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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS


CURSO DE DIREITO

O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

MARIA SALETTE SOARES PRADO INOCENCIO CAMARGO DA SILVA

ITAJA (SC), maio de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO

O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

MARIA SALETTE SOARES PRADO INOCENCIO CAMARGO DA SILVA

Monografia submetida Universidade


do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar

ITAJA(SC),MAIO DE 2006.

II

AGRADECIMENTOS
A todos que, direta e indiretamente, contriburam com a minha formao
acadmica e, em particular, na elaborao deste Trabalho, em especial:
A Deus, por amparar-me dando foras pra continuar, onde me mostrou que a f
se concretiza em atos e ideais de justia e fraternidade;
A minha me que me educou com tanto amor e sacrifcio, me ensinando o
caminho da justia e da exatido. A ela que no mediu esforos, abrindo mo dos
seus sonhos par que os meus se realizassem, lutando e sofrendo junto comigo,
ou na maioria das vezes por mim. Ela que me amparou emocional e
financeiramente, me mostrando a todo momento que eu no estava sozinha, com
isso me ajudou e incentivou a ir atrs do meu sonho, pois ela agia a todos os
instantes para que eles se viabilizassem. Obrigada me por tudo, eu te amo
incondicionalmente!
Aos meus sobrinhos Pedro Frederico e Isabella Victria, que aps o nascimento
deles tive um novo sentido para a vida, em especial ao Pedro Frederico, pois
um ser to frgil e dcil e j carrega consigo as injustias cometidas pela
sociedade. Aos dois quero agradecer apenas por existirem, vocs me trouxeram
novas energias e metas.
A minha irm Maria Goretti e meu cunhado Terje que contriburam com a
viabilizao da disponibilidade da minha me em meu favor. A vocs eu agradeo
de todo o corao, por esses anos de sacrifcios e renuncias.
A minha irm Pp que da maneira dela me incentiva a continuar, me fazendo
enxergar que depois das lutas vm as vitrias.
Ao meu pai, que de um jeito ou de outro esteve presente na minha formao,
contribuindo em sua parcela.
As pessoas especiais que passaram na minha vida, deixando uma grande
contribuio na minha formao e desenvolvimento pessoal. Em especial a
algumas pessoas queridas, que eu no poderia deixar de expressar a minha
eterna gratido: Marilda Angioni, Clarice, Leonice, Professora Henriete,
Professora Rosilia Clara Werner, ao Mestre Jaime Hillesheim e ao Doutor
Valmor Schiochet.
Aos meus amigos e colegas que me ajudaram muito, principalmente nessa etapa
final, em especial: Aninha, Jacson Cruz, Ernandes, Allan, Valrio e Tiago.

III

Aos timos Professores que tive durante a minha vida acadmica, no tendo
como citar todos aqui, mas muito obrigada a todos, em especial ao meu
orientador Zenildo Bodnar, pelo profissionalismo, pacincia e dedicao.

IV

DEDICATRIA
A minha me pelo apoio, estmulo, compreenso
e confiana;
Ao meu sobrinho e afilhado Pedro Frederico e a
minha sobrinha Isabella Victria que me do
foras para prosseguir.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE


Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

ITAJA (SC), maio de 2006

Maria Salette Soares Prado Inocncio Camargo da Silva


Graduanda

VI

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS


Ap. Civ.

Apelao Cvel

CC/1916

Cdigo Civil Brasileiro de 1916

CC/2002

Cdigo Civil Brasileiro de 2002

Constituio Federal

Constituio da Repblica Federativa do


Brasil

DNA

cido desoxirribonuclico

Estatuto da Criana e do
Adolescente

Lei n. 8.069/90

n.

Nmero

Regula a Investigao de
Paternidade dos filhos havidos fora
do casamento

Lei n. 8.560/92

STJ

Superior Tribunal de Justia

TJ

Tribunal de Justia

VII

ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ao negatria de paternidade:
Ao judicial proposta pelo pai, com a finalidade de obter declarao de
inexistncia do vinculo paterno-filial entre ele e o filho nascido de sua esposa na
constncia do casamento.
Ao de anulao de registro civil de nascimento:
Ao judicial cujo pedido o desfazimento, total ou parcial, do ato de registro de
nascimento com fundamento na falsidade ou no erro.
Adoo:
Ato jurdico que se caracteriza pela aceitao de uma criana ou adolescente
como filho por pessoas maiores de dezoito anos independentemente de estado
civil. A adoo estabelece uma relao paterna filial, atravs de sentena judicial.
Adolescente:
o que est na adolescncia, que compreende a idade entre doze e dezoito
anos1.
Criana:
Pessoas at dezoito anos de idade, que tem assegurados todos os direitos
fundamentais ao homem, que devero ser respeitados prioritariamente pela
famlia, pela sociedade e pelo Estado, sob pena de responderem pelos danos
causados.2
Direito ao pai:

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. V. 1. So Paulo, 1998. p.115

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. V.1. So Paulo, 1998.p. 925

VIII

o direito de todo filho de ter um pai, pessoa responsvel por sua criao, sua
educao, sua gurda e seu sustento, algum com quem possa se identificar social
e culturalmente.
Dignidade da pessoa humana:
(...) um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais
do homem (...).3
Exame de DNA:
Utilizado na identificao de indivduos, possibilitando a aplicao de teste
conclusivo para o estabelecimento da paternidade biolgica, atravs da
visualizao e comparao do material gentico doa indivduos.
Filiao:
Vnculo existente entre pais e filhos. Relao de parentesco consangneo em
linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.4
Filiao Extramatrimonial:
Indica a prole gerada por pessoas no ligadas pelo casamento, isto , advinda de
relao no matrimonial(...).5
Filiao Matrimonial:
A que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda que anulado ou
nulo.6
Investigao de paternidade:
Ao ordinria promovida pelo filho, ou seu representante legal, se incapaz,
contra o genitor os seus herdeiros ou legatrios, podendo ser cumulada com a de

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
1992, p.96.

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.549.

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.550.

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.550

IX

petio de herana, para obter a declarao judicial de seu respectivo status


familiae e de sua condio de filho.7
Melhor interesse da criana e do adolescente:
o principio constitucional de proteo integral as crianas8, regulamentado pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo o qual o Estado, a Sociedade, a
Famlia e, principalmente os pais, tm o dever de proteger e respeitar os
interesses e direitos da criana e do adolescente.
Paternidade afetiva ou socioafetiva:
a paternidade que no se revela pelo vinculo biolgico entre pai e filho, mas
pela atitude dessas pessoas ema em relao outra, como amor, carinho e
cuidado com a sade, a educao e o sustento. algo que se constri no dia-adia, no convvio freqente9.
Paternidade biolgica:
Vinculo

de parentesco consangneo entre uma pessoa e aquelas que a

geraram.
Paternidade registral ou jurdica:
Paternidade que consta do termo de registro de nascimento do filho. Por meio
espontneo ou judicial.

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo, 1998. p.904.

Considera-se criana a criana e adolescente compreendida at os dezoito anos de idade.

FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.59

SUMRIO
RESUMO ................................................................................................................ XI
INTRODUO......................................................................................................... 1

Captulo 1
INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS DESTACADOS .........................3
1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO ........................................................... 3
1.1FILIAO ...........................................................................................................6
1.2 FILIAO MATRIMONIAL.............................................................................. 10
1.2.1 Presuno de Paternidade ................................................................... ......11
1.2.2A Paternidade presumida e sua negao....................................................16
1.3 FILIAO DECORRENTE DA ADOO........................................................19
1.4 FILIAO NO MATRIMONIAL......................................................................25
1.4.1 Reconhecimento dos filhos no matrimoniais.........................................26

Captulo 2
OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS E
SEUS EFEITOS JURDICOS.................................................................................31
2. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS ..... 31
2.1 O Reconhecimento voluntrio ...................................................................... 31
2.1.2 Reconhecimento por escritura pblica..................................................... 35
2.1.3 Reconhecimento por testamento.............................................................. 36
2.1.4 Reconhecimento por manifestao direta de vontade.............................37
2.2 RECONHECIMENTO JUDICIAL......................................................................38
2.2.1 Ao de investigao de paternidade........................................................40

11

2.2.2

prova

na

ao

de

investigatria

de

paternidade............................................................................................................43
2.2.3 Efeitos e conseqncias do reconhecimento...........................................47

Captulo 3
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A
PATERNIDADE BIOLGICAS...............................................................................51
3. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS ....51
3.1 Caracterizao da paternidade socioafetiva ............................................... 51
3.2 O DIREITO AO PAI: Paternidade socioafetiva como suprimento da
paternidade biolgica ......................................................................................... 55
3.3. O MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NAS
SOLUES DOS CONFLITOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ............... 61

CONSIDERAES FINAIS................................................................................... 68
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................... 72

XII

1. RESUMO
A presente monografia trata dos aspectos da paternidade e
da filiao no Direito Civil Brasileiro, com enfoque na paternidade socioafetiva e os
conflitos com a paternidade biolgica, tartando desde a sua evoluo histrica,
social e legislativa, chegando ao objeto principal da pesquisa, qual seja, as
complexidades atuais relativas ao tema.

XIII

INTRODUO
O presente trabalho parte dos requisitos exigidos pelo
Curso de Direito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, concedido pela
Universidade do Vale do Itaja- UNIVALI /SC.
A temtica que ser abordada neste trabalho versa sobre a
paternidade socioafetiva. O interesse em abordar esse tema surgiu em razo de
vivenciar cotidianamente os problemas enfrentados por crianas que provieram de
relaes

no

matrimoniais

em

decorrncia

desse

fato

sofreram

as

discriminaes impostas pela sociedade. No sabendo as suas me na maioria


das vezes adolescentes, como agir perante a constituio da nova famlia, tendo
consigo a figura de um novo pai, o pai socioafetivo.
O mtodo10 a ser utilizado ser o indutivo.
Sero acionadas as tcnicas do referente11, da categoria12,
dos conceitos operacionais13, da pesquisa bibliogrfica14 e do fichamento15.

10

Mtodo a forma lgico- comportamental na qual se baseia o pesquisador para investigar, tratar
dados colhidos e relatar os resultados. PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa JurdicaIdias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis:
OAB/SC, 2202, p.104.

11

explicitao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temtico e de


abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.PASOLD, Csar
Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. &
ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.241.

12

palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idias. PASOLD, Csar
Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. &
ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229

13

definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito de que tal
definio seja aceita para os efeitos das idias expostas.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da
Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual.
amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

14

Tcnica de investigao em livros, repertrios, jurisprudencias e coletneas legais.PASOLD,


Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do
Direito. & ed. Rev. atual. amp. Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

15

tcnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na pesquisa Cientfica, mediante a
reunio de elementos selecionados pelo pesquisador que registra e/ou resume e/ou analisa de
maneira sucinta, uma Obra, um ensaio, uma Tese ou dissertao, um artigo ou uma aula,
segundo Referente previamente estabelecido.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa

XIV
Esta pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipteses: a) Quais os meios de filiao hoje em vigor, a filiao ainda
diverge entre si, havendo discriminao entre filhos advindos ou no de relao
matrimonial. b)quais os meios de reconhecimento do filhos no matrimoniais, a
quem cabe a legitimidade da ao investigatria de paternidade. c) a paternidade
socioafetiva vem sendo reconhecida, como solucionar esse conflito entre
paternidade afetiva e paternidade biolgica?
Para fins de apresentao, o presente estudo foi dividido em
3 captulos. No primeiro captulo intitulado INSTITUTO DE FILIAO E SEUS
ASPECTOS DESTACADOS, ser apresentado uma reflexo da filiao desde os
tempos antigos, com a sua evoluo histrica at os dias atuais com a vigncia da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, englobando as suas
formas e subdivises.
O

segundo

Captulo,

trata

OS

MEIOS

DE

RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMNIAIS E SEUS EFEITOS


JURDICOS, nessa captulo foi abordado os meios de reconhecimento voluntrio
e o meio de reconhecimento judicial, bem como os seus efeitos e conseqncias.
O terceiro e ltimo captulo trata, A PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A PATERNIDADE BIOLGICA,
neste captulo buscou caracterizar a paternidade socioafetiva, assim como buscar
solues para os conflitos que versam sobre essa forma de paternidade,
observando as correntes doutrinrias e os posicionamentos jurisprudenciais.
Nas consideraes finais apresentam-se snteses de cada
captulo e demonstra tambm se as hipteses da pesquisa foram ou no
confirmadas.

Jurdica- Idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. & ed. Rev. atual. amp.
Florianpolis: OAB/SC, 2202, p.229.

XV

Captulo 1
INSTITUTO DE FILIAO E SEUS ASPECTOS
DESTACADOS
1. EVOLUO HISTRICA DA FILIAO
Nos primeiros perodos da civilizao, os modelos de famlia
eram diferentes do que se v atualmente, pois a descendncia da espcie
humana anterior a o Direito. Porm desde que a sociedade passou a ser
regulamentada pelo direito, este passou a demarcar e recriar as situaes,
atribuindo-lhes relevncia jurdica. Nesse contexto, a famlia passou a ocupar uma
posio central.
De acordo com Venosa16
Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e
os escravos quase absoluto. A famlia como grupo essencial
para a perpetuao do culto familiar. No Direito Romano, assim
como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, no era o
elo de ligao entre os membros da famlia. Nem o nascimento
nem a afeio foram fundamento da famlia romana.

No mesmo sentido, Silva Pereira17 aduz que, a filiao no


assentava na consanginidade, uma vez que a generatio era insuficiente,
desacompanhada do cerimonial religioso, para fazer do recm nascido um
agnado.

16

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p.18.

17

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p.8.

XVI
Assim sendo, a religio, com seus rituais, foi o primeiro
elemento agregador da famlia, tornando os laos da consanginidade, em
principio, secundrios, porm com a grande influncia da religio a Igreja Catlica
influenciou de tal maneira que a partir da idade mdia , a famlia passou a ser
reconhecida somente sendo fruto do matrimnio.
Com a grande influncia da Igreja Catlica, a famlia romana
era baseada no culto e na religio, desta maneira, o poder paterno era superior a
qualquer outro existente.
Nesse sentido Coulanges18 observa:
(...) Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas,
seguramente foi a religio lhe deu as regras, da resultando
receber a famlia antiga uma constituio muito diferente da que
teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os
seus nicos causadores.

Nesse perodo no existia a relao de afeto nas relaes


familiares existentes em Roma Antiga, uma vez que a religio foi a norma
constitutiva da famlia. Com isso observa-se, que em Roma Antiga, a famlia foi
unida pela religio, a qual deveria ser respeitadas e mantida com o passar dos
anos pelos filhos gerados atravs dos casamentos religiosos, bem como,
respeitado o poder paterno ou marital.
No Brasil, mesmo sob forte influncia da Igreja, nem sempre
o domicilio familiar foi composto por pessoas unidas pelo vnculo matrimonial.
Desde o perodo colonial, tm-se notcias tanto de relacionamentos sexuais
fortuitos, quanto de entidades familiares sem casamento, consubstanciadas em

18

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga- estudo sobre o culto, o direito as instituies da
Grcia e de Roma. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo:
Hemus, 2002, p. 34.apud. SILVA, Elza Desidrio. Paternidade Biolgica e Paternidade
Socioafetiva: Complexidades atuais frente ao Direito Civil Brasileiro.Itaja, 2004. (Grau de
Especialista).

XVII
unies estveis e duradouras, entre portugueses e ndias, constituindo-se destas
unies vastssimas proles.
O Cristianismo e o patriarcalismo privilegiavam o casamento,
muito embora

a realidade vivenciada fosse em sentido contrrio, ou seja as

grandes proles eram originrias de relaes advindas de relacionamentos


constitudos sem as chamadas formalidades essenciais.
Nesse perodo, os

filhos

gerados na constncia do

matrimnio eram considerados legalmente legtimos,

e filhos frutos de

relacionamentos no oriundos da celebrao do matrimnio, designados como


filhos ilegtimos.
O privilgio a famlia oriunda do matrimnio era acentuada,
at a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pois a concepo
do legislador era a de que a celebrao do casamento componente essencial
da famlia matrimonializada, concebida esta como comunidade de sangue calcada
no matrimnio, estatuindo a ' famlia legtima' e fazendo ponte para a legitimidade
dos filhos.19
A Justificativa desta prevalncia da famlia originria do
casamento decorria de um respeito arraigado a falsos pretensos caracteres morais
constantes no Cdigo Civil de 1916, em que a estabilidade familiar seria
alcanada

apenas

atravs

do

vnculo

matrimonial,

responsvel

pelo

preenchimento de seu papel na Sociedade.


Sobre est matria do Cdigo Civil de 1916, Venosa20
entende:

19

ALMEIDA, 2001,p.29. Apud. SILVEIRA, Adriana Bina. Conflitos de Interesses na Investigao da


paternidade biolgica: Uma abordagem terica luz dos princpios Constitucionais. Itaja. 2002

20

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.Dissertao.

XVIII
O Cdigo Civil de 1916 centrava suas normas e dava
proeminncia famlia legtima, isto , aquela derivada do
casamento, de justas npcias. Elaborado em poca histrica de
valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do
inicio do sculo passado marginalizou a famlia no provinda do
casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que
proviessem de relaes no matrimniais, fechando os olhos a
uma situao social que sempre existiu.

Assim, o Cdigo Civil de 1916, continuou seguindo os


modelos anteriores e se contraps a realidade existente no pas, preferindo
ignorar o dado social, que orientava para a proteo de direitos de terceiros que
no deram causa a situao.
Parafraseando Bevilaqua21, com o evoluir da sociedade, as
barreiras para o reconhecimento de filhos provenientes de relaes no
matrimoniais, torna-se

moralmente inadmissvel

a proibio, sendo que no

deram causa sua situao pessoal, pois a falta foi cometida pelos pais e a
desonra recai sobre os filhos, sem nada terem concorrido para este ato.
A situao dos filhos passou a ter outra forma de ser vista
com o evoluo das legislaes, sendo que as antigas foram editadas at chegar
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, seguida do Estatuto da
Criana e do Adolescente - Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 e da Lei de
Averiguao e Investigao de Paternidade Extramatrimonial Lei n 8.560, de 29
de dezembro de 1992. Segui-se, por fim, o Novo Cdigo Civil, Lei n 10.406,
publicada em 11/01/200, com vigncia a partir de 11/01/2003.

1.1 FILIAO
A grande obra do homem e da mulher so os filhos, os quais
daro seguimento a sua espcie e crenas, para as geraes futuras.

21

Bevilaqua, 1977, p. 805.

XIX
Juridicamente , Diniz22 conceitua filiao como sendo, (...) o
vnculo existente entre pais e filhos: vem a ser a relao de parentesco
consangneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida.
No mesmo sentido Silva23 aduz que:
FILIAO. Derivado do latim filiatio ( filiao), na terminologia
jurdica empregado para distinguir a relao de parentesco que
se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano
e este.A filiao pois fundada no fato da procriao, pelo qual se
evidencia o estado de filho, indicativo do vinculo natural ou
consangneo, firmado entre gerado e seus progenitores.

J em outro sentido, Rodrigues24 aduz que Filiao a


relao de parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga
uma pessoa quelas que a geraram, ou receberam como tivessem gerado.
Seguindo esse ensinamento verifica-se que com a evoluo
da legislao no se pode mais acreditar que a relao de filiao advm apenas
daqueles que conceberam determinado indivduo, admitindo, tambm os filhos
adotivos e os filhos scio-afetivos. A partir deste momento passamos analisar que
atualmente a nica distino que existe quanto a filiao meramente didtica.
Pois com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a
discriminao entre filhos matrimoniais e filhos no - matrimoniais foi extinta das
relaes jurdico - familiares.
Dispe o artigo 227, 6 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por

22

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002,p. 378.

23

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio.11. ed. Rio de Janeiro: Forense,1991. p. 297.

24

RODRIGUEZ, Silvio. Direito civil- Direito de famlia. V.6. 27. ed. Atul. So Paulo: Saraiva, p.
321.

XX
adoo,

tero os

mesmos

direitos

e qualificaes, proibidas quaisquer

designaes discriminatrias relativas filiao.


A preocupao dos legisladores aps a Constituio Federal
de 1988, era a de que as leis tratassem a mesma matria de forma uniforme para
que as mesmas no se confrontassem, evitando assim o prejuzo para os filhos.
Desta maneira posicionou-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990, que trouxe em seus artigos 25,26 e 27 considervel
contribuio. Destaca-se, assim, o contedo legal.
Art. 25 Entende-se por famlia natural a comunidade formada
pelos pais ou por qualquer deles e seus descendentes.
Art. 26 Os filhos havidos fora do casamento podero ser
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio
termo de nascimento por testamento, mediante escritura pblica
ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da
filiao.25
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento
do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27 O reconhecimento do estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido
contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio,
observado o segredo de justia.

De nada adiantaria que se garantisse o direito a filiao se


no fossem disponibilizados meios para que fossem efetivados esses direitos,
seguindo esse pensamento o legislativo editou a lei n 8.560 de dezembro de
1992. Lei esta que regulamenta o reconhecimento voluntrio e compulsrio da
paternidade extramatrimonial, conferindo ao representante do Ministrio Pblico a
possibilidade de ajuizar a ao investigatria26

25

Quando o Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigor em 13 de julho de 1990,


revogou o disposto no artigo 357 do Cdigo Civil de 1916.

26

Artigo 2, 4, da Lei n 8.560/92.

XXI
Dispe o artigo 1 da Lei n 8.560/92:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
I- no registro de nascimento;
II- por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio;
III- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV- por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que
o contm.

Neste sentido, se mantiveram os legisladores na elaborao


do Novo Cdigo Civil, ou seja o Civil Vigente, pois no que tange a relao de
filiao garantiu os princpio de igualdade27 e da proibio das designaes
discriminatrias.
Assim dispe o artigo 1.596 do Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Como se observa, o casamento deixou de ser a fonte


exclusiva da famlia, e no mais existem desigualdades entre os filhos havidos do
casamento ou no, possuindo eles os mesmo direitos e qualificaes.
Neste sentido entende Venosa28:

27

O principio da igualdade fez cessar a distino discriminatria entre filhos bem nascidos e mal
nascidos, e desapossou o casamento de um de seus efeitos tradicionais no que aos filhos dizia
respeito:o estatuto privilegiado da legitimidade. ( MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. A famlia na
evoluo do direito brasileiro. IN: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos da famlia e do
menor. Belo Horizonte: Del rey, 1993, p.78.

28

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: atlas,2003, p. 266.

XXII
A partir de meados do sculo XX, porm, nossa legislao, em
tendncia universal, foi sendo alterada para, timidamente a
princpio, serem introduzidos direitos familiares e sucessrios aos
filhos provindos das relaes extramatrimoniais. A Constituio de
1988 culminou por vedar qualquer qualificao relativa filiao.
Desse modo, a terminologia do Cdigo, filiao legtima, ilegtima e
adotiva, de vital importncia para o conhecimento do fenmeno,
passa a ter conotao e compreenso didtica e textual e no
mais essencialmente jurdica.

Em sentido meramente didtico para estudarmos a questo


da filiao aponta Diniz29 que, sustentando a teoria de que temos que dividir a
filiao como matrimonial e extramatrimonial. Juridicamente, no h o que se fazer
tal distino, ante o disposto na Constituio Federal de 1988, art. 227, 6,e nas
leis 8.069/90 e 8.560/92, pois os filhos havidos ou no do matrimnio tem os
mesmos direitos e qualificaes.
Assim sendo, sob a gide do preceito constitucional, para
Silva Pereira30, h uma equiparao perfeita de situao jurdica, onde no mais
se cogita a disparidade de tratamento, ao contrrio todos so indiscutivelmente
iguais.
Mas ao falar em filiao, no se pode esquecer que muitos
direitos foram garantidos aos filhos, porm muitas deficincias ainda existem
quanto a essa matria. Pois, mesmo tendo passado por uma srie de reformas e
revises, o Cdigo Civil de 2002, deixou de abordar aspectos importantssimo,
como o estabelecimento da maternidade e da paternidade face a possibilidade de
utilizao da anlise do DNA31, a paternidade scio-afetiva32 e as tcnicas de
reproduo medicamente assistidas33.
29

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 381.

30

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p.27.

31

DNA a sigla utilizada para designar o cido desoxirribonuclico, componente das genes,
presente em todas as clulas do corpo de uma pessoa. O DNA responsvel pela
individualizao da pessoa em relao das demais.

XXIII
Tem-se, ento, um raciocnio lgico de que com a vigncia
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a famlia pode ter
origem matrimonial ou no, sendo que os filhos havidos destas famlias tero
plena igualdade de tratamento.

1.2 FILIAO MATRIMONIAL


Sendo a filiao matrimnial, h advinda do matrimnio, o
Cdigo Civil de 2002 manteve o sistema de presuno de paternidade do filho da
mulher casada, e reproduz com pequenas alteraes os dispositivos referentes a
essa matria no Cdigo Civil de 1916.
Neste sentido posiciona-se Maria Helena Diniz34, a filiao
matrimonial aquela a que se origina na constncia do casamento dos pais, ainda
que anulado ou nulo.
Assim dispe a legislao em seu artigo 1.561 do Cdigo
Civil:
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boaf por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como
aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena
anulatria.
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.

32

Paternidade afetiva ou socioafetiva a paternidade que no se revela pelo vnculo biolgico entre
pai e filho, mas pela atitude dessas pessoas uma em relao outra, como amor, carinho e
cuidado com a sade, a educao e o sustento. algo que se constri no dia-a dia, no convvio
freqente (FACHIN, L.1996, p.59.

33

Reproduo medicamente assistida, tambm conhecida como reproduo assistida ou artificial


ou procriao artificial, o (...) conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao humana, a
partir da manipulao de gametas e embries, objetivando principalmente combater a
infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana. (RIBEIRO, 2002. p.286).

34

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 381

XXIV
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

Ainda sobre este assunto, dispe a legislao em seu artigo


1.617 do Cdigo Civil, filiao materna ou paterna pode resultar do casamento
declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo.
Parafraseando Diniz35, a filiao matrimnial, tem origem
com o casamento, vlido, nulo ou anulvel, ou em alguns casos e d antes da
vigncia do casamento, porm o nascimento ocorre durante a sua vigncia e
sendo reconhecido pelos pais.
Contudo no se fala mais de presuno de legitimidade, uma
vez que o princpio constitucional da igualdade entre os filhos aboliu essa
classificao. Ao tratar desse assunto a legislao, trocou o termo legitimidade por
paternidade, ou seja, no se presumem mais legtimos os filhos nascidos de
mulher casada, mas presume-se que a paternidade desses caiba ao marido
daquela.
1.2.1 Presuno de Paternidade
A presuno de que o marido da me o pai, para Fachin36 ,
(...) liga-se a outra presuno: a de que o filho foi concebido na constncia do
casamento. Por isso, a presuno pater is est est ligada

presuno de

concepo.
Firma o Cdigo Civil, que a presuno de que, o pai
aquele que o casamento demonstra, assim presume a lei que o filho da mulher
casada foi gerado por seu marido. Assim at a prova em contrrio produzida pelo
mesmo, pai o marido da me.
35

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 382.

36

FACHIN, Rosana. FACHIN, Rosana. Da filiao. In: DIAS, Maria Berenice: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito de famlia e novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.3

XXV
Em virtude desta situao anteriormente mencionada, o
Cdigo Civil disps sobre este assunto, caracterizando em seu artigo 1.597 as
situaes em que se presumem os filhos concebidos na constncia do casamento.
Assim o artigo 1.597 do Cdigo Civil Brasileiro, dispe:
Artigo 1.597- Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido.

Para presumir a paternidade o legislador estudou os prazos


previstos nos incisos I e II do artigo anteriormente citado, buscando a cincia
mdica para estabelecer os perodos mnimo e mximo de gestao para que o
filho nascesse com vida, considerando a data do inicio da sociedade conjugal no
primeiro caso e a do ltimo dia dessa convivncia no segundo.
Neste sentido aponta Silvio Rodrigues37, se a criana
nasceu 6 meses aps o casamento, presume-se ser filha do casal, se veio luz
antes desse prazo, no h qualquer presuno da sua filiao.

37

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p.383. Op. Cit. Silvio Rodrigues,p. 285

XXVI
No tocante aos filhos

nascidos nos 300 (trezentos) dias

subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, Rodrigues38 , assim leciona:


Por outro lado, se o filho nasceu nos dez meses posteriores
dissoluo da sociedade conjugal, devia ser tido como legtimo,
pois o legislador colheu na cincia a informao de que a gestao
humana pode se prolongar por to dilatado perodo. De modo que
o infante, nascido trezentos dias aps a dissoluo da sociedade
conjugal, poderia ter sido concebido no ltimo dia de vigncia do
casamento.

Quanto ao artigo 1.597 em seu inciso III, esse traz dois


problemas; um quanto a terminologia e o outro tico-jurdico. Ou seja, o primeiro
consiste no fato de ter o legislador usado o termo fecundao artificial, que no
deixa claro se o legislador quis referir-se a qualquer tcnica de reproduo
medicamente assistida (gnero) ou a somente uma dessas tcnicas, qual seja, a
fecundao artificial (espcie)39, pois o termo fecundao artificial especfico da
tcnica em que ocorre a fecundao do material gentico feminino pelo masculino
in vitro, artificialmente. Por isso teria sido melhor usar o termo genrico para
referir-se tambm s demais formas, principalmente inseminao artificial que
muito mais simples do que a fecundao in vitro.40
E a segunda problemtica a que se refere possibilidade
da procriao artificial post mortem, pois alm de haver o problema do filho ter
38

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia.27.ed. Atualizado por Francisco jos Cahali.
So Paulo; Saraiva, 2002.v.6.p.324.

39

So vrias as tcnicas de reproduo medicamente assistida. As mais usuais so a inseminao


artificial,a fecundao in vitro e a transferncia intratubria de gametas. Na inseminao
artificial, introduz- se artificialmente o esperma no tero da mulher e a fecundao acontece
naturalmente (RIBEIRO, 2002, p.287). A fecundao in vitro consiste na retirada do smem do
corpo do homem e do vulo do corpo da mulher, que ser fecundado por aquele material em
tubo de ensaio, que recria artificialmente o ambiente do tero, formando o zigoto que, em
seguida, ser introduzido no tero da mulher (RIBEIRO, 2002, p. 288). Na transferncia
intratubria de gametas, os materiais genticos retirados do corpo do homem e da mulher so
colocados diretamente nas trompas de de Falpio, onde dever ocorrer naturalmente a
fecundao (LEITE, 1995, p.48-9).

40

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.384-386.

XXVII
cerceado o direito de conhecer seu pai, h tambm o problema quanto a sucesso
no caso desse filho ser concebido muito tempo aps a morte do seu pai, pois no
caso em que no houvesse a concesso dos direitos sucessrios, como herdeiros
legtimos necessrios iria se ferir o principio constitucional da igualdade entre os
filhos.41
Nesse sentido o artigo 1.597 em seu inciso III, no deixou
clara a forma de resoluo de determinados assuntos, deixando com que a
doutrina, expresse o posicionamento do legislador em determinadas situaes.
No mesmo sentido trata o artigo supra citado, no seu inciso
IV, o qual estabelece a presuno da paternidade em favor dos filhos havidos a
qualquer tempo, com embries excedentrios, decorrentes de concepo
homloga. Esse dispositivo permite o aproveitamento dos embries que no foram
utilizados em tentativas anteirores e que estejam congelados, porm no abrange
a matria de discusso, no que diz respeito a se licito ou no o descarte desses
embries, ou se eles poderiam ser doados a casais que no possuem material
gentico prprio. Assim como tambm no trata da possibilidade da mulher
implantar , material gentico de seu ex-marido, aps o divrcio.
No inciso V do artigo 1.597, estabelece-se a presuno da
paternidade dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga42, desde que
haja prvia autorizao do marido. Esse inciso assim como o inciso III do mesmo
artigo apresentam alguns problemas. O primeiro deles, de ordem terminolgica,
assim como o inciso mencionado acima, refere-se ao termo tcnico utilizado, pois
a inseminao artificial uma das tcnicas de reproduo artificial, ou seja,
41

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.384-386.

42

Tcnicas de reproduo assistida na forma heterloga so as tcnicas de reproduo assistida


em que necessria a utilizao de material gentico (espermatozide e/ou vulo) de doador, em
razo de uma das pessoas que buscaram a assistncia mdica para ter filhos no possuir material
gentico capaz de gerar vida, ou porque seu material gentico no pode ser usado por razes
mdicas (estar em tratamento mdico ou sofrer de doena que afeta sua fertilidade ou pe em
risco a vida ou a sade do descendente gentico) ( LEITE, 1995, p.32).

XXVIII
espcie, cujo gnero a reproduo artificial. Dessa maneira fica o
questionamento se o legislador usou o termo para limitar a possibilidade de
utilizao das tcnicas sob a forma heterloga, ou se usou como termo sinnimo
genrico, de reproduo assistida.43
Com base nesses no artigo 1.597 do Cdigo Civil, no se
pode dizer que houve uma regulamentao de fato das tcnicas de reproduo
assistida no novo diploma legal, mas que houve apenas a previso legal de que,
nesses casos, a presuno da paternidade ao marido da me.
Ainda se tratando dessa problemtica em relao a
presuno de paternidade, o artigo 1.598 aduz:
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se antes, de transcorrido o
prazo previsto no inciso II, do artigo 1.523, a mulher contrair novas
npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro
marido, se nascido dentro dos trezentos dias, a contar da data de
falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps
esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do
art. 1.597.

Nesse caso a legislao no trata

a problematica do

conflito quando, os filhos nascem dentro do perodo dos trezentos dias aps a
dissoluo do primeiro casamento, caso este que ainda vigora a presuno de
paternidade em relao ao primeiro marido da me, mas que tambm j tenham
transcorrido cento e oitenta dias do inicio da convivncia da me com o segundo
marido, fato que tambm j comeou a vigorar a presuno de paternidade do
segundo marido.
Diante do exposto, e das problemticas ao redor desta
temtica, ficar mencionado que as formas de presuno de paternidade so as
previstas no artigo 1.597 do Cdigo Civil, todavia essa presuno poder ser
elidida em casos previstos em lei. Sendo que este ser o tema do item que segue.
43

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.v.5. So Paulo: Saraiva,
2002. p.386-387.

XXIX

1.2.2

A Paternidade presumida e sua negao


Assim como garantida a presuno da paternidade pelo

marido da me, foi garantida tambm ao homem a oportunidade de poder negar a


paternidade presumida anteriormente.
Posiciona-se Diniz44 sobre est matria, aludindo:
A presuno de paternidade no juris et de jure ou absoluta, mas
juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la
provando o contrrio. Essa ao de negatria de paternidade de
ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois s ele tem
legitimatio ad causam para prop-l ( CC, art. 1.601, caput) a
qualquer tempo; mas se, porventura, falecer na pendncia da lide,
a seus herdeiros ser lcito continua-l. Contudo, o marido no
pode contestar a paternidade ao seu alvedrio; ter de mover ao
judicial, provando uma das circunstncias taxativamente
enumeradas em lei (CC, arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V).

Desta forma, entende-se que para se provar a negativa de


paternidade necessrio provar que houve adultrio,

e que no houve

possibilidade de inseminao artificial, homloga ou heterloga, ou que o marido


se encontre acometido de doena grave, que impede as relaes sexuais, por ter
ocasionado impotncia coeundi absoluta ou que acarretou impotncia generandi
absoluta. Neste entendimento analisar-se - todas as formas elencadas acima,
uma vez que aes desta natureza45, causam alarde e tumultos no seio da famlia.
Quando se trata da possibilidade de adultrio, argumenta
Clvis Bevilqua46, Nem mesmo a confisso materna de seu adultrio constitui
prova contra a paternidade de seu filho, porque pode ser fruto de alguma
44

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 387/388.

45

Entenda-se que ao referir-se o termo aes desta natureza, est se tratando da ao negatria
de paternidade.

46

Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, v.2, p.313.

XXX
vingana, desespero ou dio. Porm complementa Venosa47, (...) mas no
deixam de ser fortes indcios para permitir a prova cientfica que apontar com
quase absoluta certeza a paternidade.
Tendo o marido duvidas, quanto a paternidade ser
necessrio, que se proponha ao de contestao de paternidade, sendo esta
ao imprescritvel. Assim aduz o art 1.601 do Cdigo Civil, Cabe ao marido o
direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal
ao imprescritvel. Porm esse posicionamento do legislador vm acarretando
desconforto

ao

filhos,

pois

muitos

vnculos

scio-afetivos,

vem

sendo

interrompidos pelo direito imprescritvel da ao negatria de paternidade.


Renan

Lotufo48,

ao

comentar

previso

legal

de

imprescritibilidade da ao negatria de paternidade prevista no artigo 1.601,


afirma, com razo, que:
(...) houve grande confuso e extenso indevida do que vem
sendo posto pela doutrina quanto imprescritibilidade do direito da
personalidade na busca da plena identidade, com o direito
negatria de paternidade.

Pois

segundo

LOTUFO49,

direito

imprescritvel

irrenuncivel de buscar o estabelecimento de sua filiao pertencente ao filhos,


sendo que o direito do pai no pode ser igual, pois este, deveria estar sujeito a
decadncia. Se o pai registral a qualquer momento puder negar a paternidade,
restar prejudicada a relao jurdica entre pai e filho, sendo que desta decorrem
importantes direitos e deveres pessoais e patrimoniais ambos.
Entende-se que diante da imprescritibilidade do direito do pai
negar a paternidade, o artigo 1.601 necessita ser revisto, j que no correta a
47

Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 275.

48

LOTUFO, Renan. Quetes pertinentes investigao e negao de paternidade. Revista


Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Ibdfam:Sntese, v.3,n.11, p.46-58, out-dez.2001

49

Ibidem.

XXXI
possibilidade de o pai presumido, a qualquer tempo e sem qualquer restrio,
impugnar a paternidade de um filho seu atinge diretamente os direitos do filho, que
seriam privados acima de tudo de sua identidade pessoal. Sendo que tal fato seria
prejudicial, j que depois de anos passados, dificultaria a possibilidade do mesmo
encontrar seu pai biolgico, desestabilizando necessidade social e a proteo ao
direito filiao.
Neste mesmo sentido entende Rocha50, em seu artigo prazo
para impugnar a paternidade, onde prope que o prazo para a propositura da ao
de impugnao da paternidade pelo pai presumido deveria ser de quatro anos,
consolidando a relao jurdica paterno- filial, que no poderia ser mais
impugnada, e unificando os prazos relativos ao desfazimento desse vinculo, (...)
no Brasil, o prazo para a anulao de atos jurdicos de 4 anos. Este, a meu ver,
seria um prazo razovel, a ser fixado em lei, para a impugnao da paternidade
dos filhos matrimoniais, com a vantagem da uniformizao.
Conceituando a paternidade, um vinculo que se constitui
uma relao entre pai e filho, no sendo apenas uma relao jurdica da qual
decorrem efeitos, mas tambm uma relao vivida fundada na convivncia, no
amor, no cuidado, na solidariedade.
Diante do exposto, entende-se que a ao negatria de
paternidade direito personalssimo do pai, sendo que diante de seu falecimento
seus herdeiros podero continu-la no plo ativo da demanda judicial, porm para
que a mesma seja proposta necessrio a prova de uma das circunstncias
taxativamente enumeradas em lei, CC, artigos. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V.
Assim a ao negatria de paternidade s reproduz efeitos
quando se trata da negativa de paternidade do pai presumido, ou seja do marido
da me. No podendo ser confundida a revogao com anulao, pois a anulao
poder ser invocada sempre que o pai presumido fizer prova das circunstncias
50

ROCHA, Marco Tlio Carvalho. Prazo para impugnar a paternidade. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto alegre: Ibdfam: Sntese,v.4,n.13, p.24-41.

XXXII
necessrias que presumem, ter ele sido induzido a erro no momento do registro. E
no reconhecimento, se a declarao for falsa ou contiver vcio de vontade ou
defeito formal, em tese poderia ser anulada ou declarada nula, por ser o
reconhecimento um negcio jurdico, e como tal sujeito nulidade relativa ou
absoluta, entretanto os tribunais de justia, no esto julgando procedente, tais
aes

se

tratando

do

reconhecimento

voluntrio,caso

que

estudaremos

posteriormente.

1.3 FILIAO DECORRENTE DA ADOO


A adoo, vm no ordenamento jurdico brasileiro, com o
intuito de suprir, a falta familiar das crianas e adolescentes que foram
abandonadas por suas famlias biolgicas, ou tiveram suas guardas destitudas.
Conforme os ensinamentos de Diniz51, podemos conceituar
adoo como:
Um vinculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre
adotante, ou adotantes, e o
adotado um liame legal de
paternidade e filiao civil. Tal posio de filho ser definitiva ou
irrevogvel, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o
adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os
impedimentos para o casamento(CF, art.227, 5 e 6), criando
verdadeiros laos de parentesco entre adotado e a famlia
adotante (CC, art.1626).

Por criar a adoo um lao parental entre adotado e a famlia


adotante, ela reger-se- pela legislao em vigor, disposta na lei n 8.069, de
13/07/1990, em seus artigos 39 a 52. Como a adoo matria estritamente
delicada por tratar da vida de menores, a mesma matria est disposta no Cdigo
Civil, porm em alguns pontos tem posicionamento diferente da lei supracitada, o
que no acarretou h revogao da lei especial. Neste sentido quando os
51

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 423/424

XXXIII
posicionamentos divergirem, se dar enfoque para o ECA, por se tratar de Lei
Especial, que regula, est matria estando de conformidade com todos os povos
da atualidade e com o Direito Internacional.
A adoo obedecer sempre o processo judicial, observando
os requisitos legais previstos no Cdigo Civil e na lei n 8.069/90, sendo que a
adoo reger-se- sempre pela lei supra citada, no podendo ser feita por
procurao.
O adotando deve contar com no mximo dezoito anos, na
data do pedido, salvo se j estiver sob guarda ou tutela dos adotantes
anteriormente, e nesse caso, mesmo quando o adotando for maior de 18 anos,
sua adoo ser assistida pelo Poder Pblico e depender de sentena
constitutiva, uma vez que as aes relativas a adoo so de competncia
exclusiva das Varas da Infncia e da Juventude.
Sabendo que a adoo atribui a condio de filho ao
adotado, com os mesmo direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-se o
adotado de qualquer vinculo com pais e parentes sanguneos, salvo os
impedimentos matrimoniais. Outra ressalva que pode-se apontar , quanto a
quebra do vnculo do adotado com os parentes consangneos, pois se um dos
cnjuges adotar o filho do outro no se desligar o adotado da familia
consangneo daquele que continuou sendo seu pai ou me., ou seja a
chamada adoo unilateral, pois se d apenas na linha paterna ou materna.
Assim ensina Tavares,52
O adotado permanece com os vnculos da famlia do pai ou da
me consangneos e demais parentes. Por outro lado, vincula-se
ao pia ou me adotante e seus parentes, nessa outra linha, por
fora da adoo, constituindo-se assim o outro ramo de sua
famlia, que desse modo se completa.
52

TAVARES, Jos de Farias . Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de


Janeiro: Forense, 1995, p.43.

XXXIV
Observa-se-

agora

os

requisitos

necessrios

imprescindveis para a adoo, mencionados no Artigo 42, do Estatuto da Criana


e do Adolescente.
Dispe o artigo 42 do ECA:
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte um
independentemente do estado civil.

anos,

1 No podem a dotar os ascendentes, e os irmos do adotando.


2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos, poder ser
formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um
anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.
3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho
do que o adotando.
4 Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar,
conjuntamente, contando que acordem sobre a guarda e o regime
de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido
iniciado na constncia da sociedade conjugal.

Estando os requisitos mencionados acima, decorrer-se- a


cerca de cada um separadamente.
O Artigo 42, caput, estabelece a adoo por pessoas
maiores de 21 anos, entretanto o artigo 1.618 do Cdigo Civil, estabelece a idade
de 18 anos, nesse caso ser adotado a idade de 18 anos, pois segundo os
ensinamentos de Silva Pereira53, Uma das alteraes fundamentais no Novo
Cdigo Civil a reduo da idade para o exerccio dos atos da vida civil, fixando
no artigo 5 a idade de 18 anos para a capacidade absoluta(...).
Com esse posicionamento, fica claro que se o Estatuto da
criana e do Adolescente condicionou a capacidade civil para adotar, na poca na
elaborao da lei citada, contava a maioridade civil prevista no Cdigo Civil de
53

SILVA PEREIRA, Tnia. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p.159.

XXXV
1916 a de 21 anos, com a reduo no Cdigo Civil vigente da idade para a
capacidade civil, tem se por entendido que a capacidade para adotar, da pessoa
maior de 18 anos.
O pargrafo 1 do artigo 42 do ECA, menciona a proibio de
adoo entre irmos e tambm entre ascendentes, com isso parece explicar o
bvio, mas explica TAVARES54:
A primeira vista explicar o 1 parece, explicar o bvio: adotar o
prprio filho como chover no molhado(...), mas a proibio se
refere a ascendentes, e no apenas aos pais, d a entender que
visa a evitar a chamada adoo brasileira. Muitas vezes, avs
registram como seus filhos, prprios, crianas que so realmente,
ou seja, filhos dos seus filhos(..).

Nesse sentido a proibio legal dos adotantes serem


ascendentes ou irmos dos adotandos, quer evitar que se burle a adoo,
evitando assim os constrangimento da criana no seu registro de nascimento ser
irm dos pais biolgicos.
O 2 do artigo supra citado, no deixa muitas duvidas,
restando claro no corpo da referida lei, que se um dos cnjuges, tiver completado
a maioridade civil, ambos podero adotar, se comprovarem a estabilidade familiar.
Oportuno salientar que a lei no se referiu a adoo famlia monoparental, fato
este que est em uso, ou seja, atualmente a adoo unilateral est sendo
legitimada, pois o interesse o melhor interesse da criana.
Assim ensina Tavares55:
Hoje tem-se de admitir que a famlia substituta pode ser a famlia
nuclear (composta de pai/me/ filhos) como a entidade familiar
(CF, art 226, 4), um agrupamento humano constitudo por um
54

TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4 ed. Rio


de Janeiro: Forense, 2002, p. 51/52.

55

TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4 ed. Rio


de Janeiro: Forense, 2002, p. 52.

XXXVI
dos genitores e seus descendentes, sem a existncia de cnjuge
ou concubina ou companheiro, e sem que os descendentes
tenham indicao do parentesco consangneo seus ancestrais de
um dos lados de sua arvore genealgica. a hiptese de famlia
monoparental.

Em conformidade com o exposto, conclui-se que a famlia


substituta pode ser bilateral ou unilateral.
O pargrafo 3 do artigo 42, que trata da relao da diferena
de idade entre o adotante e o adotado, o Cdigo Civil em seu artigo 1.619,
estabelece a diferena de idade de 16 anos entre eles, porm atualmente no se
recusa a concesso da medida, se no existir a diferena indicada em relao a
um dos requerentes. No caso de um dos adotantes, no possuir 16 anos de
diferena com o adotado, no motivo de recusa do pedido de adoo.
Se tratando do previsto no 4 e 5 o legislador, deixou clara
a sua inteno, no necessitando interpretao para est parte da lei.
Ainda sobre matria de adoo, deve-se deixar claro que, os
atos da adoo produzem efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena que a
deferiu, no caso do adotante falecer no curso do procedimento de adoo, os
efeitos retroagiro data do bito.
Destacando os aspectos mais importantes da adoo, deve
enfocar o artigo 48 e 49 da Lei n. 8.069/90, que trata, o fato da adoo ser
irrevogvel, sendo que a morte dos adotantes no restabelece o poder familiar dos
pais naturais, tendo os filhos adotivos os mesmos direitos aos filhos naturais.
Desta maneira esclarece Pereira56:
A adoo instituto por demais sublime e grandioso para
amesquinhar com exegeses restritivas aliceradas no fechamento
egostico da famlia consangnea, em estranhas concepes
56

PEREIRA, Srgio Gischkow. A adoo e o direito intertemporal. Revista dos Tribunais, 1992.
p.169

XXXVII
sobre meias filiaes e no aceitar de uma desigualdade que s
provocar traumas psquicos ao adotado, tudo em nome de
interesses menores, porque puramente patrimoniais, ou seja,
vinculado herana.

Por ser a adoo ato to sublime, como descreve Pereira,


sabe-se que a mesma produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando
direitos e obrigaes recprocas. Por este motivo tal ato regulado pelo poder
judicirio, assim ensina Diniz.57
O Poder Judicirio que analisar a convenincia ou no, para o
adotando, e os motivos que se funda a pretenso dos adotantes,
ouvindo sempre que possvel, o adotando, levando em conta o
parecer do Ministrio Pblico.

Nesse contexto conclui que as competncias para julgar as


aes de adoo so da Vara da Infncia e da Juventude, sendo que adoo
dos maiores de 18 anos no dispensam a efetiva assistncia do poder pblico,
nem processo judicial. J que segundo o artigo 1.625 do Cdigo Civil, determina
que a medida deve constituir efetivo beneficio para o adotando.
Tratando-se de legitimidade, a adoo s se consuma com o
assento da sentena constitutiva, que se perfaz com a sua averbao margem
do registro de nascimento do adotado, acompanhada da deciso judicial.
Porm ela pode ser inexistente, nula e anulvel. Assim
ensina Diniz58,
Apontam-se trs casos de inexistncia de adoo: a) falta de
consentimento do adotado e do adotante; b) falta de objeto, p ex.
se o adotante estiver privado do exerccio do poder familiar por
incapacidade, ausncia ou interdio civil; e c) falta de processo
judicial com a interveno do Ministrio Pblico.Ser nula a
57

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.427

58

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.435.

XXXVIII
doao: a)se o adotante no tiver mais d 18 anos, ou a diferena
de idade no for de pelo menos 16 anos de idade entre adotado e
adotante; b) duas pessoas sem serem marido e mulher, adotarem
a mesma pessoa; c) o tutor ou curador no prestou contas; d) por
vicio resultante de simulao, ou fraude a lei.So casos de
anulabilidade; a) falta de assistncia do pai, tutor ou curador, ao
consentimento do adotado relativamente incapaz; b) ausncia de
anuncia da pessoa cuja guarda se encontra o menor ou interdito;
c) Consentimento manifestado somente pelo adotado
relativamente incapaz; d) vicio resultante de erro, dolo, coao,
leso, estado de perigo ou fraude contra credores; e) falta de
consentimento do cnjuge ou convivente do adotante e do
consorte adotado.

Porm

essas

aes

citadas

acima

so

meramente

declaratrias, no podendo se desconstituir a filiao, j que a mesma originada


em sentena constitutiva.
Para concluir a matria sobre adoo, cabe mencionar, que
a adoo efetivada acarreta conseqncias

jurdicas de ordem pessoal e

patrimonial, sendo eles dispostos por Diniz59 em, o rompimento automtico do


vinculo de parentesco com a famlia de origem, salvo os impedimentos
matrimoniais, o estabelecimento de verdadeiros laos de parentesco civil entre
adotante e adotado, abrangendo a famlia do adotante, transferncia definitiva e
de pleno direito do poder familiar para o adotante, liberdade razovel em relao
formao do nome patronmico do adotado, possibilidade de promoo da
interdio e inabilitao do pai ou me adotiva pelo adotado e vice-versa, incluso
do adotante e adotado entre os destinatrios de serem testemunhas e entre
aqueles aos quais o juiz tem impedimentos.
1.4 FILIAO NO MATRIMONIAL
A filiao no - matrimonial a decorrente de relaes
extramatrimoniais, ou seja, no so provenientes do casamento no se podendo
59

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.430- 432.

XXXIX
pressupor a coabitao da me com algum homem especfico. Dessa forma para
que se estabelea a paternidade e a maternidade, necessrio que a pessoa seja
reconhecida por seu pai e por sua me conjunta ou separadamente, assim diz o
artigo 1.607 do Cdigo Civil.
Neste sentido aduz Diniz60:
(...) que os filhos gerados de tal maneira, classificam-se apenas
didaticamente:
Naturais, se descenderem de pais entre os quais no haviam
nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram
concebidos;
Esprios, se oriundos da unio de homem e mulher entre os quais
havia, por ocasio da concepo, impedimento matrimonial. Assim
so esprios: a) os adulterinos, que nascem de casal impedido de
casar em virtude de casamento anterior, resultando de um
adultrio. O filho adulterino pode resultar de duplo adultrio, ou
seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e
mulher casada; ou ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado
por homem casado e mulher livre ou solteira, caso em que
adultrio a patre, ou por homem livre ou solteiro e mulher casada,
sendo ento, adulterino a matre, os provenientes de genitor
separado no so adulterinos, mas simples naturais(...)
b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante
parentesco natural, civil ou afim, no podiam convolar npcias
poca de sua concepo.

Aps a Constituio Federal de 1988, no h mais o que se


falar em filhos naturais e esprios mas, em filhos matrimoniais e no matrimoniais,
sendo vedada qualquer discriminao, conforme previsto na legislao em vigor.
1.4.1
60

Reconhecimento dos filhos no- matrimoniais

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.394

XL
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
aboliu qualquer designao discriminatria ou qualquer diferena atribuda entre
os frutos de um relacionamento. Podendo os filhos concebidos fora da relao
matrimonial serem reconhecidos, por seus pais na forma da lei.
Assim o posicionamento da legislao, pois o Estatuto da
Criana e do Adolescente ( Lei n 8.069/90), que prev o tratamento igualitrio
entre os filhos, apresenta a seguinte redao:
Artigo 20. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas a filiao.

Em conformidade ao Estatuto da Criana e do Adolescente,


dispe o artigo 1.609 do Cdigo Civil:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que
o contm.

Tratando dos filhos advindos de relaes no matrimoniais o


ato de reconhecimento, o que estabelece o parentesco entre o pai e a me no
casados, segundo entendimento de Venosa61.
Nesse sentido argumenta Venosa62 sobre o reconhecimento
de filiao extramatrimonial:
61

Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Famlia. Estudo comparado com o Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo; Atlas, 2003.p. 292.

XLI
que independente da forma em que for feito, dever ser
mencionado no registro civil os nomes do pai e da me e doa
avs. Ainda no registro civil, no dever constar qualquer detalhe
da origem do nascimento, para que no haja constrangimento
para as partes, salvo requerimento do prprio interessado ou em
virtude de determinao judicial.

Ocorre que quando trata-se de reconhecimento podem surgir


alguns problemas, devido ao fato de que o ato do reconhecimento declaratrio,
ou seja ao estabelecer a relao de parentesco entre os progenitores e a prole,
origina-se efeitos jurdicos, fato esse que ocasionam vrias demandas em torno da
investigao de paternidade. Quando o reconhecimento voluntrio, inexistem na
priori, conflitos jurdicos, bastando aplicar o princpio da igualdade estabelecido na
Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988.
Oportuno registrar que o parentesco biolgico com a me
no gera tantos problemas, uma vez que a gravidez e o parto, na maioria das
vezes, se revelam externamente de forma veemente. Por conseqncia, a mxima
latina mater semper certa est63. Porm, o problema geralmente se estabelecer o
parentesco, quando a relao foi mantida fora do matrimnio, gerando duvidas,
quando no h o reconhecimento voluntrio do genitor.
No entanto quando se fala de reconhecimento voluntrio,
deve -se ficar claro que ele irrevogvel, ainda que feito em testamento.
Nesse sentido aponta a jurisprudncia:
NEGATRIA DE PATERNIDADE- FALSIDADE DE REGISTROALEGAO DO PRPRIO REGISTRANTE- VCIO DE
CONSENTIMENTO.Uma vez aperfeioada, torna-se irretratvel a
declarao de vontade tendente ao reconhecimento voluntrio de
filiao. A invalidao dar-se- apenas em razo de dolo, erro,
coao, simulao ou fraude. Se foi o prprio recorrido a pessoa
que compareceu ao cartrio e fez as declaraes de registro, no
62
63

Ibidem, p. 298.
Maternidade sempre certa.

XLII
pode ela agora procurar anul-la para beneficiar-se da anulao,
principalmente em prejuzo de quem no participou do ato e nem
podia participar, por ser menor de idade. ( MINAS GERAIS, TJ, Ap.
Civ. n. 117.577/7,j.09.03.1999).

De mesma forma, se posiciona Veloso64 , ao comentar o


acrdo, cuja ementa est acima reproduzida, constata que:
Extrema injustia seria permitir o pai pudesse desfazer o
estabelecimento da paternidade de um filho, a seu bel - prazer, a
todo e qualquer tempo alegando que o fato no corresponde
verdade. Este gesto reprovvel, imoral, sobretudo se o objetivo
fugir do dever de alimentos, ou para o agravante de parentesco
num crime, por exemplo.

Nesse mesmo entendimento leciona Silva Pereira65:


O reconhecimento no assento de nascimento pode ser efetuado
por ambos os pais, conjuntamente, ou por qualquer deles isolado.
Neste ltimo caso, a meno do nome do outro genitor deve
constar mediante declarao explicita.

Em razo do reconhecimento de filhos havidos fora do


casamento, ter que ser dar por ambos os pais conjuntamente, ou separadamente,
e necessria a declarao explicita do outro, seria plena injustia que a
desconstituio se desse de maneira no prevista na lei.
E conclui o referido autor Veloso, A verdade que a justia
tem a proclamar no a que decorre do sangue que corre nas veias, mas dos
sentimentos, dos brados da alma, dos apelos do corao.
Sobre esse entendimento, pode-se afirmar que se o pai
reconheceu voluntariamente seu filho por uma das formas previstas no artigo
1.609 do Cdigo Civil, no pode revogar o reconhecimento a qualquer momento
64

VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1999, p.


73/75

65

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 64

XLIII
pois trata-se da desconstituio do vinculo paterno-filial, podendo este acarretar
danos irreparveis a pessoa do filho.
Sendo o reconhecimento de filhos no - matrimoniais,
matria que merece superior ateno, por se tratar de relao sentimental, o
legislador manteve como requisito de eficcia do reconhecimento, a necessidade
de consentimento do filho maior. Assim prev a lei.
Dispe o artigo 1.614 do Cdigo Civil, O filho maior no
pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que seguirem maioridade, ou emancipao.
Embora

reconhecimento

seja

um

negcio

jurdico

unilateral, ou seja, para ser vlido depende exclusivamente da vontade do agente,


para produzir efeitos necessrio que o reconhecido consinta. O artigo 1.614 do
Cdigo Civil, foi de suma importncia, pois com o vinculo paterno-filial
estabelecido os direitos e deveres so recprocos entre pais e filhos, sendo que o
pai tambm se beneficiar do direito a alimentos, a herana necessria, depois de
estabelecida juridicamente a paternidade.
De uma certa maneira com o dispositivo acima citado, o
legislador tutelou e deu liberdade para aquele filho que cresceu sem a presena
paterna possa questionar o seu reconhecimento, em determinado momento de
sua vida ao qual ele no sofre mais da carncia afetiva, nem financeira, o pai
requer o reconhecimento do filho para que possa usufruir dos direitos
estabelecidos pela lei.
Sabendo

que

filiao

pode

ser

matrimonial,

no

matrimonial e por adoo, passa-se agora a estudar o instituto do reconhecimento


da filiao, assim como o reconhecimento da filiao e seus efeitos jurdicos.

XLIV

CAPTULO 2
OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO
MATRIMNIAIS E SEUS EFEITOS JURDICOS

2. OS MEIOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS


2.1 O RECONHECIMENTO VOLUNTRIO
O reconhecimento voluntrio , segundo Antnio Chaves66, o
meio legal do pai, da me ou de ambos revelarem espontaneamente o vnculo que
os liga ao filho, outorgando- lhe por essa forma, o status correspondente.
O reconhecimento voluntrio ou perfilhao pode ser definido
como o ato pelo qual o pai ou a me assumem, observadas as formalidades
legais, a paternidade ou a maternidade de filho havido fora do casamento,
passando a relao biolgica a constituir tambm relao jurdica, gerando efeitos
no campo do direito.
Assim Silva Pereira67 , diferencia que o reconhecimento
66

CHAVES, Antonio. Filiao Ilegtima. V 37, p. 290. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito
Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo: Saraiva, p.400.

XLV
voluntrio da paternidade obedece a exigncias especiais, com pertinncia a trs
elementos essenciais: subjetivo, formal e objetivo.
Sendo que o elemento subjetivo seria o de quem pode
reconhecer a paternidade, e quando pode faz-lo, o formal seria somente quanto a
qual instrumento previsto, como assento de nascimento, escritura pblica ou
testamento. E o requisito objetivo atribuir o status ao filho.
Nesse

sentido

cabe

estudar

os

trs

requisitos

do

reconhecimento voluntrio.
Sabendo que o requisito subjetivo, tem por fato quem pode
reconhecer a paternidade, ensina Diniz68 que o reconhecimento ato pessoal dos
genitores, no podendo ser feito por av ou tutor, sucessores do pai ou herdeiros
do filho.
Porm ensina Silva Pereira69 :
Todavia, ser vlido se efetuado por procurador, munido de
poderes especiais e expressos, porque nesse caso a declarao
de vontade j est contida na prpria outorga de poderes, de
maneira que o mandatrio apenas se limita a formalizar o
reconhecimento.

Entende-se ento que a legislao brasileira permite o


reconhecimento do filho por meio de procurao desde que devidamente
outorgados poderes especiais para tal ato. Sendo que o reconhecimento poder
se dar

antes mesmo do nascimento, ou aps a morte do filho, caso deixe

descendentes, uma vez que neste caso cabe a os descendentes do reconhecido


consentirem ou no do ato de reconhecimento.
67

SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p.62.

68

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, p.400.

69

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979,
p. 233.

XLVI
Incidindo sobre filho maior ou emancipado, o reconhecimento
depender de sua aceitao. Ao filho menor, fica reservado o direito de impugnar
o reconhecimento , por meio de ao especfica, no prazo de quatro anos,
contados do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar.70
Por ser a filiao direito indisponvel da pessoa, no pode ser
objeto de transao ou renncia. O ato de reconhecimento tambm
imprescritvel, podendo ser praticado a qualquer tempo. Assim ensina Diniz71:
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser
irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em testamento, por
implicar em confisso de paternidade ou maternidade, apesar de
poder vir a ser anulado se inquinado de vcio de vontade como
erro, coao ou se no observar certas formalidades legais .A
irrevogabilidade do reconhecimento no impede, portanto, sua
anulao por vcio de consentimento ou social. E, pelo artigo
1.604, a irrevogabilidade do reconhecimento no constituir, ainda,
obstculo declarao de sua invalidade diante do erro ou de
falsidade do registro.

No entanto, o ato de reconhecimento pressupe capacidade


do declarante, assim o incapaz por menoridade, no tem

aptido

para

reconhecer filho. Porm o pai declara a paternidade no assento de nascimento,


mesmo que seja relativamente incapaz no proibido de o faze-lo para que
cumpra o seu dever natural.
Por ser o reconhecimento um ato declaratrio, ele retroage
data do nascimento ou at mesmo da concepo do reconhecido. H que se
destacar que uma conseqncia lgica, haja vista que a filiao existia mesmo
antes do reconhecimento.
O reconhecimento voluntrio, poder se dar por quatro
70

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.400-401.

71

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.401.

XLVII
formas diversas, sendo o reconhecimento no prprio termo de nascimento, por
escritura pblica, por testamento ou por manifestao direta e expressa perante o
juiz, uma vez que as quatro formas previstas sero apreciadas em seguida.
2.1.1 Reconhecimento no prprio termo de nascimento
O reconhecimento no assento de nascimento pode ser
efetuado por ambos os pais, conjunta ou separadamente. Neste ultimo caso, a
meno do nome do outro genitor somente deve constar mediante declarao
explicita.
O ato do reconhecimento no prprio termo de nascimento, se
d no caso em que o pai comparece perante oficial do Registro Pblico e presta
declaraes sobre a descendncia do registrado, assinando o termo, na presena
de testemunhas. Sendo o pai o declarante a me s poder contestar provando a
falsidade do termo ou das declaraes nele contidas.
Ensina Diniz72 no tocante ao registro:
Atualmente, em caso de reconhecimento por registro de
nascimento de menor apenas pela me, o oficial remeter ao juiz
corregedor permanente do cartrio certido do registro de
nascimento e o nome do indigitado pai, devida mente qualificado,
para que oficiosamente se verifique a procedncia da imputao
da paternidade.

Assim est previsto na lei n 8.069/92 que regula a


investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, que aduz :
Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a
maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido
integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e
residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a
procedncia da alegao.

72

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.402.

XLVIII
1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a
paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o
suposto pai, independente de seu estado civil, para que se
manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.
2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a
diligncia seja realizada em segredo de justia.
3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a
paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida
certido ao oficial do registro, para a devida averbao.
4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a
notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz
remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que
intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de
paternidade.
5 A iniciativa conferida ao Ministrio no impede a quem tenha
legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o
pretendido reconhecimento da paternidade.

A lei veio para amenizar os conflitos, pois muitas vezes a


me resiste, por motivo de foro ntimo, indicao do pai. No entanto, o direito
paternidade da criana ou adolescente, no podendo a me decidir a seu
exclusivo critrio do exerccio dessa faculdade legal. Pois, para a criana,
importante saber quem o seu pia, j que poder eventualmente fazer valer o
dever de assistncia material pelo pai, especialmente se um dia sua me vier a
faltar.
No momento em que o suposto pai, aps ser indicado pela
me no comparecer, ou negar a paternidade, o Ministrio Pblico agir como
substituo processual, defendendo em nome prprio direito alheio por expressa
disposio legal. Trata-se do reconhecimento oficioso, o qual ir se tornar, uma
futura investigao de paternidade, ao qual ser estudada posteriormente.
2.1.2

Reconhecimento por escritura pblica

XLIX
O reconhecimento por escritura pblica ou por escrito
particular arquivado em cartrio est previsto na lei 8.560/92, que dispe:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
I- (...)
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio(...).

Em se tratando do reconhecimento por escritura pblica, vale


ressaltar que segundo Venosa73:
O reconhecimento formalizado em escritura pblica para esse fim
irretratvel. No se exige, no entanto, que a escritura tenha o fim
precpuo da perfilhao. Esse reconhecimento pode ser incidente
em qualquer ato notarial idneo, como por exemplo, em uma
escritura de doao. O que requer que a declarao seja
explcita e inequvoca.

Assim a escritura pblica no precisa ser necessariamente


com fim especifico de reconhecimento, o que vale a vontade declaratria de
paternidade, tambm assevera Diniz74:
Por escritura pblica, que no precisar ter especificamente esse
fim, pois o reconhecimento pode dar-se numa escritura pblica de
compra e venda, bastando que a paternidade seja declarada de
modo incidente ou acessrio em qualquer ato notarial, assinado
pelo declarante pelas testemunhas; no se exigindo nenhum ato
pblico especial. (RT, 301: 255; RF, 136:150; AJ, 97:145).

Ainda cabe ressaltar que o reconhecimento pode ser feito


tambm por escritura particular arquivada em cartrio e autenticada, pois para que
o ato seja vlido o nico requisito que a firma do signatrio seja reconhecida.
73

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 297.

74

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.403.

2.1.3

Reconhecimento por Testamento


No que tange ao reconhecimento por testamento no

importar se ele ser feito por testamento cerrado, pblico ou particular, ele
obedece os requisitos de declarao e no propriamente os requisitos
testamentrios.
Diniz75 assevera que:
Por testamento cerrado, pblico ou particular, ainda que
incidentalmente manifestado
e mesmo sendo nulo ou
revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si,
inclusive se tratar de simples aluso filiao, a menos que
decorra de fato que acarrete sua nulidade, como, p. ex.,
demncia do testador.
Nesse sentido o reconhecimento por testamento uma das
formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora
do casamento.
Sendo o testamento ato revogvel, mas no no que tange ao
reconhecimento de paternidade j que fica implcito a vontade do testador que
quis alterar a ordem vocacional hereditria dele.
Adotado

reconhecimento

por

quaisquer

formas

testamentrias previstas na legislao vigente (o pblico, o particular, cerrado,


martimo ou militar). Embora seja temerrio o reconhecimento voluntrio por
testamento nuncupativo76 que nem sempre reproduziro com total fidelidade as
palavras do testador, em face do momento em que so colhidas. Porm mesmo a
nulidade parcial no prejudicar a parte vlida, quando se tratar de paternidade.
75

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.396.

76

Diz-se testamento nuncupativo aquele em que o testador, estando emprenhado em combate ou


ferido confiar sua ltima vontade a duas testemunhas.

LI
No entanto para o ser testador, se exige capacidade civil e
patrimonial, excluindo assim, o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo
gnero, dessa forma conclui -se que o relativamente incapaz, no poder
reconhecer paternidade por testamento.
Ainda com o intuito de concluir o tocante ao reconhecimento
por testamento, defini-se que mesmo invalidado o

testamento pelo prprio

testador, prevalecer o reconhecimento , tendo ele sido capaz de fazer o


testamento. E se este no for explcito valer ao menos como prova ou indcio
para a propositura da ao de investigao de paternidade.

2.1.4

Reconhecimento por manifestao direta de vontade


Com a vigncia da lei n 8.560/92, e seus artigos 1, inciso

IV, 8, vieram as alteraes referentes ao reconhecimento por manifestao direta


de vontade, ou seja anteriormente a essa lei o reconhecimento daqueles filhos
advindos de relao extra- matrimonial, no se dava de maneira to fcil, ou seja
a referida lei possibilita que o pai que queira reconhecer a paternidade comparea
em qualquer juzo, em qualquer grau de jurisdio, e pea o reconhecimento,
bastando a sua declarao expressa perante o juzo.
Assim j est apontando a jurisprudncia:
REGISTRO CIVIL. RETIFICAO DO ASSENTO DE
NASCIMENTO PARA INCLUIR-SE O NOME DO GENITOR.
MANISFESTAO EXPRESSA E DIRETA PERANTE O JUIZ EM
PRECEDENTE AO DE ALIMENTOS. ART. 1, IV,
COMBINADO COM O ART. 8 DA LEI N 8.560, DE 29.12.1992. Cabvel a retificao do assento de nascimento para incluir-se o
nome do pai, quando havida a manifestao expressa e direta
deste, perante o juiz , reconhecendo a paternidade, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que
o contm. Aplicao dos arts. 1, IV, e 8 da Lei n 8.560/92.
Recurso especial conhecido e provido. STJ, RESP 119824.

LII
Relator Min. BARROS MONTEIRO. Data do julgamento:
28/05/2002 Orgo Julgador T4 - QUARTA TURMA. - [#1918]

No havendo nenhuma das hipteses previstas no artigo 1


da lei n 8.560/92, o nico meio para que haja o reconhecimento de paternidade
ser pelo reconhecimento

judicial , que se denomina como reconhecimento

forado ou involuntrio, e se d em virtude de sentena judicial proferida em ao


de investigao de paternidade, proposta pelo filho ou pelo Ministrio Pblico, em
face do suposto pai, conforme previso contida na Lei n 8.560/92. Meio este que
ser estudado na seqncia.

2. 2 RECONHECIMENTO JUDICIAL
Antigamente o reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento deveria ser feito por testamento cerrado aprovado antes ou depois do
nascimento do filho, e nessa parte, irrevogvel. Com o Cdigo Civil vigente, foi
revogado o disposto no antigo cdigo civil de 1916, em seu artigo 363, que
dispunha pressupostos legais para a propositura da ao de paternidade.
Porm com o advento da Constituio Federal da Repblica
de 1988, ampliou-se o conceito de famlia. Assim, apenas um dos genitores e os
seus

descendentes

constituem

uma

famlia,

impossibilitando

os

atos

discriminatrios de classificar a prole em legtima, legitimada e ilegtima, a ltima


dividida em natural, incestuosa ou adulterina. Filhos agora so apenas filhos,
proibidos quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, sendo que
com atual mudana o reconhecimento judicial da paternidade no delimita mais
limites para o reconhecimento dos filhos.
Nesse sentido foram necessrios meios para que se
formalizar o reconhecimento judicial. Assim o Cdigo Civil Brasileiro veio admitir o
reconhecimento judicial, ou seja, postular atravs de investigao de paternidade

LIII
que lhe seja declarado o estado de filho, segundo Neves77 essa previso se
dar, No caso de o pai no reconhece-lo voluntariamente, o filho poder
coercitivamente exigir essa providncia por meio da ao de investigao de
paternidade
Nesse sentido, Diniz78, assevera que:
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentena
proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, tendo,
portanto, carter pessoal, embora os herdeiros do filho
possam continu-la. A investigao pode ser ajuizada contra
o pai ou a me ou contra os dois, desde que se observem os
pressupostos legais
de admissibilidade de ao,
consideradas como presunes de fato.
Para Venosa79, a ao de investigao de paternidade
aquela que cabe aos filhos contra os pais ou seus

herdeiros, para requerer

judicialmente o reconhecimento da filiao.


A ao intentada para o reconhecimento judicial tem carter
pessoal, porm pode ser intenta por manifestao do Ministrio Pblico, quando a
me perante o oficial de registro aponta quem seria o suposto pai, e o mesmo no
comparece em 30 dias, ou comparecendo nega a paternidade.

2.2.1 Ao de investigao de paternidade


A ao de investigao de paternidade tem respaldo jurdico
no Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 1.606 que dispe:

77

NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito da Famlia. So Paulo: Jurdica


Brasileira, 1994, p. 827.

78

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.404.

79

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 304-305.

LIV
Artigo 1.606 - A ao de prova de filiao compete ao filho,
enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou
incapaz.
Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros
podero continu- la, salvo se julgado extinto o processo.

Tendo previso tambm no artigo 27 do Estatuto da Criana


e do Adolescente, onde est disposto: O reconhecimento do estado de filiao
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra
os pais ou seus herdeiros, sem nenhuma restrio, observado o segredo de
justia.
Ainda em relao legitimidade das partes na ao de
investigao de paternidade, Diniz80 aduz que:
A investigao de paternidade processa-se mediante ao
ordinria promovida pelo filho ( legitimidade ad causam), ou seu
representante legal ( legitimidade ad processam), se incapaz
(RT,542:260;AASP, 1.927:381) contra o genitor ou seus herdeiros
( TJMG, Adcoas, 1983, n.88.224) ou legatrios, podendo ser
cumulada com a de petio de herana (RT, 330:281;154:127), e
com a de alimentos (EJSTJ, 20:170, 23:151; RSTJ, 96:322 e
113:281) e com a de anulao de registro civil (EJSTJ, 20:169 e
170). Se por ventura, o investigante falecer na pendncia da lide,
seus herdeiros continuaro a ao, salvo se julgado extinto o
processo; (...)mas com o novo Cdigo Civil, desde que falea,
menor ou incapaz, seu representante ter legitimao para tanto
(CC, art.1.606 e pargrafo nico).

H ainda, decorrente da Lei n 8.560/92, a legitimao


extraordinria ativa, atribuda ao Ministrio Pblico, segundo nos ensina Venosa81:
(...) quando, no procedimento de averiguao inoficiosa, o pai
indicado no responde notificao em 30 dias ou nega a
80

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.405.

81

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 305.

LV
paternidade. Essa lei continua em vigor vigor no que no conflitar,
at que sofra adaptao ao novo Cdigo Civil. Se o Ministrio
Pblico tiver elementos suficientes, dever propor ao. Trata-se
de substituto processual, conforme o art. 6 do CPC. O Ministrio
Pblico prope a ao de investigao em nome prprio, para
defender interesse alheio, ou seja, o do investigante.

Essa atuao ministerial de oficio, independe da vontade da


parte, ela diz respeito a um interesse eminentemente publico, o de estabelecer a
paternidade responsvel.
Par os que acreditam que quando se trata de paternidade, o
que se pondera no o valor social e sim o biolgico,a prova mais contundente a
ser produzida numa ao de investigao de paternidade o exame de DNA82.
Aonde para saber se o individuo ou no filho biolgico de outro, se isola o DNA
de cada indivduo e depois compar - los.
Neste sentido, Venosa83 assevera que:
Em sntese, a prova tcnica coloca em segundo plano a prova das
relaes sexuais ou qualquer outra em matria de paternidade.
No se diga, porem que a percia gentica sistematicamente
prova definitiva. Pode haver necessidade de recurso s demais
provas permitidas.

No mesmo sentido Rodrigues84, conclui:


Com a descoberta do fator HLA ( Human Leucocytes Antigens), e
hoje com o teste de DNA, esse quadro se alterou
fundamentalmente, pois aquela prova incerta e duvidosa se tornou
precisa e praticamente indiscutvel. Ou seja, a prova testemunhal e
82

DNA- cido desoxirribonuclico, encontrado em as clulas do nosso corpo e responsvel pela


individualizao de cada pessoa em relao s demais. Cada pessoa possui um DNA nico,
diferente do das demais, exceto os gmeos monozigticos, que se formam a partir de um
mesmo vulo e de um mesmo espermatozide, portanto tm material gentico idntico(
PENA, 1992, p.66).

83

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 307.

84

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 6. 27. ed., com anotaes sobre o novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002.

LVI
circunstancial, que era ordinariamente aquela em se baseava o
julgador, tornou-se totalmente secundria, pois a comparao do
sangue dos genitores leva a um grau de probabilidade enorme,
tanto para excluir como para incluir a paternidade.

Assim se o investigado alegar no ser o pai, e furtar-se


realizao do exame de DNA, cabe a ele, que quem alega, o nus da prova.
nus processual da parte a realizao de exame gentico. O investigado no tem
obrigao de realizar o exame, mas se recusar a fazer, opera presuno contra
ele, segundo os ensinamentos de Venosa85
No mesmo sentido Silva Pereira86 aduz que:
De posse do material, das pessoas cujo relacionamento
pesquisado, o ndice do pretenso pai convertido em uma
probabilidade de paternidade fundada nas condies especificas
de cada individuo. Realizados os testes em material colhido do
filho, do pretenso pai e (quando possvel) da me, o perito pode,
num calculo de probabilidade, chegar a um resultado matemtico
com confiabilidade superior a 99,9999% ou seja, afirmao
absoluta.

Aps o exame de DNA que como aludida acima tem um grau


praticamente absoluto de certeza, ser prolatada a sentena.
No que se refere a sentena nas aes desta natureza prev
o artigo 1.616, do Cdigo Civil Brasileiro que:
Artigo 1.616 A sentena que julgar procedente a ao de
investigao produzir os mesmo efeitos do reconhecimento; mas
poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos
pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Sabendo que as aes de investigao de paternidade so


cumuladas com pedido de alimentos, uma vez que a prpria lei n 8.560/92, em
85

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 308.

86

SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 116.

LVII
seu artigo 7, assim dispe, Sempre que na sentena de primeiro grau se
reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos
do reconhecido que deles necessite.
Ainda com relao sentena, Venosa87 pondera que:
A sentena na ao de investigao de paternidade ( ou
maternidade) de carga de eficcia declaratria e tem efeitos erga
omnes. Ao reconhecer a paternidade, a sentena declara fato
preexistente, qual seja, o nascimento.

Com a descoberta do exame de DNA, os outros meios de


provas existentes em direito esto em plano inferior ao exame de DNA, que
atualmente tem tanto respaldo jurdico devido ao seu alto grau de confiabilidade.
No entanto no podemos deixar de mencionar os outros
meio de provas nas aes de investigao de paternidade.
2.2.2 A prova na ao de investigatria de paternidade
Abordar - se - agora, os meios de prova utilizados na ao
de investigao de paternidade, porm o fim de abord-la e analis-la
especialmente quando o suposto pai se nega a realizar a prova cientfica, e o
investigante dela prescinde para a comprovao da paternidade, havendo, assim,
a coliso de interesses.
Sabendo que as provas de cunho cientfico, possuem o
condo de excluir a paternidade alegada e comprovar a probabilidade da filiao
com ndices altamente considerveis margem de 99% de acerto, no podemos
deixar de considerar o conjunto probatrio dever fazer parte de um todo na ao
investigatria de paternidade, pois alm da prova cientfica, que muitos supostos
pais se negam a produzir, devero estar as provas indiretas, corroborando no
acerto da deciso a ser proferida pelo juzo competente.
87

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 309.

LVIII
Nesse sentido pode-se mencionar que entre as provas
indiretas, esto: a) a posse de estado de filho; b) a testemunhal; c) o exame
prosopogrfico; d) o exame de sangue.
Passamos a discorrer ento da posse de estado de filho, que
se caracteriza pelo nome, tratamento e fama.
Assim, aduz Diniz88:
A posse de estado de filho, que a situao de fato estabelecida
entre o pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal
parentesco, desde que o filho use o nome do investigado (nomen),
receba tratamento como filho (tractatus), e goze na sociedade do
conceito de filho do suposto pai (fama).

Tratando-se da prova testemunhal, a mesma dever ser


acolhida com reserva pelo magistrado, pois no h como se provar com efetiva
certeza as relaes sexuais, principalmente por meio de terceiros. O que se pode
informar a existncia de relacionamento entre a me biolgica e o suposto pai, e
se a data deste relacionamento coincidiu com a concepo.
Outra prova, sem cunho cientfico, e, portanto, servindo
apenas como meio subsidiria, o exame prosopogrfico, assim aduz Diniz89:
O exame prosopogrfico, que consiste na ampliao de fotografias
do investigante e do investigado, justapondo-se uma a outra, por
cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de
uma na outra(nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo etc.), porm,
ainda que prove entre os dois, no autoriza afirmar o vinculo
jurdico, pois semelhana no induz relao de parentesco.

88

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.409-410.

89

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.410.

LIX
Porm lembrar que anteriormente s provas mdico- legais
genticas, a aparncia fisionmica, a semelhana das funes fisiolgicas e
psicolgicas do suposto pai com o investigante serviam para designar o fenmeno
da hereditariedade, entendido este, quela poca, como sendo equivalente
semelhana.
Ainda neste grupo de provas est o exame de sangue, que
serve para excluir a paternidade, caso em que o filho e o pretenso pai,
pertencerem a grupo sanguneo diverso.
Assim entende Diniz90:
O exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o
filho e o pretenso pai pertencerem a diverso grupo sanguneo;
porm, se do mesmo grupo, no se pode proclamar a filiao,
mas to somente a mera possibilidade da relao biolgica de
paternidade, devido circunstncia de que os tipos sanguneos e
o fator RH, embora transmissveis hereditariamente, so
encontrados idnticos em milhes de pessoas. Assim se o tipo de
sangue for o mesmo no investigante e no investigado, isso no
quer dizer que sejam parentes, pode ser mera coincidncia. O
exame hematolgico prova negativa, s serve para excluir a
paternidade.

As provas acima citadas ajudam

a buscar a verdadeira

filiao do investigando, porm a prova cientfica torna-se imprescindvel para a


verificao da filiao biolgica, a qual, juntamente com os demais indcios
produzidos, devero levar o magistrado ao convencimento, entregando a devida
proteo jurisdicional.
Assim assevera Almeida91, que atualmente, o exame de DNA
considerado, no meio jurdico, como prova robusta do vinculo gentico,
constituindo elemento de convico da hereditariedade biolgica.

90

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.410.

LX
Neste sentido observa Almeida92:
A relevncia atribuda prova pericial em DNA visualizada na
jurisprudncia em algumas decises que concluem pela
prevalncia da autoridade desta prova, face comprovao
cientfica de seu resultado quanto verdade da paternidade
biolgica.

O exame de DNA tem tomado grandes propores, pois os


filhos advindos de relaes no matrimoniais tem buscado a verdade biolgica
sobre a sua descendncia, uma vez que o nico meio de hbil de buscar essa
verdade real biolgica.
Esse o entendimento de Raskin93, que diz:
possvel atravs do teste em DNA, afirmar que um individuo ,
com certeza, o progenitor de determinada pessoa, inclusive
naqueles casos em que membros da famlia j faleceram, como
por exemplo, quando o prprio suposto pai falecido.

Nesse sentido com a descoberta e a realizao do exame de


DNA, as outras formas pra se provar a paternidade ficaram menos considerveis,
visto que conforme j mencionado, o exame traz um a certeza quase absoluta de
99%,

tanto

para

excluir

como

para

incluir

paternidade

aos

filhos

extramatrimoniais.
No entanto apesar do exame de DNA apontar com quase
absoluta certeza a paternidade biolgica, no podemos esquecer que a posse de
estado de filho um excelente meio de prova para convencer o juiz no da
paternidade biolgica, mas da paternidade socioafetiva, que caracterizada pela

91

ALMEIDA, Maria Cristina. Investigao de paternidade e DNA- aspectos polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p.73.

92

ALMEIDA, Maria Cristina. Investigao de paternidade e DNA- aspectos polmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p.75.

93

RASKIN, Salmo. Rio de Janeiro: forense, 2000, p.312. In: SILVEIRA, Adriana Bina. Conflitos de
Interesses na Investigao da Paternidade Biolgica. Itaja, 2002. Dissertao.

LXI
existncia de um relacionamento pessoal entre as partes que s se verifica entre
pessoas que se consideram reciprocamente pai e filho.
Assim ser estudado posteriormente o direito dos filhos
socioafetivos, uma vez que eles tem o status de filho, porm no seu registro no
consta o nome patronimico do seu pai socioafetivo.
Dessa forma passamos aos efeitos e conseqncias do
reconhecimento, tanto do reconhecimento voluntrio, quanto do judicial, deixando
para estudo posterior somente a filiao socioafetiva.

2.2.3 Efeitos e conseqncias do reconhecimento


Embora o interesse deste trabalho no seja especificamente
os efeitos do reconhecimento da filiao, porm cabe esboar algumas linhas
sobre o mesmo, pois, na verdade, em decorrncia destes efeitos que
geralmente, se busca o reconhecimento do status filial.
O reconhecimento da filiao, sendo voluntrio ou judicial,
estabelecer uma relao de parentesco entre as partes envolvidas. Esta relao
gerar efeitos de ordem pessoal ligado ao estado da pessoa, ao poder familiar,
guarda, bem como a efeitos de ordem material, como o dever recproco alimentar
e direitos sucessrios.
Sabendo que os efeitos produzidos do reconhecimento
voluntrio e judicial da filiao, so efeitos ex tunc, uma vez que retroagem at o
dia do nascimento do filho ou mesmo de sua concepo se isto for de seu
interesse, assim ensinou Diniz.94

94

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.416.

LXII
No mesmo sentido ensina Venosa95, que diz:
O reconhecimento, como j afirmado, tem efeito, tem efeito ex
tunc, da por que seu efeito declaratrio. Sua eficcia erga
omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de
reconhecimento, voluntrio ou judicial, como em relao a
terceiros.

Assim assevera Venosa96:


Ao lado do carter moral, o reconhecimento de filiao gera efeitos
patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos
demais, no atual estgio de nosso ordenamento, gozando de
direito hereditrio, podendo pedir alimentos, pleitear herana e
propor ao de nulidade de partilha.

Sendo voluntrio ou judicial, o reconhecimento estabelece o


liame de parentesco entre estes e seus pais, gera importantes efeitos,
principalmente no que diz respeito aos alimentos, sucesso, ao ptrio poder e
guarda dos filhos enquanto menores, assim preceitua Rodrigues97
Dessa maneira os efeitos gerados pelo reconhecimento
judicial ou voluntrio de paternidade, cedem alguns direitos no somente aos
filhos, mas tambm aos seus pais. Pode-se mencionar alguns deles, sendo o
primeiro de todos o direito ao nome patronmico e o status familiar, sendo que no
registro de nascimento no constar nada a

respeito da sua filiao no ser

proveniente de unio matrimonial.


Outro efeito decorrente do reconhecimento da filiao a
prestao alimentcia. Sendo previsto que desde a sentena de primeiro grau que
reconhecer a paternidade ser fixados os alimentos provisionais ou definitivos do
95

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 311.

96

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Familia. Estudo comparado com Cdigo Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Cdigo Civil, So Paulo: Atlas, 2003, p. 312.

97

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume6. 27 ed., como anotaes sobre o novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002, p. 350.

LXIII
reconhecido que deles necessite, artigo 7 da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de
1992.
Juridicamente, a expresso alimentos possui um conceito
amplo, compreendendo os recursos necessrios sobrevivncia, no s a
alimentao propriamente dita, mas tambm a habitao, o vesturio, tratamento
mdico e dentrio, e, em se tratando de menor, instruo e educao.
Porm esse conceito de alimentos garante o dever da
prestao alimentcia tanto de pais para filhos, como dos filhos para os pais.
Assim estabelece o artigo 229, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, que: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.
De forma idntica os direitos sucessrios so recprocos,
aonde todos iro herdar na mesma proporo, assim dispe o artigo 1.596 do
Cdigo Civil, que declara a igualdade de direitos entre filhos havidos ou no na
constncia do matrimnio.
E o mais conflituoso dos efeitos do reconhecimento

da

filiao, o referente ao poder familiar, uma vez que as rivalidades pessoais em


muitas vezes acabam por interferir no melhor interesse da criana ou do
adolescente.
Diante disso explica Diniz98
Sujeitar o filho, enquanto menor, ao poder familiar do genitor que o
reconheceu, e se ambos o reconheceram, e no houver acordo,
sob o poder de quem melhor atender aos interesses do menor(CC,
art.1612). Logo, aquele que no for o guardio, ter o direito de
visitar o filho e de fiscalizar sua educao. Se o juiz perceber que
no lhe ser conveniente ficar com o pai, nem com a me,
98

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Brasileiro- Direito de Familia. V.5. 18 ed. So Paulo:
Saraiva,2002, p.417.

LXIV
deferir sua guarda a pessoa idnea, de preferncia da familia de
qualquer dos genitores. E se houver motivos graves poder decidir
de outro modo, sempre atendendo aos interesses do menor (AJ,
116:9). A sentena que julgar procedente a ao de investigao
de paternidade pode ordenar que o filho se crie e eduque fora da
companhia dos pais ou daquele que negou esta qualidade (CC,
art.1.616, 2 parte).

Assim o Cdigo Civil teve a preocupao de proteger e


amparar o menor, preocupando-se com o seu melhor interesse, resguardando
direitos e impondo deveres referentes a filiao.
Dessa forma encerra-se toda a parte referente a filiao
desde a sua evoluo histrica, exemplificando os tipos de filiao, aos meios de
reconhecimento dela e suas conseqncias. Passando agora ao estudo da
situao dos filhos socioafetivos, j que os mesmos como dito anteriormente tem o
status de filho, no entanto no so reconhecidos em nenhum tipo de filiao at
agora estudada.
Diante de tal posicionamento, quais so os seus direitos?
Para a soluo de tal questionamento no capitulo seguinte, investigar-se- o
melhor interesse da criana e do adolescente na relao paternal.
Como fica a situao do filho que tem um pai, pessoa
responsvel por sua criao, sua educao, seu sustento, porm no possui laos
biolgicos com este referente?

LXV

Captulo 3
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E AS DIVERGNCIAS COM A
PATERNIDADE BIOLGICA

3.1 CARACTERIZAO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA


Tem-se conhecimento que atualmente

o conceito de

paternidade, no est somente voltado para o liame biolgico e jurdico. O


conceito de filiao e sua definio no mundo jurdico evoluiu da filiao biolgica
at a atual filiao scio- afetiva que prepondera, atualmente, em nosso
ordenamento.
Nesse sentido, a relao paterno-filial no se esgota na mera
constatao fsica-laboratorial da hereditariedade sangunea, h tambm uma
relao afetiva e cultural. Afirma Lbo99 que, (...) o afeto no fruto da biologia.
Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue.
No mesmo sentido aduz Pereira100 quando diz:
(...) no basta esse ato101 para instituir a paternidade; preciso
que o pai deseje ser o pai, ou necessrio que ele adote seu filho
99

LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus Navigandi, Teresina, a.
4, n. 41, mai. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso
em: 04 mai. 2006.

100

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Familia: uma abordagem psicanalistica. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999. p. 162.

101

O autor refere-se ao ato de reconhecimento de filho

LXVI
biolgico. Caso contrrio, ele ser apenas o pai jurdico que se
prestar s obrigaes e deveres decorrentes da lei.

Com base nesse ensinamento pode-se perceber que no


basta o vinculo biolgico para estabelecer a relao entre pai e filho, pois para que
se estabelea essa relao necessrio o afeto, o cuidado, entre outros fatores
que somente o amor estabelece.
Assim tambm esclarece L. Fachin102, ao tratar que pai
aquele que se comporta como tal e no aquele que simplesmente gerou a criana
ou o adolescente:
(...) a verdadeira paternidade pode tambm no se explicar apenas
na autoria gentica da descendncia. Pai tambm aquele que se
revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura,
capaz de estreitar os laos da paternidade numa relao psicoafetiva, aquele, enfim que alm de poder emprestar seu nome de
famlia, o trata (sic) como sendo verdadeiramente seu filho perante
o ambiente social.

Quando dispensado o tratamento ao qual L.Fachin comenta


acima, verifica-se a posse de estado de filho, pois verifica-se presente na relao
paterno-filial elementos importantes para a caracterizao da paternidade
socioafetiva, uma vez que a posse do estado de filho na paternidade socioafetiva,
nada mais do que o reconhecimento pblico da filiao, a forma ao qual o pai d
ao seu filho afetivo o status de filho perante a sociedade.
Dessa maneira entende-se para Boeira103, como posse de
estado de filho:
(...) expresso forte e real do parentesco psicolgico, a
caracterizar a filiao afetiva. Alis, no h modo mais expressivo
de reconhecimento do que um pai tratar o seu filho como tal,
102

FACHIN, Luiz Edson. Elementos


1999.p. 169.

103

BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse do estado de filho:


paternidade socioafetiva. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 54.

crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar,

LXVII
publicamente, dando-lhe proteo e afeto, e sendo assim reputado
pelos que, com ele, convivem. E pode-se afirmar que a
desbiologizao da paternidade tem, na posse de estado de filho,
sua aplicao mais evidente.

Ocorre que mesmo estando em uso o estado de filho, e os


direitos dos pais e filhos socioafetivos, esse fato no vm sendo tratado como
deveria pela legislao civil brasileira. Uma vez a posse de estado de filho no
apenas prova na falta de registro de nascimento, como presumem algumas
correntes, ela tambm indica a verdadeira filiao, devendo ser includa entre as
formas de estabelecimento de paternidade.
A posse de estado de filho se caracteriza pela presena de
trs elementos: o nome, o tratamento e a fama, assim se leciona L. Fachin104.
No entanto entendem os doutrinadores que o nome no
elemento essencial para a caracterizao da posse do estado de filho, pois os
elementos mais importantes

para a verificao dessa so o tratamento e a

reputao. Pois, nem todos aqueles que tem uma relao afetiva de paternidade,
detm o nome patronmico da famlia do seu pai, muitos tm apenas a seu favor o
tratamento e a fama.
Nesse sentido se posicionam Oliveira e Muniz105
(...) o primeiro elemento ( a nominatio) quase sempre de pouca
ou nenhuma utilidade: tenha o filho apenas o nome de famlia da
me dou tambm o nome de famlia do marido desta, no se est
a diante de elemento decisivo. Os outros dois elementos, porm,
particularmente o segundo (tractacio) so da maior importncia,
por permitirem revelar a existncia ( ou no) de um vinculo
psicolgico e social entre filho e suposto pai, isto , de uma
relao pai- filho existencialmente vivida.

104

FACHIN, Luiz Edson. Elementos


1999.p. 202.

105

OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito de
famlia. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p.50

crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar,

LXVIII
Para que se caracterize a paternidade socioafetiva, alm,
dos elementos destacados acima necessrio tambm que a relao ftica, ou
seja o convvio de pais e filhos para a existncia da posse referida anteriormente,
sabendo que analise de cada caso concreto que demonstrar se houve ou no
a relao socioafetiva.
Ao estudar o instituto da paternidade socioafetiva logo
percebe-se que o nico que realmente supri os deveres de um pai e os direitos
de um filho, pois essa relao baseada em afeto, sendo que a obrigao
composta por amor e no simplesmente, pelo fato que o seu descumprimento
acarreta medidas judiciais.
Nesse sentido Moreira Filho106 leciona, que o verdadeiro
vnculo que se trava com os pais o afetivo e, portanto, pais podem perfeitamente
no ser biolgicos.
Em concordncia aos posicionamentos acima aduz Welter107:
A paternidade socioafetiva a nica que garante a estabilidade
social, edificada no relacionamento dirio e afetuoso, formando
uma base emocional capaz de lhe assegurar um pleno e
diferenciado desenvolvimento como ser humano.

A paternidade afetiva porm aquela que se exterioriza


pelos fatos, ou seja, os pais educam, zelam , cuidam dos seus filhos, sem que
seja necessrio o fator biolgico ligando um ao outro.
Em

suma

paternidade

socioafetiva

fundamenta-se,

juridicamente, no Princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente,


preconizada no artigo 227 da Constituio Federal de 1988.

106

MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica . Jus Navigandi, Teresina, a. 6,
n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744>. Acesso
em: 01 mai. 2006.

107

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: RT,
2003. p 165. apud

LXIX
Com relao a este tema, posiciona-se Veloso108, determina:
Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta,
quem ama e cria uma criana, pai. Pai de fato,mas, sem dvida,
pai. O pai de criao tem posse de estado com relao ao seu
filho de criao. H nesta relao uma realidade sociolgica e
afetiva que o direito tem que enxergar e socorrer. O que cria, o que
fica no lugar de pai, tem direitos e deveres para com a criana,
observado o que for melhor para os interesses desta.

Para essa nova definio de paternidade, pai ou me no


apenas a pessoa que gera e que tenha vnculo gentico com a criana. Ser pai ou
me, antes de tudo ser a pessoa que cria, instrui, ampara, d amor, carinho,
proteo, educao, dignidade, enfim a pessoa que realmente exerce as funes
prprias de pai ou de me em atendimento ao melhor interesse da criana.
De acordo com o conceito de paternidade socioafetiva, o
vnculo biolgico nunca poder se sobrepor relao existente entre um filho e
um pai. Com a paternidade socioafetiva, foi suprida a lacuna do ordenamento
jurdico, pois este no dava a reposta para todas as perguntas no campo do direito
de famlia.

3.2 O DIREITO AO PAI: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COMO SUPRIMENTO


DA PATERNIDADE BIOLGICA
A paternidade socioafetiva surge como sendo aquela
emergente da construo afetiva, atravs da convivncia diria, do carinho e
cuidados dispensados a determinada pessoa. Nesse sentido buscou-se a famlia
sociolgica, ou seja, aquela unida pelo amor.
Afirma R. Pereira109, que quando o ordenamento jurdico no
108

VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997.p.215.

109

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista
Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Ibdfam: Sntese, v. 4, n.16, jan-mar.2003.p.8.

LXX
for suficiente para dar uma resposta, essa deve ser procurada em outros campos
do saber, entre eles,a psicanlise.
Ainda Pereira110 , a partir de seus estudos realizados na obra
Complexos familiares de Jaqcues Lacan, afirma que a familia , (...) uma
estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma
funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem , entretanto estarem
ligados biologicamente. E conclui o autor que a ligao biolgica prescindvel,
sendo apenas necessrio que algum ocupe o lugar do pai ou da me ou do filho.
No fosse assim, no haveria lugar no ordenamento jurdico para o instituto da
adoo.
essa estruturao psquica, a famlia, que essencial para
a formao do filho, tornando- o sujeito e capacitando-o para relacionar-se com os
demais membros da sociedade. Assim posicona-se Pereira111. Diante desses
posicionamentos verifica-se que no importa quem exerceu a funo de pai, se
foram os ascendentes biolgicos ou no, o que importa que a criana no pode
ter tolhido o direito da presena de um pai na sua formao.
Dessa maneira cabe aqui ressaltar que a para criana pouco
importa o fator biolgico, o que de interesse dela o afeto que lhe dado pelos
pais. Diante desse pensamento cabe fazer o relato de um caso aonde fica muito
explicito a questo da paternidade afetiva, onde o que mais levado em conta o
fator social.
Fernanda Otoni de Barros, psicloga judicial em sua obra Do
Direito ao Pai, faz relato de alguns casos que envolvem a questo da paternidade.
Em um deles Barros112 relata o caso de uma menina que foi resgistrada pelo
companheiro da me, sem saber que no era o pai biolgico, j que foi criada e
110

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2 ed. Belo Hor:
Del rey, 1999. p.36.

111

Ibidem, p.47.

112

BARROS, Fernanda Otoboni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p 74-77

LXXI
educada por ele, uma vez que a me trabalhava fora e, s vezes, tinha de passar
os fins de semana na sede da fazenda em que trabalhava como empregada
domstica. Quando a menina tinha uns cindo anos de idade, o filho do dono da
fazenda decidiu-se casar. A me da menina, com medo de que sua filha perdesse
os direitos relativos ao pai biolgico, pois ela havia se relacionado sexualmente
com ele poca da concepo da menina, props a ao de investigao de
paternidade.
O pai registral, ao tomar conhecimento da conduta da me
expulsou a me de casa e essa levou consigo a filha. O pai e a filha no se
conformavam com essa situao e manifestavam perante a psicloga judicial, a
todo momento, a vontade de estarem juntos novamente. O pai pretendia a guarda
da filha, porm o exame de DNA foi feito e demonstrou que a menina era
realmente filha do fazendeiro e o registro de nascimento da criana foi alterado.
Afetando assim a relao j existente, sendo transcrita a fala do pai
Transcrio de Barros113
A justia j decidiu e no posso fazer mais nada. Sabe, alm de
cega, a justia surda tambm. Deus sabe o que faz. Eu no
quero ver, nem falar, para no sofrer mais. T ligando para
justificar, se sendo pai era sempre a me que ficava com os filhos,
eu no sendo o pai para a lei, no tenho nenhuma chance. Pode
cancelar o processo, doutora.

A fala da menina tambm expressava seu sofrimento por


estar longe da famlia. Barros114 comenta:
Certo dia desenhou um cachorrinho que caiu do nibus quando
voltava com a me para casa e nunca mais achou o caminho de
volta. Angustiada, dizia que o dono do cachorrinho estava
procurando por ele em todos os lugares e que talvez um dia ele o
encontrasse se algum ajudasse, pois o cachorrinho no sabia
113
114

Ibidem, p. 77.
BARROS, Fernanda Otoboni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p 76.

LXXII
falar onde estava. A criana nada falava sobre o pai biolgico, mas
sabia que o juiz podia fazer com que retornasse para casa para
encontrar seu pai.

Com a narrao desta citada na obra da psicolga judicial,


fica clara a idia de que quando o direito, no conseguir dirimir os conflitos
gerados em torno da paternidade, de bom tom se pea o auxilio da psicanlise,
para que se de uma soluo para determinadas situaes.
Inmeras vezes quando trata-se da paternidade o direito se
atem precisamente a lei, esquecendo que o direito a paternidade vai muito alm
da certido de nascimento, pois o pai biolgico, nem sempre assume o papel de
ser pai, um pai efetivo, zeloso, ento conceder o direito a ele, seria estar
preenchendo a lacuna jurdica do registro, porm abrindo a lacuna afetiva, agora
cabe o questionamento, qual dos dois direitos ser de maior necessidade para
uma criana?
Em resposta a esse questionamento expe Leite115
O que a evoluo histrico- cultural comprovou, e de forma
inquestionvel, que a funo paterna est irremediavelmente
ligada ao amor de um pai s insuficiente a criar qualquer vnculo
de paternidade, incapaz de gerar um a relao paterno-filial.

Assim os laos afetivos so mais importantes do que os


laos biolgicos, pois o que d

base para a formao de uma criana, a

estrutura do seu lar a forma com que ela criada, dar amparo para o que ela
venha ser no futuro.
O fato de uma criana ter o nome patronmico, ou o mesmo
fator biolgico de uma determinada pessoa no significa que a mesma est tendo
a proteo integral prevista pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, ou seja muitas vezes as crianas esto submetidas ao nome ou fator
biolgico de um determinado individuo, porm quem zela, cuida e da o amparo
115

LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.67.

LXXIII
necessrio, aquele que o reconhece como filho, dando seu nome, o tratamento
e o status ao filho na sociedade, assim, no cabe a justia tolher esse direito da
criana.
Pode - se buscar esse respaldo jurdico da paternidade
socioafetiva, nos casos em que o pai reconhece como sendo seu filho os filhos da
esposa, porm com uma eventual separao o mesmo requer a desconstituio
do vnculo jurdico de paternidade, ou mesmo a me que ao separar-se do seu
marido como forma de punio, intenta com ao investigatria de paternidade,
alegando no ser o seu ex- marido o pai do seu filho, como esse fato fosse
desconhecido para eles.
Dessa maneira j se posicionou o Tribunal do Rio Grande do
Sul, decidindo sobre essa questo da paternidade socioafetiva:
TJRS- PEDIDO DE DESCONSTITUIO DO VNCULO DE
PATERNIDADE. DECLARAO FALSA NO REGISTRO DE
FILIAO. DESCONSTITUIO DO REGISTRO PBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Se o autor
reconheceu formalmente o filho da sua esposa, nascido antes do
matrimnio, sendo sabedor da inexistncia do liame biolgico, mas
deixando evidenciada a situao de paternidade socioafetiva, no
pode pretender a desconsituio do vnculo, pretenso esta que se
confunde com pedido de revogao. Vedao dos art. 104 do
Cdigo Civil e art. 1 da Lei n 8.560/92. Recurso desprovido.

O Tribunal de Justia do Paran, tambm decidindo sobre a


questo, assim se manifestou:
1. A ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira do
entendinento consagrado na Smula 149/STF, j que a demanda
versa sobre o estado da pessoa, que emanao do direito da
personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada
em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, dcorrente da
denominada ' adoo brasileira'(isto , da situao de um casal
ter registrado, com outro nome, menor, como se deles se) e que
perdura por quase quarenta anos, h de prevalecer a soluo que
melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade

LXXIV
socioafetiva, estando baseada na tendncia de personificao do
direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser
humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o
histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais
inerentes irregular 'adoo brasileira', no tutelaria a dignidade
humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por
critrios meramente formais, proteger-se-iam artimanhas, os
ilcitos e as negligncias em beneficio do prprio apelado

Com a negativa dos Tribunais em concederem a destituio


da paternidade, cumpri-se a teoria do melhor interesse da criana, j que certo
que a criana deva ser protegida em razo de sua dependncia estrutural.
Focando os estudos para a teoria do melhor interesse da
criana, nota-se que as corrente doutrinrias defendem a investigao de
paternidade e de maternidade, quando o intuito for zelar pelos direitos da criana
ou adolescente.
Ento com relao investigao de paternidade ou
maternidade, leciona Welter116:
(...) ao filho e aos pais socioafetivos deve ser permitida
investigao de paternidade e maternidade biolgica, mas to- s
pra trs efeitos jurdicos: a) por necessidade psicolgica no
conhecer (ser) a origem gentica; b) para preservar os
impedimentos do matrimoniais; c) para manter a sade e a vida do
filho e dos pais biolgicos, em caso de grave doena gentica.

Desta maneira verifica-se, que a investigao de paternidade


ou maternidade em relao ao filho socioafetivo ser aceita em casos de extrema
necessidade, quando o interesse do menor estiver sendo amparado.
A paternidade socioafetiva est diretamente ligada ao
princpio gnero da dignidade humana, desta forma no pode ser desconsiderada,
pois se estaria ferindo um principio constitucional.
116

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgicas e socioafetiva. So Paulo: RT,
2003. p 197. apud mono

LXXV
Assim assevera Lbo117:
(...) o principio da afetividade espcie do princpio gnero da
dignidade da pessoa humana e decorre de trs principos, a saber:
o da igualdade entre os filhos, qualquer que seja a espcie de
filiao(artigo 226, pargrafo 6, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988); a adoo como filiao fundada na
opo e com direitos iguais relativamente s demais espcies de
filiao( artigo 227, pargrafos 5 e 6, da Constituio Federal de
1988); e a proteo constitucional entidade familiar, qualquer que
seja sua configurao (artigo 226, caput, da Constituio Federal
de 1988).

Com os ensinamentos mencionados at o momento verificase que a paternidade afetiva tem tomado grandes propores pelo o fato de ter
seu respaldo no Princpio da proteo integral da criana e do adolescente, uma
vez que no se pode permitir que tal princpio seja violado.
Se um pai deixou o vinculo socioafetivo se consolidar entre
ele e aquele que ele tomou como filho, sendo seu descendente biolgico ou no,
no certo que algum tempo depois venha negar essa paternidade pela falta de
vnculo biolgico.

3.3 O MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NAS


SOLUES DOS CONFLITOS DA PATERNIDADE SOCIO AFETIVA.
O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente,
vem tendo grandes propores, como a soluo dos conflitos existentes na
paternidade socioafetiva.
Os artigos 4 e 6, do Estatuto da criana e do adolescente
117

LBO, Paulo Luiz Netto. Principio jurdico da afetividade na filiao. In: Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia, II, 1999, Belo Horizonte. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia- A famlia na travessia do milnio. Belo Horizonte: Del Rey: Ibdfam: OAB-MG, 2000.
p.251.

LXXVI
(Lei n 8.069/90) consagram o princpio do melhor interesse.
O artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe:
Artigo 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referntes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Pargrafo nico A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de
relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais e
pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos as reas
relacionadas com aproteo infncia e juventude.

Para maior efetividade ao disposto, teve o legislador, o


cuidado de determinar que sua aplicao levaria em considerao no s os
aspectos materiais, mas tambm os fins sociais a que se destinam.
Assim disps o artigo 6 da lei supra citada:
Artigo 6- Na interpretao desta Lei levar-se- o em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os
direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da
criana e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

Assim, segundo a legislao dever de todos dar absoluta


prioridade a criana aos direitos da criana, considerando a condio peculiar de
cada criana e adolescente. De essa forma respeitar a paternidade socioafetiva,
no tirando a base familiar de cada criana, no questionando a paternidade,

LXXVII
quando ela j est socialmente ou at mesmo juridicamente estabelecida, seria
cumprir a legislao,
Leciona

Professora

118

Queiroz

"Assim,

novo

comportamento cultural, no tocante paternidade, insere o mundo moderno em


outro contexto social, em que a funo de pai deve ser exercida no maior
interesse da criana, sem que se atenha prpria pessoa em exerccio da referida
funo".
Esse tambm o entendimento de Moreira Filho119 quando
diz:
No apenas pelo vnculo biolgico que se estabelece a filiao,
(...) mas principalmente em face do vnculo socioafetivo que
atende mais ao principio do melhor interesse da criana, da
dignidade da pessoa humana e tambm da paternidade.

De acordo com o amparo que a paternidade socioafetiva


deve ter tambm se posiciona Villela120, quando diz que, o elemento afetivo est
acima do biolgico quanto se trata de filiao, o juiz deve ser muito cuidadoso ao
julgar uma ao relativa ao estado de filiao quando existe um relacionamento
fundado no amor, pois o melhor interesse da criana e do adolescente est no
lugar em que eles encontrem amor e afeto, completa Furtado121.
Porm Villela, ao posicionar-se pelo cuidado no julgamento
aonde tramitam aes envolvendo menores, principalmente no tocante a
paternidade, baseou-se na Conveno Internacional dos Direitos da criana e do
118

QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade : aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao


artificial. Doutrina e Jurisprudncia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.52

119

MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Direito identidade gentica . Jus Navigandi, Teresina, a. 6,
n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744>. Acesso em:
09 mai. 2006.

120

VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade & superties. Revista
Brasileira de Direito de Famla

121

FURTADO, Alessandra Morais alves de Souza e. Paternidade biolgica x paternidade declarada:


quando a verdade vem tona. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre : Ibdfam:
Sntese, v.4, n 13, abr- jun.2002. p. 22

LXXVIII
Adolescente, que foi ratificado no Brasil atravs do Decreto 99.710/90, que dispe:
Artigo 31 Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito
por instituies pblicas ou privadas de bem -estar social,
tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos,
devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.

Nesse sentido falar em melhor interesse da criana e do


adolescente em termos de filiao no significa fazer coincidir a paternidade
jurdica com a paternidade biolgica, pois nem sempre o melhor pai aquele que
possui o mesmo fator gentico.
A

gentica

no

garante

melhor

paternidade

ou

maternidade, pois h aqueles que no agem de acordo com a paternidade


biolgica responsvel, no se importando com os filhos, no os visitando,
inexistindo qualquer relao afetiva entre eles e o filho.
Nesse sentido esto se posicionando os Tribunais no intuito
de dirimir os conflitos relativos a paternidade. Assim posicionou-se o Tribunal de
Justia de Santa Catarina:
Ao Declaratria Negativa de Paternidade - Reconhecimento da
mesma atravs do Registro de Nascimento - Ato jurdico
irrevogvel - Inteligncia da Lei n 8.560/92 - Vindicao contrria
ao que consta do Registro Civil - Inteligncia do art. 348 do C.C. Impossibilidade jurdica do pedido - Extino do processo Sentena confirmada - Apelo improvido. O registro civil prova o
nascimento e estabelece presuno de verdade em favor de suas
declaraes. Ningum ser admitido a impugnar-lhe a veracidade;
seu contedo impregna-se de f pblica, a menos que tenha
ocorrido erro ou falsidade do registro (TJSC, apelao cvel n
96.005701-3, de Pinhalzinho, Rel. Des. Cludio Barreto Dutra).

No mesmo sentido posicionou-se o Tribunal de Justia de


So Paulo:
NEGATRIA DE PATERNIDADE - Reconhecimento voluntrio Anulao - Inadmissibilidade - Pai no biolgico - Irrelevncia -

LXXIX
Vcio de consentimento no alegado - Irrevogabilidade do ato Recurso no provido - Voto vencido. irrevogvel o
reconhecimento voluntrio de paternidade se no eivado do vcio
de vontade como erro, coao ou inobservncia de certas
formalidades legais (Ap. Cv. 274.482-1 - TJSP, j. 11.6.96, Rel.
Des Alfredo Migliore - JTJ, v. 185, p. 157).

Nesse sentido tem se posicionado a maioria dos Tribunais,


uma vez que o interesse maior do judicirio o dever a proteo da criana e do
adolescente, sabendo-se que os seus interesses devem preponderar ao demais.
Moreira Filho leciona ainda que:
Ser pai ou me atualmente, no apenas ser a pessoa que gera
ou que tem vnculo gentico com a criana. antes disso, a
pessoa que cria, que ampara, que d amor, carinho, educao,
dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce a funo de pai
ou de me em atendimento ao melhor interesse da criana.

Por isso quando se assume a paternidade espontaneamente,


principalmente a socioafetiva, reconhecendo como seu filho de companheiro, tem
que estar ciente que ato irretratvel, sendo que se eventualmente ocorrer uma
separao, no ter como abdicar essa paternidade.
Assim posicionou-se o Des. Jos Volpato de Souza122, no
corpo do texto da apelao cvel n. 2002.018546-4, de Caador.
(...) o autor assumiu espontaneamente a paternidade do ru
desde tenra idade. E depois de se separar da sua me resolveu livrar-se desse
filho como forma de aliviar suas despesas, j que passa por dificuldades
econmicas. Ora, em que mundo estamos? Que pouco caso com que existe de
mais srio! Veja-se que a paternidade no pode ser tratada como algo
descartvel, que hoje se quer, porque se est a viver com a me da criana, e
amanh no, se desiste porque o romance no deu certo. Ser pai para sempre.
122

SOUZA,

Jos

Volpato.

http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Pesquisa.do?query=2002.018546-4.

Disponvel

em:

LXXX
O cuidar, no sentido dado por Boff123 a responsabilidade
pelo sustento e pela educao e o afeto so as atitudes verificveis no
relacionamento dirio que qualificam o pai e a me, que apontam o verdadeiro pai.
certo que, em tese, a paternidade socioafetiva pode
coincidir com a paternidade biolgica, mas aquela prescinde dessa. Ou seja, o
ideal que as trs modalidades de paternidade: a jurdica, a socioafetiva e a
biolgica coincidam, contudo quando isso no for possvel, a paternidade jurdica
deve privilegiar o vnculo de afeto.
Segundo Leite124, a verdadeira paternidade a baseada no
afeto, a verdadeira filiao- esta a mais moderna tendncia do direito
internacional- s pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das
relaes que unem pais e filhos, independentemente da origem biolgica gentica.
Assim pondera Barboza125:
Por fora dos princpios constitucionais
da prioridade e
prevalncia absoluta dos interesses da criana e do adolescente,
deve prevalecer a paternidade afetiva, em detrimento da biolgica,
por se tratar de um dos direitos fundamentais: o direito
convivncia familiar.

Em relao ao conflito entre pais biolgicos e os pais


socioafetivos, no se resolve mais pela primazia de um ou de outro, e sim pelos
interesses do filho.
Lbo126, neste sentido, aduz que:
123

BOFF, Leonardo. Saber cuidar: tica do humano compaixo pela terra. 6. ed. Petroplis:
Vozes, 2000. p. 126.

124

LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994.p 121.

125

BRABOZA, Helosa Helena. Novas relaes de filiao e patenidade. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Repensando o direito de famlia. I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Belo Horizonte. Anais: Ibdfam, OAB-MG, Del Rey, 1999. p. 141.

126

LBO, Paulo Luiz Netto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 5. n 19- ago-set. Porto
Alegre: Sntese, 2003.p.155/156.

LXXXI
A soluo do conflito mudou o foco dos interesses dos pais para
os filhos. A conveno Internacional dos Direitos da Criana, de
1989, com fora de lei ordinria no Brasil, desde 1990, estabelece
que todas as aes relativas s crianas devem considerar,
primordialmente, o melhor interesse da criana, em face dos
interesses dos pais. Essa norma, inteiramente conforme com a
Constituio, foi absorvida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente e pelo Cdigo civil de 2002.

Assim ficou claro que os princpios da prioridade e da


prevalncia absoluta dos interesses do filho, no devem ser interpretados , ou seja
o interesse da justia deve ser nica e exclusivamente o de preservar o bem -estar
dos filhos.
Dessa forma quando um filho for reconhecido jurdica e
voluntariamente por algum, no h o que se falar em desconstituio da
paternidade, uma vez que a perda da identificao paterna e do vnculo de
parentesco com os parentes em linha paterna feriria sua dignidade, pois como no
teria como apagar toda a histria de sua vida, pelo fato de ter sido alterado um
simples documento. Como se diria a um filho para esquecer a figura paterna que
foi to marcante e importante durante a sua infncia e a adolescncia, como
tambm na sua fase adulta? Como lhe dizer, que aps o pai t-lo tratado como
filho durante toda a sua infncia, e agora por um capricho, no quer ser mais o
seu pai?
Esses questionamentos no tm como serem respondidos,
dessa maneira os doutrinadores e tambm alguns Tribunais tm entendido que
aquele que exerceu as funes de pai, o verdadeiro pai.
Villela127 defende a consolidao da relao pai filho e
comenta a importncia da figura paterna para o filho nos seguintes termos:
Todos os argumentos que militam em favor da prescrio127

VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade & superties. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. p. 137.

LXXXII
estabilidade das relaes jurdicas, os limites da memria, a
segurana, a certeza, etc.- ganham aqui um especial extremo
releo. Se a uma situao patrimonial modesta e reles j convm
beneficiar com os favores da indisputabilidade prescricional,
tornando-a preclusa e, portanto, imune a questionamentos, o que
no dizer da paternidade, ela prpria a encarnao do slido e do
permanente no universo afetivo de cada um? Pai o contraponto
da fragilidade e da insegurana em que est irremediavelmente
imersa a criana, com seus medos e desvalias. Pai ainda o porto
aonde acorrem os adultos nas crises que o destino lhes prope e
de que nenhuma alma est livre. Morto, a imagem do pai continua
a ser evocada e a cumprir seu misterioso destino de pensar as
feridas do tempo. As cincias e as artes ditas da alma- psicologia,
psiquiatria, psicanlise, etc.- j insistiram ad nauseam na
indispensabilidade de uma figura referencial permanente a partir
de cuja interveno a criana constitui suas estruturas e se afirma
em relao ao mundo.

O direito civil brasileiro, juntamente com a Constituio da


Repblica Federativa do Brasil de 1988, passou a valorizar a pessoa , as questes
relativas a paternidade e a preservao da identidade do filho, de sua histria de
vida e de sua personalidade passaram a ter o foco no melhor interesse da criana
e do adolescente, tutelando os seus direitos, atentando para a paternidade
exercida com responsabilidade.
Verificou-se que nos casos em que houver uma relao
paterno filial saudvel a paternidade socioafetiva dever ser preservada,
principalmente juridicamente pra que no seja interrompida

a vida social e

psicolgica da criana.

CONSIDERAES FINAIS

Ao realizar as consideraes finais sobre o presente


Trabalho de Concluso de Curso, faz-se necessrio analisar alguns elementos

LXXXIII
anteriores deciso da temtica proposta, os quais de certa forma contriburam
para aescolha do tema e de um olhar diferenciado sobre o contexto em que se
interviu.
O presente Trabalho teve como objetivo investigar, luz da
legislao, da doutrina e jurisprudncia brasileira, os aspectos da filiao a
paternidade socioafetiva, bem como as solues dos conflitos que versam sobre a
paternidade socioafetiva, se valendo das formas de reconhecimento da
paternidade, s enquadrando na Teoria do Melhor Interesse da Criana.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razo de
vivenciar cotidianamente os problemas enfrentados por crianas que provieram de
relaes

no

matrimoniais

em

decorrncia

desse

fato

sofreram

as

discriminaes impostas pela sociedade. No sabendo as suas me na maioria


das vezes adolescentes, como agir perante a constituio da nova famlia, tendo
consigo a figura de um novo pai, o pai socioafetivo.
Para seu desenvolvimento e raciocnio lgico o trabalho foi
dividido em trs captulos.
O primeiro, tratou sobre a Evoluo Histrica da Filiao;
filiao, a presuno de paternidade dos filhos advindos do matrimnio e a sua
negao, as formas de filiao, ou seja a filiao nas suas sub divises, como
filiao matrimonial, filiao decorrente de adoo e filiao extramatrimnial.
Neste captulo, observou-se que historicamente a religio,
era a norma constitutiva da famlia, tornando os laos de consanginidade em
principio, secundrios. Mostrou-se que no Brasil desde a sua antiguidade, era
muito freqente que as famlias no se formarem pelo vinculo do matrimnio, e
sim apenas pela agregao. Porm as famlias no advindas do matrimnio no
eram consideradas legitimas, e o mesmo acontecia com os seus filhos, ou seja os
filhos concebidos de famlias no matrimoniais eram tidos como filhos ilegtimos.

LXXXIV
Abordou-se tambm, a filiao deixando explicito que
atualmente as suas divises so particularidade somente do estudo do direito,
pois na prtica vetado qualquer tipo de distino discriminatria entre filhos,
reconhecendo a todos os filhos, aqueles advindos ou no do matrimnio, todos os
direitos filiao e os beneficio a ela inerentes.
O

segundo

captulo

foi

destinado

aos

meios

de

reconhecimento dos filhos no matrimoniais e seus efeitos jurdicos; o


reconhecimento voluntrio e suas espcies; o reconhecimento judicial e ao de
investigao de paternidade, assim como a prova na ao investigatria e os
efeitos e conseqncias do reconhecimento paternal.
Pode-se

constatar

atravs

desta

pesquisa,

que

reconhecimento pode-se dar de vrias formas, sendo que conforme estudo


realizado e seguindo a teoria do melhor interesse da criana, a melhor delas seria
o reconhecimento voluntrio do filho, pois ao reconhecer voluntariamente um filho
advindo de uma relao no- matrimonial, a possibilidade da criao de um lao
afetivo entre pai e filho seria maior, devido a espontaneidade do reconhecimento.
Ainda

sobre

reconhecimento

voluntrio

dos

filhos,

observou-se que quando se tratar do filho maior o reconhecimento depender de


sua aceitao, e quanto ao filho menor fica reservado o direito a sua impugnao
nos prazos estipulados por lei.
Quanto ao reconhecimento judicial, notou-se que embora a
ao de investigao de paternidade seja uma ao privativa do filho, a Lei n
8.560/92 atribui

legitimao extraordinria ativa, ao Ministrio Pblico para

intenta-l, com o objetivo de resguardar o direito das crianas. Assim como os


herdeiros do filho podem dar continuidade na mesma, de acordo com os
pressupostos legais de admissibilidade da ao, pois o reconhecimento judicial
gera efeitos pessoais e patrimoniais, embora o intuito dessa pesquisa no verse
sobre direitos patrimoniais. Porm teve-se que observa-lo pois como o intuito o

LXXXV
melhor interesse da criana, necessrio que se resguarde todos os direitos
cabveis a ela.
No terceiro e ltimo captulo, observou-se os aspectos
relevantes da paternidade socioafetiva e as suas divergncias com a paternidade
biolgica, tratou-se da caracterizao da paternidade socioafetiva, onde tentou-se
enumerar, quais os fatores que apontam para essa forma de paternidade,
vislumbrando o carter afetivo acima do fator biolgico.
Foi apontado tambm o papel do pai perante a formao
social da criana dando nfase na questo psicolgica, considerando a
problemtica que pode-se ocasionar na criana que tem

o vinculo paternal

interrompido por conflitos judiciais. Nesse ultimo e decisivo captulo foi


considerado a importncia do pai na formao de uma criana, considerando que
pai no aquele que simplesmente possui um lao biolgico com aquele ser to
frgil, mas sim aquele que assumiu a paternidade criando verdadeiros laos
afetivos, entre ele e seu filho.
Para encerrar esse trabalho de pesquisa, foi apreciada a
questo do melhor interesse da criana na soluo do conflito da paternidade
socioafetiva. Com esse estudo pode-se perceber que as correntes doutrinrias
esto apontando para o fato de que os laos afetivos no podem ser quebrados
em detrimento de problemas pessoais entre pais que se separam, ou outros
fatores desse gnero.
Posicionam-se os doutrinadores, os Tribunais seguindo as
correntes doutrinrias, no sentido de que no apenas o vnculo gentico que
estabelece a filiao, concluindo que o reconhecimento da filiao ato jurdico,
irretratvel e irrevogvel, no podendo estar os interesses dos filhos vulnerveis
aos sentimentos dos pais.
Passando as hipteses da pesquisa, verificou-se que

hiptese (a), restou esclarecida visto que, antes da Constituio da Repblica

LXXXVI
Federativa do Brasil de 1988 existiam distines quanto as formas de filiao, e
aos direitos dos filhos. J com a vigncia da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, os filhos advindos ou no de relaes matrimoniais passam a
ter os mesmo direitos sendo a todos proibido, qualquer distino discriminatria.
Em relao a hiptese (b) ficou explicito quais os meios de
reconhecimento do filhos no matrimoniais, sendo que no reconhecimento judicial
os filhos so os nicos que podem intentar ao de investigao de paternidade,
porm cabe aos seus herdeiros dar prosseguimento de acordo com os
pressupostos de admissibilidade da ao, sabendo tambm que a Lei n 8.560/92
atribui legitimao extraordinria ativa, ao Ministrio Pblico para intenta-l, com
o objetivo de resguardar o direito das crianas.
E a ultima hiptese trabalhada na pesquisa, ou seja a
hiptese ( c), restou confirmada, j que absorveu-se do estudo que a paternidade
socioafetiva vem sendo reconhecida, amparando tanto aos filhos, como aos pais
que no querem ter interrompido o seu vnculo de afeto por problemas judiciais,
uma vez que a teoria do melhor interesse da criana, toma propores maiores a
cada dia, sendo confirmada pelos Tribunais, garantindo o direito ao pai.
Contudo por ser esse um tema atual, e plausvel ainda de
muita discusso, pode-se perceber que a uma certa tendncia doutrinria na
aceitao da paternidade socioafetiva, porm

no pode-se se falar ainda em

consenso doutrinrio ou jurisprudencial.


Dessa forma , deve o julgador se valer das doutrinas e
decidir analisando cada caso concreto, ponderando os aspectos afetivos, sociais e
psicolgicos, viabilizando a cada individuo a deciso que melhor caiba ao Melhor
Interesse da Criana.

LXXXVII

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