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PUC/SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2009
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2009
Banca Examinadora
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RESUMO
A escolha do objeto deste estudo se deveu grande controvrsia que o tema da
desconsiderao da personalidade jurdica desperta no mbito das relaes de
consumo. A doutrina vem adotando posies antagnicas com relao ao tema,
sendo que parte dos doutrinadores defende que o Cdigo de Defesa do
Consumidor teria revogado a autonomia patrimonial da pessoa jurdica nas
relaes de consumo. Sendo a tcnica da separao patrimonial e a limitao de
responsabilidade das sociedades empresrias dois princpios aparentemente
fundamentais do sistema capitalista, inegvel a importncia de que se reveste o
tema. Este estudo pretende propor uma interpretao do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor que concilie tais princpios com a filosofia do Cdigo, por
meio de uma interpretao sistemtica e histrica da norma. Para tanto, foi
analisada a origem histrica da limitao de responsabilidade das pessoas
jurdicas, sua evoluo no Direito norte-americano e no Direito ingls. Ainda,
analisou-se o tratamento que a desconsiderao da personalidade jurdica recebe
no Direito estrangeiro, sua origem histrica e disciplina atual no Direito Brasileiro.
ABSTRACT
This work comes in response to the great controversy revolving around the
applicability of the disregard doctrine to consumer relations. Legal scholars have
long wrangled over this issue, some of whom advocate that the Brazilian
Consumer Protection Code ended up stripping legal entities of their right to
separateness of assets when it comes to consumer relations. As asset
separateness and the limitation on liability of business companies are held to be
two of the major pillars of the capitalist system, the relevance of this issue is
unquestionable. This study thus proposes an interpretation of article 28 of the
Brazilian Consumer Protection Code which conciliates these principles and the
philosophical tenets of said Code, by offering a systematic and historical
interpretation of such rule. To that end, this work will deal with the historical origins
of the limitation on liability of legal entities, and its evolution in the US and UK legal
systems. Further, this work will analyze the treatment accorded to the disregard
doctrine in foreign laws, its background and the current rules applying to this
doctrine under Brazilian law.
SUMRIO
1. INTRODUO .......................................................................................................................7
2. BREVES COMENTRIOS SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURDICA....................... 12
3. A EVOLUO DA FIGURA DO EMPRESRIO NA SOCIEDADE DE CONSUMO ............ 22
4. A OPO PELA LIMITAO DE RESPONSABILIDADE .................................................. 32
5. ORIGEM HISTRICA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA........ 50
6. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA .............................................. 56
6.1. Conceito ....................................................................................................................... 56
6.2. Desconsiderao e vcio dos atos jurdicos .................................................................. 63
6.3. A desconsiderao no Direito estrangeiro..................................................................... 67
6.3.1. Blgica ................................................................................................................ 67
6.3.2. Estados Unidos da Amrica ................................................................................ 70
6.3.3. Frana................................................................................................................. 79
6.3.4. Holanda .............................................................................................................. 81
6.3.5. Inglaterra ............................................................................................................. 83
6.4. A desconsiderao no Brasil......................................................................................... 86
7. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NAS RELAES DE
CONSUMO .......................................................................................................................... 99
7.1. Conceito de relao de consumo .................................................................................. 99
7.2. O artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor ....................................................... 107
7.2.1. Origem histrica do dispositivo.......................................................................... 108
7.2.2. Hipteses de efetiva desconsiderao da personalidade jurdica artigo 28,
caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor...................................................... 116
7.2.3. O veto presidencial ao 1 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ....................................................................................................... 131
7.2.4. A polmica suscitada pelo 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor ....................................................................................................... 134
7.2.5. Responsabilidade do grupo econmico............................................................. 156
7.2.5.1. Responsabilidade subsidiria no grupo de sociedades ......................... 156
1. INTRODUO
10
11
na
sociedade
contempornea;
opo
pela
limitao
da
12
13
14
A teoria da realidade, por sua vez, defende que a pessoa jurdica existe no
mundo ftico, pode ser percebida pelo homem no mundo fenomnico, e tal
existncia apenas reconhecida e regulamentada pelo Direito. Segundo essa
teoria, o ser humano no a nica pessoa que protagoniza atos no mundo
jurdico, sendo a pessoa jurdica, assim entendida como agrupamento de pessoas
e patrimnios dotado de uma vontade coletiva, diversa da de seus componentes,
uma realidade social.
Assim que as manifestaes desses agrupamentos poderiam ser
facilmente identificadas no mundo dos fatos, competindo ao Direito apenas e to
somente reconhecer essa existncia e regulamentar o exerccio da personalidade,
assim como faz com os seres humanos. Naturalmente, a principal crtica feita a
15
essa teoria reside no fato de que os grupos criados pela soma de indivduos no
tm vida prpria, no tm existncia fsica que possa ser sentida e reconhecida
no mundo fenomnico, e, como tal, no so dotados de personalidade,
caracterstica prpria dos seres humanos.
Para os crticos da teoria da realidade, essa teoria se equivoca no ponto
em que pretende equiparar de tal forma a pessoa jurdica pessoa fsica, que
atribui vontade prpria pessoa jurdica, ainda que a vontade seja uma
caracterstica inerente e exclusiva dos seres humanos.
Conforme ser demonstrado neste trabalho, a evoluo da figura do
empresrio permite afirmar que, atualmente, h de fato a possibilidade de a
pessoa jurdica ser dotada de vontade prpria, que difira da soma de vontades ou
da vontade individual de todos os seus scios. Com a evoluo do conceito de
empresrio e a dissociao entre as figuras do administrador da sociedade
empresria e do capitalista, possvel falar-se em uma vontade da sociedade
empresria, diferente daquela dos seres humanos que a compem.
De qualquer forma, o objetivo deste trabalho no apontar qual seria a
melhor ou a mais completa teoria quanto natureza da pessoa jurdica. At
porque, segundo entendemos, tal questo representa pouca importncia no que
concerne desconsiderao da personalidade jurdica, na medida em que os
pressupostos
consequncias
da
desconsiderao
sero
os
mesmos,
16
Seja qual for a teoria que se adote, fato que a pessoa jurdica uma
realidade
em
grande
parte
dos
ordenamentos
jurdicos
ocidentais.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 25-26.
17
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. So Paulo: Saraiva,
2008.
18
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 10. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 16-17.
8
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983. p. 283.
19
20
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 63.
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10
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 158.
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RGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-f objetiva nas clusulas gerais de direito do
consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 3-4.
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17
BLUMBERG, Phillip I. The multinational challenge to corporation law: the search for a new
corporate personality. New York: Oxford University Press, 1993. p. 5-7.
27
28
Nesse ponto, cumpre destacar a lio de Fbio Ulhoa Coelho, que chama a
ateno para o fato de que, do ponto de vista tcnico, o termo empresa no
pode ser considerado nem objeto, nem sujeito de direitos, representando, na
verdade, uma atividade:
Empresa a atividade econmica organizada para a produo ou
circulao de bens ou servios. Sendo uma atividade, a empresa
no tem a natureza jurdica de sujeito de direito nem de coisa. Em
outros termos, no se confunde com o empresrio (sujeito) nem
com o estabelecimento empresarial (coisa).19
19
20
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21
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 14.
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22
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 25.
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23
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 402.
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com suas dvidas, caso o capital social fosse insuficiente para tanto. A primeira
manifestao da limitao de responsabilidade nessa forma de sociedade se deu
por meio dos contratos sociais, nos quais as sociedades passaram cada vez mais
a prever a inexistncia de responsabilidade dos scios da pessoa jurdica. Tais
disposies, em que pese o fato de serem vlidas para a relao mantida entre a
sociedade e seus respectivos scios, e entre esses, no podiam ser opostas aos
terceiros os quais a sociedade contratava, com o que, perante esses, a
responsabilidade dos scios permanecia sendo ilimitada.
A fim de tentar mitigar essa situao, at meados do sculo XVIII a maior
parte das sociedades procurava incluir nos contratos celebrados com terceiros a
previso de limitao da responsabilidade dos seus scios, o que tambm era
visto com reservas, uma vez que, entendia-se, tais sociedades procuravam obter
os benefcios das sociedades de capital fechado sem incorrer nos custos e
burocracias enfrentadas por essas sociedades (que incluam, entre outras, a
obteno de autorizao estatal para sua constituio). Independentemente
dessa questo em aberto, as sociedades de aes livremente negociadas se
expandiram, uma vez que as sociedades de capital fechado continuavam sendo
custosas, alm de ser difcil obter autorizao estatal para sua constituio.
A
crescente
necessidade
de
capital
para
possibilitar
os
altos
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de
forma
inquestionvel
que
opo
pela
limitao
de
30
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das
legislaes
estaduais
norte-americanas
previa
que
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40
poderia ser chamado a destinar mais US$ 2.000,00 de seu patrimnio pessoal
para saldar dbitos no liquidados da companhia).
Tambm no caso dos Estados que adotavam como regra a ilimitao de
responsabilidade, na prtica era rara a utilizao do patrimnio particular dos
scios para responder por dvidas da pessoa jurdica. No caso especfico da
Califrnia, no entanto, h de se notar que a legislao no proibia a adoo da
clusula de limitao de responsabilidade nos contratos firmados com terceiros.
Alm disso, o prazo prescricional para cobrar qualquer valor dos scios da pessoa
jurdica expirava em trs anos a contar da data em que a obrigao foi
constituda, e no do momento do inadimplemento. Com isso, possvel que, na
prtica, a responsabilizao pessoal do scio pelas dvidas societrias tenha
ocorrido em pouqussimos casos.
De qualquer forma, a despeito da convivncia de diferentes modelos de
responsabilidade societria nos EUA, naquele perodo, os economistas no so
capazes de indicar com segurana quais os efeitos para a economia dos
diferentes modelos adotados. At a dcada de 1830, quando Massachusetts e
Rhode Island adotaram a responsabilidade limitada, no houve sinais de que tal
poltica tenha afetado de forma prejudicial o desenvolvimento econmico. Do
mesmo modo, a Califrnia, nico Estado a manter a poltica de ilimitao de
responsabilidade por quase mais um sculo, conheceu um crescimento
prodigioso nesse perodo. No entanto, no possvel determinar se tais Estados
cresceram em razo dessa poltica, se o fizeram independentemente dessa
poltica ou a despeito dela. Em outras palavras, a anlise puramente histrica no
permite determinar se a adoo da responsabilidade ilimitada foi responsvel pelo
crescimento econmico desses Estados, se foi indiferente para esse crescimento
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vezes, pelo prprio Estado. Isso porque, tais sociedades dependem de um grau
de investimento que exige a participao de centenas, s vezes milhares de
indivduos,
sendo
faticamente
impossvel
que
todos
esses
investidores
43
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HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. Toward unlimited shareholder liability for corporate
torts. Yale Legal Journal, n. 100, p. 1879, 1991.
44
apenas investem nas sociedades como forma de aplicao financeira, mantendose distante da gesto dos negcios societrios, a responsabilidade pro rata seria
justa por garantir que sua responsabilidade pelos dbitos decorrentes de ilcitos
extracontratuais seria irrisria, j que a participao de tais investidores no capital
social das sociedades , em regra, nfima. De outro lado, tambm seria justo que
os investidores com maior participao societria no capital da sociedade
respondessem por uma maior parte dos dbitos da companhia, na medida em
que sua posio lhes facultaria exercer maior superviso sobre os negcios da
sociedade e, em alguns casos, at mesmo controlar ou influenciar diretamente a
conduo de seus negcios.
Os crticos dessa teoria sustentam que seria difcil estabelecer as
pessoas sobre as quais recairia a responsabilidade, uma vez que a composio
societria de uma sociedade tende a mudar constantemente, especialmente no
que se refere s sociedades por aes negociadas na bolsa de valores. Em que
pese a Hanmann e Kraakman entendam que a responsabilidade deva recair
sobre os proprietrios da sociedade poca em que a ao foi ajuizada, outros
defensores da teoria sugerem que tal responsabilidade recaia sobre os scios ao
tempo em que a administrao da sociedade teve cincia do ajuizamento da ao
ou de que tal ajuizamento seria altamente provvel; outros que recaia sobre os
scios no momento em que for proferida a sentena; e outros que afete os scios
da sociedade no momento em que se concretizou o dano.
Alm disso, parte da doutrina critica a teoria por promover uma distino
artificial entre credores contratuais e credores involuntrios. Segundo os crticos,
tal distino parte do pressuposto falso de que todos os credores contratuais
tiveram a possibilidade de avaliar a situao patrimonial da sociedade e
45
jurdico
deveria
excepcionar
princpio
da
limitao
da
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aceita
pelas
respectivas
sociedades,
de
que
limitao
de
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 408.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. 2. ed. So Paulo: DPJ, 2009. p.
128 e 169.
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 16.
Id. Ibid., p. 402.
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5.
ORIGEM
HISTRICA
DA
DESCONSIDERAO
DA
PERSONALIDADE JURDICA
Antes
mesmo
do
surgimento
da
teoria
da
desconsiderao
da
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Legislao Federal ao caso, uma vez que, mesmo que o Banco tivesse sede em
Estado diverso da parte contrria, no se compreendia como um banco poderia
ser caracterizado como cidado. Diante disso, o Juiz Marshall, da Suprema
Corte, teria decidido pela aplicao da Lei Federal ao caso, uma vez que o
domiclio das pessoas fsicas que compunham a sociedade (Bank of United
States), s quais certamente deveria ser conferido status de cidado, era
diferente do domiclio da parte contrria na demanda (outra pessoa fsica). Na
prtica, o que se verificou, portanto, foi o afastamento da personalidade jurdica
para, desconsiderando-se a personalidade jurdica do banco, substitu-lo pela
pessoa de todos os seus proprietrios, cujos domiclios eram diferentes daquele
da parte contrria e que certamente poderiam ser enquadrados como cidados.
Em que pese o fato de grande parte da doutrina enunciar esse como o
primeiro caso de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, entendemos que, ainda que a personalidade jurdica do banco tenha, de
fato, sido desconsiderada na prtica, esse caso em nada se assemelha teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica. Na deciso proferida pelo Juiz
Marshall, no houve qualquer justificativa para desconsiderao da personalidade
jurdica do banco, no havendo meno ao fato de que os seus proprietrios
teriam utilizado a pessoa jurdica para mascarar uma situao de fato, prejudicar
terceiros ou fraudar a lei. No houve alegao de desvio de finalidade da pessoa
jurdica ou qualquer hiptese de violao da lei que pudesse provocar o
afastamento da personalidade jurdica. No se tem notcia, seja na deciso que
determinou o afastamento da personalidade jurdica, seja na doutrina que se
refere ao caso, de qual o fundamento para a desconsiderao da personalidade
jurdica naquele caso concreto, mas apenas da finalidade almejada pelo Juiz
52
53
aes, tendo observado todos os requisitos legais ento existentes, tal como a
necessidade da presena de sete scios, no caso, sua mulher e cinco filhos.
Desde logo, os scio nomearam Salomon e dois de seus filhos como diretores da
nova sociedade, denominada Aaron Salomon & Co. Ltd. A nova sociedade, de
responsabilidade limitada, teve seu capital social dividido em 40.000 aes, no
valor de 1,00 cada ao. Em 2.8.1892, a sociedade de Salomon (Salomon &
Co.) foi transferida para a nova sociedade por um preo considerado, na poca,
exorbitante (mais de 38.000, quando sua sociedade era estimada em algo em
torno de 10.000). Como pagamento pela aquisio da sociedade, Aaron
Salomon & Co. Ltd. entregou a Salomon 20.000 quotas no valor total de 20.000,
e cem debntures no valor total de 10.000. As 10.000 restantes constituram
uma dvida em aberto, garantida por meio da hipoteca de todos os bens da Aaron
Salomon & Co. Ltd., que vinham a ser, em verdade, o estabelecimento e os bens
de produo que lhe foram alienados pela A. Salomon & Co. Logo aps a
constituio da Aaron Salomon & Co. Ltd., teve incio um perodo de retrao do
comrcio de sapatos e botas em Londres, com a perda de vrios contratos da
parte da Aaron Salomon & Co. Ltd., o que levou liquidao da companhia e
venda de seus ativos.
Durante o processo de liquidao, o liquidante entendeu que a aquisio
da sociedade A. Salomon & Co. havia sido fraudulenta, uma vez que o valor de
compra da sociedade seria excessivo. Tendo em vista que a dvida ainda
existente com Salomon e a garantia a ele concedida inviabilizariam o pagamento
dos crditos dos demais credores, quirografrios, o liquidante requereu em juzo
fosse desconsiderada a personalidade jurdica da Aaron Salomon & Co. Ltd. a fim
de reconhecer que a sociedade se confundia com a pessoa de seu scio
54
55
56
6.1. Conceito
Como exposto acima, a opo pela consagrao da personalidade jurdica
decorreu da inteno do Estado de incentivar o investimento privado na
economia, a fim de propiciar a gerao de empregos, a arrecadao tributria e o
progresso econmico e cultural da sociedade. No entanto, o uso da personalidade
jurdica, como qualquer ferramenta, pode ser desvirtuado, de modo a no atingir a
finalidade almejada pelo Estado, mas sim propiciar o abuso de direito ou a fraude
lei, com o que o ordenamento jurdico no pode concordar. Assim como cabe ao
Estado conceder o privilgio da personificao, tambm lhe permitido fazer
cessar tal privilgio nos casos em que as finalidades do instituto forem
desvirtuadas pelo particular.
Um dos grandes responsveis pela sistematizao e desenvolvimento da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica foi o alemo Rolf Serick, da
Universidade de Heideberg41. Como se extrai da doutrina de Serick, quando a
pessoa jurdica utilizada como ferramenta para prejudicar credores, para eximir
os scios de uma obrigao legalmente prevista, para elidir a aplicao de uma
lei, os Tribunais poderiam desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade,
para responsabilizar seus scios pelas obrigaes contradas por tal sociedade.
Tratava-se, portanto, de uma soluo para casos em que o respeito forma e
autonomia das pessoas jurdicas poderia causar tamanha injustia e iniquidade
41
Ver SERICK, Rolf. Forma e realt della persona giuridica. Traduo de Marco Vitale. Milano:
Giuffr, 1966.
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autores,
especialmente
civilistas,
consideram
teoria
da
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caso
da
mais
importante,
no
entanto,
que
as
consequncias
da
65
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66
48
67
6.3.1. Blgica
Nos termos do artigo 2o do Cdigo Societrio da Blgica, as sociedades de
responsabilidade limitada tm personalidade jurdica diversa da de seus
proprietrios. Nesse sentido, os artigos 210 e 438 desse mesmo Cdigo preveem
que os proprietrios da sociedade no podem ser responsabilizados pelos dbitos
dessa sociedade alm do valor de sua participao no capital social da
sociedade. Da mesma forma, o artigo 61 do Cdigo Societrios determina que os
diretores das pessoas jurdicas no so pessoalmente responsveis pelas dvidas
da sociedade.
A exemplo do que ocorre na maioria dos pases, no h, na Blgica,
normas gerais que prevejam os requisitos para aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica. Nesse sentido, os casos mais
recorrentes em que se discute a possibilidade de afastamento da personalidade
jurdica se referem extenso dos efeitos da falncia de uma sociedade
empresria. Segundo a jurisprudncia belga, os efeitos da falncia de uma
pessoa jurdica podem ser estendidos ao seu proprietrio, por meio da
desconsiderao da personalidade jurdica, quando a pessoa jurdica controlada
por esse proprietrio, que a dirige de forma a satisfazer seus interesses
particulares, no havendo autonomia ou independncia da sociedade com relao
ao seu proprietrio. A jurisprudncia belga tem concedido a desconsiderao da
personalidade jurdica nos casos em que se considera que a pessoa jurdica foi
utilizada como um espantalho, que atuava apenas em benefcio de seu
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com at trs scios; em quase 35% dos casos que diziam respeito a pessoas
jurdicas com mais de trs scios.
Tais nmeros permitem inferir que h uma relao direta entre a propenso
dos Tribunais norte-americanos em autorizar a desconsiderao da personalidade
jurdica de uma sociedade e o nmero de scios que essa sociedade tem.
Considerando que, em regra, quanto maior a expresso econmica de uma
sociedade, maior a sua necessidade de capital e mais difusa a sua diviso
societria, com maior nmero de scios, pode-se perceber que o estudo do
Professor Thompson evidenciou que ao menos nos EUA a desconsiderao da
personalidade
jurdica
atinge
preferencialmente
as
pequenas
mdias
73
que
tiveram
atendidos
seus
pedidos
de
desconsiderao
da
personalidade jurdica das entidades societrias. O estudo revelou que foi mais
comum a desconsiderao da personalidade jurdica em casos em que essa foi
pleiteada pelos chamados credores contratuais (42%), do que nos casos em que
pleiteada pelos credores involuntrios (31%), o que contraria a percepo
dominante da doutrina no sentido de que a desconsiderao da personalidade
jurdica mais justificvel em casos de credores involuntrios do que voluntrios,
ou contratuais.
Conforme acima mencionado, no caso dos credores contratuais, esses tm
a oportunidade de verificar a situao patrimonial da pessoa jurdica antes de
contrat-la, de exigir garantias adicionais dos scios, caso no estejam
confortveis com a aludida situao patrimonial, ou mesmo no contratar com a
sociedade caso entendam que sua situao econmica representa algum risco de
inadimplemento. Para esses credores, portanto, autorizar a desconsiderao da
personalidade jurdica seria conferir um benefcio indevido, na medida em que, ao
se tornarem credores da sociedade, conheciam sua situao patrimonial e
consentiram que seu crdito apenas estaria garantido pelo patrimnio da prpria
pessoa jurdica, e no pelo de seus scios. No caso dos credores involuntrios,
no entanto, tendo o crdito nascido de um ato ilcito extracontratual, o respectivo
credor nunca teve qualquer possibilidade de negociar com a pessoa jurdica, de
verificar sua situao patrimonial ou exigir garantias adicionais de quem quer que
fosse. Os credores involuntrios jamais assumiram o risco de inadimplemento da
pessoa jurdica e, como tal, haveria maiores justificativas para que seu direito de
crdito fosse prestigiado, ainda que por meio da desconsiderao da
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indiscriminada
como
vem
sendo
aplicada
pela
jurisprudncia
55
Ver, por todos, NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 232.
79
6.3.3. Frana
80
81
desses
casos,
jurisprudncia
francesa
tem
aceitado
6.3.4. Holanda
Tambm na Holanda o ordenamento jurdico prev que a personalidade
jurdica da sociedade no se confunde com as pessoas de seus proprietrios
(artigo 2, V, do Cdigo Civil holands), assim como que os scios e
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vrios pontos de semelhana com o caso Salomon vs. Salomon & Co., tendo um
desfecho contrrio. Enquanto no caso Salomon vs. Salomon & Co. a House of
Lords
inglesa
entendeu
pela
inaplicabilidade
da
desconsiderao
da
6.3.5. Inglaterra
Na Inglaterra, muito embora o sistema jurdico adote a autonomia da
pessoa jurdica e a limitao de responsabilidade dos scios como regra, o artigo
24 da Lei de Empresas, de 1985, determinava que se uma sociedade fosse detida
exclusivamente por uma pessoa por mais de seis meses, todos aqueles que se
tornassem scios aps esse perodo de seis meses seriam considerados solidria
e objetivamente responsveis pelos dbitos contratuais dessa sociedade. A partir
de 1992, no entanto, tal dispositivo passou a ser aplicvel apenas a sociedades
pblicas, uma vez que a legislao inglesa passou a admitir a figura das
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BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Rio, 1976. v. 1,
p. 43.
60
A doutrina moderna ressalta trs caracteres tpicos da personalidade jurdica que, em essncia,
apenas esmiam as referncias gerais do autor do Cdigo Civil de 1916. So elas (i) a no
responsabilizao do scio pelas condutas da sociedade; (ii) a total distino entre o patrimnio
do scio e o da sociedade; bem como (iii) a existncia autnoma e distinta de seus membros,
com o que, em regra, a morte do scio no afeta a existncia e continuidade da sociedade.
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tericas
diferentes
para
teoria
da
desconsiderao
da
89
personalidade jurdica:
Para examinar a possibilidade de aplicao da desconsiderao
de personalidade das pessoas jurdicas, mister separar as
chamadas leis especiais, dotadas de hipteses tpicas de
desconsiderao da personalidade de sociedades (i), das formas
de desconsiderao mediante regra geral de autorizao (ii) e
daquela que promovida sem qualquer disposio autorizativa
expressa, mas por integrao jurisprudencial, alegando analogia
iuris ou presuno hominis (iii).63
63
90
Artigo 82. A validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei.
Artigo 145. nulo o ato jurdico:
I Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz.
II Quando for ilcito, ou impossvel, o seu objeto. (...)
91
92
Sociedade Annima, Ed. RT, 1977, pp. 271 e ss.). Embora se nos
afigure cuidar-se de mera questo de interpretao, vem a
doutrina cuidando da desconsiderao da pessoa jurdica de
forma a evitar que se desviem as execues em meras questes
de forma, perdendo-se a perspectiva da realidade jurdica.
Percebe-se, pela declarao de rendimentos e bens requisitada
pelo MM. Juiz (fls. 97-104), que no tem a devedora condies de
suportar as conseqncias do evento danoso. A legislao,
embora timidamente, vem acolhendo a condenao e execuo
sobre bens de sociedades e scios que servem de capa para o
funcionamento de outras sociedades irresponsveis e sem
condies de suportar os efeitos de condenao judicial. a
hiptese dos autos. Neste sentido decidiu o digno magistrado
Hamilton Elliot Akel, subsistindo a r. sentena, por seus prprios e
jurdicos fundamentos. (extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil
do Estado de So Paulo, Apelao n 358.421, 7 Cmara, relator
Juiz Rgis de Oliveira, j. 12.8.1986)
93
65
A esse respeito, ver comentrios de Fbio Konder Comparato quanto distino entre
desconsiderao da personalidade jurdica e despersonalizao societria, acima citados.
94
66
95
Segundo a teoria ultra vires, os atos praticados por uma sociedade devem,
sempre, estar alinhados com o objeto e as clusulas de seu contrato social. Se a
sociedade tem como fundamento de existncia a consecuo de seu objetivo social,
todo e qualquer ato praticado que v de encontro a esse objetivo no apenas
prejudicial sociedade, mas tambm considerado nulo de pleno direito. Como
natural, se a sociedade retira de seu objeto social a sua razo de existncia,
qualquer ato que renegue essa mesma razo estar rejeitando o seu prprio
fundamento de validade. Em vista disso, pela teoria ultra vires, qualquer ato praticado
em dissonncia com o objeto social deve ser considerado nulo de pleno direito.
No entanto, acreditamos, a soluo da desconsiderao da personalidade
jurdica mais adequada para esses casos do que a simples aplicao da teoria
ultra vires, at mesmo em prestgio ao princpio da boa-f e da teoria da
aparncia. Com efeito, na sociedade contempornea, inmeros so os negcios
67
96
97
em
si
mesma
69
98
70
99
71
100
relao
de
consumo,
mercadoria
deve
ser
adquirida
101
102
72
FILOMENO, Jos Geraldo Brito et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 25-27.
103
73
74
104
105
fique
caracterizada
uma
relao
de
consumo,
propriamente
dita.
106
75
NERY JNIOR, Nelson et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 493 e 495.
107
108
remetem
efetivamente
teoria
da
desconsiderao
da
109
110
111
112
113
Da
mesma
forma,
no
explicava
como
poderia
ser
114
115
116
117
76
DENARI, Zelmo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, cit., p. 237.
118
encontro
ao
seu
prprio
fundamento
de
validade,
justificando
119
77
78
120
Esse parece ter sido o entendimento adotado pelo Cdigo Civil em vigor.
Segundo consta do artigo 187 do Cdigo Civil, considerado ato ilcito aquele
praticado pelo titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. Assim que o abuso de direito deve ser visto como o exerccio de um
direito legalmente previsto de forma anormal, seja quanto sua intensidade ou
forma de exerccio. Ainda que o direito no seja exercido em uma intensidade tal
que se mostre abusivo, h casos em que um direito pode ser exercido de tal
modo que se revele incmodo e prejudicial aos interesses de terceiros, casos nos
quais h uma efetiva desproporo entre a utilidade do exerccio de tal direito e as
consequncias danosas desse exerccio.
No contexto do caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
abuso de direito deve ser entendido justamente como um ato que, em regra, seria
lcito, mas que, por ter sido praticado de modo a ferir a finalidade social a que se
dedica a pessoa jurdica, torna-se abusivo e ilcito. O abuso de direito constitui,
sobremaneira, o uso anormal de uma prerrogativa conferida pelo Direito com o
objetivo de obter vantagem indevida e, como tal, ilcita. Outro caso em que pode
79
ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso do direito e concorrncia desleal. So Paulo:
Quartier Latin, 2004.
121
122
bastam para justificar que recaia sobre aquele que atua com excesso de poder ou
pratica ato ilcito, a responsabilidade pela consequncia de seus atos.
Especificamente quanto s sociedades limitadas, o prprio artigo 1.080 do Cdigo
Civil prev que o scio responde de forma ilimitada pelas deliberaes contrrias
lei ou ao contrato social. E o prprio E. Superior Tribunal de Justia j
reconheceu que tal responsabilizao em nada se confunde com a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica, conforme consta do Enunciado 229
obtido na III Jornada de Direito Civil:
Enunciado 229. A responsabilidade ilimitada dos scios pelas
deliberaes infringentes da lei ou do contrato torna
desnecessria a desconsiderao da personalidade jurdica, por
no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo
para a responsabilizao pessoal e direta.
No que diz respeito s sociedades por aes, a seu turno, o artigo 117 da
Lei das Sociedades por Aes institui a responsabilidade do acionista controlador
em virtude de atos praticados com abuso de poder. A mesma lei prev, no artigo
158, a responsabilidade pessoal do administrador nos casos em que atuar com
culpa ou dolo ou com excesso de poder.
Fato que as normas que regulam as diferentes sociedades empresrias
j preveem a responsabilidade pessoal de seus scios e administradores nos
casos de infrao da lei, excesso de poder, fato, ato ilcito, violao dos estatutos
ou do contrato social. Assim, no se trataria propriamente de desconsiderao da
personalidade jurdica, mas sim de uma exceo legal autonomia da pessoa
jurdica, de hipteses nas quais o vu da personalidade jurdica nunca foi
colocado:
123
jurdica
encerramento
ou
em
virtude
inatividade
da
da
falncia,
pessoa
estado
jurdica
de
insolvncia,
provocados
por
80
Manoel Carpena Amorim, citado por NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. op. cit., p. 232.
124
ilgica. Em vista disso, quer nos parecer que as hipteses de insolvncia citadas
no caput do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor no encerram em si
um rol exaustivo dos casos em que a desconsiderao da personalidade jurdica
poder operar-se.
De outro lado, no se pode ignorar o complemento final do caput, em que
se l que, mesmo nessas hipteses de insolvncia do fornecedor, a
desconsiderao da personalidade jurdica apenas legtima caso fique
comprovado que tal estado foi provocado por m administrao. Nesse ponto,
acreditamos que a expresso m administrao no se confunde com o desvio
de finalidade ou o abuso do direito, mencionados na primeira parte do caput do
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A m administrao representaria
sim um erro do administrador na conduo dos negcios da pessoa jurdica, um
comportamento que se afasta das tcnicas de administrao e das boas prticas
admitidas pela cincia da administrao:
A m administrao no se h de confundir com as prticas
abusivas citadas no perodo inicial do dispositivo; traduz ela atos
de gerncia incompetente que, antes de tudo, so danosos para a
prpria pessoa jurdica e que podem ensejar, portanto,
responsabilidade do administrador perante a prpria empresa. Por
desfalcar patrimonialmente a empresa, a m administrao atinge,
indiretamente, o consumidor. Porm, ningum ir administrar mal
uma empresa com o objetivo de fraudar direitos do consumidor.81
administrao
trata-se,
portanto,
de
um
conceito
jurdico
81
125
82
COSTA, Judith Martins. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 81, n. 680, p. 51, jun. 1992.
126
127
Por esse motivo, Fbio Ulhoa Coelho entende que tambm a hiptese de
falncia causada por m administrao no consistiria em inovao trazida pelo
83
84
128
85
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 52.
FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. op. cit., p. 177.
86
129
patrimonial entre a
pessoa jurdica
seus proprietrios e
130
87
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas:
Russel Editores, 2006. v. 5, t. 2, p. 487, 488 e 502.
131
132
88
133
89
134
genrica
que
autoriza
interpretao
que
transformaria
135
91
136
92
137
138
93
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 52-53.
139
140
95
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 542.
141
96
142
143
de
forma
independente
no
gera
incompatibilidade
legal,
144
145
oposto
ao
da
Ministra
Relatora,
tendo
entendido
pela
146
147
148
cargo apenas dos consumidores e no dos empresrios que ainda que de boa-f - se resguardam atrs da pessoa da
empresa? Mais justo seria que os nus da atividade, em casos
como o de que se cuida, sejam suportados por aqueles que a
empreenderam.
149
150
151
danos causados aos consumidores. E isso pelo simples fato de que o requisito
exigido para legitimar a desconsiderao da personalidade jurdica na doutrina
comercialista sempre foi, como j exposto, a existncia da disfuno ou do abuso,
implicando o uso da pessoa jurdica e da autonomia patrimonial para finalidades
diversas daquelas para as quais foram institudas. Inexistindo tal disfuno ou
abuso, parece evidente que a desconsiderao da personalidade jurdica no
pode ocorrer, salvo se expressamente autorizada em lei. No caso, concordamos
que havendo disfuno, ainda que no prevista no caput do artigo 28 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, a desconsiderao da personalidade jurdica pode
ocorrer. No podemos admitir, no entanto, que a desconsiderao ocorra mesmo
ausente qualquer disfuno ou abuso.
Aqui, cumpre destacar que, a despeito de, aparentemente, defender a
possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica em qualquer hiptese
para defesa dos interesses dos consumidores, em seu voto o Ministro Pdua
Ribeiro evidencia que, naquele caso especfico, entendia presente a disfuno
que, de qualquer forma, legitimaria a desconsiderao:
Postas tais consideraes, seja pela autonomia da hiptese
prevista no 5. do art. 28 do CDC, seja pela ocorrncia de
hiptese prevista no caput do mesmo dispositivo, voto pelo no
conhecimento dos recursos.
152
153
154
155
156
157
97
158
Fbio Ulhoa Coelho ainda mais radical a esse respeito, entendendo que
a responsabilidade subsidiria apenas pode tomar palco uma vez que j esteja
concluda a liquidao do processo falimentar atinente ao devedor e,
remanescendo crdito do consumidor, esse poderia buscar sua satisfao no
patrimnio da outra sociedade pertencente ao mesmo grupo societrio:
Importa deixar claro que a responsabilidade subsidiria
pressupe o exaurimento do patrimnio da principal devedora.
Como no se cuida de solidariedade, as sociedades integrantes
de um Grupo e as controladas somente podem ser executadas
aps a falncia da obrigada perante o consumidor. Mais:
necessrio que a fase de liquidao do processo falimentar esteja
98
159
Isso
porque,
como
notrio,
um
processo
falimentar
99
160
161
justificaria
utilizao
de
bens
do
patrimnio
da
controlada
para,
162
163
entendeu
que
tal
norma
no
se
relacionaria
hiptese
de
164
165
personalidade
jurdica,
no
haveria
como
se
aplicar
teoria
da
166
Morais
quanto
atualidade
da
norma
que
versa
sobre
167
100
168
169
102
103
170
participem com 10% ou mais do capital social das outras, sem, no entanto,
assumirem a posio de controladoras:
Art. 243. O relatrio anual da administrao deve relacionar os
investimentos da companhia em sociedades coligadas e
controladas e mencionar as modificaes ocorridas durante o
exerccio.
1 - So coligadas as sociedades quando uma participa, com
10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem control-la.
2 - Considera-se controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou atravs de outras controladas,
titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder
de eleger a maioria dos administradores.
3 - A companhia aberta divulgar as informaes adicionais,
sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comisso
de Valores Mobilirios.
das
sociedades
coligadas
recairia
na
regra
geral
de
171
104
172
173
105
174
o artigo 1.228, 1o, do Cdigo Civil determina que o direito de propriedade deva
ser exercido de acordo com as suas finalidades econmicas e sociais,
preservados o meio ambiente natural e artificial. Quanto ao tema, Eros Roberto
Grau destaca as implicaes de tal princpio pelo ordenamento jurdico vigente:
O que mais revela enfatizar, entretanto, o fato de que o
princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio
ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de
exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer
em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da
propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos
positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de
no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade.106
106
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2006. p. 245.
107
H uma disputa considervel quanto a qual seria o propsito essencial das empresas.
incompatvel com a atual teoria da empresa sugerir que a nica razo de existir da empresa
seria perseguir o lucro, para o benefcio ltimo do proprietrio da empresa, isto , seus
acionistas. De fato, geralmente aceito atualmente que a empresa uma instituio social
complexa com vrios participantes e, conseqentemente, vrios interesses e objetivos. As
175
atividades de uma empresa podem ento ser vistas como o preenchimento dos interesses no
apenas dos acionistas, mas tambm daqueles que apostaram na empresa, isto , os
empregados, credores, fornecedores, clientes e outros que tenham uma relao suficientemente
ntima com a empresa ou que estejam sujeitos a seu poder de uma forma especfica. (traduo
livre, EMBERLAND, Marius. The human rights of companies: exploring the structure of ECHR
protection. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 11).
108
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa, cit., p. 25.
176
109
177
110
111
178
desenvolvimento
tecnolgico,
econmico
cultural.
At
porque,
se
112
LEES, Luiz Gasto de Barros. Estudos e pareceres sobre sociedades annimas. 1. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989. p. 261.
179
180
8. CONCLUSO
181
limitao de
responsabilidade
das
pessoas
jurdicas
no fomentaria
182
pessoa jurdica nas relaes de consumo, como autores que propem a pura e
simples desconsiderao do 5, por entenderem que esse teria sido vetado pelo
Presidente da Repblica, em um erro de remisso quando da promulgao do
Cdigo.
Ainda que haja argumentos considerveis em favor daqueles que
defendem que o 5 teria sido revogado pelo Presidente da Repblica, quer nos
parecer que, tendo o Cdigo sido promulgado h quase vinte anos e no tendo o
suposto equvoco de remisso sido corrigido at o momento, sustentar que o
artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor no estaria em vigor implica
uma sria ameaa segurana jurdica. De outro lado, no nos parece que a
interpretao de que o 5 simplesmente teria revogado a autonomia patrimonial
da pessoa jurdica nas relaes de consumo esteja de acordo com a interpretao
histrica e sistemtica do referido dispositivo legal. Conforme detalhadamente
descrito, o 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor foi includo no
Projeto de Lei por meio de emenda proposta pelos Deputados Gastone Righi e
Jofran Frejat, sob o fundamento de que a desconsiderao da personalidade
jurdica nas relaes de consumo deveria ocorrer em todas as situaes em que a
autonomia patrimonial da sociedade pudesse representar prejuzos aos
consumidores. No entanto, ainda que a inteno original dos Deputados Gastone
Righi e Jofran Frejat fosse revogar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas
nas relaes de consumo, fato que, diferentemente do que constava da
proposta de emenda, o 5 do artigo 28 no foi includo no Cdigo de Defesa do
Consumidor como um artigo autnomo, em substituio ao prprio artigo 28, o
qual j previa as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica.
Portanto, o legislador, ao aprovar a emenda proposta pelos Deputados Gastone
183
prejuzo
ao
consumidor
seria
um
dos
requisitos
indispensveis
184
185
186
REFERNCIAS BIBLIOGRFIAS
187
Network
SSRN.
Disponvel
em:
188
CEOLIN,
Ana
Caroline
Santos.
Abusos
na
aplicao
da
teoria
da
189
190
Elizabeth
Cristina
Campos
Martins
de.
Desconsiderao
da
191
FILHO,
Domingos
Afonso.
Aspectos
da
desconsiderao
da
Galeno.
Direito
comercial:
sociedades
mercantis
casos
192
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991.
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193
Clvis.
Sistema
de
legalidade
na
desconsiderao
da
194
195