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UNIJU UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

BRUNO HENRIQUE CANDOTTI

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A JUDICIALIZAO DA POLTICA

NO CENRIO BRASILEIRO

Iju (RS)
2012

BRUNO HENRIQUE CANDOTTI

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E JUDICIALIZAO DA POLTICA

Monografia final apresentada ao Curso de

Graduao em Direito, objetivando a
aprovao
no
componente
curricular
Monografia.
UNIJU Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS Departamento de Cincias Jurdicas e
Sociais.

Orientador: doutor Gilmar Antnio Bedin

Iju (RS)
2012

Dedico este estudo queles resignados

com o atual sistema jurdico/poltico brasileiro
que, contudo, no deixam de acreditar em
melhoras e sustentam veementemente que no
h outra alternativa seno estudarpontos
polmicos e dignos de debates.

Agradeo a todos os mestres responsveis pela construo filosfico-jurdica, a qual

culminou em uma viso crtica e convergiuna
presente investigao.
Tambm, minha arraigada famlia,
responsvel pela transmisso de valores e
princpios merecedores de propagao.

Uma cidadania ativa no pode supor

a ausncia de uma vinculao normativa entre
Estado de Direito e democracia. Ao contrrio,
quando os cidados veem a si prprios no
apenas como os destinatrios, mas tambm
como os autores do seu direito, eles se
reconhecem como membros livres e iguais de
uma comunidade jurdica.

(CITTADINO, 2002, p. 143).

RESUMO

A tradio constitucional brasileira possui j uma longa caminhada. Este percurso

marcado pelo acolhimento do princpio da diviso dos poderes, com exceo da Constituio
Monrquica de 1824 (marcada pela existncia do Poder Moderador). Desde ento o princpio
da diviso dos poderes foi mantido e efetivado como um dos pilares do Estado de Direito. Na
atualidade, este princpio est claramente presente na Constituio Federal, tambm chamada
de Constituio Cidad, e um dos elementos centrais definidores do Estado Democrtico de
Direito brasileiro. Apesar da centralidade, este princpio est sendo questionado devido
crescente demanda por solues judicirias para a concretizao de direitos e garantias
fundamentais. Deste processo surge a possibilidade do denominado ativismo judicial e a
judicializao da poltica. O fenmeno da judicializao da poltica o tema central do
presente estudo.
Palavras-chave: Estado. Direito constitucional. Separao dos poderes. Ativismo
judicial. Judicializao da poltica.Democracia.

ABSTRACT

The brazilian constitutional tradition has a long walk. This route is marked by the
acceptance of the principle of division of powers, with the exception of the Monarchic
Constitution of 1824 (marked by the existence of the Power Chair). Since then the principle of
division of powers was maintained and executed with one of the pillars of the rule of law. In
actuality, this principle is clearly present in the Federal Constitution, also called the Citizen
Constitution, and is one of the key elements defining the democratic State of law. Despite its
centrality, this principle is being questioned because of the growing demand for legal
solutions for the realization of fundamental rights and guarantees. This process is the
possibility of the so-called judicial activism and judicialization of politics. The phenomenon
of the judicialization of politics is the central theme of this study.
Keywords:
State.
Constitutional
activism.Judicializationofpolitics.Democracy.

law.Separation

of

powers.Judicial

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 9
1 O ESTADO MODERNO E O PRINCPIO DA DIVISO DOS PODERES ................ 11
1.1 O Estado Absolutista ........................................................................................................ 11
1.2 O Estado Liberal............................................................................................................... 14
1.2.1 Os contornos do Estado Liberal ..................................................................................... 14
1.2.2 O Estado Liberal e o princpio da diviso dos poderes ................................................. 15
1.3 O Estado Democrtico de Direito.................................................................................... 19
1.3.1 As marcas do Estado Democrtico de Direito ............................................................... 19
1.3.2 O Estado Democrtico de Direito e o Princpio da Diviso dos Poderes ..................... 20
1.3.3 A Constituio Federal brasileira de 1988..................................................................... 23
2 A DEMOCRATIZAO DA SOCIEDADE E A JUDICIALIZAO DA POLTICA
.................................................................................................................................................. 26
2.1 A democratizao da sociedade ....................................................................................... 26
2.2 O ativismo judicial e a judicializao da poltica........................................................... 30
2.3 A judicializao da poltica e suas consequncias ......................................................... 35
CONCLUSO......................................................................................................................... 39
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 41

INTRODUO

As mudanas na sociedade e no panorama poltico/jurdico nem sempre so evidentes

devido ao tempo em que tais transformao ocorrem. possvel, porm, identificar alguns
elementos constantes nesta trajetria. Neste sentido, o tema principal desta monografia teve
origem na promulgao da Constituio Federal de 1988 e, apesar de j terem se passado 24
anos, a Carta Magnaainda mantm uma grande atualidade. Esta atualidade justifica a opo de
se trabalhar a anlise da centralidade do princpio da diviso dos poderes e sua relativizao
pelo denominado ativismo judicial e pela judicializao da poltica.

Para tanto foi necessrio o estudo da evoluo histrica do Estado a partir do Estado
Absolutista e, sucessivamente, do Estado Liberal, visando compreenso da origem do
Princpio da Tripartio dos Poderes, que se consolida de forma avanada na Constituio
Federal de 1988 no Brasil. Esta que, indubitavelmente, transformou consideravelmente o
ordenamento jurdico, poltico e social, edificando-o sob o princpio da Democracia.

A Constituio Federal de 1988 redemocratizou o pas, principalmente em funo dos

inmeros direitos fundamentais e a exacerbada preponderncia dos princpios norteadores do
ordenamento jurdico. Iniciaram-se, contudo, algumas mudanas no quadro onde figuram os
Poderes da Unio, quais sejam, o Legislativo, o Judicirio e o Executivo. O que infere afirmar
que os temas, ora investigados, despertaram com a promulgao da referida Constituio e
tm extrema relevncia jurdica, poltica e social, coadunando-se com questes
constitucionais.

Uma das principais mudanas foi o destaque conferido ao Poder Judicirio frente aos
demais Poderes, tendo em vista sua eficincia quando buscou os direitos fundamentais da
sociedade. Alm disso, a evoluo do sistema de controle de constitucionalidade teve um

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papel importante neste processo, fazendo com que o Brasil alcanasse um grau avanado de
democracia e de efetivao dos direitos e garantias fundamentais.

Partindo da premissa de que quando o Judicirio julga determinado caso, com fulcro
basicamente em princpios, aplicando ahermenutica, ele est inovando juridicamente, eis que
surge a controvertida denominao de Ativismo Judicial. Contudo, como j dito, tal postura
polmica. Neste contexto importante lembrar que existem diversos posicionamentos
acerca dela, os quais discutem a legitimidade institucional.

Neste sentido, o Poder Judicirio v-se constantee incansavelmente legislando, bem

como o Poder Executivo atuando por meio de Medidas Provisrias, o que seria atribuio
primria do Poder Legislativo. Em que pese haver atualmente uma notvel crise
institucionalfrente aos inmeros escndalos longamente difundidos pela mdia nacional, o
Judicirio tem sido a vlvula de escape para a soluo das polmicas questes de ordem
pblica.

Outra constatao a atuao do Poder Judicirio no mbito das polticas pblicas.

No raramente este rgo chamado para deliberar acerca de temas estritamente polticos,
sendo o Supremo Tribunal Federal o protagonista deste cenrio. So inmeros os exemplos
bem recentes neste sentido, conforme se pretende demonstrar neste trabalho. Da mesma
forma, o estudo visa a debater a legitimidade deste rgo de cpula para tais decises, bem
como sua legitimidade (e dos problemas que ele gera). Este o tema central da presente
monografia.

Enfim, o trabalho divide-se em dois captulos, o primeiro dedicado ao estudo,

inicialmente, do Estado Absolutista e, em seguida, do Estado Liberal e Estado Democrtico
de Direito, destacando-se, nos dois ltimos, o princpio da Separao dos Poderes. No
segundo captulo foram investigados os fenmenos Ativismo Judicial e Judicializao da
Poltica, partindo da democratizao da sociedade, sucessivamente o surgimento deles, com
a devida compreenso de cada um deles e, ao final, suas consequncias.

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1O ESTADO MODERNO E O PRINCPIO DA DIVISO DOS PODERES

Para o devido entendimento das funes do Estado, principalmente no que diz respeito
separao dos Poderes, necessrio o entendimento da trajetria percorrida pelas
civilizaes at a ecloso dos Estados Democrticos de Direito. O presente trabalho tem como
ponto de partida o surgimento do Estado Moderno, entendido como a primeira forma de
Estado que compe uma sociedade civilizada.

1.1 O Estado Absolutista

Registra-se inicialmente que esta poca marcada pela transio do feudalismo ao

capitalismo, quando surge a concentrao do poder nas mos da figura dos reis e estes, por
sua vez, advm da vontade de Deus, ou seja, eram fruto da vontade divina. Desta forma,
convergem em um sistema que denota o surgimento do Estado, conforme explanado a seguir.

Conturbadas transformaes incidiram sobre a cultura e a sociedade na longnqua

Idade Mdia, percebendo-se, com isto, uma convergncia para a consolidao daquilo que
hoje se chamade Estado. Com efeito, estas transformaes se iniciaram a partir do
enfraquecimento do poder da Igreja na Baixa Idade Mdia e da crise do Feudalismo com os
movimentos chamados de Renascimento e Reforma Protestante.

O surgimento do Estado Moderno ocorreu em funo de gradativos acontecimentos da

Baixa Idade Mdia, entre os sculos 13 e 17, tais como a centralizao e concentrao do
poder. Alm disso, Bedin (2008, p. 80) salienta a importncia de, pelo menos, trs outros
fatores que impulsionaram a formao do Estado Moderno:

A luta contra os poderes locais e universais da religio como fonte da legitimidade e

de identidade do Estado; a constituio dos chamados monoplios estatais
(distribuio da justia, emprego da violncia legtima, arrecadao de impostos,
etc.); a delimitao territorial e pessoal do Estado moderno. Em relao ao primeiro
aspecto, a luta contra os poderes locais e universais, importante observar que nos
sculos XVI e XVII, os monarcas dominaram ou aniquilaram os principais poderes
que lhes faziam concorrncia.

Desta forma, vaise caracterizando um Estado dotado de autonomia com soberania

plena, organizado de forma diversa da sociedade civil, no qual havia um monarca que
representava a soberania estatal. Diferentemente da Idade Mdia, perodo antecessor ao

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Estado Moderno, cujas principais caractersticas so a ligao ntima do homem ao solo em

que vive e a dominao do poder pela Igreja, no Estado Moderno o poder da Igreja vai se
dissipando e os indivduos passam a desenvolver novas formas de sobrevivncia, as quais no
lhes permitem uma vida de forma sedentria (BEDIN, 2008).
Assim, vai se consolidandoo conceito de Estado formado por Perry (1999 apud
BEDIN, 2008, p.81), segundo o qual se constitui numa unidade poltica autnoma qual os
sditos devem taxas e obrigaes. O pr-requisito essencial do conceito ocidental de Estado,
tal como se configurou nos primrdios do perodo moderno, era a ideia de soberania.
Tambm nesta seara, Streck e Morais (2010, p.44) definem quatro movimentos que
desenvolveram e constituram o Estado Moderno, quais sejam:

a) de centralizao e concentrao do poder; b) de supresso ou rarefao e, deste

modo, neutralizao ou debilitao ao nvel societrio, das associaes e
comunidades intermedirias, bem como no mbito do prprio complexo estatal, das
instituies e poderes de nvel intermedirio dotados de alguma autonomia; c) de
reduo da populao, quaisquer que sejam seus estamentos, classes ou estratos, a
uma massa indistinta, annima, uniforme e indiferenciada de sditos, isto ,
igualdade abstrata de sujeio comum a um poder direto e imediato; e, enfim, d) de
um movimento em virtude do qual este poder, o Estado, se destaca, separa e isola da
sociedade.

Percebe-se, contudo, que a centralizao e a concentrao do poder so os mais

notveis movimentos para a consolidao do Estado, pois assim afirma Bedin (2008, p. 83):

Com a cristalizao desses dois movimentos, se consolida a noo unitria do

Regnun, que o rei e, em consequncia, tambm o estado materializaram como
realidade histrica ao suplantarem todas as foras concorrentes e ao se apresentarem
como corpo poltico especfico, dotado de soberania. Com isto, o Estado moderno
est pronto para, do ponto de vista institucional, passar a ser a nova referncia de
todas as relaes polticas, sejam internas ou externas.

importante mencionar, outrossim, a relevncia de outro fenmeno evidenciado na

poca, que a Soberania, assim definida por Bodin (apud BEDIN, 2008, p. 109): o poder
absoluto e perptuo [...]. um poder absoluto porque a soberania no limitada, nem em
poder, nem em responsabilidade, nem em tempo e um poder perptuo, medida que
possvel conceder poder absoluto a uma ou vrias pessoas.
No obstante, Bodin (apud BEDIN, 2008, p. 110) ainda menciona atributos especficos
soberania:

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a) direito de dar leis a todos em geral e a cada um em particular; b) direito de

declarar a guerra ou de negociar a paz; c) direito de nomear os principais oficiais; d)
direito de julgamento em ltima instncia; e) direito de conceder graas aos
condenados; f) direito de exigir respeito f; g) direito de instituir uma moeda; h)
direito de estabelecer pesos e medidas; e i) direito de instituir e cobrar impostos.

Consolidada a forma de Estado, h que relacionar o Poder a uma funo, pois para
Streck e Morais (2010, p.43):

O rompimento paradigmtico da velha ordem medieval para a nova ordem se d

principalmente atravs da passagem das relaes de poder (autoridade,
administrao da justia, etc.) at ento em mos privadas do senhor feudal , para
a esfera pblica (o Estado centralizado).

De outra banda,seguem afirmando os autores:

Se na Idade Mdia o poder poltico de controle social permanecia em mos privadas,

confundindo-se com o poder econmico, a partir do Estado Moderno e da economia
de mercado formalizou-se uma separao relativa entre tais poderes. Com isto,
estabelecia-se a dicotomia pblico-privado ou sociedade civil/sociedade poltica.
nesse exato sentido que Roth1 lembra que a distino entre a esfera privada e a
pblica, a dissociao entre o poderio poltico e o econmico e a separao entre as
funes administrativas, polticas e a sociedade civil, so as principais
especificidades que marcam a passagem da forma estatal medieval para o estado
moderno. (STRECK; MORAIS, 2010, p. 43).

Streck e Morais (2010, p.46) ainda referem que a passagem da forma estatal medieval
para o Estado Absolutista representou um avano para as relaes sociais e de poder.
Tambm mencionam que o Estado calca-se na burocracia e no exrcito, sendo elementos
fundamentais, respectivamente, para a manuteno estrutural principal do Estadoque a
soberania.

Por fim, o Estado Moderno comea a ter impasses voltados democracia, os

indivduos buscam liberdade de conscincia e a limitao do poder legal, o que remete ao
surgimento de uma nova forma de governo.

Cfe. Roth, Andr-Nol. O direito em crise: fim do estado Moderno? In: FARIA,Jos Eduardo (Org.).Direito e
globalizao implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 24.

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1.2 O Estado Liberal

1.2.1 Os contornos do Estado Liberal

Do sculo 17 em diante, com o desencadeamento de processos de contradies, iniciase a transio do modelo governamental de Monarquia Absoluta para o Liberalismo Poltico,
este ltimo remetendo ideia de limites, cujo idealizador principal foi John Locke. Para
Streck e Morais (2010, p.52), em Locke que vemos a constituio inaugural do perfil do
liberalismo poltico sustentando a necessidade de limitao do poder e das funes do
Estado.
Dessa forma, Streck e Morais (2010, p.55) afirmam:

Poder situar o liberalismo como uma doutrina que foi-se forjando nas marchas e
contramarchas contra o absolutismo onde se situa o crescimento do individualismo
que se formula desde os embates pela liberdade de conscincia (religiosa). Todavia,
isso avana na doutrina dos direitos e do constitucionalismo, este como garantia(s)
contra o poder arbitrrio, da mesma forma que contra o exerccio arbitrrio do poder
legal.

Bonavides (1996, p.42) entende que o primeiro Estado jurdico guardio das
liberdades, e surgiu com a Revoluo Francesa. Refere, tambm, que a foi a burguesia, por
meio de contradies principiolgicas, quem acordou o povo para a conscincia de suas
liberdades polticas. Aponta que foi a Revoluo Francesa que pontificou o liberalismo nos
textos constitucionais.
Com isto, possvel trazer breves definies de liberalismo emitidas por Bobbio (apud
STRECK; MORAIS, 2010, p. 56-57), segundo o qual [...] o liberalismo uma doutrina do
Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto s suas funes. Ou o
liberalismo uma determinada concepo de Estado, na qual o Estado tem poderes e funes
limitadas, e como tal se contrape tanto ao Estado absoluto quanto ao Estado que hoje
chamamos de social.
Verifica-se, portanto, que o Estado Liberal um modelo governamental em que
surgem as primeiras aparies de limites de poder do Estado e nascem as ideias de garantia
das liberdades individuais. Provavelmente seja o primeiro momento em que h sinais de
democracia.

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Neste sentido, Streck e Morais (2010, p.95) apontam as principais caractersticas do

Estado Liberal de Direito:
a)

Separao entre Estado e Sociedade Civil mediada pelo Direito, este visto como
ideal de justia;
b) A garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo como
mediadores das relaes entre os indivduos e o Estado;
c) A democracia surge vinculada ao iderio de soberania da nao produzido pela
Revoluo Francesa, implicando a aceitao da origem consensual do Estado, o
que aponta para a ideia de representao, posteriormente matizada por
mecanismos de democracia semidireta referendum e plebiscito bem como,
pela imposio de um controle hierrquico da produo legislativa atravs do
controle de constitucionalidade;
d) O Estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado Mnimo,
assegurando, assim, a liberdade de atuao dos indivduos.

Com estas caractersticas, o Estado liberal supera o Estado Absolutista e inicia o

processo de democratizao da soberania e de reconhecimento de direitos e garantias
fundamentais.

1.2.2 O Estado Liberal e o princpio da diviso dos poderes

Neste processo as ideias de John Locke tiveram uma importncia diferenciada. Locke
partiu da teoria dos direitos naturais, afirmando que a existncia do indivduo anterior ao
surgimento da sociedade e do Estado. E que nesse estado pacfico os homens j eram
dotados de razo e desfrutavam da propriedade que, numa primeira acepo genrica
utilizada por Locke, designava simultaneamente a vida, a liberdade e os bens como direitos
naturais do ser humano.(MELLO, 2006, p. 84-85).
Quanto propriedade, Locke (apud MELLO, 2006, p. 85) diz que: j existe no estado
de natureza e, sendo uma instituio anterior sociedade, um direito natural do indivduo
que no pode ser violado pelo Estado. Refere tambm que o homem era naturalmente livre e
proprietrio de sua pessoa e de seu trabalho, sendo que o limite da propriedade era fixado pela
capacidade de trabalho do ser humano.
Com esta concepo de propriedade ele ainda entende que possa haver violao desses
direitos e para coibir estes inconvenientes os homens se unem e estabelecem livremente o
contrato social que, por sua vez, realiza a transio do estado de natureza para a sociedade
poltica ou civil. Nesse sentido, Mello (2006, p.86) expressa:

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Esta formada por um corpo poltico nico, dotado de legislao, de judicatura e da

fora concentrada da comunidade. Seu objetivo precpuo a preservao da
propriedade e a proteo da comunidade tanto dos perigos internos quanto das
invases estrangeiras.

Nesta linhagem Mello (2006, p.87) refere que aps estar estabelecido estado civil, em
sequncia vem a escolha da forma de governo, e que no contrato originrio, por unanimidade
ganhou lugar o princpio da maioria, no qual prevalece a deciso majoritria, mas so
respeitados os direitos da minoria.

Ainda, na concepo de Locke (apud MELLO, 2006, p. 87), todo o governo no

possui outra finalidade alm da conservao da propriedade.E, em seguida, para o autor:

Definida a forma de governo, cabe igualmente maioria escolher o poder

legislativo, que Locke, conferindo-lhe uma superioridade sobre os demais poderes,
denomina poder supremo. Ao legislativo se subordinam tanto o poder executivo,
confiado ao prncipe, como o poder federativo, encarregado das relaes exteriores
(guerra, paz, alianas e tratados). Existe uma clara separao entre o poder
legislativo, de um lado, e os poderes executivos e federativos, do outro lado, os dois
ltimos podendo, inclusive, ser exercidos pelo mesmo magistrado. (MELLO, 2006,
p. 87).

Ademais, Locke ainda reconhece o direito de resistncia quando o executivo ou o

legislativo violam lei estabelecida e quando atentam contra a propriedade. Mello (2008, p.88)
menciona que para a teoria de Locke,o direito do povo resistncia legtimo tanto para
defender-se da opresso de um governo tirnico como para libertar-se do domnio de uma
nao estrangeira.

Adentrando nas funes exercidas pelos poderes, Locke (apud MELLO, 2006, p. 100)
acentua a extenso do poder legislativo, dizendo que a primeira lei positiva e fundamental de
todas as comunidades consiste em estabelecer o poder legislativo enquanto primeira lei
natural fundamental, que deve reger at mesmo o poder legislativo. Menciona tambm que
esse poder legislativo no somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e
inaltervel nas mos em que a comunidade tenha uma vez colocado.

Pode-se perceber indcios de democracia pelo que expe Locke (apud MELLO, 2006,
p. 101) sobre o poder legislativo:

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Nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por qualquer maneira ou
apoiado por qualquer poder que seja, ter fora e a obrigao de uma lei se no tiver
sano do legislativo escolhido e nomeado pelo pblico; porque, sem isto, a lei no
teria o que absolutamente necessrio sua natureza de lei: o consentimento da
sociedade, sobre a qual ningum tem o poder de fazer leis seno pelo prprio
consentimento daquela e pela autoridade dela recebida.

Na percepo de Locke (apud MELLO, 2006), o poder legislativo aquele que tem o
direito de estabelecer como se dever utilizar a fora da comunidade no sentido da
preservao dela prpria e de seus membros. As leis devem ter fora constante e duradoura,
necessitando, consequentemente, de perptua execuo e observncia. Assim, torna-se
necessrio um poder permanente que acompanhe a execuo das leis, qual seja, o executivo.

Locke (apud MELLO, 2006, p. 102) tambm se refere a um terceiro poder, que diz ser
um poder natural de uma comunidade, conferido aos indivduos quando h controvrsias entre
qualquer membro da sociedade e os que esto fora dela. Quando da reparao do dano so
empenhados todos os membros da comunidade, surgindo o poder federativo, que assim
define: O poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e todas as transaes com todas as
pessoas e comunidades estranhas sociedade, podendo-se chamar federativa, se assim
quiserem.

No que diz respeito vinculao entre os poderes, Locke (apud MELLO, 2006)
entende que os poderes executivo e federativo, por mais que distintos, no devem separar-se,
colocando-se em mos distintas, em virtude de que a fora do pblico ficaria sob comandos
diferentes e, consequentemente, causar desordem, ou nas suas palavras runa.

Importante salientar que Locke (apud MELLO, 2006, p.103) se refere ao legislativo
como sendo um poder fiducirio, destinado a entrar em ao para certos fins, e ainda que
cabe ainda ao povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando levado a
verificar que age contrariamente ao encargo que lhe confiaram.

Mello (2006, p. 103) segue apresentando o parecer de Locke a respeito:

No necessrio, tampouco conveniente, que o poder legislativo esteja sempre

reunido; mas absolutamente necessrio que o poder executivo seja permanente,
visto como nem sempre h necessidade de elaborar novas leis, mas sempre existe a
necessidade de executar as que foram feitas. Quando o legislativo entregou a
execuo das leis que fez a outras mos, ainda tem o poder de retom-la, se houver
motivo, e de castigar por qualquer m administrao contra as leis. O mesmo se

18

aplica ao poder federativo, j que este e o executivo so ministeriais e subordinados

ao legislativo que, conforme mostramos, supremo em uma comunidade
constituda.

Por ltimo, Locke (apud MELLO, 2006) afirma que quando o poder executivo, senhor
da fora da comunidade, empreg-la para impedir a reunio e a ao do legislativo, ou seja,
empregar a fora sobre o povo num estado de guerra com o povo, este que tem o direito de
reestabelecer o poder legislativo ao exerccio dos seus poderes.

No tocante s funes do Estado, traou-se uma linhagem que eclodiu em um sistema

no qual suas funes esto divididas. Nesse sentido Streck e Morais (2010, p.180) se
manifestam:

Foi, contudo, com Montesquieu em seu De LEspritdesLois(1748) que emergiu a

percepo de uma tripartio (Executivo, Legislativo e Judicirio) de funes como
poderes independentes entre si. Entretanto, permanecem obscuras as atribuies a
cada um deles.

Para Albuquerque (2006, p. 120) a teoria dos poderes de Montesquieu se torna

vertiginosamente contempornea, pois ela teria ligao direta com as teorias democrticas
que, por sua vez, impedem que alguma fora poltica possa prevalecer sobre as demais,
impedindo a mudana de regras polticas aps o incio do jogo.

O mesmo autor discorre sobre a teoria dos poderes de Montesquieu, afirmando:

Na sua verso mais divulgada, a teoria dos poderes conhecida como a separao
dos poderes ou a equipotncia. De acordo com essa verso, Montesquieu
estabeleceria, como condio para o Estado de direito, a separao dos poderes
executivo, legislativo e judicirio e a independncia entre eles. A ideia de
equivalncia consiste em que essas trs funes deveriam ser adotadas de igual
poder. (ALBUQUERQUE, 2006, p.120).

Albuquerque (2006, p. 120) ainda menciona que na teoria de Montesquieu h uma

imbricao de funes e uma interdependncia entre o executivo, o legislativo e o judicirio.
Ou seja, h vinculao entre os mesmos e, desta forma, necessidade de outra instncia capaz
de moderar o poder do executivo. O autor traduz essas palavras, expressando que:

Trata-se, dentro dessa ordem de ideias, de assegurar a existncia de poder que seja
capaz de encontrar uma instncia independente capaz de moderar o poder do rei
(executivo). um problema poltico, de correlao de foras, e no um problema
jurdico-administrativo, de organizao de funes.

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Para que haja moderao preciso que a instncia moderadora (isto , a instituio
que proporcionar os famosos freios e contrapesos da teoria liberal da separao dos
poderes) encontre sua fora em outra base social. (ALBUQUERQUE, 2006, p. 119120).

Considerando que no Estado Moderno a separao dos poderes atua conjuntamente

com o constitucionalismo, limitando o seu poder, surge o sistema de freios e contrapesos
(checksand balances), com a finalidade de controlar a reciprocidade entre os trs poderes, a
fim de salvaguardar a liberdade (STRECK; MORAIS, 2010, p.181).

Os mesmos autores, todavia, mencionam que as transformaes sentidas pelo Estado

conduziram a um processo de compartilhamento de atribuies. (STRECK; MORAIS, 2010,
p. 181). Referem que para amenizar estes problemas utilizam-se mecanismos como o de
delegar atribuies de um a outro rgo. Contudo, afirmam que atualmente seria prefervel
falar em colaborao de poderes,

[...] particularmente no mbito do parlamentarismo e de independncia orgnica e

harmoniosa dos poderes, quando do presidencialismo, embora mesmo isso sofra os
influxos da organizao sociopoltico-econmica atual, podendo-se melhor falar em
exerccio preponderante de certas atribuies por determinados rgos do poder
pblico estatal ou, como o caso das funes executivas e jurisdicional no campo da
aplicao do direito e ao caso concreto, onde o que diferencia a maior ou menor
eficcia conclusiva do ato praticado ou da deciso. (STRECK; MORAIS, 2010, p.
182).

Desta forma, o Estado Liberal chega ao seu limite e uma nova etapa do Estado
Moderno est se formando: a denominada etapa do Estado Democrtico de Direito e seus
avanos.

1.3 O Estado Democrtico de Direito

1.3.1 As marcas do Estado Democrtico de Direito

O Estado Democrtico de Direito surge marcado por vrias conquistas democrticas.

Neste sentido, incorpora as conquistas do Estado Liberal e avana significativamente rumo ao
reconhecimento de novos direitos e de novas prerrogativas. Desta forma, convm lembrar,
com base em Streck e Morais (2010, p.98-99), que este tipo de Estado marcado por:

20

a)
b)
c)

d)
e)
f)
g)

h)

Constitucionalidade: vinculao do Estado Democrtico de Direito a uma

constituio como instrumento bsico de garantia jurdica;
Organizao Democrtica da Sociedade;
Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de
distncia, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia
perante os poderes pblicos, seja como um Estado antropologicamente amigo,
pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantias
da liberdade, da justia e da solidariedade;
Justia Social como mecanismos corretivos das desigualdades;
Igualdade no apenas como possibilidade formal, mas tambm como articulao
de uma sociedade justa;
Diviso de poderes ou de funes;
Legalidade que aparece como medida do direito, isto , atravs de um meio de
ordenao racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e
procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotncia;
Segurana e certezas jurdicas.

Na tentativa de conceituar o Estado Democrtico de Direito vm tela as palavras de

Coelhoet al. (2009, p.171), os quais o entendem como:

[...] a organizao poltica em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente
ou por meio de representantes, escolhidos em eleies livres e peridicas, mediante
sufrgio universal e voto direto e secreto, para o exerccio de mandatos peridicos,
como proclama, entre outras, a Constituio brasileira.

Todo o enunciado anteriormente exposto revela pontos relevantes presente

investigao. O constitucionalismo e a diviso dos poderes, no entanto, so os pontos mais
fundamentais ao estudo, motivos que levam a expor, a seguir, a caracterizao da vinculao
do Estado constituio e do princpio da separao dos poderes frente s funes do Estado.

1.3.2 O Estado Democrtico de Direito e o Princpio da Diviso dos Poderes

No Brasil tem-se atualmente uma constituio fortemente dirigente2, e segundo
palavras do Ministro Eros Grau (apud STRECK; MORAIS, 2010, p. 106):

a Constituio do Brasil no um mero instrumento de governo, enunciador de

competncias e regulador de processos, mas, alm disso, enuncia diretrizes, fins e
programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade [...] um plano global
normativo da sociedade [...].

Inevitvel tecer, entretanto, algumas consideraes acerca da linha evolutiva traada

pelo governo brasileiro at o surgimento da atual Constituio Federal. Inicia-se pela era

A constituio dirigente o estatuto jurdico do poltico, o plano global normativo do Estado e da

comunidade. (CANOTILHO apud BULOS, 2009, p. 21).

21

deDom Pedro I, que no ano de 1823 dissolveu o Poder Constituinte e, temendo limitaes,
passou a elaborar a primeira Carta Magna do Brasil de forma, evidentemente, autocrtica.
A primeira Constituio do Brasil, outorgada em 1824, ficou caracterizada por atender
diretamente aos interesses do Rei, e em sua construo no houve participaes polticas a
no ser as impostas pelo soberano. Surgiu, assim, alm dos trs tradicionais
Poderes(Legislativo, Executivo e Judicirio), o Moderador, concedendo amplos poderes
polticos ao Imperador, conforme art. 10 da Constituio vigente poca:

Art. 10. Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brazil

so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder
Judicial.

As principais caractersticas apresentadas por este Poder referem-se capacidade

concedida ao Imperador para anular, desfazer ou modificar as decises tomadas pelos outros
Poderes. Por outro lado, o sistema eleitoral, organizado de forma indireta, previa que para ter
direito ao voto o cidado deveria ser do sexo masculino, ter mais de 25 anos de idade e auferir
renda mnima de 100 mil-ris anuais.
Como exemplo dos amplos poderes exercidos pelo Imperador, transcreve-se os
seguintes artigos:
Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e ao seu Primeiro
Representante, para que incessantemente velem sobre a manuteno da
Independncia, equilbrio e harmonia dos demais Poderes Polticos.
[...]
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador
[...]
VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do art. 154.
Art. 154. O Imperador poder suspendel-os por queixas contra elles feitas,
precedendo audiencia dos mesmos Juizes, informaonecessaria, e ouvido o
Conselho de Estado. Os papeis, que lhes so concernentes, sero remettidos
Relao do respectivo Districto, para proceder na frma da Lei. [sic].

Julgando ser esta a principal caracterstica que marcou o Brasil Imprio, alm da
forma de governo monrquico-hereditria, os demais pontos no merecem nfase no presente
estudo, uma vez que o Poder Moderador sobressaifrente aos demais que tm relao com o
presente tema. Ademais, importante compreender algumas particularidades da poca em que
o fato se sucede, qual seja, o Brasil Republicano.

22

Esta poca destaca-se pela proclamao da Repblica Federativa do Brasil, liderada

pelo Marechal Deodoro da Fonseca, em 15 de novembro de 1889. E, pela presidncia
fortemente ligada ao setor agrrio, em que se vislumbram os ditames que orientaram o
desenvolvimento da Constituio de 1891.

Nesta Constituio desaparece o Poder Moderador, avanando muito no sentido

poltico, mas apresentando limitaes diante do veemente zelo pelos interesses da elite
agrria. H que considerar, contudo, a influncia norte-americana no que diz respeito ao
controle de constitucionalidade.

Quanto evoluo das sucessoras constituies merece destaque a separao de

poderes e o controle de constitucionalidade. As Constituies brasileiras de 1934, 1946, bem
como a ditatorial de 1967, com a Emenda n 1, de 1969, enfatizavam em seus textos que no
Brasil fosse dada continuidade diviso clssica dos poderes, instituda por Montesquieu.
Conclui-se, assim, que essas legislaes consagram a diviso tripartite dos Poderes.

Como j citado anteriormente, reafirma-se que a diviso de Poderes no Estado

brasileiro tem seu fundamento na Teoria Clssica de Locke e Rousseau. Assim, as lies de
Silva (2010, p. 109) so elucidativas:

O princpio da separao dos Poderes j se encontra sugerido em Aristteles, John

Locke e Rousseau, que tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes
que afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.
Teve objetivaes positivas nas Constituies das ex-colnias inglesas da Amrica,
concretizando-se em definitivo na Constituio dos Estados Unidos de 17.9.1787.
Tornou-se, com a Revoluo Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art.
16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 declarar que no
teria constituio a sociedade que no assegurasse a separao dos poderes, tal a
compreenso de que ela constitui tcnica de extrema relevncia para a garantia dos
Direitos do Homem, como ainda o .

Finalmente, quando se trata do controle de constitucionalidade, todos os textos, sem

exceo, contemplam que a fiscalizao das leis que no se coadunam com as normas
constitucionais tero sua apreciao realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

23

1.3.3 A Constituio Federal brasileira de 1988

Posteriormente, em 1988, surge a nova Constituio Federal do Brasil, marcada

demasiadamente pela proteo dos direitos individuais e sociais, eis que Barroso afirma que
a experincia poltica e constitucional no Brasil, da independncia at 1988, a melanclica
histria do desencontro de um pas com a sua gente. Assegura ainda que a falta de
efetividade das sucessivas constituies brasileiras decorreu do noreconhecimento da fora
normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhe aplicabilidade direta e
imediata. (apudALMEIDA, 2011, p. 19).

Para Barroso (apud ALMEIDA, 2011, p. 19), a Constituio de 1988 o marco do

novo direito constitucional, assim discorrendo:

No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente no

ambiente da reconstitucionalizao do pas, por ocasio da discusso prvia,
convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de
vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulso com que tem
sido emendada ao longo dos anos, a Constituio foi capaz de promover, de maneira
bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante
e, por vezes, violento, para um Estado democrtico de direito.

Para Maciel e Koerner (2002, p. 123-124),

Ao contrrio do constitucionalismo liberal, que seria marcado pela defesa do

individualismo racional, a garantia limitada dos direitos civis e polticos e clara
separao dos poderes, o constitucionalismo democrtico priorizaria os valores da
dignidade humana e da solidariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos
direitos e a redefinio das relaes entre os poderes do Estado.

Os autores mostram, de forma clara, a existncia de abstrao quando da consolidao

desses princpios, o que pormenorizado a seguir.
Este novo modelo constitucional traz consigo a valorizao dos princpios e dos
direitos fundamentais, sendo materializados na Constituio Federal de 1988 e,
consequentemente, impondo uma nova forma de interpretao pelo Poder Judicirio, de modo
que todo ordenamento jurdico passa a ser interpretado luz dos princpios nela includos.
Considerando

os

princpios

como

normas

abertas,

Barroso(apudALMEIDA, 2011, p. 22) a esse respeito:

segue

entendimento

de

24

Com efeito, neste novo modelo, o constituinte opta pelas denominadas clusulas
abertas ou conceitos jurdicos indeterminados no qual os intrpretes juzes e
demais operadores jurdicos tornam-se coparticipantes do processo de criao do
Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer valoraes de sentido para as
clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis.

E, ainda discorrendo acerca das normas abertas, Barroso(apud ALMEIDA, 2011, p.

23)leciona que:
No Direito contemporneo, a Constituio passou a ser compreendida como um
sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivo, no
qual as ideias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um
papel central. Rememore-se que o modelo jurdico tradicional fora concebido apenas
para a interpretao e aplicao de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a
concepo de que o sistema jurdico ideal se consubstancia em uma distribuio
equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel
referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das condutas e os
princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso
concreto.

Pode-se dizer que os princpios so alicerces capazes de sustentar o ordenamento

jurdico e poltico do Estado, tornando-se fundamentais para a sociedade pelo fato de serem
norteadores das principais garantias e direitos individuais e sociais. Sem dvida, os princpios
so, segundo Bonavides(2010, p. 274), ao citar Farias, Uma ideia, todavia, retorna com
frequncia, se no exclusiva, decerto preponderante: os princpios so a alma e o fundamento
de outras normas. Substancialmente a ideia de fecundidade do princpio aquela que se
acrescenta de mera generalidade. E, no mesmo sentido, Farias adorna:
A forma jurdica mais definida mediante a qual a fecundidade dos princpios se
apresenta , em primeiro lugar, a funo interpretativa e integrativa. O recurso aos
princpios se impe ao jurista para orientar a interpretao das leis de teor obscuro
ou para suprir-lhes o silncio. Antes ainda das Cartas Constitucionais, ou melhor,
antes que, sob o influxo do jusnaturalismo iluminista, mximas jurdicas muito
genricas se difundissem nas codificaes, o recurso aos princpios era j uma
necessidade para interpretar e integrar as leis. (apudBONAVIDES, 2010, p. 274).

Para relevar, contudo, de forma mais impetuosa, a importncias que hoje se d aos
princpios, Bonavides (2010, p. 294) emite sua percepo:
Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico
legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de
norma das normas, de fonte das fontes. So, qualitativamente, a viga-mestra do
sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das
regras de uma constituio.

Assim, indubitvel sua supremacia e, logo, vislumbra-se a forma como se insere no

presente tema.

25

Infere-se, portanto, que quando da aplicao e interpretao das normas ditas

abertas, principalmente os princpios, o intrprete, que no caso o Juiz, acabada inovando
juridicamente, pois necessrio um juzo de valor quando da sua aplicao.A interpretao
adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da
proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao.
(HESSE, 1991, p. 22-23). E, desta forma, urgem os fenmenos que sero objeto de estudo do
prximo captulo.

26

2 A DEMOCRATIZAO DA SOCIEDADE E A JUDICIALIZAO DA POLTICA

Aps longnquo perodo de conquistas polticas alcanadas pela sociedade brasileira,

foi a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 que se iniciou um perodo de
verdadeira consolidao de seus direitos fundamentais. A democratizao da sociedade uma
das caractersticas mais marcantes desta Constituio. Neste captulo sero explanadas as
consequncias da instituio desta Constituio para a sociedade.

2.1 A democratizao da sociedade

A afirmao do Estado Democrtico de Direito ocorre de forma concomitante

democratizao da sociedade e massificao dos conflitos. Este processo impulsiona a
necessidade de maior iniciativa dos poderes constitudos, em especial do Poder Judicirio. Por
isso, refere Ramos (2010, p. 111), o Estado democrtico de direito nasce sob o signo da
juridicizao do Poder, ou seja, institucionaliza os Poderes, submetendo-os s formas
prescritas na Constituio. Eis que surge o Estado constitucional submetido, inegavelmente,
ao princpio da separao dos Poderes, os quais so capazes de identificar as principais
funes a serem exercidas pelo Estado.

Alm dessas caractersticas, a Constituio Federal brasileira de 1988 veio com o

condo de redemocratizar o pas, trazendo consigo fatores determinantes que oportunizaram o
Ativismo Judicial, cujas linhas so descritas por Barroso (2010, p.3):

No Brasil, a redemocratizao do pas, que teve como ponto culminante a

promulgao da Constituio de 1988, que nos ltimos 20 anos recuperou as
garantias da magistratura, e revolucionou o papel do Judicirio, que deixou de ser
um departamento tcnico-especializado e se transformou numa verdadeira funo
poltica, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os
outros Poderes e outros interesses. Ou seja, depositou-se no judicirio atual a
esperana democrtica moderna, e muniu-se, esse mesmo judicirio, com
instrumentos dilapidados e at ausentes de democracia. Mas a ampliao destes
aparelhos determinou, para alm e contra as intenes, um incremento dos poderes
do juiz, que patologicamente possui uma legislao inflacionada em alguns setores e
deficitria, para no dizer inativa, em outros.

Ramos (2010, p. 268) sinaliza que o primeiro elemento de impulso do ativismo

judicirio est relacionado ao modelo de Estado que o constitucionalismo ptrio vem
prestigiando desde a Carta de 1934: o do Estado democrtico-social, de perfil
intervencionista. Aponta o propsito democrtico com a oportunizao da participao

27

cidad, concluindo que o sistema poltico estruturado pela Constituio est ligado ao
welfarestate, qual seja, um Estado que tudo providencia, bem como em tudo intervm.

Em suas palavras, Ramos (2010, p. 271) infere que este modelo de Estado-providncia
justamente propulsor do Ativismo Judicial:

ao Poder Judicirio deveria caber, nesse modelo, o controle jurdico da atividade

intervencionista dos demais Poderes. No entanto, sobre ele tambm recaem as
expectativas e presses da sociedade no sentido da mais clere possvel consecuo
dos fins traados na Constituio, incluindo a imediata fruio dos direitos sociais
[...]. (RAMOS, 2010, p. 271).

Para melhor elucidar, Ramos (2010, p. 271) apresenta o entendimento de Cappelleti a

este respeito:

O principal fator que leva os juzes a atuarem de modo mais criativo (no limite,
chegando ao ativismo) a grande transformao do papel do direito e do Estado na
moderna sociedade do bem-estar: mais cedo ou mais tarde, no entanto, como
confirmou a experincia italiana e de outros pases, os juzes devero aceitar a
realidade da transformada concepo do direito e da nova funo do estado, do qual
constituem tambm, afinal de contas, um ramo. E ento ser difcil para eles no
dar a prpria contribuio tentativa do Estado de tornar efetivos tais programas, de
no contribuir, assim, para fornecer concreto contedo quelas finalidades e
princpios: o que eles podem fazer controlando e exigindo o cumprimento do dever
do Estado de intervir ativamente na esfera social, um dever que, por ser prescrito
legislativamente, cabe exatamente aos juzes fazer respeitar.

Com isto, em determinadas situaes, o Poder Judicirio passou a assumir as vezes

do Legislativo, suprindo o que foi deixado para trs por aquele. Pode-se referir,neste sentido,
que os limites impostos pelo legislador so claramente ultrapassados, configurando-se, pois,
desvio de funo por parte do rgo jurisdicional. (RAMOS, 2010, p. 110). Porquanto, nesta
seara, o autor tece as seguintes consideraes:

Ao fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir a ultrapassagem das

linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em detrimento principalmente da
funo legislativa, mas, tambm, da funo administrativa e, at mesmo, da funo
de governo. No se trata do exerccio desabrido da legiferao (ou de outra funo
no jurisdicional), que, alis, em circunstncias bem delimitadas, pode vir a ser
deferido pela prpria Constituio aos rgos superiores do aparelho judicirio, e
sim da descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas a
outros Poderes. (RAMOS, 2010, p. 116).

Por outro lado, Barroso (2010, p.9) embevece que

28

Nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e

funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio
nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem
omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral.

Ressalta-se que com o advento da promulgao da Constituio Federal de 1988, o

Poder Judicirio, visivelmente, passou a se destacar na sociedade brasileira, tendo em vista,
principalmente, o fato deste poder ter sido incumbido de zelar por valores constantes do texto
constitucional.

Isto se d devido ao que o autor denomina como sendo a judicializao da vida, o que
significa que as questes abastadas de repercusso poltica e social, que deveriam ser
decididas pelas instncias polticas tradicionais, quais sejam, o Congresso Nacional e o Poder
Executivo, esto sendo deliberadas pelos rgos do Poder Judicirio. As causas disto,
certamente, advm de uma tendncia mundial e do modelo institucional brasileiro.

Considerando que a causa mais relevante da judicializao foi a redemocratizao do

pas, Barroso (2010) considera, tambm, a constitucionalizao abrangente e o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade como causadores dos fenmenos. Para ele,

a constitucionalizao abrangente [...] trouxe para a Constituio inmeras matrias

que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao
ordinria [...] a Carta brasileira analtica, ambiciosa, desconfiada do legislador.
Como intuitivo, constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em
Direito. (BARROSO, 2010, p. 4).

No que tange ao controle da constitucionalidade, salutar referir que o sistema

brasileiro um dos mais abrangentes do mundo, denominado hbrido ou misto, o qual
combina aspectos do sistema americano e europeu. Assim, unindo o controle incidental e
difuso com o controle por ao direta, pelo primeiro qualquer juiz ou tribunal pode deixar de
aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere
inconstitucional, e pelo segundo permite que determinadas matrias sejam levadas em tese e
imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. (BARROSO, 2010, p. 4).

A Constituio Federal de 1988 inovou, consideravelmente, quanto ao controle de

constitucionalidade, ressaltando que tais inovaes modernizaram o sistema, bem como
ensejou, visivelmente, a democratizao. Nas palavras de Bonavides (2010, p. 325): Em
nosso sistema constitucional, o emprego e a introduo das duas tcnicas traduzem de certo

29

modo uma determinada evoluo doutrinria e institucional, que no deve passar

despercebida.
As duas tcnicas de controle, citadas pelo autor, so o controle por via de exceo e
o controle por via de ao. Porquanto, a primeira trata-se de um meio menos amplo, aplicado
pelo recurso extraordinrio e mandado de segurana. A segunda estende, amplamente, os
meios para atacar inconstitucionalidades. Desta forma salienta Bonavides (2010, p. 330):
A via de ao tomou, em consequncia, um perfil definido: toda lei de nosso
ordenamento jurdico, a partir da aplicao do novo dispositivo constitucional,
poderia ser objeto de um exame de constitucionalidade, mediante uma ao direta ou
especfica, destinada exclusivamente a liquidar o ponto controverso. A lei em tese,
abstratamente, desvinculada da via incidental, era passvel, portanto, de verificao
de constitucionalidade, sendo competente para o exerccio dessa ao ProcuradorGeral da Repblica.

Tambm so significativas as lies de Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 1054) ao

referirem que:
A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade
incidental e difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura da
ao direta inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as
controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal
Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Pelo exposto, merece destaque o art. 103 da Constituio Federal de 1988,

anteriormente referido:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria
de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004);
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004);
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Por derradeiro, infere-se do exposto que os fenmenos ora estudados comeam a

confundir-se, principalmente pela falta consensual de conceituao. possvel, contudo,
diferenci-los, apesar das divergentes correntes doutrinrias, passando-se a expor suas
principais caractersticas e, principalmente, o princpio que ensejou as hodiernas correntes
doutrinrias.

30

2.2 O ativismo judicial e a judicializao da poltica

Dito isto, j possvel colacionar um amplo conceito de Ativismo Judicial a partir

do entendimento de Ramos (2010, p. 129), que assim expressa:

deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos
pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio
fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e
controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Limitando-se ao breve conceito acima exposto, necessrio trazer tela o

entendimento de outros autores a fim de complementar o exposto por Ramos (2010), partindo
inicialmente de Barroso (2010, p.6):

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia,

frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um
fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no
um exerccio deliberado de vontade poltica.[...] Se uma norma constitucional
permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela
conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um
modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo,
de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que
as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

Barroso (2010) faz entender que o ativismo no fato, mas sim atitude. Ocorre quando
h dficit ou retrao de outros Poderes, permitindo que o Judicirio aplique princpios,
principalmente visando a preencher lacunas, diante de situaes que no esto previstas em
lei. Desta forma, inovajuridicamente e se tornaprotagonista no cenrio.

Ainda no mesmo sentido, e com o intuito de pormenorizar a matria,Barroso (2010, p.

6) refere que a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e
intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais.Apresenta trs
condutas como sendo justificadoras da postura ativista:

(i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas

em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva
violao da Constituio;
(iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em
matria de polticas pblicas.

31

Por final, sinaliza Barroso (2010), o oposto de ativismo a autoconteno judicial, a

qual se exprime de modo que o Judicirio torna exgua a interferncia nos demais Poderes,
principalmente abstendo-se de interferir na definio de polticas pblicas. Em suma, o
ativismo visa a colher o potencial mximo do texto constitucional, enquanto a autoconteno
aponta no sentido de favorecer as instncias polticas, reduzindo a incidncia da Constituio.

A este respeito se manifesta Gomes (apud ALMEIDA, 2011, p. 6), afirmando que
para Arthur Schlesinger h ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de
interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos.O autor segue afirmando que se a
Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito
seja garantido, no h ativismo, mas sim, judicializao do direito considerado. (GOMES
apud ALMEIDA, 2010, p. 6). Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz
inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurdico. Alm disso, cita duas
espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma, e o ativismo
revelador. Nesse ltimo o juiz tambm ir criar uma regra, um direito, contudo com base em
princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa.

Quanto origem do Ativismo Judicial no h nenhuma corrente que lidere a produo

cientfica do tema nem mesmo teorias ptreas que orientem a sua investigao. Sabe-se,
porm, de antemo, que sua origem faz aluso com a jurisprudncia norte-americana,
conforme dispe Barroso(2010, p. 7):

Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora.

Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios
encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a
invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no
confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao
jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937).
A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema
Corte, sob a presidncia de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte
Burger (at 1973), produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos
fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. BoardofEducation, 1954),
acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson
v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v.
Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973).

Em que pese o entendimento acima referido ser um dos mais conhecidos, h que
referir as posies que o controvertem, tais como os citados por Almeida (2011, p.5):

32

Vanice Regina Lrio do Valle assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se
refira ao meio jurdico, nasceu com a publicao de um artigo na revista americana
Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a
Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traou o perfil dos nove juzes da
Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde ento o termo vem sendo utilizado,
normalmente, em uma perspectiva crtica quanto atuao do poder judicirio.

Neste mesmo sentido tambm leciona Almeida (2011, p. 5):

Em sentido contrrio, Carlos Eduardo de Carvalho afirma que o vocbulo ativismo

judicial, de acordo com investigao sobre a sua origem, foi empregado, pela
primeira vez em 1916, na imprensa belga. Porm, foi consagrado nos Estados
Unidos da Amrica, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento
de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Alm do que,
conforme citado pelo autor, apoiado nas lies de Dierle Jos Coelho Nunes, tal
vocbulo j era utilizado e defendido desde o final do sculo XIX.

Percebe-se, portanto, que no h consenso quanto origem do Ativismo Judicial.

Sabe-se, contudo, como refere Valle (apud ALMEIDA, 2011, p. 5), que

no enunciado da primeira referncia, a nfase se d ao elemento finalstico, o

compromisso com a expanso dos direitos individuais; no da segunda, a tnica
repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se espao
prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cada
qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter
ambguo que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente
tanto da retrica judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas
conotaes em cada qual desses campos.

Enfim, mesmo no conhecendo sua origem, o fenmeno reconhecido mundialmente

e se destaca nos mais diversos pases, conforme cita Barroso (2010, p. 2):

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos
pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica
majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por
combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. No Canad,
a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os
Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados Unidos,
o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no
julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um
muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem
desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do
avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos
econmicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes.
Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia
sido destitudo por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira
entre poltica e justia no mundo contemporneo.

33

No obstante, primordial referir o sistema commomlaw, que o sistema jurdico

ptrio dos Estados Unidos e da Inglaterra, em que a jurisprudncia a principal fonte do
direito. O fato, substancialmente, favorece ao Ativismo Judicial, uma vez que o sistema
bastante se aproxima da funo legislativa. O tribunal competente para exercer a funo
legislativa, criando uma norma individual e a validando unicamente para o caso, salvo seu
efeito de precedente.
Cappeletti (apud RAMOS, 2010, p. 110) afirma que no sistema de commom Law os
precedentes assumem posio declarativa ou criativa, interferindo diretamente na maneira
como os juzes e tribunais aplicam o direito legislado, e afirma: o direito legislativo visto
em certo sentido como fonte excepcional do direito.Ramos (2010, p. 110) assim
complementa:

Diante do exposto, resta compreensvel porque nos sistemas de commomlawse

adota uma conceituao ampla de ativismo judicial, que abarca desde o uso da
interpretao teleolgica, de sentido evolutivo, ou integrao de lacunas, em que o
Poder Judicirio atua de forma juridicamente irrepreensvel, at as situaes (raras,
na perspectiva jurisprudencial da famlia anglo-saxnica) em que os limites
impostos pelo legislador so claramente ultrapassados, configurando-se, pois,
desvio de funo por parte do rgo jurisdicional [...]. Ao contrrio,
invariavelmente o ativismo elogiado por proporcionar a adaptao do direito
diante de novas exigncias sociais e de novas pautas axiolgicas, em contraposio
ao passivismo.

Outro fator determinante, neste sentido, foi o Federalismo norte-americano, o qual

conferia o controle Constituio pelo judicial review, sendo este um sistema de reviso
judicial/fiscalizao pela Suprema Corte e pelos Juzes, tendo eles poderes para invalidar leis
inconstitucionais.
No que tange Judicializao da Poltica, h que se considerar tratar-se de um fato
que sucede do modelo constitucional adotado, representando-se, principalmente, pela
transferncia de poder poltico para o Judicirio. Pode-se dizer que se trata do enfrentamento
de temas essencialmente polticos pela Corte. Isto , uma judicializao dos conflitos que
acaba por tornar cada vez mais o Poder Judicirio inserido em grandes problemas polticos
nacionais, o que lhe d proeminncia e possibilita o controle judicial do jogo poltico.
(BARCELOS, 2011, p. 20).
relevante colacionar, outrossim, o entendimento de Streck e Morais (2009, p. 15)
para minuciar a diferenciao entre os fenmenos:

34

Judicializao contingencial. Num pas como o Brasil, at mesmo inexorvel que

acontea essa judicializao (e at em demasia). Mas no se pode confundir aquilo
que prprio de um sistema como o nosso (Constituio analtica, falta de polticas
pblicas e amplo acesso Justia) com o que se chama de ativismo. O que
ativismo? quando os juzes substituem os juzos do legislador e da Constituio
por seus juzos prprios, subjetivos, ou, mais que subjetivos, subjetivistas
(solipsistas). No Brasil esse ativismo est baseado em um catlogo interminvel de
princpios, em que cada ativista (intrprete em geral) inventa um princpio novo.
Na verdade, parte considervel de nossa judicializao perde-se no emaranhado de
ativismos.

Por outro lado, Maciel e Koerner (2002, p. 124) remetemao entendimento de Cittadino
no que tange efetivao dos direitos fundamentais, inferindo-se, do exposto, que a autora
tende a defender a Judicializao, pois:

Nessa perspectiva, a judicializao da poltica seria o processo por meio do qual

uma comunidade de intrpretes, pela via de um amplo processo hermenutico,
procura dar densidade e corporificao aos princpios abstratamente configurados na
Constituio (p. 39). Tal fenmeno expressaria, portanto, o processo, resultante da
transformao constitucional e seu efeito (a expanso do mbito de atuao do
Judicirio), o qual no seria contrrio poltica democrtica, mas estaria em
consonncia com ela.

Em que pese apresentar a diferenciao entre ambos os fenmenos, com o intuito de

identific-los, essencial a exemplificao de casos prticos. Sero traados, portanto,
segundo Barcelos (2011, p. 12-13), breves situaes em que a judicializao se apresenta:

Um exemplo de judicializao da poltica no Brasil ocorre nos mbitos do direito

sade e do direito educao. Trata-se de problema poltico premente que cada vez
mais se desloca ou transfere para o Poder Judicirio, que se torna fiador da dvida
dos outros Poderes, originria do descumprimento dos deveres constitucionais. Em
que pese a todas as crticas que os juzes sofrem por imporem condutas ao Poder
Executivo (o que muitos chamam de politizao da justia), eles foram
empossados para cumprir a Constituio e a judicializao do direito sade no
uma faculdade, mas sim um dever do Poder Judicirio. Da porque autores como
Sarlet sustentam que, em que pese aos limites fticos (reserva do possvel) e
jurdicos (reserva parlamentar em matria oramentria), no se pode impedir o
reconhecimento pelos juzes de direitos subjetivos a prestaes, pelo menos no em
todas as hipteses.

Do exposto, cristalino o entendimento de que uma forma de Judicializao da

Poltica seja o controle judicial das polticas pblicas. Melhor exemplificando, ocorre quando
os gestores pblicos omitem o cumprimento de disposio constitucional e o judicirio
chamado para atender a estas demandas.

Registrem-se os seis pontos enumerados por Valle (apud ALMEIDA, 2011, p. 8) como
sendo condies para o surgimento e a consolidao da judicializao da poltica: um

35

sistema poltico democrtico; a separao dos poderes; o exerccio dos direitos polticos; o
uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposio; e a
inefetividade das instituies majoritrias.
Neste sentido, fundamental mencionar o sistema de controle de constitucionalidade
que favorece a judicializao, sendo o modelo brasileiro um claro exemplo, conforme
mencionam Maciel eKoerner (2002, p. 117):
No sentido constitucional, a judicializao refere-se ao novo estatuto dos direitos
fundamentais e superao do modelo da separao dos poderes do Estado, que
levaria ampliao dos poderes de interveno dos tribunais na poltica. Se
considerado um processo que pe em risco a democracia, a tendncia seria agravada
pelo nosso sistema hbrido de controle da constitucionalidade.

Ainda, em seus ensinamentos, Maciel e Koerner (2002, p. 117) citam Mendes:

O modelo de convivncia entre controle difuso e concentrado produziu, na
democracia brasileira, o fenmeno da judicializao da poltica com contornos
desconhecidos nas democracias maduras. Derrotadas nas arenas majoritrias, as
minorias polticas procuram revogar na Justia as decises da maioria. A politizao
dos atores judiciais criou o ambiente atual, em que vigoram cerca de um milho de
liminares.

Por derradeiro, a postura ativista, bem como a judicializao remetem a algumas

indagaes quanto legitimidade democrtica, suas origens, seus efeitos e seus limites.
Indaga-se, principalmente, a capacidade institucional do Judicirio paracom as decises que,
supostamente, extrapolam seus limites. O que ser exposto a seguir justamente isto, ou seja,
os limites delimitados para a conservao da legitimidade democrtica.
2.3 A judicializao da poltica e suas consequncias
A primeira indagao relevante no que diz respeito questo democrtica o fato de a
maioria dos rgos do Poder Judicirio no serem eletivos. Eis que quando um membro do
Poder Judicirio chamado para deliberar acerca de matria de cunho poltico, este acaba se
afastandodos princpios de neutralidade e imparcialidade. Surge, assim, o contramajoritarismo, que significa, em outras palavras, que o Poder Judicirio atua como legislador
positivo ou negativo.
Registre-se que, ultimamente, o Judicirio constantemente chamado a resolver casos
com grande repercusso poltica, assumindo a posio protagonista. As causas disto sero

36

aqui debatidas, pois eminentes so os riscos democracia perante esta situao. No obstante,
as suas razes podem surgir conforme sinalizado a seguir:
Nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio
nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem
omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral.
(BARROSO, 2010, p. 9).

Para melhor elucidar tal situao, qual seja, a crise do Poder Legislativo, salutar
compreender que se trata de rgo eletivo que, em tese, representa a soberania popular.
Apresenta-se, a seguir, a enunciao de Botelho (2011, p. 7) a este respeito:
Entretanto, em conformidade com o texto constitucional, os Poderes Executivo e
Legislativo, eleitos pelo voto popular, so os instrumentos atravs do qual o povo
exerce o seu poder soberano. A eles cabe a formulao e a execuo das polticas
pblicas, ao passo que ao Poder Judicirio cabe a guarda da Constituio e das leis.
Admitir a prtica do ativismo judicial poderia significar a alienao da soberania
popular, expressa atravs dos mandatrios eleitos pelo sufrgio universal,
transferindo-a a um corpo tcnico no eleito.

Rosa Jnior(2008) se manifesta a respeito referindo que quando um magistrado

chamado para decidir tais situaes, ele est inibindo o acesso aos direitos pelas vias
administrativas. Deixa, ento, de atuar na funo de fiscalizador dos atos dos demais Poderes,
distorcendo suas atribuies, tendo em vista que no possuem legitimidade para o exerccio
de tais juzos. Desta forma o autor exprime:
Na verdade, um magistrado s apresenta uma legitimidade legal e burocrtica, no
possuindo qualquer legitimidade poltica, para impor ao caso concreto sua opo
poltico-ideolgica particular na eleio de um meio de efetivao de um direito
fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados no so eleitos, mas sua
acessibilidade ao cargo d-se por meio de concursos pblicos, o que lhes priva de
qualquer representatividade poltica para efetuar juzos desta magnitude. Ademais,
por sua prpria formao tcnica e atuao no foro, evidente que os magistrados
so incapazes de conhecer as peculiaridades concretas que envolvem a execuo de
polticas pblicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela
Administrao Pblica. (ROSA JNIOR, 2008).

De forma mais incisiva Rosa Jnior (2008)se manifesta em seu desfecho:

Portanto, a implementao do Estado Social pelo Judicirio determina a chamada
judicializao da poltica, cuja prtica deliberada ocasiona a politizao do prprio
Judicirio. Isto implica em um abandono prtica democrtica, pois a alocao dos
recursos estatais destinados formulao e execuo de polticas pblicas criadas
para efetivar os direitos fundamentais para toda comunidade, acaba sendo efetuada
por tcnicos, os magistrados, que no possuem qualquer legitimidade poltica, para
somente alguns indivduos, que so partes no processo, alm de gerar, por outro
lado, o esvaziamento das funes precpuas do Parlamento.

37

Existe, contudo, o entendimento contrrio, o qual sinaliza a existncia da legitimidade

contramajoritria, baseando-se no fundamento jurdico:

O fundamento jurdico decorrente da prpria constituio a qual lhe atribui este

poder. Logo, ao interpretarem e fazerem valer as clusulas abertas e princpios
constitucionais, os juzes e tribunais esto, em verdade, garantindo a vontade
soberana do povo, que em assembleia nacional constituinte assim lhes determinou.
(ALMEIDA, 2011, p. 12)

Desta forma, sua legitimidade justifica-se pelo fato de o Judicirio estar decidindo no
sentido de alcanar objetivos previstos na Constituio, os quais so aprovados em
Assembleia Nacional Constituinte. O intrprete constitucional, portanto, que o Judicirio, ao
fundar suas decises em Princpios Constitucionais, legitima os seus atos. Conforme
Cittadino(apudROSRIO,2008, p. 825-826):

A legitimidade democrtica do Judicirio pode ser compreendida pelo vis do

discurso, pela realizao da finalidade ou contedo da democracia, os Direitos
Fundamentais, ou pelo vis da participao direta do cidado no Poder Judicirio,
considerado como espao poltico. Deste modo, pode ser compreendida pela ideia de
legitimidade discursiva, da participao poltica e da representatividade discursiva.

Em outro texto, Cittadino (2002, p. 135) ainda fundamenta que o ativismo pode
contribuir com a evoluo sistmica, assim dispondo:

De qualquer forma, mesmo nos pases de sistema continental, os textos

constitucionais, ao incorporar princpios, viabilizam o espao necessrio para
interpretaes construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional,
j sendo at mesmo possvel falar em um direito judicial. No Brasil, do mesmo
modo, tambm se observa uma ampliao do controle normativo do Poder
Judicirio, favorecido pela Constituio de 1988 que, ao incorporar direitos e
princpios fundamentais, configurar um Estado Democrtico de Direito e estabelecer
princpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ao judicial que recorre a
procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais.

Mesmo sendo desconhecidos os efeitos do resultado da sobreposio do Poder

Judicirio perante os demais poderes, h que se questionara presente situao. Fundamental
invocarquestionamentos acerca da situao para que a democracia no seja posta em risco,
nem tampouco se comprometa a cidadania, pois:

se o atual protagonismo do Poder Judicirio pode ser visto positivamente, essa

expanso deve ocorrer sem violar o equilbrio do sistema poltico e de maneira
compatvel com as duas bases da democracia constitucional: garantir os direitos dos
cidados e, portanto, limitar cada poder poltico, e assegurar a soberania
popular.(CITTADINO, 2002, p. 138).

38

Segundo Barroso (2010, p. 10),

trs objees podem ser opostas judicializao e, sobretudo, ao ativismo judicial

no Brasil. Nenhuma delas, porm, informa a importncia de tal atuao, mas todas
merecem considerao sria. As crticas se concentram nos riscos para a
legitimidade democrtica, na politizao indevida da justia e nos limites da
capacidade institucional do Judicirio.

Este o grande perigo presente na atual judicializao da poltica.

39

CONCLUSO

A trajetria histrica do Estado de Direito muito longa e significativa. Institudo,

inicialmente, como Estado Liberal, adquiriu posteriormente as feies de um Estado Social e
alcanou a configurao de um Estado Democrtico. Esta ltima verso foi consagrada na
Constituio Federal brasileira de 1988. Caracterizada pelo alto intervencionismo social e
pelo modelo institucional adotado, a Constituio impulsionou o surgimento dos fenmenos
do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica, temas que constituram o objeto central
do presente estudo.
Apesar de existirem diversos entendimentos a respeito do surgimento do Ativismo
Judicial e da Judicializao da Poltica no mundo, comum, de forma majoritria, vincular a
emergncia desses fenmenos forma de funcionamento e s contribuies do sistema
jurdico commomlaw, mais especificamente na jurisprudncia e Suprema Corte norteamericanas. J no Brasil, os fatos so mais recentes, visto que so impulsionados pela
redemocratizao do pas, materializados na Constituio Federal de 1988.
Nos sistema de commomlaw aceita a aproximao das atividades do legislador e do
juiz, sendo os limites do legislador ultrapassados nas atividades deste ltimo, tornando
legtimo o Ativismo Judicial. No Brasil, entretanto, tal aproximao discutida, principalmente em razo da adoo do princpio da tripartio dos Poderes, podendo ser debatidos at
mesmo os riscos democracia quando da atividade ou extra-atividade do Poder Judicirio.
Presencia-se hoje uma crise institucional no setor representativo jungido ao exponencial crescimento de demandas em busca de solues judiciais. Esta busca tem fundamentao
no amplo rol de direitos constitucionais consagrados que so fortalecidos por um leque de
princpios fortemente democrticos. A aplicao dessas normas, ditas abertas, passvel de
interpretao pelos magistrados, abrindo-se espao parauma forma de Ativismo Judicial.

40

Por este ngulo pode-se defender um Ativismo Judicial legtimo, considerando como
causa a aplicao dos princpios constitucionais assecuratrios de direitos fundamentais. Em
que pese haver inovao normativa quando da sua aplicao, haja vista a impreciso da
linguagem constitucional, se est diante de uma situao na qual os direitos fundamentais, to
amplamente assegurados na Constituio, passam a ser concretizados.

No se vislumbra, portanto, qualquer mitigao ao princpio democrtico, visto que tal

atuao decorre da prpria Constituio. Desta forma, tais atos esto fortalecendo os
princpios da democracia e os principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
Merece ser destacadaainda a ampliao das formas de controle de constitucionalidade que
conferiram ao cidado instrumentos para tornarem efetivos, via ingresso de aes
constitucionais, os direitos e garantias previstos na Constituio.

A questo da Judicializao da Poltica, que consiste na transferncia do poder poltico

para o Judicirio, manifestada nas reiteradas decises de cunho estritamente poltico, tomadas
pelo Poder Judicirio, por sua vez muito mais polmica, pois rompe, em boa medida, o
princpio da diviso dos poderes. Isto ocorre pelo fato deste fenmeno implicar na discusso
da legitimidade institucional dos poderes institudos, cuja tomada de deciso relativiza a
incumbncia primria dos setores representativos.

Neste sentido, discute-se um provvel desequilbrio na separao dos Poderes do

Estado, uma vez que pode estar se configurando uma inverso de funes previstas
constitucionalmente. Sabe-se, porm, que a rgida forma de separao dos Poderes no est
em consonncia com os tempos atuais, pois se vislumbra hoje um sistema flexvel, onde os
trs poderes trabalhando juntos so um meio efetivo para a realizao da vontade popular

Por derradeiro, importante destacar que o estudo no teve a pretenso de defender a

atuao poltica pelo Poder Judicirio ou sua postura ativista na atualidade. O objetivo
principal foi compreender o fenmeno e verificar as suas implicaes, em especial diante do
princpio democrtico. Desta forma, pressupondo que o ativismo Judicial e a Judicializao da
Poltica so realidades objetivas, inegveis da atualidade, o estudo preocupou-se, acima de
tudo, com a compreenso de tais fenmenos e os limites que devem ser opostos, em especial
para preservar a vontade suprema do povo.

41

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