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ITAJA(SC),MAIO DE 2006.
II
AGRADECIMENTOS
A todos que, direta e indiretamente, contriburam com a minha formao
acadmica e, em particular, na elaborao deste Trabalho, em especial:
A Deus, por amparar-me dando foras pra continuar, onde me mostrou que a f
se concretiza em atos e ideais de justia e fraternidade;
A minha me que me educou com tanto amor e sacrifcio, me ensinando o
caminho da justia e da exatido. A ela que no mediu esforos, abrindo mo dos
seus sonhos par que os meus se realizassem, lutando e sofrendo junto comigo,
ou na maioria das vezes por mim. Ela que me amparou emocional e
financeiramente, me mostrando a todo momento que eu no estava sozinha, com
isso me ajudou e incentivou a ir atrs do meu sonho, pois ela agia a todos os
instantes para que eles se viabilizassem. Obrigada me por tudo, eu te amo
incondicionalmente!
Aos meus sobrinhos Pedro Frederico e Isabella Victria, que aps o nascimento
deles tive um novo sentido para a vida, em especial ao Pedro Frederico, pois
um ser to frgil e dcil e j carrega consigo as injustias cometidas pela
sociedade. Aos dois quero agradecer apenas por existirem, vocs me trouxeram
novas energias e metas.
A minha irm Maria Goretti e meu cunhado Terje que contriburam com a
viabilizao da disponibilidade da minha me em meu favor. A vocs eu agradeo
de todo o corao, por esses anos de sacrifcios e renuncias.
A minha irm Pp que da maneira dela me incentiva a continuar, me fazendo
enxergar que depois das lutas vm as vitrias.
Ao meu pai, que de um jeito ou de outro esteve presente na minha formao,
contribuindo em sua parcela.
As pessoas especiais que passaram na minha vida, deixando uma grande
contribuio na minha formao e desenvolvimento pessoal. Em especial a
algumas pessoas queridas, que eu no poderia deixar de expressar a minha
eterna gratido: Marilda Angioni, Clarice, Leonice, Professora Henriete,
Professora Rosilia Clara Werner, ao Mestre Jaime Hillesheim e ao Doutor
Valmor Schiochet.
Aos meus amigos e colegas que me ajudaram muito, principalmente nessa etapa
final, em especial: Aninha, Jacson Cruz, Ernandes, Allan, Valrio e Tiago.
III
Aos timos Professores que tive durante a minha vida acadmica, no tendo
como citar todos aqui, mas muito obrigada a todos, em especial ao meu
orientador Zenildo Bodnar, pelo profissionalismo, pacincia e dedicao.
IV
DEDICATRIA
A minha me pelo apoio, estmulo, compreenso
e confiana;
Ao meu sobrinho e afilhado Pedro Frederico e a
minha sobrinha Isabella Victria que me do
foras para prosseguir.
VI
Apelao Cvel
CC/1916
CC/2002
Constituio Federal
DNA
cido desoxirribonuclico
Estatuto da Criana e do
Adolescente
Lei n. 8.069/90
n.
Nmero
Regula a Investigao de
Paternidade dos filhos havidos fora
do casamento
Lei n. 8.560/92
STJ
TJ
Tribunal de Justia
VII
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ao negatria de paternidade:
Ao judicial proposta pelo pai, com a finalidade de obter declarao de
inexistncia do vinculo paterno-filial entre ele e o filho nascido de sua esposa na
constncia do casamento.
Ao de anulao de registro civil de nascimento:
Ao judicial cujo pedido o desfazimento, total ou parcial, do ato de registro de
nascimento com fundamento na falsidade ou no erro.
Adoo:
Ato jurdico que se caracteriza pela aceitao de uma criana ou adolescente
como filho por pessoas maiores de dezoito anos independentemente de estado
civil. A adoo estabelece uma relao paterna filial, atravs de sentena judicial.
Adolescente:
o que est na adolescncia, que compreende a idade entre doze e dezoito
anos1.
Criana:
Pessoas at dezoito anos de idade, que tem assegurados todos os direitos
fundamentais ao homem, que devero ser respeitados prioritariamente pela
famlia, pela sociedade e pelo Estado, sob pena de responderem pelos danos
causados.2
Direito ao pai:
VIII
o direito de todo filho de ter um pai, pessoa responsvel por sua criao, sua
educao, sua gurda e seu sustento, algum com quem possa se identificar social
e culturalmente.
Dignidade da pessoa humana:
(...) um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais
do homem (...).3
Exame de DNA:
Utilizado na identificao de indivduos, possibilitando a aplicao de teste
conclusivo para o estabelecimento da paternidade biolgica, atravs da
visualizao e comparao do material gentico doa indivduos.
Filiao:
Vnculo existente entre pais e filhos. Relao de parentesco consangneo em
linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.4
Filiao Extramatrimonial:
Indica a prole gerada por pessoas no ligadas pelo casamento, isto , advinda de
relao no matrimonial(...).5
Filiao Matrimonial:
A que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou
nulo.6
Investigao de paternidade:
Ao ordinria promovida pelo filho, ou seu representante legal, se incapaz,
contra o genitor os seus herdeiros ou legatrios, podendo ser cumulada com a de
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
1992, p.96.
IX
geraram.
Paternidade registral ou jurdica:
Paternidade que consta do termo de registro de nascimento do filho. Por meio
espontneo ou judicial.
FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.59
SUMRIO
RESUMO ................................................................................................................ XI
INTRODUO......................................................................................................... 1
Captulo 1
INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS DESTACADOS .........................3
1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO ........................................................... 3
1.1FILIAO ...........................................................................................................6
1.2 FILIAO MATRIMONIAL.............................................................................. 10
1.2.1 Presuno de Paternidade ................................................................... ......11
1.2.2A Paternidade presumida e sua negao....................................................16
1.3 FILIAO DECORRENTE DA ADOO........................................................19
1.4 FILIAO NO MATRIMONIAL......................................................................25
1.4.1 Reconhecimento dos filhos no matrimoniais.........................................26
Captulo 2
OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS E
SEUS EFEITOS JURDICOS.................................................................................31
2. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS ..... 31
2.1 O Reconhecimento voluntrio ...................................................................... 31
2.1.2 Reconhecimento por escritura pblica..................................................... 35
2.1.3 Reconhecimento por testamento.............................................................. 36
2.1.4 Reconhecimento por manifestao direta de vontade.............................37
2.2 RECONHECIMENTO JUDICIAL......................................................................38
2.2.1 Ao de investigao de paternidade........................................................40
11
2.2.2
prova
na
ao
de
investigatria
de
paternidade............................................................................................................43
2.2.3 Efeitos e conseqncias do reconhecimento...........................................47
Captulo 3
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A
PATERNIDADE BIOLGICAS...............................................................................51
3. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS ....51
3.1 Caracterizao da paternidade socioafetiva ............................................... 51
3.2 O DIREITO AO PAI: Paternidade socioafetiva como suprimento da
paternidade biolgica ......................................................................................... 55
3.3. O MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NAS
SOLUES DOS CONFLITOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ............... 61
CONSIDERAES FINAIS................................................................................... 68
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................... 72
XII
1. RESUMO
A presente monografia trata dos aspectos da paternidade e
da filiao no Direito Civil Brasileiro, com enfoque na paternidade socioafetiva e os
conflitos com a paternidade biolgica, tartando desde a sua evoluo histrica,
social e legislativa, chegando ao objeto principal da pesquisa, qual seja, as
complexidades atuais relativas ao tema.
XIII
INTRODUO
O presente trabalho parte dos requisitos exigidos pelo
Curso de Direito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, concedido pela
Universidade do Vale do Itaja- UNIVALI /SC.
A temtica que ser abordada neste trabalho versa sobre a
paternidade socioafetiva. O interesse em abordar esse tema surgiu em razo de
vivenciar cotidianamente os problemas enfrentados por crianas que provieram de
relaes
no
matrimoniais
em
decorrncia
desse
fato
sofreram
as
10
Mtodo a forma lgico- comportamental na qual se baseia o pesquisador para investigar, tratar
dados colhidos e relatar os resultados. PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa JurdicaIdias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis:
OAB/SC, 2202, p.104.
11
12
palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idias. PASOLD, Csar
Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. &
ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229
13
definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito de que tal
definio seja aceita para os efeitos das idias expostas.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da
Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual.
amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.
14
15
tcnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na pesquisa Cientfica, mediante a
reunio de elementos selecionados pelo pesquisador que registra e/ou resume e/ou analisa de
maneira sucinta, uma Obra, um ensaio, uma Tese ou dissertao, um artigo ou uma aula,
segundo Referente previamente estabelecido.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa
XIV
Esta pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipteses: a) Quais os meios de filiao hoje em vigor, a filiao ainda
diverge entre si, havendo discriminao entre filhos advindos ou no de relao
matrimonial. b)quais os meios de reconhecimento do filhos no matrimoniais, a
quem cabe a legitimidade da ao investigatria de paternidade. c) a paternidade
socioafetiva vem sendo reconhecida, como solucionar esse conflito entre
paternidade afetiva e paternidade biolgica?
Para fins de apresentao, o presente estudo foi dividido em
3 captulos. No primeiro captulo intitulado INSTITUTO DE FILIAO E SEUS
ASPECTOS DESTACADOS, ser apresentado uma reflexo da filiao desde os
tempos antigos, com a sua evoluo histrica at os dias atuais com a vigncia da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, englobando as suas
formas e subdivises.
O
segundo
Captulo,
trata
OS
MEIOS
DE
Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp.
Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.
XV
Captulo 1
INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS
DESTACADOS
1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO
Nos primeiros perodos da civilizao, os modelos de famlia
eram diferentes do que se v atualmente, pois a descendncia da espcie
humana anterior a o Direito. Porm desde que a sociedade passou a ser
regulamentada pelo direito, este passou a demarcar e recriar as situaes,
atribuindo-lhes relevncia jurdica. Nesse contexto, a famlia passou a ocupar uma
posio central.
De acordo com Venosa16
Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e
os escravos quase absoluto. A famlia como grupo essencial
para a perpetuao do culto familiar. No Direito Romano, assim
como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, no era o
elo de ligao entre os membros da famlia. Nem o nascimento
nem a afeio foram fundamento da famlia romana.
16
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p.18.
17
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p.8.
XVI
Assim sendo, a religio, com seus rituais, foi o primeiro
elemento agregador da famlia, tornando os laos da consanginidade, em
principio, secundrios, porm com a grande influncia da religio a Igreja Catlica
influenciou de tal maneira que a partir da idade mdia , a famlia passou a ser
reconhecida somente sendo fruto do matrimnio.
Com a grande influncia da Igreja Catlica, a famlia romana
era baseada no culto e na religio, desta maneira, o poder paterno era superior a
qualquer outro existente.
Nesse sentido Coulanges18 observa:
(...) Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas,
seguramente foi a religio lhe deu as regras, da resultando
receber a famlia antiga uma constituio muito diferente da que
teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os
seus nicos causadores.
18
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga- estudo sobre o culto, o direito as instituies da
Grcia e de Roma. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo:
Hemus, 2002, p. 34.apud. SILVA, Elza Desidrio. Paternidade Biolgica e Paternidade
Socioafetiva: Complexidades atuais frente ao Direito Civil Brasileiro.Itaja, 2004. (Grau de
Especialista).
XVII
unies estveis e duradouras, entre portugueses e ndias, constituindo-se destas
unies vastssimas proles.
O Cristianismo e o patriarcalismo privilegiavam o casamento,
muito embora
filhos
gerados na constncia do
e filhos frutos de
apenas
atravs
do
vnculo
matrimonial,
responsvel
pelo
19
20
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.Dissertao.
XVIII
O Cdigo Civil de 1916 centrava suas normas e dava
proeminncia famlia legtima, isto , aquela derivada do
casamento, de justas npcias. Elaborado em poca histrica de
valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do
inicio do sculo passado marginalizou a famlia no provinda do
casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que
proviessem de relaes no matrimniais, fechando os olhos a
uma situao social que sempre existiu.
moralmente inadmissvel
deram causa sua situao pessoal, pois a falta foi cometida pelos pais e a
desonra recai sobre os filhos, sem nada terem concorrido para este ato.
A situao dos filhos passou a ter outra forma de ser vista
com o evoluo das legislaes, sendo que as antigas foram editadas at chegar
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, seguida do Estatuto da
Criana e do Adolescente - Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 e da Lei de
Averiguao e Investigao de Paternidade Extramatrimonial Lei n 8.560, de 29
de dezembro de 1992. Segui-se, por fim, o Novo Cdigo Civil, Lei n 10.406,
publicada em 11/01/200, com vigncia a partir de 11/01/2003.
1.1 FILIAO
A grande obra do homem e da mulher so os filhos, os quais
daro seguimento a sua espcie e crenas, para as geraes futuras.
21
XIX
Juridicamente , Diniz22 conceitua filiao como sendo, (...) o
vnculo existente entre pais e filhos: vem a ser a relao de parentesco
consangneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida.
No mesmo sentido Silva23 aduz que:
FILIAO. Derivado do latim filiatio ( filiao), na terminologia
jurdica empregado para distinguir a relao de parentesco que
se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano
e este.A filiao pois fundada no fato da procriao, pelo qual se
evidencia o estado de filho, indicativo do vinculo natural ou
consangneo, firmado entre gerado e seus progenitores.
22
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002,p. 378.
23
24
RODRIGUEZ, Silvio. Direito civil- Direito de famlia. V.6. 27. ed. Atul. So Paulo: Saraiva, p.
321.
XX
adoo,
tero os
mesmos
direitos
25
26
XXI
Dispe o artigo 1 da Lei n 8.560/92:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
I- no registro de nascimento;
II- por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio;
III- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV- por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que
o contm.
27
O principio da igualdade fez cessar a distino discriminatria entre filhos bem nascidos e mal
nascidos, e desapossou o casamento de um de seus efeitos tradicionais no que aos filhos dizia
respeito:o estatuto privilegiado da legitimidade. ( MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A famlia na
evoluo do direito brasileiro. IN: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos da famlia e do
menor. Belo Horizonte: Del rey, 1993, p.78.
28
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.
XXII
A partir de meados do sculo XX, porm, nossa legislao, em
tendncia universal, foi sendo alterada para, timidamente a
princpio, serem introduzidos direitos familiares e sucessrios aos
filhos provindos das relaes extramatrimoniais. A Constituio de
1988 culminou por vedar qualquer qualificao relativa filiao.
Desse modo, a terminologia do Cdigo, filiao legtima, ilegtima e
adotiva, de vital importncia para o conhecimento do fenmeno,
passa a ter conotao e compreenso didtica e textual e no
mais essencialmente jurdica.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 381.
30
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p.27.
31
DNA a sigla utilizada para designar o cido desoxirribonuclico, componente das genes,
presente em todas as clulas do corpo de uma pessoa. O DNA responsvel pela
individualizao da pessoa em relao das demais.
XXIII
Tem-se, ento, um raciocnio lgico de que com a vigncia
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a famlia pode ter
origem matrimonial ou no, sendo que os filhos havidos destas famlias tero
plena igualdade de tratamento.
32
Paternidade afetiva ou socioafetiva a paternidade que no se revela pelo vnculo biolgico entre
pai e filho, mas pela atitude dessas pessoas uma em relao outra, como amor, carinho e
cuidado com a sade, a educao e o sustento. algo que se constri no dia-a dia, no convvio
freqente (FACHIN, L.1996, p.59.
33
34
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 381
XXIV
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
presuno de
concepo.
Firma o Cdigo Civil, que a presuno de que, o pai
aquele que o casamento demonstra, assim presume a lei que o filho da mulher
casada foi gerado por seu marido. Assim at a prova em contrrio produzida pelo
mesmo, pai o marido da me.
35
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 382.
36
FACHIN, Rosana. FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.3
XXV
Em virtude desta situao anteriormente mencionada, o
Cdigo Civil disps sobre este assunto, caracterizando em seu artigo 1.597 as
situaes em que se presumem os filhos concebidos na constncia do casamento.
Assim o artigo 1.597 do Cdigo Civil Brasileiro, dispe:
Artigo 1.597- Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido.
37
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p.383. Op. Cit. Silvio Rodrigues,p. 285
XXVI
No tocante aos filhos
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia.27.ed. Atualizado por Francisco jos Cahali.
So Paulo; Saraiva, 2002.v.6.p.324.
39
40
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.384-386.
XXVII
cerceado o direito de conhecer seu pai, h tambm o problema quanto a sucesso
no caso desse filho ser concebido muito tempo aps a morte do seu pai, pois no
caso em que no houvesse a concesso dos direitos sucessrios, como herdeiros
legtimos necessrios iria se ferir o principio constitucional da igualdade entre os
filhos.41
Nesse sentido o artigo 1.597 em seu inciso III, no deixou
clara a forma de resoluo de determinados assuntos, deixando com que a
doutrina, expresse o posicionamento do legislador em determinadas situaes.
No mesmo sentido trata o artigo supra citado, no seu inciso
IV, o qual estabelece a presuno da paternidade em favor dos filhos havidos a
qualquer tempo, com embries excedentrios, decorrentes de concepo
homloga. Esse dispositivo permite o aproveitamento dos embries que no foram
utilizados em tentativas anteirores e que estejam congelados, porm no abrange
a matria de discusso, no que diz respeito a se licito ou no o descarte desses
embries, ou se eles poderiam ser doados a casais que no possuem material
gentico prprio. Assim como tambm no trata da possibilidade da mulher
implantar , material gentico de seu ex-marido, aps o divrcio.
No inciso V do artigo 1.597, estabelece-se a presuno da
paternidade dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga42, desde que
haja prvia autorizao do marido. Esse inciso assim como o inciso III do mesmo
artigo apresentam alguns problemas. O primeiro deles, de ordem terminolgica,
assim como o inciso mencionado acima, refere-se ao termo tcnico utilizado, pois
a inseminao artificial uma das tcnicas de reproduo artificial, ou seja,
41
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.384-386.
42
XXVIII
espcie, cujo gnero a reproduo artificial. Dessa maneira fica o
questionamento se o legislador usou o termo para limitar a possibilidade de
utilizao das tcnicas sob a forma heterloga, ou se usou como termo sinnimo
genrico, de reproduo assistida.43
Com base nesses no artigo 1.597 do Cdigo Civil, no se
pode dizer que houve uma regulamentao de fato das tcnicas de reproduo
assistida no novo diploma legal, mas que houve apenas a previso legal de que,
nesses casos, a presuno da paternidade ao marido da me.
Ainda se tratando dessa problemtica em relao a
presuno de paternidade, o artigo 1.598 aduz:
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se antes, de transcorrido o
prazo previsto no inciso II, do artigo 1.523, a mulher contrair novas
npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro
marido, se nascido dentro dos trezentos dias, a contar da data de
falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps
esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do
art. 1.597.
a problematica do
conflito quando, os filhos nascem dentro do perodo dos trezentos dias aps a
dissoluo do primeiro casamento, caso este que ainda vigora a presuno de
paternidade em relao ao primeiro marido da me, mas que tambm j tenham
transcorrido cento e oitenta dias do inicio da convivncia da me com o segundo
marido, fato que tambm j comeou a vigorar a presuno de paternidade do
segundo marido.
Diante do exposto, e das problemticas ao redor desta
temtica, ficar mencionado que as formas de presuno de paternidade so as
previstas no artigo 1.597 do Cdigo Civil, todavia essa presuno poder ser
elidida em casos previstos em lei. Sendo que este ser o tema do item que segue.
43
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.386-387.
XXIX
1.2.2
e que no houve
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 387/388.
45
Entenda-se que ao referir-se o termo aes desta natureza, est se tratando da ao negatria
de paternidade.
46
XXX
vingana, desespero ou dio. Porm complementa Venosa47, (...) mas no
deixam de ser fortes indcios para permitir a prova cientfica que apontar com
quase absoluta certeza a paternidade.
Tendo o marido duvidas, quanto a paternidade ser
necessrio, que se proponha ao de contestao de paternidade, sendo esta
ao imprescritvel. Assim aduz o art 1.601 do Cdigo Civil, Cabe ao marido o
direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal
ao imprescritvel. Porm esse posicionamento do legislador vm acarretando
desconforto
ao
filhos,
pois
muitos
vnculos
scio-afetivos,
vem
sendo
Lotufo48,
ao
comentar
previso
legal
de
Pois
segundo
LOTUFO49,
direito
imprescritvel
Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 275.
48
49
Ibidem.
XXXI
possibilidade de o pai presumido, a qualquer tempo e sem qualquer restrio,
impugnar a paternidade de um filho seu atinge diretamente os direitos do filho, que
seriam privados acima de tudo de sua identidade pessoal. Sendo que tal fato seria
prejudicial, j que depois de anos passados, dificultaria a possibilidade do mesmo
encontrar seu pai biolgico, desestabilizando necessidade social e a proteo ao
direito filiao.
Neste mesmo sentido entende Rocha50, em seu artigo prazo
para impugnar a paternidade, onde prope que o prazo para a propositura da ao
de impugnao da paternidade pelo pai presumido deveria ser de quatro anos,
consolidando a relao jurdica paterno- filial, que no poderia ser mais
impugnada, e unificando os prazos relativos ao desfazimento desse vinculo, (...)
no Brasil, o prazo para a anulao de atos jurdicos de 4 anos. Este, a meu ver,
seria um prazo razovel, a ser fixado em lei, para a impugnao da paternidade
dos filhos matrimoniais, com a vantagem da uniformizao.
Conceituando a paternidade, um vinculo que se constitui
uma relao entre pai e filho, no sendo apenas uma relao jurdica da qual
decorrem efeitos, mas tambm uma relao vivida fundada na convivncia, no
amor, no cuidado, na solidariedade.
Diante do exposto, entende-se que a ao negatria de
paternidade direito personalssimo do pai, sendo que diante de seu falecimento
seus herdeiros podero continu-la no plo ativo da demanda judicial, porm para
que a mesma seja proposta necessrio a prova de uma das circunstncias
taxativamente enumeradas em lei, CC, artigos. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V.
Assim a ao negatria de paternidade s reproduz efeitos
quando se trata da negativa de paternidade do pai presumido, ou seja do marido
da me. No podendo ser confundida a revogao com anulao, pois a anulao
poder ser invocada sempre que o pai presumido fizer prova das circunstncias
50
ROCHA, Marco Tlio Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto alegre: Ibdfam: Sntese,v.4,n.13, p.24-41.
XXXII
necessrias que presumem, ter ele sido induzido a erro no momento do registro. E
no reconhecimento, se a declarao for falsa ou contiver vcio de vontade ou
defeito formal, em tese poderia ser anulada ou declarada nula, por ser o
reconhecimento um negcio jurdico, e como tal sujeito nulidade relativa ou
absoluta, entretanto os tribunais de justia, no esto julgando procedente, tais
aes
se
tratando
do
reconhecimento
voluntrio,caso
que
estudaremos
posteriormente.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 423/424
XXXIII
posicionamentos divergirem, se dar enfoque para o ECA, por se tratar de Lei
Especial, que regula, est matria estando de conformidade com todos os povos
da atualidade e com o Direito Internacional.
A adoo obedecer sempre o processo judicial, observando
os requisitos legais previstos no Cdigo Civil e na lei n 8.069/90, sendo que a
adoo reger-se- sempre pela lei supra citada, no podendo ser feita por
procurao.
O adotando deve contar com no mximo dezoito anos, na
data do pedido, salvo se j estiver sob guarda ou tutela dos adotantes
anteriormente, e nesse caso, mesmo quando o adotando for maior de 18 anos,
sua adoo ser assistida pelo Poder Pblico e depender de sentena
constitutiva, uma vez que as aes relativas a adoo so de competncia
exclusiva das Varas da Infncia e da Juventude.
Sabendo que a adoo atribui a condio de filho ao
adotado, com os mesmo direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-se o
adotado de qualquer vinculo com pais e parentes sanguneos, salvo os
impedimentos matrimoniais. Outra ressalva que pode-se apontar , quanto a
quebra do vnculo do adotado com os parentes consangneos, pois se um dos
cnjuges adotar o filho do outro no se desligar o adotado da familia
consangneo daquele que continuou sendo seu pai ou me., ou seja a
chamada adoo unilateral, pois se d apenas na linha paterna ou materna.
Assim ensina Tavares,52
O adotado permanece com os vnculos da famlia do pai ou da
me consangneos e demais parentes. Por outro lado, vincula-se
ao pia ou me adotante e seus parentes, nessa outra linha, por
fora da adoo, constituindo-se assim o outro ramo de sua
famlia, que desse modo se completa.
52
XXXIV
Observa-se-
agora
os
requisitos
necessrios
anos,
SILVA PEREIRA, Tnia. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p.159.
XXXV
1916 a de 21 anos, com a reduo no Cdigo Civil vigente da idade para a
capacidade civil, tem se por entendido que a capacidade para adotar, da pessoa
maior de 18 anos.
O pargrafo 1 do artigo 42 do ECA, menciona a proibio de
adoo entre irmos e tambm entre ascendentes, com isso parece explicar o
bvio, mas explica TAVARES54:
A primeira vista explicar o 1 parece, explicar o bvio: adotar o
prprio filho como chover no molhado(...), mas a proibio se
refere a ascendentes, e no apenas aos pais, d a entender que
visa a evitar a chamada adoo brasileira. Muitas vezes, avs
registram como seus filhos, prprios, crianas que so realmente,
ou seja, filhos dos seus filhos(..).
55
XXXVI
dos genitores e seus descendentes, sem a existncia de cnjuge
ou concubina ou companheiro, e sem que os descendentes
tenham indicao do parentesco consangneo seus ancestrais de
um dos lados de sua arvore genealgica. a hiptese de famlia
monoparental.
PEREIRA, Srgio Gischkow. A adoo e o direito intertemporal. Revista dos Tribunais, 1992.
p.169
XXXVII
sobre meias filiaes e no aceitar de uma desigualdade que s
provocar traumas psquicos ao adotado, tudo em nome de
interesses menores, porque puramente patrimoniais, ou seja,
vinculado herana.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.427
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.435.
XXXVIII
doao: a)se o adotante no tiver mais d 18 anos, ou a diferena
de idade no for de pelo menos 16 anos de idade entre adotado e
adotante; b) duas pessoas sem serem marido e mulher, adotarem
a mesma pessoa; c) o tutor ou curador no prestou contas; d) por
vicio resultante de simulao, ou fraude a lei.So casos de
anulabilidade; a) falta de assistncia do pai, tutor ou curador, ao
consentimento do adotado relativamente incapaz; b) ausncia de
anuncia da pessoa cuja guarda se encontra o menor ou interdito;
c) Consentimento manifestado somente pelo adotado
relativamente incapaz; d) vicio resultante de erro, dolo, coao,
leso, estado de perigo ou fraude contra credores; e) falta de
consentimento do cnjuge ou convivente do adotante e do
consorte adotado.
Porm
essas
aes
citadas
acima
so
meramente
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.430- 432.
XXXIX
pressupor a coabitao da me com algum homem especfico. Dessa forma para
que se estabelea a paternidade e a maternidade, necessrio que a pessoa seja
reconhecida por seu pai e por sua me conjunta ou separadamente, assim diz o
artigo 1.607 do Cdigo Civil.
Neste sentido aduz Diniz60:
(...) que os filhos gerados de tal maneira, classificam-se apenas
didaticamente:
Naturais, se descenderem de pais entre os quais no haviam
nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram
concebidos;
Esprios, se oriundos da unio de homem e mulher entre os quais
havia, por ocasio da concepo, impedimento matrimonial. Assim
so esprios: a) os adulterinos, que nascem de casal impedido de
casar em virtude de casamento anterior, resultando de um
adultrio. O filho adulterino pode resultar de duplo adultrio, ou
seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e
mulher casada; ou ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado
por homem casado e mulher livre ou solteira, caso em que
adultrio a patre, ou por homem livre ou solteiro e mulher casada,
sendo ento, adulterino a matre, os provenientes de genitor
separado no so adulterinos, mas simples naturais(...)
b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante
parentesco natural, civil ou afim, no podiam convolar npcias
poca de sua concepo.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.394
XL
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
aboliu qualquer designao discriminatria ou qualquer diferena atribuda entre
os frutos de um relacionamento. Podendo os filhos concebidos fora da relao
matrimonial serem reconhecidos, por seus pais na forma da lei.
Assim o posicionamento da legislao, pois o Estatuto da
Criana e do Adolescente ( Lei n 8.069/90), que prev o tratamento igualitrio
entre os filhos, apresenta a seguinte redao:
Artigo 20. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas a filiao.
Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 292.
XLI
que independente da forma em que for feito, dever ser
mencionado no registro civil os nomes do pai e da me e doa
avs. Ainda no registro civil, no dever constar qualquer detalhe
da origem do nascimento, para que no haja constrangimento
para as partes, salvo requerimento do prprio interessado ou em
virtude de determinao judicial.
Ibidem, p. 298.
Maternidade sempre certa.
XLII
pode ela agora procurar anul-la para beneficiar-se da anulao,
principalmente em prejuzo de quem no participou do ato e nem
podia participar, por ser menor de idade. ( MINAS GERAIS, TJ, Ap.
Civ. n. 117.577/7,j.09.03.1999).
65
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 64
XLIII
pois trata-se da desconstituio do vinculo paterno-filial, podendo este acarretar
danos irreparveis a pessoa do filho.
Sendo o reconhecimento de filhos no - matrimoniais,
matria que merece superior ateno, por se tratar de relao sentimental, o
legislador manteve como requisito de eficcia do reconhecimento, a necessidade
de consentimento do filho maior. Assim prev a lei.
Dispe o artigo 1.614 do Cdigo Civil, O filho maior no
pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que seguirem maioridade, ou emancipao.
Embora
reconhecimento
seja
um
negcio
jurdico
que
filiao
pode
ser
matrimonial,
no
XLIV
CAPTULO 2
OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO
MATRIMNIAIS E SEUS EFEITOS JURDICOS
CHAVES, Antonio. Filiao Ilegtima. V 37, p. 290. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito
Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, p.400.
XLV
voluntrio da paternidade obedece a exigncias especiais, com pertinncia a trs
elementos essenciais: subjetivo, formal e objetivo.
Sendo que o elemento subjetivo seria o de quem pode
reconhecer a paternidade, e quando pode faz-lo, o formal seria somente quanto a
qual instrumento previsto, como assento de nascimento, escritura pblica ou
testamento. E o requisito objetivo atribuir o status ao filho.
Nesse
sentido
cabe
estudar
os
trs
requisitos
do
reconhecimento voluntrio.
Sabendo que o requisito subjetivo, tem por fato quem pode
reconhecer a paternidade, ensina Diniz68 que o reconhecimento ato pessoal dos
genitores, no podendo ser feito por av ou tutor, sucessores do pai ou herdeiros
do filho.
Porm ensina Silva Pereira69 :
Todavia, ser vlido se efetuado por procurador, munido de
poderes especiais e expressos, porque nesse caso a declarao
de vontade j est contida na prpria outorga de poderes, de
maneira que o mandatrio apenas se limita a formalizar o
reconhecimento.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p.62.
68
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, p.400.
69
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979,
p. 233.
XLVI
Incidindo sobre filho maior ou emancipado, o reconhecimento
depender de sua aceitao. Ao filho menor, fica reservado o direito de impugnar
o reconhecimento , por meio de ao especfica, no prazo de quatro anos,
contados do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar.70
Por ser a filiao direito indisponvel da pessoa, no pode ser
objeto de transao ou renncia. O ato de reconhecimento tambm
imprescritvel, podendo ser praticado a qualquer tempo. Assim ensina Diniz71:
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser
irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em testamento, por
implicar em confisso de paternidade ou maternidade, apesar de
poder vir a ser anulado se inquinado de vcio de vontade como
erro, coao ou se no observar certas formalidades legais .A
irrevogabilidade do reconhecimento no impede, portanto, sua
anulao por vcio de consentimento ou social. E, pelo artigo
1.604, a irrevogabilidade do reconhecimento no constituir, ainda,
obstculo declarao de sua invalidade diante do erro ou de
falsidade do registro.
aptido
para
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.400-401.
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.401.
XLVII
formas diversas, sendo o reconhecimento no prprio termo de nascimento, por
escritura pblica, por testamento ou por manifestao direta e expressa perante o
juiz, uma vez que as quatro formas previstas sero apreciadas em seguida.
2.1.1 Reconhecimento no prprio termo de nascimento
O reconhecimento no assento de nascimento pode ser
efetuado por ambos os pais, conjunta ou separadamente. Neste ultimo caso, a
meno do nome do outro genitor somente deve constar mediante declarao
explicita.
O ato do reconhecimento no prprio termo de nascimento, se
d no caso em que o pai comparece perante oficial do Registro Pblico e presta
declaraes sobre a descendncia do registrado, assinando o termo, na presena
de testemunhas. Sendo o pai o declarante a me s poder contestar provando a
falsidade do termo ou das declaraes nele contidas.
Ensina Diniz72 no tocante ao registro:
Atualmente, em caso de reconhecimento por registro de
nascimento de menor apenas pela me, o oficial remeter ao juiz
corregedor permanente do cartrio certido do registro de
nascimento e o nome do indigitado pai, devida mente qualificado,
para que oficiosamente se verifique a procedncia da imputao
da paternidade.
72
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.402.
XLVIII
1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a
paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o
suposto pai, independente de seu estado civil, para que se
manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a
diligncia seja realizada em segredo de justia.
3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a
paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida
certido ao oficial do registro, para a devida averbao.
4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a
notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz
remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que
intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de
paternidade.
5 A iniciativa conferida ao Ministrio no impede a quem tenha
legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o
pretendido reconhecimento da paternidade.
XLIX
O reconhecimento por escritura pblica ou por escrito
particular arquivado em cartrio est previsto na lei 8.560/92, que dispe:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
I- (...)
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio(...).
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 297.
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.403.
2.1.3
importar se ele ser feito por testamento cerrado, pblico ou particular, ele
obedece os requisitos de declarao e no propriamente os requisitos
testamentrios.
Diniz75 assevera que:
Por testamento cerrado, pblico ou particular, ainda que
incidentalmente manifestado
e mesmo sendo nulo ou
revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si,
inclusive se tratar de simples aluso filiao, a menos que
decorra de fato que acarrete sua nulidade, como, p. ex.,
demncia do testador.
Nesse sentido o reconhecimento por testamento uma das
formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora
do casamento.
Sendo o testamento ato revogvel, mas no no que tange ao
reconhecimento de paternidade j que fica implcito a vontade do testador que
quis alterar a ordem vocacional hereditria dele.
Adotado
reconhecimento
por
quaisquer
formas
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.396.
76
LI
No entanto para o ser testador, se exige capacidade civil e
patrimonial, excluindo assim, o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo
gnero, dessa forma conclui -se que o relativamente incapaz, no poder
reconhecer paternidade por testamento.
Ainda com o intuito de concluir o tocante ao reconhecimento
por testamento, defini-se que mesmo invalidado o
2.1.4
LII
Relator Min. BARROS MONTEIRO. Data do julgamento:
28/05/2002 Orgo Julgador T4 - QUARTA TURMA. - [#1918]
2. 2 RECONHECIMENTO JUDICIAL
Antigamente o reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento deveria ser feito por testamento cerrado aprovado antes ou depois do
nascimento do filho, e nessa parte, irrevogvel. Com o Cdigo Civil vigente, foi
revogado o disposto no antigo cdigo civil de 1916, em seu artigo 363, que
dispunha pressupostos legais para a propositura da ao de paternidade.
Porm com o advento da Constituio Federal da Repblica
de 1988, ampliou-se o conceito de famlia. Assim, apenas um dos genitores e os
seus
descendentes
constituem
uma
famlia,
impossibilitando
os
atos
LIII
que lhe seja declarado o estado de filho, segundo Neves77 essa previso se
dar, No caso de o pai no reconhece-lo voluntariamente, o filho poder
coercitivamente exigir essa providncia por meio da ao de investigao de
paternidade
Nesse sentido, Diniz78, assevera que:
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentena
proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, tendo,
portanto, carter pessoal, embora os herdeiros do filho
possam continu-la. A investigao pode ser ajuizada contra
o pai ou a me ou contra os dois, desde que se observem os
pressupostos legais
de admissibilidade de ao,
consideradas como presunes de fato.
Para Venosa79, a ao de investigao de paternidade
aquela que cabe aos filhos contra os pais ou seus
77
78
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.404.
79
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 304-305.
LIV
Artigo 1.606 - A ao de prova de filiao compete ao filho,
enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou
incapaz.
Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros
podero continu- la, salvo se julgado extinto o processo.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.405.
81
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 305.
LV
paternidade. Essa lei continua em vigor vigor no que no conflitar,
at que sofra adaptao ao novo Cdigo Civil. Se o Ministrio
Pblico tiver elementos suficientes, dever propor ao. Trata-se
de substituto processual, conforme o art. 6 do CPC. O Ministrio
Pblico prope a ao de investigao em nome prprio, para
defender interesse alheio, ou seja, o do investigante.
83
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 307.
84
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 6. 27. ed., com anotaes sobre o novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002.
LVI
circunstancial, que era ordinariamente aquela em se baseava o
julgador, tornou-se totalmente secundria, pois a comparao do
sangue dos genitores leva a um grau de probabilidade enorme,
tanto para excluir como para incluir a paternidade.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 308.
86
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 116.
LVII
seu artigo 7, assim dispe, Sempre que na sentena de primeiro grau se
reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos
do reconhecido que deles necessite.
Ainda com relao sentena, Venosa87 pondera que:
A sentena na ao de investigao de paternidade ( ou
maternidade) de carga de eficcia declaratria e tem efeitos erga
omnes. Ao reconhecer a paternidade, a sentena declara fato
preexistente, qual seja, o nascimento.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 309.
LVIII
Nesse sentido pode-se mencionar que entre as provas
indiretas, esto: a) a posse de estado de filho; b) a testemunhal; c) o exame
prosopogrfico; d) o exame de sangue.
Passamos a discorrer ento da posse de estado de filho, que
se caracteriza pelo nome, tratamento e fama.
Assim, aduz Diniz88:
A posse de estado de filho, que a situao de fato estabelecida
entre o pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal
parentesco, desde que o filho use o nome do investigado (nomen),
receba tratamento como filho (tractatus), e goze na sociedade do
conceito de filho do suposto pai (fama).
88
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.409-410.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.410.
LIX
Porm lembrar que anteriormente s provas mdico- legais
genticas, a aparncia fisionmica, a semelhana das funes fisiolgicas e
psicolgicas do suposto pai com o investigante serviam para designar o fenmeno
da hereditariedade, entendido este, quela poca, como sendo equivalente
semelhana.
Ainda neste grupo de provas est o exame de sangue, que
serve para excluir a paternidade, caso em que o filho e o pretenso pai,
pertencerem a grupo sanguneo diverso.
Assim entende Diniz90:
O exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o
filho e o pretenso pai pertencerem a diverso grupo sanguneo;
porm, se do mesmo grupo, no se pode proclamar a filiao,
mas to somente a mera possibilidade da relao biolgica de
paternidade, devido circunstncia de que os tipos sanguneos e
o fator RH, embora transmissveis hereditariamente, so
encontrados idnticos em milhes de pessoas. Assim se o tipo de
sangue for o mesmo no investigante e no investigado, isso no
quer dizer que sejam parentes, pode ser mera coincidncia. O
exame hematolgico prova negativa, s serve para excluir a
paternidade.
a buscar a verdadeira
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.410.
LX
Neste sentido observa Almeida92:
A relevncia atribuda prova pericial em DNA visualizada na
jurisprudncia em algumas decises que concluem pela
prevalncia da autoridade desta prova, face comprovao
cientfica de seu resultado quanto verdade da paternidade
biolgica.
tanto
para
excluir
como
para
incluir
paternidade
aos
filhos
extramatrimoniais.
No entanto apesar do exame de DNA apontar com quase
absoluta certeza a paternidade biolgica, no podemos esquecer que a posse de
estado de filho um excelente meio de prova para convencer o juiz no da
paternidade biolgica, mas da paternidade socioafetiva, que caracterizada pela
91
ALMEIDA, Maria Cristina. Investigao de paternidade e DNA- aspectos polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p.73.
92
ALMEIDA, Maria Cristina. Investigao de paternidade e DNA- aspectos polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p.75.
93
RASKIN, Salmo. Rio de Janeiro: forense, 2000, p.312. In: SILVEIRA, Adriana Bina. Conflitos de
Interesses na Investigao da Paternidade Biolgica. Itaja, 2002. Dissertao.
LXI
existncia de um relacionamento pessoal entre as partes que s se verifica entre
pessoas que se consideram reciprocamente pai e filho.
Assim ser estudado posteriormente o direito dos filhos
socioafetivos, uma vez que eles tem o status de filho, porm no seu registro no
consta o nome patronimico do seu pai socioafetivo.
Dessa forma passamos aos efeitos e conseqncias do
reconhecimento, tanto do reconhecimento voluntrio, quanto do judicial, deixando
para estudo posterior somente a filiao socioafetiva.
94
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.416.
LXII
No mesmo sentido ensina Venosa95, que diz:
O reconhecimento, como j afirmado, tem efeito, tem efeito ex
tunc, da por que seu efeito declaratrio. Sua eficcia erga
omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de
reconhecimento, voluntrio ou judicial, como em relao a
terceiros.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 311.
96
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 312.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume6. 27 ed., como anotaes sobre o novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002, p. 350.
LXIII
reconhecido que deles necessite, artigo 7 da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de
1992.
Juridicamente, a expresso alimentos possui um conceito
amplo, compreendendo os recursos necessrios sobrevivncia, no s a
alimentao propriamente dita, mas tambm a habitao, o vesturio, tratamento
mdico e dentrio, e, em se tratando de menor, instruo e educao.
Porm esse conceito de alimentos garante o dever da
prestao alimentcia tanto de pais para filhos, como dos filhos para os pais.
Assim estabelece o artigo 229, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, que: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.
De forma idntica os direitos sucessrios so recprocos,
aonde todos iro herdar na mesma proporo, assim dispe o artigo 1.596 do
Cdigo Civil, que declara a igualdade de direitos entre filhos havidos ou no na
constncia do matrimnio.
E o mais conflituoso dos efeitos do reconhecimento
da
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.417.
LXIV
deferir sua guarda a pessoa idnea, de preferncia da familia de
qualquer dos genitores. E se houver motivos graves poder decidir
de outro modo, sempre atendendo aos interesses do menor (AJ,
116:9). A sentena que julgar procedente a ao de investigao
de paternidade pode ordenar que o filho se crie e eduque fora da
companhia dos pais ou daquele que negou esta qualidade (CC,
art.1.616, 2 parte).
LXV
Captulo 3
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A
PATERNIDADE BIOLGICA
o conceito de
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus Navigandi, Teresina, a.
4, n. 41, mai. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso
em: 04 mai. 2006.
100
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Familia: uma abordagem psicanalistica. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999. p. 162.
101
LXVI
biolgico. Caso contrrio, ele ser apenas o pai jurdico que se
prestar s obrigaes e deveres decorrentes da lei.
103
LXVII
publicamente, dando-lhe proteo e afeto, e sendo assim reputado
pelos que, com ele, convivem. E pode-se afirmar que a
desbiologizao da paternidade tem, na posse de estado de filho,
sua aplicao mais evidente.
reputao. Pois, nem todos aqueles que tem uma relao afetiva de paternidade,
detm o nome patronmico da famlia do seu pai, muitos tm apenas a seu favor o
tratamento e a fama.
Nesse sentido se posicionam Oliveira e Muniz105
(...) o primeiro elemento ( a nominatio) quase sempre de pouca
ou nenhuma utilidade: tenha o filho apenas o nome de famlia da
me dou tambm o nome de famlia do marido desta, no se est
a diante de elemento decisivo. Os outros dois elementos, porm,
particularmente o segundo (tractacio) so da maior importncia,
por permitirem revelar a existncia ( ou no) de um vinculo
psicolgico e social entre filho e suposto pai, isto , de uma
relao pai- filho existencialmente vivida.
104
105
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito de
famlia. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p.50
LXVIII
Para que se caracterize a paternidade socioafetiva, alm,
dos elementos destacados acima necessrio tambm que a relao ftica, ou
seja o convvio de pais e filhos para a existncia da posse referida anteriormente,
sabendo que analise de cada caso concreto que demonstrar se houve ou no
a relao socioafetiva.
Ao estudar o instituto da paternidade socioafetiva logo
percebe-se que o nico que realmente supri os deveres de um pai e os direitos
de um filho, pois essa relao baseada em afeto, sendo que a obrigao
composta por amor e no simplesmente, pelo fato que o seu descumprimento
acarreta medidas judiciais.
Nesse sentido Moreira Filho106 leciona, que o verdadeiro
vnculo que se trava com os pais o afetivo e, portanto, pais podem perfeitamente
no ser biolgicos.
Em concordncia aos posicionamentos acima aduz Welter107:
A paternidade socioafetiva a nica que garante a estabilidade
social, edificada no relacionamento dirio e afetuoso, formando
uma base emocional capaz de lhe assegurar um pleno e
diferenciado desenvolvimento como ser humano.
suma
paternidade
socioafetiva
fundamenta-se,
106
MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica . Jus Navigandi, Teresina, a. 6,
n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744>. Acesso
em: 01 mai. 2006.
107
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: RT,
2003. p 165. apud
LXIX
Com relao a este tema, posiciona-se Veloso108, determina:
Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta,
quem ama e cria uma criana, pai. Pai de fato,mas, sem dvida,
pai. O pai de criao tem posse de estado com relao ao seu
filho de criao. H nesta relao uma realidade sociolgica e
afetiva que o direito tem que enxergar e socorrer. O que cria, o que
fica no lugar de pai, tem direitos e deveres para com a criana,
observado o que for melhor para os interesses desta.
109
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista
Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Ibdfam: Sntese, v. 4, n.16, jan-mar.2003.p.8.
LXX
for suficiente para dar uma resposta, essa deve ser procurada em outros campos
do saber, entre eles,a psicanlise.
Ainda Pereira110 , a partir de seus estudos realizados na obra
Complexos familiares de Jaqcues Lacan, afirma que a familia , (...) uma
estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma
funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem , entretanto estarem
ligados biologicamente. E conclui o autor que a ligao biolgica prescindvel,
sendo apenas necessrio que algum ocupe o lugar do pai ou da me ou do filho.
No fosse assim, no haveria lugar no ordenamento jurdico para o instituto da
adoo.
essa estruturao psquica, a famlia, que essencial para
a formao do filho, tornando- o sujeito e capacitando-o para relacionar-se com os
demais membros da sociedade. Assim posicona-se Pereira111. Diante desses
posicionamentos verifica-se que no importa quem exerceu a funo de pai, se
foram os ascendentes biolgicos ou no, o que importa que a criana no pode
ter tolhido o direito da presena de um pai na sua formao.
Dessa maneira cabe aqui ressaltar que a para criana pouco
importa o fator biolgico, o que de interesse dela o afeto que lhe dado pelos
pais. Diante desse pensamento cabe fazer o relato de um caso aonde fica muito
explicito a questo da paternidade afetiva, onde o que mais levado em conta o
fator social.
Fernanda Otoni de Barros, psicloga judicial em sua obra Do
Direito ao Pai, faz relato de alguns casos que envolvem a questo da paternidade.
Em um deles Barros112 relata o caso de uma menina que foi resgistrada pelo
companheiro da me, sem saber que no era o pai biolgico, j que foi criada e
110
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2 ed. Belo Hor:
Del rey, 1999. p.36.
111
Ibidem, p.47.
112
BARROS, Fernanda Otoboni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p 74-77
LXXI
educada por ele, uma vez que a me trabalhava fora e, s vezes, tinha de passar
os fins de semana na sede da fazenda em que trabalhava como empregada
domstica. Quando a menina tinha uns cindo anos de idade, o filho do dono da
fazenda decidiu-se casar. A me da menina, com medo de que sua filha perdesse
os direitos relativos ao pai biolgico, pois ela havia se relacionado sexualmente
com ele poca da concepo da menina, props a ao de investigao de
paternidade.
O pai registral, ao tomar conhecimento da conduta da me
expulsou a me de casa e essa levou consigo a filha. O pai e a filha no se
conformavam com essa situao e manifestavam perante a psicloga judicial, a
todo momento, a vontade de estarem juntos novamente. O pai pretendia a guarda
da filha, porm o exame de DNA foi feito e demonstrou que a menina era
realmente filha do fazendeiro e o registro de nascimento da criana foi alterado.
Afetando assim a relao j existente, sendo transcrita a fala do pai
Transcrio de Barros113
A justia j decidiu e no posso fazer mais nada. Sabe, alm de
cega, a justia surda tambm. Deus sabe o que faz. Eu no
quero ver, nem falar, para no sofrer mais. T ligando para
justificar, se sendo pai era sempre a me que ficava com os filhos,
eu no sendo o pai para a lei, no tenho nenhuma chance. Pode
cancelar o processo, doutora.
Ibidem, p. 77.
BARROS, Fernanda Otoboni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p 76.
LXXII
falar onde estava. A criana nada falava sobre o pai biolgico, mas
sabia que o juiz podia fazer com que retornasse para casa para
encontrar seu pai.
estrutura do seu lar a forma com que ela criada, dar amparo para o que ela
venha ser no futuro.
O fato de uma criana ter o nome patronmico, ou o mesmo
fator biolgico de uma determinada pessoa no significa que a mesma est tendo
a proteo integral prevista pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, ou seja muitas vezes as crianas esto submetidas ao nome ou fator
biolgico de um determinado individuo, porm quem zela, cuida e da o amparo
115
LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.67.
LXXIII
necessrio, aquele que o reconhece como filho, dando seu nome, o tratamento
e o status ao filho na sociedade, assim, no cabe a justia tolher esse direito da
criana.
Pode - se buscar esse respaldo jurdico da paternidade
socioafetiva, nos casos em que o pai reconhece como sendo seu filho os filhos da
esposa, porm com uma eventual separao o mesmo requer a desconstituio
do vnculo jurdico de paternidade, ou mesmo a me que ao separar-se do seu
marido como forma de punio, intenta com ao investigatria de paternidade,
alegando no ser o seu ex- marido o pai do seu filho, como esse fato fosse
desconhecido para eles.
Dessa maneira j se posicionou o Tribunal do Rio Grande do
Sul, decidindo sobre essa questo da paternidade socioafetiva:
TJRS- PEDIDO DE DESCONSTITUIO DO VNCULO DE
PATERNIDADE. DECLARAO FALSA NO REGISTRO DE
FILIAO. DESCONSTITUIO DO REGISTRO PBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Se o autor
reconheceu formalmente o filho da sua esposa, nascido antes do
matrimnio, sendo sabedor da inexistncia do liame biolgico, mas
deixando evidenciada a situao de paternidade socioafetiva, no
pode pretender a desconsituio do vnculo, pretenso esta que se
confunde com pedido de revogao. Vedao dos art. 104 do
Cdigo Civil e art. 1 da Lei n 8.560/92. Recurso desprovido.
LXXIV
socioafetiva, estando baseada na tendncia de personificao do
direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser
humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o
histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais
inerentes irregular 'adoo brasileira', no tutelaria a dignidade
humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por
critrios meramente formais, proteger-se-iam artimanhas, os
ilcitos e as negligncias em beneficio do prprio apelado
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgicas e socioafetiva. So Paulo: RT,
2003. p 197. apud mono
LXXV
Assim assevera Lbo117:
(...) o principio da afetividade espcie do princpio gnero da
dignidade da pessoa humana e decorre de trs principos, a saber:
o da igualdade entre os filhos, qualquer que seja a espcie de
filiao(artigo 226, pargrafo 6, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988); a adoo como filiao fundada na
opo e com direitos iguais relativamente s demais espcies de
filiao( artigo 227, pargrafos 5 e 6, da Constituio Federal de
1988); e a proteo constitucional entidade familiar, qualquer que
seja sua configurao (artigo 226, caput, da Constituio Federal
de 1988).
Com os ensinamentos mencionados at o momento verificase que a paternidade afetiva tem tomado grandes propores pelo o fato de ter
seu respaldo no Princpio da proteo integral da criana e do adolescente, uma
vez que no se pode permitir que tal princpio seja violado.
Se um pai deixou o vinculo socioafetivo se consolidar entre
ele e aquele que ele tomou como filho, sendo seu descendente biolgico ou no,
no certo que algum tempo depois venha negar essa paternidade pela falta de
vnculo biolgico.
LBO, Paulo Luiz Netto. Principio jurdico da afetividade na filiao. In: Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia, II, 1999, Belo Horizonte. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia- A famlia na travessia do milnio. Belo Horizonte: Del Rey: Ibdfam: OAB-MG, 2000.
p.251.
LXXVI
(Lei n 8.069/90) consagram o princpio do melhor interesse.
O artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe:
Artigo 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referntes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Pargrafo nico A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de
relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais e
pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos as reas
relacionadas com aproteo infncia e juventude.
LXXVII
quando ela j est socialmente ou at mesmo juridicamente estabelecida, seria
cumprir a legislao,
Leciona
Professora
118
Queiroz
"Assim,
novo
119
MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica . Jus Navigandi, Teresina, a. 6,
n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744>. Acesso em:
09 mai. 2006.
120
VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade & superties. Revista
Brasileira de Direito de Famla
121
LXXVIII
Adolescente, que foi ratificado no Brasil atravs do Decreto 99.710/90, que dispe:
Artigo 31 Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito
por instituies pblicas ou privadas de bem -estar social,
tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos,
devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.
gentica
no
garante
melhor
paternidade
ou
LXXIX
Vcio de consentimento no alegado - Irrevogabilidade do ato Recurso no provido - Voto vencido. irrevogvel o
reconhecimento voluntrio de paternidade se no eivado do vcio
de vontade como erro, coao ou inobservncia de certas
formalidades legais (Ap. Cv. 274.482-1 - TJSP, j. 11.6.96, Rel.
Des Alfredo Migliore - JTJ, v. 185, p. 157).
SOUZA,
Jos
Volpato.
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Pesquisa.do?query=2002.018546-4.
Disponvel
em:
LXXX
O cuidar, no sentido dado por Boff123 a responsabilidade
pelo sustento e pela educao e o afeto so as atitudes verificveis no
relacionamento dirio que qualificam o pai e a me, que apontam o verdadeiro pai.
certo que, em tese, a paternidade socioafetiva pode
coincidir com a paternidade biolgica, mas aquela prescinde dessa. Ou seja, o
ideal que as trs modalidades de paternidade: a jurdica, a socioafetiva e a
biolgica coincidam, contudo quando isso no for possvel, a paternidade jurdica
deve privilegiar o vnculo de afeto.
Segundo Leite124, a verdadeira paternidade a baseada no
afeto, a verdadeira filiao- esta a mais moderna tendncia do direito
internacional- s pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das
relaes que unem pais e filhos, independentemente da origem biolgica gentica.
Assim pondera Barboza125:
Por fora dos princpios constitucionais
da prioridade e
prevalncia absoluta dos interesses da criana e do adolescente,
deve prevalecer a paternidade afetiva, em detrimento da biolgica,
por se tratar de um dos direitos fundamentais: o direito
convivncia familiar.
BOFF, Leonardo. Saber cuidar: tica do humano compaixo pela terra. 6. ed. Petroplis:
Vozes, 2000. p. 126.
124
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994.p 121.
125
BRABOZA, Helosa Helena. Novas relaes de filiao e patenidade. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Repensando o direito de famlia. I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Belo Horizonte. Anais: Ibdfam, OAB-MG, Del Rey, 1999. p. 141.
126
LBO, Paulo Luiz Netto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 5. n 19- ago-set. Porto
Alegre: Sntese, 2003.p.155/156.
LXXXI
A soluo do conflito mudou o foco dos interesses dos pais para
os filhos. A conveno Internacional dos Direitos da Criana, de
1989, com fora de lei ordinria no Brasil, desde 1990, estabelece
que todas as aes relativas s crianas devem considerar,
primordialmente, o melhor interesse da criana, em face dos
interesses dos pais. Essa norma, inteiramente conforme com a
Constituio, foi absorvida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente e pelo Cdigo civil de 2002.
VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade & superties. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. p. 137.
LXXXII
estabilidade das relaes jurdicas, os limites da memria, a
segurana, a certeza, etc.- ganham aqui um especial extremo
releo. Se a uma situao patrimonial modesta e reles j convm
beneficiar com os favores da indisputabilidade prescricional,
tornando-a preclusa e, portanto, imune a questionamentos, o que
no dizer da paternidade, ela prpria a encarnao do slido e do
permanente no universo afetivo de cada um? Pai o contraponto
da fragilidade e da insegurana em que est irremediavelmente
imersa a criana, com seus medos e desvalias. Pai ainda o porto
aonde acorrem os adultos nas crises que o destino lhes prope e
de que nenhuma alma est livre. Morto, a imagem do pai continua
a ser evocada e a cumprir seu misterioso destino de pensar as
feridas do tempo. As cincias e as artes ditas da alma- psicologia,
psiquiatria, psicanlise, etc.- j insistiram ad nauseam na
indispensabilidade de uma figura referencial permanente a partir
de cuja interveno a criana constitui suas estruturas e se afirma
em relao ao mundo.
a vida social e
psicolgica da criana.
CONSIDERAES FINAIS
LXXXIII
anteriores deciso da temtica proposta, os quais de certa forma contriburam
para aescolha do tema e de um olhar diferenciado sobre o contexto em que se
interviu.
O presente Trabalho teve como objetivo investigar, luz da
legislao, da doutrina e jurisprudncia brasileira, os aspectos da filiao a
paternidade socioafetiva, bem como as solues dos conflitos que versam sobre a
paternidade socioafetiva, se valendo das formas de reconhecimento da
paternidade, s enquadrando na Teoria do Melhor Interesse da Criana.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razo de
vivenciar cotidianamente os problemas enfrentados por crianas que provieram de
relaes
no
matrimoniais
em
decorrncia
desse
fato
sofreram
as
LXXXIV
Abordou-se tambm, a filiao deixando explicito que
atualmente as suas divises so particularidade somente do estudo do direito,
pois na prtica vetado qualquer tipo de distino discriminatria entre filhos,
reconhecendo a todos os filhos, aqueles advindos ou no do matrimnio, todos os
direitos filiao e os beneficio a ela inerentes.
O
segundo
captulo
foi
destinado
aos
meios
de
constatar
atravs
desta
pesquisa,
que
sobre
reconhecimento
voluntrio
dos
filhos,
LXXXV
melhor interesse da criana, necessrio que se resguarde todos os direitos
cabveis a ela.
No terceiro e ltimo captulo, observou-se os aspectos
relevantes da paternidade socioafetiva e as suas divergncias com a paternidade
biolgica, tratou-se da caracterizao da paternidade socioafetiva, onde tentou-se
enumerar, quais os fatores que apontam para essa forma de paternidade,
vislumbrando o carter afetivo acima do fator biolgico.
Foi apontado tambm o papel do pai perante a formao
social da criana dando nfase na questo psicolgica, considerando a
problemtica que pode-se ocasionar na criana que tem
o vinculo paternal
LXXXVI
Federativa do Brasil de 1988 existiam distines quanto as formas de filiao, e
aos direitos dos filhos. J com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, os filhos advindos ou no de relaes matrimoniais passam a
ter os mesmo direitos sendo a todos proibido, qualquer distino discriminatria.
Em relao a hiptese (b) ficou explicito quais os meios de
reconhecimento do filhos no matrimoniais, sendo que no reconhecimento judicial
os filhos so os nicos que podem intentar ao de investigao de paternidade,
porm cabe aos seus herdeiros dar prosseguimento de acordo com os
pressupostos de admissibilidade da ao, sabendo tambm que a Lei n 8.560/92
atribui legitimao extraordinria ativa, ao Ministrio Pblico para intenta-l, com
o objetivo de resguardar o direito das crianas.
E a ultima hiptese trabalhada na pesquisa, ou seja a
hiptese ( c), restou confirmada, j que absorveu-se do estudo que a paternidade
socioafetiva vem sendo reconhecida, amparando tanto aos filhos, como aos pais
que no querem ter interrompido o seu vnculo de afeto por problemas judiciais,
uma vez que a teoria do melhor interesse da criana, toma propores maiores a
cada dia, sendo confirmada pelos Tribunais, garantindo o direito ao pai.
Contudo por ser esse um tema atual, e plausvel ainda de
muita discusso, pode-se perceber que a uma certa tendncia doutrinria na
aceitao da paternidade socioafetiva, porm
LXXXVII
Camargo Leite e
LXXXVIII
FURTADO, Alessandra Morais alves de Souza e. Paternidade biolgica x
paternidade declarada: quando a verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito
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a.
6,
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Civil de 1916. 3. ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo:
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VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade &
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WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So
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