- IGUALDADE SUBSTANCIAL - COMPANHEIRA - HERDEIROS COLATERAIS - INAPLICABILIDADE DO

ART. 1.790 CC/02

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- XTENSIBILIDADE - ART. 1
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.838 CC/02
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E ART. 26
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, 3, CF/88
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- SUCESSO POR INTEIRO - DIREITO - DESPROVIMENTO

- Faz-se mister, ante o entendimento constitucional de equiparao da unio estvel ao casamento como
entidade familiar, que todos os direitos infraconstitucionais assegurados aos cnjuges sejam aos
companheiros estendidos. Destarte, havendo expressa previso legal (art. 1.838
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, CC/02
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) de que, na ausncia de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge
sobrevivente, tal direito tambm assiste companheira, sendo despicienda qualquer verificao acerca da
data em que os bens foram adquiridos, uma vez que a norma protetiva consubstanciada no art. 1.838
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CC/02
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no traz essa meno restritiva quando estiver em jogo o interesse da cnjuge/companheira em

detrimento dos herdeiros colaterais, cabendo quela, nesse caso, a
sucesso por inteiro.
Apelao Cvel n 1.0024.06.220350-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Joo Ferreira de
Moura e outro - Apelada: Maria Madalena Temoteo - Relator: Des. Geraldo Augusto
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do ribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
residncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na onformidade da
ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em negar provimento.
Belo Horizonte, 16 de agosto de 2011. - Geraldo Augusto - Relator.
NOTASTAQUIGRFICAS
Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Eugnio Guimares.
O SR. DES. GERALDO AUGUSTO - Sr. Presidente. Peo vista.
Smula - PEDIU VISTA O RELATOR, APS SUSTENTAO ORAL.

NO T A S T A Q U I G R F I C A S
DES. PRESIDENTE (EDUARDO ANDRADE) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia
28.06.11, a pedido do Relator, aps sustentao oral.
Com a palavra o Des. Geraldo Augusto. DES. GERALDO AUGUSTO
- Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade.
Trata-se de apelao interposta contra a homologao da sentena de f. 194/202 que, nos autos da ao
inventrio/arrolamento, para adjudicar em favor da apelada todos os bens deixados pelo falecido, bem
como reconhecer a esta o direito real de habitao no imvel destinado residncia da famlia.
Inconformados, pretendendo a reforma da sentena a quo, recorrem os apelantes (f. 210/217),
argumentando, em sntese, que todos os bens do de cujus foram por ele adquiridos onerosamente antes
da constncia da unio estvel com a apelada, o que, nos termos do art. 1.725
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c/c art. 1.658

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do CC/02
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, por si s, j retira qualquer direito dela sobre os bens inventariados. Que o cerne da questo no a
equiparao da unio estvel ao instituto do casamento, e sim a existncia ou no de bens a serem
partilhados em favor da apelada. Que antes de se discutir a constitucionalidade ou no do inciso III, art.
1.790
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,CC/02
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, deve-se adentrar o mrito acerca da sua aplicabilidade ou no ao presente caso, uma vez que a
companheira participar da sucesso do outro apenas em relao aos bens adquiridos onerosamente na
vigncia da unio estvel. Que, em face da comprovada inexistncia de bens adquiridos na constncia da
unio estvel, no h que se discutir acerca da inconstitucionalidade do suprarreferido dispositivo legal.
Que, caso seja mantida a sentena, requer seja expressamente limitado o direito real de propriedade de
habitao concedido apelada do imvel destinado residncia da famlia, para que seja restrito a 1/3 do
imvel, e no a sua integralidade, uma vez que os demais 2/3 so de propriedade dos apelantes, que
tambm ali residem.
Contrarrazes s f. 227/237, em sntese, pela manuteno da deciso hostilizada.
o relatrio.
De incio, vale destacar que a questo posta em debate se resume discusso entre as partes sobre
aaplicao ou no do disposto no art. 1.790
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do CC/02
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, em confronto com a disposio dos arts. 1.725 c/c 1.658, e, ainda, com o estabelecido no art. 226
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, 3

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, da CR/88
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e os arts. 1829
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-I
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, parte final, e 1.838, tambm do CC/02

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.
Como consta dos autos, estabeleceu-se oficialmente pela deciso judicial de f. 65/70 que reconheceu a
unio estvel entre a aqui apelada e o falecido Jorge Ferreira de Moura, que o perodo de convivncia
assim reconhecido estaria compreendido entre 1 de novembro de 1980 a 21 de agosto de 2006.
Entretanto, a prpria sentena informa e anota que foi por ela alegado ser tal perodo de
aproximadamente de 36 anos ( poca da sentena em maio/2009) e que os requeridos, irmos do
falecido e aqui apelantes, informavam ser aquele perodo de apenas 27 anos. A mesma sentena baseou
a fixao da convivncia apenas pelo perodo em que conviveram sob o mesmo teto, deixando de anotar
o perodo em que mantiveram relacionamento "como namorados" antes disso (f. 66).
Aqui, no se discute mais e nem se pretende contrariar a sentena em sua deciso oficial/judicial,
entretanto existem elementos bastantes para concluir por convivncia muito maior no tempo, talvez aquela
mesma dita pela autora (desde 1971), embora no convivendo sob o mesmo teto.
Ocorre, contudo, e no se discute, que a convivncia entre o casal ultrapassou o perodo sob o mesmo
teto, antecipando-se a este, com durao, portanto, muito maior do que os 26 anos apenas sob o mesmo
teto, reconhecida oficialmente at a sua morte. Tambm no se contraria a dedicao exclusiva, como
companheira/mulher da apelada, sendo ambos solteiros, ela dele dependente no INSS e sua curadora
desde a sua interdio.
Os bens inventariados, tambm conforme os autos, foram adquiridos em julho de 1977 (lotes de Lagoa
Santa) e em janeiro de 1963, a parte do imvel localizado em Belo Horizonte.
Embora a dvida favorvel apelada sobre o perodo da convivncia em unio estvel no sendo sob o
mesmo teto (desde 1971), a sentena (especfica e aqui no objeto de apelao, porque proferida na ao
de reconhecimento da unio estvel), entretanto s a reconheceu oficialmente a partir de 1980.
No havendo documento formalizado pelas prprias partes sobre o tempo da unio estvel e o regime de
bens nessa convivncia, reclamam os apelantes a aplicao do art. 1.725
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, CC/02
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, que dispe aplicar-se unio estvel o regime da comunho parcial de bens.

Dizem que, por via de consequncia, nenhum direito teria a apelada como companheira sobrevivente,
visto que os bens no entrariam na comunho diante de tal dispositivo, porque sua aquisio se deu antes
do inicio do perodo reconhecido da unio estvel. Entretanto, esse artigo e essa disposio legal esto
na parte do direito de famlia e da comunho/meao de bens entre o casal.

Aqui, necessariamente, no se discute a meao, a qual dispensa a sucesso/morte para seu

reconhecimento. Discute-se aqui o direito sucessrio, aquele decorrente da morte. Ainda que a apelada
no tivesse direito referida meao, por fora do art. 1.725
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do CC/02
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, poderia e pode discutir o seu direito sucesso, como herdeira do de cujus, concorrendo ou no com os
apelantes, seus herdeiros colaterais.
O art. 1.829-I, parte final, se aplica ao cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho parcial,
tendo-o como herdeiro, ainda que concorrendo com descendentes/ ascendentes. J o art. 1.838
expresso, dispondo que, no havendo ascendentes ou descendentes, nesse caso, toda a herana
(independentemente de discusso
sobre meao) direito do cnjuge sobrevivente.
Conforme bem se expressou o Juiz a quo, argumento que aqui se robora:
"a unio estvel foi alada condio de entidade familiar pela CF
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de 1988, que, em seu art. 226

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, 3
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, dispe que, 'para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento'".
Por via de consequncia, e por bvio, torna-se inconcebvel qualquer tratamento desigual entre a
companheira que vivia em unio estvel e o cnjuge. Isso posto, torna-se incabvel a aplicao do caput
do art. 1.790, assim como do seu inciso III, por fora da expressa dico do art. 1.838
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, CC/02
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, que assim dispe: "Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao
cnjuge sobrevivente".
Destarte, no pode prevalecer a alegao aduzida de que, mesmo neste caso concreto, deve-se vigorar o
caput do art. 1.790
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c/c art. 1.765

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c/c art. 1.658

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, todos do CC/02
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. Isso porque, conforme o claro texto do artigo supratranscrito, inexistindo descendente e ascendente,
independentemente do regime de bens, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente, o
que se conjuga, tambm, com o art. 1.829
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, III
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,CC/02
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. Por via de consequncia, com fulcro na igualdade constitucional hoje contemplada, o mesmo direito
assiste companheira, sendo despicienda qualquer verificao acerca da data em que os bens foram
adquiridos, uma vez que a norma protetiva consubstanciada no art. 1.838 do CC/02 no traz essa meno
restritiva quando estiver em jogo o interesse do cnjuge/companheira em detrimento dos herdeiros
colaterais, cabendo quela, neste caso, a sucesso por inteiro.
A questo to grave, englobando o fato concreto destes autos e todos aqueles oriundos de situaes
idnticas, que originou, no STJ, a suscitao do incidente de inconstitucionalidade dos incisos III
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e IV
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do art. 1.790
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do Cdigo Civil
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pelo eminente Ministro Lus Felipe Salomo, nos autos do AI no Recurso Especial n
- PB (2009/0160051- 5), entre outras razes, nos seguintes termos, diante do evidente dissdio
jurisprudencial, e o que vem sendo acatado e originado de manifestaes contundentes da melhor
doutrina e da mais atual jurisprudncia:
"[...] A tese de inconstitucionalidade do art. 1.790
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do Cdigo Civil
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de 2002 tem encontrado ressonncia tambm na jurisprudncia dos tribunais estaduais (TJRS, Embargos
Infringentes 70027265545; TJSP, Agravo de Instrumento 567.929.4/0-00; TJRS, Agravo de Instrumento
70020389284, entre outros). Na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal no
mbito desta Corte, tambm foi aprovado enunciado nesse sentido:
' inconstitucional o art. 1.790
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do Cdigo Civil
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, devendo incindir, na sucesso pelo companheiro suprstite, as mesmas regras aplicadas ao cnjuge
sobrevivente'.
3. De fato, queles que se debruam sobre o direito de famlia e sucesses, causa no mnimo estranheza
a opo legislativa efetivada pelo art. 1.790 para regular a sucesso do companheiro sobrevivo. O
atacado dispositivo possui a seguinte redao:

'Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com
filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com
descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana'.
3.1. De incio, j se percebe a inadequao topolgica do artigo, que nada diz respeito a 'disposies
gerais' em matria sucessria. Quem 'participa da sucesso', como dito pelo dispositivo, no outro
seno o 'herdeiro', razo por que a localizao adequada do preceito seria no captulo relativo 'ordem da
vocao hereditria'.
3.2. Tambm em substncia, nesse ponto, no andou bem o legislador de 2002.
O caput do art. 1.790 faz aluso apenas a bens 'adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel'.
bem de ver, destarte, que o companheiro, mesmo na eventualidade de ter 'direito totalidade da herana'
(inciso IV), somente receber aqueles bens a que se refere o caput, de modo que os bens particulares do
de cujus, aqueles adquiridos por doao, herana ou antes da unio, 'no havendo parentes sucessveis',
ter a sorte de herana vacante. Essa concluso somente seria evitada se houvesse interpretao do
inciso IV em total independncia com a cabea do artigo, soluo que parece a mais justa, mas que
carece de respaldo tcnico adequado
[...].
3.4. Indaga-se tambm acerca da legitimidade da diferenciao do quinho que tocaria ao companheiro, a
depender se concorrente com filhos comuns do casal ou com filhos unicamente do de cujus (art. 1.790,
incisos I e II). Concorrendo com filhos comuns, o companheiro ter direito quota equivalente a que fizer
jus o filho (inciso I); 'se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que
couber a cada um daqueles' (inciso II). No h soluo dada pelo legislador, todavia, hiptese de
existirem, a um s tempo, filhos comuns do casal e exclusivos do autor da herana.
A persistirem as fraes diferenciadas dos incisos I e II, a pretexto de conferir tratamento particular ao
companheiro, acabaria o legislador por tratar de forma discriminatria os prprios filhos do de cujus, o
que, em ltima anlise, poderia ressuscitar o desgastado e odioso estigma dos 'filhos adulterinos', algo
explicitamente rechaado pela ordem constitucional nascida em 1988 ('Os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao' - art. 227
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, 6
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, da CF
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).
Nesse sentido, foi aprovado o seguinte enunciado na IV Jornada de Direito Civil:

'Enunciado: Na hiptese de o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns (inc. I) e

descendentes somente do de cujus (inc. II), deve-se aplicar o disposto no inc. I, dividindo-se igualmente a
herana.
Justificativa: Diante do princpio da igualdade entre os filhos, no se pode conceber sejam estabelecidos
quinhes diferentes numa mesma partilha em que concorrem tanto os filhos comuns do companheiro
sobrevivente como os descendentes s do autor da herana. Entendimento contrrio faria com que os
filhos exclusivos do autor da herana tivessem quinho maior que os filhos tambm do companheiro
sobrevivente'.
4. Finalmente, analisa-se o disposto no inciso III
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do art. 1.790
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do Cdigo Civil
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: 'se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana'".
Depois de prever a concorrncia do companheiro com os descendentes do falecido, o artigo determina a
concorrncia com 'outros parentes sucessveis', o que abarca os ascendentes ad infinitum (art. 1.591) e
os colaterais at o quarto grau (arts. 1.592 e 1.839). Como de conhecimento cursivo, os colaterais de
quarto grau do falecido so os primos e os chamados "tio-av" e "sobrinho-neto".
Ou seja, diferentemente do que acontece com a sucesso do cnjuge, que somente concorre com
descendentes e ascendentes (com estes somente na falta daqueles), o companheiro sobrevivo concorre
tambm com os colaterais do falecido, pela ordem, irmos (segundo grau); sobrinhos e tios (terceiro
grau); e primos, "sobrinho-neto" e "tio-av" (quarto grau).
Por exemplo, no caso dos autos, a autora conviveu em unio estvel com o falecido durante 26 (vinte e
seis) anos, com sentena declaratria passada em julgado, e ainda assim seria, em tese, obrigada a
concorrer com irmos do autor da herana (cunhados da autora), ou ento com tios, primos ou "tio-av"
do de cujus.
Tal soluo tambm pela mencionada doutrina acoimada com a pecha de inconstitucionalidade,
basicamente, por trs linhas de raciocnio:
a) a Constituio Federal
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no diferenciou as famlias havidas a partir do casamento daquelas cuja matriz a unio estvel; a
possibilidade de converso da unio estvel em casamento no permite ao legislador conferir menos
direitos primeira; ambas as formas de famlia possuem a mesma dignidade constitucional;
b) ainda que pudesse o legislador infraconstitucional tratar de forma diferenciada a sucesso do
companheiro comparativamente com a sucesso do cnjuge, o art. 1.790
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do CC
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ofenderia a dignidade da pessoa humana, ao permitir a concorrncia de parentes distantes do de cujus

com o companheiro sobrevivo, junto de quem construiu o patrimnio a ser partilhado; violaria o direito
fundamental herana e, alm do mais, a diferenciao por que optou o legislador ofenderia os princpios
constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade;
c) tendo em vista que a Lei n 8.971
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/94 previu a concorrncia do companheiro somente com descendentes e ascendentes do de cujus ("na
falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da
herana, art. 2
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, inciso III
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, da lei"), silenciando quanto ao tema a Lei n 9.278

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/96, as disposies do art. 1.790 violariam o princpio da proibio de retrocesso em matria de direitos
fundamentais, princpio amplamente sufragado pela doutrina constitucionalista, domstica e estrangeira.
No que concerne ao pedido de reembolso, conforme bem exps o Juiz a quo, devem os interessados, ora
apelantes, utilizarem-se das vias prprias.
Por fim, ululante que o direito real de habitao no imvel destinado residncia da famlia restringe-se
ao 1/3 mencionado expressamente na inicial (f. 26), no incidindo sobre os demais 2/3 sequer
mencionados.
No fosse por isso, o pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278/76, que confere o direito real de habitao ao
companheiro sobrevivente, por sua vez, no preceito incompatvel com qualquer norma do Cdigo Civil
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atual e sobrevive, inclusive porque est de acordo com a determinao expressa pela Constituio
Federal
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, que reconhece e protege a unio estvel como entidade familiar paralela que fundada no matrimnio.
Com tais razes, nega-se provimento apelao, mantendo-se a sentena vergastada por seus e por
estes fundamentos.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Vanessa Verdolim Hudson
Andrade e Armando Freire.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Amplie seu estudo

Tpicos de legislao citada no texto