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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC/SP

Pedro Paulo Barradas Barata

A Desconsideração da Personalidade Jurídica nas Relações de Consumo

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2009

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC/SP

Pedro Paulo Barradas Barata

A Desconsideração da Personalidade Jurídica nas Relações de Consumo

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Marcelo Gomes Sodré.

SÃO PAULO

2009

Banca Examinadora

Pedro Paulo Barradas Barata. A Desconsideração da Personalidade Jurídica nas

Relações de Consumo.

RESUMO

A escolha do objeto deste estudo se deveu à grande controvérsia que o tema da desconsideração da personalidade jurídica desperta no âmbito das relações de consumo. A doutrina vem adotando posições antagônicas com relação ao tema, sendo que parte dos doutrinadores defende que o Código de Defesa do Consumidor teria revogado a autonomia patrimonial da pessoa jurídica nas relações de consumo. Sendo a técnica da separação patrimonial e a limitação de responsabilidade das sociedades empresárias dois princípios aparentemente fundamentais do sistema capitalista, é inegável a importância de que se reveste o tema. Este estudo pretende propor uma interpretação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor que concilie tais princípios com a filosofia do Código, por meio de uma interpretação sistemática e histórica da norma. Para tanto, foi analisada a origem histórica da limitação de responsabilidade das pessoas jurídicas, sua evolução no Direito norte-americano e no Direito inglês. Ainda, analisou-se o tratamento que a desconsideração da personalidade jurídica recebe no Direito estrangeiro, sua origem histórica e disciplina atual no Direito Brasileiro.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica – Autonomia patrimonial da pessoa jurídica – Experiência estrangeira – Código de Defesa do Consumidor.

Pedro Paulo Barradas Barata. A Desconsideração da Personalidade Jurídica nas

Relações de Consumo.

ABSTRACT

This work comes in response to the great controversy revolving around the applicability of the disregard doctrine to consumer relations. Legal scholars have long wrangled over this issue, some of whom advocate that the Brazilian Consumer Protection Code ended up stripping legal entities of their right to separateness of assets when it comes to consumer relations. As asset separateness and the limitation on liability of business companies are held to be two of the major pillars of the capitalist system, the relevance of this issue is unquestionable. This study thus proposes an interpretation of article 28 of the Brazilian Consumer Protection Code which conciliates these principles and the philosophical tenets of said Code, by offering a systematic and historical interpretation of such rule. To that end, this work will deal with the historical origins of the limitation on liability of legal entities, and its evolution in the US and UK legal systems. Further, this work will analyze the treatment accorded to the disregard doctrine in foreign laws, its background and the current rules applying to this doctrine under Brazilian law.

Keywords: Disregard of legal entity – Separateness of assets of legal entities – Foreign experience – Consumer Protection Code.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

7

2. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA

12

3. A EVOLUÇÃO DA FIGURA DO EMPRESÁRIO NA SOCIEDADE DE CONSUMO

22

4. A OPÇÃO PELA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

32

5. ORIGEM HISTÓRICA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

50

6. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

56

6.1. Conceito

56

6.2. Desconsideração e vício dos atos jurídicos

63

6.3. A desconsideração no Direito estrangeiro

67

6.3.1. Bélgica

67

6.3.2. Estados Unidos da América

70

6.3.3. França

79

6.3.4. Holanda

81

6.3.5. Inglaterra

83

6.4. A desconsideração no Brasil

86

7. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

99

7.1. Conceito de relação de consumo

99

7.2. O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor

107

7.2.1. Origem histórica do dispositivo

108

7.2.2. Hipóteses de efetiva desconsideração da personalidade jurídica – artigo 28, caput, do Código de Defesa do Consumidor

116

7.2.3. O veto presidencial ao § 1º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor

131

7.2.4. A polêmica suscitada pelo § 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor

134

7.2.5. Responsabilidade do grupo econômico

156

7.2.5.1. Responsabilidade subsidiária no grupo de sociedades

156

 

7.2.5.2. Responsabilidade solidária das sociedades consorciadas

165

7.2.5.3. Responsabilidade culposa das sociedades coligadas

169

8.

CONCLUSÃO

180

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

186

7

1. INTRODUÇÃO

O

Direito

como

ferramenta

de

pacificação

social

sempre

extraiu

da

sociedade determinadas condutas e comportamentos para, após classificá-los

como prejudiciais ou favoráveis, regulamentar os seus reflexos jurídicos. Norberto

Bobbio trata das funções repressiva e promocional do Direito, assim referindo-se

àquelas condutas tidas como saudáveis pelo ordenamento jurídico e àquelas cuja

reiteração não interessa à sociedade.

Como é evidente, ao identificar determinado comportamento percebido

como saudável e benéfico ao corpo social, cabe ao Direito adotar posturas e

normas que estimulem tal comportamento, de modo a propiciar o crescimento e o

enriquecimento

dos

indivíduos

que

integram

a

comunidade.

As

condutas

identificadas como prejudiciais, por sua vez, devem ser objeto de repressão e

sanção, de forma a desestimular a sua reiteração e, com isso, obter a desejada

pacificação do tecido social. No desempenho dessas duas funções, o Direito

conta com uma série de ferramentas, mais ou menos explícitas. Ao estimular

determinada conduta, o Direito pode oferecer prêmios e recompensas àqueles

que a desempenham. Exemplos típicos são os assim denominados incentivos

fiscais, concedidos a pessoas que desempenhem determinada atividade vista

como importante pelo Estado, ou mesmo que o auxilie na consecução de seus

objetivos.

Outra forma de estimular atividades e condutas é a própria regulamentação

dessas atividades ou condutas, com a criação de institutos e ferramentas que as

8

tornem atraentes para os indivíduos. A criação de ficções e instituições jurídicas

se mostra instrumento de grande valia no fomento de comportamentos desejados

pelo Direito. Nesse contexto, o instituto da personalidade jurídica é, sem dúvida,

um dos que mais contribuiu para o desenvolvimento da sociedade de consumo.

Por meio desse instituto, o Direito possibilita que indivíduos reúnam esforços e

recursos na execução de atividades que, de outra forma, não estariam ao seu

alcance, ou mesmo representariam um risco de ruína tão grande, que afastariam

qualquer investidor consciente.

Como é evidente e pode ser percebido nos mais diversos ramos de

atividade, existem determinados empreendimentos que, seja em virtude de seu

vulto econômico, seja em virtude de sua complexidade de implementação,

dificilmente

seriam

assumidos

individualmente

por

qualquer

sujeito.

Como

exemplo, cite-se a construção de uma usina hidrelétrica, ou de uma linha de

metrô, empreendimentos milionários que demandam não apenas um grande

envolvimento de seu executor, mas também o dispêndio de enormes quantias em

dinheiro. Caso o Direito não admitisse a conjugação de esforços e recursos no

desempenho de tais atividades, dificilmente um único indivíduo disporia de

recursos para implementá-las.

Da mesma forma, atividades não necessariamente tão custosas, mas

possivelmente de maior prazo de execução, dificilmente seriam assumidas por

quem quer que seja. Imagine-se a hipótese de determinada atividade que, estima-

se, levaria cerca de oitenta anos para ser concluída. Dificilmente um único

indivíduo poderia assumir tal atividade e conduzi-la de forma satisfatória no

período de sua vida. E mesmo em casos mais banais, na hipótese de o Direito

não prestigiar o empreendedorismo e a geração de riquezas, a incursão em

9

atividades econômicas certamente seria mais rara e de difícil iniciativa.

Assim é que, ciente da importância da geração de riquezas, produção e

distribuição de bens e serviços, o Direito criou o instituto da personalidade

jurídica, por meio do qual confere personalidade a determinados entes abstratos

que façam jus a tal condição. Desde cedo, a personalidade jurídica conferida a

sociedades empresárias tornou possível a diferenciação do patrimônio econômico

e jurídico dos indivíduos que integram sociedades do patrimônio das próprias

sociedades. Vale dizer, o instituto da personalidade jurídica permite a clara

separação entre os direitos e as obrigações de uma pessoa jurídica daqueles

direitos e obrigações das pessoas físicas que a compõem. Dessa forma, o Direito

sinaliza aos componentes do corpo social que há um estímulo jurídico à criação

de sociedades que se dediquem àquelas atividades percebidas como saudáveis e

relevantes para determinada comunidade.

O instituto da personalidade jurídica permite a separação da figura da

sociedade da de seus sócios e, mais, pode criar uma clara divisão entre os

patrimônios de cada qual. Naqueles casos em que a existência de personalidade

jurídica afasta a responsabilidade pessoal dos sócios pelas dívidas da sociedade,

o Direito confere segurança às pessoas físicas no sentido de que, respeitadas as

regras do jogo, seu patrimônio pessoal não seja sacrificado em caso de insucesso

dos negócios da sociedade da qual participem. Da mesma forma, ao separar os

patrimônios de sócios e sociedade, o instituto da personalidade jurídica permite a

reunião de esforços e recursos em torno de uma nova entidade, que não se

confunde com nenhum dos sócios. A essa nova entidade será dado o dever de

perseguir suas finalidades, os meios para fazê-lo e a responsabilidade por suas

falhas e inexecuções.

10

Nesse

cenário, o

instituto da personalidade

jurídica

sempre recebeu

tratamento privilegiado do Direito, sendo reconhecido como uma ferramenta de

grande valia para o desenvolvimento econômico da sociedade. Dificilmente se

poderia imaginar a sociedade de consumo contemporânea, não fosse a existência

do referido instituto.

Não

obstante,

e

como

ocorre

com

qualquer

ferramenta

colocada

à

disposição do homem, a personalidade jurídica pode ser utilizada de forma

diversa daquela para a qual foi concebida, servindo de meio para a prática de

atos não prestigiados pelo Direito. Com o tempo, o Direito passou a deparar com

circunstâncias nas quais a personalidade jurídica não mais representava um

estímulo à consecução de atividades proveitosas à sociedade, mas sim como

valioso instrumento legitimador do desrespeito aos direitos de terceiros. Nessas

circunstâncias, o Direito passou a admitir a desconsideração da personalidade

jurídica naqueles casos em que a sua utilização se mostrava contrária à finalidade

para a qual foi criada.

Atualmente, muito embora não se possa questionar a existência e prestígio

à personalidade jurídica, o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma série de

circunstâncias em que o instituto pode ser afastado, de forma a autorizar a

confusão de direitos e obrigações das pessoas dos sócios com aqueles da

sociedade.

Especificamente no que se refere ao Código de Defesa do Consumidor, a

possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica recebeu tratamento

inovador

e

extremamente

polêmico.

Como

se

pretende

demonstrar

neste

trabalho, a matéria foi tratada de forma tão contraditória e abstrata pela doutrina,

11

que permite conclusões tanto no sentido de que o instituto da personalidade

jurídica foi prestigiado pela legislação consumerista, quanto no sentido de que o

Código

de

Defesa

do

Consumidor

simplesmente

colocou

fim

à

autonomia

patrimonial da personalidade jurídica em sede de relações de consumo.

Este trabalho foi desenvolvido em duas partes diversas. A primeira delas,

de caráter notadamente descritivo, tem como objetivo estabelecer as premissas

básicas sobre as quais se assenta o ponto central da tese desenvolvida. Para

esse fim, do Capítulo 2 ao 6 apresentamos o conceito de pessoa jurídica, as

diferentes teorias que pretendem explicar a sua origem e natureza jurídica; a

evolução da figura do empresário, desde a sua origem até os caracteres que o

compõem

na

sociedade

contemporânea;

a

opção

pela

limitação

da

responsabilidade

dos

sócios

das

sociedades

empresárias,

sua

origem

e

fundamentação jurídica e econômica; e o nascimento e a evolução do próprio

instituto da desconsideração da personalidade jurídica, suas justificativas e a

forma como é tratado no Direito estrangeiro, em países de marcada experiência

na tutela dos direitos dos consumidores.

A segunda parte do trabalho, essa notadamente analítica, propõe-se a

examinar de forma detida os dispositivos legais que regulam a desconsideração

da personalidade jurídica nas relações de consumo, propondo uma interpretação

dessa

norma

que

se

mostre

adequada

à

sua

origem

histórica

e

a

uma

interpretação sistemática de seus diversos dispositivos, conciliando os diversos

interesses e princípios envolvidos nas relações de consumo.

12

2. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA

JURÍDICA

Como é natural ao se tratar da desconsideração da personalidade jurídica,

é necessário traçar os contornos do próprio instituto da personalidade jurídica,

assim entendida como a capacidade de alguns entes de operar como sujeitos de

direitos. A doutrina civilista sempre discutiu com afinco a natureza jurídica da

pessoa jurídica, especialmente se tal instituto seria uma realidade de fato, apenas

refletida pelo Direito ou, pelo contrário, uma ficção absoluta, criada pelo Direito e

aceita pelos agentes sociais.

Conforme se extrai da doutrina, a expressão “pessoa jurídica” teria sido

utilizada originalmente por Savigny, o qual a conceituou de entidade a que a lei

empresta personalidade, de forma a permitir que contraia direitos e obrigações 1 .

Atente-se para a doutrina de Washington de Barros Monteiro com relação ao

conceito jurídico de “pessoa”:

“Na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações. Nesse sentido, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito da relação jurídica. No direito moderno, todo ser humano é pessoa no sentido jurídico. Mas, além dos homens, são também dotadas de personalidade certas organizações ou coletividades, que tendem à consecução de fins comuns.” 2

1 FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica:

análise à luz do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo:

Atlas, 2007. p. 29. 2 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41. ed. rev. e atual. São Paulo:

13

Desde o princípio, o uso da expressão “pessoa” para designar um grupo,

uma entidade abstrata que seria formada pela soma de indivíduos mas que não

se confundia com esses indivíduos, gerou certa perplexidade. A doutrina clássica

resistiu em identificar tal entidade ou organismo como uma “pessoa”, expressão

até

então

reservada

pelo

Direito

aos

seres

humanos.

A

reação

a

esse

estranhamento foi o surgimento de uma série de teorias que tentavam explicar de

forma lógica e racional a opção do Direito de tratar como “pessoas” entidades

destituídas de vida natural ou vontade.

Não sendo o objetivo deste trabalho a análise aprofundada dessas teorias,

cumpre apenas destacar a existência de duas correntes principais de pensamento

que divergem quando à natureza da pessoa jurídica, podendo ser denominadas

genericamente “teoria da ficção” e “teoria da realidade”.

Segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica não tem existência real, no

plano dos fatos, sendo uma mera suposição, uma criação apreensível apenas na

inteligência. Essa teoria nasceu no Direito Canônico e teve como um de seus

maiores defensores o próprio Savigny. De acordo com essa teoria, apenas o

homem é sujeito de direitos no mundo fenomênico. Desse modo a pessoa jurídica

seria uma abstração, produto artificial criado pelo Direito para fomentar certas

atividades. Assim como o Direito pode subtrair a qualidade de sujeito de direitos

do próprio homem (como ocorreu durante a escravidão), também pode outorgar

direitos e a qualidade de sujeito de direitos a entes que não o homem, como é o

caso das pessoas jurídicas.

Conforme anota Washington de Barros Monteiro 3 , essa teoria encerra uma

14

contradição, uma vez que não explica a origem do próprio Estado. Se o Estado é

uma pessoa jurídica, e o Direito emana do Estado, tal teoria conduziria ao

paradoxo de que o Direito é produto de uma ficção criada pelo próprio Direito.

Ainda assim, como bem observa Marçal Justen Filho, essa teoria era coerente

com a filosofia de pensamento da época em que elaborada, orientada pelo

voluntarismo:

“Vale dizer, se o núcleo do direito subjetivo (e, por decorrência, do direito objetivo) residia na vontade, o único resultado cabível seria o de a pessoa jurídica não ser realmente um sujeito de direitos. E isso pela impossibilidade de localizar vontade senão no ser humano. Atribuir a condição de pessoa (na acepção de titular de direitos) a quem não possa ter vontade, como seria o caso das pessoas jurídicas, significaria um falseamento da realidade. A teoria da ficção é uma resposta coerente para o problema da pessoa jurídica, desde que uma das balizas do raciocínio seja uma filosofia voluntarista.” 4

A teoria da realidade, por sua vez, defende que a pessoa jurídica existe no

mundo fático, pode ser percebida pelo homem no mundo fenomênico, e tal

existência é apenas reconhecida e regulamentada pelo Direito. Segundo essa

teoria, o ser humano não é a única “pessoa” que protagoniza atos no mundo

jurídico, sendo a pessoa jurídica, assim entendida como agrupamento de pessoas

e patrimônios dotado de uma vontade coletiva, diversa da de seus componentes,

uma realidade social.

Assim

é

que

as

manifestações

desses

agrupamentos

poderiam

ser

facilmente identificadas no mundo dos fatos, competindo ao Direito apenas e tão

somente reconhecer essa existência e regulamentar o exercício da personalidade,

assim como faz com os seres humanos. Naturalmente, a principal crítica feita a

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987. p. 26.

15

essa teoria reside no fato de que os grupos criados pela soma de indivíduos não

têm vida própria, não têm existência física que possa ser sentida e reconhecida

no

mundo

fenomênico,

e,

como

tal,

não

são

dotados

de

característica própria dos seres humanos.

“personalidade”,

Para os críticos da teoria da realidade, essa teoria se equivoca no ponto

em que pretende equiparar de tal forma a pessoa jurídica à pessoa física, que

atribui

vontade

própria

à

pessoa

jurídica,

ainda

que

a

vontade

seja

uma

característica inerente e exclusiva dos seres humanos.

Conforme será demonstrado neste trabalho, a evolução da figura do

empresário permite afirmar que, atualmente, há de fato a possibilidade de a

pessoa jurídica ser dotada de vontade própria, que difira da soma de vontades ou

da vontade individual de todos os seus sócios. Com a evolução do conceito de

empresário e a dissociação entre as figuras do administrador da sociedade

empresária e do capitalista, é possível falar-se em uma vontade da sociedade

empresária, diferente daquela dos seres humanos que a compõem.

De qualquer forma, o objetivo deste trabalho não é apontar qual seria a

melhor ou a mais completa teoria quanto à natureza da pessoa jurídica. Até

porque, segundo entendemos, tal questão representa pouca importância no que

concerne à desconsideração da personalidade jurídica, na medida em que os

pressupostos

e

consequências

da

desconsideração

serão

os

mesmos,

independentemente de qual teoria se adote quanto à natureza da pessoa jurídica.

Não há teoria quanto à natureza da pessoa jurídica que afaste a possibilidade de

desconsideração da personalidade jurídica, assim como não há teoria que a

justifique ou fundamente de modo mais adequado que as demais.

16

Seja qual for a teoria que se adote, fato é que a pessoa jurídica é uma

realidade

em

grande

parte

dos

ordenamentos

jurídicos

ocidentais.

Especificamente no Direito brasileiro, pode-se dizer que o ordenamento jurídico

reconhece a existência de sujeitos de direito corpóreos, como as pessoas físicas

e o nascituro, e incorpóreos, como as pessoas jurídicas, a massa falida e o

espólio, por exemplo.

Como define Maria Helena Diniz, “a pessoa jurídica é a unidade de

pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades,

reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.” 5

Nesse sentido, o

artigo

45

do

Código Civil é claro

em

reconhecer a

existência da pessoa jurídica, assim como o momento de seu “nascimento”:

“Artigo 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

Referido dispositivo permite afirmar que as pessoas jurídicas têm vida própria,

sua personalidade nasce com a inscrição do ato constitutivo da sociedade no

respectivo registro e deixa de existir com a sua extinção, seja voluntária, seja em

decorrência de sua falência. Da mesma forma, o artigo 46 do Código Civil prevê os

elementos indispensáveis às pessoas jurídicas de Direito Privado, quais sejam:

17

“Artigo 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração,

e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do

seu patrimônio, nesse caso.”

Ou

seja,

assim

como

as

pessoas físicas,

as

pessoas

jurídicas

são

identificadas por um nome próprio, um domicílio, uma nacionalidade e um

número, que as identifica como contribuintes do Estado. Quando do registro, já

constam obrigatoriamente sua denominação, suas finalidades e sua sede, o

tempo de duração e o fundo social (quando aplicável), além da forma de

administração, a extensão da responsabilidade de seus membros e as condições

de extinção da pessoa jurídica. Cite-se a doutrina de Maria Helena Diniz a esse

respeito:

“A personalidade jurídica da sociedade data da inscrição de seus

atos constitutivos no registro próprio.

Deveras, do assento dos atos constitutivos da sociedade simples, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, surge a personificação societária e com ela advêm os efeitos jurídicos.” 6

6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de empresa. São Paulo: Saraiva,

2008.

18

A

despeito

de

reconhecer que a Lei é expressa

em

prever que

o

nascimento da pessoa jurídica ocorre com o seu registro na Junta Comercial,

assim como os méritos associados a essa concepção, Fábio Ulhoa Coelho tece

críticas à opção do legislador brasileiro nesse ponto, as quais não podem deixar

de ser mencionadas:

“Costuma-se afirmar que o início da personalização da sociedade empresária opera-se com o seu registro na Junta Comercial (cf., por todos, Ferreira, 1961, 3:196). Aliás, a própria legislação civil estabelece a formalidade como o ato responsável pela constituição da pessoa jurídica (CC, arts. 45 e 985). Em termos de segurança jurídica, não há de se negar que a sistemática é adequada, porque o registro torna pública a formação do novo sujeito de direito, possibilitando o controle dos demais agentes econômicos e do próprio estado quanto à existência e extensão das obrigações que o envolvem. Mas, deve-se registrar uma certa impropriedade conceitual e lógica nessa sistemática. A rigor, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda que verbal, de formação de sociedade, já de pode considerar existente a pessoa jurídica.” 7

Conforme aponta Fábio Konder Comparato, a pessoa jurídica é constituída

de dois elementos essenciais, a finalidade e os meios para atingi-la. Este é o

entendimento

do

doutrinador

quanto

ordenamento jurídico brasileiro:

ao

tratamento

da

pessoa

jurídica

no

“No mundo jurídico, enquanto o homem pode ser considerado apenas estaticamente – pois ele vale para o Direito pelo que é, em si e por si (o seu ser já é valer) – as chamadas pessoas jurídicas só podem ser consideradas dinamicamente, ou seja, pela função que exercem.” 8

7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 16-17. 8 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1983. p. 283.

19

Da mesma forma, a desconsideração da personalidade jurídica apenas

poderia estar relacionada ao aspecto dinâmico da pessoa jurídica, e não à sua

constituição.

A

desconsideração,

como

será

demonstrado

ao

longo

deste

trabalho, não tem como consequência a extinção, o desfazimento da pessoa

jurídica. Não se preocupa com seus aspectos e requisitos estruturais, existenciais,

mas sim com o uso que é feito da pessoa jurídica. A pertinência entre sua

atuação e sua finalidade. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica

tem a finalidade única de transferir o centro de imputação das obrigações, da

pessoa jurídica para a pessoa de seus sócios ou diretores. De fazer com que,

afastado o véu da personalidade jurídica, permita-se aos credores da sociedade

buscar no patrimônio de seus proprietários e administradores a satisfação de seu

crédito.

E isso porque, assim como qualquer sujeito de direito, a pessoa jurídica

também

tem

seu

patrimônio

particular,

o

qual

é

objeto

de

defesa

e

regulamentação pelo ordenamento jurídico. No momento de constituição da

sociedade, de nascimento da pessoa jurídica, os sócios que a compõem devem

subscrever

parte

do

capital

social,

integralizando

a

compra

das

quotas

respectivas. Essa contribuição inicial constitui o capital social da pessoa jurídica e

é o ponto de partida para a formação de seu patrimônio. Assim como ocorre com

as pessoas físicas, o patrimônio das pessoas jurídicas não se limita aos seus

ativos, ou ao valor investido na pessoa jurídica, abrangendo também seus passivos,

suas dívidas e obrigações contraídas perante os sócios ou terceiros. Também como

ocorre com as pessoas físicas, são os ativos das pessoas jurídicas que respondem

por suas obrigações, que garantem a seus credores que aquela pessoa jurídica

específica irá honrar sua obrigação e saldar seus compromissos.

20

Esse patrimônio, de propriedade exclusiva da pessoa jurídica, ainda que

tenha se originado do patrimônio individual de cada um de seus proprietários, já

não mais pertence à esfera de direitos desses proprietários. Isto é, mesmo que

parte do ativo da pessoa jurídica ainda seja decorrente daquela contribuição

inicial, realizada pelo proprietário quando do nascimento da pessoa jurídica, e não

proveniente dos lucros obtidos com sua atividade, essa parte não mais pertence

ao proprietário contribuinte. Ao efetuar o investimento na empresa, o proprietário

consente que aquela parte do seu patrimônio deixou definitivamente sua esfera

jurídica; foi substituída pelas quotas representativas da propriedade da pessoa

jurídica que nasceu. Confiram-se os comentários de Fábio Ulhoa Coelho a esse

respeito:

“O capital social representa, grosso modo, o montante de recursos que os sócios disponibilizam para a constituição da sociedade. De fato, para existir e dar início às suas atividades, a pessoa jurídica necessita de dinheiro ou bens, que são providenciados pelos que a constituem. Não se confunde o capital social com o patrimônio social. Este último é o conjunto de bens e direitos de titularidade da sociedade (ou seja, tudo que é de sua propriedade). Note-se que, no exato momento da sua constituição, a sociedade tem em seu patrimônio apenas os recursos inicialmente fornecidos pelos sócios, mas, se o negócio que ela explora revelar-se frutífero, ocorrerá a ampliação desses recursos iniciais; caso contrário, a sociedade acabará perdendo uma parte ou a totalidade de tais recursos, e seu patrimônio será menor que o capital social – podendo vir a ocorrer, inclusive, a falência.

Em contrapartida à contribuição que o sócio dá ao capital social, é-lhe atribuída uma participação societária. Se a sociedade é limitada, essa participação se chama ‘quota’ (ou ‘cota’); se anônima, ‘ação’ (motivo pelo qual o sócio da S/A é chamado também acionista). A participação societária é bem integrante do patrimônio de cada sócio, que pode aliená-la ou onerá-la, se atendidas determinadas condições. A quota ou ação não pertencem à sociedade. Se o sócio possui uma dívida, o credor poderá, salvo em alguns casos específicos, executá-la sobre a participação societária que ele titulariza; já o credor da sociedade tem como garantia o patrimônio social, e nunca as partes representativas do capital social.” 9

21

Uma

vez

regularmente

constituída

a

pessoa

jurídica,

dotada

de

personalidade jurídica e de patrimônio, os bens utilizados para formação desse

patrimônio já não mais pertencem aos sócios da pessoa jurídica, mas sim à

própria pessoa jurídica, independente e autônoma. Confira-se, uma vez mais, a

lição de Fábio Ulhoa Coelho:

“A companhia, para dar início à sua atividade econômica, necessita evidentemente de recursos, isto é, de máquinas, tecnologia, serviços, trabalho e outros meios indispensáveis à organização da empresa abrangida no objeto social. Cabe aos sócios prover tais recursos. Fazem-no transferindo, do seu patrimônio ao da pessoa jurídica, a propriedade de dinheiro, bens ou crédito, e recebendo, em troca, ações emitidas pela sociedade, em valor correspondente. Uma vez iniciada a atividade, pode ocorrer de a sociedade necessitar de mais recursos, e os acionistas, pela maioria com direito de voto dos reunidos em assembléia geral, entenderem que é o caso de ampliar a contribuição deles para o desenvolvimento da empresa. Mais dinheiro, bens ou créditos são, então, transferidos do patrimônio dos sócios para o da sociedade, em contrapartida ao recebimento de novas ações. Essas aportes são apropriados, na contabilidade da companhia, como capital social.” 10

Como decorrência lógica, os credores da pessoa jurídica têm a garantia de

que o patrimônio da pessoa jurídica servirá para garantir o pagamento de suas

dívidas e o adimplemento de suas obrigações. Sabem também que, em regra, o

patrimônio dos sócios que a compõem não será destinado ao pagamento das

dívidas e obrigações da pessoa jurídica, não poderão ser perseguidos como

forma de satisfação das dívidas daquela pessoa jurídica.

22

3. A EVOLUÇÃO DA FIGURA DO EMPRESÁRIO NA SOCIEDADE

DE CONSUMO

A expressão “sociedade de consumo” não é, de qualquer forma, unívoca,

podendo ser abordada sob os mais diversos prismas e perspectivas. Para os fins

deste trabalho, no entanto, adotaremos a expressão como manifestação das

principais características do consumismo contemporâneo, como bem destaca

Marcelo Gomes Sodré:

“(

necessária, chamamos de sociedade de consumo aquela na qual, tendo fundamento em relações econômicas capitalistas, estão presentes, pelo menos, cinco externalidades: (i) produção em série de produtos, (ii) distribuição em massa de produtos e serviços, (iii) publicidade em grande escala no fornecimento dos

Respondendo muito genericamente, e sem a precisão

)

mesmos, (iv) contratação de produtos e serviços via contrato de adesão e (v) oferecimento generalizado de crédito ao consumidor. Com certeza é somente após a Segunda Guerra Mundial que estes elementos estão plenamente presentes no Brasil.” 11

Em que pese o fato de os autores divergirem quanto à origem histórica da

sociedade de consumo 12 , é do senso comum que as relações entre consumidores

e fornecedores sempre existiram nas sociedades humanas.

Foi a partir da Revolução Industrial, no entanto, que a sociedade começou

a

caminhar

rumo

ao

consumo

de

massa

que

hoje

identificamos,

com

o

desenvolvimento da atividade econômica nos setores industrial, de transportes e

11 SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo:

Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 25.

moderno. In:

12 Para McKendrick, a sociedade de consumo teria surgido ainda no século XVIII, para Williams no século XIX e para Mukerji no século XV (conf. MCCRAKEN, Grant. A produção do consumo

Cultura e consumo: novas abordagens ao caráter simbólico dos bens e

23

financeiro. Atente-se para a doutrina de Nelson Melo de Moraes Rêgo:

“Consabido que com a Revolução Industrial, apoiada em relevantes invenções técnicas, deu ensejo à produção em série, à mecanização do processo produtivo e ao aumento considerável dos níveis de vida. Por sua vez, a Revolução Comercial, sedimentada em novos métodos de venda, na publicidade, no crédito e no recurso a intermediários propiciou que ao progresso da técnica se associasse o engenho dos distribuidores para o escoamento desses produtos. Ambas geraram a sociedade dita de consumo, caracterizada pela abundância de bens, a qual veio a desenvolver mecanismos a incrementar o consumo dos bens que produz ou dos mais variados serviços que foram sendo introduzidos ante às necessidades da modernidade. E não é só; vimos o crescimento da empresas, à massificação do consumo (até a ponto da ONU ter editado Resolução sobre o consumo sustentável, como forma de conscientização das nações e dos cidadãos, de adotar um consumo que seja sustentável e sem danos ambientais), à proliferação dos contratos standard, ao surgimento de uma imensurável gama de produtos de complexidade técnica cada vez mais elevada, ao desenvolvimento das técnicas de marketing e de métodos agressivos de vendas a ‘invadir’ os lares por diversos meios publicitários como internet, telefonia móvel com tecnologia WAP (a permitir a navegação na internet e envio de SMS).” 13

No século XIX, período no qual a Revolução Industrial expandiu-se pelo

mundo, as manifestações da vida econômica se assentavam principalmente em

dois institutos jurídicos, o da propriedade privada e o da liberdade de contratar.

Nesse contexto, é natural que sobressaísse a figura do empresário. De um lado,

era o detentor da propriedade dos meios de produção. De outro, aquele com

quem os demais indivíduos desejavam contratar, seja na qualidade de parceiros

comerciais (i.e., distribuidores de bens manufaturados), empregados seja na

qualidade de consumidores.

É dessa concepção clássica que decorre o conceito tradicional de empresa

como uma atividade que nada mais é do que parte do patrimônio do empresário.

13 RÊGO, Nelson Melo de

Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do

24

Por essa perspectiva, a ideia de empresa se confunde com a de propriedade. A

empresa seria apenas mais um dos bens titularizados pelo empresário, apenas

mais uma parte de seu patrimônio:

“Before business enterprises were granted the right to acquire independent legal personality, it was the business’s owner who carried on the business and who was exposed to all risks resulting from the business.” 14

Foi com o aprimoramento das técnicas e meios de produção verificado na

Revolução Industrial que as sociedades puderam gerar a produção em massa

que caracteriza a sociedade de consumo contemporânea. Ao mesmo tempo em

que as fábricas passavam a produzir em larga escala, para um público cada vez

maior,

era

também

necessário

o

desenvolvimento

de

mecanismos

para

escoamento dessa produção, meios de transporte que permitissem que os bens

produzidos nas plantas fabris chegassem aos consumidores das mais diversas

localidades. Para tanto, era necessária a criação e a expansão de linhas férreas,

até então o meio mais eficaz de distribuição da produção, atividade que exigia um

grande volume de capital, que não poderia ser injetado por um único indivíduo ou

por um grupo de indivíduos movidos pela confiança mútua.

Naquele momento, os Estados optaram pela consagração do instituto da

pessoa jurídica de fins econômicos, por meio do qual permitiam aos particulares

que reunissem esforços e capitais em uma pessoa jurídica empresária, de

personalidade jurídica e patrimônio autônomos com relação aos sócios que a

compunham. Ao fazê-lo, os Estados reconheciam a importância do fenômeno

14 “Antes que as empresas recebessem o direito de adquirir personalidade jurídica independente, era o dono da empresa que conduzia os seus negócios e que ficava exposto a todos os riscos resultantes desses negócios.” (tradução livre, VANDEKERCKHOVE, Karen. Piercing the corporate veil. Holanda: Kluwer Law International, 2007. p. 4).

25

associativo também para o desenvolvimento econômico, na medida em que as

sociedades empresariais não apenas investiam e desenvolviam setores nos quais

o Estado não podia ou não queria atuar, como também geravam empregos,

arrecadação e progresso que o Estado não era capaz de gerar:

“É que o fenômeno associativo produz resultados que nem o próprio Estado poderia atingir, por si só. O desenvolvimento da atividade econômica, especificamente, sob a forma associativa, permite a multiplicação da riqueza privada e pública, com repercussão sobre terceiros (empregados, comunidade etc.). A associação é meio de obtenção de benefícios não só para seus integrantes como para a generalidade do grupo humano. ( )

O progresso cultural e econômico propiciado pela união e pela soma de esforços humanos interessa não apenas aos particulares, mas ao próprio Estado.” 15

Desde sua origem, portanto, a opção pela personificação societária teve

uma finalidade muito clara, qual seja, a de estimular o investimento privado na

atividade econômica, reconhecido como benéfico ao progresso econômico e

cultural das diferentes comunidades. Não por outro motivo, Ripert já advertia para

a importância da figura das sociedades empresariais no capitalismo:

“Desde um século, não são mais os homens que detêm as grandes posições do comércio e da indústria, foram eliminados pelas sociedades por ações. Nenhum fato é mais importante do que este para a compreensão do regime capitalista.” 16

Como anota Phillip Blumberg, no Século XVII as sociedades empresariais

apresentavam duas dimensões muito claras, seus propósitos públicos e feição

15 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 49. 16 RIPERT, George. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. p. 59.

26

monopolista 17 . Como exemplo disso, cite-se o extensivo controle que o Reino

Unido deteve sobre a Índia ao longo de vários séculos, em razão da atuação da

Companhia das Índias Ocidentais, uma corporação criada ainda em 1600.

Durante o Século XVIII, os propósitos das sociedades empresariais ainda

eram vistos como incluindo a realização de alguma finalidade pública. Nesse

sentido, as primeiras sociedades norte-americanas assumiam funções públicas,

como a construção de pontes, canais, rodovias e fornecimento de água. A

primeira sociedade de manufatura dos EUA só veio a ser organizada no final

daquele século, em 1786. Com o tempo, no entanto, o papel das sociedades

mudou de seus propósitos públicos para a acumulação de riquezas. Naquele

momento,

a

limitação

de

responsabilidade

não

desempenhava

um

papel

relevante, foi um tema de menor preocupação até meados do Século XVIII.

Essas transformações econômicas e sociais também levaram a uma

modificação

no

próprio

conceito

de

sociedade

empresarial,

conduzindo

à

gradativa dissociação entre a figura da sociedade e do capitalista, especialmente

com o advento das sociedades anônimas. Da necessidade de captação cada vez

maior de recursos, as grandes companhias e grupos econômicos passaram a se

valer da poupança popular para capitalizar seus negócios. Para isso, vendiam

parte do negócio, da propriedade sobre a sociedade, a terceiros anônimos, em

troca do aporte de capital desses terceiros.

A partir de então, a ideia de que aquele que comanda a sociedade, que

gere seus negócios, seria aquele mesmo que detém a sua propriedade, não mais

encontra aderência na realidade. É a partir desse momento que há a separação entre

17 BLUMBERG, Phillip I. The multinational challenge to corporation law: the search for a new corporate personality. New York: Oxford University Press, 1993. p. 5-7.

27

a figura do empresário e do capitalista (business owner), da pessoa jurídica daquele

que é proprietário dessa pessoa jurídica. O poder de controlar a pessoa jurídica, esse

ente inanimado que não fala nem age por si só, passa daquele que tinha a empresa

como sua propriedade para aquele que dirige a sociedade empresária, que gere seus

negócios, a mando e em benefício de seus inúmeros proprietários.

Nesse contexto, a verdadeira força das sociedades está em seu poder de

investimento, de criar, produzir e vender produtos e serviços. E o poder de

investimento

é

exercido

e

criado

pela

direção,

pelos

administradores

da

sociedade, e não por seus proprietários. Na prática, a separação entre as figuras

do capitalista e do empresário faz com que o interesse da sociedade não mais

emane do capitalista. O interesse da sociedade é aquele determinado pelos seus

administradores, os quais serão responsáveis pela gestão dos negócios enquanto

sua atuação atingir a finalidade geral da empresa, qual seja, a preservação do

capital

nela

investido

e

a

remuneração

desse

investimento.

Ao

fazê-lo,

o

administrador não apenas atende aos desejos dos proprietários da pessoa

jurídica, mas também aumenta seu poder de investimento, na medida em que

transmite ao mercado a ideia de que o investimento realizado naquela empresa

tem um retorno economicamente atrativo. Conforme observa Fábio Konder

Comparato, ao final desse processo, a empresa deixa de ser bem, patrimônio de

um sujeito de direitos, e passa, ela própria, a ser um novo sujeito de direitos,

cujos interesses e planos não se confundem com os de seus proprietários:

“O reconhecimento claro e conseqüente de que controle empresarial não é propriedade implica uma verdadeira revolução copernicana nos estatutos da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito.” 18

18 COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 21, p. 70, abr./jun. 1983.

28

Nesse ponto, cumpre destacar a lição de Fábio Ulhoa Coelho, que chama a

atenção para o fato de que, do ponto de vista técnico, o termo “empresa” não

pode ser considerado nem objeto, nem sujeito de direitos, representando, na

verdade, uma atividade:

“Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).” 19

Como destacado pelo próprio doutrinador, tal confusão se deve à distinção

entre o uso técnico e o uso lato dessas expressões:

“Por outro lado, em razão dessa opção – considerar ainda a pessoa física o núcleo conceitual das normas que edita sobre a atividade empresarial -, a lei acaba dando ensejo a confusões entre o empresário pessoa jurídica e os sócios desta. A confusão aumenta, inclusive, pela distância existente entre os conceitos técnicos do direito e a linguagem natural. A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada ‘empresa’, e os seus sócios são chamados ‘empresários’. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mas a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante de uma sociedade empresária (o sócio) não é empresário; não está, por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário. Claro que o direito também disciplina a situação do sócio, garantindo-lhe direitos e imputando-lhe responsabilidades em razão da exploração da atividade empresarial pela sociedade de que faz parte. Mas não são os direitos e as responsabilidades do empresário, que cabem à pessoa jurídica; são outros, reservados pela lei para os que se encontram na condição de sócio.” 20

19 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. cit., v. 1, p. 19. 20 Id. Curso de direito comercial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 61-62.

29

Essa também é a advertência feita por Maria Helena Diniz:

“A empresa é, portanto, a atividade econômica organizada desenvolvida pelo empresário; logo, não é sujeito de direito, não tendo personalidade jurídica. Sujeito de direito é o empresário individual ou coletivo, titular da empresa.” 21

Acolhida a crítica, quer nos parecer que essa não invalida a conclusão de

que, na atual sociedade de consumo, a sociedade empresarial (sujeito) não mais

se confunde com uma coisa, com um bem integrante do patrimônio de seus

sócios, passando ela mesma a ser uma pessoa de direito independente e

autônoma. De qualquer forma, e até mesmo em atenção à lição acima transcrita,

neste trabalho o termo “empresário” foi adotado como sinônimo de pessoa jurídica

que desenvolve atividade empresarial, e não para designar os proprietários ou

sócios da pessoa jurídica.

A alteração na concepção de empresário foi acompanhada do crescente

reconhecimento, pelo Estado, da relevância da sociedade empresarial e da

importância que a sua conservação representa para a sociedade. Prova disso são

as inúmeras legislações criadas, desde há muito, com a finalidade de preservar a

sociedade empresarial e de recuperá-la de situações difíceis.

Nos EUA, por exemplo, a primeira norma que reconhece a importância da

conservação da sociedade empresarial é o Chandler Act, de 1938, o qual prevê o

processo

de

reorganização

societária

em

benefício

do

interesse

público,

especialmente da economia. No Direito argentino, a Lei nº 19.551/72 prevê

expressamente a continuidade dos negócios da sociedade em caso de falência de

30

seus proprietários, assim como prescreve que os contratos de trabalho não são

extintos em razão da falência. Essa orientação protecionista da empresa também

é identificada no Direito francês, seja na Lei nº 67.563/67, seja na Lei Falimentar

98/85,

que

tem

por

finalidade

garantir

a

preservação

das

sociedades

financeiramente viáveis, em benefício de seus trabalhadores, credores e do

próprio Estado.

Também no Brasil, a Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências

(Lei

11.101,

de

9.2.2005)

reconhece

expressamente

a

importância

do

empresário para toda sociedade, sendo uma de suas finalidades a preservação

da empresa. Este é o teor do artigo 47 da aludida Lei:

“Artigo 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor,

a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego

dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo

à atividade econômica.”

Confiram-se os comentários de Maria Helena Diniz quanto à finalidade da

Lei nº 11.101/2005, a qual evidencia a relevância que o Direito atribui à figura do

empresário:

“A empresa, como atividade econômica organizada, deve ser preservada por gerar lucro, emprego e tributos. O art. 47 da Lei n. 11.101/2005 acolhe o princípio da preservação da empresa e o da função social ao dispor: ‘A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’.” 22

31

Essa

crescente

preocupação

dos

Estados

com

a

manutenção

da

sociedade empresarial revela a importância de que se reveste o instituto em

muitos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Mesmo tendo se afastado da

concepção original de desenvolvimento de atividades e empreendimentos de

interesse eminentemente público, a figura da sociedade empresarial continua

sendo vista como fundamental pelo Direito, seja em razão de sua importância

para a economia, seja em função de sua capacidade de financiar atividades e

gerar progresso que o Estado, sozinho, não seria capaz de gerar.

32

4. A OPÇÃO PELA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Atualmente, a limitação da responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica

é uma realidade tão corriqueira e presente, que muitos autores a tratam como

uma decorrência natural da própria autonomia da pessoa jurídica. Soa natural

que,

reconhecendo-se

personalidade

à

pessoa

jurídica

e

lhe

outorgando

autonomia quanto à pessoa de seus sócios, essa autonomia também seja

estendida ao aspecto patrimonial, garantindo-se a limitação de responsabilidade

de seus sócios. Como anota Fábio Ulhoa Coelho, atualmente a limitação da

responsabilidade é uma decorrência natural da personalização da sociedade

empresária:

“A personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não podem se imputar ao outro. Desse modo, a regra é a irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social (CC, art. 1.052). É esse o limite de sua responsabilidade.” 23

Todavia,

historicamente,

a

limitação

de

responsabilidade

não

surgiu

atrelada ao instituto da personalidade jurídica, havendo um grande período

durante o qual a responsabilidade dos sócios de uma pessoa jurídica não era

limitada.

Segundo

Karen

Vandekerckhove,

enquanto

o

reconhecimento

de

personalidade jurídica às entidades empresárias remontaria ao Século XVII, a

limitação de responsabilidade dos seus proprietários teria sido adotada pelos

23 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 402.

33

diversos países apenas a partir do Século XIX, como exigência da crescente

necessidade de investimento privado na atividade econômica:

“The need for limited liability arose out of the growth of enterprises in the nineteenth century, needing increasing investment and capital accumulation. In order to encourage such growth, it proved necessary to protect investors, limiting their potential liability to the amount of their capital investment. In continental Europe, limited liability has been consecrated following its adoption in Napoleon’s Commercial Code in 1807. In Belgium, for instance, it became generally available in 1873. In the United States, limited liability became firmly established as the general rule by 1830. The determination of the period when limited liability emerged in the United Kingdom is the subject of debate. On the legislative front, it was only in 1855 and 1856 that the English Parliament enacted the first Limited Liability Act and the Joint Stock Companies Act.” 24

Nesse

sentido,

Pontes

de

Miranda

enunciava

que

a

separação

patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas dos sócios é uma criação do

Direito Positivo 25 . Tanto é que, atualmente, ainda há formas societárias segundo

as

quais

a

personalidade

jurídica

não

é

acompanhada

da

limitação

de

responsabilidade de seus sócios, como é o caso, por exemplo, das sociedades

em nome coletivo no Direito brasileiro:

“Há direitos, como o do Reino Unido (Farrar-Hannigan, 1985:79/81), que associam a personalização da sociedade à limitação da responsabilidade dos sócios. Para tais sistemas, as sociedades em que os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais são despersonalizadas. Em outras ordens jurídicas, inclusive a brasileira, não existe necessária correlação

24 “A necessidade de limitação de responsabilidade surgiu com o crescimento das empresas no século XIX, necessitando de crescentes investimentos e acúmulo de capital. De forma a encorajar esse crescimento, provou-se necessário proteger os investidores, limitando sua potencial contingência ao valor do capital por eles investido. Na Europa continental, a limitação de responsabilidade foi consagrada após sua adoção no Código Comercial de Napoleão em 1807. Na Bélgica, por exemplo, ela se tornou regra corrente em 1873. Nos EUA, a limitação de responsabilidade se estabeleceu como regra geral por volta de 1830. A determinação de quando a limitação de responsabilidade emergiu no Reino Unido é objeto de debate. Na frente legislativa, foi apenas em 1855 e 1856 que o Parlamento Inglês promulgou a primeira Lei de Responsabilidade Limitada e a Lei de Sociedades por Ações” (tradução livre, VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 4). 25 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro:

Borsoi, 1970. v. 5, p. 344.

34

entre esses dois temas societários. A personalização da sociedade não está ligada sempre à limitação da responsabilidade dos seus integrantes. Quer dizer, há no Brasil sociedades personalizadas em que sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais (p.ex., a sociedade empresária em nome coletivo), assim como há uma hipótese de articulação de esforços despersonalizada, em que os participantes podem responder dentro de um limite (os sócios participantes da conta de participação, se assim previsto em contrato).” 26

Como bem anota Marçal Justen Filho, a limitação de responsabilidade

inicialmente

era

reservada

pelo

Direito

às

sociedades

que

desenvolviam

atividades de caráter publicístico, como era o caso das companhias ultramarinas,

que ampliavam o poder, a influência e a riqueza das nações:

“A sociedade anônima do século XIX filiava-se às companhias ultramarinas, que nasceram com extremado cunho publicístico. A sociedade anônima era visualizada como um corpo que não se identificava com os interesses e a pessoa dos sócios, ao contrário das sociedades ditas contratuais (de pessoas).” 27

Também Fábio Konder Comparato chama a atenção para o fato de que a

personalidade jurídica é apenas mais uma das ferramentas adotadas pelo Direito

para promover a blindagem patrimonial, existindo outras formas de limitação de

responsabilidade que não estão de qualquer forma vinculadas à autonomia

patrimonial da pessoa jurídica:

“O que não se pode perder de vista é o fato de ser a personalização uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais – não recobrindo toda a esfera da subjetividade, em direito. Nem todo sujeito de direito é uma pessoa. Assim, a lei reconhece a certos agregados patrimoniais, como espólio ou a massa falida, sem personalizá- los. E o direito comercial tem, nesse particular, importantes

26 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 7. 27 JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 23.

35

exemplos históricos, com a parceria marítima, as sociedades ditas irregulares ou a sociedade em conta de participação.

No curso da História, são numerosos os exemplos de técnicas jurídicas de gestão de um patrimônio, em benefício coletivo, sem a criação de uma pessoa coletiva. No direito romano, o patrimônio dos collegia e das solidates pertencia a um só dos membros. A corporation sole, do velho direito inglês, compreendia a Coroa e os ofícios eclesiásticos, tais como o do bispo e o do vigário. O trust alcança o objetivo da separação patrimonial sem personalização, assim como a propriedade em mão comum do direito germânico.” 28

Como destaca Phillip Blumberg, a adoção universal da responsabilidade

limitada como regra por muitos ordenamentos jurídicos do mundo ocidental

resulta de legislações relativamente recentes, que revelam antes uma opção

político-econômica, e não uma decorrência natural e necessária da própria

natureza da pessoa jurídica 29 . Na Inglaterra, até o final do Século XVI, os

Tribunais

não

sociedades

de

tratavam

capital

da

limitação

fechado,

até

de

responsabilidade

dos

porque

tais

sociedades

sócios

das

normalmente

contavam com o caráter publicístico e a proteção do Estado, acima relatados. A

partir desse momento, no entanto, algumas sociedades passaram a prever tal

limitação em seus respectivos contratos sociais. Gradativamente, até o fim do

Século XVIII, o Direito Inglês passou a entender que, na ausência de disposição

expressa no contrato social, a responsabilidade limitada dos sócios deveria

prevalecer. No que se refere às sociedades por ações livremente negociadas, por

sua vez, desde o início o Direito inglês entendeu pela responsabilidade ilimitada

dos sócios. Nessa forma de sociedade, não havendo qualquer caráter publicístico,

a priori, ou proteção governamental, desde logo se aceitou que aqueles que se

aventurassem nos negócios da sociedade deveriam estar preparados para arcar

28 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, cit., p. 290-291. 29 BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 7 e ss.

36

com suas dívidas, caso o capital social fosse insuficiente para tanto. A primeira

manifestação da limitação de responsabilidade nessa forma de sociedade se deu

por meio dos contratos sociais, nos quais as sociedades passaram cada vez mais

a prever a inexistência de responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica. Tais

disposições, em que pese o fato de serem válidas para a relação mantida entre a

sociedade e seus respectivos sócios, e entre esses, não podiam ser opostas aos

terceiros

os

quais

a

sociedade

contratava,

com

o

que,

perante

esses,

a

responsabilidade dos sócios permanecia sendo ilimitada.

A fim de tentar mitigar essa situação, até meados do século XVIII a maior

parte das sociedades procurava incluir nos contratos celebrados com terceiros a

previsão de limitação da responsabilidade dos seus sócios, o que também era

visto com reservas, uma vez que, entendia-se, tais sociedades procuravam obter

os benefícios das sociedades de capital fechado sem incorrer nos custos e

burocracias enfrentadas por essas sociedades (que incluíam, entre outras, a

obtenção de autorização estatal para sua constituição). Independentemente

dessa questão em aberto, as sociedades de ações livremente negociadas se

expandiram, uma vez que as sociedades de capital fechado continuavam sendo

custosas, além de ser difícil obter autorização estatal para sua constituição.

A

crescente

necessidade

de

capital

para

possibilitar

os

altos

investimentos exigidos pela industrialização logo tornou o tema da limitação da

responsabilidade uma questão política relevante. Se, de um lado, os empresários

exigiam a adoção da limitação, como ferramenta para estimular os investimentos

necessários à capitalização das sociedades, de outro, a cultura agrária da

população

estimulava

um

comportamento

de

hostilidade

com

relação

às

sociedades comerciais e via a limitação de responsabilidade como um privilégio

37

injustificável.

Se

as

famílias

que

desempenhavam

atividades

agrícolas

e

pecuárias há séculos sempre responderam de forma ilimitada pelo insucesso de

seus negócios, não havia justificativas para que a nova classe de empresários

capitalistas fosse poupada desse risco. Propostas

legislativas

de

limitação

de

responsabilidade na Inglaterra geraram muitas manifestações contrárias, sendo

duramente criticadas. Além da preocupação econômica, uma vez que a limitação

era vista como estímulo ao investimento especulativo e à irresponsabilidade,

havia um forte apelo moral dos que temiam as consequências que uma norma

que suprimisse responsabilidades poderia causar no seio da comunidade.

Após muitos debates, a primeira norma a tratar do

tema, a

Lei

de

Registro, Incorporação e Regulação das Sociedades de Capital Aberto, de 1844,

continha a previsão de que os sócios eram solidariamente responsáveis pelas

obrigações da sociedade que não fossem satisfeitas com seu próprio patrimônio.

Contudo, tal Lei permaneceu em vigor por pouco mais de uma década. Entre os

fatores que levaram à sua revogação, destaca-se sua ineficácia, uma vez que não

impedia a transferência de ações como meio de evitar a responsabilização do

sócio; assim como o desestímulo que causou aos investimentos por parte das

camadas mais ricas da população, conquanto a previsão de responsabilidade

solidária dos sócios fez com que os indivíduos de maior patrimônio temessem

que, inadimplida uma obrigação societária, os credores tenderiam a exigi-la

daquele que demonstrasse maior possibilidade de arcar com o seu pagamento.

Ainda, fatores de ordem prática reduziram a resistência popular à ideia de

limitação de responsabilidade, como, por exemplo, a necessidade de instituição

da responsabilidade limitada decorrente das atividades relacionadas à construção

e à administração de estradas de ferro.

38

Finalmente, a Lei de Responsabilidade Limitada, de 1855, e a Lei das

Sociedades por Ações, de 1856, fizeram com o que o Direito Inglês passasse a

adotar a limitação de responsabilidade como regra, o que prevalece desde

então 30 .

No entanto, é interessante notar que a adoção da responsabilidade

limitada no Direito inglês só veio a ocorrer séculos após o reconhecimento das

sociedades como pessoas jurídicas de personalidade autônoma com relação à de

seus sócios, um século após a Revolução Industrial e décadas depois de sua

adoção nos EUA e na Europa continental. Portanto, a experiência inglesa

demonstra

de

forma

inquestionável

que

a

opção

pela

limitação

de

responsabilidade decorre de propósitos políticos e econômicos, e não da própria

natureza da pessoa jurídica ou como decorrência necessária de autonomia de

sua personalidade jurídica com relação à de seus sócios.

A

experiência

norte-americana,

por

sua

vez,

coloca

em

dúvida

a

concepção geral de que a limitação de responsabilidade corresponderia a uma

ampliação nos investimentos particulares na atividade econômica. No início do

Século XIX, a limitação de responsabilidade não era um tema central no cenário

político ou jurídico norte-americano. Também nos EUA, no entanto, as sociedades

de capital fechado, de caráter publicístico e dependentes de autorização estatal,

normalmente gozavam do benefício da limitação de responsabilidade. Em que

pese aos EUA terem, de início, ratificado a legislação inglesa no que diz respeito

às sociedade empresariais, as legislações de cada Estado não eram claras

quanto à existência ou não de limitação de responsabilidade com relação às

30 Para

uma

descrição

detalhada

da

evolução

da

legislação

inglesa

sobre

a

limitação

de

responsabilidade, ver BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 7 e ss.

39

sociedades de capital aberto. No Estado de Massachusetts, por exemplo, nenhum

contrato social de então previa a limitação de responsabilidade dos sócios pelas

obrigações societárias. No Estado da Nova Inglaterra, inclusive, a maior parte dos

contratos

previa

expressamente

a

responsabilidade

ilimitada.

naquele

momento, a jurisprudência de Tribunais dos Estados de Carolina do Sul, Nova

York e Geórgia reconheciam a possibilidade de o credor se valer do patrimônio

dos sócios de uma pessoa jurídica a fim de satisfazer um crédito detido contra

essa pessoa jurídica 31 .

Com o crescimento das sociedades e a premente necessidade de

captação de investimentos populares, no entanto, o entendimento dos Tribunais

passou a mudar, tendo início um movimento que passou a entender que, na

ausência da disposição em contrário no contrato social, a responsabilidade dos

sócios seria limitada ao valor investido na companhia. Como reflexo desse novo

posicionamento, a maioria dos Estados passou a adotar a responsabilidade

limitada como regra, com exceção de Nova Inglaterra, que apenas adotou a

responsabilidade limitada em 1830, e da Califórnia, que a adotou apenas no

Século XX. No entanto, deve-se ressaltar que, até o início do Século XX, a

maioria

das

legislações

estaduais

norte-americanas

previa

que

a

responsabilidade limitada dos sócios não se resumia ao valor investido na

companhia, mas sim a um teto previamente estabelecido. Na maioria dos casos,

adotava-se como teto o mesmo valor investido (i.e., o sócio respondia com o valor

investido na sociedade, por exemplo, de US$ 1.000,00, e mais US$ 1.000,00 de

seu patrimônio pessoal), mas em alguns casos previa-se como teto duas vezes o

valor investido (i.e., se o investidor aplicou US$ 1.000,00 na sociedade, ainda

40

poderia ser chamado a destinar mais US$ 2.000,00 de seu patrimônio pessoal

para saldar débitos não liquidados da companhia).

Também no caso dos Estados que adotavam como regra a ilimitação de

responsabilidade, na prática era rara a utilização do patrimônio particular dos

sócios para responder por dívidas da pessoa jurídica. No caso específico da

Califórnia, no entanto, há de se notar que a legislação não proibia a adoção da

cláusula de limitação de responsabilidade nos contratos firmados com terceiros.

Além disso, o prazo prescricional para cobrar qualquer valor dos sócios da pessoa

jurídica expirava em

três

anos a

contar da data em

que a obrigação foi

constituída, e não do momento do inadimplemento. Com isso, é possível que, na

prática, a responsabilização pessoal do sócio pelas dívidas societárias tenha

ocorrido em pouquíssimos casos.

De qualquer forma, a despeito da convivência de diferentes modelos de

responsabilidade societária nos EUA, naquele período, os economistas não são

capazes de indicar com segurança quais os efeitos para a economia dos

diferentes modelos adotados. Até a década de 1830, quando Massachusetts e

Rhode Island adotaram a responsabilidade limitada, não houve sinais de que tal

política tenha afetado de forma prejudicial o desenvolvimento econômico. Do

mesmo modo, a Califórnia, único Estado a manter a política de ilimitação de

responsabilidade

por

quase

mais

um

século,

conheceu

um

crescimento

prodigioso nesse período. No entanto, não é possível determinar se tais Estados

cresceram em razão dessa política, se o fizeram independentemente dessa

política ou a despeito dela. Em outras palavras, a análise puramente histórica não

permite determinar se a adoção da responsabilidade ilimitada foi responsável pelo

crescimento econômico desses Estados, se foi indiferente para esse crescimento

41

ou se impossibilitou que tal crescimento fosse ainda maior 32 .

No

Brasil,

a

primeira

norma

a

instituir

claramente

a

limitação

de

responsabilidade dos sócios das sociedades empresárias foi o Decreto nº 3.708,

de 10.1.1919, o qual regulou a constituição das sociedades por quotas de

responsabilidade limitada. Referido Decreto, editado a partir do capítulo destinado

a regular as sociedades de responsabilidade limitada no anteprojeto de Código

Comercial elaborado por Inglez de Souza, foi proposto pelo próprio governo

brasileiro e tinha como clara finalidade estimular o empreendedorismo privado,

retirando, assim, o país da economia extrativista e de monocultura então vigente.

Fato é que, por razões históricas, sociais, políticas e econômicas, optou-

se, em boa parte dos ordenamentos jurídicos ocidentais, pelo modelo de limitação

de responsabilidade.

Como anota Karen Vandekerckhove, os economistas em geral enxergam

lados positivos e negativos na opção pela limitação de responsabilidade dos

proprietários

da

pessoa

jurídica 33 .

Quanto

aos

benefícios,

a

limitação

de

responsabilidade é vista como uma forma de fomentar a atividade econômica e

atrair o investidor passivo, assim entendido como aquele que não participa da

administração e gestão dos negócios da sociedade, e que não investiria caso

estivesse exposto ao risco de ser responsabilizado ilimitadamente pelos débitos

da sociedade. Tal benefício, além de ser importante para o fomento da economia

em geral, é especificamente decisivo na criação das sociedades de grande porte,

aquelas responsáveis por desenvolver atividades tão complexas ou custosas que

jamais poderiam ser desenvolvidas por pequenas e médias sociedades ou, muitas

32 BLUMBERG, Phillip I. op. cit., p. 13-14. 33 VANDEKERCKHOVE, Karen. op. cit., p. 7 e ss.

42

vezes, pelo próprio Estado. Isso porque, tais sociedades dependem de um grau

de investimento que exige a participação de centenas, às vezes milhares de

indivíduos,

sendo

faticamente

impossível

que

todos

esses

investidores

participassem da gestão e administração da sociedade. Em outras palavras, há

casos em que o investidor passivo é necessário, até mesmo indispensável para o

desenvolvimento da atividade econômica.

A limitação de responsabilidade é vista, ainda, como uma condição

indispensável ao estabelecimento do mercado de capitais como o conhecemos

hoje. Isso porque, caso a responsabilidade dos sócios fosse ilimitada, nenhum

investidor adquiriria ações de uma companhia sem antes conhecer todos os seus

demais sócios e analisar a situação financeira de cada um deles. Caso os sócios

tivessem

que

responder

ilimitadamente

pelos

débitos

da

sociedade,

isso

inviabilizaria um mercado no qual os investidores desconhecessem seus sócios

(como no caso das sociedades por ações comercializadas na bolsa de valores),

além de criar custos de informação que praticamente inviabilizariam qualquer

investimento, na medida em que o investidor passivo teria que realizar uma

análise

exaustiva

da

situação

econômica

de

todos

os

demais

sócios

de

determinada companhia antes de optar por realizar qualquer investimento. Por

outro lado, acreditamos que tais benefícios também seriam atingidos caso se

adotasse a responsabilidade ilimitada pro rata dos sócios, e não solidária, uma

vez que o investidor teria noção do valor de sua exposição e não precisaria

preocupar-se com a situação financeira dos demais acionistas.

Quanto aos aspectos negativos da limitação de responsabilidade, a

limitação de responsabilidade pode estimular investimentos de risco excessivo e

desencorajar as sociedades a adotarem medidas de redução de riscos de seus

43

negócios.

Além

disso,

a

limitação

parece

injusta

nos

casos

de

credores

involuntários, aqueles cujos créditos decorrem da responsabilização da sociedade

por um ato ilícito extracontratual (“tort”). Nesses casos, os credores não tiveram a

oportunidade de analisar a situação patrimonial da sociedade antes de contratá-

la. Não tiveram a oportunidade de exigir garantias adicionais dos proprietários da

sociedade

e

não

assumiram

voluntariamente

o

risco

de

ver

seu

crédito

inadimplido em razão da situação econômica da pessoa jurídica.

Por esse motivo, parte da doutrina norte-americana defende a abolição da

limitação de responsabilidade dos proprietários da pessoa jurídica por dívidas

decorrentes da prática de atos ilícitos extracontratuais.

Henry Hansmann e Reinier Kraakman, professores das Universidades de

Yale e Harvard, respectivamente, defendem que os proprietários sejam sempre

responsabilizados

pelo

pagamento

de

indenizações

decorrentes

de

ilícitos

extracontratuais nos casos em que a pessoa jurídica não dispuser de recursos

para saldar tais indenizações. 34 Os autores propõem que a responsabilidade dos

sócios pelas dívidas da pessoa jurídica fosse pro rata, isto é, proporcional à sua

participação no capital social da sociedade, e não solidária, como ocorre nos

casos de desconsideração da personalidade jurídica. Dessa forma, ficariam

mitigados os prejuízos representados pela ilimitação de responsabilidade, na

medida em que o investidor saberia que, ainda que seu risco não estivesse mais

limitado ao capital investido na sociedade, seria proporcional à sua participação

no patrimônio da sociedade empresarial.

No caso de investidores passivos, assim entendidos como aqueles que

34 HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. Toward unlimited shareholder liability for corporate torts. Yale Legal Journal, n. 100, p. 1879, 1991.

44

apenas investem nas sociedades como forma de aplicação financeira, mantendo-

se distante da gestão dos negócios societários, a responsabilidade pro rata seria

justa por garantir que sua responsabilidade pelos débitos decorrentes de ilícitos

extracontratuais seria irrisória, já que a participação de tais investidores no capital

social das sociedades é, em regra, ínfima. De outro lado, também seria justo que

os

investidores

com

maior

participação

societária

no

capital

da

sociedade

respondessem por uma maior parte dos débitos da companhia, na medida em

que sua posição lhes facultaria exercer maior supervisão sobre os negócios da

sociedade e, em alguns casos, até mesmo controlar ou influenciar diretamente a

condução de seus negócios.

Os

críticos

dessa

teoria

sustentam

que

seria

difícil

estabelecer

as

pessoas sobre as quais recairia a responsabilidade, uma vez que a composição

societária de uma sociedade tende a mudar constantemente, especialmente no

que se refere às sociedades por ações negociadas na bolsa de valores. Em que

pese a Hanmann e Kraakman entendam que a responsabilidade deva recair

sobre os proprietários da sociedade à época em que a ação foi ajuizada, outros

defensores da teoria sugerem que tal responsabilidade recaia sobre os sócios ao

tempo em que a administração da sociedade teve ciência do ajuizamento da ação

ou de que tal ajuizamento seria altamente provável; outros que recaia sobre os

sócios no momento em que for proferida a sentença; e outros que afete os sócios

da sociedade no momento em que se concretizou o dano.

Além disso, parte da doutrina critica a teoria por promover uma distinção

artificial entre credores contratuais e credores involuntários. Segundo os críticos,

tal distinção parte do pressuposto falso de que todos os credores contratuais

tiveram

a

possibilidade

de

avaliar

a

situação

patrimonial

da

sociedade

e

45

assumiram conscientemente o risco de inadimplemento. Especialmente no que se

refere às relações de consumo, é evidente que mesmo o credor contratual pode

ser tido por involuntário, na medida em que não lhe é dado auditar a situação da

sociedade antes da contratação, não lhe sendo possível nem mesmo negociar as

condições do contrato ou a concessão de qualquer garantia adicional da parte dos

proprietários da sociedade fornecedora. Assim, não haveria motivos para tratar

diferentemente os consumidores que celebraram um contrato com o fornecedor

daqueles que não celebraram, se ambos sofreram prejuízos.

Quanto a esse aspecto, no entanto, quer nos parecer que bastaria

estender a ilimitação de responsabilidade aos casos de ilícitos extracontratuais e

ilícitos contratuais no que se refere aos contratos de adesão. Ainda assim, há

quem critique tal proposta por entender que seria difícil, na prática, aferir qual o

grau de liberdade que uma parte teria para negociar determinado contrato com a

pessoa jurídica. Ao que parece, no entanto, tal crítica é inaplicável aos contratos

de consumo, especialmente no que se refere aos instrumentos de adesão.

No

Brasil,

Fábio

Ulhoa

Coelho

compartilha

da

opinião

de

que

o

ordenamento

jurídico

deveria

excepcionar

o

princípio

da

limitação

da

responsabilidade com relação aos credores não negociais. Ainda assim, no

entanto,

ressalta

que

tal

exceção

não

se

encontra

prevista

na

legislação

atualmente em vigor, nem mesmo nas normas que regem as relações de

consumo:

“Em face da precariedade dos nossos textos legislativos, não se pode afirmar que o direito brasileiro tutele, integral e satisfatoriamente, os credores não negociais da sociedade limitada. Deveria fazê-lo, é certo; mas, atente-se, enquanto não aperfeiçoado o direito positivo, será ineficaz qualquer argumentação no sentido de restringir a separação patrimonial

46

entre sócio e sociedade. Em outros termos, enquanto não dispuser a ordem jurídica brasileira de previsão, excepcionando, especificamente, o tratamento a ser liberado aos direitos de determinado credor negocial, não podem a tecnologia e o juiz deixar de prestigiar a limitação da responsabilidade dos sócios. Quer dizer, só cabe, por enquanto, considerar como exceções válidas à responsabilização limitada dos sócios, porque previstas em lei, as referentes aos créditos tributários (CTN, art. 135, III) e aos da Seguridade Social (Lei n. 8.620/93, art. 13). Na tutela dos direitos dos consumidores, na proteção da concorrência e na repressão a práticas lesivas ao meio ambiente, a imputação da responsabilidade ao sócio deve atender aos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica. Os empregados e demais credores não negociais, por fim, enquanto editada regra que os beneficie expressamente, devem ter os seus direitos creditórios, perante a sociedade limitada, sujeitos à regra da autonomia patrimonial e da limitação da responsabilidade dos sócios.” 35

Bem ou mal, a concepção econômica que ainda hoje prevalece é aquela

segundo a qual a limitação faz parte de uma política consciente dos ordenamentos

jurídicos,

aceita

pelas

respectivas

sociedades,

de

que

a

limitação

de

responsabilidade constitui um “privilégio” cuja contrapartida é desejada e benéfica

para a sociedade. Ao incentivar a formação de sociedades e o desenvolvimento da

atividade econômica, a limitação da responsabilidade dos sócios fomenta a geração

de empregos, a produção de bens, a circulação de riquezas, a arrecadação tributária

e até mesmo o desenvolvimento tecnológico e cultural de um povo. Atente-se para

os comentários de Ada Pellegrini Grinover a esse respeito:

“A essa conveniência ou necessidade de criação da pessoa jurídica liga-se a idéia de limitação da responsabilidade dos sócios pelos atos praticados sob o manto da sociedade. Com efeito, é inegável ter sido essa limitação da responsabilidade dos que se unem em sociedade, mediante a separação entre o patrimônio dessa sociedade e o dos sócios, um dos principais avanços (e, porque não dizer, um dos principais atrativos) para o desenvolvimento dos grandes empreendimentos comerciais, hoje tão comuns em nossas vidas.” 36

35 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 408. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2009. p. 128 e 169.

47

Por meio da limitação de responsabilidade, o ordenamento jurídico permite

que um indivíduo destine parte de seu patrimônio a ser investido em uma

atividade produtiva, ciente de que, ainda que o empreendimento fracassar, o

prejuízo

não

ultrapassará

aquela

parcela,

não

afetará

os

demais

bens

amealhados por aquele indivíduo. Especificamente no que se refere ao Direito

Brasileiro, a limitação de responsabilidade, percebida como forma de fomentar e

estimular

o

envolvimento

da

iniciativa

privada

na

atividade

econômica,

é

plenamente condizente com o perfil traçado pela Constituição Federal de 1988. A

esse respeito, confira-se a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho:

“[A limitação de responsabilidade] É, a rigor, um instrumento plenamente compatível com a ordem econômica desenhada pela Constituição, de natureza neoliberal, que reserva aos particulares

a

primazia na produção; isto porque o desenvolvimento desta para

o

atendimento das necessidades de todo corpo social exige, em

tal sistema, mecanismos de motivação da iniciativa privada, entre os quais se ressalta a limitação do risco na exploração da atividade econômica através do princípio da autonomia patrimonial

das pessoas jurídicas.” 37

O mesmo autor destaca a importância da autonomia patrimonial para a

sociedade contemporânea, especialmente no Brasil, sem a qual os próprios

consumidores

seriam

prejudicados,

na

medida

em

que

o

desestímulo

ao

investimento em empresas levaria a uma escassez de bens e serviços oferecidos

no mercado:

“Esse é o princípio da autonomia patrimonial, alicerce do direito societário. Sua importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, é fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados. A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde

37 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. p.

216.

48

por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio da autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração da atividade econômica.” 38

E, mais adiante, na mesma obra:

“À limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde a regra jurídica de estímulo à exploração das atividades econômicas. Seu beneficiário indireto e último é o próprio consumidor. De fato, poucas pessoas, ou nenhuma, dedicar-se-iam a organizar novas empresas se o insucesso da iniciativa pudesse redundar a perda de todo o patrimônio, amealhado ao longo de anos de trabalho e investimento, de uma ou mais gerações. A limitação de responsabilidade do empreendedor ao montante investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade de produção e circulação de bens ou serviços. Sem essa proteção patrimonial, os empreendedores canalizariam seus esforços e capitais a empreendimentos já consolidados. Os novos produtos e serviços somente conseguiriam atrair o interesse dos capitalistas se acenassem com altíssima rentabilidade, compensatória do risco de perda de todos os bens. Isso significa, em outros termos, que o preço das inovações, para o consumidor, acabaria sendo muito maior do que costuma ser, sob a égide da regra de limitação da responsabilidade dos sócios, já que esses preços deveriam cobrir custos e gerar lucros extraordinários, capazes de remunerar o risco de perda total do patrimônio, a que se expôs o empreendedor. A limitação de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é, em suma, direito-custo (Cap. 2, itens 3 e 4).” 39

Em conclusão, se, de um lado, a opção pela limitação de responsabilidade

apresenta prejuízos aos credores involuntários, de outro, representa benefícios

38 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, cit., v. 2, p. 16. 39 Id. Ibid., p. 402.

49

econômicos que não poderiam ser alcançados de outra forma. Ao fazê-lo, a

limitação de responsabilidade é condizente com a finalidade da sociedade ao

instituí-la, fomentando o investimento privado na atividade econômica, gerando

empregos, arrecadação para o Estado e progresso científico, cultural e social.

50

5.

ORIGEM

HISTÓRICA

DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

Antes

mesmo

do

surgimento

da

DESCONSIDERAÇÃO

teoria

da

desconsideração

DA

da

personalidade jurídica, a doutrina já se preocupava com os abusos cometidos por

meio da pessoa jurídica, havendo registros de uma teoria desenvolvida por

Hausmann, na Alemanha, com o fito de ignorar a forma societária e imputar

diretamente

ao

controlador

da

pessoa

jurídica

a

responsabilidade

pelas

obrigações

por

ela

assumidas

e

não

satisfeitas.

Tratava-se

da

teoria

da

soberania, de traços muito semelhantes à desconsideração da personalidade

jurídica, mas que não apresentou grande repercussão nos meios jurídicos e nem

receptividade nos Tribunais 40 .

A

despeito

de

algumas

divergências

quanto

ao

tema,

a

doutrina

contemporânea destaca o caso Bank of United States vs. Deveaux como a

primeira decisão judicial que teria aplicado a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, ainda em 1809. O caso envolvia uma disputa entre um

banco e uma pessoa física na qual se discutia quais seriam a lei de regência e o

foro aplicáveis ao caso já que, segundo o artigo 111, Seção II, da Constituição

norte-americana, a Lei Federal seria aplicável a todos os casos que envolvessem

cidadãos com domicílio em Estados diferentes, com o consequente deslocamento

de competência para a Justiça Federal. Nesse caso específico, a discussão

travada tinha como foco principal a questão de que se deveria ser aplicada a

51

Legislação Federal ao caso, uma vez que, mesmo que o Banco tivesse sede em

Estado diverso da parte contrária, não se compreendia como um banco poderia

ser caracterizado como “cidadão”. Diante disso, o Juiz Marshall, da Suprema

Corte, teria decidido pela aplicação da Lei Federal ao caso, uma vez que o

domicílio das pessoas físicas que compunham a sociedade (Bank of United

States), às quais certamente deveria ser conferido status de “cidadão”, era

diferente do domicílio da parte contrária na demanda (outra pessoa física). Na

prática, o que se verificou, portanto, foi o afastamento da personalidade jurídica

para, desconsiderando-se a personalidade jurídica do banco, substituí-lo pela

pessoa de todos os seus proprietários, cujos domicílios eram diferentes daquele

da parte contrária e que certamente poderiam ser enquadrados como “cidadãos”.

Em que pese o fato de grande parte da doutrina enunciar esse como o

primeiro caso de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, entendemos que, ainda que a personalidade jurídica do banco tenha, de

fato, sido desconsiderada na prática, esse caso em nada se assemelha à teoria

da desconsideração da personalidade jurídica. Na decisão proferida pelo Juiz

Marshall, não houve qualquer justificativa para desconsideração da personalidade

jurídica do banco, não havendo menção ao fato de que os seus proprietários

teriam utilizado a pessoa jurídica para mascarar uma situação de fato, prejudicar

terceiros ou fraudar a lei. Não houve alegação de desvio de finalidade da pessoa

jurídica

ou

qualquer hipótese

de

violação

da

lei que

pudesse

provocar o

afastamento da personalidade jurídica. Não se tem notícia, seja na decisão que

determinou o afastamento da personalidade jurídica, seja na doutrina que se

refere ao caso, de qual o fundamento para a desconsideração da personalidade

jurídica naquele caso concreto, mas apenas da finalidade almejada pelo Juiz

52

Marshall, qual seja, a de garantir a aplicação da Lei Federal ao caso, conforme

preconizado pela Constituição norte-americana. Muito embora a decisão tenha

tido o efeito de afastar a personalidade jurídica, tal decisão em nada se confunde

com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Na verdade, o fundamento do decisum seria a teoria da ficção da pessoa

jurídica, tendo a Suprema Corte interpretado a pessoa jurídica como uma ficção,

devendo o seu domicílio ser extraído das pessoas reais e concretas que a

compunham.

Dessa

forma,

a

despeito

de

a

grande

maioria

da

doutrina

caracterizar o caso Bank of United States vs. Deveaux como o leading case da

aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, entendemos

que em tal caso a decisão da Suprema Corte Norte-Americana não se relaciona

com os fundamentos da aludida teoria. Ainda que os efeitos da decisão tenham

sido os mesmos almejados pela teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, os fundamentos dessa decisão em nada se relacionam aos da referida

teoria.

Nesse sentido, o caso clássico registrado por quase todos os manuais de

Direito Privado que tratam da utilização de personalidade jurídica para fins

ilegítimos teve palco na Inglaterra, ainda em 1898, quase um século após a

decisão proferida no caso Bank of United States vs. Deveaux, sendo hoje referido

como o caso Salomon vs. Salomon & Co.

Aaron Salomon era um comerciante de sapatos e botas que exercia o

comércio em Londres por meio de uma sociedade denominada A. Salomon & Co.,

na qual também trabalhavam quatro de seus seis filhos. Em 1892, já quando

atuava no ramo há mais de trinta anos, Salomon constituiu uma sociedade por

53

ações, tendo observado todos os requisitos legais então existentes, tal como a

necessidade da presença de sete sócios, no caso, sua mulher e cinco filhos.

Desde logo, os sócio nomearam Salomon e dois de seus filhos como diretores da

nova sociedade, denominada Aaron Salomon & Co. Ltd. A nova sociedade, de

responsabilidade limitada, teve seu capital social dividido em 40.000 ações, no

valor de £1,00 cada ação. Em 2.8.1892, a sociedade de Salomon (Salomon &

Co.) foi transferida para a nova sociedade por um preço considerado, na época,

exorbitante (mais de £38.000, quando sua sociedade era estimada em algo em

torno

de

£10.000).

Como

pagamento

pela

aquisição

da

sociedade,

Aaron

Salomon & Co. Ltd. entregou a Salomon 20.000 quotas no valor total de £20.000,

e cem debêntures no valor total de £10.000. As £10.000 restantes constituíram

uma dívida em aberto, garantida por meio da hipoteca de todos os bens da Aaron

Salomon & Co. Ltd., que vinham a ser, em verdade, o estabelecimento e os bens

de produção que lhe foram alienados pela A. Salomon & Co. Logo após a

constituição da Aaron Salomon & Co. Ltd., teve início um período de retração do

comércio de sapatos e botas em Londres, com a perda de vários contratos da

parte da Aaron Salomon & Co. Ltd., o que levou à liquidação da companhia e à

venda de seus ativos.

Durante o processo de liquidação, o liquidante entendeu que a aquisição

da sociedade A. Salomon & Co. havia sido fraudulenta, uma vez que o valor de

compra da sociedade seria excessivo. Tendo em vista que a dívida ainda

existente com Salomon e a garantia a ele concedida inviabilizariam o pagamento

dos créditos dos demais credores, quirografários, o liquidante requereu em juízo

fosse desconsiderada a personalidade jurídica da Aaron Salomon & Co. Ltd. a fim

de reconhecer que a sociedade se confundia com a pessoa de seu sócio

54

majoritário, Salomon. O objetivo do liquidante era evidenciar que Salomon utilizou

a

Aaron

Salomon

&

Co.

Ltd.

para

obter

um

fim

ilícito,

limitando

a

sua

responsabilidade

em

prejuízo

dos

credores

da

sociedade

e,

com

isso,

responsabilizar diretamente Salomon pelo pagamento das dívidas da Aaron

Salomon & Co. Ltd.

O Juiz de Primeira Instância, Vaughan Williams J., acolheu o pedido do

liquidante a fim de desconsiderar a personalidade jurídica da Aaron Salomon &

Co. Ltd., de modo a permitir que os credores quirografários da sociedade

buscassem o patrimônio pessoal de Salomon a fim de satisfazerem seus créditos.

O

Juízo entendeu que Salomon havia utilizado a sociedade de forma fraudulenta

e

com desvio de finalidade, o que motivou o afastamento da figura da pessoa

jurídica, a fim de responsabilizar diretamente Salomon pelo pagamento das

dívidas remanescentes. O curioso é que, ainda que esse seja tratado como

leading case da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelos

Tribunais, fato é que Salomon recorreu contra essa decisão, sendo certo que a

House of Lords, última instância inglesa com jurisdição para decidir o litígio,

entendeu por maioria de votos que, uma vez observados os requisitos formais

legalmente previstos, a autonomia da pessoa jurídica deveria ser preservada, não

sendo possível responsabilizar Salomon pelas dívidas da sociedade. A House of

Lords julgou procedente o recurso interposto por Salomon, para o fim de restituir a

figura da Aaron Salomon & Co. Ltd. e declarar que apenas o patrimônio da

sociedade poderia ser utilizado para saldar suas dívidas, após a quitação do

crédito

preferencial

de

Salomon.

Nas

razões

de

seu

voto,

Lord

Halsbury

consignou expressamente que, uma vez observadas as formalidade legais, a

pessoa

jurídica

foi

legalmente

constituída

e

deveria

ter

sua

autonomia

e

55

personalidade preservadas, sendo irrelevantes os motivos e finalidades almejadas

pelos indivíduos que a constituíram. Ainda, a decisão reconheceu que Salomon

teria agido com boa-fé, sendo certo que a criação da Aaron Salomon & Co. Ltd.

constituiria uma forma de planejamento empresarial legítima e formalmente

irrepreensível.

Curiosamente,

o

leading

case

da

desconsideração

da

personalidade

jurídica trouxe uma hipótese na qual os Tribunais entenderam pela improcedência

da desconsideração, ainda que estivessem presentes todos os indícios de má

utilização da personalidade jurídica e o desvio de sua finalidade. Aqui, cumpre

destacar que, se, de um lado, o caso Salomon vs. Salomon & Co. provocou

reflexões na doutrina quanto à desconsideração da personalidade jurídica, de

outro, deu início a um movimento da jurisprudência inglesa de extrema resistência

à desconsideração, o qual se verifica até hoje. Conforme será exposto neste

trabalho, ainda hoje as Cortes inglesas são extremamente reticentes em conceder

a desconsideração da personalidade jurídica, mantendo-se fiéis à formalidade e

às regras procedimentais de constituição e preservação da personalidade jurídica.

56

6. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

6.1. Conceito

Como exposto acima, a opção pela consagração da personalidade jurídica

decorreu

da

intenção

do

Estado

de

incentivar

o

investimento

privado

na

economia, a fim de propiciar a geração de empregos, a arrecadação tributária e o

progresso econômico e cultural da sociedade. No entanto, o uso da personalidade

jurídica, como qualquer ferramenta, pode ser desvirtuado, de modo a não atingir a

finalidade almejada pelo Estado, mas sim propiciar o abuso de direito ou a fraude

à lei, com o que o ordenamento jurídico não pode concordar. Assim como cabe ao

Estado conceder o privilégio da personificação, também lhe é permitido fazer

cessar

tal

privilégio

nos

casos

em

desvirtuadas pelo particular.

que

as

finalidades

do

instituto

forem

Um dos grandes responsáveis pela sistematização e desenvolvimento da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi o alemão Rolf Serick, da

Universidade de Heideberg 41 . Como se extrai da doutrina de Serick, quando a

pessoa jurídica é utilizada como ferramenta para prejudicar credores, para eximir

os sócios de uma obrigação legalmente prevista, para elidir a aplicação de uma

lei, os Tribunais poderiam desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade,

para responsabilizar seus sócios pelas obrigações contraídas por tal sociedade.

Tratava-se, portanto, de uma solução para casos em que o respeito à forma e à

autonomia das pessoas jurídicas poderia causar tamanha injustiça e iniquidade

41 Ver SERICK, Rolf. Forma e realtà della persona giuridica. Tradução de Marco Vitale. Milano:

Giuffrè, 1966.

57

que não poderia ser prestigiado pelo Direito.

Desde logo, no entanto, Serick destacou que a simples existência de

prejuízo decorrente do princípio da autonomia patrimonial não seria suficiente

para ocasionar a desconsideração. Sendo essa uma medida extrema e de

exceção, a desconsideração apenas poderia tomar palco nos casos em que

houvesse deliberada intenção dos sócios de prejudicar terceiros, de utilizar a

pessoa jurídica de maneira fraudulenta e abusiva. Nesse sentido, Serick propõe

quatro princípios que embasariam a sua teoria, quais sejam, (i) o abuso de direito,

(ii) a ilicitude, (iii) o paralelismo com a pessoa natural e (iv) o próprio direito

objetivo.

De forma geral, o autor entendia que o abuso estaria caracterizado nos

casos em que o uso da pessoa jurídica se destinasse a evitar a incidência de uma

norma legal ou de uma obrigação contratualmente assumida. Como exemplo,

cite-se o caso de uma sociedade que esteja legalmente proibida de atuar em

determinado ramo de atividade (i.e., em razão de vedações decorrentes das leis

de concorrência) e constitua outra pessoa jurídica que utilize como intermediária

para atuar nesse ramo, de forma contrária à lei. Ou, ainda, a hipótese de um

indivíduo que, deixando determinada sociedade, assuma o compromisso de não

atuar naquele mesmo ramo de atividade por determinado período e, em total

desrespeito a tal obrigação, constitua uma pessoa jurídica para desempenhar a

mesma atividade, em seu lugar.

Quanto à ilicitude, Serick destaca que a desconsideração não pode ocorrer

apenas como forma de garantir que uma finalidade legalmente prevista seja

atingida. No entanto, haveria determinadas normas societárias de tamanha

58

importância, que o descumprimento de sua finalidade, provocado por meio da

personalidade jurídica, justificaria, por si só, o afastamento da personalidade

jurídica.

O terceiro princípio se refere à circunstância na qual, não sendo possível

imputar características humanas à pessoa jurídica, a sua personalidade deva ser

afastada a fim de que se considerem as características de seus sócios. Como

exemplo dessa hipótese, mencione-se o caso de um pai que não possa doar

determinado bem a um filho sob pena de violação do direito à legítima dos demais

herdeiros. Nesse caso, o indivíduo poderia constituir uma pessoa jurídica em

sociedade com o filho e integralizar o capital por meio da entrega do bem e, em

um segundo momento, retirar-se da sociedade. Ato contínuo, a sociedade poderia

ser dissolvida, com o filho recebendo o bem, na qualidade de único sócio

remanescente. Nessa hipótese, em que pese o fato de que não se pudesse

considerar que a pessoa jurídica seria o pai do sócio beneficiado e que, portanto,

estaria

proibida

de

intermediar

a

entrega

do

bem

ao

referido

sócio,

a

personalidade jurídica poderia ser desconsiderada para atribuir à sociedade às

características humanas próprias de seus sócios (pai e filho).

Por fim, o quarto princípio estaria relacionado aos casos nos quais o uso da

pessoa jurídica mascararia o efetivo sujeito participante do negócio jurídico,

evitando, com isso, uma norma do ordenamento jurídico (v.g. em um caso no qual

um indivíduo A fosse devedor se um sujeito B e a sociedade controlada por A

fosse credora do sujeito B e, mesmo não dispondo de bens para pagar a dívida, A

não aceitasse a compensação de créditos, na medida em que as partes nos

negócios jurídicos seriam diferentes – em um o sujeito A, pessoa física, e no

outro, sua sociedade).

59

O que se nota, portanto, é que, antes de sistematizar requisitos para

aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, Serick limitou-se a

enumerar as situações de fato em que, sob sua concepção, o princípio da

autonomia da pessoa jurídica não deveria prevalecer.

Na

Itália, por sua

vez, o superamento, como é

tratada a teoria da

desconsideração

da

personalidade

jurídica

naquele

país,

contou

com

as

importantes contribuições de Tullio Ascarelli, Nicola Distaso e Piero Verrucoli.

Ascarelli procurou justificar o superamento da personalidade jurídica com base na

doutrina

dos

negócios

jurídicos

indiretos,

assim

entendidos

como

aqueles

negócios por meio dos quais as partes pretendem obter resultado diferente do

ordinariamente esperado. Distaso, por sua vez, rejeita a proposta de Ascarelli, por

entender que a teoria do superamento não se adequa a qualquer instituto jurídico

já conhecido, como a disciplina dos negócios indiretos, da simulação ou da

fraude. Distaso procura localizar na Jurisprudência dos Interesses a origem e o

fundamento de validade da teoria do superamento, na medida em que o Juiz

deveria analisar os atos da pessoa jurídica tendo por base os interesses

envolvidos no caso concreto, a equidade e os valores éticos da sociedade.

Verrucoli, por sua vez, cujo trabalho encontrou maior repercussão na doutrina em

geral, enxerga na autonomia da pessoa jurídica um privilégio concedido pelo

Estado para a consecução de fins específicos, como a união de patrimônios e

esforços para o desenvolvimento de atividades econômicas. A partir do momento,

no entanto, em que a pessoa jurídica passa a ser utilizada com desvio dessa

finalidade, em proveito pessoal dos sócios ou administradores, o fundamento

desse privilégio deixa de existir, competindo ao próprio Estado, que o concedeu

em primeiro lugar, retirá-lo.

60

Segundo

define

a

doutrina

contemporânea,

a

desconsideração

da

personalidade jurídica envolve a ineficácia da autonomia da pessoa jurídica em

determinado

caso

concreto,

de

forma

que

recaia

sobre

o

proprietário

da

sociedade a responsabilidade por condutas ou passivos que, de outra forma,

recairiam exclusivamente sobre a pessoa jurídica. Nas palavras de Rubens

Requião:

“Com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).” 42

Este é o conceito oferecido por Fábio Ulhoa Coelho:

“O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito.” 43

Quer nos parecer, no entanto, que o autor não pretende identificar a teoria

da desconsideração da personalidade jurídica com os institutos da fraude e do

abuso de direito, pura e simplesmente, até porque, em sua obra, remete a

hipóteses em que a desconsideração não seria explicada apenas em razão

desses

institutos.

Fábio

Konder

Comparato

é

contrário

a

tal

identificação,

preferindo

destacar

que

a

desconsideração

da

personalidade

jurídica

está

relacionada a um desvio de função, ou uma disfunção da própria personalidade

42 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 58, n. 410, p. 17, dez. 1969. 43 COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989.

61

jurídica, em prejuízo de terceiros ou dos próprios sócios:

“Toda pessoa jurídica é criada para o desempenho de funções determinadas, gerais e especiais. A função geral da personalização de coletividades consiste na criação de um centro de interesses autônomo, relativamente às vicissitudes que afetam a existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área: fundadores, sócios, administradores. As funções específicas variam, conforme as diferentes categorias de pessoas jurídicas e, ainda, dentro de cada categoria, de coletividade a coletividade, em razão de seus atos constitutivos, estatutos ou contratos sociais. A desconsideração da personalidade jurídica é operada como conseqüência de um desvio de função, ou disfunção, resultante sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito. Daí por que não se deve cogitar à sanção de invalidade, pela inadequação de sua excessiva amplitude, e sim da ineficácia relativa.” 44

Importante frisar que a desconsideração da personalidade jurídica não leva à

desconstituição do próprio ato jurídico praticado, mas sim da proteção que a

autonomia patrimonial confere aos proprietários da sociedade. Como nota definidora,

a doutrina entende que a desconsideração da personalidade jurídica redunda (i) na

superação do regime habitual de responsabilidade instituído para determinada

sociedade empresária; (ii) na limitação dessa superação ao caso sub judice, isto é,

uma vez desconsiderada a personalidade jurídica de uma sociedade, apenas os atos

que levaram a essa desconsideração serão imputados aos respectivos sócios, o que

não atinge, de forma alguma, a responsabilidade pelos demais atos já praticados ou

que vierem a ser praticados pela sociedade e que com eles não se relacionem; e (iii)

na conservação da eficácia e da validade dos atos jurídicos que levaram à

necessidade de desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido, atente-se

para os comentários de Fábio Konder Comparato:

44 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, cit., p. 286.

62

“Importa, no entanto, distinguir entre despersonalização e desconsideração (relativa) da personalidade jurídica. Na primeira, a pessoa coletiva desaparece como sujeito autônomo, em razão da falta original ou superveniente de suas condições de existência, como por exemplo, a invalidade do contrato social ou a dissolução da sociedade. Na segunda, subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes; mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão-só para o caso concreto.” 45

Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica não implica a

extinção da sociedade ou a desconstituição de todos os atos e negócios por ela

praticados. Pelo contrário, apenas resulta em seus sócios terem que responder

por tais atos, com seus patrimônios pessoais, uma vez que plenamente válidos e

eficazes. A título de exemplo, caso uma sociedade seja utilizada como ferramenta

para evitar, de forma ilícita o ressarcimento de danos sofridos por um consumidor,

o interesse juridicamente tutelado desse consumidor não necessariamente está

na declaração de nulidade do ato que gerou tal prejuízo, com a restituição do

status quo ante. Antes, o verdadeiro interesse do consumidor está na validade do

negócio jurídico celebrado com o fornecedor e no reconhecimento de que,

advindo danos de tal negócio, a responsabilidade por indenizá-los será dos

proprietários da sociedade, que a utilizaram com desvio de finalidade ou em

fraude à lei.

Diferentemente do que acreditam alguns, a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica não enfraquece ou questiona a autonomia da pessoa

jurídica e sua personalidade. Pelo contrário, se bem aplicada, a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica reforça a importância da pessoa

jurídica e serve justamente para garantir que tal instituto seja respeitado sempre

45 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, cit., p. 283.

63

que

os

sócios

e

administradores

atuarem

de

acordo

com

as

finalidades

legalmente previstas, nenhuma responsabilidade podendo lhes ser imputada por

atos praticados pela sociedade.

6.2. Desconsideração e vício dos atos jurídicos