Estados que adotavam como regra a ilimitao de
responsabilidade, na prtica era rara a utilizao do patrimnio particular dos
scios para responder por dvidas da pessoa jurdica. No caso especfico da
Califrnia, no entanto, h de se notar que a legislao no proibia a adoo da
clusula de limitao de responsabilidade nos contratos firmados com terceiros.
Alm disso, o prazo prescricional para cobrar qualquer valor dos scios da pessoa
jurdica expirava em trs anos a contar da data em que a obrigao foi
constituda, e no do momento do inadimplemento. Com isso, possvel que, na
prtica, a responsabilizao pessoal do scio pelas dvidas societrias tenha
ocorrido em pouqussimos casos.
De qualquer forma, a despeito da convivncia de diferentes modelos de
responsabilidade societria nos EUA, naquele perodo, os economistas no so
capazes de indicar com segurana quais os efeitos para a economia dos
diferentes modelos adotados. At a dcada de 1830, quando Massachusetts e
Rhode Island adotaram a responsabilidade limitada, no houve sinais de que tal
poltica tenha afetado de forma prejudicial o desenvolvimento econmico. Do
mesmo modo, a Califrnia, nico Estado a manter a poltica de ilimitao de
responsabilidade por quase mais um sculo, conheceu um crescimento
prodigioso nesse perodo. No entanto, no possvel determinar se tais Estados
cresceram em razo dessa poltica, se o fizeram independentemente dessa
poltica ou a despeito dela. Em outras palavras, a anlise puramente histrica no
permite determinar se a adoo da responsabilidade ilimitada foi responsvel pelo
crescimento econmico desses Estados, se foi indiferente para esse crescimento

41

ou se impossibilitou que tal crescimento fosse ainda maior32.


No Brasil, a primeira norma a instituir claramente a limitao de
responsabilidade dos scios das sociedades empresrias foi o Decreto n 3.708,
de 10.1.1919, o qual regulou a constituio das sociedades por quotas de
responsabilidade limitada. Referido Decreto, editado a partir do captulo destinado
a regular as sociedades de responsabilidade limitada no anteprojeto de Cdigo
Comercial elaborado por Inglez de Souza, foi proposto pelo prprio governo
brasileiro e tinha como clara finalidade estimular o empreendedorismo privado,
retirando, assim, o pas da economia extrativista e de monocultura ento vigente.
Fato que, por razes histricas, sociais, polticas e econmicas, optouse, em boa parte dos ordenamentos jurdicos ocidentais, pelo modelo de limitao
de responsabilidade.
Como anota Karen Vandekerckhove, os economistas em geral enxergam
lados positivos e negativos na opo pela limitao de responsabilidade dos
proprietrios da pessoa jurdica33. Quanto aos benefcios, a limitao de
responsabilidade vista como uma forma de fomentar a atividade econmica e
atrair o investidor passivo, assim entendido como aquele que no participa da
administrao e gesto dos negcios da sociedade, e que no investiria caso
estivesse exposto ao risco de ser responsabilizado ilimitadamente pelos dbitos
da sociedade. Tal benefcio, alm de ser importante para o fomento da economia
em geral, especificamente decisivo na criao das sociedades de grande porte,
aquelas responsveis por desenvolver atividades to complexas ou custosas que
jamais poderiam ser desenvolvidas por pequenas e mdias sociedades ou, muitas

32

BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 13-14.


VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 7 e ss.

33

42

vezes, pelo prprio Estado. Isso porque, tais sociedades dependem de um grau
de investimento que exige a participao de centenas, s vezes milhares de
indivduos,

sendo

faticamente

impossvel

que

todos

esses

investidores

participassem da gesto e administrao da sociedade. Em outras palavras, h


casos em que o investidor passivo necessrio, at mesmo indispensvel para o
desenvolvimento da atividade econmica.
A limitao de responsabilidade vista, ainda, como uma condio
indispensvel ao estabelecimento do mercado de capitais como o conhecemos
hoje. Isso porque, caso a responsabilidade dos scios fosse ilimitada, nenhum
investidor adquiriria aes de uma companhia sem antes conhecer todos os seus
demais scios e analisar a situao financeira de cada um deles. Caso os scios
tivessem que responder ilimitadamente pelos dbitos da sociedade, isso
inviabilizaria um mercado no qual os investidores desconhecessem seus scios
(como no caso das sociedades por aes comercializadas na bolsa de valores),
alm de criar custos de informao que praticamente inviabilizariam qualquer
investimento, na medida em que o investidor passivo teria que realizar uma
anlise exaustiva da situao econmica de todos os demais scios de
determinada companhia antes de optar por realizar qualquer investimento. Por
outro lado, acreditamos que tais benefcios tambm seriam atingidos caso se
adotasse a responsabilidade ilimitada pro rata dos scios, e no solidria, uma
vez que o investidor teria noo do valor de sua exposio e no precisaria
preocupar-se com a situao financeira dos demais acionistas.
Quanto aos aspectos negativos da limitao de responsabilidade, a
limitao de responsabilidade pode estimular investimentos de risco excessivo e
desencorajar as sociedades a adotarem medidas de reduo de riscos de seus

43

negcios. Alm disso, a limitao parece injusta nos casos de credores


involuntrios, aqueles cujos crditos decorrem da responsabilizao da sociedade
por um ato ilcito extracontratual (tort). Nesses casos, os credores no tiveram a
oportunidade de analisar a situao patrimonial da sociedade antes de contratla. No tiveram a oportunidade de exigir garantias adicionais dos proprietrios da
sociedade e no assumiram voluntariamente o risco de ver seu crdito
inadimplido em razo da situao econmica da pessoa jurdica.
Por esse motivo, parte da doutrina norte-americana defende a abolio da
limitao de responsabilidade dos proprietrios da pessoa jurdica por dvidas
decorrentes da prtica de atos ilcitos extracontratuais.
Henry Hansmann e Reinier Kraakman, professores das Universidades de
Yale e Harvard, respectivamente, defendem que os proprietrios sejam sempre
responsabilizados pelo pagamento de indenizaes decorrentes de ilcitos
extracontratuais nos casos em que a pessoa jurdica no dispuser de recursos
para saldar tais indenizaes.34 Os autores propem que a responsabilidade dos
scios pelas dvidas da pessoa jurdica fosse pro rata, isto , proporcional sua
participao no capital social da sociedade, e no solidria, como ocorre nos
casos de desconsiderao da personalidade jurdica. Dessa forma, ficariam
mitigados os prejuzos representados pela ilimitao de responsabilidade, na
medida em que o investidor saberia que, ainda que seu risco no estivesse mais
limitado ao capital investido na sociedade, seria proporcional sua participao
no patrimnio da sociedade empresarial.
No caso de investidores passivos, assim entendidos como aqueles que

34

HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. Toward unlimited shareholder liability for corporate
torts. Yale Legal Journal, n. 100, p. 1879, 1991.

44

apenas investem nas sociedades como forma de aplicao financeira, mantendose distante da gesto dos negcios societrios, a responsabilidade pro rata seria
justa por garantir que sua responsabilidade pelos dbitos decorrentes de ilcitos
extracontratuais seria irrisria, j que a participao de tais investidores no capital
social das sociedades , em regra, nfima. De outro lado, tambm seria justo que
os investidores com maior participao societria no capital da sociedade
respondessem por uma maior parte dos dbitos da companhia, na medida em
que sua posio lhes facultaria exercer maior superviso sobre os negcios da
sociedade e, em alguns casos, at mesmo controlar ou influenciar diretamente a
conduo de seus negcios.
Os crticos dessa teoria sustentam que seria difcil estabelecer as
pessoas sobre as quais recairia a responsabilidade, uma vez que a composio
societria de uma sociedade tende a mudar constantemente, especialmente no
que se refere s sociedades por aes negociadas na bolsa de valores. Em que
pese a Hanmann e Kraakman entendam que a responsabilidade deva recair
sobre os proprietrios da sociedade poca em que a ao foi ajuizada, outros
defensores da teoria sugerem que tal responsabilidade recaia sobre os scios ao
tempo em que a administrao da sociedade teve cincia do ajuizamento da ao
ou de que tal ajuizamento seria altamente provvel; outros que recaia sobre os
scios no momento em que for proferida a sentena; e outros que afete os scios
da sociedade no momento em que se concretizou o dano.
Alm disso, parte da doutrina critica a teoria por promover uma distino
artificial entre credores contratuais e credores involuntrios. Segundo os crticos,
tal distino parte do pressuposto falso de que todos os credores contratuais
tiveram a possibilidade de avaliar a situao patrimonial da sociedade e

45

assumiram conscientemente o risco de inadimplemento. Especialmente no que se


refere s relaes de consumo, evidente que mesmo o credor contratual pode
ser tido por involuntrio, na medida em que no lhe dado auditar a situao da
sociedade antes da contratao, no lhe sendo possvel nem mesmo negociar as
condies do contrato ou a concesso de qualquer garantia adicional da parte dos
proprietrios da sociedade fornecedora. Assim, no haveria motivos para tratar
diferentemente os consumidores que celebraram um contrato com o fornecedor
daqueles que no celebraram, se ambos sofreram prejuzos.
Quanto a esse aspecto, no entanto, quer nos parecer que bastaria
estender a ilimitao de responsabilidade aos casos de ilcitos extracontratuais e
ilcitos contratuais no que se refere aos contratos de adeso. Ainda assim, h
quem critique tal proposta por entender que seria difcil, na prtica, aferir qual o
grau de liberdade que uma parte teria para negociar determinado contrato com a
pessoa jurdica. Ao que parece, no entanto, tal crtica inaplicvel aos contratos
de consumo, especialmente no que se refere aos instrumentos de adeso.
No Brasil, Fbio Ulhoa Coelho compartilha da opinio de que o
ordenamento

jurdico

deveria

excepcionar

princpio

da

limitao

da

responsabilidade com relao aos credores no negociais. Ainda assim, no


entanto, ressalta que tal exceo no se encontra prevista na legislao
atualmente em vigor, nem mesmo nas normas que regem as relaes de
consumo:
Em face da precariedade dos nossos textos legislativos, no se
pode afirmar que o direito brasileiro tutele, integral e
satisfatoriamente, os credores no negociais da sociedade
limitada. Deveria faz-lo, certo; mas, atente-se, enquanto no
aperfeioado o direito positivo, ser ineficaz qualquer
argumentao no sentido de restringir a separao patrimonial

46

entre scio e sociedade. Em outros termos, enquanto no


dispuser a ordem jurdica brasileira de previso, excepcionando,
especificamente, o tratamento a ser liberado aos direitos de
determinado credor negocial, no podem a tecnologia e o juiz
deixar de prestigiar a limitao da responsabilidade dos scios.
Quer dizer, s cabe, por enquanto, considerar como excees
vlidas responsabilizao limitada dos scios, porque previstas
em lei, as referentes aos crditos tributrios (CTN, art. 135, III) e
aos da Seguridade Social (Lei n. 8.620/93, art. 13). Na tutela dos
direitos dos consumidores, na proteo da concorrncia e na
represso a prticas lesivas ao meio ambiente, a imputao da
responsabilidade ao scio deve atender aos pressupostos da
desconsiderao da personalidade jurdica. Os empregados e
demais credores no negociais, por fim, enquanto editada regra
que os beneficie expressamente, devem ter os seus direitos
creditrios, perante a sociedade limitada, sujeitos regra da
autonomia patrimonial e da limitao da responsabilidade dos
scios.35

Bem ou mal, a concepo econmica que ainda hoje prevalece aquela


segundo a qual a limitao faz parte de uma poltica consciente dos ordenamentos
jurdicos,

aceita

pelas

respectivas

sociedades,

de

que

limitao

de

responsabilidade constitui um privilgio cuja contrapartida desejada e benfica


para a sociedade. Ao incentivar a formao de sociedades e o desenvolvimento da
atividade econmica, a limitao da responsabilidade dos scios fomenta a gerao
de empregos, a produo de bens, a circulao de riquezas, a arrecadao tributria
e at mesmo o desenvolvimento tecnolgico e cultural de um povo. Atente-se para
os comentrios de Ada Pellegrini Grinover a esse respeito:
A essa convenincia ou necessidade de criao da pessoa
jurdica liga-se a idia de limitao da responsabilidade dos scios
pelos atos praticados sob o manto da sociedade. Com efeito,
inegvel ter sido essa limitao da responsabilidade dos que se
unem em sociedade, mediante a separao entre o patrimnio
dessa sociedade e o dos scios, um dos principais avanos (e,
porque no dizer, um dos principais atrativos) para o
desenvolvimento dos grandes empreendimentos comerciais, hoje
to comuns em nossas vidas.36
35

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 408.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. 2. ed. So Paulo: DPJ, 2009. p.
128 e 169.

36

47

Por meio da limitao de responsabilidade, o ordenamento jurdico permite


que um indivduo destine parte de seu patrimnio a ser investido em uma
atividade produtiva, ciente de que, ainda que o empreendimento fracassar, o
prejuzo no ultrapassar aquela parcela, no afetar os demais bens
amealhados por aquele indivduo. Especificamente no que se refere ao Direito
Brasileiro, a limitao de responsabilidade, percebida como forma de fomentar e
estimular o envolvimento da iniciativa privada na atividade econmica,
plenamente condizente com o perfil traado pela Constituio Federal de 1988. A
esse respeito, confira-se a doutrina de Fbio Ulhoa Coelho:
[A limitao de responsabilidade] , a rigor, um instrumento
plenamente compatvel com a ordem econmica desenhada pela
Constituio, de natureza neoliberal, que reserva aos particulares
a primazia na produo; isto porque o desenvolvimento desta para
o atendimento das necessidades de todo corpo social exige, em
tal sistema, mecanismos de motivao da iniciativa privada, entre
os quais se ressalta a limitao do risco na explorao da
atividade econmica atravs do princpio da autonomia patrimonial
das pessoas jurdicas.37

O mesmo autor destaca a importncia da autonomia patrimonial para a


sociedade contempornea, especialmente no Brasil, sem a qual os prprios
consumidores seriam prejudicados, na medida em que o desestmulo ao
investimento em empresas levaria a uma escassez de bens e servios oferecidos
no mercado:
Esse o princpio da autonomia patrimonial, alicerce do direito
societrio. Sua importncia para o desenvolvimento de atividades
econmicas, da produo e circulao de bens e servios,
fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas
nos investimentos mais arriscados. A partir da afirmao do
postulado jurdico de que o patrimnio dos scios no responde
37

COELHO, Fbio Ulhoa. O empresrio e os direitos do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1994. p.


216.

48

por dvidas da sociedade, motivam-se investidores e


empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econmicas de
maior envergadura e risco. Se no existisse o princpio da
separao patrimonial, os insucessos na explorao da empresa
poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos
scios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo
de geraes, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam
estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No
final, o potencial econmico do Pas no estaria eficientemente
otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo
menos acesso a bens e servios. O princpio da autonomia
patrimonial importantssimo para que o direito discipline de
forma adequada a explorao da atividade econmica.38

E, mais adiante, na mesma obra:


limitao da responsabilidade dos scios, na limitada,
corresponde a regra jurdica de estmulo explorao das
atividades econmicas. Seu beneficirio indireto e ltimo o
prprio consumidor. De fato, poucas pessoas, ou nenhuma,
dedicar-se-iam a organizar novas empresas se o insucesso da
iniciativa pudesse redundar a perda de todo o patrimnio,
amealhado ao longo de anos de trabalho e investimento, de uma
ou mais geraes. A limitao de responsabilidade do
empreendedor ao montante investido na empresa condio
jurdica indispensvel, na ordem capitalista, disciplina da
atividade de produo e circulao de bens ou servios. Sem essa
proteo patrimonial, os empreendedores canalizariam seus
esforos e capitais a empreendimentos j consolidados. Os novos
produtos e servios somente conseguiriam atrair o interesse dos
capitalistas se acenassem com altssima rentabilidade,
compensatria do risco de perda de todos os bens. Isso significa,
em outros termos, que o preo das inovaes, para o consumidor,
acabaria sendo muito maior do que costuma ser, sob a gide da
regra de limitao da responsabilidade dos scios, j que esses
preos deveriam cobrir custos e gerar lucros extraordinrios,
capazes de remunerar o risco de perda total do patrimnio, a que
se exps o empreendedor. A limitao de responsabilidade dos
scios pelas obrigaes sociais , em suma, direito-custo (Cap. 2,
itens 3 e 4).39

Em concluso, se, de um lado, a opo pela limitao de responsabilidade


apresenta prejuzos aos credores involuntrios, de outro, representa benefcios

38

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 16.
Id. Ibid., p. 402.

39

49

econmicos que no poderiam ser alcanados de outra forma. Ao faz-lo, a


limitao de responsabilidade condizente com a finalidade da sociedade ao
institu-la, fomentando o investimento privado na atividade econmica, gerando
empregos, arrecadao para o Estado e progresso cientfico, cultural e social.

50

5.

ORIGEM

HISTRICA

DA

DESCONSIDERAO

DA

PERSONALIDADE JURDICA

Antes

mesmo

do

surgimento

da

teoria

da

desconsiderao

da

personalidade jurdica, a doutrina j se preocupava com os abusos cometidos por


meio da pessoa jurdica, havendo registros de uma teoria desenvolvida por
Hausmann, na Alemanha, com o fito de ignorar a forma societria e imputar
diretamente ao controlador da pessoa jurdica a responsabilidade pelas
obrigaes por ela assumidas e no satisfeitas. Tratava-se da teoria da
soberania, de traos muito semelhantes desconsiderao da personalidade
jurdica, mas que no apresentou grande repercusso nos meios jurdicos e nem
receptividade nos Tribunais40.
A despeito de algumas divergncias quanto ao tema, a doutrina
contempornea destaca o caso Bank of United States vs. Deveaux como a
primeira deciso judicial que teria aplicado a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica, ainda em 1809. O caso envolvia uma disputa entre um
banco e uma pessoa fsica na qual se discutia quais seriam a lei de regncia e o
foro aplicveis ao caso j que, segundo o artigo 111, Seo II, da Constituio
norte-americana, a Lei Federal seria aplicvel a todos os casos que envolvessem
cidados com domiclio em Estados diferentes, com o consequente deslocamento
de competncia para a Justia Federal. Nesse caso especfico, a discusso
travada tinha como foco principal a questo de que se deveria ser aplicada a

40

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. op. cit., p. 29.

51

Legislao Federal ao caso, uma vez que, mesmo que o Banco tivesse sede em
Estado diverso da parte contrria, no se compreendia como um banco poderia
ser caracterizado como cidado. Diante disso, o Juiz Marshall, da Suprema
Corte, teria decidido pela aplicao da Lei Federal ao caso, uma vez que o
domiclio das pessoas fsicas que compunham a sociedade (Bank of United
States), s quais certamente deveria ser conferido status de cidado, era
diferente do domiclio da parte contrria na demanda (outra pessoa fsica). Na
prtica, o que se verificou, portanto, foi o afastamento da personalidade jurdica
para, desconsiderando-se a personalidade jurdica do banco, substitu-lo pela
pessoa de todos os seus proprietrios, cujos domiclios eram diferentes daquele
da parte contrria e que certamente poderiam ser enquadrados como cidados.
Em que pese o fato de grande parte da doutrina enunciar esse como o
primeiro caso de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, entendemos que, ainda que a personalidade jurdica do banco tenha, de
fato, sido desconsiderada na prtica, esse caso em nada se assemelha teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica. Na deciso proferida pelo Juiz
Marshall, no houve qualquer justificativa para desconsiderao da personalidade
jurdica do banco, no havendo meno ao fato de que os seus proprietrios
teriam utilizado a pessoa jurdica para mascarar uma situao de fato, prejudicar
terceiros ou fraudar a lei. No houve alegao de desvio de finalidade da pessoa
jurdica ou qualquer hiptese de violao da lei que pudesse provocar o
afastamento da personalidade jurdica. No se tem notcia, seja na deciso que
determinou o afastamento da personalidade jurdica, seja na doutrina que se
refere ao caso, de qual o fundamento para a desconsiderao da personalidade
jurdica naquele caso concreto, mas apenas da finalidade almejada pelo Juiz

52

Marshall, qual seja, a de garantir a aplicao da Lei Federal ao caso, conforme


preconizado pela Constituio norte-americana. Muito embora a deciso tenha
tido o efeito de afastar a personalidade jurdica, tal deciso em nada se confunde
com a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
Na verdade, o fundamento do decisum seria a teoria da fico da pessoa
jurdica, tendo a Suprema Corte interpretado a pessoa jurdica como uma fico,
devendo o seu domiclio ser extrado das pessoas reais e concretas que a
compunham. Dessa forma, a despeito de a grande maioria da doutrina
caracterizar o caso Bank of United States vs. Deveaux como o leading case da
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, entendemos
que em tal caso a deciso da Suprema Corte Norte-Americana no se relaciona
com os fundamentos da aludida teoria. Ainda que os efeitos da deciso tenham
sido os mesmos almejados pela teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, os fundamentos dessa deciso em nada se relacionam aos da referida
teoria.
Nesse sentido, o caso clssico registrado por quase todos os manuais de
Direito Privado que tratam da utilizao de personalidade jurdica para fins
ilegtimos teve palco na Inglaterra, ainda em 1898, quase um sculo aps a
deciso proferida no caso Bank of United States vs. Deveaux, sendo hoje referido
como o caso Salomon vs. Salomon & Co.
Aaron Salomon era um comerciante de sapatos e botas que exercia o
comrcio em Londres por meio de uma sociedade denominada A. Salomon & Co.,
na qual tambm trabalhavam quatro de seus seis filhos. Em 1892, j quando
atuava no ramo h mais de trinta anos, Salomon constituiu uma sociedade por

53

aes, tendo observado todos os requisitos legais ento existentes, tal como a
necessidade da presena de sete scios, no caso, sua mulher e cinco filhos.
Desde logo, os scio nomearam Salomon e dois de seus filhos como diretores da
nova sociedade, denominada Aaron Salomon & Co. Ltd. A nova sociedade, de
responsabilidade limitada, teve seu capital social dividido em 40.000 aes, no
valor de 1,00 cada ao. Em 2.8.1892, a sociedade de Salomon (Salomon &
Co.) foi transferida para a nova sociedade por um preo considerado, na poca,
exorbitante (mais de 38.000, quando sua sociedade era estimada em algo em
torno de 10.000). Como pagamento pela aquisio da sociedade, Aaron
Salomon & Co. Ltd. entregou a Salomon 20.000 quotas no valor total de 20.000,
e cem debntures no valor total de 10.000. As 10.000 restantes constituram
uma dvida em aberto, garantida por meio da hipoteca de todos os bens da Aaron
Salomon & Co. Ltd., que vinham a ser, em verdade, o estabelecimento e os bens
de produo que lhe foram alienados pela A. Salomon & Co. Logo aps a
constituio da Aaron Salomon & Co. Ltd., teve incio um perodo de retrao do
comrcio de sapatos e botas em Londres, com a perda de vrios contratos da
parte da Aaron Salomon & Co. Ltd., o que levou liquidao da companhia e
venda de seus ativos.
Durante o processo de liquidao, o liquidante entendeu que a aquisio
da sociedade A. Salomon & Co. havia sido fraudulenta, uma vez que o valor de
compra da sociedade seria excessivo. Tendo em vista que a dvida ainda
existente com Salomon e a garantia a ele concedida inviabilizariam o pagamento
dos crditos dos demais credores, quirografrios, o liquidante requereu em juzo
fosse desconsiderada a personalidade jurdica da Aaron Salomon & Co. Ltd. a fim
de reconhecer que a sociedade se confundia com a pessoa de seu scio

54

majoritrio, Salomon. O objetivo do liquidante era evidenciar que Salomon utilizou


a Aaron Salomon & Co. Ltd. para obter um fim ilcito, limitando a sua
responsabilidade em prejuzo dos credores da sociedade e, com isso,
responsabilizar diretamente Salomon pelo pagamento das dvidas da Aaron
Salomon & Co. Ltd.
O Juiz de Primeira Instncia, Vaughan Williams J., acolheu o pedido do
liquidante a fim de desconsiderar a personalidade jurdica da Aaron Salomon &
Co. Ltd., de modo a permitir que os credores quirografrios da sociedade
buscassem o patrimnio pessoal de Salomon a fim de satisfazerem seus crditos.
O Juzo entendeu que Salomon havia utilizado a sociedade de forma fraudulenta
e com desvio de finalidade, o que motivou o afastamento da figura da pessoa
jurdica, a fim de responsabilizar diretamente Salomon pelo pagamento das
dvidas remanescentes. O curioso que, ainda que esse seja tratado como
leading case da aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica pelos
Tribunais, fato que Salomon recorreu contra essa deciso, sendo certo que a
House of Lords, ltima instncia inglesa com jurisdio para decidir o litgio,
entendeu por maioria de votos que, uma vez observados os requisitos formais
legalmente previstos, a autonomia da pessoa jurdica deveria ser preservada, no
sendo possvel responsabilizar Salomon pelas dvidas da sociedade. A House of
Lords julgou procedente o recurso interposto por Salomon, para o fim de restituir a
figura da Aaron Salomon & Co. Ltd. e declarar que apenas o patrimnio da
sociedade poderia ser utilizado para saldar suas dvidas, aps a quitao do
crdito preferencial de Salomon. Nas razes de seu voto, Lord Halsbury
consignou expressamente que, uma vez observadas as formalidade legais, a
pessoa jurdica foi legalmente constituda e deveria ter sua autonomia e

55

personalidade preservadas, sendo irrelevantes os motivos e finalidades almejadas


pelos indivduos que a constituram. Ainda, a deciso reconheceu que Salomon
teria agido com boa-f, sendo certo que a criao da Aaron Salomon & Co. Ltd.
constituiria uma forma de planejamento empresarial legtima e formalmente
irrepreensvel.
Curiosamente, o leading case da desconsiderao da personalidade
jurdica trouxe uma hiptese na qual os Tribunais entenderam pela improcedncia
da desconsiderao, ainda que estivessem presentes todos os indcios de m
utilizao da personalidade jurdica e o desvio de sua finalidade. Aqui, cumpre
destacar que, se, de um lado, o caso Salomon vs. Salomon & Co. provocou
reflexes na doutrina quanto desconsiderao da personalidade jurdica, de
outro, deu incio a um movimento da jurisprudncia inglesa de extrema resistncia
desconsiderao, o qual se verifica at hoje. Conforme ser exposto neste
trabalho, ainda hoje as Cortes inglesas so extremamente reticentes em conceder
a desconsiderao da personalidade jurdica, mantendo-se fiis formalidade e
s regras procedimentais de constituio e preservao da personalidade jurdica.

56

6. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

6.1. Conceito
Como exposto acima, a opo pela consagrao da personalidade jurdica
decorreu da inteno do Estado de incentivar o investimento privado na
economia, a fim de propiciar a gerao de empregos, a arrecadao tributria e o
progresso econmico e cultural da sociedade. No entanto, o uso da personalidade
jurdica, como qualquer ferramenta, pode ser desvirtuado, de modo a no atingir a
finalidade almejada pelo Estado, mas sim propiciar o abuso de direito ou a fraude
lei, com o que o ordenamento jurdico no pode concordar. Assim como cabe ao
Estado conceder o privilgio da personificao, tambm lhe permitido fazer
cessar tal privilgio nos casos em que as finalidades do instituto forem
desvirtuadas pelo particular.
Um dos grandes responsveis pela sistematizao e desenvolvimento da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica foi o alemo Rolf Serick, da
Universidade de Heideberg41. Como se extrai da doutrina de Serick, quando a
pessoa jurdica utilizada como ferramenta para prejudicar credores, para eximir
os scios de uma obrigao legalmente prevista, para elidir a aplicao de uma
lei, os Tribunais poderiam desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade,
para responsabilizar seus scios pelas obrigaes contradas por tal sociedade.
Tratava-se, portanto, de uma soluo para casos em que o respeito forma e
autonomia das pessoas jurdicas poderia causar tamanha injustia e iniquidade

41

Ver SERICK, Rolf. Forma e realt della persona giuridica. Traduo de Marco Vitale. Milano:
Giuffr, 1966.

57

que no poderia ser prestigiado pelo Direito.


Desde logo, no entanto, Serick destacou que a simples existncia de
prejuzo decorrente do princpio da autonomia patrimonial no seria suficiente
para ocasionar a desconsiderao. Sendo essa uma medida extrema e de
exceo, a desconsiderao apenas poderia tomar palco nos casos em que
houvesse deliberada inteno dos scios de prejudicar terceiros, de utilizar a
pessoa jurdica de maneira fraudulenta e abusiva. Nesse sentido, Serick prope
quatro princpios que embasariam a sua teoria, quais sejam, (i) o abuso de direito,
(ii) a ilicitude, (iii) o paralelismo com a pessoa natural e (iv) o prprio direito
objetivo.
De forma geral, o autor entendia que o abuso estaria caracterizado nos
casos em que o uso da pessoa jurdica se destinasse a evitar a incidncia de uma
norma legal ou de uma obrigao contratualmente assumida. Como exemplo,
cite-se o caso de uma sociedade que esteja legalmente proibida de atuar em
determinado ramo de atividade (i.e., em razo de vedaes decorrentes das leis
de concorrncia) e constitua outra pessoa jurdica que utilize como intermediria
para atuar nesse ramo, de forma contrria lei. Ou, ainda, a hiptese de um
indivduo que, deixando determinada sociedade, assuma o compromisso de no
atuar naquele mesmo ramo de atividade por determinado perodo e, em total
desrespeito a tal obrigao, constitua uma pessoa jurdica para desempenhar a
mesma atividade, em seu lugar.
Quanto ilicitude, Serick destaca que a desconsiderao no pode ocorrer
apenas como forma de garantir que uma finalidade legalmente prevista seja
atingida. No entanto, haveria determinadas normas societrias de tamanha

58

importncia, que o descumprimento de sua finalidade, provocado por meio da


personalidade jurdica, justificaria, por si s, o afastamento da personalidade
jurdica.
O terceiro princpio se refere circunstncia na qual, no sendo possvel
imputar caractersticas humanas pessoa jurdica, a sua personalidade deva ser
afastada a fim de que se considerem as caractersticas de seus scios. Como
exemplo dessa hiptese, mencione-se o caso de um pai que no possa doar
determinado bem a um filho sob pena de violao do direito legtima dos demais
herdeiros. Nesse caso, o indivduo poderia constituir uma pessoa jurdica em
sociedade com o filho e integralizar o capital por meio da entrega do bem e, em
um segundo momento, retirar-se da sociedade. Ato contnuo, a sociedade poderia
ser dissolvida, com o filho recebendo o bem, na qualidade de nico scio
remanescente. Nessa hiptese, em que pese o fato de que no se pudesse
considerar que a pessoa jurdica seria o pai do scio beneficiado e que, portanto,
estaria proibida de intermediar a entrega do bem ao referido scio, a
personalidade jurdica poderia ser desconsiderada para atribuir sociedade s
caractersticas humanas prprias de seus scios (pai e filho).
Por fim, o quarto princpio estaria relacionado aos casos nos quais o uso da
pessoa jurdica mascararia o efetivo sujeito participante do negcio jurdico,
evitando, com isso, uma norma do ordenamento jurdico (v.g. em um caso no qual
um indivduo A fosse devedor se um sujeito B e a sociedade controlada por A
fosse credora do sujeito B e, mesmo no dispondo de bens para pagar a dvida, A
no aceitasse a compensao de crditos, na medida em que as partes nos
negcios jurdicos seriam diferentes em um o sujeito A, pessoa fsica, e no
outro, sua sociedade).

59

O que se nota, portanto, que, antes de sistematizar requisitos para


aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, Serick limitou-se a
enumerar as situaes de fato em que, sob sua concepo, o princpio da
autonomia da pessoa jurdica no deveria prevalecer.
Na Itlia, por sua vez, o superamento, como tratada a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica naquele pas, contou com as
importantes contribuies de Tullio Ascarelli, Nicola Distaso e Piero Verrucoli.
Ascarelli procurou justificar o superamento da personalidade jurdica com base na
doutrina dos negcios jurdicos indiretos, assim entendidos como aqueles
negcios por meio dos quais as partes pretendem obter resultado diferente do
ordinariamente esperado. Distaso, por sua vez, rejeita a proposta de Ascarelli, por
entender que a teoria do superamento no se adequa a qualquer instituto jurdico
j conhecido, como a disciplina dos negcios indiretos, da simulao ou da
fraude. Distaso procura localizar na Jurisprudncia dos Interesses a origem e o
fundamento de validade da teoria do superamento, na medida em que o Juiz
deveria analisar os atos da pessoa jurdica tendo por base os interesses
envolvidos no caso concreto, a equidade e os valores ticos da sociedade.
Verrucoli, por sua vez, cujo trabalho encontrou maior repercusso na doutrina em
geral, enxerga na autonomia da pessoa jurdica um privilgio concedido pelo
Estado para a consecuo de fins especficos, como a unio de patrimnios e
esforos para o desenvolvimento de atividades econmicas. A partir do momento,
no entanto, em que a pessoa jurdica passa a ser utilizada com desvio dessa
finalidade, em proveito pessoal dos scios ou administradores, o fundamento
desse privilgio deixa de existir, competindo ao prprio Estado, que o concedeu
em primeiro lugar, retir-lo.

60

Segundo define a doutrina contempornea, a desconsiderao da


personalidade jurdica envolve a ineficcia da autonomia da pessoa jurdica em
determinado caso concreto, de forma que recaia sobre o proprietrio da
sociedade a responsabilidade por condutas ou passivos que, de outra forma,
recairiam exclusivamente sobre a pessoa jurdica. Nas palavras de Rubens
Requio:
Com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard no
a anulao da personalidade jurdica em toda sua extenso, mas
apenas a declarao de sua ineficcia para determinado efeito,
em caso concreto, em virtude de o uso legtimo da personalidade
ter sido desviado de sua legtima finalidade (abuso de direito) ou
para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).42

Este o conceito oferecido por Fbio Ulhoa Coelho:


O juiz pode decretar a suspenso episdica da eficcia do ato
constitutivo da pessoa jurdica, se verificar que ela foi utilizada
como instrumento para a realizao de fraude ou abuso de
direito.43

Quer nos parecer, no entanto, que o autor no pretende identificar a teoria


da desconsiderao da personalidade jurdica com os institutos da fraude e do
abuso de direito, pura e simplesmente, at porque, em sua obra, remete a
hipteses em que a desconsiderao no seria explicada apenas em razo
desses institutos. Fbio Konder Comparato contrrio a tal identificao,
preferindo destacar que a desconsiderao da personalidade jurdica est
relacionada a um desvio de funo, ou uma disfuno da prpria personalidade

42

REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (disregard


doctrine). Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 58, n. 410, p. 17, dez. 1969.
43
COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1989.

61

jurdica, em prejuzo de terceiros ou dos prprios scios:


Toda pessoa jurdica criada para o desempenho de funes
determinadas, gerais e especiais. A funo geral da
personalizao de coletividades consiste na criao de um centro
de interesses autnomo, relativamente s vicissitudes que afetam
a existncia das pessoas fsicas que lhe deram origem, ou que
atuam em sua rea: fundadores, scios, administradores. As
funes especficas variam, conforme as diferentes categorias de
pessoas jurdicas e, ainda, dentro de cada categoria, de
coletividade a coletividade, em razo de seus atos constitutivos,
estatutos ou contratos sociais. A desconsiderao da
personalidade jurdica operada como conseqncia de um
desvio de funo, ou disfuno, resultante sem dvida, as mais
das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um
ato ilcito. Da por que no se deve cogitar sano de invalidade,
pela inadequao de sua excessiva amplitude, e sim da ineficcia
relativa.44

Importante frisar que a desconsiderao da personalidade jurdica no leva


desconstituio do prprio ato jurdico praticado, mas sim da proteo que a
autonomia patrimonial confere aos proprietrios da sociedade. Como nota definidora,
a doutrina entende que a desconsiderao da personalidade jurdica redunda (i) na
superao do regime habitual de responsabilidade institudo para determinada
sociedade empresria; (ii) na limitao dessa superao ao caso sub judice, isto ,
uma vez desconsiderada a personalidade jurdica de uma sociedade, apenas os atos
que levaram a essa desconsiderao sero imputados aos respectivos scios, o que
no atinge, de forma alguma, a responsabilidade pelos demais atos j praticados ou
que vierem a ser praticados pela sociedade e que com eles no se relacionem; e (iii)
na conservao da eficcia e da validade dos atos jurdicos que levaram
necessidade de desconsiderao da personalidade jurdica. Nesse sentido, atente-se
para os comentrios de Fbio Konder Comparato:

44

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima, cit., p. 286.

62

Importa, no entanto, distinguir entre despersonalizao e


desconsiderao (relativa) da personalidade jurdica. Na primeira,
a pessoa coletiva desaparece como sujeito autnomo, em razo
da falta original ou superveniente de suas condies de
existncia, como por exemplo, a invalidade do contrato social ou a
dissoluo da sociedade. Na segunda, subsiste o princpio da
autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de
seus scios ou componentes; mas essa distino afastada,
provisoriamente e to-s para o caso concreto.45

Em resumo, a desconsiderao da personalidade jurdica no implica a


extino da sociedade ou a desconstituio de todos os atos e negcios por ela
praticados. Pelo contrrio, apenas resulta em seus scios terem que responder
por tais atos, com seus patrimnios pessoais, uma vez que plenamente vlidos e
eficazes. A ttulo de exemplo, caso uma sociedade seja utilizada como ferramenta
para evitar, de forma ilcita o ressarcimento de danos sofridos por um consumidor,
o interesse juridicamente tutelado desse consumidor no necessariamente est
na declarao de nulidade do ato que gerou tal prejuzo, com a restituio do
status quo ante. Antes, o verdadeiro interesse do consumidor est na validade do
negcio jurdico celebrado com o fornecedor e no reconhecimento de que,
advindo danos de tal negcio, a responsabilidade por indeniz-los ser dos
proprietrios da sociedade, que a utilizaram com desvio de finalidade ou em
fraude lei.
Diferentemente do que acreditam alguns, a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica no enfraquece ou questiona a autonomia da pessoa
jurdica e sua personalidade. Pelo contrrio, se bem aplicada, a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica refora a importncia da pessoa
jurdica e serve justamente para garantir que tal instituto seja respeitado sempre

45

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima, cit., p. 283.

63

que os scios e administradores atuarem de acordo com as finalidades


legalmente previstas, nenhuma responsabilidade podendo lhes ser imputada por
atos praticados pela sociedade.

6.2. Desconsiderao e vcio dos atos jurdicos


Muitos

autores,

especialmente

civilistas,

consideram

teoria

da

desconsiderao da personalidade jurdica desnecessria, uma vez que o


ordenamento jurdico contemporneo j contaria com normas e princpios
suficientes para evitar o abuso da utilizao da pessoa jurdica. A esse respeito,
cite-se a doutrina de Mrcio Tadeu Guimares Nunes:
[As hipteses que autorizam a desconsiderao da personalidade
jurdica] Nada mais so do que tpicos preceitos de
responsabilidade civil especial por ato ilcito diretamente
atribuveis aos gestores e controladores da pessoa jurdica, sem
que se possa entender a razo pela qual tais normas so tratadas
no contexto da superao da personalidade jurdica da sociedade,
ainda mais diante do singelo argumento de que o simples
obstculo da separao patrimonial decorrente da personificao
societria razo suficiente sua equiparao genrica ao
regime do ato ilcito decorrente da teoria da desconsiderao.46

Ainda assim, mesmo que haja semelhanas entre a desconsiderao da


personalidade jurdica e os vcios dos atos jurdicos, por exemplo, trata-se de
institutos jurdicos absolutamente diversos, e com consequncias diversas. Com
efeito, no se questiona que tanto na desconsiderao da personalidade jurdica
quanto nos vcios dos atos jurdicos, o Direito exclui a produo dos efeitos
pretendidos pelas partes, ou ao menos por uma delas, assim como afasta a

46

NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. Desconstruindo a desconsiderao da personalidade


jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 30.

64

aplicao do regime jurdico ordinariamente aplicvel. Como tal, tanto a


desconsiderao da personalidade jurdica quanto os vcios dos negcios
jurdicos so considerados excees no ordenamento jurdico. No entanto, as
semelhanas entre os institutos se resumem a isso.
Enquanto o vcio do ato jurdico compreendido como um defeito na
prpria formao do ato, em sua estrutura existencial, a desconsiderao
ocasionada pela dissociao entre a finalidade almejada pelo ordenamento
jurdico ao instituir a figura da personalidade jurdica e o uso efetivo que foi feito
dessa figura. O vcio, no caso da desconsiderao, no se relaciona estrutura
existencial do ato, ou sua formao, mas sim finalidade perseguida pelo
agente, necessariamente diversa daquela pretendida pela norma. No

caso

da

desconsiderao da personalidade jurdica, a deciso que a decreta no afeta a


constituio da pessoa jurdica, como bem destacado por Fbio Konder
Comparato na passagem acima transcrita. No se questiona ou analisa a validade
do ato de constituio da pessoa jurdica, mas sim a pertinncia entre os atos da
sociedade e a finalidade legalmente prevista.
O

mais

importante,

no

entanto,

que

as

consequncias

da

desconsiderao da personalidade jurdica e da aplicao da teoria dos vcios dos


atos jurdicos so absolutamente diversas. A desconsiderao da personalidade
jurdica no implica, por si s, a invalidade de qualquer ato jurdico. Tratando-se
de desconsiderao da personalidade jurdica, a regra que os atos que
provocaram tal desconsiderao so plenamente vlidos e eficazes. O que ocorre
apenas a deslocao do centro de imputao das consequncias jurdicas
desses atos da pessoa jurdica para a pessoa dos seus proprietrios ou
administradores. O reconhecimento do vcio do ato jurdico, por sua vez, tem

65

como consequncia natural a invalidade do ato em si, salvo nas hipteses de


ineficcia. Uma vez violada a regra legal, o ato tido por invlido e, como tal, no
se reconhece a prpria existncia do ato praticado.
O que se nota, portanto, que a desconsiderao da personalidade
jurdica incompatvel com os vcios dos atos jurdicos, na medida em que
pressupe a existncia de um ato formalmente vlido e jurdico, apenas cujos
efeitos sero deslocados da pessoa que aparentemente o praticou para a pessoa
de seus proprietrios. Confira-se o entendimento de Maral Justen Filho quanto
distino entre desconsiderao da personalidade jurdica e vcio dos atos
jurdicos:
O vcio acarreta a no-produo dos efeitos desejados pelas
partes, enquanto o superamento importa ou a atribuio do ato a
pessoa diversa daquela a quem usualmente seria atribuvel ou a
incidncia de regime jurdico (atinente personificao societria)
distinto daquele normalmente aplicvel.47

Assim, nota-se que a desconsiderao da personalidade jurdica no pode


ser confundida com a disciplina do vcio dos atos jurdicos.
Da mesma forma, parte da doutrina pretende identificar a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica com os institutos da fraude e do abuso
de direito, pura e simplesmente, entendendo que a aplicao de tais institutos,
aliada aos princpios gerais do direito, j seria suficiente para evitar a m
utilizao da personalidade jurdica. Nesse ponto, Fbio Konder Comparato
incisivo em rechaar tal proposta, especialmente pelo fato de que tal abordagem
ignora as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica em benefcio

47

JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 70.

66

do scio controlador da sociedade:


O efeito jurdico fundamental da personalizao separao de
patrimnios e que pode ser atingido por outras tcnicas de
direito, como lembramos, deve ser normalmente afastado, quando
falte um dos pressupostos formais, estabelecidos em lei; e,
tambm, quando desaparea a especificidade do objeto social de
explorao de uma empresa determinada, ou do objetivo social de
produo e distribuio de lucro o primeiro como meio de atingir
o segundo; ou, ainda, quando ambos se confundem com a
atividade ou o interesse individuais de determinado scio. A
sano jurdica, em tais casos, no deve ser, indistintamente, a
nulidade (absoluta ou relativa) do ato, negcio ou da relao, mas
a ineficcia. No deve ser a destruio da entidade pessoa
jurdica, mas a suspenso dos efeitos da separao patrimonial in
casu, acrescentando, um pouco mais adiante, que uma larga
corrente terica e jurisprudencial tem procurado justificar esse
efeito do afastamento de personalidade com as noes de abuso
de direito e de fraude lei. A explicao no nos parece
inteiramente aceitvel. Ela deixa de lado os casos em que a
ineficcia da separao patrimonial ocorre em benefcio do
controlador, sem qualquer abuso ou fraude, como por exemplo na
interpretao ampliativa, feita pela jurisprudncia brasileira, da
norma constante do artigo 8, alnea e do Decreto n 24.150, de
1934, de modo a permitir a retomada do imvel, na locao de
prdio de fundo de comrcio, pela sociedade cujo controlador o
proprietrio do prdio.48

Nessa linha, o autor prope que a desconsiderao da personalidade


jurdica, muito embora na maioria dos casos seja uma resposta a um desvio de
funo da pessoa jurdica ocasionado por abuso de direito ou por fraude, nem
sempre decorre de ato ilcito, com o que pretender substituir a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica pelos institutos de Direito Civil j
conhecidos seria um equvoco.

48

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima, cit.

67

6.3. A desconsiderao no Direito estrangeiro

6.3.1. Blgica
Nos termos do artigo 2o do Cdigo Societrio da Blgica, as sociedades de
responsabilidade limitada tm personalidade jurdica diversa da de seus
proprietrios. Nesse sentido, os artigos 210 e 438 desse mesmo Cdigo preveem
que os proprietrios da sociedade no podem ser responsabilizados pelos dbitos
dessa sociedade alm do valor de sua participao no capital social da
sociedade. Da mesma forma, o artigo 61 do Cdigo Societrios determina que os
diretores das pessoas jurdicas no so pessoalmente responsveis pelas dvidas
da sociedade.
A exemplo do que ocorre na maioria dos pases, no h, na Blgica,
normas gerais que prevejam os requisitos para aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica. Nesse sentido, os casos mais
recorrentes em que se discute a possibilidade de afastamento da personalidade
jurdica se referem extenso dos efeitos da falncia de uma sociedade
empresria. Segundo a jurisprudncia belga, os efeitos da falncia de uma
pessoa jurdica podem ser estendidos ao seu proprietrio, por meio da
desconsiderao da personalidade jurdica, quando a pessoa jurdica controlada
por esse proprietrio, que a dirige de forma a satisfazer seus interesses
particulares, no havendo autonomia ou independncia da sociedade com relao
ao seu proprietrio. A jurisprudncia belga tem concedido a desconsiderao da
personalidade jurdica nos casos em que se considera que a pessoa jurdica foi
utilizada como um espantalho, que atuava apenas em benefcio de seu

68

proprietrio, como se tivesse apenas emprestado seu nome a esse proprietrio


para que desempenhasse atividades em seu exclusivo e particular interesse
(naamlening ou prte-nom), No caso dos proprietrios pessoas fsicas, no
entanto, os efeitos da falncia apenas podem ser estendidos quando o
proprietrio for comerciante, uma vez que o artigo 2 da Lei de Falncias da
Blgica prev expressamente que, exceo feita aos comerciantes, pessoas
fsicas no esto sujeitas decretao de falncia.
No apenas nos casos de falncia, mas em qualquer hiptese em que se
discuta a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, a
jurisprudncia belga entende que a desconsiderao apenas cabvel nos casos
em que ficar evidenciado um consistente abuso da personalidade jurdica. Para
esse fim, considera-se que o abuso de personalidade fica caracterizado quando
houver confuso entre os patrimnios e atividades da pessoa jurdica e de seus
proprietrios, de tal modo que a pessoa jurdica tenha sido utilizada para
acobertar o fato de que quem est atuando, de fato, o proprietrio. Como
extenso disso, os Tribunais tm entendido que os proprietrios no podem se
valer dos benefcios da separao patrimonial quando eles prprios no
respeitam tal separao e autonomia da pessoa jurdica.49
A legislao belga prev, ainda, hipteses de responsabilizao direta dos
proprietrios por atos formalmente atribuveis sociedade, a exemplo do que
preveem o artigo 117 da Lei n 6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades por
Aes) e o artigo 1.080 do Cdigo Civil na legislao brasileira, por exemplo.
Nos termos dos artigos 229, V, e 456, IV, do Cdigo Societrio da Blgica,

49

Ver VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 32-33.

69

os scios fundadores de uma sociedade de responsabilidade limitada podem ser


pessoalmente responsabilizados pelos dbitos dessa sociedade caso essa tenha
sua falncia requerida dentro de trs anos a contar de sua constituio e desde
que o capital social fosse manifestamente insuficiente para atingir o fim a que a
sociedade se propunha.
No que se refere especificamente s sociedades por aes, o artigo 646 do
Cdigo Societrio estabelece que, na eventualidade de um nico acionista deter
todas as aes de uma sociedade e essa situao no for remediada dentro do
perodo de um ano, esse acionista responde solidariamente pelos dbitos da
sociedade at que um novo acionista seja admitido na sociedade, ou at que essa
sociedade seja convertida em uma sociedade limitada que no comercialize
aes na bolsa de valores.
Com relao responsabilidade dos administradores, os artigos 264 e 529
do Cdigo Societrio preveem a responsabilizao solidria dos administradores
caso fique comprovado que tais administradores obtiveram ganho financeiro
injustificado com determinado negcio jurdico, em detrimento da prpria
sociedade. Ainda, o artigo 528 do Cdigo Societrio encampa a teoria ultra vires,
ao responsabilizar o administrador por danos causados a terceiros quando atuado
com excesso de poder ou em afronta ao contrato social. Os administradores
tambm podem ser responsabilizados em caso de falncia da sociedade caso
fique evidenciado que agiram com culpa grave ou dolo, de modo a contribuir para
a falncia da sociedade empresria, em previso que muito se assemelha ao
conceito de m administrao adotado no artigo 28, caput, do Cdigo de Defesa
do Consumidor brasileiro (artigos 265 e 530 do Cdigo Societrio da Blgica). De
acordo com a jurisprudncia belga, a comprovao da culpa grave ou dolo

70

depende da produo de provas de que os atos praticados pelo administrador no


teriam, sob qualquer circunstncia, sido praticados por um administrador
razoavelmente prudente.
Por fim, os artigos 332 e 633 do Cdigo Societrio belga determinam que a
diretoria da sociedade convoque uma assembleia extraordinria de scios caso o
patrimnio da sociedade seja reduzido a menos de 50% do valor de seus aes e
uma segunda assembleia extraordinria caso esse patrimnio seja reduzido a
menos de 25% do valor de suas aes. Caso a diretoria no se desincumba de
tais obrigaes, os diretores podem ser pessoalmente responsabilizados por
todas as novas obrigaes contradas pela sociedade a partir da data em que a
assembleia extraordinria deveria ter sido convocada.

6.3.2. Estados Unidos da Amrica


Nos EUA, pas considerado um dos maiores responsveis pelo
crescimento da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, aes
envolvendo pedidos de desconsiderao da personalidade jurdica constituem o
campo de maior litgio em matria de Direito Societrio.50
Como regra geral, o ordenamento norte-americano respeita a separao
entre a personalidade da pessoa jurdica e a de seus proprietrios e
administradores, sendo a limitao de responsabilidade considerada um dos
princpios fundamentais do sistema societrio.
O Professor da Universidade de Washington Robert Thompson fez um

50

VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 1.

71

estudo emprico a fim de verificar estatisticamente quais os casos nos quais os


Tribunais acolheram a tese da desconsiderao da personalidade jurdica e sob
quais fundamentos. Em seu estudo, Thompson analisou 3.800 julgados, desde a
dcada de 1960 at 1996, para concluir que tal teoria bem aceita pelos
Tribunais norte-americanos, tendo a desconsiderao da personalidade jurdica
sido declarada em 40% dos casos analisados. Thompson concluiu que em mais
de 97% dos casos em que se comprovou que a pessoa jurdica era utilizada como
uma ferramenta por outra sociedade, para atingir finalidades almejadas por essa
segunda sociedade, foi concedida a desconsiderao da personalidade jurdica
(instrumentality). A personalidade jurdica tambm foi desconsiderada em mais
de 95% dos casos em que a pessoa jurdica servia de fachada para a prtica de
atos em nome e no interesse pessoal de um de seus scios (alter ego); em
quase 95% dos casos em que se comprovou que a sociedade fez declaraes ou
ofereceu garantias falsas a seus credores (misrepresentation); em quase 90%
dos casos quando a pessoa jurdica era constituda apenas para ocultar os
negcios praticados por seus scios (dummy); em mais de 85% dos casos em
que se alegou a existncia de confuso patrimonial (lack of substantive
separation); e em mais de 50% dos casos em que o fundamento do pedido era o
fato de que uma sociedade era totalmente controlada por um nico indivduo ou
sociedade, com o objetivo de perpetrar fraudes (domination and control).51
Quanto s espcies de sociedades cuja personalidade jurdica foi afastada,
Thompson demonstrou que houve a desconsiderao da personalidade jurdica
em quase 50% dos casos em que a r era uma pessoa jurdica de scio nico
(autorizada naquele pas); em mais de 45% dos casos envolvendo sociedades

51

Conforme NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 107.

72

com at trs scios; em quase 35% dos casos que diziam respeito a pessoas
jurdicas com mais de trs scios.
Tais nmeros permitem inferir que h uma relao direta entre a propenso
dos Tribunais norte-americanos em autorizar a desconsiderao da personalidade
jurdica de uma sociedade e o nmero de scios que essa sociedade tem.
Considerando que, em regra, quanto maior a expresso econmica de uma
sociedade, maior a sua necessidade de capital e mais difusa a sua diviso
societria, com maior nmero de scios, pode-se perceber que o estudo do
Professor Thompson evidenciou que ao menos nos EUA a desconsiderao da
personalidade

jurdica

atinge

preferencialmente

as

pequenas

mdias

sociedades, e no os grandes agentes do mercado.


Da mesma forma, esse estudo demonstrou que, nos EUA, os Tribunais
jamais autorizaram a desconsiderao da personalidade jurdica de sociedades
por aes de capital aberto, livremente negociadas na bolsa de valores. Segundo
o entendimento de Thompson, referendado pelas decises que indeferiram a
desconsiderao em casos envolvendo sociedades por aes, (i) o mercado de
capitais seria consideravelmente abalado se os investidores privados tivessem
que conviver com o constante risco de terem suas economias pessoais atingidas
pelas dvidas das sociedades das quais adquiriram aes na bolsa de valores;
bem como (ii) haveria uma enorme fuga de capitais do mercado caso os
investidores soubessem que, ao adquirir aes de determinada sociedade,
estariam arriscando-se no apenas a perder o investimento realizado (risco
sistmico do prprio mercado), mas tambm a ver sacrificado seu patrimnio
pessoal em razo de dvidas de sociedades cujas atividades esto totalmente
alheias ao seu controle ou direo.

73

Um dado curioso do estudo realizado por Thompson se refere espcie de


credores

que

tiveram

atendidos

seus

pedidos

de

desconsiderao

da

personalidade jurdica das entidades societrias. O estudo revelou que foi mais
comum a desconsiderao da personalidade jurdica em casos em que essa foi
pleiteada pelos chamados credores contratuais (42%), do que nos casos em que
pleiteada pelos credores involuntrios (31%), o que contraria a percepo
dominante da doutrina no sentido de que a desconsiderao da personalidade
jurdica mais justificvel em casos de credores involuntrios do que voluntrios,
ou contratuais.
Conforme acima mencionado, no caso dos credores contratuais, esses tm
a oportunidade de verificar a situao patrimonial da pessoa jurdica antes de
contrat-la, de exigir garantias adicionais dos scios, caso no estejam
confortveis com a aludida situao patrimonial, ou mesmo no contratar com a
sociedade caso entendam que sua situao econmica representa algum risco de
inadimplemento. Para esses credores, portanto, autorizar a desconsiderao da
personalidade jurdica seria conferir um benefcio indevido, na medida em que, ao
se tornarem credores da sociedade, conheciam sua situao patrimonial e
consentiram que seu crdito apenas estaria garantido pelo patrimnio da prpria
pessoa jurdica, e no pelo de seus scios. No caso dos credores involuntrios,
no entanto, tendo o crdito nascido de um ato ilcito extracontratual, o respectivo
credor nunca teve qualquer possibilidade de negociar com a pessoa jurdica, de
verificar sua situao patrimonial ou exigir garantias adicionais de quem quer que
fosse. Os credores involuntrios jamais assumiram o risco de inadimplemento da
pessoa jurdica e, como tal, haveria maiores justificativas para que seu direito de
crdito fosse prestigiado, ainda que por meio da desconsiderao da

74

personalidade jurdica do devedor.


Nesse ponto, cumpre chamar a ateno para um interessante caso
envolvendo a desconsiderao da personalidade jurdica no mbito das relaes
de consumo, enfrentado pelos Tribunais norte-americanos na dcada de 1990.
Trata-se do litgio referente aos implantes de silicone, como ficou mais tarde
conhecido. Conforme relata Karen Vandekerckhove52, por muitas dcadas o
silicone foi utilizado em muitos produtos farmacuticos e mdicos, havendo
consenso no meio cientfico quanto sua segurana para os pacientes. Ainda
assim, na dcada de 1970 as sociedades Dow Chemical e Dow Corning (da qual
a Dow Chemical detinha 50% do capital social, sendo os 50% restantes detidos
pela Corning Enterprises, responsvel pela tecnologia necessria produo do
silicone) realizaram testes que revelaram possveis efeitos colaterais associados
ao implante de silicone, especialmente relacionados ao sistema imunolgico.
Ainda assim, os implantes de silicone continuaram a ser feitos, at que em 1992 o
FDA Food ad Drug Administration (agncia reguladora de alimentos e
medicamentos dos EUA) proibiu a utilizao do silicone para esse fim, aps uma
deciso judicial que condenou uma fornecedora ao pagamento de indenizao no
valor de US$ 7,34 milhes a uma consumidora que desenvolveu uma doena em
seu sistema imunolgico.
A partir da, a Dow Corning passou a enfrentar centenas de aes de
indenizao propostas por consumidores de seus produtos, sendo certo que j
em 1993 os Tribunais Federais norte-americanos deparavam com cerca de 1.000
aes relacionadas ao tema, das quais a maioria foi objeto de acordo. A despeito

52

VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 91-92.

75

disso, em 1995 a Dow Corning apresentou um pedido de falncia, com a inteno


de prevenir futuros litgios, envolvendo consumidores que no tivessem feito parte
dos acordos j celebrados e adimplidos. Diante disso, os consumidores que se
sentiam lesados e que ainda no haviam recebido a reparao que entendiam
devida passaram a ajuizar aes contra a Dow Chemical, uma das proprietrias
da Dow Corning, requerendo a desconsiderao da personalidade jurdica da
Dow Corning. Os Tribunais, no entanto, decidiram pela impossibilidade de
desconsiderao da personalidade jurdica nesses casos, uma vez que
entenderam que a Dow Chemical se comportou como qualquer acionista faria em
casos semelhantes, no tendo cometido qualquer abuso ou desvio da
personalidade jurdica a justificar seu afastamento. Ainda assim, houve casos em
que os Tribunais entenderam pela responsabilizao da Dow Chemical, mas no
em razo da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
mas sim da responsabilidade da Dow Chemical pela prtica de um ato ilcito, uma
vez que, segundo a legislao federal americana, uma pessoa pode ser
responsabilizada por danos sofridos por um terceiro com o qual no manteve relao
direta caso tais danos tenham resultado, direta ou indiretamente, de servios
prestados por essa pessoa. No caso, os Tribunais entenderam que a Dow Chemical
havia prestado um servio Dow Corning ao realizar os testes toxicolgicos do
silicone e que, se tivesse desenvolvido mecanismos para reduzir a toxicidade do
produto, os consumidores no teriam sido lesados pelo silicone comercializado pela
Dow Corning. Dessa forma, os Tribunais entenderam que a Dow Chemical poderia
ser responsabilizada pela prtica de um ato ilcito, uma vez que foi sua omisso em
adotar medidas adequadas frente ao resultado dos testes toxicolgicos realizados
que possibilitou a concretizao dos danos sofridos pelos consumidores.

76

Como se nota, portanto, a jurisprudncia norte-americana, conquanto


simptica tese da desconsiderao da personalidade jurdica, no a adota de
forma indiscriminada, como forma de garantir sempre a tutela dos consumidores.
Ainda assim, nos casos em que se entende que o proprietrio contribuiu de
alguma forma para a concretizao do dano, o ordenamento jurdico fornece as
ferramentas necessrias para responsabilizao direta desse proprietrio. At por
esse motivo, h, atualmente, um grande movimento nos EUA pela abolio da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, vista como extremamente
prejudicial s relaes jurdicas e ao prprio mercado.
Nesse sentido, atente-se para o entendimento de Stephen Bainbridge,
professor da Universidade da Califrnia, para quem a teoria apenas traz prejuzos
e risco de leso a direitos, mas nenhum benefcio comprovado:
The standards by which veil piercing is effected are vague,
leaving judges with great discretion. The result has been
uncertainty and lack of predictability, increasing transaction costs
for small business. At the same time, however, there is no
evidence that veil piercing has been rigorously applied to effect
socially beneficial policy outcomes. Judges tipically seem to be
concerned more with the facts and equities of the specific case at
bar than with the implications of personal shareholder liability for
society at large. Veil piercing thus has costs, but no social payoff.53

53

Os parmetros que autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica so vagos, deixando


grande discricionariedade aos Juzes. O resultado tem sido incertezas e falta de previsibilidade.
Ao mesmo tempo, todavia, no h evidncias de que a desconsiderao da personalidade
jurdica esteja sendo aplicada rigorosamente de acordo com polticas de benefcio social efetivo.
Os Juzes normalmente parecem mais preocupados com os fatos e a justia do caso concreto
em anlise do que com as implicaes da responsabilizao pessoal do proprietrio para a
sociedade em geral. Portanto, a desconsiderao da personalidade jurdica representa custos,
mas no traz benefcios sociais que os compensem. (traduo livre, BAINBRIDGE, Stephen M.
Abolishing veil piercing. p. 2. EUA, 2000. Social.Science Research Network SSRN. Disponvel
em: <http://www.papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?-abstract_id=67990>. Acesso em: 21 jan.
2009).

77

Para essa parte da doutrina, a teoria da desconsiderao da personalidade


jurdica mal formulada e vaga, pode ser utilizada para justificar a
desconsiderao em praticamente qualquer caso, no havendo critrios objetivos
a serem seguidos pelos Juzes na anlise do caso concreto. Tal circunstncia,
portanto, levaria a um estado de incerteza e insegurana que seria prejudicial no
apenas ordem jurdica, mas tambm e, principalmente, economia. Ressaltese, no entanto, que o Professor Bainbridge e seus seguidores no defendem que
a autonomia patrimonial da pessoa jurdica deva ser prestigiada a qualquer custo,
mas sim que tal instituto apenas deva ser afastado para fins de responsabilizao
do scio quando ficar comprovada a ocorrncia de fraude ou de alguma manobra
dos scios para esvaziar o patrimnio da sociedade em detrimento de seus
credores:
Abolishing veil piercing would refocus judicial analysis in the
appropriate question did the defendant-shareholder do anything
for which he or she should be held directly liable. Did the
shareholder commit fraud, which led a creditor to forego
contractual protection? Did the shareholder use fraudulent
transfers or insider preferences to siphon funds out of the
corporation?54

Em que pese o fato de que tais consideraes poderem ser relevantes e


coerentes em um sistema de common law, no qual a desconsiderao no tem
seus requisitos positivados no ordenamento, quer nos parecer que tais crticas
no se aplicam ao sistema legal brasileiro, no qual, desde o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em 1990, os requisitos para desconsiderao da

54

A abolio da desconsiderao da personalidade jurdica iria devolver o foco da anlise judicial


questo apropriada se o proprietrio da sociedade r praticou algum ato pelo qual deva ser
diretamente responsabilizado. O proprietrio cometeu fraude, que privou o credor de proteo
contratual? O proprietrio usou transferncias fraudulentas ou vantagens internas para drenar
fundos para fora da sociedade? (traduo livre, BAINBRIDGE, Stephen M. op. cit., p. 2).

78

personalidade jurdica, ainda que representados por clusulas gerais e conceitos


jurdicos indeterminados, vm expressamente previstos no ordenamento positivo.
A despeito disso, tambm h, no Brasil, aqueles que defendem a abolio da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, por entend-la suprflua
ante a atual filosofia do Cdigo Civil vigente, com seu forte aspecto principiolgico
e seus conceitos jurdicos indeterminados, tais como a boa-f objetiva e a funo
social da propriedade e dos contratos55.
Para essa parte da doutrina, a disfuno da pessoa jurdica seria uma
violao funo social do contrato de constituio da prpria sociedade e, como
tal, j poderia ser sancionada com a aplicao do princpio da funo social dos
contratos somado, em casos especficos, boa-f objetiva. Se, de um lado, a
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no mais seria necessria
frente ao ordenamento jurdico vigente, de outro, a sua formulao abstrata e a
forma

indiscriminada

como

vem

sendo

aplicada

pela

jurisprudncia

representariam riscos ao prprio modelo econmico vigente. No mais havendo a


garantia de respeito autonomia patrimonial e proteo aos bens prprios dos
scios que compem a sociedade, a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica poderia at mesmo conduzir a um movimento de migrao do
empresariado para a informalidade, uma vez que a observncia das normas
formais de constituio e manuteno das sociedades no traria qualquer
benefcio prtico ou jurdico.

55

Ver, por todos, NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 232.

79

6.3.3. Frana

No Direito francs, a exemplo do que ocorre em grande parte dos demais


ordenamentos jurdicos ocidentais, h a consagrao da autonomia patrimonial da
pessoa jurdica, sendo a desconsiderao da personalidade jurdica tratada como
exceo. No havendo norma geral que preveja os requisitos autorizadores do
afastamento da personalidade jurdica no ordenamento jurdico francs, a doutrina
vem sistematizando os requisitos exigidos pela jurisprudncia para esse fim.
Nesse sentido, os Tribunais franceses tm entendido que a desconsiderao da
personalidade jurdica depende da comprovao de certo grau de dependncia
entre a sociedade e seu proprietrio a fim de conceder a desconsiderao. Tal
dependncia pode ser evidenciada em razo da existncia de confuso
patrimonial ou de coincidncia total de interesse entre a pessoa jurdica e seu
proprietrio. Segundo os Tribunais franceses, a existncia de controle de fato do
proprietrio ou administrador sobre a sociedade nota indispensvel para o
afastamento da personalidade jurdica, mas no condio suficiente para
justificar tal desconsiderao, se no comprovada a mencionada dependncia.
Especificamente no que se refere recuperao de empresas, a Lei de
Falncias, de 13.7.1967, previa, em seu artigo 101, a desconsiderao da
personalidade jurdica nos casos de falncia e concordata, para que os bens
particulares dos administradores da sociedade respondam por suas dvidas em
trs situaes especficas. A primeira delas se referia hiptese em que o
administrador tenha desviado a finalidade da pessoa jurdica, tendo praticado, sob
seu vu, atos de comrcio em benefcio particular do prprio administrador. A

80

segunda se assemelhava hiptese de confuso patrimonial, prevista no


ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que decorre do fato de o administrador
ter se utilizado dos bens sociais como prprios. Por fim, a ltima hiptese remetia
aos casos nos quais o administrador prosseguia na conduo dos negcios de
uma pessoa jurdica deficitria, em prejuzo de seus credores, sabendo que tais
negcios apenas poderiam levar insolvncia. O artigo 99 dessa mesma Lei
estipulava, por sua vez, que em caso de falncia ou concordata, o Juiz poderia
determinar a desconsiderao da personalidade jurdica, a pedido do sndico, ou
de ofcio, para que os bens pessoais de todos os administradores ou de alguns
deles respondam pelas dvidas da sociedade, competindo ao prprio Juiz
determinar se tal responsabilidade ser solidria ou qual a parcela de
responsabilidade de cada administrador.
Mais recentemente, a Lei de Falncias de 25.1.1985 (Lei n 98/85),
complementada pelas disposies da Lei de Proteo Societria, de 26.7.2005
(Lei n 845/05), determina a responsabilidade pessoal dos diretores de fato e de
direito cujos atos culposos tenham contribudo para a falncia da pessoa jurdica
(artigo 180 da Lei de Falncias). O artigo 182 da Lei de Falncias prev, ainda, a
possibilidade de extenso da falncia para os administradores de fato ou de
direito da pessoa jurdica, nos casos em que (i) trataram os ativos da companhia
como prprios; (ii) conduziram os negcios empresarias em seu interesse
particular, apenas sob o manto da pessoa jurdica; (iii) conduziram os negcios
empresariais contrariamente aos interesses da sociedade, em seu benefcio
particular ou em benefcio de outra pessoa jurdica na qual tenham interesses,
sejam diretos, sejam indiretos; (iv) perseguiram de forma abusiva na realizao de
negcios deficitrios em nome da pessoa jurdica, em seu particular interesse e

81

em prejuzo dos credores da pessoa jurdica; (v) promoveram contabilidade


fictcia, removeram livros contbeis da pessoa jurdica ou deixaram de observar
os requisitos legais na organizao da contabilidade da sociedade; bem como (vi)
suprimiram ou esconderam parte dos ativos da sociedade, ou mesmo
aumentaram de modo fraudulento o passivo da sociedade. Atualmente, no
entanto, o artigo L 652-1 do Cdigo Comercial Francs suprimiu a hiptese (v)
acima dos casos de responsabilizao pessoal dos administradores da pessoa
jurdica, com o que a promoo de contabilidade fictcia no mais induz
desconsiderao da personalidade jurdica no Direito francs.
Alm

desses

casos,

jurisprudncia

francesa

tem

aceitado

desconsiderao da personalidade jurdica para atingir os bens dos proprietrios


da sociedade nas hipteses de sociedades fictcias (socit fictive), isto ,
quando a pessoa jurdica utilizada com o nico propsito de atender aos
interesses diretos de seu proprietrio; e nas hipteses de confuso patrimonial
entre a pessoa jurdica e seus proprietrios (confusion des patrimoines). Essas
duas teorias, muito embora no estivessem positivadas no ordenamento jurdico
francs, so comumente aceitas pela jurisprudncia por representarem casos de
abuso da personalidade jurdica. Atualmente, no entanto, as teorias foram
incorporadas ao ordenamento, pelo artigo 15 da Lei de Proteo Societria.

6.3.4. Holanda
Tambm na Holanda o ordenamento jurdico prev que a personalidade
jurdica da sociedade no se confunde com as pessoas de seus proprietrios
(artigo 2, V, do Cdigo Civil holands), assim como que os scios e

82

administradores de uma sociedade de responsabilidade limitada no respondem


pelas dvidas dessa sociedade (Artigos 64 e 175 livro II do Cdigo Civil holands).
O mais famoso caso de aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica no Direito holands remonta a 1981, sendo conhecido
como o caso Osby, no qual a Suprema Corte da Holanda (Hoge Raad)
desconsiderou a personalidade jurdica de uma subsidiria (Osby Netherlands)
para o fim de responsabilizar a controladora (Osby Sweden) por dvidas da
subsidiria56. Nesse caso, a controladora concedeu um emprstimo subsidiria,
tendo recebido como garantia todos os bens presentes e futuros da subsidiria.
Como resultado, a subsidiria, Osby Netherlands, aparecia perante o mercado
como uma sociedade economicamente saudvel, quando, na verdade, todo seu
patrimnio estava comprometido, em favor de sua controladora. Diante disso, a
Corte entendeu que a controladora, Osby Sweden, cometeu ato ilcito em
detrimento dos credores da Osby Netherlands, na medida em que sua conduta
tornou praticamente impossvel que esses credores viessem a receber o que lhes
era de direito, diante do completo e absoluto endividamento da subsidiria. Dessa
forma, a Corte entendeu que, ao sopesar o direito dos credores de verem
satisfeitos seus crditos frente Osby Netherlands e a segurana dos acionistas
da sociedade (Osby Sweden) de terem sua exposio limitada ao valor do capital
investido na economia, o direito dos credores deveria prevalecer em razo de o
acionista (Osby Sweden) ter agido de forma ilcita ao violar seu dever de cuidado
perante terceiros credores da pessoa jurdica.
Como se nota, o caso analisado pela Suprema Corte Holandesa apresenta

56

VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 33.

83

vrios pontos de semelhana com o caso Salomon vs. Salomon & Co., tendo um
desfecho contrrio. Enquanto no caso Salomon vs. Salomon & Co. a House of
Lords

inglesa

entendeu

pela

inaplicabilidade

da

desconsiderao

da

personalidade jurdica, uma vez que as medidas adotadas por Salomon, na


qualidade de proprietrio da pessoa jurdica, eram formalmente irrepreensveis e
constituam um planejamento societrio legtimo, no caso Osby a Suprema Corte
Holandesa entendeu pela desconsiderao, uma vez que, sob a ptica do Direito
holands, o proprietrio cometeu ato ilcito ao desrespeitar o dever de cuidado
perante os credores da pessoa jurdica.
A exemplo do que determina o Direito belga, tambm no Direito holands
os diretores da pessoa jurdica podem ser pessoalmente responsabilizados nos
casos em que sua atuao culposa (culpa grave) ou dolosa tenha contribudo
para a falncia da sociedade (Artigos 138 e 248 do Livro II do Cdigo Civil
holands).

6.3.5. Inglaterra
Na Inglaterra, muito embora o sistema jurdico adote a autonomia da
pessoa jurdica e a limitao de responsabilidade dos scios como regra, o artigo
24 da Lei de Empresas, de 1985, determinava que se uma sociedade fosse detida
exclusivamente por uma pessoa por mais de seis meses, todos aqueles que se
tornassem scios aps esse perodo de seis meses seriam considerados solidria
e objetivamente responsveis pelos dbitos contratuais dessa sociedade. A partir
de 1992, no entanto, tal dispositivo passou a ser aplicvel apenas a sociedades
pblicas, uma vez que a legislao inglesa passou a admitir a figura das

84

sociedades unipessoais de responsabilidade limitada.


A Lei de Falncias, de 1986, por sua vez, prev, em seus artigos 213, 214
e 215, o afastamento da personalidade jurdica nos casos em que os negcios da
pessoa jurdica sejam conduzidos com a finalidade de fraudar credores. Nesse
caso, desde que comprovado o propsito fraudulento, no apenas os proprietrios
e administradores da sociedade, mas todos aqueles que contriburam
conscientemente para a fraude podem ser responsabilizados pelos dbitos da
sociedade, cabendo ao Juzo determinar o valor a ser restitudo sociedade por
aqueles que participaram da fraude. Ressalte-se que, no caso, da fraude, os
Tribunais ingleses tm concedido a desconsiderao da personalidade jurdica
ainda que a sociedade no tenha entrado em estado de insolvncia. Da mesma
forma, o artigo 214 da Lei de Falncias determina a responsabilidade pessoal de
todos os administradores presentes ou passados que sabiam ou deveriam saber
que a sociedade entraria em estado de insolvncia e, mesmo assim,
prosseguiram na realizao de negcios, em prejuzo de terceiros. Por fim, os
artigos 216 e 217 da Lei de Falncias estabelecem a responsabilidade pessoal
dos indivduos que, tendo administrado, de fato ou de direito, uma sociedade que
se tornou insolvente nos ltimos cinco anos, constituem uma sociedade de nome
idntico ou similar ao da pessoa jurdica insolvente, adquirem seus bens
remanescentes e prosseguem na realizao dos mesmos negcios da sociedade
declarada insolvente.
Na jurisprudncia, so identificados casos de responsabilizao dos
administradores em casos em que suas aes tenham causado prejuzos
sociedade ou a credores, desde que tenham agido com dolo ou culpa. Ainda, os
Tribunais tm entendido pela responsabilizao pessoal dos proprietrios ou

85

administradores da pessoa jurdica em casos de prtica de ato ilcito, como, por


exemplo, a divulgao de informaes falsas quanto situao econmica da
sociedade, a fim de insuflar uma confiana indevida nos credores da sociedade.57
Ainda assim, como regra geral, os Tribunais ingleses tm prestigiado a autonomia
da personalidade jurdica, sendo raros os casos de acolhimento da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica.
Nesse sentido, importante destacar que os Tribunais ingleses tm
respeitado a autonomia da personalidade jurdica tambm nos casos em que tal
autonomia prejudica a pessoa jurdica, a tambm realizando uma anlise
extremamente formalista das normas jurdicas. Prova disso o caso Tunstall vs.
Steigmann, julgado em 196258. Nesse caso, Steigmann era proprietrio de dois
imveis contguos, tendo instalado seu aougue em um deles e alugado o outro a
Tunstall. No entanto, durante a vigncia do contrato de locao, Steigmann
constituiu uma pessoa jurdica da qual detinha todas as quotas representativas do
capital social com exceo de duas, entregues a pessoas escolhidas por ela,
tendo transferido a propriedade do aougue para tal sociedade. Com o trmino do
contrato de locao, Tunstall ajuizou uma ao renovatria de locao, a qual foi
contestada por Steigmann sob o fundamento de que iria retomar o imvel para
uso prprio, ampliando as instalaes do aougue. O Tribunal, no entanto, deferiu
o pedido de renovao do contrato, por entender no estar caracterizada a
hiptese de retomada do imvel para uso prprio, uma vez que, enquanto
Steigmann figurava como parte no contrato de locao, quem usaria o imvel
seria a sua sociedade, e no a pessoa fsica. Mesmo que, na prtica, a sociedade

57

VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 68 e 75.


SMITH, Douglas. Company law. Boston: Butterworth Heinemann, 1999. p. 22.

58

86

fosse controlada e administrada por Steigmann, o Tribunal entendeu que,


formalmente, a pessoa jurdica e Steigmann no se confundiam, com o que a
finalidade da retomada do imvel no seria o uso prprio de seu proprietrio, mas
sim de um terceiro.

6.4. A desconsiderao no Brasil


No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 positivou, em seu artigo 20, o instituto da
personalidade jurdica, ao prever expressamente que as pessoas jurdicas tm
existncia distinta da dos seus membros. A pessoa jurdica no pode de
nenhuma forma ser confundida com a pessoa de seus scios. Seu objeto e
finalidade so diferentes daqueles de seus scios e sua atuao tem ntido
carter coletivo, que transcende a simples conjugao de interesses individuais.
Atente-se para a lio de Clvis Bevilaqua59 quanto s causas e efeitos da
personalidade jurdica:
A conseqncia imediata da personificao da sociedade
distingui-la, para os efeitos jurdicos, dos membros, que a
compem. Pois que cada um dos scios uma individualidade e a
sociedade uma outra, no h como lhes confundir a existncia.
A sociedade constituda por seu contrato, e personificada pelo
registro, tem um fim prprio, econmico ou ideal, move-se, no
mundo jurdico, a fim de realizar esse fim: tem direitos seus, e um
patrimnio que administra, e com o qual assegura, aos credores, a
soluo das dvidas que contrai.60

59

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Rio, 1976. v. 1,
p. 43.
60
A doutrina moderna ressalta trs caracteres tpicos da personalidade jurdica que, em essncia,
apenas esmiam as referncias gerais do autor do Cdigo Civil de 1916. So elas (i) a no
responsabilizao do scio pelas condutas da sociedade; (ii) a total distino entre o patrimnio
do scio e o da sociedade; bem como (iii) a existncia autnoma e distinta de seus membros,
com o que, em regra, a morte do scio no afeta a existncia e continuidade da sociedade.

87

Nota-se, portanto, que, naquele momento, o ordenamento brasileiro


apenas se preocupou com os requisitos formais de constituio vlida e eficaz da
sociedade como requisito garantidor da autonomia da pessoa jurdica. Uma vez
observadas as regras impostas de forma genrica e abstrata, a sociedade
resultante dos atos legalmente consagrados seria beneficiada pelo instituto da
personalidade jurdica, de forma muito semelhante deciso final obtida no caso
Salomon vs. Salomon & Co., acima referido. Ao Direito no importava que as
atividades da sociedade estivessem estritamente ligadas ao seu objeto ou que a
personalidade jurdica fosse utilizada como instrumento legtimo e no mecanismo
de subtrao de direitos. Desde que o objeto social no fosse ilcito, contrrio
moral ou aos bons costumes, a sociedade regularmente constituda poderia
beneficiar-se do instituto de personalidade jurdica.
Ainda assim, o ordenamento jurdico brasileiro h muito passou a
contemplar casos nos quais a personalidade jurdica poderia ser desconsiderada
ou afastada como forma de sano pela prtica de atos prejudiciais sociedade e
ao Estado. Assim que a Lei n 4.137, de 10.9.1962, a qual regula a represso
ao abuso de poder econmico, prev, em seu artigo 6, pargrafo nico, a
desconsiderao da personalidade jurdica como sano sociedade que
cometer abuso de poder econmico, na forma definida na respectiva lei.
De modo anlogo, a Lei n 4.729, de 14.7.1965, tambm em seu artigo 6,
previu a responsabilidade penal das pessoas fsicas que, responsveis pela
conduo dos negcios da sociedade, tenham participado do crime de sonegao
fiscal, definido pela aludida lei.
Tambm o Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172, de 25.10.1966, prev,

88

em seu artigo 135, III, a responsabilizao pessoal dos diretores, gerentes ou


representantes legais das sociedades que tivessem inadimplido suas obrigaes
tributrias, desde que tal inadimplemento estivesse relacionado a atos praticados
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos.
Aqui, importante destacar que tais exemplos de afastamento da
personalidade jurdica configuram, na verdade, hipteses de responsabilizao
dos scios ou administradores pela prtica de atos ilcitos, e no propriamente da
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica61. Nessas
hipteses, o que se verifica na prtica que scios e administradores agiram
contra a lei e, em razo disso, devem ser responsabilizados. No h, nessas
hipteses, o chamado desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a sua utilizao
como artifcio para encobrir uma realidade. Atente-se para a doutrina de Fbio
Ulhoa Coelho:
Com efeito, a teoria da desconsiderao tem pertinncia quando
a responsabilidade no pode ser, em princpio, diretamente
imputada ao scio, controlador ou representante legal da pessoa
jurdica. Quando a imputao pode ser direta, quando a existncia
da pessoa jurdica no obstculo responsabilizao de quem
quer que seja, no h por que se cogitar de superamento de sua
autonomia. E quando algum, na qualidade de scio, controlador
ou representante legal de pessoa jurdica, provoca danos a
terceiros em razo de comportamento ilcito, ele responsvel
pela indenizao correspondente. Nesse caso, no entanto, estar
respondendo por obrigao pessoal dele, decorrente do ilcito que
praticou.62

Tratando do mesmo tema, Heleno Trres enumera a existncia de trs


perspectivas

61

tericas

diferentes

para

teoria

da

desconsiderao

da

Vide os comentrios de COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da personalidade jurdica, cit.,


p. 37.
62
Id. O empresrio e os direitos do consumidor, cit., p. 226-227.

89

personalidade jurdica:
Para examinar a possibilidade de aplicao da desconsiderao
de personalidade das pessoas jurdicas, mister separar as
chamadas leis especiais, dotadas de hipteses tpicas de
desconsiderao da personalidade de sociedades (i), das formas
de desconsiderao mediante regra geral de autorizao (ii) e
daquela que promovida sem qualquer disposio autorizativa
expressa, mas por integrao jurisprudencial, alegando analogia
iuris ou presuno hominis (iii).63

Quanto primeira categoria, tratada pelo autor como leis especiais,


parece claro que no se trata propriamente de aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica conforme aqui exposta, mas sim de
responsabilidade civil por ato ilcito atribuvel aos diretores ou scios das pessoas
jurdicas. Exemplos da segunda categoria seriam o artigo 28 do Cdigo de Defesa
do Consumidor e o artigo 50 do Cdigo Civil, os quais, conforme ser abordado
em maiores detalhes ao longo deste trabalho, encerram normas gerais que
preveem a desconsiderao como sano na hiptese de concretizao das
situaes genricas ali previstas. Por fim, a terceira categoria seria aquela que
justifica a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em
ordenamentos jurdicos que no preveem expressamente a sua possibilidade,
decorrendo de uma interpretao sistemtica e teleolgica das normas que
compem esse ordenamento. Era a teoria que justificava a desconsiderao da
personalidade jurdica no Direito brasileiro antes do advento do Cdigo de Defesa
do Consumidor e do Cdigo Civil atualmente em vigor.
A seu turno, a Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto Lei n 5.242, de
1.5.1943, prev em seu artigo 2, 2, a responsabilidade solidria de todas as

63

TRRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (Coord.). Desconsiderao da personalidade


jurdica em matria tributria. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 51-52.

90

sociedades que compem um grupo econmico, no que se refere aos dbitos


decorrentes da relao de emprego. Uma vez mais, no se trata propriamente da
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que o
referido dispositivo legal nem mesmo menciona os requisitos do abuso de direito
ou do desvio da finalidade da pessoa jurdica, limitando-se a criar uma hiptese
de responsabilidade solidria dentro do grupo econmico. Trata-se, portanto, de
uma opo legislativa e poltica que visa a tutela dos empregados, ampliando as
hipteses de solidariedade ordinariamente previstas e, para isso, superando,
neste caso especfico, os efeitos da autonomia societria.
A primeira norma a tratar especificamente da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica no Direito brasileiro foi justamente o artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Foi nessa norma que, pela primeira vez, o legislador
previu de forma genrica a possibilidade de desconsiderao da personalidade
jurdica desde que preenchidos os requisitos ali enunciados.
Ainda assim, mesmo antes da edio do Cdigo j era possvel identificar
decises judiciais acolhendo a teoria da desconsiderao, mesmo no havendo
norma expressa no ordenamento que a autorizasse. Tais decises, em regra,
valiam-se dos artigos 82 e 145, II, do Cdigo Civil de 191664 a fim de justificar o
afastamento da personalidade jurdica e a responsabilizao direta dos scios das
respectivas pessoas jurdicas:
EMBARGOS DE TERCEIRO - Penhora - Efetivao em bens de
pessoa jurdica scia majoritria da empresa executada Admissibilidade - Aplicao da teoria da desconsiderao da
64

Artigo 82. A validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei.
Artigo 145. nulo o ato jurdico:
I Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz.
II Quando for ilcito, ou impossvel, o seu objeto. (...)

91

personalidade jurdica - Improcedncia dos embargos - Deciso


mantida - Voto vencido - Inteligncia do art. 20 do CC.
A legislao vem acolhendo a condenao e execuo sobre bens
de sociedades e scios que servem de capa para o
funcionamento de outras sociedades irresponsveis e sem
condies de suportar os efeitos de condenao judicial. Assim,
admissvel a penhora dos bens de pessoa jurdica scia
majoritria daquela que executada.
..........................................................................................................
Conforme se v da ltima alterao do contrato social, a
embargante possui 99% das cotas da empresa devedora, sendo o
1% distribudo entre dois scios, que so os mesmos integrantes
da embargante (fls. 33 e 36). Dvida no h de que embargante e
devedora so pessoas Jurdicas distintas. Comprovam-no os
documentos trazidos com a inicial.
A principal conseqncia da individualizao das pessoas
jurdicas estabelecida no art. 20 do CC decorrer a identificao
patrimonial, para efeito de suportar as conseqncias jurdicas
decorrentes de comportamentos lcitos e ilcitos. Ocorre que a
mera autonomia patrimonial enseja a ocorrncia de fraudes. Mas
ensina Rolf Serick que, se si abusa della forma della persona
giuridica il giudice pu, al fine di impedire che venga raggiunto lo
scopo filecito perseguito, non rispettare tale forma, allontanandosi
quindi dal principio della netta distinzione tra socio e persona
giuridica (Forma e Realt della Persona Giuridica, Dota. A. Giuffr
Editore, Milo, 1966, p. 275). No mesmo sentido a opinio de
Piero Verrucoli (Il Superamento della Personalit Giuridica delle
Societ di Capitali nella Common Law e nella Civil Law, Dota. A.
Giuffr, Milo, 1964, p. 76).
Na verdade, postula a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica da atitude a ser adotada pelo juiz quando
se defronta com a fraude no Direito perpetrada atravs da
denominada autonomia patrimonial. No se anula a pessoa
jurdica. Simplesmente, desconhece-se a autonomia da
personalidade, por ter a entidade jurdica desviado-se de suas
finalidades especificas, causando danos e no os podendo
suportar.
Ressalta Rubens Requio que preciso, para a invocao exata e
adequada da doutrina repelir a idia preconcebida dos que esto
imbudos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurdica, que
no pode ser equiparada to insolitamente pessoa humana, no
desfrute dos direitos incontestveis da personalidade (Curso de
Direito Comercial, v. I/84, 1977).
Trata-se, em suma, de reconhecer a ineficcia dos estatutos
sociais para que possa o verdadeiro dirigente da entidade, ou
seja, o que a dirige, o que est por trs, ser responsabilizado
diante da imputao da ocorrncia de atos ilcitos. Assim o que
parece a Fbio Konder Comparato (O Poder de Controle na

92

Sociedade Annima, Ed. RT, 1977, pp. 271 e ss.). Embora se nos
afigure cuidar-se de mera questo de interpretao, vem a
doutrina cuidando da desconsiderao da pessoa jurdica de
forma a evitar que se desviem as execues em meras questes
de forma, perdendo-se a perspectiva da realidade jurdica.
Percebe-se, pela declarao de rendimentos e bens requisitada
pelo MM. Juiz (fls. 97-104), que no tem a devedora condies de
suportar as conseqncias do evento danoso. A legislao,
embora timidamente, vem acolhendo a condenao e execuo
sobre bens de sociedades e scios que servem de capa para o
funcionamento de outras sociedades irresponsveis e sem
condies de suportar os efeitos de condenao judicial. a
hiptese dos autos. Neste sentido decidiu o digno magistrado
Hamilton Elliot Akel, subsistindo a r. sentena, por seus prprios e
jurdicos fundamentos. (extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil
do Estado de So Paulo, Apelao n 358.421, 7 Cmara, relator
Juiz Rgis de Oliveira, j. 12.8.1986)

Com redao idntica do artigo 28, caput, do Cdigo de Defesa do


Consumidor, tambm o artigo 18 da Lei Antitruste (Lei n 8.884, de 11.6.1994)
previu de forma genrica e abstrata a possibilidade de desconsiderao da
personalidade jurdica, desde que preenchidos os requisitos ali enumerados.
Tambm a Lei n 9.605, de 12.2.1998, que dispe sobre as sanes penais
e administrativas decorrentes de condutas lesivas ao meio ambiente, previu, em
seu artigo 4, a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica,
adotando redao extremamente ampla e abrangente:
Artigo 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre
que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

Modernamente, o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu, em seu artigo 50, o


instituto do abuso de personalidade jurdica, cujo resultado exatamente a
desconsiderao dessa personalidade jurdica. No entanto, a redao original do

93

dispositivo do Cdigo Civil que tratava da desconsiderao da personalidade


jurdica em nada se assemelhava ao instituto:
A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins que
determinaram sua constituio, para servir de instrumento ou
cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que
caber ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministrio Pblico,
decretar-lhe a dissoluo.
Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes
cabveis, respondero, conjuntamente com os da pessoa jurdica,
os bens pessoais do administrador ou representante que dela se
houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se
norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos
os membros da administrao.

Como se nota, tratava-se de medida que em nada se confundia com a


desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que a sua consequncia era
a prpria dissoluo da pessoa jurdica. Conforme j exposto acima, um dos
traos caractersticos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
justamente que a sua consequncia no afeta a existncia e a personalidade
jurdica da sociedade, e nem mesmo a validade dos atos por ela praticados,
implicando apenas a suspenso episdica da autonomia entre pessoa jurdica e
seus scios65. Felizmente, o texto final aprovado pelo Congresso Nacional
apresenta a seguinte redao:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios
da pessoa jurdica.

65

A esse respeito, ver comentrios de Fbio Konder Comparato quanto distino entre
desconsiderao da personalidade jurdica e despersonalizao societria, acima citados.

94

A exemplo do que previu o Cdigo de Defesa do Consumidor doze anos


antes, o Cdigo Civil em vigor abraou a possibilidade de afastamento da
personalidade jurdica naqueles casos nos quais essa utilizada como ferramenta
para desrespeitar direitos de terceiros, sendo seu exerccio conduzido com abuso
ou de forma diversa daquela para a qual o Direito a instituiu. Conforme destacado
por Miguel Reale, muito embora o Cdigo Civil vigente no tenha repetido a
redao do artigo 20 do Cdigo Civil de 1916, o qual previa expressamente a
autonomia da pessoa jurdica, o Cdigo Civil atual no abandona a distino entre
a personalidade da pessoa jurdica e a de seus proprietrios, mas tambm no
trata tal princpio como absoluto:
No abandonamos o princpio que estabeleceu a distino entre
pessoa jurdica e os seus membros componentes, mas tambm
no convertemos esse princpio em tabu, at o ponto de permitir
sejam perpetrados abusos em proveito ilcito dos scios e em
detrimento da comunidade.66

Pelo que se depreende do dispositivo transcrito, o abuso da personalidade


jurdica pode ocorrer por dois meios, o desvio de finalidade da pessoa jurdica ou
a confuso patrimonial. Por desvio de finalidade, pode-se entender tanto o desvio
de finalidade especfica de determinada pessoa jurdica, com a prtica de atos
que vo de encontro a seu objetivo social; quanto o desvio da finalidade geral que
o Direito impe a todas as pessoas jurdicas, de fomentar a conjugao de
esforos e patrimnios para o desenvolvimento de atividades que, ainda que
indiretamente, promovam o bem comum. Nesse ponto, parte da doutrina critica a

66

Apud KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica


(disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 143.

95

caracterizao do desvio de finalidade como causa para desconsiderao da


personalidade jurdica, uma vez que, nesse caso, teria lugar a aplicao da teoria
ultra vires67, a qual no se confunde de qualquer forma com a desconsiderao
da personalidade jurdica:
A desconsiderao no se confunde com a teoria ultra vires. A
pessoa jurdica age por intermdio de atos que se exteriorizam
atravs daqueles praticados pelos diretores e administradores
que, como pessoas naturais, tambm so sujeitos de direitos e
obrigaes, com capacidade para agirem em nome prprio ou da
sociedade. A teoria ultra vires funda-se no objeto social,
englobando a atividade e o fim, que sempre o lucro. Assim, so
atos ultra vires aqueles que estiverem em desacordo com a
atividade e o objetivo da empresa.68

Segundo a teoria ultra vires, os atos praticados por uma sociedade devem,
sempre, estar alinhados com o objeto e as clusulas de seu contrato social. Se a
sociedade tem como fundamento de existncia a consecuo de seu objetivo social,
todo e qualquer ato praticado que v de encontro a esse objetivo no apenas
prejudicial sociedade, mas tambm considerado nulo de pleno direito. Como
natural, se a sociedade retira de seu objeto social a sua razo de existncia,
qualquer ato que renegue essa mesma razo estar rejeitando o seu prprio
fundamento de validade. Em vista disso, pela teoria ultra vires, qualquer ato praticado
em dissonncia com o objeto social deve ser considerado nulo de pleno direito.
No entanto, acreditamos, a soluo da desconsiderao da personalidade
jurdica mais adequada para esses casos do que a simples aplicao da teoria
ultra vires, at mesmo em prestgio ao princpio da boa-f e da teoria da
aparncia. Com efeito, na sociedade contempornea, inmeros so os negcios

67

Ver GONALVES, Oksandro. Desconsiderao da personalidade jurdica. 1. ed. Curitiba: Juru,


2008. p. 79.
68
Manoel Carpena Amorim, citado por NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 363.

96

jurdicos celebrados com sociedades e pessoas jurdicas todos os dias. Nesse


contexto, no seria razovel exigir que o contratante tivesse conhecimento dos
atos societrios de toda pessoa jurdica com quem contrata, a fim de verificar se a
pessoa fsica que representa a sociedade naquele ato tem poderes para faz-lo,
ou mesmo se aquele negcio est de acordo com a finalidade especfica da
respectiva pessoa jurdica. A aplicao da teoria ultra vires, pura e simples,
poderia levar a situaes indesejveis, com a prpria pessoa jurdica se
recusando a dar cumprimento a uma obrigao assumida indevidamente por seus
representantes, em prejuzo de terceiros de boa-f. Assim, a aplicao da teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica a tais casos garante que a pessoa
jurdica responda pelos atos de seus prepostos, at o limite de suas foras,
sempre preservado o direito de regresso contra aqueles. E mais, permite que, na
hiptese de a pessoa jurdica no suportar o pagamento de suas dvidas ou
adimplemento da obrigao assumida, a pessoa fsica que atuou com excesso de
poder ou desvio de finalidade seja chamada a responder por seus atos, perante o
terceiro de boa-f.
Tambm no que diz respeito confuso patrimonial, a doutrina
praticamente unssona em reconhecer que tal condio no deveria ser
considerada causa da desconsiderao da personalidade jurdica, no sendo a
origem da disfuno da pessoa jurdica, mas sim um sintoma. Nesse sentido,
adotando-se a escola de Fbio Konder Comparato, para quem a desconsiderao
se relaciona a aspectos dinmicos, funcionais da pessoa jurdica, a confuso
patrimonial, por ser um vcio estrutural, da prpria existncia da pessoa jurdica,
jamais poderia ser causa da desconsiderao. Esse tambm o entendimento de
Maral Justen Filho:

97

Mas a confuso patrimonial no ,


necessariamente, indicadora da desfuno.

em

si

mesma

Tratar-se-, eventualmente, de uma conseqncia de um abuso


na utilizao da sociedade. Em outros termos, a confuso
patrimonial ser produto e no causa da utilizao abusiva. No
ser a confuso patrimonial que causa o resultado indevido ou
insatisfatrio, mas ser corolrio do abuso, cujas razes se
encontraro em outros fatos.
..........................................................................................................
E a confuso patrimonial um situao esttica e estrutural, no
funcional. O defeito funcional que localizvel reside, quando
muito, na conduta do scio, que orientou os negcios 'societrios'
em termos tais que produziu a identificao dos dois patrimnios.
Exatamente por isso inexiste um vnculo de causalidade entre a
situao de 'confuso patrimonial' e o resultado da
'incompatibilidade' entre a funo concreta e a funo terica
prevista para a sociedade personificada.69

Dessa forma, a confuso patrimonial que autoriza a desconsiderao da


personalidade jurdica seria aquela decorrente do mau uso da pessoa jurdica, da
sua disfuno, haja vista que tal confuso seria produto dessa disfuno, e no a
sua origem. Ainda assim, quer nos parecer que a opo do legislador em
enumerar a confuso patrimonial como uma das causas para desconsiderao da
personalidade jurdica, ainda que no parea tecnicamente perfeita, atende
finalidade da norma. Isso porque, dificilmente poder-se-ia imaginar uma
circunstncia na qual a confuso patrimonial no indicasse a disfunao da
pessoa jurdica. Da mesma forma, sendo difcil a comprovao, em Juzo, da m
utilizao da pessoa jurdica, a constatao da confuso patrimonial um ndice
bastante forte e fcil de ser percebido e comprovado, da ocorrncia de tal
disfuno. Desse modo, acreditamos que a opo do legislador, ainda que
questionvel do ponto de vista estritamente tcnico, apresenta benefcios

69

JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 137.

98

inegveis sob o aspecto prtico, facilitando em muito a aplicao da teoria da


desconsiderao da personalidade jurdica. At porque, como bem salientado por
Fbio Konder Comparato, havendo confuso patrimonial, ainda que no houvesse
disfuno, nada justificaria fosse respeitada a autonomia da pessoa jurdica:
Se o controlador, que o maior interessado na manuteno
desse princpio [da separao patrimonial], descumpre-o na
prtica, no se v bem por que os juzes haveriam de respeit-lo,
transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral.70

Parece ser justamente esse o fundamento para que o Cdigo Civil


caracterize a confuso patrimonial como causa da desconsiderao da
personalidade jurdica. Havendo confuso de patrimnios, no possvel
distinguir entre as figuras da pessoa jurdica e a de seu scio. Se o scio faz uso
da pessoa jurdica para satisfao de seus interesses pessoais, est
caracterizada a disfuno, com o que a desconsiderao da personalidade
jurdica a medida que se impe.
Outro aspecto a ser destacado que a norma do artigo 50 do Cdigo Civil no
determina sobre quem recair a responsabilidade em casos de desconsiderao da
personalidade jurdica, apenas enunciando que essa poder afetar os scios ou
administradores da sociedade. No havendo critrios legais objetivos que
determinem sobre quem recair a responsabilidade pelos atos praticados com desvio
de finalidade ou abuso de direito, entendemos que competir ao Juiz, no caso
concreto, responsabilizar aquele que tenha sido responsvel, por ao ou omisso,
pela disfuno, o que dever ser apurado por meio de procedimento que respeite a
ampla defesa e assegure o contraditrio dos interessados.

70

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima, cit., p. 333.

99

7. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NAS


RELAES DE CONSUMO

7.1. Conceito de relao de consumo


O Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a legislao correlata,
criou um direito especial que no se confunde com o Direito Civil ou o Comercial,
ou qualquer outro ramo do Direito. um sistema prprio, de carter protecionista,
que somente pode ser aplicado quando presentes os pressupostos estabelecidos
pela prpria Lei n 8.078/90. Tratando-se de um Direito especial, as regras legais
que compem o Direito do Consumidor somente podero ser aplicadas quando
restar caracterizada a existncia de uma relao de consumo, ou seja, quando
existir um fornecedor numa ponta, um consumidor na outra e o fornecimento de
bens ou servios como objeto dessa relao. A verificao da existncia de
relao de consumo essencial para a aplicao ou no das regras do direito
especial. Por sua vez, a averiguao da existncia do papel do consumidor o
ponto central para se definir a caracterizao da relao de consumo.
Como bem salientado por Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, o
termo consumidor no unvoco e recebeu tratamento diferenciado nas mais
diversas legislaes71. Segundo Thierry Bourgoignie, citado por Antnio Herman
de Vasconcellos e Benjamin, consumidor ser toda pessoa individual que adquire
ou utiliza, para fins privados, bens e servios colocados no mercado econmico
por algum que atua em funo de atividade comercial ou profissional. Vale

71

BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. O conceito jurdico do consumidor. Revista dos


Tribunais, So Paulo, v. 77, n. 628, p. 69-79, fev. 1988.

100

dizer, para Thierry Bourgoignie, no apenas o conceito de consumidor exige o uso


privado dos bens ou servios adquiridos, mas envolve tambm o prprio conceito
de fornecedor, que dever ser aquele que comercializa bens ou servios como
parte de sua atividade profissional ou comercial.
Fato que no apenas a doutrina, mas tambm as legislaes dos
diversos pases diferem quanto ao tratamento do conceito de consumidor. Nesse
sentido, a Diretiva 2005/29/EC, da Comunidade Europeia, a qual trata das
prticas comerciais abusivas, conceitua consumidor como a pessoa fsica que
contrata, na forma prevista na Diretiva, desde que no o faa em razo de sua
atividade comercial, trabalho, ofcio ou profisso (artigo 2, a).
A Lei de Vendas ao Consumidor da Sucia, por sua vez, ainda de 1973,
prev em seu artigo 1, 1, que as suas normas so aplicveis onde o
consumidor compra de um comerciante de bens destinados principalmente ao seu
uso privado e que so vendidos no curso das atividades profissionais do
comerciante. Ou seja, a legislao de defesa do consumidor sueca presume que
o consumidor seja aquele indivduo que utiliza os bens adquiridos para fins
privados, e no comerciais, assim como que o fornecedor deve ser aquele que
comercializa bens como parte de sua atividade profissional.
A Lei de Vendas de Mercadorias ao Consumidor da Noruega, de 1974,
caminha nesse mesmo sentido, enunciando, em seu artigo 1, que, para que se
caracterize

relao

de

consumo,

mercadoria

deve

ser

adquirida

principalmente para uso pessoal do comprador, de sua famlia ou amigos, ou, de


qualquer modo, para fins pessoais.
A legislao da Dinamarca optou, por outro lado, por no traar

101

diretamente o conceito de consumidor. Caso o produto ou servio adquirido tenha


uma destinao comercial, no se tratar de relao de consumo. Caso contrrio,
sim.
No Direito portugus, a Lei de Defesa do Consumidor conceitua
consumidor em seu artigo 2 como todo aquele a quem sejam fornecidos bens ou
servios destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou coletiva que
exera, em carter profissional, uma atividade econmica.
Na Inglaterra, a Lei de Clusulas Abusivas, de 1977, prev quais os
requisitos para se considere um contratante como consumidor, sendo eles: (i) que
o indivduo no esteja contratando o produto ou servio como parte de sua
atividade comercial; (ii) que a outra parte contratante esteja atuando no
desempenho de uma atividade profissional de cunho comercial; (iii) que os bens
objeto do contrato sejam ordinariamente adquiridos para uso ou consumo privado
(artigo 12, inciso I). Alm disso, a legislao inglesa determina a presuno de
que o contratante seja um consumidor, sendo nus da parte contrria comprovar
no ser esse o caso, isto , que est ausente algum dos requisitos acima
enumerados.
Em Israel, a Lei de Proteo do Consumidor, de 1981, enuncia que
consumidor a pessoa que compra um bem ou recebe um servio de um
negociante no curso de seu negcio para uso principalmente pessoal, domstico
ou familiar (artigo 1).
Nos Estados Unidos, no h um cdigo geral de relaes de consumo ou
um conceito que se aplique de forma irrestrita em todo o ordenamento, tendo o
legislador optado por definir a figura do consumidor em cada lei especfica e

102

dentro do contexto de cada produto ou servio regulamentado.


No Brasil, de acordo com o artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final, no havendo, no entanto, qualquer norma que
conceitue ou delimite o conceito de destinatrio final. Considerando que no
Cdigo de Defesa do Consumidor existem regras excepcionais, o destinatrio
final do produto somente poder ser entendido como aquele que utiliza o bem ou
servio para satisfao de uma necessidade prpria e no no seu processo
produtivo.
Nesse contexto, no se enquadra na definio de consumidor contida no
artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor aquele que adquire produto a ser
utilizado ou integrado ao seu processo produtivo, com a finalidade de obteno de
lucro. Atente-se para a lio de Jos Geraldo Brito Filomeno, para o qual o conceito
de consumidor adotado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor tem cunho
econmico, no abrangendo, assim, os indivduos ou sociedades que adquirem um
bem para inseri-lo em seu sistema de produo, como um tpico insumo:
Consoante j salientado, o conceito de consumidor adotado pelo
Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja,
levando-se em considerao to-somente o personagem que no
mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao
de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim
age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e
no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. (...)
Prevaleceu, entretanto, a incluso das pessoas jurdicas
igualmente como consumidores de produtos e servios, embora
com a ressalva de que assim so entendidas aquelas como
destinatrias finais dos produtos e servios que adquirem, e no
como insumos necessrios ao desempenho de sua atividade
lucrativa.72

72

FILOMENO, Jos Geraldo Brito et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 25-27.

103

Esse tambm o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho:


O mbito de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor
delineado pelo conceito de relao de consumo, e o empresrio
que adquire bens ou servios para reinseri-los, ainda que
transformados, na cadeia de circulao econmica no pode ser
determinado como consumidor, pela legislao brasileira, visto
que no age nesse caso como destinatrio final. (...) Sob o ponto
de vista econmico, esses bens ou servios incorporam aos
oferecidos ao mercado de consumo pelo empresrio que os
adquiriu. Em uma palavra, so insumos.73

Ainda tratando sobre o conceito de consumidor adotado pela legislao


brasileira, importantes so os ensinamentos de Cludia Lima Marques:
O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o que
retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo
(destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de
produo (destinatrio final econmico), e no aquele que utiliza o
bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor-final,
ele est transformando o bem, utilizando o bem para oferec-lo
por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.
Portanto, em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os
contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor noprofissional, e entre o fornecedor e o consumidor, que pode ser
um profissional, mas que, no contrato em questo, no visa lucro,
pois o contrato no se relaciona com a sua atividade profissional,
seja este consumidor pessoa fsica ou jurdica.74

O entendimento majoritrio da doutrina claro no sentido de no se


configurar a relao de consumo quando o bem ou servio adquirido utilizado
para integrar ou implementar atividade produtiva. E a razo muito simples:
aquele que adquire ou utiliza produto ou servio na sua atividade produtiva o faz
para melhorar, aprimorar e/ou ampliar a sua capacidade de administrao,

73

COELHO, Fbio Ulhoa. O empresrio e os direitos do consumidor, cit., p. 47.


MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2006. p. 338-339.

74

104

produo e comercializao de produtos ou servios. A despeito disso, fato que


a jurisprudncia dos Tribunais brasileiros tem oscilado de forma considervel na
interpretao do conceito de destinatrio final empregada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor. Em muitos casos, deixa-se de lado a anlise quanto
finalidade pela qual o produto ou servio adquirido e decide-se pela aplicao
ou no da legislao protetiva com base nas caractersticas prprias da parte, isto
, sua maior ou menor vulnerabilidade frente ao fornecedor. Ainda assim, o
prprio Superior Tribunal de Justia, aps algumas decises contraditrias quanto
ao assunto, pacificou o entendimento de que o indivduo que adquire bens ou
servios para incrementar seu processo produtivo, com o objetivo de obteno de
lucro, no consumidor no sentido jurdico do termo. Confira-se:
COMPETNCIA. RELAO DE CONSUMO. UTILIZAO DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIO DE CRDITO PRESTADO POR
EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO.
DESTINAO FINAL INEXISTENTE.
- A aquisio de bem ou a utilizao de servios, por pessoa
natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar
a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo
e, sim, como uma atividade de consumo intermediria. (...)
A lei consumerista, evidncia, no veio contemplar o
comerciante, puro e simples, que no seu campo de atuao
profissional, adquire bens e contrata servios com a finalidade de
implementar a sua atividade negocial. O produto adquirido no se
destina ao consumo prprio, da por que inexiste a relao de
consumo a atrair a competncia da vara especializada.
Em realidade, a relao de consumo restringe-se autora,
Central de Tintas Ltda. e pessoa que adquiriu, em seu
estabelecimento comercial, o produto no varejo. O que faz parte
da cadeia econmica da atividade do comerciante, no pode ser
tida como relao de consumo. (Recurso Especial n 541.967BA, Segunda Seo, Relator para acrdo Ministro Barros
Monteiro, j. 10.11.2004)

105

Por todo o exposto, quer nos parecer que a disciplina da desconsiderao


da personalidade jurdica trazida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor apenas
poder ser aplicada naqueles casos em que o Cdigo seja aplicvel, isto , em
que

fique

caracterizada

uma

relao

de

consumo,

propriamente

dita.

Diferentemente do que acreditam aqueles que defendem a assim denominada


teoria maximalista do conceito de consumidor, pretender aplicar as normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor em benefcio daqueles que adquirem produtos
como insumos de produo, por exemplo, enfraquecer a prpria norma, retir-la
de seu contexto e desviar sua finalidade. Ao se pretender aplicar uma norma
protetiva para aqueles que no justificam tal proteo, para aquelas relaes que
no so naturalmente desequilibradas e no necessitam da interveno estatal
em favor de uma das partes, retira-se a fora dessa norma, banalizando e
suavizando sua aplicao em todo e qualquer caso. Como evidente, se um
magistrado depara com uma situao que no reclame a proteo conferida pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor e, ainda assim, veja-se impelido a aplic-lo, ir
interpretar as normas do Cdigo de maneira tal que no provoquem desequilbrio
em favor do suposto consumidor. Isto , ir esvaziar a fora da norma,
interpret-la de forma mitigada de modo a evitar que a concesso de um benefcio
a quem no necessita de proteo estatal no gere tamanha injustia, que retire a
prpria legitimidade do Cdigo. Ao faz-lo, esse magistrado e todos aqueles que
utilizarem o precedente como razo de decidir passaro a interpretar a norma de
modo mais brando e menos incisivo do que o necessrio para proteo daquele a
quem a norma efetivamente visa a proteger, do consumidor que, de fato, reclama
a tutela estatal.

106

Por todos esses motivos, entendemos importante ressaltar que, assim


como as demais disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, em regra, as
normas atinentes desconsiderao da personalidade jurdica ali contidas
apenas devem ser aplicadas aos casos que envolvam efetiva relao de
consumo, no podendo ser estendidas indistintamente a outros ramos do Direito.
Confira-se a lio de Nelson Nery Junior:
Objeto de regulamentao pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor a relao de consumo, assim entendida a relao
jurdica existente entre fornecedor e consumidor, tendo como
objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo
consumidor. 1. As relaes jurdicas privadas em geral continuam
a ser regidas pelo Cdigo Civil, Cdigo Comercial e Legislao
extravagante.
..........................................................................................................
As relaes jurdicas que se encontram sob o regime do CDC so
as denominadas relaes jurdicas de consumo, vale dizer,
aquelas que se formam entre fornecedor e consumidor, tendo
como objeto a aquisio de produtos ou a utilizao de servios
pelo consumidor. Os elementos da relao jurdica de consumo
so trs: a) os sujeitos; b) o objeto; c) o elemento teleolgico. So
sujeitos da relao de consumo o fornecedor e o consumido; so
objeto da relao de consumo os produtos e servios. O elemento
teleolgico da relao de consumo a finalidade com que o
consumidor adquire os produtos ou se utiliza do servio, isto ,
como destinatrio final. Se a aquisio for apenas meio para que
o adquirente possa exercer outra atividade, no ter adquirido
como destinatrio final e, conseqentemente, no ter havido
relao de consumo.75

Ainda porque, como ser demonstrado a seguir, o artigo 28 do Cdigo de


Defesa do Consumidor claro em restringir a sua aplicao aos casos nos quais
a personalidade jurdica quando essa for utilizada de maneira indevida em
detrimento do consumidor. Desse modo, pretender aplicar o aludido dispositivo a
casos que no envolvam consumidores, no sentido jurdico do termo, contraria as
disposies expressas da norma.

75

NERY JNIOR, Nelson et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 493 e 495.

107

7.2. O artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor


O Cdigo de Defesa do Consumidor estipulou, em seu artigo 28, as regras
para desconsiderao da personalidade jurdica nas relaes de consumo:
Artigo 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica
da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato
ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado)
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as
sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste cdigo.
3 As sociedades consorciadas so solidariamente
responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica
sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Pela simples leitura do dispositivo, percebe-se que o Cdigo de Defesa do


Consumidor tratou sob a rubrica de desconsiderao da personalidade jurdica
situaes que em nada se relacionam a essa teoria, como o caso da
responsabilidade dos grupos de sociedades por danos decorrentes de relaes
de consumo. Prova disso que o 3 do artigo 28 trata de sociedades
consorciadas, as quais nem mesmo so dotadas de personalidade jurdica,
conforme previsto expressamente no artigo 278, 1, da Lei das Sociedades por
Aes:
Artigo 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o
mesmo controle ou no, podem constituir consrcio para executar

108

determinado empreendimento, observado o disposto neste


captulo.
1 - O consrcio no tem personalidade jurdica e as
consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no
respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes,
sem presuno de solidariedade.
2 - A falncia de uma consorciada no se estende s demais,
subsistindo o consrcio com as outras contratantes; os crditos
que porventura tiver a falida sero apurados e pagos na forma
prevista no contrato de consrcio.

Em vista disso, e apenas a fim de sistematizar a exposio dos


argumentos, trataremos separadamente do caput e do 5 do artigo 28, os quais,
acreditamos,

remetem

efetivamente

teoria

da

desconsiderao

da

personalidade jurdica, abordando, em um segundo momento, as hipteses de


responsabilizao dos grupos de sociedades, tratadas nos 2 a 4o do artigo 28.

7.2.1. Origem histrica do dispositivo


O Projeto de Lei do Senado n 97, de 1989, formulado com base no
anteprojeto de Cdigo de Defesa do Consumidor elaborado pela comisso
formada por Ada Pellegrini Grinover, Jos Geraldo Brito Filomeno, Daniel Roberto
Fink, Kazuo Watanabe, Zelmo Denari, Nelson Nery Junior, Marcelo Gomes Sodr
e Maringela Sarrubbo Fragata, dentre outros, previa, em seu artigo 23, a
responsabilidade dos sciosgerentes e administradores da pessoa jurdica em
casos de insolvncia ou encerramento das atividades.

Esse era o teor do

dispositivo, localizado na Seo VIII, sob o ttulo De Extenso Subjetiva Da


Responsabilidade:

109

Artigo 23. Os scios-gerentes de administradores no


respondem pessoalmente pelas obrigaes imputadas
empresa, exceto, nos casos de culpa, insolvncia ou
encerramento das respectivas atividades, pelas indenizaes
previstas nas Sees II, III e IV deste Captulo.

Como se nota, portanto, a redao original do Projeto de Cdigo de Defesa


do Consumidor previa a possibilidade de responsabilizao dos scios e dos
administradores da pessoa jurdica apenas nos casos em que atuassem com
culpa (hiptese de responsabilidade civil ordinria, atualmente prevista no artigo
186 do Cdigo Civil); e no caso de insolvncia ou encerramento da sociedade.
Nesse ponto, cumpre destacar que as Sees II, III e IV a que se refere o
dispositivo, tratavam, respectivamente, da responsabilidade do fornecedor (i) por
danos (atualmente fato do produto); (ii) por vcio dos bens; e (iii) por vcio dos
servios.
Assim que, o dispositivo original do Projeto de Cdigo de Defesa do
Consumidor previa a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica
apenas nos casos de danos decorrentes de fato ou vcio do produto ou servio, e
apenas nas hipteses de insolvncia ou encerramento das atividades da
sociedade. Se, de um lado, a norma era menos abrangente do que a redao final
do texto aprovado, que inclui mais hipteses justificadoras da desconsiderao,
conforme ser demonstrado nesse trabalho, por outro, era mais rigorosa no que
se tange responsabilidade decorrente de insolvncia da sociedade, uma vez
que no exigia a m administrao para justificar a desconsiderao.

110

Colocado em discusso o Projeto no Senado Federal, o Senador Carlos


DeCarli props, na Emenda n 23 ao Projeto, a supresso do referido artigo 23,
sob a seguinte justificativa:
da melhor tradio do nosso Direito a clara distino entre a
Pessoa Jurdica, e a pessoa de seus Scios, neste sentido
verifica-se que apenas em situaes excepcionais
desconsiderada a personalidade jurdica (vide art. 10 da Lei das
Sociedades por Cotas), assim acredita-se que o princpio da no
incidncia de responsabilidade dos scios-gerentes deve ser
encarada restritivamente nos termos da legislao pertinente.

No Parecer n 143, de 1989, relatado pelo Senador Dirceu Carneiro, no


entanto, a Comisso Temporria do Cdigo de Defesa do Consumidor rejeitou a
aludida Emenda, com base nos argumentos do Senador Iram Saraiva, in ver bis:
Ao contrrio do que parece imaginar o autor da emenda, no da
tradio do nosso direito eximir, em qualquer hiptese, os scios
gerentes e os administradores das empresas de responsabilidade
pelos danos advindos a terceiros. Quando age com dolo ou culpa
respondem de forma ilimitada pelos prejuzos decorrentes.

Ainda que o argumento apresentado a justificar a rejeio da emenda


proposta estivesse formalmente correto, parece claro que no endereavam
adequadamente as razes que justificaram a propositura de tal emenda. Isso
porque, na justificativa da Comisso para rejeitar a emenda apenas foi abordada
a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica em razo de atos
culposos ou dolosos, e no em virtude de simples insolvncia ou encerramento
das atividades, como estava previsto no artigo 23 original do Projeto de Cdigo de
Defesa do Consumidor. Se a prpria legislao j previa a possibilidade de
responsabilizao dos scios e administradores quando agiam com culpa ou dolo,

111

no seria necessrio incluir um dispositivo no Cdigo de Defesa do Consumidor


que trouxesse essa mesma previso. A nica inovao representada pelo ento
artigo 23 do Projeto de Cdigo de Defesa do Consumidor era a possibilidade de
responsabilizao de scios e administradores em decorrncia de simples
insolvncia ou encerramento das atividades, o que no necessariamente estava
relacionado atuao culposa ou dolosa dos indivduos. Nesse aspecto, o
Parecer que opinou pela rejeio da emenda que propunha a supresso do artigo
23 do Projeto de Cdigo de Defesa do Consumidor no justificou qual o
fundamento para que se admitisse o afastamento da personalidade jurdica em
tais hipteses.
Ainda assim, em 17.8.1989 o Senado Federal aprovou o Projeto de Cdigo
de Defesa do Consumidor com a redao original do seu artigo 23, rejeitando,
portanto, a emenda que previa a sua supresso, em respeito ao princpio da
autonomia da personalidade jurdica. Uma vez aprovado o Projeto, esse seguiu
para a Cmara dos Deputados, onde a disciplina da desconsiderao da
personalidade jurdica recebeu novo tratamento, sendo transferida para o artigo
28 do Projeto, com a seguinte redao:
Artigo 28. O juiz desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso
de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica
provocados por m administrao.
1 A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a
efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o
acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os
administradores societrios e, nos caso de grupo societrio, as
sociedades que o integram.
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as
sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas

112

obrigaes decorrentes deste cdigo.


3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis
pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.

Referido dispositivo recebeu trs propostas de emenda parlamentar. A


Emenda n 82, que sugeria a supresso do dispositivo, a Emenda n 83, que
sugeria a restrio do seu mbito de aplicao apenas s sociedades por quota
de responsabilidade limitada e a supresso do 2 do dispositivo, e a Emenda n
84, que propunha a alterao da redao do dispositivo para prever que a
desconsiderao seria uma faculdade do Juzo, e no uma obrigao.
Quanto Emenda n 82, uma vez mais o Poder Legislativo entendeu que o
Projeto abordava de maneira adequada a teoria da desconsiderao, a qual era
largamente aceita no Direito brasileiro, tanto na legislao esparsa quanto na
jurisprudncia. Atente-se para o teor do Parecer n 45, de 1990, da Comisso
Mista do Congresso Nacional destinada a elaborar Projeto de Cdigo de Defesa
do Consumidor:
A desconsiderao da pessoa jurdica conquista do moderno
direito comercial, que se aplica, tambm, no direito civil,
administrativo, tributrio e trabalhista, por exemplo. A
jurisprudncia, adotando alvitre preconizado pela doutrina mais
autorizada, j vem aplicando a teoria da disregard doctrine nas
mais variadas hipteses que se lhe apresentam para julgamento.
Em matria legislativa, a desconsiderao encontra-se adotada
pelo art. 2, da CLT; art. 10, do Decreto n 3.708, de 10.1.1919
(Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada);
art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional, entre outros.
O Projeto inova ao tratar do tema no direito do consumidor, mas
no traz novidade quanto essncia da matria, desde h muito
aplicada e adotada pela doutrina, jurisprudncia e pela lei
brasileira.

113

Uma vez mais, em que pese o fato de que as razes apresentadas no


Parecer n 45/90 pudessem estar formalmente corretas, elas no justificavam
suficientemente a redao do Projeto, na medida em que este trazia sim grandes
inovaes para o tema da desconsiderao da personalidade jurdica. Por
exemplo, o Parecer no justificava a razo pela qual a desconsiderao poderia
decorrer da m administrao da sociedade, se tal proposta se filiava ao
entendimento de que a m administrao corresponderia a uma forma de ato
ilcito ou qual a motivao do legislador para inclu-la como autorizadora da
desconsiderao.

Da

mesma

forma,

no

explicava

como

poderia

ser

desconsiderada a personalidade jurdica de um consrcio, o qual nem mesmo


dotado de tal personalidade, conforme previsto no artigo 278, 1, da Lei das
Sociedades por Aes.
Quanto Emenda n 83, o Parecer n 45/90 props a sua rejeio, com
base na seguinte justificao:
A emenda visa aplicar a desconsiderao da pessoa jurdica
apenas s sociedades por quotas de responsabilidade limitada. O
Projeto, mais amplamente, abrange todas as categorias de
sociedades, notadamente as annimas, fornecendo mais proteo
para a garantia das indenizaes. A supresso do 2 deixa sem
responsabilizao as sociedades que integram os grupos
societrios.
Estes,
evidentemente,
no
podem
ser
responsabilizados por no possurem patrimnio prprio,
diferentemente do que ocorre com as sociedades que os
integram.

Nesse caso, portanto, o Parecer foi bastante claro em determinar a rejeio


da Emenda com a inteno de garantir que os consumidores fossem indenizados
no maior nmero de circunstncias em que se verificassem as hipteses previstas
no caput do dispositivo, a saber, a disfuno da pessoa jurdica ou a insolvncia

114

causada por m administrao.


Por fim, o Parecer props a aprovao da Emenda n 84 de modo a
flexibilizar a desconsiderao, na medida em que essa deixaria de ser uma
obrigao do Juiz, para se tornar uma faculdade:
A emenda transforma a natureza da norma de cogente
(desconsiderar) para facultativa ope judicis (o juiz poder
desconsiderar). Com isso, d-se maior flexibilidade ao juiz para
verificar se ou no caso de desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade, o que ser avaliado diante de cada caso
concreto.

Quer nos parecer, no entanto, que a justificativa para aprovao dessa


Emenda no se sustenta, haja vista que, ainda que o dispositivo mantivesse sua
redao original, de carter cogente, a desconsiderao apenas poderia ocorrer
aps a verificao, pelo Juzo, da presena dos requisitos previstos na norma, em
uma anlise caso a caso. Conforme ser demonstrado a seguir, entendemos que
a alterao do dispositivo, ainda que aprovada no texto final da norma, no
alterou o fato de que a desconsiderao obrigatria sempre que verificados os
requisitos legalmente previstos.
Aps a aprovao do Parecer n 45/90, no entanto, houve novas propostas
de Emenda ao Projeto, dentre elas a Emenda n 86, com a seguinte redao:
Acrescente-se, onde couber, artigo com a seguinte redao:
Art. Desconsiderar-se- a pessoa jurdica sempre que os efeitos
de sua personalidade forem, de alguma forma, obstculos para o
ressarcimento dos prejuzos causados pela sociedade.

115

Na justificao da Emenda, seus autores, os Deputados Gastone Righi e


Jofran Frejat, enunciaram que os prejuzos causados devem ser sempre
ressarcidos e a lei deve zelar para que nada entrave esse ressarcimento. Em que
pese referida Emenda tenha sido aprovada no texto final do Cdigo de Defesa
do Consumidor, tendo sido includa com alteraes no seu texto, fato que a
inteno dos seus autores no foi de todo acolhida. Isso porque, diferentemente
do sugerido na Emenda, o dispositivo proposto no foi includo como um artigo
independente do Cdigo, mas sim como 5 do artigo 28, estando sujeito,
portanto, s consequncias hermenuticas da advindas. Isto , por no se tratar
de um dispositivo autnomo, a norma sugerida na Emenda ficou submetida ao
que j dispunha o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente
em seu caput. Ainda porque, caso a finalidade almejada pelos autores da Emenda
tivesse sido acolhida pelos demais parlamentares, de que todo prejuzo aos
consumidores fosse sempre indenizado, ainda que mediante o sacrifcio do
princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, quer nos parecer que o
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor teria sido suprimido do texto final
do Cdigo, sendo substitudo pela Emenda proposta pelos Deputados Gastone
Righi e Jofran Frejat. No tendo sido essa a opo do Congresso Nacional, que
no apenas manteve o artigo 28, mas ainda incluiu o texto da Emenda proposta
como um de seus pargrafos, submetido e hierarquicamente inferior ao caput,
conclui-se que a finalidade dos Deputados de estender de forma ampla e irrestrita
a desconsiderao da personalidade jurdica a qualquer hiptese de dano ao
consumidor no foi acolhida pelo legislador.

116

7.2.2. Hipteses de efetiva desconsiderao da personalidade jurdica


artigo 28, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor
A primeira questo suscitada pela desconsiderao da personalidade
jurdica no regime do Cdigo de Defesa do Consumidor remete ao termo poder
utilizado pelo legislador. Parece claro, no entanto, que seu uso no denota uma
efetiva faculdade do Juzo, mas sim um dever de, caso verificada a presena dos
requisitos legalmente estatudos, determinar a desconsiderao da personalidade
jurdica como forma de garantir a efetiva reparao dos danos sofridos pelo
consumidor. Isso porque, o artigo 6, inciso VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor prev expressamente como direito bsico do consumidor a efetiva
reparao de danos patrimoniais e morais que venha a sofrer. Como evidente,
tendo o consumidor sofrido um dano, no havendo meios de obter a devida
reparao, e presentes os requisitos para desconsiderao da personalidade
jurdica, no seria dado ao Juzo decidir, por mero capricho, se determina ou no
a desconsiderao. Presentes os requisitos legais e sendo medida necessria
efetiva reparao de danos sofridos pelo consumidor, a desconsiderao da
personalidade jurdica constitui direito do consumidor e dever do Juzo. A amparar
tal entendimento, o inciso VIII do mesmo artigo tambm inclui entre os direitos
bsicos do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos. Desnecessrio
citar que, ainda que fosse dado ao Juzo optar livremente entre deferir a
desconsiderao da personalidade jurdica ou no, isso sempre teria que ser
deferido como forma de atender ao disposto no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, isto , como forma de facilitao da defesa do
consumidor em Juzo.

117

Registre-se, entretanto, que tal entendimento est longe de ser unnime na


doutrina, anotando-se o respeitvel entendimento de Zelmo Denari, um dos
autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor, para o qual a
desconsiderao da personalidade jurdica constitui faculdade do Juzo, at
mesmo em prestgio Escola do Direito Livre e da Jurisprudncia de Interesses:
Em linha de coerncia com os postulados da Escola do Direito
Livre e Jurisprudncia de Interesses (Interessenjurisprudenz) ao
proclamar que a tarefa do Juiz no puramente cognoscitiva,
muito menos mecnica, mas valorativa dos interesses em conflito,
alm de criativa de novas normas o dispositivo teve o cuidado
de autorizar a aplicao da desconsiderao como faculdade do
Juiz, a cujo prudente arbtrio confiou o exame preliminar e a
aferio dos pressupostos, para concesso da medida extrema.76

Ressalte-se, ainda, que o entendimento do autor amparado pelo Parecer


n 45/90, da Comisso Mista do Congresso Nacional destinada a elaborar Projeto
de Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme acima descrito.
O fato que, segundo entendemos, ainda que fosse essa a inteno do
legislador, a interpretao de que a desconsiderao constitui faculdade do Juzo
viola a sistemtica geral do Cdigo pautada na facilitao da defesa do
consumidor e na proteo de sua integridade fsica e patrimonial e, por isso, no
dever prevalecer.
Superada a questo inicial, cumpre agora analisar as hipteses que
autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica nas relaes de consumo.
Em primeiro lugar, a lei trata dos casos em que haja abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou

76

DENARI, Zelmo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, cit., p. 237.

118

contrato social da sociedade fornecedora. Tais hipteses encerram em si todas


as circunstncias j prestigiadas pela teoria de desconsiderao da personalidade
jurdica, razo pela qual no representam qualquer inovao ou ousadia do
legislador. Trata-se de hipteses nas quais os atos praticados pela sociedade vo
de

encontro

ao

seu

prprio

fundamento

de

validade,

justificando

responsabilizao pessoal do scio ou administrador que, ao atuar de forma


contrria ao objeto social, deixou de estar coberto pelo vu da autonomia da
personalidade jurdica.
Como exposto acima, o Direito apenas confere personalidade jurdica s
sociedades para estimular a reunio de esforos e recursos voltados para a
consecuo de um fim juridicamente protegido. Isto , a personalidade jurdica
um meio lcito e moral de proteo patrimonial do qual se valem os indivduos
para atuar no mercado, gerar e circular riquezas. No entanto, a partir do momento
em que a atuao da sociedade se distancia de seu objeto ou finalidade, sua
atuao no mais est protegida pelo Direito ou justifica a adoo de medidas de
proteo do patrimnio de seus scios. Ao atuar de forma contrria ao seu
estatuto ou contrato social, a sociedade deixa de agir no sentido protegido pelo
Direito e, com isso, no mais se justifica a linha divisria de direitos e
responsabilidades que o Direito artificialmente traa entre a pessoa jurdica e as
pessoas fsicas que a integram.
No h que se confundir, no entanto, as hipteses contidas na primeira
parte do caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor com uma
suposta aplicao da teoria ultra vires, de origem no Direito anglo-saxo, nas
relaes de consumo. Conforme descrito acima, segundo a teoria ultra vires, atos
praticados com excesso de poder ou desvio de finalidade devem ser imputados

119

diretamente a quem os praticou, no afetando a pessoa jurdica utilizada de forma


indevida. No caso da desconsiderao da personalidade jurdica, todavia, no h
anulao ou nulidade dos atos praticados pela sociedade, mas simplesmente o
afastamento da autonomia patrimonial para que recaia sobre os proprietrios da
sociedade a responsabilidade pelos atos por ela praticados.
O abuso de direito, agora positivado no artigo 187 do Cdigo Civil de 2002,
desde logo foi interpretado pela doutrina como o ato praticado pela sociedade de
forma a exceder os limites da boa-f. Uma modalidade de ato ilcito, a nota
diferenciadora do abuso de direito que se trata do exerccio de uma faculdade
em princpio autorizada ou no vedada por lei, mas que, em virtude da forma
como exercida, torna-se abusiva e, portanto, ilegal. Segundo Fbio Ulhoa Coelho,
citando Josserand, ficar caracterizado o abuso de direito quando o seu titular o
utiliza em desacordo com a finalidade social para a qual os direitos subjetivos
foram concedidos77. Esse o entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira a
respeito do conceito de abuso de direito:
Abusa do seu direito o titular que dele de utiliza levando um
malefcio a outrem, inspirado na inteno de fazer mal, e sem
proveito prprio. O fundamento tico da teoria pode, pois,
assentar em que a lei no deve permitir que algum se sirva de
seu direito exclusivamente para causar dano a outrem.78

Para Marcus Elidius Michelli de Almeida, no entanto, a caracterizao do


abuso de direito independe do fator subjetivo identificado por Caio Mrio da Silva
Pereira, bastando que o titular de um direito cause danos a outrem por exerc-lo

77

COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da personalidade jurdica, cit., p. 92.


PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
v. 1, p. 430.

78

120

de forma manifestamente contrria ao esprito da norma instituidora do respectivo


direito:
Por fim, podemos concluir que o abuso de direito caracterizado
pelo comportamento aparentemente lcito de algum, mas que ao
utilizar o seu direito, vem a causar dano a outrem em razo de
contrariar de forma manifesta o esprito do instituto.79

Esse parece ter sido o entendimento adotado pelo Cdigo Civil em vigor.
Segundo consta do artigo 187 do Cdigo Civil, considerado ato ilcito aquele
praticado pelo titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. Assim que o abuso de direito deve ser visto como o exerccio de um
direito legalmente previsto de forma anormal, seja quanto sua intensidade ou
forma de exerccio. Ainda que o direito no seja exercido em uma intensidade tal
que se mostre abusivo, h casos em que um direito pode ser exercido de tal
modo que se revele incmodo e prejudicial aos interesses de terceiros, casos nos
quais h uma efetiva desproporo entre a utilidade do exerccio de tal direito e as
consequncias danosas desse exerccio.
No contexto do caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
abuso de direito deve ser entendido justamente como um ato que, em regra, seria
lcito, mas que, por ter sido praticado de modo a ferir a finalidade social a que se
dedica a pessoa jurdica, torna-se abusivo e ilcito. O abuso de direito constitui,
sobremaneira, o uso anormal de uma prerrogativa conferida pelo Direito com o
objetivo de obter vantagem indevida e, como tal, ilcita. Outro caso em que pode

79

ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso do direito e concorrncia desleal. So Paulo:
Quartier Latin, 2004.

121

haver abuso de direito, alm da hiptese tpica de exerccio abusivo, seria o da


sociedade que, podendo agir de diversas formas diferentes, opta por adotar
medida que prejudica terceiros, ainda que no lhe traga nenhum benefcio. Isto ,
se diante de duas opes para atingir a mesma finalidade o fornecedor opta por
aquela que prejudica o consumidor e no traz a ele, fornecedor, nenhum
benefcio, est-se diante de ato ilcito por abuso de direito, o que justificaria a
desconsiderao da personalidade jurdica.
As outras hipteses para desconsiderao da personalidade jurdica seriam
as de infrao da lei, excesso de poder, prtica de fato ou ato ilcito e a violao
dos estatutos ou do contrato social. Nesse contexto, o excesso de poder deve ser
entendido como a prtica de ato que excede a competncia ou a autoridade
conferida ao indivduo. A infrao da lei, prtica de ato ou fato ilcito e a violao
do contrato social, por sua vez, envolvem conduta omissiva, concernente no no
cumprimento de obrigao imposta a determinado indivduo por disposio legal
ou constante do contrato social. Como evidente, essas trs figuras esto
intimamente ligadas ao contrato e objeto social da pessoa jurdica, motivo pelo
qual no podem ser interpretadas de forma a abranger outras condutas que no
aquelas que importem violao desse contrato ou objeto social. No entanto, quer
nos parecer que tais hipteses no seriam necessariamente casos de
desconsiderao da personalidade jurdica, propriamente dita. Nesses casos, os
atos praticados nem mesmo estariam protegidos pela personalidade jurdica em
primeiro lugar, visto que os atos que excedam os poderes conferidos ao
mandatrio ou que escapem ao objeto social da pessoa jurdica no so, em
regra, praticados pela pessoa jurdica, mas sim pela pessoa fsica que adotou a
conduta. Por certo, as prprias normas civis de responsabilizao por ato ilcito

122

bastam para justificar que recaia sobre aquele que atua com excesso de poder ou
pratica ato ilcito, a responsabilidade pela consequncia de seus atos.
Especificamente quanto s sociedades limitadas, o prprio artigo 1.080 do Cdigo
Civil prev que o scio responde de forma ilimitada pelas deliberaes contrrias
lei ou ao contrato social. E o prprio E. Superior Tribunal de Justia j
reconheceu que tal responsabilizao em nada se confunde com a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica, conforme consta do Enunciado 229
obtido na III Jornada de Direito Civil:
Enunciado 229. A responsabilidade ilimitada dos scios pelas
deliberaes infringentes da lei ou do contrato torna
desnecessria a desconsiderao da personalidade jurdica, por
no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo
para a responsabilizao pessoal e direta.

No que diz respeito s sociedades por aes, a seu turno, o artigo 117 da
Lei das Sociedades por Aes institui a responsabilidade do acionista controlador
em virtude de atos praticados com abuso de poder. A mesma lei prev, no artigo
158, a responsabilidade pessoal do administrador nos casos em que atuar com
culpa ou dolo ou com excesso de poder.
Fato que as normas que regulam as diferentes sociedades empresrias
j preveem a responsabilidade pessoal de seus scios e administradores nos
casos de infrao da lei, excesso de poder, fato, ato ilcito, violao dos estatutos
ou do contrato social. Assim, no se trataria propriamente de desconsiderao da
personalidade jurdica, mas sim de uma exceo legal autonomia da pessoa
jurdica, de hipteses nas quais o vu da personalidade jurdica nunca foi
colocado:

123

Destarte, na Lei das Sociedades Annimas, alguns autores


entendem que a definio de acionista controlador, a atribuio de
deveres e a respectiva responsabilizao por atos praticados com
desvio e abuso de poder, constitui avano no Direito Societrio
Brasileiro, porquanto representa a adoo da Teoria da
Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Entretanto, percebese que no se est, de maneira alguma, tratando-se de
desconsiderao,
mas
sim
de
responsabilizao
dos
controladores por atos prprios (art. 117, 1 da Lei n
6.404/76).80

A ltima hiptese do caput, no entanto, qual seja, a desconsiderao da


personalidade

jurdica

encerramento

ou

em

virtude

inatividade

da

da

falncia,

pessoa

estado

jurdica

de

insolvncia,

provocados

por

administrao, parece-nos o ponto central quanto definio da abrangncia da


autonomia patrimonial da pessoa jurdica nas relaes de consumo. Essa
previso sim constitui verdadeira inovao, uma vez que, de forma indita,
introduz no Direito brasileiro a possibilidade de desconsiderao da personalidade
jurdica sem que haja, necessariamente, fraude lei, abuso de direito ou a prtica
de atos ilcitos. Como evidente, com essa disposio o legislador pretendeu
preservar os direitos dos consumidores nos casos em que o passivo do
fornecedor for maior do que seu ativo. Em primeiro lugar, deve-se destacar que, a
nosso ver, as hipteses de falncia e insolvncia no so enumerativas, mas sim
exemplificativas dos casos nos quais possa haver a desconsiderao da
personalidade jurdica. Isso porque, no faria sentido, por exemplo, que em casos
de liquidao de instituies financeiras por m administrao, os consumidores
afetados no gozassem da mesma proteo que gozariam caso o fornecedor no
fosse uma instituio financeira e estivesse sujeito ao procedimento falimentar
regular. Tal circunstncia, alm de violar o princpio da equidade, seria de todo

80

Manoel Carpena Amorim, citado por NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 232.

124

ilgica. Em vista disso, quer nos parecer que as hipteses de insolvncia citadas
no caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor no encerram em si
um rol exaustivo dos casos em que a desconsiderao da personalidade jurdica
poder operar-se.
De outro lado, no se pode ignorar o complemento final do caput, em que
se l que, mesmo nessas hipteses de insolvncia do fornecedor, a
desconsiderao da personalidade jurdica apenas legtima caso fique
comprovado que tal estado foi provocado por m administrao. Nesse ponto,
acreditamos que a expresso m administrao no se confunde com o desvio
de finalidade ou o abuso do direito, mencionados na primeira parte do caput do
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A m administrao representaria
sim um erro do administrador na conduo dos negcios da pessoa jurdica, um
comportamento que se afasta das tcnicas de administrao e das boas prticas
admitidas pela cincia da administrao:
A m administrao no se h de confundir com as prticas
abusivas citadas no perodo inicial do dispositivo; traduz ela atos
de gerncia incompetente que, antes de tudo, so danosos para a
prpria pessoa jurdica e que podem ensejar, portanto,
responsabilidade do administrador perante a prpria empresa. Por
desfalcar patrimonialmente a empresa, a m administrao atinge,
indiretamente, o consumidor. Porm, ningum ir administrar mal
uma empresa com o objetivo de fraudar direitos do consumidor.81

administrao

trata-se,

portanto,

de

um

conceito

jurdico

indeterminado, a ser preenchido pelo magistrado caso a caso, de acordo com a


realidade verificada no momento em que a anlise tiver que ser realizada. A esse
respeito, notria a tendncia da legislao contempornea de adotar conceitos

81

AMARO, Luciano. Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor.


Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 5, p. 177-178, jan./mar. 1993.

125

abertos e indeterminados, no necessariamente de natureza eminentemente


jurdica, de modo a conferir atualidade e mobilidade ao sistema jurdico. Atente-se
para a doutrina de Judith Martins Costa acerca dos conceitos jurdicos
indeterminados:
Os conceitos indeterminados podem se reportar tanto a
realidades valorativas quanto a realidades fticas. Por sua
vaguidade e ambigidade so muitas vezes polissmicos, da
permitindo razovel dose de liberdade por parte do aplicador da lei
no momento de sua aplicao.
Ocorre que tais conceitos integram, sempre, a descrio do fato
que a norma pretende abranger. Embora permitam, por sua
fluidez, uma abertura s mudanas de valorao, a verdade
que, por integrarem a descrio do fato, a liberdade do aplicador
se exaure na fixao da premissa. Assim, uma vez estabelecida,
in concreto, a coincidncia ou a no coincidncia entre o
acontecimento real e o modelo normativo, a soluo estar, por
assim dizer, predeterminada.82

No caso, o legislador poderia ter estabelecido taxativamente quais os


critrios a serem observados pelo Juzo ao aferir a caracterizao ou no da m
administrao. Tal opo, no entanto, engessaria o sistema, na medida em que
demandaria a constante reforma do Cdigo de acordo com a evoluo do
conhecimento e da cincia da administrao. Ao optar pelo emprego de um
conceito indeterminado, como m administrao, o legislador conferiu
mobilidade norma, garantiu a sua atualidade ao determinar que cada Juzo, na
anlise do caso concreto, verifique se a atuao do administrador conformou-se
com as regras e os princpios que regem a cincia da administrao naquele
momento especfico.

82

COSTA, Judith Martins. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 81, n. 680, p. 51, jun. 1992.

126

Na prtica, acreditamos que, sendo verossmil a alegao de m


administrao, o Juzo poderia at mesmo inverter o nus da prova, com
fundamento no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim
de que coubesse ao administrador a prova de que atuou de acordo com os
padres preconizados pela cincia da administrao naquele momento. A prova
de que o insucesso dos negcios no resultou de sua incapacidade ou impercia,
mas sim de fatores alheios ao seu controle.
Nesse ponto, atente-se para a lio de Nelson Melo de Moraes Rgo
quanto adoo de conceitos indeterminados que remetem a outras cincias e
ramos de conhecimento, que no o Direito:
Por esta razo, nossa poca viu irromper na linguagem
legislativa, indicaes de programas e de resultados desejveis
para o bem comum e a utilidade social (o que tem sido chamado
normas-objetivo), permeando-a tambm terminologias cientficas,
econmicas e sociais que, estranhas ao modo tradicional de
legislar, so, contudo, adequadas ao tratamento dos problemas da
idade contempornea. Mais ainda, os cdigos civis mais recentes
e certas leis especiais tm privilegiado a insero de certos tipos
de normas que fogem ao padro tradicional, no mais
enucleando-se na definio, o mais perfeito possvel, de certos
pressupostos e na correlata indicao pontual e pormenorizada de
suas conseqncias. Pelo contrrio, estes novos tipos de normas
buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de
conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e
abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Por
vezes, e a encontraremos as clusulas gerais propriamente ditas,
o seu enunciado (identificado aqui com o conceito de tcnica
legislativa), ao invs de traar pontualmente a hiptese e as suas
conseqncias, desenhado como uma vaga moldura,
permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus
termos, a incorporao de princpios, diretrizes e mximas de
conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, o que
resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios,
diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de
novas normas. (...)
Notadamente, na segunda metade do sculo XX, a tcnica
legislativa foi radicalmente transformada, assumindo a lei
caractersticas de concreo e individualidade que eram prprias
dos negcios privados, de normas abstratas e gerais de certas
aes a respostas a especficos e determinados problemas.

127

Surgem, assim, indicaes de valores, de programas e de


resultados desejveis para o bem comum e a utilidade social,
terminologias cientficas, econmicas, sociais, compatveis com os
problemas desta nova era, de ps-modernidade. Dentro deste
esprito irrompem normas que buscam a formulao da hiptese
legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm
significados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados
conceitos jurdicos indeterminados. Em outros casos, d-se a
ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de traar
pontualmente a hiptese e as suas conseqncias,
intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo,
pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores,
princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente
estranhos ao corpus codificado, bem como a constante
formulao de novas normas, as denominadas clusulas gerais.83

Ao comentar o caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a


doutrina chama a ateno para o fato de que a desconsiderao da personalidade
jurdica causada por m administrao est relacionada a uma atuao culposa
do agente, seja a m administrao causada por negligncia, imprudncia ou
impercia na tarefa de administrar os negcios empresariais:
Com relao segunda parte do caput, constata-se a presena
de um elemento que no se relaciona de forma especfica aos
interesses do consumidor. Trata-se de m-administrao da
pessoa jurdica, que no deve ser confundida com as prticas
abusivas explicitadas logo no incio do artigo. A m-administrao
da pessoa jurdica refere-se aos atos de gerncia incompetente,
que, em muito, prejudicam a pessoa jurdica em si e pode gerar a
responsabilidade do administrador perante a prpria empresa,
conforme a situao em concreto. No obstante a m
administrao acabar muitas vezes, de forma indireta, lesando
consumidores, no se pode afirmar que algum vai administrar
mal uma empresa visando fraudar direitos do consumidor.84

Por esse motivo, Fbio Ulhoa Coelho entende que tambm a hiptese de
falncia causada por m administrao no consistiria em inovao trazida pelo

83

RGO, Nelson Melo de Moraes. op. cit., p. 60 e 61.


FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. op. cit., p. 177.

84

128

artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que a


responsabilizao do administrador decorreria da prtica de um ato ilcito, de uma
atuao culposa do administrador que causou danos ao consumidor:
Outro aspecto do disposto no art. 28, caput, do CDC a
referncia m administrao da pessoa jurdica como
pressuposto da desconsiderao. Aqui, cogita-se de erros do
administrador na conduo dos negcios sociais. Quando ele
atende s diretrizes fixadas pelas tcnicas administrativas, pela
chamada cincia da administrao, deixando de fazer o que elas
recomendam ou fazendo o que desaconselham, e disto sobrevm
prejuzos pessoa jurdica, ele administra mal; e, se ocorrer a
falncia da sociedade empresria, a insolvncia da associao ou
fundao ou mesmo o encerramento ou inatividade de qualquer
uma delas em decorrncia da m administrao, ento ser
possvel imputar ao administrador a responsabilidade pelos danos
sofridos pelos consumidores. Novamente, a existncia e
autonomia da pessoa jurdica no obstam essa responsabilizao,
descabendo, por isso, a referncia sua desconsiderao.85

Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas destaca, ainda, que a


exigncia de m administrao a justificar a desconsiderao da personalidade
jurdica pode gerar injustias, na medida em que o consumidor que contratar uma
sociedade bem administrada, mas insolvente, poder ver seu crdito frustrado,
enquanto um consumidor que contratar uma sociedade igualmente insolvente,
mas mal administrada, poder se valer da desconsiderao da personalidade
jurdica:
Parece haver tratamento desigual entre o consumidor que foi
lesado por uma empresa mal administrada, e que, por isso, pode
lanar mo do recurso da desconsiderao da personalidade
jurdica, e aquele que travou relaes com empresa bem
administrada, que tenha lhe causado prejuzos ao encerrar suas
atividades, mas no dispe da superao para reparar seus
danos.86

85

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 52.
FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. op. cit., p. 177.

86

129

Acreditamos, no entanto, que tal tratamento desigual seja justificado, na


medida em que a desconsiderao da personalidade jurdica no deve ser vista
como um direito potestativo do consumidor, mas sim como uma sano aplicada
ao fornecedor que descumpre os preceitos legais que autorizam o benefcio da
separao

patrimonial entre a

pessoa jurdica

seus proprietrios e

administradores. Ao incluir entre as hipteses autorizadoras da desconsiderao


a insolvncia causada por m administrao, o Cdigo de Defesa do Consumidor
j ampliou o espectro de responsabilizao pessoal do administrador da
sociedade para alm dos casos ordinariamente aceitos pelo ordenamento, quais
sejam, a disfuno e o abuso de direito. Nada justificaria, no entanto, que tal
ampliao atingisse ainda aquele administrador que, a despeito do insucesso de
seu negcio, no contribuiu de qualquer forma para esse insucesso, tendo se
portado de acordo com as regras aplicveis da cincia da administrao.
Nesse ponto, cumpre destacar que, segundo entendemos, a simples
insolvncia da pessoa jurdica no suficiente para caracterizar a m
administrao. Em primeiro lugar porque, tratando-se de uma economia de
mercado, regida pela livre iniciativa, inmeros so os desafios enfrentados pelo
empresrio, sendo que o sucesso ou insucesso de seu negcio no depender,
exclusivamente, de sua capacidade de administrao. Nesse sentido, importante
citar a figura do empresrio honesto e infeliz, adotada pelo Direito Comercial
para descrever aquele indivduo que, a despeito de probo e cioso de suas
obrigaes, v seu empreendimento fracassar em razo de motivos alheios a seu
controle e vontade. Segundo J. X. Carvalho de Mendona, o prprio instituto da
concordata se justificaria como forma de o Estado tutelar os interesses e os
direitos dessa espcie de empresrio:

130

Desenvolve-se o trfico mercantil; estreitam-se as relaes


privadas internacionais, e v-se que no comrcio se levantam
tempestades como no oceano. O naufrgio nem sempre se deve
culpa ou impercia do capito. (...)
ainda a jurisprudncia imortal que amparo sempre lhe
mereceram os devedores desgraados de boa-f. Os princpios de
humanidade haviam tonificado os rigores da falncia romana com
o estabelecimento de meios paralelos destinados a afastar os
seus deprimentes efeitos, revelando a tendncia de infundir na
falncia o carter essencialmente patrimonial. (...)
Favorecendo ao devedor desventurado e honesto, ela [a
concordata preventiva] resguarda-o das severidades e
conseqncias desastrosas que no geral acarretam as falncias;
mantendo a igualdade entre os credores, ela ao mesmo tempo
afasta esses arranjos clandestinos que tantos sacrifcios trazem a
grande parte deles, ordinariamente aos que mais confiam na
honradez do devedor.87

Ainda porque, deve-se ter em mente a regra corrente de hermenutica


segundo a qual a lei no contm palavras inteis. Nesse sentido, no faria sentido
que o artigo 28, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor trouxesse a previso
de que a desconsiderao da personalidade jurdica seria cabvel em caso de
insolvncia, encerramento ou inatividade provocados por m administrao,
caso a inteno da lei fosse que se presumisse a m administrao em todo e
qualquer caso de insolvncia. Fosse essa a teleologia da norma, bastaria ao
dispositivo legal autorizar a desconsiderao da personalidade jurdica em todo e
qualquer caso de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica.
Acreditamos que, quando muito, o estado de insolvncia possa constituir uma
presuno relativa de ocorrncia da m administrao, competindo ao
administrador comprovar que sua atuao no contribui para o colapso da
empresa.

87

MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas:
Russel Editores, 2006. v. 5, t. 2, p. 487, 488 e 502.

131

Ou seja, no em qualquer caso de insolvncia, decretao de falncia ou


deferimento da recuperao judicial que a personalidade jurdica do fornecedor
poder ser desconsiderada. Apenas nos casos em que ficar evidenciada a m
administrao da sociedade que os seus scios respondero de forma solidria
e ilimitada por danos causados aos consumidores. Tal observao, muito embora
evidente, ser importante na definio da abrangncia do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, conforme restar demonstrado a seguir.

7.2.3. O veto presidencial ao 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do


Consumidor
Muito embora tenha sido objeto de veto presidencial, a anlise do 1 do
artigo 28 tambm de especial importncia, at mesmo a fim de compreender-se
a corrente doutrinria que defende a simples desconsiderao do seu 5.
Constava do texto original do artigo 28, 1:
1. A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a
efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o
acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os
administradores societrios e, no caso do grupo societrio, as
sociedades que o integram.

Como se percebe, o texto original do artigo 28 do Cdigo de Defesa do


Consumidor contemplava no apenas a previso de que a desconsiderao da
personalidade jurdica deveria ser requerida pelo interessado, o que suscitaria
discusses quanto possibilidade de sua decretao de ofcio pelo Juzo, mas
tambm enumerava quem seriam as pessoas que responderiam pelas dvidas da

132

sociedade em caso de desconsiderao. Estranhamente, no entanto, ao vetar o


respectivo dispositivo, o Presidente da Repblica de ento apresentou a seguinte
justificativa:
O caput do artigo 28 j contm todos os elementos necessrios
aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, que
constitui, conforme doutrina amplamente dominante no Direito
ptrio e aliengena, tcnica excepcional de represso a prticas
abusivas.

Como bem observa Zelmo Denari88, as razes de veto no dizem respeito


ao pargrafo vetado, motivo pelo qual tudo leva a crer que a verdadeira inteno
da Presidncia da Repblica seria a de vetar o 5 do artigo 28, e no o 1
acima transcrito. Com efeito, o 1 do artigo 28 at mesmo reduzia a
possibilidade de aplicao indiscriminada da desconsiderao da personalidade
jurdica, porquanto a limitava aos casos nos quais houvesse pedido da parte
interessada para tanto. Ou seja, referido pargrafo ia ao encontro da preocupao
externada no veto, no sentido de que a desconsiderao da personalidade
jurdica deve ser vista como tcnica excepcional de represso a prticas
abusivas. Ao vetar o referido pargrafo, a Presidncia da Repblica possibilitou o
entendimento de que o Juzo poder decretar a desconsiderao da
personalidade jurdica de ofcio, o que contraria o prprio fundamento do veto.
Ainda assim, Fbio Ulhoa Coelho entende que o veto foi correto, mesmo
que por motivos diversos daqueles apresentados pela Presidncia da Repblica
em sua justificativa. Segundo o comercialista, o 1 do artigo 28 padecia de uma
srie de equvocos, uma vez que no enunciava quem seriam os responsveis

88

DENARI, Zelmo et al. op. cit., p. 237.

133

pelos dbitos e obrigaes da pessoa jurdica nos casos em que a


desconsiderao recasse sobre associaes ou fundaes. Da mesma forma, se
fosse tomado como um rol exaustivo de responsveis, o referido dispositivo
conduziria a injustias, na medida em que, na prtica, pode haver casos em que a
disfuno da pessoa jurdica seja causada pelo scio minoritrio, figura que no
constava do dispositivo vetado. Por esses motivos, Fbio Ulhoa Coelho defende
que o rol contido no 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor
apenas poderia ser encarado como sendo de carter exemplificativo. No entanto,
tratando-se de mera exemplificao, seria de todo mais conveniente deixar o
tratamento do tema doutrina e jurisprudncia, e no prpria lei89.
No obstante, entendemos que o uso das regras de hermenutica jurdica
permite afirmar que a regra contida no 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, embora formalmente vetado, deve ser observada a regra nos casos
de decretao da desconsiderao da personalidade jurdica. Isso porque, como
destaca Carlos Maximiliano, os dispositivos legais vetados devem ser tidos por
vlidos nos casos em que o veto decorreu do entendimento do Poder Executivo
de que o contedo do texto vetado era redundante:
Se um preceito figurava no Projeto primitivo e foi eliminado, no
pode ser deduzido, nem sequer por analogia, de outras
disposies que prevaleceram, salvo quando a supresso se haja
verificado apenas por considerarem-no desnecessrio ou includo
implicitamente no texto final.90

No caso do 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seu

89

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo:


Saraiva, 1991. p. 143 e 144.
90
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984. p. 143.

134

veto decorreu justamente do entendimento de que o seu contedo j estava


compreendido nas disposies do caput desse artigo. Tendo o 1 sido vetado
em razo de suposta redundncia, as regras de hermenutica jurdica permitem
afirmar que o contedo desse 1 dever ser observado em todos os casos de
desconsiderao da personalidade jurdica regidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.

7.2.4. A polmica suscitada pelo 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do


Consumidor
De outro lado, o 5 do artigo 28, este sim ainda em vigor, traz redao
confusa

genrica

que

autoriza

interpretao

que

transformaria

desconsiderao da personalidade jurdica em regra, e no exceo, como


pretendeu evitar o veto presidencial. Este o contedo do referido 5:
5. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica
sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

De uma anlise literal desse dispositivo, poder-se-ia concluir que o artigo


28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor autorizaria a desconsiderao da
personalidade jurdica sempre que essa fosse obstculo ao ressarcimento dos
prejuzos sofridos pelo consumidor. Isto , o 5, por se tratar de norma de
contedo totalmente abstrato e genrico, pode conduzir interpretao de que a
desconsiderao da personalidade jurdica ocorreria ainda que no estivessem
presentes os requisitos enumerados no caput do artigo 28, tornando a

135

desconsiderao a regra, e no a exceo, em matria de relaes de consumo.


Nessa hiptese, evidente que no prevaleceria o entendimento doutrinrio
amplamente dominante citado na justificativa do veto presidencial ao 1, no
sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica seria uma tcnica
excepcional de represso a prticas abusivas. O 5 do artigo 28, isolada e
literalmente analisado, pode levar concluso de que, tratando-se de relao de
consumo, no haveria autonomia patrimonial da pessoa jurdica, uma vez que em
todo e qualquer caso de dano sofrido pelo consumidor a personalidade jurdica do
fornecedor poderia ser afastada a fim de responsabilizar seus scios.
Essas consideraes levaram Zelmo Denari, um dos autores do
anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor, a concluir que o aplicador da
norma deve entender que o dispositivo vetado do artigo 28 do Cdigo seria o seu
5, e no o 1. Confira-se:
De sua leitura se infere que, por um equvoco remissivo, o veto
recaiu sobre o 1 quando, de modo coerente, deveria versar seu
5, que - com excessivo rigor e desprezando os pressupostos da
fraude e do abuso de direito previstos no caput do artigo 28 desconsidera a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.
De fato, no h referibilidade alguma entre as razes de veto e a
disposio contida no pargrafo vetado, que se limita a indicar
quais
administradores
devero
ser
pessoalmente
responsabilizados
na
hiptese
de
acolhimento
da
desconsiderao.
Por todo o exposto, at por razes didticas e metodolgicas, o
dispositivo vetado deve ser invocado pelas partes interessadas e
utilizado pelo aplicador da norma, para deslinde das questes de
legitimidade passiva.91

91

DENARI, Zelmo et al. op. cit., p. 237.

136

Fato que, na prtica, o artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do


Consumidor continua em vigor, no tendo sido revogado ou alterado mesmo
quase vinte anos aps a edio do aludido Cdigo. Entretanto, ainda assim
acreditamos que suas disposies no podem ser interpretadas como justificativa
para que a desconsiderao da personalidade jurdica passe a ser tida como a
regra e no a exceo nas relaes de consumo.
Nesse ponto, cite-se que ampla a doutrina que tem entendido e
defendido que, tratando-se de relao de consumo, a simples dificuldade na
reparao do dano sofrido pelo consumidor justifica a desconsiderao da
personalidade jurdica, tenha havido ou no abuso de poder ou ato contrrio ao
objeto social da pessoa jurdica da parte do fornecedor. A esse respeito, atente-se
para a lio de Claudia Lima Marques:
A previso ampla englobando todas as hipteses detectadas no
direito comparado e na experincia jurisprudencial brasileira sobre
o tema, deixa bem clara a opo legislativa pela proteo ao
consumidor atravs da desconsiderao sempre que a
personalidade atribuda sociedade for obstculo ao
ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor.92

A prevalecer tal entendimento, ter-se-ia que reconhecer que, no Direito


brasileiro, no haveria autonomia patrimonial das pessoas jurdicas nas relaes
de consumo. Se em toda e qualquer relao de consumo a personalidade jurdica
pode ser desconsiderada a fim de garantir a reparao dos danos sofridos,
evidente que no haveria nenhum caso em que a autonomia patrimonial das
pessoas jurdicas estaria preservada. Sempre que necessrio, o patrimnio do
fornecedor seria ultrapassado a fim de que seus scios respondessem

92

MARQUES, Cludia Lima. op. cit., p. 1.244.

137

pessoalmente pelas dvidas da sociedade. No entanto, no nos quer parecer que


essa interpretao do texto legal seja a mais razovel.
Em primeiro lugar porque, como exposto acima, o instituto da
personalidade jurdica foi criado justamente para ser uma ferramenta de
blindagem patrimonial lcita, por meio da qual o Direito estimula que os indivduos
associem recursos e esforos para realizao de atividades que, de outra forma,
no poderiam ser oferecidas comunidade. Tal ferramenta de especial valia na
sociedade de consumo, uma vez que fomenta a entrada no mercado de novos
agentes que ofeream produtos e servios para satisfao das necessidades e
desejos dos consumidores, estimulando a concorrncia e o desenvolvimento da
sociedade. Caso se admita que o Cdigo de Defesa do Consumidor
simplesmente ps fim autonomia patrimonial da pessoa jurdica, isso no
apenas renegaria toda a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
aceita no Brasil e no Direito estrangeiro, mas tambm iria de encontro funo
promocional do Direito que fomenta a associao de pessoas e recursos para
consecuo de fins superiores s foras de cada uma delas. Esse o entendimento
de Fbio Ulhoa Coelho:
No tocante ao 5 do art. 28 do CDC, note-se que uma primeira
e rpida leitura pode sugerir que a simples existncia de prejuzo
patrimonial suportado pelo consumidor seria suficiente para
autorizar a desconsiderao da pessoa jurdica. Essa
interpretao meramente literal, no entanto, no pode prevalecer
por trs razes. Em primeiro lugar, porque contraria os
fundamentos tcnicos da desconsiderao. Como mencionado, a
disregard doctrine representa um aperfeioamento do instituto da
pessoa jurdica, e no sua negao. Assim, ela s pode ter a sua
autonomia patrimonial desprezada para a coibio de fraudes ou
abuso de direito. A simples insatisfao do credor no autoriza,
por si s, a desconsiderao, conforme assenta a doutrina na
formulao maior da teoria. Em segundo lugar porque tal exegese
literal tornaria letra morta o caput do mesmo art. 28 do CDC, que
circunscreve algumas hipteses autorizadoras do superamento da
personalidade jurdica. Em terceiro lugar, porque essa

138

interpretao equivaleria eliminao do instituto da pessoa


jurdica no campo do direito do consumidor, e, se tivesse sido
essa a inteno da lei, a norma para operacionaliz-la poderia ser
direta, sem apelo teoria da desconsiderao.93

Ainda porque, constitui regra bsica de hermenutica jurdica que o


pargrafo deve ser interpretado com base em seu caput, e no ampliar os seus
termos ou contradiz-lo. Se a inteno do Cdigo de Defesa do Consumidor
fosse, de fato, generalizar a desconsiderao da personalidade jurdica a todos os
casos em que houvesse prejuzo ao consumidor, tal disposio deveria constar do
caput do artigo 28, e no de seus pargrafos. Do mesmo modo, no haveria
sentido na previso dos casos em que a desconsiderao da personalidade
jurdica poder ocorrer, isto , abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, se tais casos
fossem absolutamente irrelevantes e a desconsiderao pudesse ocorrer
mediante a sua presena ou no. E, ainda, a prevalecer tal interpretao, nada
justificaria a incluso da previso de que, para os casos de insolvncia, a
desconsiderao apenas se operaria caso essa resultasse de m administrao,
como consta do final do caput do artigo 28.
Como notrio, a lei no contm palavras inteis. Assim, se o caput do
artigo 28 previu a possibilidade de desconsiderao apenas quando a insolvncia
decorrer de m administrao, isso resulta na inafastvel concluso de que
quando a insolvncia no decorrer de m administrao a desconsiderao da
personalidade jurdica no poder operar-se. Como evidente, tal dispositivo
incompatvel com a assuno de que sempre que houver prejuzo reparao do

93

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 52-53.

139

consumidor, a desconsiderao poder ocorrer, conquanto provvel que em


todos os casos de insolvncia - ainda que no decorrente de m administrao - o
consumidor venha a encontrar obstculos na reparao dos danos sofridos.
Outra regra fundamental de hermenutica jurdica aquela segundo a qual
a interpretao da norma no pode levar o intrprete a uma concluso absurda,
ilgica. No caso, a prevalecer a interpretao de que a desconsiderao deve
ocorrer sempre que houver dificuldade na reparao dos danos causados ao
consumidor, o caput do artigo 28 e seu 5 seriam absolutamente contraditrios e
incompatveis, o que violaria o princpio de hermenutica jurdica aqui referido.
Diante da perplexidade causada pela generalidade da norma contida no
artigo 28, 5o do Cdigo de Defesa do Consumidor, parte da doutrina, liderada
por Fbio Ulhoa Coelho94, passou a defender que tal dispositivo apenas
autorizaria a desconsiderao da personalidade jurdica como forma de obrigar os
scios a responderem por sanes de carter no pecunirio, como a proibio
de fabricao ou suspenso da atividade. Esse tambm o entendimento de
Maria Helena Diniz acerca do tema:
Tambm nas relaes de consumo, com a Lei n. 8.098/90, o
rgo judicante est autorizado a desconsiderar a personalidade
jurdica da sociedade. Deveras, o CDC, no art. 28, prescreve que
o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por
m administrao. E no seu art. 28, 5, estabelece que tambm
poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que a sua
personalidade for, de alguma forma, obstculo reparao de
prejuzos causados aos consumidores, desde que a sano que
lhe for aplicvel no seja de cunho pecunirio, como p. ex.:
proibio de fabricao de produtos; suspenso temporria de
94

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 143-144.

140

atividades ou de fornecimento de produto ou servio (CDC, art.


56, V, VI e VII).95

Ainda que tal interpretao no nos parea decorrer naturalmente do texto


legal, que trata expressamente da hiptese em que houver obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados ao consumidor, ao menos concilia esse
dispositivo com a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica
largamente aceita e com o prprio caput do artigo 28.
Por todo o exposto, quer nos parecer que o 5 do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor deve ser interpretado mais como um requisito mnimo de
aplicao da norma do que como uma clusula aberta que autoriza a
desconsiderao da personalidade jurdica sempre que a autonomia patrimonial
do fornecedor dificulte o ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. Isto
, a desconsiderao apenas se justifica e pode tomar palco quando a autonomia
patrimonial do fornecedor for um obstculo ao ressarcimento dos danos sofridos.
No obstante, mesmo verificada a presena desse obstculo, a desconsiderao
da personalidade jurdica s est autorizada caso ocorra ao menos uma das
circunstncias previstas no caput do artigo 28 ou um abuso ou disfuno que
justifique o afastamento da personalidade jurdica. Nesse caso, o sacrifcio do
instituto da personalidade jurdica apenas ocorrer na hiptese de o bem tutelado
pelo Direito - a pretenso do consumidor reparao de um dano que foi
frustrada por abuso de direito, pela prtica de um ato que viola o objeto social ou
pela m administrao - ser mais relevante do que o interesse social que a norma
pretende proteger ao conferir autonomia patrimonial pessoa jurdica.

95

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 542.

141

Ainda, deve-se ter em mente o custo social representado pela adoo


indiscriminada da desconsiderao da personalidade jurdica, o que certamente
implicaria maiores custos para todo o mercado consumidor:
Um outro aspecto da questo diz respeito ao custo da atividade
econmica, elemento que compe o preo a ser pago pelos
consumidores ao adquirirem produtos e servios no mercado. Se
o direito no dispuser de instrumentos de garantia para os
empreendedores, no sentido de preserv-los da possibilidade de
perda total, eles tendero a buscar maior remunerao para os
investimentos nas empresas. Em outros termos, apenas
aplicariam seus capitais em negcios que pudessem dar lucro
suficiente para construrem um patrimnio pessoal de tal grandeza
que no poderia perder-se inteiramente na hiptese de futura e
eventual responsabilizao. Ora, para gerar lucro assim, a
sociedade deve reduzir custos e praticar preo elevado.
O princpio da autonomia pessoal das pessoas jurdicas,
observado em relao s sociedade empresrias, socializa as
perdas decorrentes do insucesso da empresa entre seus scios e
credores, propiciando o clculo empresarial relativo ao retorno do
investimento.96

Nas hipteses de abuso de direito, violao do objeto social, disfuno ou


m administrao, no se est diante da hiptese prestigiada pelo Direito, de
reunio de esforos e investimentos para obteno de resultado que no seria
exequvel individualmente; mas sim do uso do instrumento societrio a fim de
obter um resultado no almejado ou consagrado pelo Direito.
A despeito de todos os argumentos expostos, de se notar que o Superior
Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de que o artigo 28, 5, do Cdigo
de Defesa do Consumidor deveria ser interpretado de forma abrangente,
autorizando a desconsiderao da personalidade jurdica em todo e qualquer
caso no qual a autonomia patrimonial da sociedade represente obstculo

96

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, cit., p. 265.

142

reparao dos danos sofridos pelos consumidores:


Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.
Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa
jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de
responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor.
Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
aos consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem
econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade
para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de
consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema
jurdico
brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de
estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas
obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou
a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da
desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial
(teoria objetiva da desconsiderao).
- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso
ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor
e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da
pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes,
independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de
confuso patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou
com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores
desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba,
isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar
conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou
administradores da pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de
consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28,
do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se
subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do
artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia
da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.
- Recursos especiais no conhecidos. (Recurso Especial n
279.273/SP, Terceira Turma, Relatora para acrdo Ministra
Nancy Andrighi, julgado em 4.12.2003)

143

Como se extrai da ementa acima transcrita, naquele caso, envolvendo um


acidente no Shopping de Osasco, que vitimou centenas de consumidores, a
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia entendeu que o artigo 28, 5, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, teria autorizado a desconsiderao da
personalidade jurdica em todo e qualquer caso que a autonomia patrimonial da
sociedade representasse obstculo reparao dos danos sofridos pelo
consumidor. A justificar esse entendimento, constou do acrdo que os scios e
administradores da sociedade empresria assumiriam o risco de ter que arcar
com seus patrimnios pessoais pelos danos causados aos consumidores, ainda
que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no
exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte
dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.
Em seu voto, a Ministra Relatora refutou o entendimento aqui exposto no
sentido de que o 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor deveria
ser interpretado de acordo com o seu caput, uma vez que a interpretao desses
dispositivos

de

forma

independente

no

gera

incompatibilidade

legal,

constitucional ou com os postulados da ordem jurdica:


certo que a doutrina ptria se divide dentre aqueles que
aplaudem a inovao e aqueloutros que entendem que as razes
do veto do 1 do art. 28 do CDC deveriam ser destinadas ao
5, esse sim, sob a tica de parte representativa de vozes
autorizadas, sem razo de ser porque a desconsiderao da
pessoa jurdica est associada ao ilcito, ao desvirtuamento e
abuso da forma social.
Existem argumentos tambm no sentido de que a topografia do
5 do art. 28 significaria a dependncia do seu preceito ao
reconhecimento de abuso de direito, excesso de poder, infrao
da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social, e novel disposio de m administrao causadora de
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da
pessoa jurdica.

144

Sem embargo das argutas prelees, fato que o 5 do art. 28


do CDC no guarda relao de dependncia com o caput do seu
artigo, o que, por si s, no gera incompatibilidade legal,
constitucional ou com os postulados da ordem jurdica.

Respeitado o entendimento, acreditamos que essa posio no considerou


a evidente incompatibilidade entre a interpretao conferida ao 5 e a previso
do caput do artigo 28 no sentido de que a desconsiderao da personalidade
jurdica apenas poderia ocorrer em caso de insolvncia provocada por m
administrao. Tambm desconsiderou a incompatibilidade existente entre a
interpretao conferida ao 5 e o quanto disposto no 4 do mesmo artigo, que
ser mais bem explicitado abaixo. Tais fatos, ao que parece, constituem sim a
incompatibilidade legal que o acrdo mencionado entende no ficar
caracterizada.
Da mesma forma, e como j exposto exausto, o ordenamento jurdico
brasileiro prestigiou a autonomia patrimonial da pessoa jurdica, a qual
corresponde a um dos fundamentos do sistema capitalista de produo,
encampado pela Constituio Federal. Dessa forma, a interpretao isolada do
5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor tambm parece gerar
incompatibilidade constitucional ou com os postulados da ordem jurdica,
negada pelo acrdo ora comentado.
Em continuao, a Ministra Relatora rechaou de pronto o argumento de
que o 5 do artigo 28 teria sido vetado pela Presidncia da Repblica,
reconhecendo que, tendo a lei sido sancionada e no havendo qualquer
revogao tcita ou expressa at o momento, no haveria como se afastar a
aplicao do dispositivo:

145

No so vlidos os argumentos de que as razes de veto


deveriam ser dirigidas ao 5 e de que no se conceberia sua
existncia autnoma dissociada do preceito veiculado no caput
do art. 28 da Lei n. 8.078/90.
Essa linha de raciocnio meramente acadmica, e a lei, uma vez
sancionada, ganha vigncia e eficcia a partir de sua publicao,
transcorrida a vacatio legis. A lei, aplicada com prudncia,
encontrar seus prprios limites por meio da atividade
interpretativa dos Tribunais, no sendo aconselhvel que se ceife
a iniciativa legislativa de plano, iniciativa essa que conferiu novos
contornos ao instituto da desconsiderao da personalidade da
pessoa jurdica.
Devem sim, ao invs de se limitar o debate a conjeturas de
topografia do pargrafo 5 e pretensas razes de veto, o artigo 28
e seus pargrafos da Lei n. 8.078/90 ser interpretados
sistematicamente, a par da legislao vigente.

Em seu voto divergente, no entanto, o Ministro Ari Pargendler manifestou


entendimento

oposto

ao

da

Ministra

Relatora,

tendo

entendido

pela

impossibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica na ausncia de


comprovao de desvio de finalidade, abuso de direito ou disfuno. Ao assim
decidir, o Ministro entendeu que o 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor jamais poderia ser interpretado em dissonncia com o caput do
dispositivo:
Na tcnica de interpretao, o pargrafo no tem autonomia,
subordinando-se aos limites do caput.

Acompanhando o voto do Ministro Ari Pargendler, o Ministro Carlos Alberto


Menezes Direito tambm adotou a tese de que a interpretao conferida pela
Ministra Relatora ao caput do dispositivo conduzia a uma contradio dentro da
prpria norma. Nesse sentido, o Ministro Menezes Direito entendeu, assim como
temos defendido nesse trabalho, que a interpretao do artigo 28, 5, do Cdigo

146

de Defesa do Consumidor no poderia ser de tal forma ampla e abrangente que


retire qualquer efeito da diviso patrimonial existente entre a pessoa jurdica e
seus scios, enfraquecendo a organizao empresarial, base do desenvolvimento
em uma economia de mercado:
A meu sentir, no plano doutrinrio, a desconsiderao da
personalidade jurdica cabe quando houver a configurao de
abuso ou de manipulao fraudulenta do princpio da separao
patrimonial entre a sociedade e seus membros. O que se quer
evitar a manipulao da autonomia patrimonial da sociedade
como meio de impedir, fraudulentamente, o resgate de obrigao
assumida nos termos da lei. (...)
Na verdade, necessrio muita cautela para que a regra que
protege o consumidor no provoque o esvaziamento do art. 20 do
Cdigo Civil e, com isso, um desequilbrio da atividade econmica
com o enfraquecimento da organizao empresarial, que em uma
economia de mercado a base do desenvolvimento.

Mais adiante, o Ministro Menezes Direito prope ainda uma interpretao


do 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor que alargue as hipteses
de incidncia previstas no respectivo caput, mas desde que a desconsiderao da
personalidade jurdica ocorra para evitar que o devedor, por manobra ilcita,
escape da obrigao de pagar o que devido:
Neste feito, o ponto crucial o do alcance do 5 do art. 28. A
redao do dispositivo autoriza a interpretao literal de que a sua
incidncia no depende dos pressupostos constantes do caput.
Nele est escrito: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa
jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Assim, poderia ser aplicada a desconsiderao
apenas verificada a situao de entrave ao ressarcimento dos
prejuzos causados. Em trabalho publicado na coletnea
coordenada por Fernando Facury Scaff (Estudos em
Homenagem a Ary Brando de Oliveira, LTR e Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal do Par, A
Disregard Doctrine no Cdigo de Defesa do Consumidor, pgs.
351 e segs.), Suzy Elizabeth Cavalcante Koury rebate as crticas
feitas ao 5, principalmente aquela feita por Zelmo Denari (teria
havido um equvoco remissivo no veto do Presidente, que recaiu

147

no 1 quando deveria versar o 5), para asserir que a boa


interpretao do dispositivo, que j vem sendo aplicado pelos
Juzes, no sentido de que no basta ter havido prejuzo ao
consumidor, mas que tal prejuzo tenha decorrido de abuso da
forma da pessoa jurdica. Na minha avaliao, realmente, o 5
autoriza uma interpretao literal amplssima. Mas, no enxergo
nele vcio capaz de torn-lo pernicioso, medida que a
jurisprudncia sempre encontra um caminho que limita os
excessos e consolida uma interpretao temperada de modo a
fazer com que a incidncia do 5 seja confinada aos limites do
interesse do consumidor, mas diante da configurao de
maquinao para burlar o ressarcimento do prejuzo. A expresso
de alguma forma deve ser interpretada na linha mestra da
doutrina, ou seja, para evitar que o devedor, por manobra ilcita,
escape da obrigao de pagar o que devido.

O Ministro Pdua Ribeiro, por sua vez, ao acompanhar o voto da Ministra


Relatora, entendeu que a interpretao de que o 5 do artigo 28 est
condicionado s situaes previstas no caput do dispositivo retiraria qualquer
eficcia do aludido pargrafo:
certo que, de ordinrio, vale a frmula de acordo com a qual o
pargrafo est subordinado ao caput. Entretanto, esta no pode
ter valor absoluto. A forma pode influenciar a interpretao da
norma, mas nem sempre define o contedo da lei.
Evidencia a independncia do 5. com relao ao caput a
expresso que o introduz, ou seja, tambm poder ser
desconsiderada. Assim, mesmo no ocorrendo as hipteses
enumeradas no caput, pode o julgador desconsiderar a pessoa
jurdica quando sua personalidade constituir obstculo ao
ressarcimento dos consumidores lesados. De outra forma, seria
indiscutvel a inutilidade do texto do 5., pois bvio que,
ocorrendo alguma ou algumas das hipteses do caput, poderia ser
desconsiderada a personalidade jurdica da empresa,
independentemente de haver ou no obstculo reparao. O
intrprete poderia dizer, com acerto: houve abuso de direito, ento
o juiz pode desconsiderar a pessoa jurdica, antes mesmo de
perquirir acerca do obstculo que a personalidade possa causar
ao ressarcimento do prejuzo aos consumidores.
Entendimento outro valeria por considerar sem prstimo a
disposio. Cumpre ainda indagar: Havendo o dano, reconhecida
a responsabilidade (objetiva, no caso), identificadas as vtimas e
havendo, tambm, o referido obstculo, no se poderia
desconsiderar a personalidade somente porque inocorrentes as
hipteses do caput? Os riscos da atividade comercial ficariam a

148

cargo apenas dos consumidores e no dos empresrios que ainda que de boa-f - se resguardam atrs da pessoa da
empresa? Mais justo seria que os nus da atividade, em casos
como o de que se cuida, sejam suportados por aqueles que a
empreenderam.

Em que pesem os argumentos apresentados, acreditamos que esses no


justificam o rompimento com as regras de hermenutica e a interpretao do 5
dissociados do caput do respectivo artigo 28. Em primeiro lugar porque, conforme
j evidenciado, a origem histrica da norma evidencia que a inteno do
legislador ao aprovar a incluso do 5 no foi a de permitir a desconsiderao da
personalidade jurdica em todo e qualquer caso que pudesse favorecer o
consumidor.
Ainda que essa tenha sido a justificativa da emenda parlamentar oferecida,
tal inteno no foi acolhida pelo legislador, na medida em que o referido 5 no
foi includo na norma em substituio ao artigo 28, mas sim como parte deste,
hierarquicamente inferior ao seu caput.
Alm disso, o apego s normas de hermenutica no tornaria o 5
incuo, na medida em que esse seria um requisito para que a desconsiderao
da personalidade jurdica, procedida na forma prevista no caput do artigo 28,
pudesse ser realizada. Em outras palavras, a desconsiderao apenas poderia
tomar palco em casos nos quais a existncia da pessoa jurdica fosse um
obstculo reparao dos danos sofridos pelo consumidor. Esse entendimento,
inclusive, beneficia o consumidor, na medida em que impede que a
desconsiderao ocorra quando a pessoa jurdica dispuser de patrimnio para
indenizar o consumidor, circunstncia na qual muito mais fcil e eficaz cobrar a

149

dvida da prpria pessoa jurdica do que de seus scios ou administradores, cuja


situao patrimonial , no mais das vezes, desconhecida do consumidor.
Prosseguindo em seu voto, o Ministro Pdua Ribeiro enuncia que a
interpretao oferecida norma no esvaziaria o contedo do artigo 28, caput, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
Por outro lado, o entendimento aqui esposado no faz letra morta
do art. 28, caput. Reconhecer a autonomia do 5. no significa
afastar a do caput. Ocorrendo apenas uma das hipteses deste ou
a hiptese do pargrafo, a pessoa jurdica pode ser
desconsiderada, conforme o prudente arbtrio do juiz.

Como j exposto, e pelos argumentos aqui aduzidos, no podemos


concordar com a afirmao de que a interpretao extensiva do 5 no retiraria a
eficcia do caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Como
mencionado, se a desconsiderao da personalidade jurdica pudesse ocorrer
sempre que fosse necessria para satisfazer o direito do consumidor, no haveria
necessidade de se enumerarem as hipteses em que a desconsiderao poderia
ocorrer. E isso pelo simples fato de que ela sempre ocorreria. Da mesma forma,
incompatvel o entendimento de que a mera insolvncia da pessoa jurdica
legitima a desconsiderao da personalidade jurdica com a exigncia contida no
caput no sentido de que essa insolvncia decorra de m administrao.
Em amparo tese que acolheu, o Ministro Pdua Ribeiro sustenta que as
hipteses previstas no caput do artigo 28 no seriam taxativas, mas sim
exemplificativas. Nesse sentido, o Ministro destaca que a prpria teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica j vinha sendo aplicada mesmo antes
da existncia de sua previso expressa no ordenamento jurdico brasileiro:

150

Alm disso, a enumerao do art. 28 exemplificativa, no


havendo, pois, porque vincular o suporte ftico do 5. a outro. A
previso da segunda parte do caput, por exemplo, no depende
da ocorrncia do que previsto na primeira parte. Tanto assim
que nada impediu a jurisprudncia de tratar do assunto, antes
mesmo de ser positivado no CDC.
No obstante as valiosas observaes a respeito da evoluo da
disregard doctrine constantes destes autos, inclusive dos votos
anteriores, nada impede a constatao de que a legislao
consumerista tenha ido alm da tradicional doutrina da
desconsiderao da pessoa jurdica, estudada principalmente em
Direito Comercial. o prprio Zelmo Denari, citado pelos
recorrentes, que afirma ser a primeira vez que o direito legislado
acolhe a teoria da desconsiderao sem levar em considerao a
configurao da fraude ou do abuso de direito" (in CDC
comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitria,
6., 1999, p. 208).
De qualquer sorte, no h nada a indicar uma tipologia fechada,
taxativa, para as hipteses ensejadoras da aplicao da teoria da
desconsiderao. Como afirma Maral Justen Filho no se trata,
quando se enfoca a desconsiderao, de 'punir a m-f', por
exemplo - seno de reprimir a disfuno. Se tal disfuno resulta
de uma inteno imoral ou juridicamente reprovvel, trata-se de
outra questo (Desconsiderao da personalidade societria no
direito brasileiro, apud Guilherme Fernandes Neto, O Abuso do
Direito no Cdigo de Defesa do Consumidor, Braslia Jurdica,
1999).
E Fbio Ulhoa Coelho tambm advertiu:
Finalmente, no se deve esquecer das hipteses em que a
desconsiderao da autonomia da pessoa jurdica prescinde da
ocorrncia da fraude ou de abuso de direito. Somente diante do
texto expresso da lei poder o juiz ignorar a autonomia da pessoa
jurdica, sem indagar da sua utilizao com fraude ou abuso de
direito (Desconsiderao da personalidade jurdica , apud CDC
comentado pelos autores do anteprojeto, ob. cit., p. 208).
No h nisso um completo esvaziamento da regra do art. 20 do
Cdigo Civil, j que a hiptese de que ora se cuida envolve
relao de consumo e, como visto, a defesa do consumidor tida
como um dos pilares da ordem econmica, o que justifica o
tratamento normativo especial.

Em que pese o fato de concordarmos integralmente com essa assertiva,


no nos parece que tal argumento ampare a concluso de que a desconsiderao
da personalidade jurdica poderia ocorrer sempre que necessria reparao dos

151

danos causados aos consumidores. E isso pelo simples fato de que o requisito
exigido para legitimar a desconsiderao da personalidade jurdica na doutrina
comercialista sempre foi, como j exposto, a existncia da disfuno ou do abuso,
implicando o uso da pessoa jurdica e da autonomia patrimonial para finalidades
diversas daquelas para as quais foram institudas. Inexistindo tal disfuno ou
abuso, parece evidente que a desconsiderao da personalidade jurdica no
pode ocorrer, salvo se expressamente autorizada em lei. No caso, concordamos
que havendo disfuno, ainda que no prevista no caput do artigo 28 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, a desconsiderao da personalidade jurdica pode
ocorrer. No podemos admitir, no entanto, que a desconsiderao ocorra mesmo
ausente qualquer disfuno ou abuso.
Aqui, cumpre destacar que, a despeito de, aparentemente, defender a
possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica em qualquer hiptese
para defesa dos interesses dos consumidores, em seu voto o Ministro Pdua
Ribeiro evidencia que, naquele caso especfico, entendia presente a disfuno
que, de qualquer forma, legitimaria a desconsiderao:
Postas tais consideraes, seja pela autonomia da hiptese
prevista no 5. do art. 28 do CDC, seja pela ocorrncia de
hiptese prevista no caput do mesmo dispositivo, voto pelo no
conhecimento dos recursos.

Da mesma forma, tambm o Ministro Castro Filho, a despeito de


acompanhar o voto da Ministra Relatora, deixou claro, em seu voto, que concedia
a desconsiderao da personalidade jurdica no caso concreto em razo da
presena de disfuno e de uma atitude culposa dos scios da sociedade
fornecedora:

152

Atento a essa verdadeira mudana de paradigmas, implementada


a partir da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, criou o
legislador, pela norma do 5 do artigo 28, uma nova hiptese de
desconsiderao da personalidade jurdica, a partir de um critrio
objetivo, e a correlao desse pargrafo com o caput do
mencionado artigo, avulta da prpria literalidade da sua redao,
ao dispor, textualmente, que Tambm poder ser
desconsiderada a pessoa jurdica... (grifei), indicando o advrbio
em referncia expressa condio de equivalncia ou similitude em
relao ao caput, a fim de facultar ao julgador, mesmo fora das
situaes ali descritas, desconsiderar a pessoa jurdica, quando
sua existncia constituir obstculo ao ressarcimento dos prejuzos
causados aos consumidores.
Entender-se de outro modo, significaria retirar-lhe toda a eficcia,
j que, diante de alguma das situaes descritas no caput j seria
possvel levantar o vu da pessoa jurdica para alcanar o
patrimnio pessoal dos scios, independentemente de haver
qualquer obstculo reparao aos consumidores, sendo de se
ressaltar que a alegao de que teria havido equvoco remissivo ,
ao recair o veto presidencial sobre o 1 quando deveria ter
recado sobre o 5, no se compadece com o nosso sistema de
direito positivado, no qual a lei vale por aquilo que est escrito.
Da presumir-se que o legislador no insere no texto palavras
inteis.
Em consonncia com o j expendido, no vislumbro nenhum
empeo sua convivncia simultnea com a regra do caput,
podendo o julgador trabalhar com as duas hipteses, sendo de se
assinalar que o prprio Zelmo Denari, um dos autores do
anteprojeto, ao comentar o referido dispositivo pontifica: O texto
introduz uma novidade, pois a primeira vez que o Direito
legislado acolhe a teoria da desconsiderao sem levar em conta
a configurao da fraude ou do abuso de direito. (grifei)
(Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro,
2001, Ed. Forense Universitria, 7 ed., p. 212).
Por fim, alinho-me, ainda, considerao feita pelo Ministro
Antnio de Pdua, ao final do seu voto, no sentido de que a
situao narrada poderia se subsumir at mesmo a uma das
hipteses do caput do artigo 28, qual seja, de ato ilcito,
autorizando que os scios fossem chamados a responder com
seu patrimnio pessoal.
Como de conhecimento geral, ato ilcito aquele praticado com
infrao ao dever legal de no lesar a outrem. Tal dever imposto
a todos no artigo 186 do novel Cdigo Civil, que assim prescreve:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Esse dispositivo sucede, com maior amplitude, o artigo 159 do
Cd. Civil anterior, que dizia:

153

Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria,


negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a
outrem, fica obrigado a reparar o dano.
O ato ilcito fonte de obrigao de indenizar ou ressarcir o
prejuzo causado, em decorrncia da infrao a um dever de
conduta, por meio de ao ou omisso culposa ou dolosa do
agente, da qual resulte dano para outrem.
Por esse prisma, o elemento subjetivo da culpa o dever
descumprido, representado, no caso vertente, de forma omissiva,
na modalidade da negligncia, ao deixarem os recorrentes de
promover as medidas suficientes e necessrias para detectar,
previamente, o vazamento do gs, antes que adviesse a tragdia,
fato esse que independe de prova nos autos, vez que a ocorrncia
da exploso e os danos dela decorrentes foram expressamente
admitidos pelos rus, que tambm aceitaram as concluses do
laudo tcnico do Instituto de Criminalstica.
Caracterizado, assim, o ato ilcito, tambm por esse fundamento
se justificaria a desconsiderao da pessoa jurdica.

As mesmas ponderaes feitas com relao ao voto do Ministro Pdua


Ribeiro tambm se aplicam ao voto do Ministro Castro Filho, no sentido de que a
interpretao de que o 5 do artigo 28 deve ser feita de acordo com seu caput
no lhe retiraria a eficcia ou utilidade, assim como de que o fato de o caput do
artigo 28 no ser taxativo no autoriza a concluso de que a desconsiderao da
personalidade jurdica seria a regra e no a exceo nas relaes de consumo.
Ainda assim, importante destacar que ambos os Ministros que
acompanharam o voto da Ministra Relatora entenderam que, no caso concreto, os
scios ou administradores da pessoa jurdica haviam concorrido com culpa para a
ocorrncia dos danos causados aos consumidores. Em ambos os votos, restou
consignado que a responsabilizao dos scios e administradores se devia
tambm prtica de um ato ilcito, com o que, mesmo nesse caso, a
desconsiderao da personalidade jurdica no ocorreu sem que houvesse a
prtica de um ato ilcito por parte dos scios ou administradores.

154

Recentemente, no entanto, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia


exarou, por unanimidade, deciso fundada em entendimento contrrio ao da
maioria da Terceira Turma, expresso no acrdo acima comentado. Tratava-se de
demanda na qual a consumidora alegava que duas empresas estrangeiras,
controladoras da fornecedora brasileira, seriam solidariamente responsveis pelos
danos causados consumidora, com fundamento no artigo 28, 2 e 5, do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao julgar o recurso, o Superior Tribunal de
Justia manteve a deciso antes proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo por entender que a responsabilidade prevista no artigo 28, 2, do
Cdigo de Defesa do Consumidor seria subsidiria, e no solidria (conforme
ser exposto a seguir), assim como que o 5 deve ser interpretado em
consonncia com o caput do dispositivo, como defendemos. Atente-se para o
voto do relator do recurso, Ministro Aldir Passarinho, acompanhado pelos demais
integrantes da Turma, Ministros Joo Otvio de Noronha, Massami Uyeda e
Fernando Gonalves:
Com relao ao art. 28, pargrafos 2 e 5, do CDC, o acrdo
objurgado assim enfrentou o tema, inicialmente no julgamento do
agravo e, aps, nos aclaratrios, litteris (fl. 210 e 265/266):
O pedido recursal tem como fundamento o artigo 28, pargrafos
2 e 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor que fala em
responsabilidade subsidiria no seu pargrafo 2 e em
desconsiderao da pessoa jurdica no derradeiro.
Em nenhum lugar fala em solidariedade.
Dessa forma, correta a r. deciso, porque a pretenso deve dirigir-se de acordo com a relao jurdica e nada existe de concreto na
impossibilidade da empresa requerida cumprir sua obrigao, o
que impede a desconsiderao da personalidade jurdica.'
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - -

155

Como se v, a embargante, nas razes de agravo, no afirmou


que suas prteses foram fabricadas pela Dow Corning Co.
O fato de uma empresa controlar a outra no leva invaso do
patrimnio da controladora.
A embargante afirmou que a Dow Corning do Brasil Ltda. vendeu
as prteses que seriam fabricadas pela Dow Coming Co. e que a
totalidade do lucro obtido seria destinada para as empresas The
Dow Chenical e Corning Co.
No foi devolvido para a esta Cmara, em grau recursal, a
questo de que suas prteses foram fabricadas pela Dow Coming
Co.
No havia controvrsia, portanto, no houve omisso.
Alm do mais, no existe nenhuma prova da fabricao e a
relao jurdica entre a vendedora e a compradora.
Por outro lado, a fundamentao do v. acrdo foi suficiente.
J decidiu o Egrgio Superior Tribunal de Justia:
entendimento assente de nossa jurisprudncia que o rgo
judicial, para expressar a sua convico, no precisa aduzir
comentrios sobre todos os argumentos levantados pelas partes.
Sua fundamentao pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do
motivo que, por si s, achou suficiente para a composio do
litgio (STJ-1 Turma, Agravo de Instrumento 169.073-SP- AgRg,
rel. Min. Jos Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v.u. DJU
17.8.98, p. 44). E nesta Corte de Justia: O Juiz no est
obrigado a responder todas as alegaes das partes, quando j
tenha encontrado motivo suficiente para fundar a deciso, nem se
obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a
responder um a um todos os seus argumentos (RJTJESP
115/207), nota 17 ao artigo 535, in Theotnio Negro, Cdigo de
Processo Civil e legislao processual em vigor, 30 edio,
Edio Saraiva, 1999.
O agravo, por derradeiro, foi interposto com fundamento nos 2.
e 5. do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor que
estabelece a responsabilidade subsidiria e no solidria e tal
matria s pode ser analisada em execuo.
Portanto, a questo foi examinada sob a tica dos fatos, no
identificando o Tribunal estadual os elementos imprescindveis
responsabilizao das empresas estrangeiras, registrando-se que
a interpretao da norma sistemtica, e os pargrafos devem
ser considerados em harmonia com o caput do dispositivo, que
traa parmetros para a desconsiderao da personalidade
jurdica, no identificados pela Corte a quo, e que no tm como
ser revistos em sede especial, ante o bice da Smula n. 7 do
STJ. (Recurso Especial n 493.210/SP, Relator Ministro Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 11.3.2008,
publicado no Dirio de Justia Eletrnico em 22.4.2008)

156

Portanto, em sua mais recente manifestao quanto ao tema, a Quarta


Turma do Superior Tribunal de Justia entendeu, de forma unnime, que o 5 do
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor no pode ser interpretado de forma
a suprimir a autonomia patrimonial nas relaes de consumo, como defendemos.

7.2.5. Responsabilidade do grupo econmico


Conforme enunciado acima, os dispositivos contidos nos 2o a 4o do
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor no tratam propriamente da teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica, mas sim a da responsabilidade
solidria ou subsidiria de sociedades controladas, consorciadas ou integrantes
de um mesmo grupo econmico.

7.2.5.1. Responsabilidade subsidiria no grupo de sociedades


O artigo 28, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu a
responsabilidade subsidiria das sociedades integrantes dos grupos societrios e
[d]as sociedades controladas. Conforme disposto no artigo 265 da Lei das
Sociedades por Aes, o grupo societrio aquele formado por conveno de
mais de uma sociedade, no qual uma delas detenha controle acionrio sobre as
outras.
Jorge Lobo destaca a importncia da formao do grupo de societrio e as
vantagens representadas para as pessoas jurdicas que o integram:

157

A formao do grupo de sociedades constitui, sem dvida, o


privilegiado
instrumento
associativo
para
obter
maior
produtividade e maiores lucros com menores custos de produo,
submetendo a uma nica direo sociedades juridicamente
independentes.
...............................................................................................
[A formao do grupo de sociedades] faz nascer um interesse
novo, externo e superior ao de cada uma das sociedades
isoladas, o qual, muitas vezes, no coincide nem com interesse
perseguido pela sociedade dominante, nem com os propsitos
das sociedades dominadas.97

Desse modo, a norma prev expressamente que, havendo sociedades


sujeitas a uma mesma e nica administrao, caso o patrimnio de uma delas
no seja suficiente para garantir a plena reparao de danos causados aos
consumidores, as demais sociedades integrantes desse mesmo grupo podem ser
responsabilizadas por tais danos. Trata-se do reconhecimento, pelo Direito do
Consumidor de uma realidade do mercado contemporneo, segundo a qual os
empresrios se beneficiam com a formao de grandes grupos de empresas.
Ainda que, dentro desses grupos, cada empresrio mantenha sua autonomia
pessoal e patrimonial, ao optarem por se submeter a uma administrao conjunta,
aferindo os evidentes benefcios da resultantes, esses empresrios tambm
assumem os riscos de arcar com os nus das atividades das sociedades s quais
se associaram.
Como j mencionado, no entanto, tal previso de responsabilidade
subsidiria de uma sociedade por prejuzos decorrentes das atividades de outra
no parece se confundir com a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica. Isso porque, como tambm j citado, no caso da desconsiderao da

97

LOBO, Jorge. Grupo de sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 27 e 31.

158

personalidade jurdica o centro de imputao transferido da pessoa do


empresrio para a pessoa de seus scios ou administradores, no em razo de
uma insuficincia do patrimnio da sociedade, mas sim em virtude de um desvio
de finalidade ou disfuno. No caso do artigo 28, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no entanto, a responsabilizao subsidiria, isto , parece decorrer
antes de uma falta de recursos da sociedade, efetivamente responsvel pelos
danos causados, do que de uma fraude, abuso de direito, disfuno ou desvio de
finalidade.
Nesse ponto, cumpre destacar a doutrina de Zelmo Denari, a qual confirma
que, tratando-se de responsabilidade subsidiria, essa apenas ir emergir quando
exaurido o patrimnio do efetivo causador do dano:
"Pois bem, nos termos do 2, diante da manifesta insuficincia
dos bens que compem o patrimnio de quaisquer sociedades
componentes - quer se trate de sociedade de comando ou filiadas
- o consumidor lesado poder prosseguir na cobrana contra os
demais integrantes, em via subsidiria"98

Fbio Ulhoa Coelho ainda mais radical a esse respeito, entendendo que
a responsabilidade subsidiria apenas pode tomar palco uma vez que j esteja
concluda a liquidao do processo falimentar atinente ao devedor e,
remanescendo crdito do consumidor, esse poderia buscar sua satisfao no
patrimnio da outra sociedade pertencente ao mesmo grupo societrio:
Importa deixar claro que a responsabilidade subsidiria
pressupe o exaurimento do patrimnio da principal devedora.
Como no se cuida de solidariedade, as sociedades integrantes
de um Grupo e as controladas somente podem ser executadas
aps a falncia da obrigada perante o consumidor. Mais:
necessrio que a fase de liquidao do processo falimentar esteja
98

DENARI, Zelmo et al. op. cit., p. 238.

159

encerrada e o crdito do consumidor no tenha sido integralmente


satisfeito. Sem tais condies, no possvel promover a
responsabilizao das sociedades integrantes de Grupo ou
controladas."99

Nesse ponto, entendemos que, j havendo elementos a demonstrar a


insuficincia do patrimnio do devedor principal, no seria necessria a efetiva
liquidao de todos os haveres e concluso do processo falimentar para, a sim,
reconhecer-se a responsabilidade subsidiria das demais integrantes do grupo
empresarial.

Isso

porque,

como

notrio,

um

processo

falimentar

extremamente longo e moroso, sendo certo que, j havendo elementos que


permitam concluir pela insuficincia patrimonial, submeter o consumidor a tal
processo violaria a filosofia do Cdigo quanto plena reparao e facilitao da
defesa do consumidor, assim como a garantia constitucional de um processo
clere (artigo 5, LXVIII, da Constituio Federal).
No que se refere especificamente segunda parte do dispositivo, o artigo
243, 2, da Lei das Sociedades por Aes conceitua sociedade controlada
como:
Artigo 243. O relatrio anual da administrao deve relacionar os
investimentos da companhia em sociedades coligadas e
controladas e mencionar as modificaes ocorridas durante o
exerccio.
................................................................................................
2 Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos
de scio que lhe assegurem, de modo permanente,
preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores. (...)

99

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 145.

160

Assim que a sociedade controlada aquela na qual determinada


sociedade detm direta ou indiretamente tamanha ingerncia, que lhe dado
decidir sozinha quanto aos rumos e negcios da empresa, elegendo a maioria de
seus administradores.
Ao que parece, os autores do Cdigo de Defesa do Consumidor
entenderam que, nesse caso, o fato de ser controlada por uma empresa que
causou prejuzos aos consumidores e no dispe de patrimnio suficiente para
ressarcir esses prejuzos justificaria a responsabilizao da controlada perante os
respectivos consumidores. Quer nos parecer, no entanto, que tal sorte de
responsabilizao baseia-se muito mais na ideia, j ultrapassada, de que a
sociedade seria antes um bem do patrimnio de seus scios do que um sujeito de
direitos autnomo e independente. Ao pretender a responsabilizao das
sociedades controladas por dvidas da controladora, a justificativa do legislador
parece ser a de que a sociedade controlada integraria o patrimnio da
controladora e, como tal, poderia ser utilizada para saldar suas dvidas perante os
consumidores.
Ainda que a previso cause perplexidade na medida em que, em tese, se a
controladora detm tantas aes da controlada que lhe permitam determinar
sozinha os rumos da empresa, tais aes, essas sim, integram o patrimnio da
controladora e poderiam ser utilizadas para saldar eventuais dvidas da
controladora perante seus consumidores. Assim, antes de avanar sobre o
patrimnio da sociedade controlada, o correto seria a penhora e alienao das
aes que a controladora detm da controlada, com o uso dos recursos da
provenientes para saldar os crditos de consumidores. Ainda assim, mesmo que
tais recursos no fossem suficientes para saldar as dvidas da controladora, nada

161

justificaria

utilizao

de

bens

do

patrimnio

da

controlada

para,

subsidiariamente, saldar as dvidas da controladora. Nessa hiptese, a antes


controladora j nem mais exerceria tal funo, uma vez que, alienadas as aes
que detinha sobre a controlada, nem mais seria scia dessa segunda sociedade.
Ainda porque, a controlada no , necessariamente, scia da controladora.
Tendo-se em mente os fundamentos e finalidades da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica, quais sejam, transferir o centro de imputao da
pessoa jurdica para os seus scios ou administradores em razo de desvio de
finalidade, disfuno, fraude ou abuso de direito, parece claro que a controlada,
que nem mesmo scia da controladora, jamais poderia ser atingida pela
aplicao de tal teoria. Em outras palavras, se a controlada no scia da
controladora, a desconsiderao da personalidade jurdica da controladora jamais
poderia atingir a controlada e seus bens, mas sim os efetivos scios e
administradores da controladora.
Se, como demonstrado, a responsabilidade subsidiria da empresa
controlada jamais poderia concretizar-se com relao ao pagamento de
indenizao por danos causados a consumidores (j que o exaurimento do
patrimnio da controladora interromperia o relacionamento existente com a
controlada), quer nos parecer que tal responsabilidade apenas se aplicaria a
casos que envolvessem obrigaes de fazer e no fazer, e no obrigaes de
pagar.
Isso porque, nesse caso, o fato de a obrigao ser subsidiria no exigiria,
para sua concretizao, o exaurimento do patrimnio do devedor original, a
sociedade controladora. Bastaria que, seja por qual motivo fosse, o consumidor

162

no conseguisse obter a prestao que lhe fosse devida junto sociedade


controladora para que, havendo meios prticos para tanto, a sociedade controlada
fosse responsabilizada pela respectiva obrigao.
Da mesma forma, o artigo 28, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor
permitiria que sanes administrativas aplicadas contra a controladora fossem
transmitidas controlada, impedindo-se, na prtica, que a controladora
continuasse atuando de forma abusiva, por intermdio de sua controlada. Como
exemplo disso, citem-se as sanes previstas no artigo 56, incisos V e VII do
Cdigo de Defesa do Consumidor, isto , a proibio de fabricao de produto e a
suspenso temporria de atividade. Caso tais sanes fossem impostas a
determinada sociedade, essa poderia simplesmente contornar a proibio,
passando a fabricar o produto ou a desenvolver a atividade suspensa por
intermdio de sua controlada, na medida em que a controladora tem o poder de
ditar, exclusivamente, os rumos dos negcios da controlada. A fim de evitar tal
circunstncia, notoriamente prejudicial aos consumidores, os rgos pblicos
poderiam determinar que os efeitos da sano aplicada ultrapassassem a pessoa
da controladora, de modo a atingir tambm a controlada, evitando-se, assim, a
prtica considerada infrativa. E tudo isso com base no artigo 28, 2, do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
Outra hiptese, essa sim j prestigiada pela jurisprudncia brasileira,
remete aos casos nos quais o consumidor no tem meios de fazer valer seu
direito frente pessoa jurdica efetivamente responsvel pelo fato danoso, com o
que se v obrigado a deduzir a mesma pretenso contra a empresa controlada
pelo causador do dano. Nesse sentido, ao tratar da responsabilidade subsidiria
da sociedade controlada com base no artigo 28, 2, do Cdigo de Defesa do

163

Consumidor, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia afastou-se da teoria


da desconsiderao da personalidade jurdica para, quando muito, amparar a
teoria da aparncia:
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
ANTECIPAO DE TUTELA. RETIRADA DE PGINA DA REDE
MUNDIAL DE COMPUTADORES. CONTEDO OFENSIVO
HONRA E IMAGEM. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA
SOCIEDADE CONTROLADORA, DE ORIGEM ESTRANGEIRA.
POSSIBILIDADE DA ORDEM SER CUMPRIDA PELA EMPRESA
NACIONAL.
1. A matria relativa a no aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor espcie no foi objeto de deciso pelo aresto
recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no particular, do
necessrio prequestionamento. Incidncia da smula 211/STJ.
2. Se empresa brasileira aufere diversos benefcios quando se
apresenta ao mercado de forma to semelhante a sua
controladora americana, deve tambm, responder pelos riscos de
tal conduta.
3. Recurso especial no conhecido. (Recurso Especial n
1.021.987/RN, Relator Ministro Fernando Gonalves, Quarta
Turma, julgado em 7.10.2008, publicado no Dirio de Justia
eletrnico em 9.2.2009)

No caso, o consumidor pleiteava a condenao de um fornecedor


obrigao de fazer consistente na retirada do ar de um site que veiculava
informaes injuriosas contra ele. Em sua defesa, o fornecedor sustentava que o
responsvel pela hospedagem do site seria uma sociedade estrangeira,
controladora do ru da ao. Ao decidir o mrito do caso, com fundamento no
artigo 28, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de
Justia

entendeu

que

tal

norma

no

se

relacionaria

hiptese

de

desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita, mas sim justificaria


a aplicao da teoria da aparncia, segundo a qual a sociedade controlada
poderia ser responsabilizada por atos da controladora por se apresentar ao

164

consumidor como efetiva fornecedora do servio. Confiram-se trechos do voto do


Ministro relator:
Apesar de toda essa judiciosa argumentao, o fato que o
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, salvo
melhor juzo, no cogita especificamente da desconsiderao da
personalidade jurdica quer da recorrente, quer da Yahoo! Inc.. O
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor citado como
amparo para aplicao da teoria da aparncia. (...)
No caso em apreo, fato que a Yahoo! Brasil apresenta-se aos
consumidores utilizando a mesma logomarca da empresa
americana. Alm disso, ao digitar na rede mundial o endereo
trazido nas razes do recurso como sendo da Yahoo! Inc. www.yahoo.com - abre-se, na realidade, a pgina da Yahoo!
Brasil. Diante dessa moldura ftica, de se supor que o
consumidor no distingue com clareza as divisas entre a empresa
americana e sua correspondente nacional. Uma aparentando ser
a outra.
Assim, sendo direito do consumidor a facilitao da defesa de
seus direitos e a efetiva reparao dos danos morais
experimentados, de se concluir pela legitimidade passiva da
recorrente para responder aos termos da ordem judicial
questionada, no sendo razovel impor recorrida o nus de
demandar empresa internacional, mormente se a demora na
retirada das informaes caluniosas fator preponderante para
agravar-lhe o sofrimento moral. (...)
Cumpre ressaltar, ainda, que recorrente foi determinada a
retirada da pgina causadora de dano imagem da recorrida, mas
no caso de impossibilidade tcnica, foi estabelecido que adotasse
os procedimentos necessrios junto Yahoo! Inc. (sua
controladora) para alcanar o mesmo fim, no lhe auxiliando,
portanto, a argumentao no sentido de que no tem capacidade
tcnica para cumprir o quanto determinado.

Ou seja, percebe-se que o artigo 28, 2, do Cdigo de Defesa do


Consumidor em que pese o fato de no se relacionar desconsiderao da
personalidade jurdica propriamente dita, dificilmente teria aplicao prtica em
casos envolvendo a obrigao de indenizar consumidores por prejuzos causados
pela atuao da sociedade controladora. No obstante, com base nesse
precedente, possvel afirmar que referido dispositivo parece ter aplicao prtica

165

no que se refere imposio de obrigaes de fazer ou no fazer aos


fornecedores, seja em razo da necessidade de garantir a eficcia de sanes
administrativas aplicadas, seja como forma de garantir a efetividade e facilitao
da defesa dos direitos dos consumidores em Juzo.

7.2.5.2. Responsabilidade solidria das sociedades consorciadas


O 3 do artigo 28, por sua vez, previu a responsabilidade solidria das
sociedades consorciadas, de forma a revogar, ao menos no que se relaciona ao
campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o quanto disposto no
artigo 278, 1 da Lei das Sociedades por Aes. Conforme disposto no aludido
artigo, o consrcio de sociedades decorre da unio voluntria de pessoas
jurdicas com a finalidade de execuo de um determinado empreendimento.
Nesse sentido, o 1 do artigo 278 prev expressamente que o consrcio assim
formado no goza de personalidade jurdica e que cada sociedade apenas
responde pelas obrigaes por ela assumidas, no se podendo presumir a
existncia de solidariedade entre elas. Como evidente, trazendo o artigo 28, 3
do Cdigo de Defesa do Consumidor disposio contrria, no plano das relaes
de consumo a responsabilidade de todas as sociedades integrantes de um
consrcio solidria na reparao dos danos sofridos por consumidores.
Como acima referido, a previso de responsabilidade das sociedades
consorciadas no 3 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor evidencia
que no se trata propriamente de hiptese de desconsiderao da personalidade
jurdica. Isso porque, se o consrcio, no Direito brasileiro, nem mesmo dotado
de

personalidade

jurdica,

no

haveria

como

se

aplicar

teoria

da

166

desconsiderao nesse caso. No h como desconsiderar-se algo que o Direito


nem mesmo reputa existente.
Independentemente disso, fato que o legislador optou por impor uma
espcie de responsabilidade por atos de terceiros que lesem consumidores a
todos aqueles que optem por estabelecer um consrcio com a sociedade que vier
a lesar seus consumidores. No caso, em que pese o fato de no se tratar de
desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita, a opo do
legislador justificvel na medida em que, ao optar por estabelecer um consrcio
com determinada sociedade, o que faz por livre e espontnea vontade, razovel
que a sociedade assuma os riscos decorrentes da atividade da sociedade com a
qual se consorciou.
Ainda, havendo disposio expressa de lei prevendo tal sorte de
responsabilidade, cabe sociedade sopesar os bnus e os nus decorrentes da
formao do consrcio, assumindo a responsabilidade pelas consequncias da
advindas.
Uma vez mais, o Cdigo de Defesa do Consumidor inovou no ordenamento
jurdico para contemplar uma realidade do mercado contemporneo, no qual
muitas sociedades, mesmo de grande porte, consorciam-se a fim de empreender
atividades mais custosas e arriscadas, como, por exemplo, a expanso das linhas
de metr de uma cidade. Atente-se para os comentrios de Mrcio Andr
Medeiros

Morais

quanto

atualidade

da

norma

que

versa

sobre

responsabilidade de consrcios de empresas nas relaes de consumo:


muito comum encontrarmos sociedades consorciadas para
construo de estradas, pontes, enfim, grandes obras. Obras que
podem se rum risco para vidas humanas, que no tm, na

167

verdade valor estimvel. Suponhamos um consrcio para


construo da ponte Rio-Niteri, onde fazem parte do consrcio
empresas pertencentes ao mesmo grupo e outras no, e, por uma
falha qualquer na construo da ponte, esta desaba por completo,
aps a sua inaugurao, com centenas de carros circulando que
pagaram pedgio; com esta tragdia, morrem milhares de
pessoas. Indagamos, como fica a responsabilidade das
sociedades consorciadas, na hiptese dos bens do consrcio no
ser suficientes para ressarcir as vtimas? A responsabilidade das
sociedades integrantes do consrcio e que fazem parte de um
grupo a mesma dos que integram o consrcio mas no integram
nenhum grupo? E as sociedades que integram o grupo mas no
fazem parte do consrcio respondem por obrigaes decorrentes
do consrcio?100

No obstante, no podemos concordar com o entendimento do Autor ao


sugerir que a responsabilidade das sociedades consorciadas adviria da hiptese
de o consrcio no dispor de bens para ressarcir os consumidores prejudicados
em razo da atividade do consrcio. Isso porque, no sendo o consrcio dotado
de personalidade jurdica, o consrcio em si no titular de bens, no detm
patrimnio a ser utilizado na satisfao do crdito de quem quer que seja. Da
mesma forma, no sendo o consrcio um ente personificado, ele jamais poder
ser considerado como responsvel pelos prejuzos eventualmente causados a
consumidores, no podendo ser demandado em Juzo.
At por esse motivo, entendemos que a finalidade da norma foi justamente,
dentro da filosofia de facilitao da defesa do consumidor e da responsabilidade
solidria e objetiva de todos que integram a cadeia de fornecimento101, garantir
que, ocorrendo dano ao consumidor em razo da atividade de um consrcio,

100

MORAES, Mrcio Andr Medeiros. A desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de


Defesa do Consumidor. So Paulo: LTr, 2002. p. 170.
101
Artigo 7 Os direitos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou
convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade.
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela
reparao dos danos previstos nas normas de consumo.

168

todas as sociedades que integrem esse consrcio possam ser responsabilizadas.


Nesse sentido, a instituio de solidariedade entre as sociedades consorciadas
mais se aproximaria da teoria da aparncia, segundo a qual podero ser
responsabilizados pelo dano todos aqueles que aparentarem, ao consumidor, ser
o efetivo fornecedor do produto ou servio, do que propriamente de uma hiptese
de desconsiderao da personalidade jurdica, personalidade essa que, repita-se,
nem mesmo existe em um consrcio de sociedades.
Em que pese o dispositivo no ser claro a esse respeito, acreditamos que a
melhor interpretao a ser conferida com relao ao 3 do artigo 28 do Cdigo
de Defesa do Consumidor seja a de que as sociedades consorciadas apenas
respondem solidariamente por danos causados com relao atividade para a
qual formaram o consrcio. Isso porque, normalmente, a sociedade, mesmo aps
formar um consrcio para desempenho de uma atividade especfica, permanece
levando a efeito seus demais empreendimentos, mantendo relaes com
terceiros, inclusive consumidores. Nessa hiptese, perfeitamente razovel que,
no desempenho de sua atividade econmica isolada, isto , no relacionada ao
consrcio formado, a empresa venha a causar prejuzos aos consumidores.
Nesse caso, segundo entendemos, no haveria motivos para que esse
consumidor especfico pretendesse responsabilizar as demais sociedades que
formam o consrcio, o qual em nada se relaciona quela demanda especfica.
A despeito de o tema ainda no ter sido apreciado pelo Poder Judicirio, h
importante doutrina que compartilha desse entendimento, como o caso de Fbio
Ulhoa Coelho:
[Nas relaes de consumo] a solidariedade existe apenas no
tocante s obrigaes relativas ao objeto do consrcio. Quanto s

169

demais, no h qualquer vnculo desta natureza. Os atos e


contratos de uma sociedade em consrcio estranhos ao objeto
deste, no obrigam solidariamente a consorciada, mesmo se
decorrentes de uma relao de consumo. Isto porque o 3 deve
ser interpretado restritivamente, uma vez que representa exceo
ao princpio geral de no presuno da solidariedade.102

Sendo a responsabilidade solidria das sociedades consorciadas uma


exceo regra geral de inexistncia de solidariedade, prevista no artigo 278,
1, da Lei das Sociedades por Aes, e diante do princpio geral de que a
solidariedade no se presume103, entendemos que no h como se pretender a
responsabilizao solidria das sociedades consorciadas por atos praticados por
uma das integrantes do consrcio no exerccio de sua prpria atividade, em nada
relacionada ao referido consrcio. At porque, nesse caso, no haveria qualquer
nexo de causalidade entre o dano causado ao consumidor e a existncia do
consrcio. Ou mesmo entre esse dano e qualquer ato praticado pela sociedade
consorciada, que em nada contribuiu, seja com ao, seja com omisso, para o
dano sofrido pelo consumidor.

7.2.5.3. Responsabilidade culposa das sociedades coligadas


Por fim, o 4 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor
estabelece que, tratando-se de sociedades coligadas, a responsabilidade das
demais sociedades por dvidas perante consumidores depender da verificao
de culpa. A esse respeito, o artigo 243, 1 da Lei das Sociedades por Aes
define sociedades coligadas como o grupo de sociedades no qual umas

102

COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da personalidade juridica, cit., p. 145.


Cdigo Civil, artigo 265: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes.

103

170

participem com 10% ou mais do capital social das outras, sem, no entanto,
assumirem a posio de controladoras:
Art. 243. O relatrio anual da administrao deve relacionar os
investimentos da companhia em sociedades coligadas e
controladas e mencionar as modificaes ocorridas durante o
exerccio.
1 - So coligadas as sociedades quando uma participa, com
10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem control-la.
2 - Considera-se controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou atravs de outras controladas,
titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder
de eleger a maioria dos administradores.
3 - A companhia aberta divulgar as informaes adicionais,
sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comisso
de Valores Mobilirios.

Trata-se de exceo ao princpio geral da responsabilidade objetiva que


norteia toda a filosofia do Cdigo de Defesa do Consumidor por meio da qual o
legislador apenas admitiu a responsabilizao das entidades coligadas na
hiptese de terem concorrido com culpa para o evento danoso que vitimou o
consumidor. Tal concesso do legislador apenas pode ser imputada ao fato de
que, tratando-se de sociedade coligada, a pessoa jurdica associa-se causadora
do dano ao consumidor, mas conserva ampla autonomia administrativa e
patrimonial. Com isso, a sua responsabilizao indiscriminada deixaria de
observar a necessria existncia de nexo de causalidade entre o dano sofrido
pelo consumidor e qualquer ao ou omisso da sociedade coligada.
Nesse ponto, Fbio Ulhoa Coelho destaca que a previso ora comentada
seria de todo desnecessria, na medida em que, no silncio da lei, a
responsabilidade

das

sociedades

coligadas

recairia

na

regra

geral

de

171

responsabilidade civil do ordenamento jurdico brasileiro, qual seja, a da


responsabilidade subjetiva. No entanto, o prprio autor quem esclarece que,
diante disso, a opo do legislador em especificar expressamente que a
sociedade coligada somente responde por culpa apenas pode ser imputada ao
seu desejo de evitar que as sociedades coligadas fossem equiparadas s
controladas, na disciplina que o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor
lhes confere:
Bastaria ao Cdigo de Defesa do Consumidor silenciar a respeito
das sociedades coligadas para que a responsabilidade delas no
existisse seno na hiptese genericamente prevista pelo art. 159
do Cdigo Civil. Contudo, o legislador parece ter entendido como
importante a previso expressa da condio de responsabilizao
das coligadas como forma de impedir qualquer aplicao
analgica do prescrito em relao s controladas.104

Ainda que no se refira propriamente teoria da desconsiderao da


personalidade jurdica, o 4o do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
acima comentado, importante a fim de reforar o entendimento de que o 5
desse mesmo artigo no permite a concluso de que o Cdigo de Defesa do
Consumidor teria revogado a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas nas
relaes de consumo. No caso das sociedades coligadas, h efetiva participao
societria de uma pessoa jurdica em outra, isto , uma sociedade detm parte
das quotas de propriedade de outra sociedade. Nesses casos, o Cdigo de
Defesa do Consumidor prev expressamente que essa scia apenas poder ser
responsabilizada por dvidas decorrentes de relaes de consumo caso tenha
concorrido com culpa para a origem dessa dvida. Ou seja, nos casos de pessoas
jurdicas que detenham mais de 10% das quotas ou aes de uma sociedade,

104

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 146.

172

sem control-la, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor determina que essas


apenas podero ser responsabilizadas pela dvida da sociedade caso tenham
agido com culpa. Assim, no h como se entender que essas pessoas jurdicas
poderiam ser responsabilizadas pelas dvidas da sociedade da qual so scias
apenas em decorrncia de a personalidade jurdica dessa sociedade ser
obstculo reparao de danos sofridos pelos consumidores.
Tal interpretao do 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor
absolutamente contraditria com o expressamente disposto no 4 desse
mesmo artigo. Tambm por isso, entendemos que a melhor interpretao do
artigo 28, 5o do Cdigo de Defesa do Consumidor aquela segundo a qual tal
dispositivo constitui, antes, um requisito mnimo a ser observado nos casos de
desconsiderao da personalidade jurdica, e no uma clusula aberta que
permita o afastamento da personalidade jurdica em todo e qualquer caso, apenas
para satisfazer o crdito do consumidor. Aqui, no se nega a importncia de
defesa do consumidor, ou dos princpios gerais que regem o Cdigo de Defesa do
Consumidor. O que se prope, apenas, uma interpretao das normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor que no conduza a contradies e antinomias,
alm de prestigiar o princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica e a
limitao de responsabilidade dos scios da pessoa jurdica.
Tais princpios so fundamentais preservao do direito de propriedade,
constitucionalmente garantido, e que, assim como a defesa do consumidor, um
dos pilares da ordem econmica brasileira. A esse respeito, a prpria
Constituio Federal que prev, em seu artigo 5o, incisos XXII e XXIII, que
garantido o direito de propriedade, desde que essa atenda sua funo social.
Nesse ponto, importante destacar a lio de Humberto Theodoro Jnior, o qual

173

destaca que, assim como o Direito do Consumidor tem previso constitucional,


outros direitos e princpios tambm esto estampados na Constituio Federal,
como o caso do direito de propriedade, no podendo, portanto, serem ignorados
apenas como forma de satisfazer os consumidores:
A Constituio, por certo, determina seja dispensada, em lei,
tutela adequada aos consumidores, e o faz tanto no elenco dos
direitos fundamentais (art. 5, XXXII) como na disciplina da ordem
econmica (art. 170, V).
Isto, porm, no corresponde a atribuir ao Cdigo de Defesa do
Consumidor o carter de norma constitucional ou de norma
superior ao direito comum. O direito de propriedade, o direito de
herana e o direito de associao, por exemplo, tambm figuram
entre os direitos fundamentais do art. 5 da Constituio (incs.
XXII, XXX, e XVII). Nem por isso se pode concluir que as leis que
disciplinam esses direitos no plano infraconstitucional configurem
um superdireito em relao s regras do direito ordinrio. A
concluso correta a extrair desse quadro constitucional a de que
a defesa dos consumidores [no Brasil, tal como, v.g, na Espanha]
tem o carter de princpio geral informador do ordenamento
jurdico, o que significa essencialmente que o princpio da tutela
dos consumidores h de ser tido em conta pelas autoridades
administrativas e pelos juzes, na hora de aplicar a lei, como
adverte FERNANDO NORONHA.
Impe-se, pois, evitar a exegese abusiva que s vezes prevalece
na aplicao de simples princpios do Cdigo de Defesa do
Consumidor para afastar dispositivos expressos do direito civil e
de outras leis prprias do direito privado, mormente quando se
trate de disciplina ordinria regulamentadora, tambm, de outros
princpios resguardados pela Constituio.
Para adequada aplicao do princpio da tutela do consumidor,
urge como bem adverte FERNANDO NORONHA ter presente
que o princpio constitucional da defesa do consumidor no o
nico que necessrio ter em conta e que, alm disso, a tutela
consumerista acarreta custos que acabam repercutindo-se sobre
os prprios consumidores, podendo ainda perder em eficcia, se
for demasiado constringente.105

Como extenso dessa prpria concepo de funo social da propriedade,

105

THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilbrio


entre as garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor e os princpios gerais do direito civil e do
direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 34-35.

174

o artigo 1.228, 1o, do Cdigo Civil determina que o direito de propriedade deva
ser exercido de acordo com as suas finalidades econmicas e sociais,
preservados o meio ambiente natural e artificial. Quanto ao tema, Eros Roberto
Grau destaca as implicaes de tal princpio pelo ordenamento jurdico vigente:
O que mais revela enfatizar, entretanto, o fato de que o
princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio
ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de
exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer
em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da
propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos
positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de
no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade.106

Especificamente no que tange funo social da propriedade da


sociedade, a doutrina norte-americana clara em estabelecer que essa no se
limita mera obteno de lucro para seus acionistas, devendo respeitar tambm
os interesses de todos aqueles que de alguma forma intervm e dependem das
atividades da sociedade:
There is considerable dispute as to what the essential purpose of
the company may be. It is incompatible with current corporate
theory to suggest that the companys only raison detre is pursuit of
profit for the ultimate benefit of the company ownership, eg, the
shareholders. In fact it is generally assumed today that the
company is a complex social institution with various participants
and, consequently, various objectives and interests. The activities
of a company may therefore be seen as fulfillment of the interests
not only of its shareholders but also those of its various
stakeholders, that is, the company employees, creditors, suppliers,
and customers and others having a relation of sufficient intimacy
with the corporation or subject to its power in a sufficiently
specialized way.107

106

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2006. p. 245.
107
H uma disputa considervel quanto a qual seria o propsito essencial das empresas.
incompatvel com a atual teoria da empresa sugerir que a nica razo de existir da empresa
seria perseguir o lucro, para o benefcio ltimo do proprietrio da empresa, isto , seus
acionistas. De fato, geralmente aceito atualmente que a empresa uma instituio social
complexa com vrios participantes e, conseqentemente, vrios interesses e objetivos. As

175

Esse tambm o entendimento mais atual da doutrina brasileira,


capitaneada por Maria Helena Diniz:
A empresa, portanto, o ncleo convergente de vrios
interesses, que realam sua importncia econmico-social, como:
lucro do empresrio e da sociedade empresria que assegura a
sua sobrevivncia e a melhora de salrios e enseja a criao de
novos empregos e a formao de mo-de-obra qualificada; salrio
do trabalhador, permitindo sua sobrevivncia e a de sua famlia;
tributos, possibilitando a consecuo das finalidades do poder
pblico e a manuteno do Estado.108

Ainda que se reconhea que a funo social da propriedade no se limita


gerao de lucros e remunerao do capital investido, quer nos parecer que a
hiptese de a personalidade jurdica de uma sociedade dificultar a reparao dos
danos sofridos por um consumidor no constitui violao prpria funo social
dessa sociedade. At porque, dentro dessa funo social se identifica a
necessidade de satisfao e respeito aos direitos de todos aqueles que esto
sujeitos rbita de influncia da sociedade, como credores empresariais e
empregados. Se a dificuldade de reparao de danos aos consumidores
representasse violao funo social da empresa, a dificuldade de satisfao do
crdito de qualquer um dos afetados pela atividade do empresrio (i.e., parceiros
comerciais ou empregados) tambm poderia ser tida por violao sua funo
social. Como decorrncia lgica, ter-se-ia que reconhecer que, sendo a
personalidade jurdica obstculo satisfao de qualquer crdito detido contra a
sociedade, estaria caracterizada a violao da funo social da empresa e, com

atividades de uma empresa podem ento ser vistas como o preenchimento dos interesses no
apenas dos acionistas, mas tambm daqueles que apostaram na empresa, isto , os
empregados, credores, fornecedores, clientes e outros que tenham uma relao suficientemente
ntima com a empresa ou que estejam sujeitos a seu poder de uma forma especfica. (traduo
livre, EMBERLAND, Marius. The human rights of companies: exploring the structure of ECHR
protection. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 11).
108
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 25.

176

isso, legitimada a desconsiderao de sua personalidade jurdica. Em outras


palavras, tal linha de argumentao levaria concluso inafastvel de que, no
ordenamento jurdico brasileiro, no haveria autonomia patrimonial das pessoas
jurdicas em relao s pessoas de seus scios.
Assim que, ainda que se trate de uma relao de consumo, no havendo
desvio de finalidade da pessoa jurdica, disfuno ou abuso de direito, no nos
parece que se possa considerar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica (e a
limitao de responsabilidade dos scios da decorrente) um exerccio abusivo do
direito de propriedade. Da mesma forma, no havendo violao da funo social
da propriedade, nada justifica que se negue aos scios de determinada pessoa
jurdica um direito constitucionalmente garantido, qual seja, o de preservao de
seu patrimnio particular, mesmo em caso de insucesso da empresa de que
participam. No por outro motivo, Fbio Ulhoa Coelho enuncia que a
desconsiderao depende de um ato volitivo, a inteno do scio ou
administrador de causar a disfuno, de utilizar a pessoa jurdica em desacordo
com sua finalidade ou funo social:
Sem o elemento subjetivo, intencional, destinado a ocultar uma
ilicitude atrs da pessoa jurdica, no h como superar a
autonomia patrimonial que a caracteriza. Se inexiste fraude ou
abuso de direito a personalizao da sociedade, associao ou
fundao deve ser amplamente prestigiada.109

Ainda que discorde de tal posicionamento, por entender que a teoria da


desconsiderao da personalidade jurdica no se volta a punir a m-f do
indivduo, mas sim a remediar uma injustia, Maral Justen Filho reconhece a

109

COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 141.

177

necessidade de caracterizao da disfuno para que se proceda ao afastamento


da autonomia patrimonial da pessoa jurdica:
O que relevante a atuao concreta, da qual deriva o risco de
sacrifcio de interesses acobertados pelo direito. No se trata,
quando se enfoca a desconsiderao, de punir a m-f, por
exemplo, seno de reprimir a disfuno. Se tal disfuno resulta
de uma inteno imoral ou juridicamente reprovvel, trata-se de
outra questo.110

Nesse ponto, importante ressaltar que, ao lado do reconhecimento da


vulnerabilidade do consumidor e da necessidade de aes governamentais para
sua efetiva proteo, a Poltica Nacional das Relaes de Consumo encerra entre
seus princpios a harmonizao das relaes de consumo. A esse respeito, Jos
Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do
Consumidor, destaca a importncia de se evitarem exageros desmedidos no af
de garantir a proteo dos consumidores:
Se certo que o consumidor parte vulnervel nas sobreditas
relaes de consumo, no se compreendem exageros nessa
perspectiva a ponto, por exemplo, de obstar-se o progresso
tecnolgico e econmico.111

Ao que nos parece, pretender suprimir a autonomia patrimonial das


pessoas jurdicas em toda e qualquer relao de consumo, apenas como forma
de garantir a satisfao dos interesses econmicos dos consumidores, representa
exatamente o exagero denunciado por Jos Geraldo Brito Filomeno, o qual vai de
encontro necessidade de harmonizao das relaes de consumo; de
conciliao entre a proteo dos interesses dos consumidores e a necessidade de

110

JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 96-97.


FILOMENO, Jos Geraldo Brito et al. op. cit., p. 68.

111

178

desenvolvimento

tecnolgico,

econmico

cultural.

At

porque,

se

ordenamento jurdico brasileiro adota a limitao de responsabilidade como regra,


ainda que tal limitao possa causar dano a algum consumidor especfico, esse
dano, por si s, no legitimaria a desconsiderao da personalidade jurdica.
Como bem destaca Barros Lees, o ordenamento jurdico compreende uma srie
de atos que, muito embora possam gerar danos a terceiros, no padecem de
antijuridicidade, isto , no configuram atos ilcitos aptos a justificar a
responsabilizao daqueles que os causaram:
Basta pensar nos atos de concorrncia empresarial
(manifestaes paradigmticas da autonomia privada), que
encontram guarida nos princpios constitucionais que balizam a
ordem econmica e social. Todos os atos de concorrncia, numa
economia de mercado, so, em princpio, suscetveis de causar
prejuzo econmico a outros concorrentes, e na generalidade dos
casos tais prejuzos so conscientes e mesmo queridos por
aqueles que os causam, mas s so fulminados quando
ultrapassam os limites de validade e licitude fixados em lei. Vale
dizer, quando se qualificam como atos desleais ou ilcitos.112

No caso, sendo a limitao de responsabilidade um princpio consagrado


pelo Direito e no tendo a pessoa jurdica sido utilizada com desvio de finalidade
ou abuso de direito, ainda que essa limitao cause dano a algum consumidor,
entendemos, tal ato no seria antijurdico. Como tal, no legitimaria a
responsabilizao dos scios. At porque, vale destacar que o Direito brasileiro
prev outras ferramentas de blindagem patrimonial que no a autonomia
patrimonial da pessoa jurdica, tais como o bem de famlia e o patrimnio de
afetao. Tratando-se de ferramentas legtimas e autorizadas pelo ordenamento
jurdico, eventuais danos decorrentes de sua utilizao desde que sem qualquer

112

LEES, Luiz Gasto de Barros. Estudos e pareceres sobre sociedades annimas. 1. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989. p. 261.

179

desvio ou abusividade no seriam danos indenizveis. Exatamente como o caso


dos danos decorrentes de atos de concorrncia sadios, citados por Lees no
trecho acima transcrito. Da concluirmos que o pleno exerccio da livre iniciativa,
com as ferramentas que o Direito lhe confere, pode, em alguns casos, provocar
danos a terceiros, sem que haja responsabilizao civil de seu causador. Nesses
casos, poder-se-ia falar em um dano lcito, isto , um dano que decorre do
exerccio regular de um direito e que, como tal, no pode gerar a
responsabilizao de seu causador.

180

8. CONCLUSO

Como demonstrado, os ordenamentos jurdicos de grande parte dos pases


ocidentais adotam o princpio da limitao de responsabilidade das pessoas
jurdicas como ferramenta voltada para o estmulo ao empreendedorismo e
atuao de particulares em campos nos quais o Estado no pode ou no deseja
atuar. Ao faz-lo, reconhecem a importncia da atuao dos particulares na
economia e os benefcios advindos para todo corpo social em razo dessa
atuao.
At mesmo a fim de garantir que a limitao de responsabilidade no ser
utilizada em desacordo com sua finalidade, os ordenamentos jurdicos passaram
a admitir a desconsiderao da personalidade jurdica em casos especficos, para
coibir abusos e disfunes das pessoas jurdicas. A evoluo histrica do instituto
revela os diferentes caminhos trilhados pelos pases que adotam a teoria,
especialmente na Inglaterra e nos EUA, considerados os pioneiros na aplicao
do instituto. Enquanto na Inglaterra a desconsiderao continua sendo vista como
medida extrema e de absoluta exceo, nos EUA a teoria da desconsiderao
vem ganhando mais e mais espao, havendo at mesmo propostas de adot-la
como regra das relaes jurdicas entre partes materialmente desiguais. Como
tambm demonstrado, h um movimento entre a doutrina norte-americana
questionando at mesmo a opo legislativa pela limitao de responsabilidade,
entendendo-se que tal limitao seria um benefcio injustificvel, seja do ponto de
vista moral, seja do ponto de vista econmico. Para essa parte da doutrina, a
experincia histrica demonstraria que, diferentemente do que se acredita, a

181

limitao de

responsabilidade

das

pessoas

jurdicas

no fomentaria

investimento privado nas atividades econmicas. Dessa forma, considerando que


a premissa que justificaria a limitao de responsabilidade seria equivocada ou,
pelo menos, questionvel, essa parcela da doutrina defende a superao do
princpio da limitao de responsabilidade, reconhecendo-se que todos os
proprietrios de pessoas jurdicas respondem ilimitadamente pelas obrigaes
das sociedades, proporcionalmente sua participao no capital social. Uma
corrente intermediria prope a restrio do princpio da limitao de
responsabilidade aos casos de credores voluntrios, isto , aos casos daqueles
credores que optaram por contratar a pessoa jurdica, assumindo o risco de
inadimplemento dessa e ciente de sua situao econmica. Com essa medida,
essa corrente doutrinria pretende sanar a aparente injustia que se verifica nos
casos em que a limitao de responsabilidade vem em prejuzo daqueles que
foram lesados pela pessoa jurdica e que no assumiram o risco do
inadimplemento, como, por exemplo, os empregados e os consumidores.
No Brasil, a primeira norma que, acreditamos, tratou da desconsiderao
da personalidade jurdica propriamente dita foi o artigo 28 do Cdigo de Defesa
do Consumidor. No entanto, longe de pacificar o tema, o Cdigo de Defesa do
Consumidor gerou grandes discusses no que concerne desconsiderao da
personalidade jurdica nas relaes de consumo, especialmente em razo da
confusa redao de seu 5 e a aparente contradio existente entre esse
pargrafo e os demais dispositivos do artigo 28. Como acima referido, a redao
do artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor gerou reaes
sensivelmente diferentes entre a doutrina, havendo tanto autores que entendem
que o aludido pargrafo teria simplesmente revogado a autonomia patrimonial da

182

pessoa jurdica nas relaes de consumo, como autores que propem a pura e
simples desconsiderao do 5, por entenderem que esse teria sido vetado pelo
Presidente da Repblica, em um erro de remisso quando da promulgao do
Cdigo.
Ainda que haja argumentos considerveis em favor daqueles que
defendem que o 5 teria sido revogado pelo Presidente da Repblica, quer nos
parecer que, tendo o Cdigo sido promulgado h quase vinte anos e no tendo o
suposto equvoco de remisso sido corrigido at o momento, sustentar que o
artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor no estaria em vigor implica
uma sria ameaa segurana jurdica. De outro lado, no nos parece que a
interpretao de que o 5 simplesmente teria revogado a autonomia patrimonial
da pessoa jurdica nas relaes de consumo esteja de acordo com a interpretao
histrica e sistemtica do referido dispositivo legal. Conforme detalhadamente
descrito, o 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor foi includo no
Projeto de Lei por meio de emenda proposta pelos Deputados Gastone Righi e
Jofran Frejat, sob o fundamento de que a desconsiderao da personalidade
jurdica nas relaes de consumo deveria ocorrer em todas as situaes em que a
autonomia patrimonial da sociedade pudesse representar prejuzos aos
consumidores. No entanto, ainda que a inteno original dos Deputados Gastone
Righi e Jofran Frejat fosse revogar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas
nas relaes de consumo, fato que, diferentemente do que constava da
proposta de emenda, o 5 do artigo 28 no foi includo no Cdigo de Defesa do
Consumidor como um artigo autnomo, em substituio ao prprio artigo 28, o
qual j previa as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica.
Portanto, o legislador, ao aprovar a emenda proposta pelos Deputados Gastone

183

Righi e Jofran Frejat, assim o fez no para atender finalidade de revogar a


autonomia patrimonial da pessoa jurdica, mas sim para prever que a existncia
de

prejuzo

ao

consumidor

seria

um

dos

requisitos

indispensveis

desconsiderao da personalidade jurdica.


Ainda porque, a interpretao sistemtica do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor no permite concluir que inexistiria autonomia patrimonial
das pessoas jurdicas nas relaes de consumo. Pelo contrrio. O caput do
prprio artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor enumera os casos em que
a desconsiderao da personalidade jurdica poder ocorrer. So eles: abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. Como evidente, se o Cdigo de Defesa do
Consumidor tivesse revogado a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas nas
relaes de consumo, no haveria sentido em o caput do artigo 28 trazer o elenco
de casos em que a desconsiderao seria cabvel. E isso pelo simples fato de que
a desconsiderao seria sempre cabvel. Seria a regra, e no a exceo. Ainda, o
artigo 28, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor prev expressamente que a
responsabilidade das sociedades coligadas depender da comprovao da
existncia de culpa. Conforme expressamente previsto no artigo 243, 1 da Lei
das Sociedades por Aes, sociedades coligadas so o grupo de sociedades no
qual umas participem com 10% ou mais do capital social das outras, sem, no
entanto, assumirem a posio de controladoras. Ou seja, no caso das sociedades
coligadas, h efetiva participao societria de uma pessoa jurdica em outra, isto
, uma sociedade detm parte das quotas de propriedade de outra sociedade.
Portanto, nos casos de pessoas jurdicas que detenham mais de 10% das quotas
ou aes de uma sociedade, sem control-la, o prprio Cdigo de Defesa do

184

Consumidor determina que essas apenas podero ser responsabilizadas pela


dvida da sociedade caso tenham agido com culpa. Assim, no h como se
entender que essas pessoas jurdicas pudessem ser responsabilizadas pelas
dvidas da sociedade da qual so proprietrias apenas em decorrncia de a
personalidade jurdica dessa sociedade ser obstculo reparao de danos
sofridos pelos consumidores. Tal interpretao do 5 do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor absolutamente contraditria com o expressamente
disposto no 4 desse mesmo artigo.
Ainda, h de se ressaltar que a experincia estrangeira, mesmo em pases
de notada tradio na defesa do consumidor, como Blgica, Frana, Holanda e
Estados Unidos, no adotou medida to radical como a supresso da autonomia
patrimonial das pessoas jurdicas nas relaes de consumo. Tambm naqueles
pases, a responsabilizao dos scios e administradores da pessoa jurdica
apenas pode ocorrer nos casos em que ficar constatado que a pessoa jurdica foi
empregada de forma fraudulenta ou abusiva, com a finalidade de atingir finalidade
diversa para a qual foi instituda a sua autonomia patrimonial.
Por tudo isso, entendemos que o 5 do artigo 28 no pode ser
interpretado em desacordo com a anlise histrica de sua edio, assim como em
contradio com a anlise sistemtica da norma. Pelas razes acima expostas,
acreditamos que a melhor interpretao do artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do
Consumidor aquela segundo a qual referido dispositivo constitui, antes, um
requisito mnimo aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, e no
a pura e simples revogao da autonomia patrimonial da personalidade jurdica,
como vem propondo parte da doutrina. Quando muito, pode ser tido como uma
clusula aberta, um meio encontrado pelo legislador para garantir que a

185

desconsiderao da personalidade jurdica tambm possa ocorrer em casos de


abuso da personalidade jurdica que no se enquadrem na moldura descrita pelo
caput do artigo 28.
Ainda que se reconhea o interesse em diferenciar credores voluntrios de
involuntrios no tratamento da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, at
mesmo como forma de coibir injustias, acreditamos que a opo pela revogao
da limitao de responsabilidade das pessoas jurdicas nas relaes de consumo
deva ser antecedida de um exaustivo debate democrtico, no qual devero ser
considerados no apenas aspectos morais e de justia, mas tambm o interesse
econmico e social existente na manuteno, ou no, do princpio da limitao de
responsabilidade das pessoas jurdicas. At mesmo em razo da importncia
desse princpio e de seus amplos reflexos econmicos e sociais, no
concordamos que a sua revogao nas relaes de consumo decorra de uma
interpretao incompleta de um dispositivo acrescido de forma discreta e pouco
discutida em um artigo de lei com o qual essa interpretao logicamente
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