Pessoa Humana e Direito Huamanos Na Conscituição Brasileira de 1988 A Partir Da Persctiva Pós-Colonial

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS
UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL DOUTORADO
FERNANDA FRIZZO BRAGATO
PESSOA HUMANA E DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA

DE 1988 A PARTIR DA PERSPECTIVA PS-COLONIAL
SO LEOPOLDO
2009
FERNANDA FRIZZO BRAGATO
PESSOA HUMANA E DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA

DE 1988 A PARTIR DA PERSPECTIVA PS-COLONIAL
Tese apresentada como requisito parcial

para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito, pelo Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade do Vale do Rio
dos Sinos- Unisinos
Orientao: Prof Dr. Vicente de Paulo Barretto
SO LEOPOLDO
2009
B813p
Bragato, Fernanda Frizzo

Pessoa humana e direitos humanos na Constituio brasileira
de 1988 a partir da perspectiva ps-colonial / por Fernanda Frizzo
Bragato. -- 2009.
267 f. ; 30 cm.
Tese (doutorado) -- Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
Programa de Ps-Graduao em Direito, So Leopoldo, RS,
2009.
Orientao: Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto, Cincias
Jurdicas e Sociais.
1. Direitos humanos. 2. Pessoa humana. 3. Constituio
Brasileira - 1988. 4. Ps-colonialismo. 5. Eurocentrismo e
modernidade. I. Ttulo. II. Barretto, Vicente de Paulo.
CDU 342.7
Catalogao na Publicao: Bibliotecrio Eliete Mari Doncato Brasil CRB10/1184
Para Mario, por seu incansvel companheirismo.
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Professor Doutor Vicente de Paulo Barretto, principal orientador

desta tese, pelo apoio decisivo em todas as etapas de construo do trabalho, mas
acima de tudo, pela confiana e amizade que se sempre demonstrou.
Meus agradecimentos so, tambm, para o Professor Doutor Alfredo

Santiago Culleton, em razo das contribuies para a tese e, especialmente, para a
realizao do estgio doutoral no exterior.
No poderia deixar de externar a minha sincera gratido aos Professores

Doutores Costas Douzinas e Oscar Guardiola-Rivera, cuja orientao, no Birkbeck
College da University of London, provocou uma reviravolta no meu modo de
compreender os direitos humanos, proporcionando-me momentos reveladores e um
amadurecimento sem precedentes.
Agradeo, tambm, ao Professor Doutor Michael Kirwan, do Heythrop

College da University of London, por ter-me recebido e franqueado acesso
biblioteca daquela instituio para importantes pesquisas desta tese.
Por fim, registro meu agradecimento ao governo brasileiro que, por meio da
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES),
concedeu-me bolsa de estudos para o desenvolvimento de meus estudos no
exterior.
Queremos a Revoluo Caraba. Maior que a Revoluo Francesa.

A unificao de todas as revoltas eficazes na direo do homem. Sem ns a
Europa no teria sequer a sua pobre declarao dos direitos do homem.
(Manifesto Antropofgico Oswald de Andrade).
RESUMO
Ao assumir expressamente o princpio da dignidade humana como

fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a Constituio de 1988 consagrou
um corpo de direitos voltados proteo da pessoa humana que ocupa, portanto,
posio central no ordenamento jurdico brasileiro. Compreender a razo de ser dos
direitos humanos e da centralidade da pessoa humana no texto constitucional
implica antes reconhecer que existe um discurso hegemnico que pressupe que o
ocidente criou e desenvolveu essa idia e, aps t-la amadurecido
suficientemente, exportou-a para os demais pases do mundo. Valores
individualistas ganharam espao no mundo moderno e contemporneo, fundando
um modelo de sociedade baseado na excluso, na agressividade e no
estranhamento. Nesse sentido, os direitos humanos passaram a ser vistos como a
continuidade de um processo de expanso de questionveis valores ocidentais,
aps o fim do perodo colonialista que sucedeu a Segunda Guerra Mundial,
constituindo, dessa forma, a derivao de um projeto genuinamente eurocntrico
que os orientais rejeitam peremptoriamente e os ps-coloniais se esforam, sem
muita convico, para seguir. Todavia, ao lado disso, uma longa tradio
humanista afirmou-se na Amrica Latina a partir dos eventos da colonizao,
quando eclodiram notveis debates filosficos e lutas polticas em torno da
defesa dos povos colonizados. As teorias de Las Casas e de Poma de Ayala, a
contribuio latino-americana para a consolidao do universalismo dos direitos
humanos na arena internacional e a tradio dos direitos humanos nas Constituies
brasileiras so alguns exemplos da tradio humanista no pensamento latinoamericano. Resgatar elementos esquecidos desta histria significa desafiar o
discurso eurocntrico dos direitos humanos e da centralidade da pessoa humana
e, ao mesmo tempo, abrir novas possibilidades interpretativas para um tema
cercado de controvrsias. O enriquecimento da linguagem dos direitos humanos a
partir desta perspectiva insere-se nos propsitos dos estudos ps-coloniais, que
pretendem legitimar a enunciao de conhecimentos por aqueles que se
constituram, historicamente, como meros objetos de conhecimento. Isso permite ver
a ideia de pessoa humana e de direitos humanos na Constituio como a afirmao
de uma cultura humanista que gestamos e desenvolvemos em um processo de
mtua reciprocidade com a filosofia moderna europeia.
Palavras-chave: Direitos humanos. Pessoa humana. Constituio Brasileira de 1988.
Ps-colonialismo. Eurocentrismo e modernidade.
ABSTRACT
By taking explicitly the principle of human dignity as the foundation of the

Federative Republic of Brazil, the Constitution of 1988 provided a body of rights
aimed protecting the human person that holds a central position in the Brazilian legal
system. Understanding the rationale of human rights and the centrality of the human
person in the Constitution means rather recognize that there is a hegemonic
discourse that assumes that the West has created and developed this idea, and after
having it sufficiently mature, exported it to other the world. Individualist values have
become predominant in modern and contemporary world, founding a model of
society based on exclusion, aggression and alienation. In this sense, human rights
were seen as the continuation of a process of expansion of questionable Western
values, after the colonial period that followed World War II, and is thus the derivation
of a Eurocentric project that 'Eastern' people categorically reject and post-colonial
people struggle, without much conviction, to follow. However, alongside that, a long
humanist tradition was said in Latin America since the events of colonization, when
remarkable philosophical debates and political struggles in defense of colonized
peoples took place. Theories of Las Casas and Poma de Ayala, the Latin American
contribution to the consolidation of the universalism of human rights in the
international arena and the tradition of human rights in the Brazilian Constitutions are
some examples of the humanist tradition in Latin American thought. Redeem
forgotten elements of the history of human rights means challenging its Eurocentric
discourse and the centrality of human person and at the same time open new
possibilities for interpreting a controvertible subject. Enrich the language of human
rights from this perspective fits in with the purposes of post-colonial studies, which
seek to legitimize the utterance of knowledge by those who have formed historically
as mere objects of knowledge. This allows to see the idea of human rights and the
Constitution as the expression of a humanistic culture that managed and developed
in a process of mutual reciprocity with the modern European philosophy.
Key-words: Human rights. Human person. Brazilian Constitution of 1988.
Postcolonialism. Eurocentrism and modernity.
SUMRIO
1 INTRODUO .......................................................................................................10
2 GENEALOGIA DA IDEIA OCIDENTAL DE PESSOA HUMANA ..........................31
2.1 Pensar o conceito de direitos humanos, hoje ................................................32
2.2 Dignidade humana: um atributo realmente de todos?...................................40
2.3 Ideia de pessoa humana no pensamento ocidental pr-moderno................50
2.4 Centralidade da pessoa humana no jusnaturalismo moderno .....................67
3 LIMITAES DO DISCURSO HEGEMNICO DOS DIREITOS HUMANOS
PARA ALM DAS FRONTEIRAS DO OCIDENTE ...............................................75
3.1 Fundamentao do discurso hegemnico dos direitos humanos ...............75
3.2 Individualismo e modernidade.........................................................................83
3.3 Abstrao do conceito ocidental de pessoa humana ....................................93
3.4 Blindagem oriental contra o discurso dos direitos humanos a partir da
negao da ideia de centralidade do indivduo............................................105
3.5 Direitos humanos no contexto latino-americano .........................................116
4 MODELO PADRO DE DIFUSO DO DIREITO ................................................125
4.1 Modelo tradicional de difuso do Direito ......................................................126
4.2 Limitaes do modelo padro de difuso do Direito ...................................136
4.3 Difuso do direito sob uma perspectiva global: a translegalidade ............145
5 ELEMENTOS ESQUECIDOS PELO DISCURSO HEGEMNICO DOS DIREITOS
HUMANOS ..........................................................................................................156
5.1 Bartolom de Las Casas e os excludos da humanidade ............................158
5.2 Guaman Poma de Ayala e o bom governo no Novo Mundo........................171
5.3 Contribuies latino-americanas para a universalizao dos direitos
humanos..........................................................................................................180
5.4 Tradio constitucional brasileira e direitos humanos................................188
6 CENTRALIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE
1988 .....................................................................................................................202
6.1 Construo da pessoa humana na tradio humanista .............................. 204
6.2 Substancializao da ideia de pessoa humana na Constituio Brasileira e

o resgate da alteridade para dentro do Direito.............................................221
7 CONCLUSO ......................................................................................................233
REFERNCIAS.......................................................................................................254
10
1 INTRODUO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inaugurou uma

nova fase poltica para o pas, elegendo explicitamente, entre seus princpios
fundamentais, a dignidade da pessoa humana, e, entre seus objetivos fundamentais,
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e
da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, alm da
promoo do bem de todos, sem preconceito de raa, cor, origem, sexo, idade ou
qualquer outra forma de discriminao. O direito brasileiro ressignificado pela
Constituio de 1988 influenciado direta e fortemente pelo princpio da dignidade
humana, que vem sendo tratado como a aspirao maior da sua existncia. Basta
lanar um olhar sobre os preceitos inaugurais do texto constitucional para perceber a
dimenso que o princpio da dignidade humana ocupa ou deve ocupar no direito
brasileiro, pois consubstancia, de forma expressa, um de seus fundamentos:
PREMBULO
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
TTULO I
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
11
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes
internacionais pelos seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes.
Tais princpios e objetivos servem como marcos interpretativo para

adjudicao de sentido ao conjunto de normas que constituem o sistema jurdico
Brasileiro, justamente por figurarem em seu Prembulo, princpios e objetivos
fundamentais. No por acaso, no discurso de proclamao da nova Constituio,
proferido em 05 de outubro de 1988, pelo Deputado Ulysses Guimares, ento
presidente da Assemblia Nacional Constituinte, foi o cuidado com o homem,
sujeito natural dos direitos humanos, que ocupou o centro das preocupaes e das
motivaes da nova ordem constitucional que ento se anunciava:
[...]
A Constituio caracteristicamente o estatuto do homem. sua
marca de fbrica. O inimigo mortal do homem a misria. O estado
de direito, consectrio da igualdade, no pode conviver com estado
de misria. Mais miservel do que os miserveis a sociedade que
no acaba com a misria.
Topograficamente hierarquizada a precedncia e a preeminncia
do homem, colocando-o no umbral da Constituio e catalogando-lhe
o nmero no superado, s no art. 5, de 77 incisos e 104
dispositivos.
No lhe bastou, porm, defend-lo contra os abusos originrios do
Estado e de outras procedncias. Introduziu o homem no Estado,
fazendo-o credor de direitos e servios, cobrveis inclusive com o
mandado de injuno.
Tem substncia popular e crist o ttulo que a consagra: a
12
Constituio cidad.
[...].1
Ao assumir expressamente o princpio da dignidade humana como

fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a Constituio de 1988 consagrou
um corpo de direitos voltados proteo da pessoa humana que ocupa, portanto,
posio central no ordenamento jurdico brasileiro. A Carta Poltica no se resumiu a
afirmar os direitos humanos como princpios e objetivos, mas tratou de enunci-los,
principalmente, nos Ttulos I e II, que abrangem os artigos 1 a 17, entre aqueles
denominados
direitos
fundamentais
de
aplicao
imediata,
ou
seja,
sem
necessidade de lei posterior que os regulamente ( 1, do artigo 5). Em relao

sua fora normativa, esses direitos tm como principal caracterstica, a
impossibilidade de supresso ou alterao. Tendo em vista o temor ou a
desconfiana com o legislador constituinte dotado de poder de modificar a
Constituio, estabeleceu-se, no 4, do artigo 60, que a proposta de emenda
tendente a abolir as clusulas constitucionais concernentes aos direitos e garantias
individuais no sero objeto sequer de deliberao. Isso significa que o legislador
constituinte originrio proibiu qualquer tentativa superveniente de supresso ou
modificao daquelas normas instituidoras de direitos e garantias fundamentais,
imunizando-as atravs do que se convencionou chamar de clusulas ptreas.
O cenrio constitucional brasileiro mostra, pois, a explcita assuno do

princpio da dignidade humana como condio de sentido para a compreenso e
aplicao do Direito, tendo assumido, nessa perspectiva, uma concepo de pessoa
humana especfica, j que a dignidade humana um atributo que se reconhece
queles que ostentam esta qualidade. A tese de Ernst Tugendhat, segundo a qual a
antropologia no uma disciplina filosfica entre outras, seno que deveria ser
entendida como a filosofia primeira, na medida em que a pergunta o que somos
como seres humanos? a pergunta em que se baseiam todas as outras perguntas
GUIMARES, Ulysses. Discurso proferido na sesso de 5 de outubro de 1988. Publicado no

DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382. Disponvel em: <http://apache.camara.gov.br/
portal/arquivos/Camara/internet/plenario/discursos/escrevendohistoria/constituinte-1987-1988/pdf/
Ulysses%20Guimaraes%20-%20DISCURSO%20%20REVISADO.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2009.
13
e disciplinas filosficas2, demonstra a necessidade de uma anlise mais atenta dos

pressupostos
filosfico-antropolgicos
da
ordem
constitucional
brasileira.
Compreender esses pressupostos passa pela investigao da ideia de pessoa

humana
adotada
como
premissa
do
conjunto
de
direitos
consagrados
constitucionalmente e que se constituem a partir de um ncleo de sentido especfico:

a dignidade humana. Que conceito este, como ele se constituiu, de que modo se
inseriu e influenciou o modo de ser do constitucionalismo brasileiro so as perguntas
centrais da presente tese, na medida em que a ideia de dignidade humana, um dos
fundamentos do Direito Brasileiro e do reconhecimento dos direitos humanos,
aquela cuja compreenso depende ou pressupe a centralidade da pessoa humana
no imaginrio de dada sociedade. Portanto, a preocupao da presente tese est
dirigida aos fundamentos filosfico-antropolgicos da atual ordem constitucional
brasileira, de modo que a pergunta qual se pretende responder : qual a
dimenso da ideia de pessoa humana assumida pela Constituio Brasileira de 1988
e que fundamenta o rol de direitos humanos nela reconhecidos?.
Ao me referir a fundamentos filosfico-antropolgicos, no pretendo com

isso limitar-me a responder questo abstrata sobre "o que o homem", nos
moldes
metafsicos
que
perpassaram
pensamento
moderno
e,
mais
especificamente, segundo a filosofia personalista ocidental, segundo a qual as

questes relacionadas ao significado de homem e de pessoa humana se
confundiram desde que a tradio jurdica moderna assentou duas mximas que so
vigentes at hoje, quais sejam, todo homem pessoa e s o homem pessoa,
qualificando como homem ou pessoa o ser humano nascido vivo3. No se
pretende, ainda, tentar deduzir apenas disso a razo pela qual devemos respeito
uns aos outros, respeito esse que se converteu nas prticas subjacentes aos direitos
humanos. O pensamento filosfico moderno prope-nos a resposta: a comum
racionalidade
dos
seres
humanos
que
fundamenta
moralidade
(e,
consequentemente, os direitos humanos) ou, como diz Kant, que torna os seres
humanos fins em si mesmo e, por isso, portadores no de um valor relativo, mas de
2
TUGENDHAT, Ernst. Antropologia como filosofia primeira. In: POMMER, A.; FRAGA, P.D.;
SCHNEIDER, P.R. (Org.). Filosofia e crtica: Ferstschirift dos 50 anos do curso de filosofia da
UNIJU. Iju: Ed. Uniju, 2007.
3
MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do biodireito.
Revista da Faculdade da UFRGS, Porto Alegre, v. 18, p.153-170, 2000.
14
dignidade, que no se aliena e nem tem preo4. pacfico, conforme Charles

Taylor5, que no ocidente, tanto a democracia quanto os direitos humanos tm sido
fomentadas pelo avano de uma espcie de humanismo, que realou o modo como
os seres humanos se distinguiram do resto do cosmos e adquiriram um estatuto
mais elevado (ou uma dignidade) que qualquer outra coisa. A ideia de pessoa
humana, segundo a qual a nossa habilidade para conhecer (ou racionalidade) nos
faz humanos, est, de fato, envolvida no discurso hegemnico dos direitos humanos,
que pressupe um indivduo possuidor de direitos e legitimado a reclam-los e a
exerc-los contra quem quer que seja.
Ocorre que essa noo, por mais relevante que seja para a consolidao dos
direitos humanos, seja no contexto ocidental ou em seus espaos perifricos, como o
caso latino-americano, no responde, por si s, pergunta proposta nessa tese e
que se dirige ao especfico contexto brasileiro. Satisfazer-se com ela importaria em
considerar que a incorporao dos direitos humanos e da pressuposta centralidade
da pessoa humana na Constituio Brasileira de 1988 decorrncia pura e simples
da recepo de um arcabouo conceitual do ocidente, para a qual nada
contribumos. Alm de reforar um mal-entendido, continuaria deixando a questo
aberta. E assim , por duas razes iniciais.
Primeiro, porque o reconhecimento dos direitos de qualquer ser humano no

foi motivado somente pela premissa abstrata de que devemos respeito uns aos
outros em funo de uma mesma racionalidade compartilhada e que este atributo,
por si s e automaticamente, nos faz efetivamente dignos. Como aponta Richard
Rorty6 a histria recente tem dado conta de inmeros exemplos em que o termo
"homem" tem sido usado para significar apenas "pessoas como ns"; refere-se ele
aos nazistas, aos srvios, aos homens que fizeram a independncia dos Estados
Unidos da Amrica, apenas para citar alguns, que, ao justificarem o no
reconhecimento dos direitos, respectivamente, dos judeus, dos bsnios muulmanos
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2003.
TAYLOR, Charles. Conditions of an unforced consensus on human rights. In: HEYDEN, Patrick. The
politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House, 2001. p. 111.
6
RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality. In: Heyden, Patrick. The politics of
human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 67.
5
15
e dos negros escravos, os qualificaram como pseudo-humanos ou 'diferentes de

ns'. Isso porque a linha que divide humanos de animais no simplesmente a
linha entre os bpedes sem penas e todo o resto, seno uma linha que tem servido
diviso entre os prprios bpedes sem penas, j que entre esses se tem considerado
muitos como simples animais que se locomovem maneira dos humanides e no
como autnticos seres humanos. Nesse sentido, Costas Douzinas tem alertado para
o fato de que a histria poltica dos dois ltimos sculos foi marcada por lutas pela
extenso do reconhecimento da cidadania a grupos de excludos, como pobres,
mulheres, estrangeiros e tantos outros. De modo que o significante humano ou
humanidade funciona no como um significante vazio, mas aberto a diferentes
significados. Essa palavra, como diz o autor, "carrega uma enorme valor simblico,
que cresce a cada nova luta por reconhecimento e proteo dos direitos humanos"7.
A dignidade humana, que a Constituio Brasileira eleva ao patamar de fundamento
da Repblica, pertence a e decorre de algo mais substancial que a pessoa humana
abstratamente identificada ao indivduo racional.
A segunda razo reside no fato de que a formao social e poltica da

Amrica Latina e, em especial, do Brasil, no permite compreender o aparecimento
dos direitos humanos na Constituio Brasileira como simples decorrncia da
aceitao da ideia moderna e ocidental de pessoa humana, profundamente
identificada ao sujeito moderno autnomo e racional. Ao lado dos aportes da filosofia
personalista de matriz europeia, o discurso dos direitos humanos tem adquirido, no
contexto latino-americano coloraes prprias e distintas que tm contribudo para a
prpria afirmao dos direitos humanos no mundo. Nossa condio multitnica,
multicultural e miscigenada desafia os discursos unitrios da modernidade e abre
espao para pens-los de forma mais abrangente, sob o signo da diversidade, da
tolerncia e da substancial igualdade de todos. A peculiaridade do nosso contexto
histrico e social e as caractersticas que o fazem prprio difere profundamente das
condies sob as quais os direitos humanos foram gestados durante longo perodo
da histria europeia e isso tem conseqncias sobre a prpria ideia de pessoa
humana
e,
consequentemente,
de
dignidade
humana,
que
subjaz
ao
reconhecimento dos direitos humanos na Constituio do Brasil. Mostra-se, portanto,
DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 255.
16
limitado deduzir que por trs desse reconhecimento subjaza apenas uma ideia de
pessoa humana importada da tradio ocidental moderna.
certo que a Constituio Brasileira insere-se na nova era do

constitucionalismo, caracterstico de muitos pases no mundo hoje, especialmente
latino-americanos8, que se consolidou aps a Segunda Guerra Mundial. O
constitucionalismo contemporneo caracteriza-se por ser um constitucionalismo
de direitos, onde a noo de direitos naturais, inalienveis e imprescritveis,
prprios da tradio jusnaturalista europeia, foi, de certa forma, retomada, no
sculo XX, no contexto das Declaraes e Constituies do ps-guerra sob a
denominao de direitos humanos ou direitos fundamentais. A assuno dos
direitos humanos como condio de sentido do constitucionalismo do sculo XX e
tambm do sculo XXI, justamente nesse contexto do ps-guerra, foi uma
tentativa de responder s atrocidades cometidas contra certos grupos humanos
durante os regimes nazista e fascista e a Segunda Guerra Mundial, muitas delas
sob os auspcios da prpria lei. Todavia, incorreto afirmar que a idia de direitos
do homem que se afirmou na modernidade europeia, e que ingressou nas
Declaraes de Direitos Americana (1776) e Francesa (1789), seja a expresso
contempornea desta nova fase dos direitos humanos, especialmente no caso
brasileiro.
Dizer
que
Constituio
Brasileira
insere-se
no
movimento
constitucional do segundo ps-guerra no significa dizer que a incorporao dos

direitos humanos (e, de certo modo, nas demais constituies latino-americanas,
que datam do mesmo perodo) obedeceu a um processo de recepo passiva da
concepo "ocidental" (europeia) de direitos humanos.
8
A ttulo de exempo, tanto a Constituio argentina, quanto a uruguaia, a peruana e a chilena foram
recentemente promulgadas ou emendadas com vistas incluso dos chamados direitos e garantias
fundamentais. A Constituio Nacional da Argentina, em vigor desde 1994, prev, em sua Primeira
Parte (captulo primeiro), direitos e garantias fundamentais, tais como o de trabalhar, de peticionar
s autoridades, de dispor de sua propriedade, de livre culto, ao devido processo legal, alm de
proibir prticas como a escravido, prises sem ordem da autoridade competente, entre outros. A
Constituio da Repblica do Uruguai, promulgada em 1967, mas modificada nos anos de 1989,
1994, 1996 e 2004, tambm elenca, no captulo I da Seo II, uma srie de direitos, deveres e
garantias, como o gozo da vida, a honra, a liberdade, a segurana, o trabalho e a propriedade. J a
Constituio peruana, em vigor desde 1979, assegura a defesa da pessoa e de sua dignidade,
assim como seu direito vida, integridade fsica, psquica e moral, identidade, igualdade
perante a lei, liberdade de informao, expresso e religio e muitos outros no mesmo sentido.
Por fim, uma srie de direitos e garantias individuais, muitas delas relativas ao devido processo
legal e a limitaes ao poder de governar, a partir da dcada de 90 at o ano de 2005 foram
inseridas no texto constitucional chileno.
17
Ao longo da maturao histrica dos direitos humanos, sensveis

transformaes debilitaram a caracterstica liberal legada pelo pensamento
europeu
moderno,
as
quais,
hoje,
vm
refletidas
em
inmeros
textos
constitucionais e nas Declaraes Internacionais de Direitos. A noo abstrata de

racionalidade como atributo suficiente para a titularidade de certos direitos
bsicos, ainda considerada, por muitos, como o fundamento dos direitos
humanos, foi profundamente desafiada pelos mais atrozes crimes durante este
perodo e, por si s, no assegurou o respeito ao direito de milhes de seres
humanos ainda hoje, em toda as partes do mundo. A forma convencional de se
estudar a histria e a fundamentao dos direitos humanos, e isso valeria, em
tese, tambm, para os direitos humanos que esto previstos na Constituio
Brasileira, pressupe que o ocidente criou e desenvolveu essa idia que, aps ter
se tornado suficientemente madura, foi exportada para os demais pases do
mundo, sob duas formas: primeiro atravs da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 10/12/1948 e, aps, por meio de sucessivas legislaes domsticas,
pelas quais os mais diversos pases passaram a reconhecer os direitos humanos
ocidentais,
seja
em
nvel
constitucional,
seja
em
nvel
meramente
infraconstitucional.
Contrariamente a isto, lutas histricas, valores e concepes latinoamericanos tm contribudo, de forma significativa, para a construo e a
consolidao do discurso de direitos humanos, sobretudo porque falar deles
como categoria universal s faz sentido depois da Segunda Guerra Mundial e no
depois da Revoluo Francesa, que s garantiu direitos parcela proprietria da
sociedade, como Marx j havia registrado em sua crtica no sculo XIX (A
questo judaica). Muitos aspectos confirmam o protagonismo latino-americano
nessa seara, mas, por inmeras razes eles foram esquecidos pelo discurso
hegemnico dos direitos humanos. Um deles so as teorias de Bartolom De Las
Casas sobre a "dignidade" dos ndios americanos durante o perodo da conquista
hispnica da America, que se constituiu, nas palavras de Carozza9, no primeiro
anncio claro da moderna linguagem dos direitos humanos, que prenunciou a
CAROZZA, Paolo. From conquest to Constitutions: retrieving a Latin American tradition of the idea of
human rights. Human Rights Quarterly, l Baltimore/USA, v. 25, n. 2, May. Disponvel em: <http://
www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009. p. 292.
18
dinmica de como estes direitos se desenvolveriam no sculo XX. De forma

diferente da de Las Casas, Guaman Poma de Ayala, ndio inca do sculo XVII,
tambm legou sua contribuio consolidao do discurso dos direitos humanos,
apresentando uma concepo poltica permeada pela ideia de limitao do poder
e de respeito aos direitos dos sditos. Alm disso, marcante, embora
praticamente
esquecido,
pioneirismo
latino-americano
em
relao
proclamao de uma declarao internacional de direitos humanos, na medida

em que a Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem de abril
de 1948 precede a Declarao Universal proclamada pela ONU em dezembro de
1948 e, diferentemente desta, estabelece, a cada indivduo, uma srie de
deveres.
Portanto, alcanar os objetivos desta tese demanda resgatar alguns

elementos esquecidos na forma como o surgimento e o desenvolvimento dos
direitos humanos contada.
Ponto de partida dos estudos
O ttulo da tese indica que o tema pessoa humana e direitos humanos na

Constituio Brasileira de 1988 ser analisado desde a perspectiva ps-colonial.
Ps-colonialismo um termo usado como uma categoria conceitual

originada nas discusses sobre a descolonizao das colnias africanas e asiticas
aps a Segunda Guerra Mundial. Nesse contexto, o termo ps-colonial era usado
mais frequentemente como um adjetivo, por socilogos e cientistas polticos, para
caracterizar as mudanas nos Estados e nas economias das ex-colnias que
passaram a fazer parte do Terceiro Mundo, uma categoria criada neste mesmo
perodo10. Portanto, como explica Mellino, a expresso ps-colonial difundiu-se,
neste perodo, dentro da sociologia do subdesenvolvimento, com o objetivo de
compreender e analisar as causas e motivos do atraso socioeconmico destas
sociedades. A difuso dos processos de descolonizao favoreceu a consolidao
10
CORONIL, Fernando. Elephants in the Amricas? Latin America Postcolonial studies and Global
Decolonization. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large: Latin America and postcolonial
debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 396-8.
19
da disciplina, que passou a tratar essencialmente da situao social, poltica e

econmica dos Estados recm descolonizados11.
Aliado ao crescente processo de descolonizao, a obra de Frantz Fanon

contribuiu significativamente para a configurao dos estudos ps-coloniais.
Segundo a anlise de Fanon, o processo de colonizao da frica, como de resto
em todas as partes do mundo, produziu o que o autor chama de um mundo cindido
em dois compartimentos:
Este mundo dividido em compartimentos, este mundo cindido em

dois, habitado por espcies diferentes. A originalidade do contexto
colonial reside em que as realidades econmicas, as desigualdades,
a enorme diferena dos modos de vida no logram nunca mascarar
as realidades humanas. Quando se observa em sua imediatidade o
contexto colonial, verifica-se que o que retalha o mundo , antes de
mais nada, o fato de pertencer ou no a tal espcie, a tal raa. Nas
colnias a infraestrutura econmica igualmente uma
superestrutura. A causa conseqncia: o indivduo rico porque
branco, branco porque rico. (...) Nas colnias, o estrangeiro vindo
de qualquer parte se imps com o auxlio de seus canhes e de suas
mquinas. A despeito do sucesso da domesticao, malgrado a
usurpao, o colono continua sendo um estrangeiro. No so as
fbricas nem as propriedades nem a conta no banco que
caracterizam em primeiro lugar a classe dirigente. A espcie
dirigente , antes de tudo, a que vem de fora, a que no parece com
os autctones, os outros12.
Tendo como pano de fundo a luta de independncia da Arglia nos anos

cinquenta e sessenta, Fanon denuncia as formas de produo de aniquilamento da
subjetividade dos povos negros e rabes, levadas a cabo pelo empreendimento
colonialista
na
frica,
caracterizado
por
este
mundo
dividido
em
dois
compartimentos. Isto teve como conseqncia a disseminao das formas mais

brutais de violncia, como a nica alternativa capaz de propiciar a estes povos o
resgate da sua humanidade. As reflexes de Os Condenados da Terra sobre o
genocdio europeu representaram, nas palavras de Sartre - no prefcio da mesma
obra -, o strip-tease do humanismo europeu: ei-lo inteiramente nu e no nada
11
MELLINO, Miguel. La crtica poscolonial: descolonizacin, capitalismo y cosmopolitismo en los

estudios poscoloniales. Buenos Aires: Paids, 2008. p. 33.
12
FANON, Frantz. Os condenados da terra. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1968. p. 29.
20
belo: no era seno uma ideologia mentirosa, a requintada justificao da pilhagem;

sua ternura e seu preciosismo caucionavam nossas agresses13. Diante da
situao especfica da Arglia, Fanon chamou a ateno no somente para a
amplitude dos efeitos do colonialismo e dos processos de descolonizao, mas
sobre os traos fundamentais do que seria o mundo ps-colonial constitudo a partir
da marca da violncia.
Da por diante, o escopo dos estudos ps-coloniais foi-se tornando cada vez
mais amplo e variado: vai desde a crtica literria at os estudos sociais, a histria e
a antropologia. Alm disso, a sua natureza interdisciplinar denota uma variedade de
interesses e temticas. Isso, no entanto, no pode induzir falsa ideia de que estes
estudos possam se referir a qualquer coisa. O primeiro critrio que vem mente na
hora de delimitar o significado equvoco do termo ps-colonial o histricocronolgico, porm, como adverte Mellino, tom-lo exclusivamente em considerao
implicaria mal entendidos. Segundo referido critrio, ps-colonial designa o perodo
sucessivo ao processo de descolonizao formal das colnias modernas, marcado
pelas profundas mudanas nas relaes globais. Todavia, o perodo subsequente
descolonizao ou liberao formal do poderio metropolitano ocidental
extremamente longo, pois teve seu incio no incio do sculo XIX (no caso das
colnias americanas), enquanto que, na dcada de setenta, muitas colnias
africanas recm estavam obtendo suas independncias. Deste modo, designar o
escopo dos estudos ps-coloniais somente a partir do critrio histrico-cronolgico
no suficiente, seja pela extenso do perodo, seja porque ele no significou o fim
da hegemonia poltica e econmica das metrpoles coloniais ocidentais. Ou seja,
limitar o ps-colonialismo expresso de um dado perodo pode sugerir que os
fenmenos relativos ao colonialismo e dependncia j fazem parte do passado.
Nas palavras de Aschroft, Griffiths e Tiffin, ps-colonial designaria no apenas um
perodo que sucedeu a outro, mas toda a cultura condicionada pelo processo
colonial desde o momento da colonizao at o presente, uma vez que existe uma
13
SARTRE, Jean-Paul. Prefcio. In: FANON, Frantz. Os condenados da terra. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1968. p. 15.
21
continuidade nos temas e nas preocupaes durante todo o processo iniciado com a
expanso imperial europeia14. Assim:
Definir como poscoloniales a ciertas situaciones o condiciones

histricas, o a ciertos sujetos, autores o literaturas no significa
colocarlos en un perodo histrico cronolgicamente posterior ao del
colonialismo. El adjetivo poscolonial se presenta bajo otros ropajes
epistemolgicos: el objetivo es mantener viva la memoria del
colonialismo, evitar su remocin en algunas reas de las disciplinas
humansticas, en cuanto fenmeno central de la historia, vale decir
en cuanto acontecimiento fundamental en la historia de las relaciones
entre Occidente e el resto del mundo15.
Esta perspectiva permite que os estudos ps-coloniais no fiquem

circunscritos apenas ao mbito da situao das ex-colnias que adquiriram sua
independncia aps a Segunda Guerra Mundial, para cuja anlise, efetivamente,
surgiram, mas alarg-los de modo a incluir em seus objetivos tambm o contexto
latino-americano. Apesar de a Amrica Latina ter sido considerada parte do Terceiro
Mundo e a despeito de uma longa histria das reflexes crticas sobre o moderno
colonialismo originadas em reao conquista e colonizao da Amrica, foi
apenas tangencialmente mencionada nessas discusses sobre descolonizao, que,
inicialmente, se centraram nas naes cujas independncias haviam sido mais
recentes (na sia e na frica). Neste perodo, a palavra-chave no pensamento social
latino-americano no era, portanto, ps-colonialismo, mas dependncia. Apesar de
focar a anlise nas causas do subdesenvolvimento econmico e em pensar formas
de modernizao para a Amrica Latina, que constitui um escopo mais estreito que o
dos estudos ps-coloniais, Coronil entende que os estudos latino-americanos sobre
dependncia deram significativos aportes para a configurao do ps-colonialismo16.
O pensamento ps-colonial inicia uma segunda fase em torno de trs

dcadas aps o fim da Segunda Guerra Mundial, no campo acadmico do mundo
14

estudios poscoloniales. Buenos Aires: Paids, 2008. p. 25-26.
15
Ibid., p. 53.
16
22
anglossaxnico, em conexo com estudos de colonialismo e de literatura colonial

sob a influncia de perspectivas ps-modernas. As causas da emergncia deste
novo campo acadmico se devem, segundo Coronil, a uma srie de fatores, a saber:
a crescente deficincia dos projetos de desenvolvimento nacional do Terceiro
Mundo; o ocaso do socialismo; a ascendncia da poltica conservadora no Reino
Unido (Thatcherismo) e nos Estados Unidos da Amrica (Reaganismo); e o
irresistvel aparecimento do capitalismo neoliberal como o nico horizonte histrico
vivel. A distintiva identidade adquirida por estes estudos marcada pela incomum
combinao entre a localizao metropolitana de sua produo e a postura antiimperial de seus autores, muitos deles ligados ao Terceiro Mundo por laos pessoais
ou por opo poltica. Mas apesar do impacto da colonizao na Amrica Latina e de
inmeros trabalhos nesta rea, desenvolvidos por pensadores como Enrique Dussel,
Anbal Quijano e Walter Mignolo, foi s tardiamente que ela foi formalmente includa
como objeto dos estudos ps-coloniais. Por isso, ainda no h, na academia latinoamericana, um conjunto de trabalhos comumente reconhecidos como ps-coloniais,
mas estes vm sendo desenvolvidos, inclusive no que respeita ao contexto da
Amrica Latina, precipuamente na academia anglossaxnica17.
A inteno de adotar o ps-colonialismo como paradigma para a anlise do

tema no voltar os olhos para o passado na tentativa de atribuir aos colonizadores
europeus a responsabilidade pela mazelas de que ainda padecem o Brasil e a
Amrica Latina. O objetivo , por outro lado, ver e avaliar o objeto de pesquisa
desde outro ponto de vista que no aquele ao qual estamos acostumados a olhar.
Trata-se, antes, de um esforo hermenutico no sentido de identificar e suspender
os pr-juzos na busca da compreenso. Quem interpreta est exposto s confuses
de seus prprios pr-conceitos, que podem no estar adequados com a coisa
mesma. Por isso, a atitude hermenutica exige a conscincia dos conceitos prvios
para que se possa confront-los com o que vem fala, pondo prova a sua origem
e validez.
17
23
Os pr-juzos a que me refiro so aqueles que nos fazem observar os

fenmenos de um ngulo desde o qual o vemos distorcidamente ou ento apenas
parte dele, sem nos darmos conta de que o que estamos vendo apenas uma face
do todo e no o todo. E isso tem como consequncia anlises distorcidas, falsas
compreenses e reproduo do senso comum. De qualquer forma, os juzos prvios
do indivduo so a realidade histrica do seu ser, pois constituem a base da
capacidade que se tem para compreender os fatos. O conhecimento forja-se sempre
no interior da tradio, pois no pode haver compreenso sem pressupostos e,
portanto, a noo de interpretao objetiva e racionalmente correta, um ideal
impensvel, uma impossibilidade18. No h grau zero; ns estamos, desde sempre,
imersos em pr-compreenses que nos acompanham em funo de nossa condio
de ser no mundo, como Heidegger deixa claro. Por isso, sempre que falamos, o
fazemos partindo ou estando situados em algum lugar. Mesmo sem saber, sempre
adotamos um ponto de vista, sempre partimos de um dado paradigma.
A funo da pesquisa acadmica tambm a de identific-los e avali-los, a

fim de definir se ele adequado para a compreenso daquilo que nos propomos
analisar. Nesse processo de discusso dos pr-juzos, no s o intrprete sai
diferente aps ampliar seu horizonte de compreenso com a abertura efetivada,
como a coisa mesma ganha outra possibilidade de ser compreendida e
ressignificada, pelo novo olhar lanado. Em relao aos direitos humanos, existe um
discurso hegemnico em que a viso ocidental predominante e, como tal, vincula a
sua gnese e o seu desenvolvimento aos movimentos polticos e filosficos
produzidos no contexto europeu moderno. Refiro-me no somente s lutas polticas
inglesas, francesas e norte-americanas, mas tradio terica racionalista expressa
nas obras dos grandes pensadores europeus da modernidade. Sobre a constituio
de discursos hegemnicos, Eduardo Mendieta observa que a produo de
conhecimento pressupe a existncia de sujeitos autorizados a enunci-los e outros
que so sujeitados, isto , que ocupam a posio de espectadores ou que so
relegados condio de objetos do conhecimento. Nesse contexto, alguns tm
credibilidade epistmica e outros no possuem legitimao para reflexes tericas
vlidas. Deste modo, quem fala e quem est autorizado a falar sobre os outros
18
PALMER, Richard E. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, 1989-1997. p. 187.
24
ocupa um lugar epistemologicamente privilegiado, cujo conhecimento, por sua vez,

posto disposio para uso19. possvel observar que a produo do conhecimento
no campo dos direitos humanos reflete justamente esta lgica que se pode designar
como eurocntrica, razo por que se convencionou pens-los como produto da
cultura e do esforo poltico do ocidente e, portanto, pouco ou nada tem a ver com a
histria dos povos no-ocidentais.
A impossibilidade de compreender razoavelmente o porqu dos direitos

humanos e o significado da pessoa humana no contexto brasileiro, dentro deste
paradigma, levou-me ao questionamento dos seus pressupostos, os quais vm
sendo frequentemente reproduzidos pela literatura jurdica nacional. Ou bem os
direitos humanos no tm sentido entre ns ou bem esta forma de compreend-los
inadequada. H quem possa sustentar que os direitos humanos realmente no
fazem sentido entre ns e que a ineficcia das normas que os preveem so a prova
disto; ocorre que a ineficcia do direito um problema difundido no ordenamento
jurdico brasileiro e no afeta somente a realizao daqueles. Por outro lado, a
positivao dos direitos humanos neste mesmo ordenamento jurdico um
fenmeno que vem se reproduzindo em propores geomtricas, desde 1988.
Portanto, a cultura jurdica brasileira permeada pelo discurso hegemnico dos
direitos humanos que, por sua vez, no fornece elementos adequados para
compreender a sua razo de ser na Constituio de 1988 e a consequente
proliferao no ordenamento jurdico do pas.
pensamento
ps-colonial
prope
uma
alternativa
aos
discursos
estabelecidos (sobretudo eurocntricos), no com o propsito de contest-los ou de

desconstru-los, mas de ampliar o conhecimento com outra perspectiva: a daqueles
que, at agora, foram apenas objeto de conhecimento e no seus protagonistas. No
entanto, o ps-colonialismo uma categoria fluida e polissmica, cujo poder deriva
em parte de sua habilidade de condensar mltiplos significados e de se referir a
19
MENDIETA, Eduardo. Remapping Latin American studies: postcolonialism, subaltern studies, postoccidentalism, and globalization theory. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large: Latin
America and Postcolonial Debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 293.
19
PALMER, Richard E. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, 1989-1997. p. 294.
25
diferentes
localizaes20.
proposta
do
ps-colonialismo
abrir
novas
possibilidades para o conhecimento, de modo a liber-lo da necessidade de se

referir a um locus privilegiado e pr-concebido de enunciao, a saber, ocidental,
como condio para sua legitimidade. Trata-se de descolonizar o conhecimento, no
sentido de permitir a incluso de outras falas, variadas vises de mundo, histrias
esquecidas, outros valores que no somente os ocidentais, e, assim, propor
alternativas ao eurocentrismo. A respeito disso, Quijano observa:
Eurocentrismo , tal como o utilize aqui, o nome da perspectiva de

conhecimento cuja sistemtica formao comeou na Europa
Ocidental antes do meio do sculo XVII, muito embora algumas de
suas razes seja, sem dvida, muito mais antigas. Nos sculos
seguintes, esta perspectiva tornou-se globalmente hegemnica,
percorrendo o mesmo curso percorrido pela dominao da classe
burguesa europeia. Sua constituio foi associada especfica
secularizao do pensamento europeu e com as experincias e
necessidade do modelo global capitalista (colonial/moderno) e o
poder eurocntrico estabelecido desde a colonizao da Amrica.
[] uma racionalidade especfica ou perspectiva de conhecimento
que se tornou globalmente hegemnica, colonizando e conquistando
outras formaes conceituais prvias ou diferentes e seus
respectivos conhecimentos concretos, tanto na Europa, quanto no
resto do mundo21.
Lyotard observa que saber e poder so as duas faces de uma mesma

questo e que, por isso, o conhecimento objeto de disputa22, ao mesmo tempo em
que as formas de dominao esto e estiveram, ao menos desde o incio da
colonizao da Amrica, ligadas ao poder de produzir, difundir e decidir o que e o
20
21
22
debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 416.
Eurocentrism is, as used here, the name of a perspective of knowledge whose systematic formation
began in Western Europe before the middle of the seventeenth century, although some of its roots
are, without doubt, much older. In the following centuries this perspective was made globally
hegemonic, traveling the same course as the domination of European bourgeois class. Its
constitutions was associated with the specific bourgeois secularization of European thought and
with the experiences and necessities of the global model of capitalist (colonial/modern) and
Eurocentered power established since the colonization of America. [] It is a specific rationality or
perspective of knowledge that was made globally hegemonic, colonizing and overcoming other
previous or different conceptual formations and their respective concrete knowledges, as much in
Europe as in the rest of the world. In: QUIJANO, Anbal. Coloniality of power, eurocentrism, and
social classification. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large: Latin America and
postcolonial debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 197.
LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo de Ricardo Corra Barbosa. 8.
ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2004. p. 14.
26
que no conhecimento. Por isso, a inteno de Lyotard , como observa Mellino,

destacar o carter mitolgico das grandes narrativas da Modernidade. Por outro
lado,
la teoria poscolonial, segn Spivak, concentra su mirada crtica en los

mitos del colonialismo occidental, en el proceso de violencia
espistemolgica condensado en la (re)escritura occidental de S, del
Outro y por lo tanto de la Historia. Una tarea que, desde la ptica de
los proprios autores poscoloniales, no puede ser considerada de
hecho como secundaria o atinente a reas restringidas o
especializadas de la teora social23.
Assumir o paradigma ps-colonial assumir reservas quanto racionalidade

ocidental, por ser ela uma matriz uniformizante (pois se arroga na condio de nica
possvel), mas no universal, j que ignora a existncia de outras formas de
pensamento, racionalidades e valores. Trata-se da necessidade de diversificar o
locus epistemolgico de enunciao, substituindo-o por um campo interdiscursivo e
intercultural complexo, ocupado por muitos atores (no apenas o imprio e seus
sujeitos ou o centro e suas periferias)24. Isso porque, de acordo com Mellino, o
objetivo fundamental da crtica ps-colonial no uma mera descrio do contexto
sociopoltico das ex-colnias, mas o de, um lado, restituir la subjectividad y
autoridad a la voz del otro rechazando su sujecin em las proprias categorias
cognitivas e, de outro, descentrar e descolonizar tanto el discurso imperialista
estructurado a partir de la contraposicin nosotros/ellos, com la relacin
centro/periferia en torno a la cual se h configurado el saber occidental25.
Isso implica ver os direitos humanos e a ideia de pessoa humana como uma
construo global na qual h mais de um agente, de uma sociedade que aceita e
que pratica essa ideia, ou de algum especfico que inaugurou ou acelerou esse
processo. Esta construo envolve uma pluralidade de agentes, tanto cultural,
23

estudios poscoloniales. Buenos Aires: Paids, 2008. p. 50.
24
CHANADY, Amaryll. The Latin American postcolonialism debate in a comparative context. In:
DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large: Latin America and postcolonial debate. Durham,
USA: Duke University Press, 2008. p. 424.
25
MELLINO, op. cit., p. 50.
27
quanto social que transforma, de modo imprevisvel, as direes e as finalidades dos

direitos humanos.
Apresentao do plano de trabalho
Para alcanar o objetivo desta tese, que investigar a razo de ser da

centralidade da pessoa humana e, portanto, dos direitos humanos na Constituio
Brasileira de 1988, indo alm de seus pressupostos hegemnicos, o trabalho foi
dividido em cinco captulos.
No primeiro deles, intitulado genealogia da ideia ocidental de pessoa

humana, discuto como o conceito de direitos humanos vem sendo, atualmente,
pensado em sua relao constitutiva com a ideia de dignidade humana e o alcance
que ela tem em relao a seus possveis titulares. Para elucidar essa relao,
apresento os contornos da noo de pessoa humana no pensamento ocidental prmoderno e a centralidade por ela adquirida no jusnaturalismo moderno, como forma
de demonstrar que, antes de se considerar a dignidade humana uma premissa
autoevidente da existncia dos direitos humanos, a ideia de pessoa humana que
deve ser compreendida. O objetivo dos temas escolhidos o de compreender a
formao do discurso dos direitos humanos e, sobretudo, de seus aspectos
hegemnicos, que entendo estar implicado na genealogia da ideia de pessoa
humana no pensamento ocidental at a virada antropocntrica moderna. Isso
porque, na modernidade ocidental, a forte influncia do pensamento cristo operou
profundas mudanas no conceito clssico de pessoa, tornando-o independente dos
vnculos sociais para abranger indistintamente todos os seres humanos. Isso teve
como efeito o reconhecimento da titularidade indistinta de certos direitos a ns,
humanos, na medida em que a relao privilegiada com Deus fez da humanidade a
espcie em destaque no mundo da vida. Este fenmeno se converteu no novo
paradigma de compreenso da relao dos seres humanos com o mundo e
impactou diretamente na construo do discurso dos direitos humanos.
Todavia, as leituras que se fazem desse fenmeno levam, ao menos, a duas

concluses distintas. Os crticos da modernidade entendem que a reviravolta
antropocntrica da modernidade levou emergncia do sujeito autocentrado e
28
individualista e de sociedades baseadas em valores destrutivos. Outro entendimento

tem aqueles para quem o reconhecimento da dignidade de cada ser humano o
valor que norteia o ideal de vida boa de qualquer sociedade e, como tal, o
paradigma antropocntrico moderno no deve ser considerado uma herana
perversa. Assim, vises antagnicas vm determinando a prpria compreenso dos
direitos humanos e comprometendo a aceitao de sua validade como um patamar
tico mnimo de validade universal. Fato no desprezvel foram as consequncias da
radicalizao do paradigma antropocntrico nos dois ltimos sculos, que levou
construo de uma sociedade baseada no extremo individualismo, negando, talvez,
os propsitos emancipatrios que animaram o humanismo. Alm disso, as afirmadas
superioridade e centralidade da figura humana acabaram, na prtica, convertendose na superioridade de um padro especfico de existncia humana e, desde o
momento em que a racionalidade foi identificada como o fundamento da natureza
humana, grande parte da humanidade passou a ser excluda dessa categoria.
Automaticamente, a filiao dos direitos humanos a esta tradio acarretou a sua
ligao a pressupostos bastante problemticos, advindos das distores que a
tradio humanista sofreu.
No segundo captulo, parto da premissa de que existe um discurso

hegemnico dos direitos humanos e discuto as limitaes desse mesmo discurso
para alm das fronteiras do ocidente. Trata-se, portanto, de um discurso cujo
privilgio da enunciao , justamente, ocidental e que afirma que os direitos
humanos so um produto das circunstncias favorveis e da viso de mundo que se
consolidaram na Europa e nos Estados Unidos no sculo XVIII. As crticas a esse
discurso consistem no seu atrelamento a uma ideia individualista e, portanto,
abstrata de pessoa humana, que levou valorizao de um estilo de vida agressivo
e competitivo que no se adequa a valores comunitrios dos povos orientais ou que
leva desintegrao social nas sociedades latino-americanas. Sendo assim, a
existncia dos direitos humanos fora do ocidente no somente contestvel, mas
tambm o resultado de um transplante jurdico posterior, inclusive na Amrica Latina.
Essa postura hegemnica ocidental sugere que a histria, os valores e as prticas
de outras culturas no tiveram, e continuam no tendo, qualquer relevncia para a
construo desta ideia, subestimando, especialmente, as importantes contribuies
latino-americanas para a edificao do potencial emancipatrio da modernidade.
29
Implica, ainda, autoerigir-se na condio de guardies dos direitos humanos,

enquanto o resto do mundo continua a viol-los e a ignor-los.
A seguir, no terceiro captulo, proponho-me a discutir um aspecto que, a meu

ver, contribui de forma decisiva para a consolidao desta posio hegemnica do
ocidente. Trata-se do modo como, tradicionalmente, se compreende a formao e o
desenvolvimento dos sistemas jurdicos de muitos pases, que, segundo William
Twining26, consiste no seu mapeamento e na sua identificao em duas grandes
categorias do Direito ocidental, quais sejam, as famlias da Civil e da Common Law.
Isso s possvel uma vez que muitos pases europeus foram, at a segunda
metade do sculo XX, potncias colonizadoras, estendendo seus domnios sobre
dois teros da humanidade. Este modelo de difuso do direito , assim, resultado do
impacto do colonialismo que situa as ex-colnias na posio subalterna de
importadores e receptores de instituies e modelos jurdicos para cuja construo
pouco ou nada contriburam. No campo dos direitos humanos, o modelo padro de
difuso do Direito refora ainda mais a lgica do discurso hegemnico, que so
includos nesse pacote como mais um artigo de exportao. Desse patamar, partirei
para a discusso da limitao deste modelo como retrato do fenmeno de difuso do
direito. Para tanto, buscarei em Twining os argumentos para refutar a tese segundo
a qual a difuso dos modelos e institutos jurdicos mundo afora se do ou se deram
aos moldes do direito comparado tradicional. Defenderei que esta obedece muito
mais a um processo multidirecional, de mtua influncia e que obedece a diferentes
variveis para se adaptar, do que a um simples processo de recepo ou imitao
inautntico. Isso se reflete, naturalmente, na ideia de direitos humanos e de pessoa
humana no contexto constitucional brasileiro que, como demonstrarei, no aparece
em 1988 por meio de gerao espontnea, mas se consolida como resultado de
uma longa tradio na qual o Brasil est inserido.
Consequentemente, no quarto captulo, farei o resgate de algumas

contribuies latino-americanas para uma forma diferente de se pensar a pessoa
humana e, portanto, para o enriquecimento da linguagem dos direitos humanos, que
se fez sentir, de forma contundente, na consolidao da viso universalista dos
26
TWINING, William. General jurisprudence: understanding law from a global perspective. New
York: Cambridge University Press, 2009. p. 269.
30
direitos humanos, mas, antes disso, no pensamento de Las Casas e de Poma de

Ayala. Foram eles que reconheceram e defenderam a humanidade daqueles que
no se incluam nos critrios de respeitabilidade europeus. No entanto, estes
constituem elementos esquecidos da histria dos direitos humanos e este
esquecimento s ajudou a reforar a hegemonia do poder de enunciao ocidental e
a posio secundria dos povos latino-americanos no que se refere a ele.
Por fim, no ltimo captulo, discutirei o sentido da centralidade da pessoa

humana e, por conseguinte, a dimenso dos direitos humanos na Constituio
Brasileira de 1988, sob uma perspectiva diversa daquela que est implcita no
discurso hegemnico dos direitos humanos. Isso porque considero insatisfatrio
pensar que os direitos humanos ingressaram em nossa Constituio como meros
transplantes, porque supostamente somos tributrios da herana moderna europeia.
Assim, rediscutirei a dimenso emancipatria e igualitria dos valores e conceitos
modernos, afirmando que eles no se constituram apenas como expresso do
sentimento moral genuinamente europeu, mas que, ao contrrio, prticas, vises de
mundo, discursos e valores alm do ocidente convergiram para a sua afirmao. A
outra face da modernidade o colonialismo e, desde essa perspectiva, foi possvel
desafiar a abstrao e a estreiteza da percepo europeia sobre a condio humana
dos no-europeus e, assim, substancializar e alargar a ideia de igualdade e de
dignidade. A tradio latino-americana e sua vasta contribuio para a compreenso
de que a centralidade da pessoa humana implica a aceitao da diferena, e no a
sua assimilao como inferioridade, foram cruciais para determinar que a
Constituio Brasileira de 1988 no s a consagrasse como um princpio, mas
permitisse a incluso de seres humanos historicamente excludos da fruio de
direitos humanos.
31
2 GENEALOGIA DA IDEIA OCIDENTAL DE PESSOA HUMANA
Jack Donnelly sustenta que a teoria e a prtica dos direitos humanos, como
uma questo de fato, comeou no ocidente e se tornou, em muitas formas
politicamente definidas, parte central das sociedades ocidentais contemporneas27.
A mesma posio defendida por Micheline Ishay ao sustentar que nossa moderna
concepo de direitos, onde quer se manifeste, predominantemente europia em
suas origens28. Essa percepo est to profundamente arraigada que as crticas
pretenso de universalidade dos direitos humanos tm nesse fato o seu principal
sustentculo.
Peter
Fitzpatrick
Even
Darian-Smith29
entendem
que
comprometimento da credibilidade dos direitos humanos mundo afora se deve ao

fato de sua identificao ao particular ponto de vista ocidental sobre o que seja
universal, negando, por via de conseqncia, as particularidades e as diferenas
daqueles que no compartilham os mesmos valores e costumes que caracterizam
esse ponto de vista. Nesse sentido, os direitos humanos so vistos como a
continuidade de um processo de expanso dos valores ocidentais aps o fim do
perodo colonialista nas dcadas subsequentes Segunda Guerra Mundial,
constituindo, dessa forma, a derivao de um projeto genuinamente europeu que os
orientais rejeitam peremptoriamente e os ps-coloniais se esforam, sem muita
convico, para seguir.
Compreender a formao do discurso dos direitos humanos e, sobretudo, de

seus aspectos hegemnicos, implica percorrer a genealogia da ideia de pessoa
humana no pensamento ocidental at a virada antropocntrica moderna. A mudana
na forma de conceber o homem determinou a radical alterao das relaes entre os
prprios seres humanos e tambm com o mundo, representando a emergncia de
um novo paradigma. Esse paradigma, que nasceu da elevao da figura humana
condio de destaque no mundo da vida, constituiu-se principalmente a partir da
viso crist de mundo e ajudou a construir o discurso dos direitos humanos. Todavia,
27
28
29
DONNELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice. 2nd ed. Ithaca: Cornell
University Press, 2003. p. 63.
ISHAY, Micheline R. The history of human rights: from ancient times to the globalization era.
Berkeley: University of California Press, 2008. p. 5.
FITZPATRICK, Peter; DARIAN-SMITH, Even. Laws of the postcolonial. Ann Arbor: University of
Michigan Press, 1999. p. 4-10.
32
no h uma leitura unvoca desse fenmeno, pois enquanto alguns entendem que a
reviravolta antropocntrica da modernidade levou emergncia do sujeito
autocentrado e individualista e de sociedades baseadas em valores destrutivos,
outros entendem que serviu ao reconhecimento de que a dignidade de cada ser
humano o valor que norteia o ideal de vida boa de qualquer sociedade. Assim, a
prpria compreenso dos direitos humanos vem sendo determinada por leituras
antagnicas, que s a rediscusso dos pressupostos que lhe deram origem podem
ajudar a elucidar.
2.1 Pensar o conceito de direitos humanos, hoje
Segundo a concepo da Declarao Universal dos Direitos Humanos da

ONU, de 1948, a partir da qual se inaugurou a atual fase universalista dos direitos
humanos30, estes so vistos como uma forma de direitos morais, que diferem de
outros direitos desta mesma dimenso por serem eles de todos os povos em todos
os tempos. Mas a sua caracterstica universal determina, em grande parte, o
problema em justific-los no marco de um mundo multicultural, multitnico, pscolonial e marcado por diferentes vises de mundo.
Em geral, os direitos individuais so justificados, arguindo-se que os

mesmos so adquiridos por liberalidade, compra ou mesmo por fora de algum
contrato. E, ao lado dos direitos morais de um indivduo em particular, h direitos
morais que pertencem a uma dada classe de pessoas, como pais, trabalhadores,
profissionais,
consumidores
etc.
Todavia,
os
direitos
humanos
tm
uma
particularidade: so os direitos de todos os seres humanos em todos os tempos,

como estabelece o primeirssimo dispositivo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
30
O advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 simbolizou o surgimento de

uma nova concepo de direitos humanos, a que Flvia Piovesan denominou concepo
contempornea. PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos:
desafios e perspectivas. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 60.
33
Eles so providos de razo e conscincia e devem agir uns em relao aos outros
em esprito de fraternidade.
Portanto, eles no podem ser justificados da mesma forma que se justifica

direitos que so obtidos por meio de atos legais ou contratuais. Por direitos
humanos, consideram-se aqueles direitos que no surgem ou so criados por
nenhum ato contratual especfico31. Sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial,
a noo de que cada ser humano merece um tratamento respeitoso e que no pode
ser sujeito tortura, escravido, servido ou a qualquer outro tratamento
degradante, consolidou-se como fonte de criao de deveres para o legislador e
como marco para a ao estatal32. Isso porque uma convico que subjaz maioria
das concepes acerca dos direitos humanos aquela segundo a qual todos os
indivduos humanos tm um valor intrnseco simplesmente porque so indivduos
humanos. Essa convico articulada de diversas formas: s vezes, expressa-se
por meio da ideia de dignidade humana; outras, pela frmula respeito s pessoas;
em alguns momentos, por meio da formulao kantiana segundo a qual os seres
racionais devem ser tratados sempre como fins em si mesmos e jamais apenas
como meios para a realizao deste ou daquele fim particular33. Mas todas tm em
comum o reconhecimento de um valor intrnseco e irrevogvel que apenas os seres
humanos tm e que se convencionou chamar de dignidade humana.
Porm, ao se falar em dignidade, vem tona uma srie de dificuldades na

hora de estabelecer o seu significado, o que acaba resultando na prpria dificuldade
de compreenso dos direitos humanos, quando eles so justificados a partir dessa
ideia. Dignidade, propriamente dita, pode ser definida como status ou condio que
atribui a determinado ser um conjunto de direitos decorrentes de caractersticas
relevantes que necessitam ser protegidas e resguardadas contra a ao de outrem
ou de si mesmo. Na modernidade, pela primeira vez, uniu-se o termo dignidade ao
homem, atravs de Pico Della Mirandola. Posteriormente, Kant conceituou a
dignidade como valor incondicional, incomparvel para o qual s a palavra respeito
31
CRANSTON, Maurice. What are human rights? London: Bodley Head, 1973. p. 21-23.
FOSTER, Steve. Human rights and civil liberties. 2nd ed. New York: Oxford University Press,
2008. p. 8.
33
JONES, Peter. Rights. Houndmills, Basingstoke, Hampshire: Macmillan, 1994. p. 98.
32
34
confere a expresso conveniente da estima que um ser racional deve lhe tributar e
concluiu que a autonomia o fundamento da dignidade da natureza humana e de
toda natureza racional34. A partir desses conceitos, surgiu a dificuldade de se definir
a que humano se refere o termo dignidade humana.
Mas antes de entrar nessa controversa questo, preciso esclarecer que a

prpria noo de dignidade comporta alguns desdobramentos conceituais se
analisado como uma posio numa escala de valores atravs de sua relao com as
noes de direito, respeito e auto-respeito. Sob essa perspectiva, Lennart Nordenfelt
visualiza tipos de dignidade, que pode, assim, se desdobrar em dignidade de mrito,
dignidade
de
estatura
moral,
dignidade
de
identidade
dignidade
da
menschenwrde35, mas nem todos estes tipos de dignidade, que podem ser
ostentadas pelos seres humanos, so a referncia para a ideia de direitos humanos.
Segundo a autora, a dignidade de mrito depende de status social ou de

alguma posio formal que o ser humano ocupe na vida, portanto, pode ser perdida
e adquirida. Representa o sentido antigo de dignidade, que se referia a algum tipo
de excelncia ou distino, propriedade tipicamente pertencente aos senadores e
pessoas de alta posio social na Repblica Romana. Nesse sentido, um rei, um
presidente da Repblica, um profissional de destaque em sua rea, um grande
empresrio e assim por diante ostentam esse tipo de dignidade. A dignidade de
estatura moral resultado das aes do sujeito, sendo reconhecida queles seres
humanos cujos pensamentos e aes ostentam alto valor moral. Portanto, tambm
no atribuda de forma igual a toda espcie humana, mas a pessoas cumpridoras
de seus deveres e seguidoras de princpios morais. Assim, um criminoso perde sua
dignidade moral, do mesmo modo que uma pessoa egosta. J a dignidade de
identidade ligada integridade e autonomia do corpo e da mente do ser humano
e, em muitos casos, a sua prpria auto-imagem. Este tipo de dignidade pode no
estar presente em todos os seres humanos, podendo ser adquirida, perdida ou,
ainda, readquirida. Nesse caso, pode-se dizer que a dignidade de uma pessoa em
34
35
KANT, Imannuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2003.
p. 66.
NORDENFELT, Lennart. The varieties of dignity. Healthy Care Analysis, v. 12, n. 2. p. 71, June
2004.
35
estado vegetativo permanente est mitigada, ou at mesmo, temporariamente

perdida, em funo das limitaes que essa deficincia lhe acarreta na vida em
sociedade. Os trs tipos de dignidade acima tm em comum o fato de serem
variveis de acordo com posio social, estatura moral ou nvel de integridade fsicomental e, ainda, o fato de poder ser perdida ou adquirida (ir e vir)36.
Estes significados que o termo dignidade pode assumir determinam, de fato,

diversas consequncias prticas que se refletem na atribuio ou na perda de
direitos, seja esfera civil, seja na esfera penal, mas no esto relacionados
titularidade dos direitos humanos. Considerando-se que a prtica de um crime
implica geralmente a adoo de uma conduta imoral, a punio advinda, que
representa a perda de direitos de ordem moral ou patrimonial (via de regra, liberdade
e/ou patrimnio), resulta, em ltima anlise, da perda ou da severa mitigao da
dignidade moral do indivduo criminoso. A defesa da funo tica da punio, como
vem sustentando o Professor Vicente Barretto37, pode, portanto, ser explicada como
a necessidade de recuperao desta dignidade moral perdida ou mitigada pela
prtica de um ato criminoso e, portanto, imoral. Outra forma de visualizar a
expresso das formas de dignidade no mundo jurdico a consequncia que a
condio social do indivduo determina para o balizamento do valor da indenizao
em casos de reparao de dano moral. Nesse caso, a dignidade advinda da posio
social pode tornar o indivduo merecedor de indenizao maior ou menor. Por fim,
claramente visualizvel o desvalor social causado queles que, de alguma forma,
no possuem ou perdem sua integridade fsica ou psquica, a ponto de ser
necessria a adoo de medidas legais afirmativas tendentes garantia de direitos,
como o caso do direito ao trabalho e educao, que, de outra forma, no seria
necessrio38.
Existe, porm, uma quarta variao do termo dignidade, do qual falamos

quando nos referirmos quilo que justifica a condio dos beneficirios dos direitos
36
NORDENFELT, Lennart. The varieties of dignity. Healthy Care Analysis, v. 12, n. 2, p. 71-6, June,
2004.
37
BARRETTO, Vicente de Paulo. Por que punir? In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan
(Org.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito
da UNISINOS Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 249.
38
A legislao brasileira trata da promoo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia em
diversos instrumentos legais. Cita-se, como exemplo, as Leis n 7. 853/89 e 10.098/2000.
36
humanos. Ela est ligada dignidade pertencente a todo ser humano na mesma
medida e extenso, a qual no pode ser perdida enquanto esse ser estiver vivo. A
ela, deu-se o nome de dignidade da menschenwrde39. Esse tipo de dignidade
igual em todos os seres humanos e no se perde pelo fato de algum ter cometido
um crime, por mais atroz que possa ter sido, pelo fato de ter perdido sua conscincia
e se tornado um paciente em estado terminal, por ter sofrido um acidente de carro e
perdido a mobilidade ou, ainda, por ter perdido um cargo importante ou toda a
fortuna. A dignidade humana, segundo essa manifestao, um atributo que
qualquer ser humano tem, independente de cor, raa, credo, nacionalidade, gnero,
lngua, integridade fsica, psquica ou moral, orientao sexual, idade ou classe
social, resultando no fundamento nico, que exige a observncia de valores comuns.
Como observa Bielefeldt, a sua inegociabilidade implica a exata igualdade de
dignidade humana, mesmo que haja diferenciao social por prestgio ou posio. A
moderna busca por igualdade encontra seu fundamento tico na conscientizao
dessa dignidade que se sobrepe a todas as posies 40.
Por essa razo, compreende-se a expresso dignidade humana como uma

qualidade integrante e, em princpio, irrenuncivel da condio humana, que pode e
deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, nunca admitindo, contudo,
a possibilidade de ser criada, concedida ou perdida, j que existe na pessoa como
algo intrnseco41. Nesse sentido, independe de circunstncias concretas, como
traos culturais especficos, estatura moral, integridade fsica e mental ou status
social. Ela subsiste, mesmo que inexistentes esses traos e determina, na mesma
extenso, os mesmos direitos para todo e qualquer indivduo. que pressupe que
todos possuem certos interesses humanos incondicionais que justificam os mesmos
direitos humanos.
A maioria das interpretaes contemporneas sobre dignidade humana

decorre da clebre formulao kantiana que eleva a dignidade ao nvel do
39
40
41
NORDENFELT, Lennart. The varieties of dignity. Healthy Care Analysis, v. 12, n. 2, p. 78, June,
2004.
BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Traduo de Dankwart Bernsmler. So
Leopoldo: Unisinos, 2000. p. 84.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana. In: BARRETTO, Vicente de Paulo.
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora da Unisinos, 2006. p. 218.
37
incondicionado (mesmo que com ela no concordem em relao ao elemento

subjetivo). Em Kant, a autonomia o fundamento da dignidade humana, justamente
porque o conceito kantiano de pessoa est diretamente ligado ao de moralidade,
estabelecendo-se, com isso, uma diferenciao entre os conceitos de pessoa e de
ser humano. Isso porque os seres humanos no se encontram, ao longo de toda sua
existncia, aptos a agirem segundo a representao de leis e, mesmo aqueles que
assim se encontrem, podem ter a sua capacidade de autodeterminao e
conscincia suprimida ou afetada. Portanto, a dignidade em Kant decorre da
autonomia, que, por outro lado, tambm caracterstica fundamental do conceito de
pessoa que tem estreita relao com a ideia de direitos humanos.
Reportando-se a Kant e tradio da qual ele tributrio, os juristas

brasileiros vm delimitando o conceito de dignidade humana que, aps a
Constituio de 1988, ganhou destaque no cenrio jurdico nacional. Ingo Sarlet a
define como qualidade intrnseca e distintiva que faz de cada ser humano merecedor
do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, que lhe
acarreta uma variedade de direitos e deveres fundamentais. Estes direitos tm o
objetivo, tanto de proteger a pessoa de atos degradantes e desumanos, quanto o de
garantir as condies mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa e corresponsvel nos seus prprios destinos e nos
da vida em comunho com os demais seres humanos42.
Maria Celina Bodin de Moraes no prope um conceito de dignidade, mas

enuncia aquele ao qual se filia e que no difere, substancialmente, do conceito antes
mencionado. Para a autora, a dignidade um valor intrnseco s pessoas humanas,
sendo que a sua humanidade decorre do fato de serem elas seres racionais,
dotados de livre-arbtrio e de capacidade para interagir com os outros e com a
natureza43. Ricardo Lobo Torres no prope uma conceitualizao de dignidade
humana, mas lhe atribui duas caractersticas - a abertura para a ponderao e a
irradiao para os direitos de liberdade e da justia -, afirmando que, em razo disto,
42
SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal

de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 59.
43
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 85.
38
ela o fundamento para que os direitos sociais sejam entendidos como mnimos
existenciais (proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos
sociais mnimos de todas as pessoas e de prestaes materiais em favor dos
pobres)44.
Entretanto, a concepo de Ricardo Lobo Torres no resolve o problema,

pois ao a analisarmos detidamente, encontraremos consequncias questionveis
que restringem sobremaneira seu contedo45. Por sua vez, as concepes de Maria
Celina Bodin de Moraes e de Ingo Sarlet deixam em aberto trs questes
fundamentais: por que, afinal, o homem se destaca em relao aos demais seres
vivos no mundo da vida? Se a racionalidade a resposta, em que medida este
atributo assegura, ao homem, a condio de fim em si mesmo e uma srie de
direitos da decorrentes? Por fim, o que ser racional? Responder questo sobre
quem o humano que adjetiva o substantivo dignidade, tomado evidentemente
sob acepo de dignidade da menschenwrde, implica deparar-se com uma srie de
dificuldades que as anlises contemporneas, sobretudo em nosso pas, parecem
ignorar. Todas padecem da deficincia de tratar a dignidade humana como uma
verdade autoevidente. Isso porque, em relao aos seres humanos nascidos vivos,
deixou de existir qualquer divergncia quanto sua incluso na condio humana,
desde que os documentos jurdicos nacionais e internacionais do segundo psguerra reconheceram que todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos e que estes direitos sero gozados sem distino de qualquer
espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra
44
45
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos Direitos Sociais em mnimo existencial. In: SARLET,
Ingo W. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 14.
No Estado Democrtico de Direito, a concepo de direitos sociais superou da Poor Law inglesa do
sculo XIX, pois assumiu feio totalmente distinta do assistencialismo. De modo que promover
direitos sociais vai alm de assegurar prestaes aos pobres ou imunizar da incidncia de tributos os
bens que sirvam sua garantia. O mnimo existencial consiste em um desdobramento da teoria da
reserva do possvel, em que o custo dos direitos sociais impediria a sua efetivao por insuficincia
de recursos. Como observa Vicente Barreto, essa compreenso esvazia a amplitude e a magnitude
dos direitos sociais, pois deixa ao arbtrio do governante, decidir o que abrange o mnimo existencial,
retirando, do princpio da dignidade humana, a sua dimenso social e econmica. Alm disso,
compromete a efetividade dos direitos humanos, como um todo, pois sendo eles indivisveis e
interdependentes, tornar os direitos sociais quase uma opo do legislador tornar impossvel a
realizao dos direitos de liberdade e, por consequncia, inviabilizar o prprio Estado Democrtico de
Direito. In: BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (ORg.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 122.
39
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra

condio. No entanto, se se admite que todo e qualquer ser humano, ao menos o
nascido vivo, pode ser includo na categoria de humano a que se refere a expresso
dignidade humana, preciso esclarecer as bases sobre as quais essa ideia se
assenta. necessrio tornar claro como e por qu se constituiu a noo de que o
indivduo humano um ser intrinsecamente digno e como esse processo evoluiu ao
longo do lento processo de gestao dos direitos humanos.
At bem recentemente o adjetivo humano exclua mais do que inclua seres

da espcie humana. Teriam, portanto, estes seres humanos, adquirido dignidade ao
longo do tempo? No obstante, se certo que, atualmente, os seres humanos
nascidos vivos se incluem, sem grandes divergncias, na categoria de seres
humanos, ainda subsiste o problema relativo dignidade ou no daqueles que ainda
no nasceram, daqueles que esto nas zonas limtrofes entre a vida e a morte ou
ainda dos que se encontram na linha que divide humanidade de animalidade e que
constituem os problemas suscitados pela biotica. justamente este problema que
instiga Costas Douzinas a formular suas perguntas:
Ser que podemos ter um conceito de direitos sem ter uma definio
de quem ou o que humano? E mesmo se fssemos assumir que
podemos responder questo da humanidade, quando comea e
quando termina a existncia de um ser humano e dos direitos
associados? E quanto s crianas, aos portadores de distrbios
mentais, de doenas terminais ou aos prisioneiros? Se eles so
totalmente humanos e tm assegurados todos os direitos que
pertencem humanidade ou so apenas parcialmente humanos, uma
vez que seus direitos so drasticamente reduzidos? Desfrutam eles de
um nmero menor de direitos por serem menos humanos ou por
contar com alguma outra qualidade? E quanto aos animais? [...] A
linha divisria entre humanidade e animalidade se manteve, mas foi
cedendo. Na outra extremidade, a prpria diviso desafiada e os
humanos so vistos como uma espcie nica e no-privilegiada no
orgnico contnuo do Universo46.
46
Can we have a concept of rights without having a definition of who or what is human? And even if we
were to assume that we can answer the question of humanity, when does the existence of a human
being and the associated rights begin and when does it end? What about children, the mentally or
terminal ill, prisoners? Are they fully human, entitled to all rights that belong to humanity or, are they only
partially human since their rights ae severely restricted? Do they enjoy fewer rights because they are
lesser human or on account of some other quality? What about animals? [] The dividing line between
humanity and animality is maintained but moved along. At the other deep end, the divide itself is
challenged and humans are seen as one, non-privileged species in the organic in the organic continuum
of the cosmos. DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 184.
40
Muito embora este problema biotico no seja especificamente o objeto da

presente tese, a sua meno se justifica porque a compreenso do processo de
como se deu a incluso dos seres humanos nascidos vivos na ideia de humano
depende largamente de tomarmos conscincia de que esta no uma concepo
autoevidente como fazem crer os estudiosos da dignidade humana na atualidade.
2.2 Dignidade humana: um atributo realmente de todos?
Os direitos humanos passaram por um longo processo de gestao e

teoricamente se consolidaram quando se reconheceu a definitiva identificao entre
as ideias de ser humano e pessoa humana, determinando, com isso, a afirmao de
que todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Tratarei desse
problema na prxima seo. Antes, porm, discutirei em que medida a ideia de
dignidade humana desafia noes tradicionais da antropologia personalista quando
estamos diante de situaes limtrofes da vida humana. comum se observar, nos
textos jurdicos e filosficos, referncias ora pessoa humana, ora ao ser humano,
como titulares do direito vida, liberdade, a uma vida digna, a certos bens
materiais bsicos e assim por diante. Ocorre que a ideia de pessoa humana
menos abrangente que a noo de ser humano, e, quanto condio de dignidade
de muitos membros da espcie humana, persistem dvidas insolveis. Esses so os
desafios da biotica, que lida com os problemas de acesso a direitos, como vida,
queles que no foram tradicionalmente includos no mbito de incidncia dos
direitos humanos, por no serem considerados pessoas.
A expresso dignidade humana no autoexplicativa, como sugere grande

parte da doutrina, pois no h uma definio precisa a respeito do humano. Isso
porque a sua definio transita, nas palavras de Nino, entre: 1) caracterizar o
conceito de homem sobre a base de propriedades que se apresentam, prima facie,
como moralmente relevantes racionalidade e capacidade de propor-se fins que
Kant toma em conta -, cuja conseqncia considerar que h homens que so em
menor grau que outros, posto que aquelas propriedades so tipicamente de ndole
gradual; 2) caracterizar o conceito de homem em termos de traos biolgicos muito
41
elementares tais como a estrutura cromossomtica de suas clulas que todos os

seres humanos apresentam em igual grau, caso em que no se vislumbra
claramente como esses traos biolgicos possam servir de nico fundamento para
conceder tais direitos47.
Diante disso, as opinies se dividem e ainda no h consenso, como foi

possvel observar no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510,
que tramitou no Supremo Tribunal Federal Brasileiro e foi considerado o mais
importante e controvertido caso j apreciado por aquela Corte. Nesta ao, discutiuse a constitucionalidade do artigo 5, da Lei de Biossegurana n 11.105, de 24 de
maro de 2005, que permitia a utilizao de embries fertilizados in vitro e no
implantados no tero materno para a extrao de clulas-tronco com finalidade
teraputica, desde que estes embries estivessem congelados h mais de trs anos
e fossem considerados inviveis. Por meio dessa ao, o Procurador Geral da
Repblica arguiu a inconstitucionalidade do referido dispositivo, sob o argumento de
que a utilizao destes embries implicaria violao do direito vida, assegurado
pelo caput do artigo 5, da Constituio Brasileira de 1988. Por seis votos contra
cinco, o Supremo Tribunal Federal julgou-a improcedente, ao entender que a vida
dos embries humanos no est sob proteo constitucional.
Questes como estas se tornaram frequentes no debate pblico desde que

impressionantes avanos da cincia e da tcnica, sobretudo nos ltimos cinquenta
anos, tm alcanado domnios at ento intocveis pela ao do homem48. Portanto,
no campo biotico, tem-se motivado intenso debate sobre os limites semnticos da
dignidade humana e sobre suas consequncias prticas. Para algum ser
considerado digno e, portanto, titular de direitos humanos bsicos, basta ser
humano, ou seja, ser dotado de natureza humana, ou para s-lo deve estar no
gozo atual das capacidades da autoconscincia, linguagem, pensamento etc?49 No
primeiro caso, entende-se que a dignidade decorre do simples fato de algum
47
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 44.
BARRETO, Vicente de Paulo. O vaso de pandora da biotecnologia: impasses ticos e jurdicos. In:
TORRES, Heleno Tavares. Direito e poder nas instituicoes e nos valores do pblico e do
privado contemporneos: estudos em homenagem a Nelson Saldanha. So Paulo: Manole, 2005.
p. 667.
49
CATTORINI, Paolo; REICHLIN, Massimo. Persistent vegetative state: a presumption to treat.
Theoretical Medicine, Netherlands, n. 18, p. 263-4, 1997.
48
42
pertencer espcie humana (do simples fato de ser humano) e, no segundo, como
resultado do fato de algum ostentar caractersticas moralmente relevantes, cujo
gozo atual e pleno seria conditio sine qua non para a caracterizao da pessoa. A
primeira corrente chamada, por Cattorini e Reichlin, de personalismo tico e a
segunda, de atualista.
O personalismo tico tem dois desdobramentos, que variam de acordo com

o que se entenda pelo termo pessoa. Segundo o seu primeiro desdobramento,
considera-se a dignidade como um atributo pertencente a qualquer ser humano pelo
simples fato deste fazer parte da espcie humana e ter uma identidade biolgica
especfica, mesmo que diminudas ou inexistentes as capacidades de entendimento,
conscincia, linguagem e pensamento. Conclui-se que no h uma identidade lgica
e ontolgica entre os conceitos de ser humano e pessoa. Inobstante no se verifique
essa identidade, ela irrelevante para que se reconhea dignidade a todo e
qualquer ser humano. Assim, no se mostra adequado falar em dignidade da pessoa
humana, seno dignidade do ser humano ou simplesmente dignidade humana,
quando se est referindo quele atributo pelo qual se acede ao gozo de direitos
bsicos ou ao status moral. Nesses casos, revela-se extremamente problemtico
compreender a dignidade como decorrncia do conceito de pessoa sob o prisma
atualista ou funcionalista, segundo o qual a personalidade um conceito que pode
ser atribudo apenas aos seres que tenham capacidade para exercer algumas ou
todas as propriedades distintivas e relacionais da espcie humana, como
conscincia, linguagem e pensamento.
Por essas razes, em estudo sobre as implicaes do conceito de pessoa

em temas bioticos, Bert Gordjin50 cita quatro razes para que se abra mo do uso
do conceito de pessoa no debate biotico: 1) trata-se de um conceito suprfluo (se
certo status moral aparece quando se tem certas propriedades e se esse status
pode ser explicado totalmente como sendo uma consequncia da posse dessas
propriedades, o uso do conceito de pessoa torna-se desnecessrio); 2) confuso e
no tem uso pragmtico, pois o conjunto de propriedades que o ser humano deve
ostentar to variado que no se pode definir quais so suficientes para caracterizar
50
GORDIJN, Bert. The troublesome concept of the person. Theoretical Medicine and Bioethics,
Netherlands, v. 20, n. 6, p. 354-355, Dec. 1999.
43
a pessoa (ningum sustenta a necessidade de se ostentar todas as propriedades);

3) conduz a simplificaes (a pessoa tem status moral e a no-pessoa no o tem); 4)
um conceito tampo (cover-up concept), ou seja, como no h critrios externos
de demarcao das qualidades que so e das que no so necessrias para a
personalidade, um participante no debate biotico pode simplesmente escolher um
conjunto especfico de propriedades e sustentar como sendo necessrias e
suficientes para a personalidade, de modo a corroborar seu prprio ponto de vista
moral. E como no h um consenso, a posio sustentada por algum no poderia
ser decisivamente criticada pelo oponente, ensejando o uso do conceito de pessoa
de acordo com o interesse de cada participante do debate biotico.
No caso do aborto, por exemplo, Dworkin esclarece que a questo do direito

vida pode ser respondida sem que para isso se decida se o feto uma pessoa ou
no. Para o autor, subjazem discusso sobre a moralidade do aborto duas
controvrsias que o pblico envolvido no consegue discernir com muita clareza. A
primeira delas discute se o feto tem ou no propriedades moralmente relevantes:
interesses - inclusive o interesse de continuar vivo - e direitos que protejam esses
interesses. Neste caso, especula-se sobre a condio de pessoa do feto e, portanto,
sobre o seu direito de ser tratado como tal. A segunda controvrsia a respeito da
moralidade do aborto est relacionada no injustia ou ao mal que se cometa
contra uma pessoa, mas ao fato de que a sua realizao implica negao ou
violao da santidade ou da inviolabilidade da vida humana51. Porm, Dworkin
esclarece que a condenao moral do aborto est relacionada no primeira, mas
segunda controvrsia. Ou seja, a maioria dos detratores do aborto no pensa que o
feto seja uma pessoa com interesses e direitos a serem protegidos, mas de um ser
que possui uma vida que, sendo humana, inviolvel52. Mesmo aqueles que, em
certas condies, aceitam a realizao do aborto, pressupem que a vida humana
tenha um significado moral intrnseco e, por isso, s pode por-lhe fim quando
estejam em jogo os interesses de outra pessoa, por exemplo, os da me53.
51
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de

Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 32.
52
Ibid., p. 41.
53
Ibid., p. 47.
44
Na mesma linha de Dworkin, situa-se a contundente concluso de Vincent

Bourguet a respeito da condio dos embries. Segundo o autor, no faz sentido
discutir se o embrio vida humana; isso est fora de questo, j que se trata de um
ser vivo da espcie humana. Para ele,
um indivduo pode pertencer espcie humana sem possuir

nenhuma propriedade morfolgica do adulto e esse o caso do
zigoto. Portanto, um ser humano no potencial visto que sua
morfognese no teria comeado. Certamente, ele alguma coisa
em potncia, a saber, primeiro um feto, depois por fim um adulto.
Mas ele no um ser humano em potncia, ele atualmente um ser
humano em potncia de ser adulto sem o que, claro, ele jamais
se tornaria um adulto. Em suma, dizer que um embrio um ser
humano potencial confundir humano com adulto54.
Com base nessa compreenso, ou seja, de que a vida humana ostenta um

valor supremo e inviolvel, entende-se que a sua dignidade independe da expresso
ou do gozo atual das capacidades especificamente humanas que se revelam, de
forma plena, apenas no ser humano adulto e sadio.
No segundo desdobramento do personalismo tico, possvel no se abrir

mo do conceito de pessoa, mas ampli-lo e ressignific-lo, at incluir caractersticas
que possam ser constatadas em qualquer membro da espcie humana e no
somente no indivduo humano adulto e plenamente saudvel. Essa perspectiva
adotada, segundo Junges55, pela antropologia personalista, que apresenta
a concepo de ser humano mais condizente com a biotica, porque, ao chamar o
ser humano de pessoa, toma em conta, de forma integral, as seguintes estruturas: 1)
estrutura somtica ou corpo humano: o corpo humano entendido como
materialidade (o cadver), como estrutura biolgica de tecidos, rgos e funes e
como evento pessoal ou forma de expresso do sujeito; 2) estrutura psquica: no
domnio psquico, comea a se constituir o homem interior e a delinear-se a
interioridade prpria de cada um, a conscincia e a reflexividade; 3) estrutura
54
55
BOURGUET, Vincent. O ser em gestao: reflexes bioticas sobre o embrio humano. Traduo
de Nicolas Nymi Campanrio. So Paulo: Loyola: 2002. p. 57.
JUNGES, Jos Roque. A pessoa humana como categoria fundamental da biotica. In: Biotica:
perspectivas e desafios. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999-2002. p. 72.
45
espiritual (contestada por correntes materialistas): dimenso que transcende a

verificabilidade emprica e, que d sentido vida individual de cada ser humano56.
Tais estruturas antropolgicas asseguram a identidade ontolgica do ser humano,
pois so o substrato da natureza humana, sendo, per se, suficientes para considerar
o ser humano pessoa. certo que essas estruturas precisam ser levadas
expresso pela relao com o mundo, o outro e a transcendncia, fazendo do ser
humano um ser situado, um ser em relao; porm, o ser humano, como estrutura
corporal, psquica e espiritual, subsiste em si mesmo, pois a relao no nega o em
si do humano, que, ao contrrio, sua condio de possibilidade. Sob essa
perspectiva,
as
propriedades
do
ser
humano
(conscincia,
autonomia,
responsabilidade, historicidade e comunicao) so expresses adquiridas nas

relaes que ele estabelece com o mundo, o outro e a transcendncia57.
Assim procedendo, adquire-se uma identidade conceitual e ontolgica entre

os conceitos de ser humano e pessoa humana, de modo que, sendo um atributo
decorrente do mero fato de pertencer espcie humana, a dignidade torna qualquer
ser humano uma pessoa, independente do vnculo que mantenha com a sociedade.
Sob esta perspectiva, para ser considerado pessoa, basta ser membro da espcie
humana e a dignidade se reconhece em todo e qualquer ser humano, tomando
como nica propriedade relevante de seus beneficirios a de pertencer espcie
humana, na medida em que todos exibem no mesmo grau essa caracterstica. No
h necessidade de desempenhar nenhum papel social, pertencer determinada
linhagem familiar ou at mesmo de estar vivo: a dignidade advm do fato de
pertencer espcie humana e, portanto, no pode ser suprimida, nem aniquilada,
admitindo-se, por outro lado, que seja aviltada ou promovida.
A segunda corrente, denominada por Cattorini e Reichlin de atualista, no

identifica os conceitos de pessoa e de ser humano, pois este no valorado per se,
com base no que ele ; o valor moral atribudo s operaes em si (pensar,
raciocinar, sentir) e para o indivduo apenas na medida em que ele realiza essas
56
JUNGES, Jos Roque. A pessoa humana como categoria fundamental da biotica. In: Biotica:
perspectivas e desafios. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999-2002. p. 75-86.
57
Ibid., p. 104-106.
46
operaes58. Provavelmente esta corrente de pensamento tenha suas razes na

concepo de pessoa de John Locke59. Segundo a teoria da identidade pessoal do
autor, pessoa o ser pensante, dotado de razo e reflexo, que pode considerar-se
a si mesmo como o mesmo, mesma coisa pensante em diferentes momentos e
lugares; o que ele faz apenas por aquela conscincia que tem de suas aes, a qual
inseparvel do pensamento e essencial para este, uma vez que impossvel para
qualquer um perceber sem perceber que est percebendo. Assim, a identidade
pessoal no pode se reduzir nem identidade da substncia imutvel (alma) nem
identidade da substncia (corpo) e nem unio imutvel de ambas. Necessrio e
suficiente, segundo Locke, que haja histria continuada do princpio vital que
organiza as partculas da matria. Locke introduziu a conscincia ao conceito de
pessoa, pois dela que depende a identidade pessoal, ou seja, a identidade pessoal
consiste na identidade de conscincia. O que faz de um ser uma pessoa no
humanidade biolgica, mas sua conscincia. Como consequncia, no apenas os
membros da espcie humana, mas tambm membros de espcies no-humanas
poderiam ser considerados pessoas se apresentassem conscincia, tornando o
conceito de pessoa dependente da verificabilidade emprica da conscincia no ser
humano60.
Para a corrente atualista, a personalidade decorre do gozo de certas

capacidades humanas, considerando irrelevante para o reconhecimento da
dignidade o simples fato de pertencer espcie humana ou de ter uma mera
identidade biolgica. A consequncia admitir que no haja qualquer relevncia
moral ou mesmo jurdica no fato de pertencer espcie humana e, portanto, o
atributo da dignidade humana s se reconhece efetivamente s pessoas. Tm, desta
forma, dignidade humana e, consequentemente, a titularidade e o gozo dos direitos
humanos, somente as pessoas, ou seja, aqueles seres no pleno exerccio das
capacidades humanas.
58
59
60

Theoretical Medicine, Netherlands, n. 18, p. 263, 1997.
LOCKE, John. Ensaio sobre o entendimento humano. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1999. v. 1, livro 2, p. 450.
GORDIJN, Bert. The troublesome concept of the person. Theoretical medicine and bioethics.
Netherlands, v. 20, n. 6, p. 352, Dec. 1999.
47
As duas correntes da biotica e seus desdobramentos no suscitam apenas

interesses especulativos, mas revelam interesses e implicaes prticas de grande
envergadura. Conceituar pessoa sem qualquer referncia natureza ontolgica do
ser humano, concentrando-se exclusivamente em sua caracterizao enquanto
pessoa, ou seja, nas propriedades que ele revela, coloca inmeros problemas
bioticos, como o tratamento de pessoas em estgio vegetativo permanente, aborto,
descarte ou utilizao teraputica (extrao de clulas-tronco ou clonagem) de
zigotos obtidos a partir de tcnicas de fertilizao in vitro, entre outros.
A corrente atualista est relacionada a teorias como a de Peter Singer61, que
entende que somente o ser humano considerado pessoa titular do direito vida,
pois
apresenta
caractersticas
moralmente
relevantes
para
tanto,
como
autoconscincia de si e autonomia, que lhe possibilitam optar por dar continuidade a

sua vida. Segundo o autor, quando nos referimos a seres humanos, podemos estar
falando de membros da espcie homo sapiens ou de pessoas, que so coisas
diferentes. A idia de pessoa refere-se a seres autoconscientes que, como tal, tm
conscincia de si como entidade distinta, com um passado e um futuro. Um ser
dotado de tal conscincia de si capaz de ter desejos relativos a seu prprio futuro.
Isso implica que pessoas tenham direito vida, ao passo que membros da espcie
homo sapiens, enquanto no adquirirem o status de pessoa, no o tenham. O direito
vida, nessa perspectiva, o direito de continuar existindo como uma entidade
especfica, de modo que o desejo relevante de possuir um direito vida o desejo
de continuar existindo como entidade especfica. Contudo, somente um ser capaz de
conceber-se como entidade especfica existindo no tempo, isto , como pessoa,
poderia ter semelhante desejo.
Segundo Singer, o aborto e as experincias com embries suscitam

questes ticas difceis, pois o desenvolvimento do ser humano um processo
gradual. O vulo recm fertilizado uma clula nica, que, depois de vrios dias,
ainda no deixou de ser um minsculo agrupamento de clulas sem qualquer
caracterstica do ser que podero se tornar mais tarde. No outro extremo, situa-se o
ser humano adulto. Matar um ser humano adulto equivale a um homicdio, enquanto
61
SINGER, Peter. tica prtica. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 96-104.
48
a morte de um zigoto dificilmente causaria comoo a algum, ainda que, de fato, se

reconhea no existir uma ntida linha divisria que separe o zigoto do ser humano
adulto62. Como, para Singer, o conceito de humano se divide em duas noes
especficas - membro da espcie homo sapiens e pessoa -, se ele for tomado no
segundo sentido (enquanto pessoa), no se pode considerar que o feto, e muito
menos o zigoto, por exemplo, sejam uma vida humana com direitos. Isso porque,
segundo sua acepo de pessoa, evidente que o feto no o . Caractersticas
moralmente relevantes so a racionalidade, a autoconscincia, a conscincia e a
autonomia, as quais inexistem tanto no zigoto, quanto no feto e na criana recm
nascida, mas que, ao mesmo tempo, muitos animais apresentam em maior
dimenso, como o caso dos animais domsticos, golfinhos, macacos etc. Uma vez
que nenhum feto pessoa, no tem o mesmo direito vida, segundo Singer63.
Carlos Santiago Nino sustenta que um trao caracterstico dos direitos

humanos o fato de que seu objeto de proteo so bens de fundamental
importncia para seus titulares. Mas ao mesmo tempo alerta para o fato de que esse
no o trao distintivo dessa espcie de direitos, na medida em que o acesso aos
livros, por exemplo, so de importncia fundamental para os intelectuais, muito
embora sua supresso no implique qualquer violao aos direitos humanos. O seu
trao distintivo mais bvio est dado pelo nome que possuem esses direitos e que
indica que seus beneficirios so todos os homens. Porm, a simples pertena
espcie humana no a nica circunstncia ftica relevante para a fundamentao
dos direitos humanos, pois eles pressupem a categoria de pessoa moral, que vai
alm das especificidades biolgicas dos seres humanos. Trata-se de um conceito
relacionado com o fato de o homem possuir as condies para exercer ou para
gozar direitos humanos fundamentais e que esto ligados a princpios morais vlidos
indistintamente a todos os seres humanos64
J o personalismo tico assume pressupostos que tornam difcil no

rechaar tanto o aborto, o uso e o descarte dos zigotos, quanto a abreviao da vida
62
Fontes, 2002, p. 147.
63
Ibid., p.160-161.
64
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 40-46.
49
de pacientes vegetativos terminais, uma vez que todos esses seres so

considerados seres humanos em um estgio especfico de desenvolvimento e no
apenas seres humanos em potencial. No importa se so ou no pessoas, pois
mesmo no sendo, eles tm dignidade e, como tal, devem ter alguns direitos
respeitados e protegidos.
A identificao dos conceitos de pessoa e de ser humano, ou seja, o

reconhecimento de que a condio necessria para ser pessoa simplesmente
participar da espcie humana determina uma ampliao considervel do conceito de
pessoa, abrangendo todo ser individual que participe da natureza humana. Deste
modo, como assinala Cattorini e Reichlin65, as operaes intelectuais que so
comportamentalmente caractersticas da pessoa humana adquirem apenas um
carter simblico, na medida em que essas capacidades inerentes ao indivduo
humano passam a ser compreendidas apenas como sinais de manifestao da
natureza humana, algo, no seu entender, que no suscetvel de completa
evidncia e que exige que se v mais alm do que empiricamente verificvel
(esses sinais linguagem, conscincia, razo - seriam, assim, apenas fenmenos
da natureza humana).
Nessa perspectiva, fazer parte da natureza humana participar da

integralidade das potencialidades que so prprias do ser humano, em particular o
potencial para ser um corpo humano apto a se desenvolver at onde possa executar
operaes caracteristicamente humanas, tais como conscincia, pensamento e
linguagem. Um indivduo humano que tem o potencial para tais atos intelectuais
pode ser chamado de pessoa, seguindo uma longa tradio do pensamento, e
daquele que foi mais recentemente revisitado pelo personalismo contemporneo,
que entende por pessoa a unitotalidade da corporalidade e da espiritualidade que
distintivo da espcie humana66. Dizer que os sujeitos dos direitos humanos so
todos os homens e nada alm deles o equivalente a sustentar que os princpios
que estabelecem estes direitos tm como nica condio de aplicao referida aos
sujeitos normativos a propriedade de constituir um indivduo humano. A pertena
65

Theoretical Medicine, Netherlands, n. 18, p. 264, 1997.
66
Ibid., p. 265.
50
espcie humana , segundo, esta formulao, condio necessria e suficiente para

gozar dos direitos em questo, em tanto que outras propriedades raa, sexo,
inteligncia, atos cometidos ou padecidos etc so irrelevantes.
Para concluir, possvel observarmos que os avanos tecnocientficos

levaram a ideia de pessoa, ser humano e dignidade humana a um impasse. Isso
porque se a dignidade humana basear-se no fato de que todo ser humano pessoa,
tem-se, consequentemente, a necessidade de respeitar os interesses bsicos do ser
humano na exata medida em que esses reclamarem proteo e respeito, revelia
de qualquer sinal ou manifestao das propriedades especificamente humanas:
conscincia, entendimento, linguagem, sentimento etc. Porm, se a dignidade
humana basear-se na concepo atualista de pessoa, considerando moralmente
relevantes aspectos decorrentes de sua autonomia, no se poder reconhecer
dignidade a todo e qualquer ser humano. Ao que parece, o Supremo Tribunal
Federal Brasileiro adotou os pressupostos sustentados pela corrente atualista.
2.3 Ideia de pessoa humana no pensamento ocidental pr-moderno
Convivemos, atualmente, com um incontornvel impasse no que se refere

ao reconhecimento de direitos bsicos queles seres humanos cuja condio de
pessoa humana pode ser questionada. Visto sob outro ngulo, isso significa que,
atualmente, no se discute a titularidade, ao menos formal, dos direitos humanos
queles seres que ostentam a condio de pessoa humana, muito embora, como
mostrarei ao longo da tese, essa no foi uma verdade evidente at pouco tempo.
Portanto, uma das principais razes na qual se supe estar amparado o discurso
dos direitos humanos a ideia de pessoa humana.
O termo pessoa situa-se, ao lado dos termos eu (self) e ser humano,

como modos distintos de se referir a um indivduo. Muito embora o conceito de
pessoa represente uma forma particular de se analisar o indivduo, isso no implica
a existncia de uma pessoa apartada do indivduo, que , ao mesmo tempo, uma
entidade biolgica e um ser autoconsciente. Portanto, subsiste, na pessoa, um
51
indivduo que tambm um ser biolgico e autoconsciente e que, embora possa ser
estudado sob diferentes ngulos - moral, jurdico, psicolgico, biolgico, sociolgico
, esses so interdependentes. De qualquer sorte, cada conceito tem a sua funo
prpria na medida em que o indivduo apresenta diferentes propriedades. Considerar
os direitos que pertencem aos indivduos geralmente envolve pens-los na sua
dimenso de pessoas.
O conceito de pessoa tem uma funo distintiva que no compartilhada

com a do conceito de ser humano, se este for tomado na acepo de entidade
biolgica67. Vimos que este o grande dilema biotico quando um indivduo
percebido apenas como ser humano, mas ainda no enquanto pessoa e que, por
essa razo, tem-se proposto ou abrir mo desse conceito no debate biotico ou
ressignific-lo de modo a valorar, moralmente, traos humanos exclusivamente
biolgicos, o que poderia encontrar alguma justificao no pensamento cristo. A
raiz do problema est em que pessoa (humana) considerada o indivduo
conhecido e reconhecido pelos outros. Desse modo, um conceito que se define
desde a relao que o indivduo estabelece com o mundo e com as outras pessoas.
Pessoas so seres sociais, criados, constitudos e achados somente em sociedade,
porque
as
propriedades
que
constituem
personalidade
agncia,
responsabilidade, conscincia, pensamento, capacidade de planejar operam

dentro do mbito social. Da, os indivduos que se reconhecem como pessoas,
reconhecem, mutuamente, direitos uns aos outros. Pessoa , assim, uma construo
pblica68.
No direito romano, entendia-se por pessoa o ser que pertence a si mesmo e

que no reparte seu ser com outro (persona est sui iuris et alteri incommunicabilis)69.
J a clssica definio de Bocio estabelece que pessoa a substncia individual
de natureza racional (persona est rationalis naturae individua substantia). Santo
Toms de Aquino ensina que pessoa nunca uma mera parte de um todo, mas o
todo em si mesmo. A concepo de pessoa do Aquinate, considerada de
67
MCCALL, Catherine. Concepts of person: an analysis of concepts of person, self and human
being. Aldershot: Avebury: 1990. p. 9-10.
68
Ibid., p. 12.
69
CROSBY, John F. The selfhood of the human person. Washington DC: Catholic University of
America Press, 1996. p. i.
52
fundamental importncia para a construo do conceito de pessoa na modernidade,

leva em conta aquilo que o homem tem de mais individual, prprio, incomunicvel,
menos comum e mais singular. Ou seja, pessoa caracteriza-se como uma
individualidade nica70. Por outro lado, ao celebrar a pessoa como um fim em si
mesmo em uma das formulaes do imperativo categrico, Kant a coloca
definitivamente no centro do universo moral ao tornar os conceitos de dignidade e
pessoa humana correlatos ou interdependentes71. Seja qual for a definio clssica
de pessoa da qual se parta, ns encontraremos presente o tema da independncia,
da autonomia, da pertena a si mesmo, ou seja, da individualidade que subsiste
como elementos caractersticos deste conceito72.
Pessoa, ou personalidade, refere-se, assim, a um conjunto de caractersticas

que so prprias dos seres humanos. Porm, essas caractersticas, que incluem
volio, intencionalidade, capacidade de sentir dor, prazer ou depresso, posse de
sentimentos e atitudes morais, so, s vezes, percebidas em outras entidades, mas
da no decorre que todas elas sejam reconhecidas como pessoas. No caso de
empresas e do Estado, tratam-se de entidades a quem se atribui a qualidade de
pessoa, mas o mesmo no ocorre em relao aos animais, muito embora a
tendncia atual, no campo moral e jurdico, seja a de reconhecer-lhes essa
condio. Isso levou muitos filsofos a afirmar que o conceito de pessoa separvel
do de ser humano individual, ou seja, pode tambm referir-se a seres no
humanos73.
Costas Douzinas74 observa que direitos legais tm sido reconhecidos a
empresas e a pessoas jurdicas no-humanas por sculos e que, hoje, muitos
pensadores defendem que rvores, parques e outros objetos naturais tambm
merecem ostentar direitos. Isso demonstra que a subjetividade legal no tem sido
conferida apenas aos seres humanos, de modo que seu uso indica que a distino
70
FORMENT. Eudaldo. Persona y conciencia en Santo Toms de Aquino. Revista Espaola de

Filosofia Medieval, n. 10, p. 276, 2003.
71
VAZ, Henrique Claudio de Lima. Antropologia filosfica II. So Paulo: Loyola, 2002. p. 196.
72
CROSBY, John F. The selfhood of the human person. Washington DC: Catholic University of
America Press, 1996. p. I.
73
MCCALL, Catherine. Concepts of person: an analysis of concepts of person, self and human
being. Aldershot: Avebury: 1990. p. 103.
74
DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 184-5.
53
entre humanidade e os outros no estrita ou inaltervel. A ideia de humanitas ou

de seres humanos no , segundo o autor, autodefinidora ou autodeterminante. A
fora normativa das primeiras definies modernas de direitos foi estabelecida a
partir de reivindicaes sobre o que conta como tipicamente humano e derivaram
suas prescries daquilo que definiram como sendo a natureza e as necessidades
da humanidade. As definies de humano, segue o autor, variam amplamente de
acordo com a poca, o lugar e a escola de pensamento. Da mesma forma, a posio
da humanidade no mundo e suas relaes com outros seres tm se alterado
profundamente ao longo da histria, tanto que escravos humanos eram excludos da
ideia de humanidade at pouco tempo.
Por isso, no claro como se estabeleceu a conexo entre a ideia de

pessoa humana e os direitos humanos. Muito embora a ideia de pessoa tenha
surgido na Antiguidade Clssica, neste perodo, ser humano no significava,
necessariamente, ser pessoa. E, atualmente, se diz que os direitos humanos so os
direitos que algum tem simplesmente porque um ser humano. Tanto para a
antropologia antiga, como para a medieval, ao contrrio de ser considerado uma
unidade autnoma e superior a qualquer outra existncia, a vida humana individual
s adquiria alguma significao uma vez inserida no cosmos organizado ou
submetida relao estabelecida com Deus. A concepo de homem ou de ser
humano, no incio da civilizao ocidental mais especificamente Greco-romana
no estava identificada com a de pessoa humana, na forma como o termo pessoa
era concebido pelos povos antigos.
Etimologicamente, a palavra pessoa deriva do vocbulo prosopon. De

acordo com Lima Vaz, o termo pessoa (prosopon, persona) percorreu diversos
territrios semnticos, desde a linguagem teatral, onde provavelmente reside sua
origem, passando pela linguagem das profisses, pela gramtica, pela retrica, pela
linguagem jurdica, pela linguagem teolgica, at vir a se fixar na linguagem
filosfica. Todas essas linguagens deixaram seus traos na acepo geral de
pessoa, os quais aparecem na sua descrio ou na enumerao dos elementos que
integram a sua pr-compreenso no mundo cultural do ocidente75. Alfredo Culleton
75
VAZ, Henrique. C. de Lima. Antropologia filosfica II. So Paulo: Loyola, 1992. p. 189.
54
ensina que, ao contrrio da difundida opinio, o significado original do conceito

grego de prosopon, assim como o do latino persona, no o de mscara, mas o de
ser "aquilo que cai sob os olhos", "o que se pode ver" e da, rosto, semblante, forma
visvel do ser humano. Somente a partir de uma derivao posterior, pode-se chegar
ao conceito de mscara, no sentido de papel representado por um ator no palco,
enfim, a personalidade por ele representada76. Por isso que, com o tempo, essa
palavra passou a ser associada ao papel que algum desempenhava em sua vida, a
algum que era um agente77. No mundo antigo, como observa Luhmann, pessoa era
entendida
como
aquele
momento
responsvel
pela
consistncia
pela
perseverana do atuar de um homem e, por isso, dependia da extrao social que a

garantia78.
Jaeger afirma que
historicamente indiscutvel que foi a partir do momento em que os

gregos situaram o problema da individualidade no cimo do seu
desenvolvimento filosfico que principiou a histria da personalidade
europia. Roma e o cristianismo agiram sobre ela. E da interseco
desses fatores brotou o fenmeno do eu individualizado. Mas no
podemos entender de modo radical e preciso a posio do esprito
grego na histria da formao dos homens, se tomarmos o ponto de
vista moderno79.
De fato, os gregos estabelecem sua importncia universal a partir de sua

nova concepo do lugar do indivduo na sociedade que, no entanto, no a mesma
que se estabelece com os primeiros sinais da modernidade. De qualquer forma, a
semelhana entre a conscincia individual do homem grego est muito mais prxima
da ideia antropocntrica dos tempos modernos do que do estilo de vida do Oriente
pr-helnico, onde a individualidade humana esmorecia diante da onipotncia de
76
77
78
79
CULLETON, Alfredo; BRAGATO, Fernanda Frizzo; FAJARDO, Sinara Porto. Curso de direitos
humanos. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009. p. 56.
Fontes, 2002. p. 97.
LUHMANN, Niklas. La astucia del sujeto y la pregunta por el hombre. In: Complejidad y
modernidad: de la unidad a la diferencia. Madrid: Editorial Trotta, 1998. p. 222.
JAEGER, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. Traduo de Artur M. Parreira. 4. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 10.
55
concepes religiosas e autoritrias. O pensamento grego pode, assim, ser situado

na rvore genealgica do individualismo moderno, pois
o incio da histria grega surge como princpio de uma valorao

nova do homem, a qual no se afasta muito das ideias difundidas
pelo cristianismo sobre o valor infinito de cada alma humana nem do
ideal de autonomia espiritual que desde o Renascimento se reclamou
para cada indivduo. E teria sido possvel a aspirao do indivduo ao
valor mximo que os tempos modernos lhe reconhecem, sem o
sentimento grego da dignidade humana?80.
So os sofistas que inauguram o perodo humanista da filosofia antiga, ao

retirarem a physis do centro de especulao filosfica, situando, em seu lugar, a
reflexo sobre o homem. Protgoras, o sofista mais clebre, revolucionou as
concepes sobre verdade, inaugurando o relativismo ocidental baseado no axioma
que o homem a medida de todas as coisas, daquelas que so por aquilo que so
e daquelas que no so por aquilo que no so. Com esse princpio, Protgoras
pretendia negar a existncia de um critrio absoluto que determinasse ser e no-ser,
verdadeiro ou falso. O nico critrio o homem individual, de modo que, entre os
sofistas, se evidenciou a irrestrita confiana nos poderes da razo humana, antes
deixada em segundo plano81. Embora os sofistas tenham deslocado o eixo da
reflexo filosfica da physis e do cosmos para o homem e para aquilo que concerne
sua vida em sociedade, a descoberta da essncia do homem foi obra de Scrates.
O que distingue o homem especificamente de qualquer outra coisa a sua alma,
portanto, ele a sua alma, que a nossa razo e a sede de nossa atividade
pensante e eticamente operante: o eu consciente, ou seja, a conscincia e a
personalidade intelectual e moral. A partir da Scrates criou a tradio moral e
intelectual da qual a Europa se nutriu desde ento. Se a essncia do homem a
alma, cuidar de si mesmo significa cuidar da prpria alma mais do que do corpo, pois
o homem aquilo que se serve do corpo, ento ele sua psych, a alma, sua
inteligncia82. Alm disso, Scrates renova o significado de virtude (arete), ao
80
JAEGER, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. Traduo de Artur M. Parreira. 4. ed.
81
REALI, Giovanni. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. 10. ed. So Paulo: Paulus,
2007. v. 1, p. 76.
82
Ibid., p. 87.
56
estabelecer que a virtude do homem aquilo que faz com que a alma seja tal como
a sua natureza determina, isto , boa e perfeita. Com isso, sobrevm uma revoluo
no tradicional quadro de valores, que no so mais os ligados s coisas exteriores,
mas somente os valores da alma, resumidos no conhecimento. A tese socrtica
afirma que a virtude cincia (conhecimento) e o vcio ignorncia e que ningum
peca voluntariamente: quem faz o mal, o faz por ignorncia do bem83.
Conquanto a concepo socrtica de alma fosse aquela que a identificava

como a sede das virtudes e que, por isso, permitia medir o homem segundo a sua
dimenso interior, houve, nesse momento, o nascimento da personalidade moral, da
valorizao da dimenso tica, da primazia da faculdade moral e, por conseguinte,
da definio do homem como zon logikn84. O conceito socrtico de liberdade
identifica a liberdade humana como o domnio da racionalidade sobre a animalidade,
ou seja, como autodomnio (enkratia), a qual constitui no uma virtude especial,
mas a base de todas as virtudes. A ideia socrtica de autodomnio concebe a
conduta moral como algo que brota do interior do prprio indivduo, logo, traduz-se
em domnio de si prprio, firmeza e moderao. O princpio socrtico do autodomnio
traz em si um novo conceito de liberdade, que , no entanto, diferente do conceito
moderno de liberdade que vai se consolidar no pensamento iluminista85. Embora
parea contraditrio, a liberdade baseava-se na prpria existncia da escravatura,
como instituio consolidada e como condio de sentido para a liberdade da
populao citadina. Isso porque
considera-se livre o homem que representa a anttese daquele que

vive escravo de seus prprios apetites. Este aspecto s tem
interesse relativamente liberdade poltica, na medida em que
implica a possibilidade de um cidado livre ou governante ser, no
sentido socrtico do termo, um escravo. O que, alm disso, acarreta
o corolrio de um homem assim no poder ser nem um homem
verdadeiramente livre nem um autntico governante. (...)
Fundamentamentalmente, portanto, a autonomia moral no sentido
socrtico significaria a independncia do homem em relao parte
83
REALI, Giovanni. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. 10. ed. So Paulo: Paulus,
2007. v. 1, p. 89.
84
VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica I. 7. ed. So Paulo: Loyola, 2004. p. 35.
85
JAEGER, Werner W. Paidia. a formao do homem grego. Traduo de Artur M. Parreira. 4. ed.
57
animal da sua natureza86.
A preocupao dos gregos era as consequncias do uso da liberdade no

espao pblico, ou seja, a possibilidade de viver em sociedade e de seu
autodeterminar. A escravido justificava-se, portanto, na incapacidade humana de
se autodominar e, portanto, de compartilhar o espao social. A antropologia filosfica
antiga diferenciava, desta forma, os conceitos de ser humano e pessoa, uma vez
que o significado da vida humana individual estava amplamente baseada na
pertena dada comunidade, o que, ao mesmo tempo, significava exercer a
capacidade e a habilidade de autodomnio que a condio humana proporciona
atravs do logos. Na Antiguidade Clssica ocidental, a condio para aceder ao
status de cidado no estava restrita a de pertencer espcie humana, porque, nas
sociedades pr-modernas, o indivduo humano no representava sua unidade
referencial bsica e tampouco ostentava direitos pelo s fato de ser humano. Ao
contrrio, o valor em si da vida humana dependia das formas de insero na
sociedade, em outras palavras, do papel nela desempenhado, razo por que a
escravido era coerentemente aceita como resultado da incapacidade de fazer uso
da razo e de se autodeterminar. Da a pertinncia da indagao de Agamben:
O princpio do carter sagrado da vida se tornou para ns to familiar

que parecemos esquecer que a Grcia clssica, qual devemos a
maior parte dos nossos conceitos tico-polticos, no somente
ignorava este princpio, mas no possua um termo que exprimisse
em toda a sua complexidade a esfera semntica que ns indicamos
com nico termo vida. [...] De resto, mesmo naquelas sociedades
que, como a Grcia clssica, celebravam sacrifcios animais e
imolavam, ocasionalmente, vtimas humanas, a vida humana em si
no era considerada sagrada; ela se tornava tal somente atravs de
uma srie de rituais, cujo objetivo era justamente o de separ-lo do
seu contexto profano. [...] Se isto verdade, quando e em que modo
uma vida humana foi considerada pela primeira vez como sagrada
em si mesma?87.
86
87
JAEGER, Werner W. Paidia. a formao do homem grego. Traduo de Artur M. Parreira. 4. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 550.
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Traduo de Henrique Burigo.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007. p. 74.
58
Nesse contexto, dignidade, uma palavra derivada do latim dignitas ou do

grego axia, que poderia ser traduzida por ser digno ou mais fundamentalmente por
aquilo que traz um valor em si mesmo, derivava da condio de cidado ou da
plena participao poltica e no do mero fato de ser um homem, um ser humano.
Por dignidade, no perodo antigo, tomava-se uma ideia muito prxima honra,
mrito ou estatura moral, posto que em tempos pr-modernos esse termo no tinha
o mesmo significado que tem hoje, isto , valor intrnseco do ser humano88.
Costas Douzinas assinala que tanto Atenas, quanto Roma tiveram

cidados, mas no homens, no sentido de membros da espcie humana. A
societas generi humani no existia fora da agora ou do forum. Homens livres foram
atenienses ou espartanos, romanos ou cartagineses, mas no pessoas; eles foram
gregos ou brbaros, mas no humanos89. A conhecida concepo aristotlica de
homem como animal poltico, por natureza, explica essa noo, pois as sociedades
pr-modernas no desenvolveram ideias de individualidade e liberdade, nos
mesmos termos que o fizeram os modernos, ou seja, em termos de absoluta
igualdade, sem a dependncia do tipo de relaes que o indivduo estabelecia
dentro da sociedade. A natureza, de acordo com o filsofo, conferia ao homem a
disposio para viver em comunidade, ao mesmo tempo em que todas as coisas
tendiam para a realizao de sua natureza ou para seu fim. Logo, era antinatural
viver fora, alm ou acima da comunidade, j que apenas nela o homem poderia
alcanar o bem. Na concepo aristotlica, a finalidade do homem era alcanar a
felicidade, entendida como o maior dentre todos os bens, atravs da prtica das
virtudes, as quais se exerciam no de forma individual ou egosta, mas to-somente
no mbito da polis ou da comunidade90. Isso indica uma relao inseparvel entre
seres humanos, a comunidade e a prtica das virtudes, ou seja, entre o cidado e a
sua relao virtuosa com a polis, razo pela qual os antigos no compartilhavam a
concepo de centralidade da pessoa humana, como hoje predominante em
88
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. O (ab)uso da tolerncia na produo de subjetividades flexveis. In

SIDEKUM, Antnio (Org.). Alteridade e multiculturalismo. Iju: Uniju, 2003. p. 121-9.
89
90
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Traduo de Mario da Gama Kury. 4. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 2001. Livro I.
59
algumas partes do mundo, sobretudo no ocidente, em que a noo de indivduo

surge justamente da sua polaridade em relao ao Estado-nao91.
antropologia
filosfica
antiga
tambm
encontra
importantes
desdobramentos na filosofia estica, que levaram sua reformulao. Embora a

valorizao do indivduo tenha se estabelecido definitivamente com o pensamento
cristo, as indagaes racionais dos esticos o alimentaram de forma decisiva.
Contrariamente a Plato e Aristteles, que reconheciam no homem um ser
essencialmente social, foi a Stoa que elevou a figura do sbio desprendido da vida
social como um ideal superior92. O estoicismo est centrado no problema do
indivduo, pois trata essencialmente de destacar a participao do homem, enquanto
indivduo, no alcance do telos, de sua finalidade ou de sua natureza. Em geral, o
mundo grego concebia o homem como ser orientado a um fim (causa final) - a
eudaimonia ou vida boa -, mas as diversas escolas filosficas vislumbravam
caminhos diferentes para o seu alcance. Para Aristteles, o homem realizava seu fim
(a vida boa) atravs da prtica das virtudes dirigida aos outros membros da polis,
supondo a ao humana conforme o justo natural da physis imutvel e ordenada. Os
esticos radicalizaram essa compreenso. Defendiam, ao contrrio, que o bem
supremo era alcanado pelo controle integral da alma e pela existncia da razo. A
independncia do indivduo ou o senhorio sobre si prprio eram definidas como as
condies para a vida feliz (eudaimonia)93, pois o bem interior ao homem e no
mais exterior. A finalidade do ser humano supunha a vida de acordo com a sua
natureza, que, para os esticos estava mais prxima da racionalidade humana que
da physis. Por essa razo, o ponto de contato entre a filosofia estica e o
individualismo est em atribuir-se unicamente racionalidade humana a realizao
do bem (de sua felicidade) e esse contato mais amplo que entre o individualismo e
a antropologia aristotlica. Ao situar a fonte do direito na natureza, o estoicismo
exaltava o indivduo como ser racional que ordena o mundo94.
91
VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo. Santiago, Chile: Ediciones
Universitarias de Valparaiso, 1976. p. 56.
92
DUMONT, Louis. Ensaios sobre o individualismo: uma perspectiva antropolgica sobre a
ideologia moderna. Traduo de Miguel Serras Pereira. Lisboa: Dom Quixote, 1992. p. 38.
93
94
CANTO-SPERBER, Monique (Org.). Dicionrio de tica e filosofia moral. So Leopoldo:
UNISINOS, 2003. p. 579.
60
Aos poucos, a figura do indivduo como valor vai aparecendo na histria

ocidental e ressignificando o prprio conceito de pessoa. H uma mudana
substancial de sentido, na medida em que o ser pessoa torna-se livre da
dependncia do desempenho de determinado papel social, da ocupao de um
lugar na comunidade ou da forma como as faculdades da razo so exercidas no
espao pblico. O que se torna decisivo para sua caracterizao a singularidade
individual dos seres humanos concretos e isso representou uma revoluo
copernicana nos primrdios da modernidade. Foi nesse contexto que o pensamento
filosfico moderno cunhou duas mximas que trazem efeitos at nossos dias: todo
homem e uma pessoa e apenas um homem e uma pessoa, qualificando, ento,
homem ou pessoa como o ser humano nascido vivo95. O humanismo que
emergiu na nascente modernidade sustenta que h uma essncia universal do
homem e que esta essncia pertence e o atributo de cada indivduo, que se
distingue do resto do cosmos com um status e uma dignidade mais elevados que
qualquer outra coisa. Consequentemente, quando em uma dada situao, diz-se
que um ser humano uma pessoa, sua vida no poder ser retirada sem que isto no
signifique a violao ao seu direito a vida96.
A definio de ser humano como um ser naturalmente portador de direitos

est conectada com a redefinio da ideia de pessoa na modernidade, por influncia
do estoicismo e do cristianismo, mas, sobretudo, deste ltimo. Primeiramente, os
Esticos foram responsveis por alterar o significado do conceito grego de natureza,
substituindo a physis pela razo humana. O Direito, que governa todas as coisas,
continuou sendo visto como um sistema de leis derivado da natureza, mas, ao
contrrio desta natureza significar o mundo fsico externo, passou a expressar os
desgnios da razo humana97 Como resultado, seguir os comandos da lei tornou-se
o mesmo que seguir os comandos advindos da razo humana universal. Isso
representou um dos primeiros sinais, na cultura do ocidente, da celebrao da
natureza humana ou da razo como a principal fonte de Direito, pavimentando o
caminho para o reconhecimento dos direitos individuais na modernidade.
95
MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do

biodireito. Revista da Faculdade da UFRGS, Porto Alegre, v. 18, p.153-170. 2000.
96
TAYLOR, Charles. Conditions of an unforced consensus on human rights. In: HEYDEN, Patrick.
The politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House, 2001. p. 111.
97
61
A teologia crist foi, porm, a grande responsvel pela nova reconfigurao

do clssico conceito de natureza, como fonte das leis, bem como pela inovao
crucial na viso acerca do homem. To crucial que difcil buscar outro fundamento
para a centralidade do indivduo ou, dito de outro modo, pela sacralidade da vida
humana, fora do pensamento cristo. De um lado, natureza deixou de ser
identificada ideia de cosmos para se transformar em obra da criao do Deus
cristo, que infunde seus comandos sobre os homens com absoluta clareza98. De
outro, no centro do mundo, que governado por suas leis, Deus ps o homem, que
foi feito sua imagem e semelhana e representa sua mxima criao. E mais, pelo
cristianismo, todos os homens passaram a ser considerados como igual parte da
humanidade, que subordinada apenas a Deus e a seus mandamentos, o que foi
determinante para a emergncia do indivduo como paradigma do moderno direito
ocidental.
O cristianismo deu, assim, o passo decisivo para a emancipao do homem

em relao s amarras sociais, permitindo que sua dignidade ou seu valor
decorressem to-somente de sua relao individual com algo transcendente e alheio
relao com os demais seres. Diferentemente do estoicismo ou das demais
escolas helnicas, o cristianismo uma religio e, como tal, seu poder revolucionrio
foi infinitamente maior, a ponto de provocar uma transio to profunda no
pensamento ocidental. O pensamento cristo no se resumiu apenas a pensar o
indivduo, mas foi mais longe, assentando as bases para o conceito de pessoa, tal
como o conhecemos hoje, e andou pari passu com o desenvolvimento da nova
imagem de homem. Culleton observa que a influncia bblica para a formao do
conceito cristo de pessoa foi determinante na medida em que, na Septuaginta,
Prosopon aparece mais de 850 vezes como traduo do hebraico panm, cujo
significado preponderante o de semblante, e, especialmente, o "semblante de
Deus", voltado para o ser humano, e diante do qual o ser humano se sabe situado99.
No domnio antropolgico, o pensamento cristo forja-se a partir das grandes
disputas teolgicas, sobretudo as trinitrias e cristolgicas do sculo IV, ou se forma
98
99
62
no mbito da leitura crist da Sagrada Escritura, luz dos grandes temas que a se
fazem presentes, como o tema da imagem de Deus100.
O grande ponto de partida cristo para a compreenso do que ser pessoa

foi, portanto, as disputas tericas a respeito da natureza da Santssima Trindade,
que, segundo os Padres Capadcios do sculo IV, consistia em trs subsistncias
(hypostasis) e uma essncia (ousia). Deus pai, Deus filho e Deus Esprito Santo so
a mesma realidade comum (ousia segunda) e, ao mesmo tempo, trs realidades
objetivas ou trs seres reais e existentes que subsistem de forma individualizada
(ousia primeira ou hypostasis). O dilogo com as categorias gregas, sobretudo
aristotlicas (hypostasis e ousia), para a formao do conceito cristo , ao mesmo
tempo, intenso e ressignificado. A partir deste dilogo, a reflexo teolgica trinitria,
ao menos em seus primrdios, conduziu descoberta do duplo aspecto que
caracteriza a pessoa: relacional e individual. O conceito de pessoa perpassado por
uma tenso fundamental, que se expressa nos conceitos de hypostasis, enquanto
firmeza fechada em si do singular existente, sem, contudo, abandonar o de
prosopon (persona), que, no mundo grego e romano, significava apario para o
outro, "papel" no conjunto social101. A pessoa o indivduo, porm um indivduo em
relao, que aparece, pois a pessoa no pode existir a no ser em comunho.
Esse duplo aspecto aparece exatamente como resultado da compreenso da
trinidade: trs substncias que subsistem em si mesmas, mas que so a mesma
coisa porque esto em relao entre si.
A partir da, pensar o homem, enquanto indivduo, e pens-lo como pessoa

foi um tema recorrente na Idade Mdia, cujas construes tericas beberam,
principalmente, de trs fontes: a Sagrada Escritura, fonte de autoridade mxima, os
escritos de Santo Agostinho, cuja autoridade s ficava abaixo da Bblia, e, a partir do
sculo XIII, Aristteles, a quem Santo Toms se refere simplesmente como
Filsofo102.
100
102
Ibid., p. 59.
101
63
Porm, a clssica definio de pessoa foi elaborada por Bocio no sculo VI.
De acordo com ele, pessoa uma substncia individual de natureza racional
(persona est naturae rationalis individua substantia)103. Bocio destacou a
centralidade da racionalidade e da individualidade de cada ser humano, fazendo-a
independente do fato deste indivduo estar situado numa determinada posio
social. Portanto, o fator propriamente constitutivo da pessoa a individualidade
racional como tal. Assim, a natureza racional ser a distino e o que far com que,
neste mundo, s humanos possam ser considerados pessoas, o que acaba
identificando ambos no sentido essencialista que todo homem pessoa104. Sua
contribuio para a identificao entre os conceitos de pessoa e ser humano foi to
radical e decisiva que pautou toda a discusso desde ento. claro que hoje, como
vimos anteriormente, a sua definio vem sendo amplamente questionada desde a
perspectiva biotica e biojurdica, tendo em vista a impossibilidade de incluso de
determinados seres da espcie humana no conceito de pessoa e a sua consequente
suscetibilidade violao. Mas no apenas isso: Bocio d um acento muito forte
racionalidade, enquanto outros aspectos da natureza humana so deixados de lado.
Capacidade para sentir prazer, para as emoes, as aptides artsticas ou mesmo a
referncia ao corpo so aspectos ausentes na clssica definio de Bocio105,
tornando-se problemtica em um mundo onde o paradigma iluminista vem sendo
profundamente contestado.
A clssica definio de pessoa de Bocio representa, de qualquer sorte,

uma profunda mudana de rumos em torno dessa ideia, que influenciou os
pensadores cristos do Medievo, especialmente Santo Toms de Aquino. A
concepo de pessoa do Aquinate considerada de fundamental importncia para a
construo do conceito de pessoa na modernidade, pois permite pensar a pessoa a
partir daquilo que o homem tem de mais individual, prprio, incomunicvel, menos
comum e mais singular. Ou seja, segundo analisa Forment, para Aquino a pessoa
caracteriza-se como uma individualidade nica que no se transmite por gerao,
103
BOCIO. Sobre la persona y las dos naturalezas. In: FERNNDEZ, Clemente. Los filosofos
medievales: seleccin de textos. Madrid: BAC, 1979. p. 557.
104
105
SIMPSON, Peter Phillips. The definition of person: Boethius Revisited. New Scholasticism, n. 62,
p. 210-220, 1998.
64
porque no pertence natureza humana genrica nem a certos acidentes seus106.

No artigo IV, da Questo XXIX, da Suma Teolgica, o Santo filsofo esclarece:
Ora, para esclarecermos esta questo, deve-se considerar que o que

prprio a uma significao menos geral, pode no o ser a outra
mais geral; assim, racional se inclui na significao de homem, sem,
contudo, incluir-se na de animal. Por isso, uma cousa indagar a
significao de animal, e outra, a do animal que homem.
Semelhantemente, uma cousa indagar a significao do nome de
pessoa em geral, e outra, a de pessoa divina. Pois, em geral, pessoa
significa uma substncia individual de natureza racional, como se
disse. O indivduo, por outro lado, em si mesmo indistinto, mas
distinto dos outros. Logo, pessoa, em qualquer natureza, significa
aquilo que, em tal natureza distinto; assim, em a natureza humana,
tais carnes, tais ossos e tal alma, que so princpios individuantes do
homem, e que, embora no pertenam significao da pessoa, em
geral, pertencem, contudo, da pessoa humana. Ora, em Deus, a
distino no se faz seno pelas relaes de origem, como se disse.
Mas, nele, a relao no um acidente inerente ao sujeito, mas a
prpria divina essncia; portanto, subsistente como esta. Logo,
assim como a deidade Deus, assim a paternidade divina Deus
padre, que uma pessoa divina. Logo, a pessoa divina significa uma
relao subsistente; o que signific-la a modo de substncia, que
a hipstase subsistente na divina natureza, embora desta no difira a
sua subsistncia107.
Na concepo de pessoa de Aquino, observa-se a alma intelectiva ou

racional (idia de alma de Santo Toms, que remonta a Aristteles) como o
elemento determinante para a humanidade do homem, pois lhe permite no s
capacitar-se para a busca de seu fim, como para participar da perfeio absoluta de
Deus, na medida em que esta mesma racionalidade viabiliza o conhecimento da
verdade e a possibilidade de agir moralmente nos caminhos trilhados por Ele108.
Todavia, a concepo essencialista de pessoa cunhada pelo pensamento

cristo sofreu uma ruptura com o nominalismo de Guilherme de Ockham, monge
franciscano do incio do sculo XIV. Trata-se de uma espcie de filosofia de cunho
individualista pr-moderna, que influenciou decisivamente a transformao pela qual
o Direito passaria na modernidade. O nominalismo compreendia o indivduo como
106
FORMENT. Eudaldo. Persona y conciencia en Santo Toms de Aquino. Revista Espaola de

Filosofia Medieval, Zaragoza, n. 10, p. 276, 2003.
107
AQUINO, Toms de. Suma teolgica: questo XXIX, artigo IV. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2003.
108
VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica I. 7. ed. So Paulo: Loyola, 2004. p. 62-3.
65
nico ser dotado de existncia real, nico centro de interesse e objeto autntico do
conhecimento, levando a uma profunda reviso da natureza do direito (jus). At
ento pensado como a expresso do justo natural, o direito passa a ser a expresso
da ordem jurdica procedente da vontade individual. O fim buscado pelo Direito
deveria pautar-se pela garantia de condies de vida livre e plenamente individual,
idia essa que encontrar seu prolongamento no liberalismo moderno109.
A filosofia franciscana desenvolvida durante o ocaso da Idade Mdia

empenhou-se na afirmao do valor, em si mesmo, da liberdade individual como
uma exigncia da vida crist, porque a suprema expresso da criao a
individualidade, como evidenciado na histrica encarnao de Cristo110. Por isso,
combatia o pensamento aristotlico baseado no regime da cidade grega, da qual o
indivduo no era seu centro de referncia e cujas condutas estavam estreitamente
atreladas a uma moral teleolgica que refletia essa ordem qual o indivduo estava
subordinado. Por outro lado, o cristianismo pressupunha a existncia de uma
infinidade de atos morais indiferentes, isto , livres, que o indivduo no estava
obrigado racionalmente a cumprir, mas que cumpria por amor; deles dependia a
virtude crist, razo pela qual o indivduo fora tratado como um centro de conduta
livre e, por isso, um centro de poderes absolutos, ainda que referidos a Deus.
Segundo Leopoldo Zea, a filosofia nominalista teve como consequncia a negao
da racionalidade a Deus ou ao mundo, identificando-a somente no indivduo
humano. Dessa forma, o mundo passou a coincidir com a razo humana, no
porque ele racional em si, mas porque o homem podia racionaliz-lo atravs da
experincia. Por outro lado, como impossvel o contato com Deus, tornou-se
impossvel a sua racionalizao, sobrevindo seu afastamento do homem, que
comea sua existncia, na modernidade, solitrio com sua razo, sem Deus e sem
mundo, posto que ainda devia conquist-lo111. Assim, a concepo de sistema
jurdico e de ordem social, tendo como eixo central o poder do indivduo, passa a ser
constituda no por um entrelaamento de propores entre os objetos repartidos
entre as pessoas, seno por um sistema de poderes subordinados uns aos outros e
109
110
111
ZEA, Leopoldo. Introduccin a la filosofa. La conciencia del hombre en la filosofa. 11ed.
Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 1991. p. 194.
66
de leis nascidas destes poderes. De reflexo das relaes existentes na ordem

natural, direito (jus) converte-se em reflexo do poder da vontade do indivduo112.
Embora a sntese de Toms de Aquino entre a tradio clssica (sobretudo

aristotlica) e a teologia crist tenha sofrido rupturas em funo do nominalismo de
Guilherme de Ockham, conduzindo a uma nova viso de homem, inegvel que os
pensadores cristos (com destaque para o prprio Aquino), foram responsveis pela
afirmao da importncia do homem em si mesmo baseada no fato de ter sido feito
imagem e semelhana de Deus113. Da Lima Vaz atribuir teologia Crist a
responsabilidade pelos rumos que a centralidade do indivduo e a sua definitiva
assimilao no conceito de pessoa assumiriam na modernidade europeia:
A descoberta e a afirmao da individualidade espiritual do homem

foi o prolegmeno histrico e a premissa terica para a descoberta e
a afirmao da pessoa. Ela se deu em Israel e na Grcia por
caminhos diferentes, mas esses caminhos um dia se encontraro na
teologia crist e, a partir dela, iro constituir uma s rota na filosofia
ocidental114.
Aqui, Vaz pontua, com ainda mais preciso, o legado da teologia crist para
os posteriores desenvolvimentos tericos que alariam o indivduo humano
posio central nas sociedades ocidentais:
A demonstrao histrica dessa tese no caberia aqui, mas

permitido pensar que, sem a norma do arqutipo teolgico, a
proclamao da pessoa como fim em si por Kant jamais poderia ter
tido lugar: ela um exemplo, entre os mais ilustres e eloquentes, da
persistncia da matriz teolgica nos fundamentos da cultura moderna
no ocidente115.
112
113
Fontes, 2002. p. 99.
114
VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia Filosfica II. So Paulo: Loyola, 1992. p. 203.
115
Ibid., p. 207.
67
Ao longo dos sculos que precedem a modernidade, o pensamento cristo

elaborou uma sntese das tradies grega, romana e bblica no que se refere ao modo
de pensar o homem, lanando as bases tericas nas quais a moderna ideia de pessoa
iria se assentar e causando uma profunda transformao nas relaes jurdicas a
partir de ento. O imago Dei constituiu-se, talvez, na mais significativa contribuio
para a guinada antropocntrica da modernidade, pois, mesmo que o lugar de Deus
tenha, mais tarde, sido ocupado pela razo humana, esta concepo crist foi
determinante para alar o homem condio de centralidade no mundo da vida.
2.4 Centralidade da pessoa humana no jusnaturalismo moderno
Processos de transformao social, poltica, religiosa, econmica e cultural

marcaram o incio da modernidade europeia. Segundo Leopoldo Zea, o homem
despido de tudo, exceto de sua razo, inicia sua existncia moderna em busca de
novos sentidos, levando s revolues modernas. Uma dessas buscas justamente
por Deus e este foi o objetivo da Reforma: buscar Deus sob outras bases e
estabelecer a liberdade religiosa. Esta nova relao entre Deus e o homem devia se
realizar apenas por meio da conscincia, sem autoridades eclesisticas que
servissem de intermedirios. Com o surgimento da modernidade, a liberdade do
homem fez com que a submisso ordem divina se tornasse um entre tantos
caminhos disposio do seu arbtrio. A consequncia foi o aumento da confiana
em si mesmo, partindo para a dominao do mundo e desprezando o que lhe
antecedia. O homem moderno , portanto, um homem novo que nasceu da
desestruturao da sociedade medieval com a eliminao de Deus. o homem que
sai em busca de reconstruo, de renascimento116. E este sentido do termo
renascimento117: voltar a nascer.
116

117
Jacques Le Goff ensina que, desde os trabalhos de Erwin Panofsky (1892-1968) Renaissance
and Renascences in Western Art (1960) todos os historiadores concordam em que no h mais
um Renascimento, mas Renascimentos, e que a prpria lgica de renascimento indissocivel
da histria medieval. A seguir identifica a existncia de trs renascimentos: o renascimento
Carolngio (fim do sculo VIII ao sculo IX), o renascimento do sculo XII e o renascimento do
sculo XV e XVI, erroneamente considerado, pela historiografia oficial, como o nico
Renascimento. LE GOFF, Jacques. Em busca da idade mdia. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2005. p. 53-85.
68
Neste contexto, processaram-se as descobertas fsicas, geogrficas,

astronmicas e matemticas de Galileu Galilei, Isaac Newton, Coprnico, Giordano
Bruno e tantos outros, colocando em xeque a estrutura medieval baseada em Deus
e na f, ao permitir a explicao de fenmenos naturais a partir da observao e da
experimentao. Introduz-se, a, a supremacia da cincia sobre a f, como forma de
acesso verdade e ao conhecimento, que se fez possvel por meio do exerccio da
razo. A cincia adquire um carter prtico e experimental que a cincia grega no
possua. Diferentemente do homem grego, que buscava a razo das coisas para
saber o lugar que lhe correspondia no universo, o homem moderno conhece para
determinar, por si mesmo, a ordem que as coisas devero ter118. Por fim, a
revoluo comercial provoca o reaparecimento das rotas comerciais e das feiras de
comrcio, a formao de cidades (burgos), mas principalmente, a conquista da
Amrica, que, de fato, permite Europa afirmar sua hegemonia sobre o resto do
mundo e tomar contato com ele.
Neste contexto, foi-se consolidando o discurso da exaltao da pessoa

humana, substituindo o sistema mental hierrquico da sociedade medieval por uma
perspectiva individualista. A reivindicao da dignidade da pessoa corresponde
afirmao do valor universal da humanidade e da natureza em que a mesma se
constitui, que so valores a-histricos, vlidos para o "homem em si". Inaugurou-se
uma conscincia puramente humana de que no se pode submeter o homem quilo
que ele no aceita de forma autnoma. Esta reivindicao alcana sua profundidade
filosfica na obra De Hominis Dignitatis, escrita por Giovanni Pico Della Mirandola
em 1486 e considerada um dos maiores smbolos do renascimento humanista. Nela,
o autor problematiza a dignidade do homem desde a perspectiva central que este
ocupa no universo, inserindo-se dentro do paradigma moderno antropocntrico. Mas
em que, especificamente, consiste essa dignidade do homem e de onde ela
provm? Pico Della Mirandola no afirma que o homem o nico ser digno entre
todos os seres, mas o mais digno e mais feliz e esta alta dignidade advm do fato
de Deus t-lo feito sua imagem e semelhana e t-lo posto no centro do Universo.
A dignidade do homem consiste, assim, na mais alta expresso da criao divina:
118

69
Finalmente, pareceu-me ter compreendido por que razo o homem
o mais feliz de todos os seres animados e digno, por isso, de toda a
admirao, e qual enfim a condio que lhe coube em sorte na
ordem universal, invejvel no s pelas bestas, mas tambm pelos
astros e at pelos espritos supramundanos. Coisa inacreditvel e
maravilhosa. E como no? J que precisamente por isso o homem
dito e considerado justamente um grande milagre e um ser animado,
sem dvida digno de ser admirado119.
Esta dignidade, que nada mais que o lugar de destaque na obra da

criao, est diretamente relacionada com o tema da liberdade, na medida em que
Deus criou o homem com a capacidade de fazer escolhas e de decidir acerca do
prprio destino e isso ter impactos na prpria definio de sua natureza.
diferena dos animais e dos seres celestes, o homem o nico ser cuja natureza
transita entre dois mundos o celeste e o terrestre e que s pode ser definida pelo
exerccio do prprio livre-arbtrio. Porm, a liberdade humana voltada para ao
tica a nica que pode reconciliar o homem com sua natureza superior, mas isso
depende exclusivamente a qu a vontade de cada um conduzir. A grande
concesso divina foi dotar os homens de liberdade e, assim conden-los a sempre
fazer escolhas e tomar decises:
suma liberalidade de Deus pai, suma e admirvel felicidade do

homem! ao qual concedido obter o que deseja, ser aquilo que quer.
As bestas, no momento em que nascem, trazem consigo do ventre
materno, como diz Luclio, tudo aquilo que depois tero. Os espritos
superiores ou desde o princpio, ou pouco depois, foram o que sero
eternamente. Ao homem nascente o Pai conferiu sementes de toda a
espcie e germes de toda vida, e segundo a maneira de cada um os
cultivar assim estes nele crescero e daro seus frutos120.
A obra de Pico Della Mirandola situa-se, por isso, no horizonte da

modernidade no somente pela data em que foi escrita, mas pelo anncio que fez
das concepes filosficas vindouras, como assinala Lus Loia, em seu Estudo
Pedaggico Introdutrio obra do mestre renascentista:
119
PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a dignidade do homem. Traduo de

Maria de Lurdes Sirgaro Ganho. Lisboa: Edies 70, 2006. p. 55.
120
Ibid., p. 57.
70
Esta nova viso do homem como artfice de si, dotado de livrearbtrio e da capacidade para escolher livremente sua prpria vida,
influencia decisivamente o entendimento moderno do homem sobre o
homem. A centralidade do homem no mundo e a dignidade da
condio humana contriburam para que o antropocentrismo aqui
afirmado abrisse as portas a um individualismo que se veio a
agudizar at os nossos dias121.
A partir disso, a centralidade da pessoa humana perpassou o pensamento

moderno, tendo sido expressa pelos grandes pensadores da poca, como
Descartes, Locke, Rousseau e Kant, em teorias que assinalaram o sinal da
universalidade e da racionalidade. A poca moderna foi anunciada por Descartes
cujo cogito ergo sum removeu o fundamento metafsico da substncia aristotlica ou
da forma platnica para o Deus cristo e o colocou na humanidade entendida como
sujeito. Desta forma, o homem tornou-se o princpio fundante, o mestre do Universo
e a medida de todas as coisas, tanto na teoria como na vida prtica122. A
remodelao da cincia empreendida por Ren Descartes passou pela redefinio
do modo de compreender o homem e de seu papel como agente transformador do
mundo. No cartesianismo, a possibilidade do conhecimento pressupe a razo,
como a nica responsvel pela construo de verdades objetivas e cientficas,
contrariando a tradio filosfica antiga e medieval, de modo que o penso, logo
existo exprime o valor superior do homem em relao a tudo o que ele pode fazer e
pensar123. Na filosofia cartesiana, o homem transforma-se, passando de simples
observador a experimentador e, com isso, capaz de manipular a natureza, na
medida em que todos os fenmenos naturais passaram a ser suscetveis de
explicao e manipulao cientficas. Descartes estabelece a supremacia do sujeito
no ato do conhecimento e, com isso, pavimenta o caminho para a afirmao do
paradigma individualista na modernidade. Na relao que o homem estabelece com
o mundo, ele toma o lugar que Deus ocupava na sociedade medieval e reivindica,
para si, os atributos que pertenciam a Ele: a onipotncia e a oniscincia. Da ser a
modernidade a poca da subjetividade, a expresso cultural do estabelecimento
121
LIA, Luis. Estudo pedaggico introdutrio. In: PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso
sobre a dignidade do homem. Traduo de Maria de Lurdes Sirgaro Ganho. Lisboa: Edies 70,
2006. p. L.
122
DOUZINAS, Costas. The End of Human Rights. Oxford: Hart Publishing, 2000, p. 204.
123
ALQUI, Ferdinand. A Filosofia de Descartes. Lisboa: Editorial Presena, 1969. p. 138.
71
filosfico do homem como sujeito, do seu advento como subjectum na base do qual
tudo deve ser assentar124.
Por outro lado, as concepes contratualistas de Thomas Hobbes, John

Locke, Jean-Jacques Rousseau e Immanuel Kant tratam de separar o indivduo da
ordem social e de instal-lo no seu centro, como o sujeito da modernidade e a
principal fonte do Direito125. A despeito de suas diferenas, as escolas
contratualistas transitaram pelo mesmo paradigma antropocntrico, pois a
remodelao da forma de compreender a relao indivduo-Estado-sociedade
passou pela assuno da nova imagem do homem como referncia bsica da
sociedade, j que pressuposto da teoria do contrato social conceber o Estado
como produto da vontade individual. So teorias que convergem para o
estabelecimento do moderno direito natural de cunho racionalista, caracterizado pela
substituio de Deus pelo abstrato conceito de homem como centro do Universo. O
estado de natureza, concebido tanto por Hobbes, quanto por Locke, Rousseau e
Kant, representa o estado de insegurana, de constante luta dos mais fortes contra
os mais fracos, onde, para sobreviver, os ltimos escolhem renunciar liberdade
natural e posse de seus bens em troca de um Estado Civil que garanta sua
segurana pessoal e seus direitos. Essa passagem do Estado de Natureza para o
Estado Civil d-se pelo pacto social firmado pelos indivduos, cuja existncia,
portanto, independe do Estado126.
Hobbes127 promove uma ruptura total com a filosofia tradicional ao negar que
o homem , por natureza, um animal sociopoltico. Primeiro, porque concebe um
estado de natureza, onde no h justia, nem submisso, que so introduzidas no
convvio humano apenas por meio do contrato. O seu ponto de partida o indivduo
humano, ainda que o Estado seja a salvao para sua solido, sua pobreza, sua
brutalidade e sua vileza. O gozo da segurana, do conforto e do desenvolvimento
das faculdades humanas depende de sua submisso que, por sua vez, implica a
124
RENAUT, Alain. A era do indivduo: contributo para uma histria da subjectividade. Traduo de
Maria Joo Batalha. Lisboa: Instituto Piaget, 1989. p. 28-9.
125
126
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 117.
127
HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e civil. Traduo
de Alex Marins. So Paulo: Martins Claret, 2004.
72
renncia de grande parte de seus poderes em favor do Estado128. Coloca-se uma

situao paradoxal: o Estado existe em funo dos indivduos, mas s pode operar a
partir da privao dos direitos destes mesmos indivduos. O mesmo se observa em
Locke. Embora ele priorize os direitos individuais existentes antes do pacto social em
relao coletividade e ao Estado Civil, que, por isso, possui um poder apenas
limitado de ingerncia na esfera privada do indivduo, o indivduo tambm obrigado
a ceder parte de sua liberdade. Isso porque o Estado nasce como produto da
vontade de homens livres que se unem com o fim de garantir seus direitos de
liberdade e propriedade adquiridos no hipottico Estado de Natureza, onde tais
direitos so precrios, sem qualquer garantia. Como no estado de natureza os
indivduos tm posse da sua liberdade, eles podem abdic-las e transferi-las para
um terceiro: o soberano. Os homens submetem-se autonomamente ao soberano (ao
Estado) em troca da segurana que ele lhes passa a oferecer129. Porm, todos
admitem que somente na sociedade civil ou poltica existem as condies para a
observncia das leis naturais que so as leis da razo. Verifica-se em todas as
concepes contratualistas, apesar das divergncias em torno da bondade ou
maldade naturais do homem em seu estado puro, que o Estado consiste em uma
instncia de garantia de direitos j existentes antes da sua criao, mesmo que
precariamente, o que denota a concepo individualista de pessoa humana e a sua
primazia na constituio do corpo sociopoltico.
Como resultado dessa variedade de fatores, a ideia de direito natural

fundado na racionalidade humana estabeleceu-se, decisivamente, na cultura jurdica
europeia do sculo XVII. O jusnaturalismo moderno partiu da existncia de direitos
inatos do ser humano ao desenvolvimento de sua personalidade e, portanto,
anteriores ao Estado Civil, produto do contrato social. Os direitos subjetivos
individuais, inviolveis e necessrios so entendidos como consequncia lgica e
imediata da natureza humana e, por isso, valem contra o Estado, que s existe para
garantir as precrias liberdades individuais pr-existentes ao contrato social. Na
modernidade, surge a ideia de direito subjetivo, modificando profundamente o
128

129
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o Governo. So Paulo: Martins Claret, 2003. p. 69.
73
conceito clssico de direito (jus) que se torna o reflexo do poder de vontade

garantido ao sujeito130.
A construo do discurso em torno da figura central do homem determinou o

surgimento das categorias jurdicas que norteiam a aplicao e a formulao das
normas jurdicas dos sistemas jurdicos do ocidente at nossos dias. A
ressignificao da subjetividade na modernidade operou profundas mudanas no
modo de compreender o Direito, na medida em que o ser humano racional tornou-se
o seu centro de interesse, em detrimento de Deus ou da physis. A idia subjacente
ao jusnaturalismo moderno de que nada, seno o prprio homem capaz de
determinar a vontade, a escolha e as aes, nega que a lei tenha o papel de fonte
de tais direitos, reconhecendo-lhe apenas o papel de garanti-los e de express-los.
Conquanto a lei seja produto do Estado e o Estado produto de vontades individuais,
tem-se no indivduo a origem e o fundamento do Direito e do Estado modernos. No
h ordem csmica, nem um todo harmonioso que determinem as relaes sociais,
mas to-somente a vontade individual:
Para os modernos, sob a influncia do individualismo cristo e

estico, aquilo a que se chama o Direito Natural (em oposio ao
direito positivo) no trata de seres sociais, mas de indivduos, ou
seja, de homens, cada um dos quais se basta a si prprio enquanto
feito imagem e semelhana de Deus e enquanto depositrio da
razo. Daqui resulta que, antes de mais na concepo dos juristas,
os princpios fundamentais da constituio do Estado (e da
sociedade) devem ser extrados, ou deduzidos, das propriedades e
qualidades inerentes ao homem considerado como um ser
autnomo, independente de qualquer lao social ou poltico131.
Nos primrdios dos tempos modernos, portanto, indivduo e pessoa humana

estabelecem a sua definitiva identificao por meio do Direito, que cria a figura do
sujeito de direitos: Lei e sujeito esto intimamente ligados, e os direitos humanos
representam o lugar paradigmtico no qual a humanidade, o sujeito e o Direito se
130
Universitarias de Valparaiso, 1976.
131
74
encontram132. O Direito Natural moderno, que nasce sob os auspcios do

individualismo, reformula inteiramente o ponto de partida para o estabelecimento da
relao entre direitos e deveres. Ao menos no ponto de partida, todos os indivduos
humanos so capazes de expressar livremente sua vontade e de exercer sua
liberdade conforme a razo. Como admitir, ento, que o Direito negasse a
emergncia e a ascenso do homem, em nome de um justo natural e universal que
no mais subsistia? Por isso, todo o indivduo humano uma pessoa a partir do
Direito Natural Moderno. H ntima relao entre a ao da lei e o reconhecimento
da condio de pessoa, que se d por meio da figura do sujeito de direito e do direito
subjetivo.
O principal fator da inovao trazida pelos renascimentos foi, portanto, a

transformao da noo renascentista de dignidade humana na noo de homem
como um ser possuidor de direitos, no sculo XVII. Assim, o que foi mantido a partir
de modernidade foi a noo de uma especificidade que caracteriza e distingue o
homem de todos os seres naturais, enquanto o que foi modificado foi a concepo
de que a dignidade humana est menos ligada ao lugar do homem na hierarquia dos
seres do que com a liberdade e autonomia que o constitui como sujeito133. Nesse
contexto, Luhmann afirma que a partir da modernidade houve uma espcie de
identificao lgica entre os conceitos de ser humano, indivduo e pessoa134.
132
133
134
Law and subject are intimately related and human rights are the paradigmatic place in which
humanity, subject and the law come together. DOUZINAS, Costas. The end of human rights.
Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 186.
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito: filosofia poltica. Porto Alegre:
L&PM,1984. p. 10-11.
LUHMANN, Niklas. La forma persona. In: LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: de la
unidad a la diferencia. Madrid: Editorial Trotta, 1998. p. 231.
75
3 LIMITAES DO DISCURSO HEGEMNICO DOS DIREITOS HUMANOS

PARA ALM DAS FRONTEIRAS DO OCIDENTE
Neste captulo, analisarei o pano de fundo sobre o qual residem as crticas

ao discurso hegemnico dos direitos humanos, que consiste no seu atrelamento a
uma ideia individualista e, portanto, abstrata de pessoa humana. Mostrarei as
consequncias que este modelo traz para a (no) aceitao dos direitos humanos
entre os povos de tradio no ocidental e as insuficincias para a concepo de
direitos humanos na Amrica Latina. Por fim, discutirei em que medida a ligao
entre o discurso dos direitos humanos e o individualismo levado ao extremo decorre
de uma leitura unilateral da modernidade que a identifica apenas como a expresso
do eurocentrismo.
3.1 Fundamentao do discurso hegemnico dos direitos humanos
No captulo anterior, vimos que o discurso dos direitos humanos envolve

uma filosofia da pessoa que atribui enorme relevncia ao indivduo e ao seu poder
de consentimento. O sujeito de direito uma inveno moderna e um aspecto
fundamental para o prprio entendimento de como a modernidade se constituiu, na
medida em que uma de suas caractersticas mais importantes a definio de
homem como um ser com direitos inerentes, que a ordem jurdica deve proteger. As
ideias correlatas de direitos subjetivos e sujeito de direitos significaram uma ruptura
com a tradio poltica e filosfica que pode ser traada desde os Gregos e os
Romanos, especialmente porque nestas sociedades a individualidade e a primazia
da liberdade individual cediam lugar concepo do homem dependente e inserido
na ordem social. Com o advento da modernidade, ser pessoa tornou-se
independente dos vnculos sociais do ser humano, de modo que o papel social, a
linhagem familiar, a nacionalidade, a etnia ou a classe social se tornaram fatores
irrelevantes para a caracterizao do ser humano como pessoa. Ao menos
teoricamente.
76
A nova conformao antropocntrica, estabelecida no mundo ocidental

desde os sculos XV e XVI, exigiu uma reformulao do Direito que permitisse o
reconhecimento da condio de sujeito de direito para a pessoa humana - que se
originou do moderno conceito de direito subjetivo com base no direito natural. A idia
de lei natural retomada da escolstica clssica e tomista, mas, simultaneamente,
redefinida, uma vez que o pensamento clssico presume um todo harmonioso e uma
justia universal, tanto fsicos quanto humanos, em que cada parte dever encontrar
o seu lugar previamente dado pelo grande plano da Natureza. No entanto, o
renascimento da lei natural na modernidade operou uma subverso no prprio
conceito de natureza, que deixou de significar o cosmos organizado, ou Deus, para
ser a expresso da racionalidade humana. Assim, a racionalidade tornou-se o nome
do atributo humano compartilhado que fundamenta a moralidade devido ao fato de
que os seres humanos so os nicos seres que podem conhecer e no apenas
sentir. H, portanto, um distanciamento da relao com Deus como fundamento da
igualdade de todos os seres humanos, transferindo-se, na modernidade, para a
razo humana.
Por conseguinte, na tradio ocidental, a defesa dos direitos humanos, como

direitos universais, tem as suas razes na exaltao do indivduo e na incomparvel
importncia do organismo humano que deriva de sua prpria racionalidade. O mero
fato de ser um indivduo humano como condio para ser pessoa, pode ser
considerado um ponto de mutao na ideia de pessoa porque ela representa
fortemente a possibilidade concreta de incluso de todos em consideraes morais e
legais, muito embora, o surgimento da figura do Estado-nao tenha desafiado essa
noo de forma contundente. De qualquer sorte, graas a essa identificao entre as
ideias de pessoa, de dignidade e de indivduo humano, que foi alado posio
mais alta dentre todos os seres, tem-se afirmado que os direitos humanos so os
direitos de todos em todos os tempos. O sujeito de direitos o indivduo humano, ao
passo que o individualismo implica, ao mesmo tempo, as ideias de liberdade e
igualdade, porque a qualidade de filhos de Deus tornou os homens iguais, colocando
a essncia do homem por inteiro em cada um deles. Da que qualquer afirmao da
humanidade que no derive da sua prpria interioridade no pode subsistir nesse
77
sistema de significaes135. O fato de que o discurso dos direitos humanos est

atrelado a esta premissa facilmente constatvel entre os tericos dos direitos
humanos. Chandra Muzaffar explica que o significado convencional dos direitos
humanos implica uma ligao com os direitos individuais, especificamente direitos
civis e polticos e que essa equao um produto do Iluminismo Europeu e da
secularizao do pensamento e da sociedade nos ltimos cento e cinquenta anos136.
Mesmo entre os que defendem que os direitos humanos no so direitos

absolutos,
mas
que
vo
surgindo
progressivamente
como
resultado
de
determinaes histricas, existe a constatao de que eles nascem no incio da era

moderna, juntamente com a concepo individualista de sociedade137. E ainda:
O caminho contnuo, ainda que vrias vezes interrompido, da

concepo individualista da sociedade procede lentamente, indo do
reconhecimento dos direitos do cidado de cada Estado at o
reconhecimento dos direitos do cidado do mundo, cujo primeiro
anncio foi a Declarao universal dos direitos do homem; a partir do
direito interno de cada Estado, atravs do direito entre os outros
Estados, at o direito cosmopolita, para usar uma expresso
kantiana,que ainda no teve o acolhimento que merece na teoria do
direito138.
Modesto Saavedra refora a mesma concepo, arguindo, com base em

Kant, que os direitos humanos derivam da dignidade ostentada, individualmente, por
cada ser humano:
Basamos los derechos humanos en la dignidad de la persona, en el

valor intrnseco que les reconocemos a los seres humanos como
personas morales, y por tanto, en el respeto que merecen sus
intereses y sus necesidades, tal como son interpretados libremente
por ellos mismos en el curso de la historia. Por tanto, basamos, com
Kant, los derechos humanos en la autonoma o capacidad de
autodeterminacin que desde la Modernidad entendemos como ms
135

136
MUZAFFAR, Chandra. From human rights to human dignity. In: VAN NESS, Peter. Debating
Human Rights: critical essays from the United States and sia. London: Routledge, 1999. p. 25
137
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. p. 2.
138
Ibid., p. 4.
78
prprio y respetable de la naturaleza humana. En la nocin de
dignidad de la persona tenemos el pressupuesto necesario y
suficiente para exigirnos mutuamente reconocimiento y respeto, un
reconocimiento y respeto que nos debemos unos a otros con
independencia de las diferencias que puedan separarnos, con
independencia de nuestras pertencias o de nuestras adscripciones.
Pero tampoco la dignidad de la persona ciene dada com la
naturaleza humana, sino que es algo que aportamos nosostros para
construir
una concepcin filosfica o moral de la naturaleza
humana.139.
Bielefeldt segue a mesma linha de raciocnio e corrobora explicitamente a

ligao dos direitos humanos com pressupostos individualistas forjados na
modernidade europeia ao defender que a dignidade de uma pessoa no pode ser
mediatizada pelo conjunto de uma escala de valores objetivos, mas fundamentada
na autonomia moral da pessoa como condicionante da possibilidade dos valores
materiais140. Por outro lado, defende que possvel superar os impasses
culturalistas no debate sobre os direitos humanos apesar do fato incontestvel de
seu surgimento na Europa e na Amrica Norte e de sua ligao com pressupostos
individualistas e antropocntricos141. Micheline Ishay defende a mesma ideia, mas
sob outro ponto de vista, ao afirmar que uma sucesso de circunstncias favorveis
estimulou o crescimento do ocidente e de sua capacidade para desenvolver e
difundir o moderno discurso dos direitos humanos. A autora refere-se explicitamente
ao papel privilegiado da Reforma, do nascimento da cincia, do crescimento do
mercantilismo, da consolidao do Estado-nao, das expedies martimas e da
emergncia da revolucionria classe mdia no que se refere ao desenvolvimento
das demandas de direitos humanos nas revolues inglesa, americana e
francesa142. A mesma perspectiva do surgimento dos direitos humanos como
produto eminentemente moderno e ocidental defendida por Donnelly, ao afirmar
que a modernidade est associada a uma dupla circunstncia sem a qual eles no
teriam surgido: a emergncia da economia de mercado e dos Estados-nao, aliada
139
SAAVEDRA, Modesto. La universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo:

igualdad moral y diferencias jurdicas. In: LUCAS, Javier (Org.). El vnculo social: ciudadana y
cosmopolitismo. Valencia: Tirant to Blanch, 2002. p. 246.
140
BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Traduo de Dankwart Bernsmler. So
Leopoldo: Unisinos, 2000. p. 83.
141
Ibid., p. 141.
142
ISHAY, Micheline R. The history of human rights: from ancient times to the globalization era.
Berkeley: University of California Press, 2008. p. 69.
79
ao crescimento de reivindicaes polticas por igualdade e tolerncia143.
De fato, o triunfo do indivduo coincide justamente com os eventos

inaugurais da positivao dos direitos humanos: a Declarao de direitos da Virgnia
de 1776, mas principalmente, a Declarao francesa dos direitos do homem e do
cidado de 1789. Nelas, o individualismo recebe sua expresso mais bem acabada.
Diz-se que o discurso contemporneo dos direitos humanos nutriu-se profundamente
da experincia francesa, cuja Declarao representou a expresso legal do projeto
iluminista fundado na promessa de emancipao do indivduo das formas de
opresso poltica. No entanto, o prprio iluminismo incorpora uma tradio
individualista constituda ao longo do processo de formao da sociedade ocidental.
O seu impacto evidenciado no documento fundador da concepo universal e
contempornea dos direitos humanos, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, da ONU, de 1948, seja na sua forma, seja na sua essncia144.
Relembremos, em breves linhas, por qu.
A independncia das treze colnias britnicas da Amrica do Norte, em

1776, considerada o ato inaugural da democracia moderna. O povo americano
proclamou sua independncia invocando os inalienveis direitos do homem a vida,
a propriedade e a busca da felicidade. O poder, contra o qual se pretendia proteger
estes direitos, tinha sua fonte nos pactos firmados pelo povo americano. Fatores
como o esprito burgus, que admitia a diferenciao apenas baseada na riqueza e
no na pertena a determinado estamento, a igualdade essencial da condio
jurdica do indivduo bem delineada desde o pacto do Mayflower e a conseqente
devoo ao consentimento popular foram predisponentes formao do novo
Estado garantidor das liberdades. Some-se a isso, o fato de os colonizadores
constiturem grupos dissidentes na Inglaterra, onde, na poca, se praticavam
polticas de extrema intolerncia religiosa. Para os americanos, a constituio da
liberdade implicava fundar um corpo poltico suficientemente estvel para assegurla. Da a decisiva contribuio da teoria da separao dos poderes de Montesquieu,
143
144
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory and practice. 2nd ed. Ithaca: Cornell
DOUZINAS, Costas. Human rights and empire: the political philosophy of cosmopolitanism.
Abingdon: Routledge-Cavendish, 2008. p. 85.
80
segundo a qual o sistema de freios e contrapesos, a limitar os poderes do Estado,

constitua-se na melhor forma de controlar o poder e, por isso, a ntima ligao que
tm, para os americanos, a soberania popular e o reconhecimento dos direitos
inalienveis145.
Por outro lado, a Revoluo Francesa de 1789, introduziu a figura da

ruptura de continuidade, pois foi o primeiro grande movimento histrico de inverso
radical da ordem constituda, que derrubou o Ancien Rgime e abalou as bases nas
quais se assentavam a Frana e a Europa no final do sculo XVIII146. A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, considerada a grande herana da
Revoluo Francesa, significou a derrocada do Ancien Rgime e a matriz
fundamental dos projetos constitucionais vindouros de muitos povos. As liberdades
individuais adquiriram contornos bem delimitados, com a fixao dos princpios da
legalidade e tipicidade penais e tributrios e a consagrao do direito de propriedade
como direito sagrado. Os direitos liberais previstos na Declarao possuam ntida
conotao burguesa e, com isso, desencadearam a expanso capitalista, que at
hoje resiste incorporao dos direitos sociais, revestidos de maior status na
sociedade ocidental, bem como o esprito individualista que norteiam as relaes
sociais147.
Ocorre que tanto a independncia americana, quanto a revoluo francesa

representaram, no fundo, movimentos de recuperao e defesa dos direitos de
propriedade148, porque liderados por proprietrios ainda desprovidos de poder
poltico e basicamente por isso. Embora as Declaraes partissem da premissa
segundo a qual todos os homens so livres e iguais, a sua consequncia prtica foi
contraditria, pois os negros continuaram escravos nos Estados Unidos da Amrica,
enquanto a Frana manteve seu poder sobre suas colnias e no reconheceu
quaisquer direitos s mulheres, revelando uma viso um tanto quanto estreita sobre
a noo de igualdade de todos os homens. Assim, o entusiasmo que os direitos do
145
ARENDT, Hannah. Da revoluo. Traduo de Fernando Vieira. Braslia: Editora Universidade de

Braslia, 1988. p. 114.
146
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de
Janeiro: Campus, 2002. p. 548.
147
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 148.
148
ARENDT, op. cit., p. 145.
81
homem provocaram no pensamento poltico da poca no foi capaz de conter as

severas crticas que Burke, Bentham e Marx lhes desferiram e que ainda hoje
encontram eco no pensamento de autores como MacIntyre e Villey. A crtica de
Burke foi direcionada, principalmente, abstrao dos direitos proclamados na
Declarao Francesa, o que, segundo ele, tornava-os irreais e inacessveis. Dito de
outro modo, o problema dos nascentes direitos do homem era a inexistncia de
mecanismos capazes de assegurar, universalmente, o seu acesso. Bentham adotou
a mesma linha, ao cham-los de contra-sensos. Marx, porm, no via nos direitos do
homem qualquer abstrao. Douzinas observa que Marx no concebia o homem da
Declarao
Francesa
como
um
recipiente
vazio
indeterminado,
seno
extremamente repleto de substncia. Isso porque a Declarao dirigia-se ao homem

branco burgus voltado para o mercado e tinha a propriedade como bem jurdico
privilegiado, logo, seu sujeito no era uma abstrao, mas a expresso concreta e
particular de um determinado tipo de homem e de seu poder149.
A crtica marxiana , portanto, contundente ao identificar os direitos

humanos (droits de lhomme) a nada mais que os direitos do membro da sociedade
burguesa, isto , do homem egosta, do homem separado do homem e da
comunidade, na medida em que a liberdade o direito humano por excelncia. O
que Marx v na liberdade proclamada pelos revolucionrios to-somente o direito
de fazer e empreender tudo aquilo que no prejudique os outros, ou seja, um
direito que se baseia, no na unio do homem com o homem, e sim na separao
deste em relao ao seu semelhante, idia, alis, presente no contratualismo. Logo,
a aplicao prtica do direito humano liberdade a propriedade privada, que
consiste em desfrutar do patrimnio e dele dispor arbitrariamente, o que constitui o
fundamento da sociedade burguesa. Quanto aos outros direitos humanos
igualdade e segurana -, Marx considerava-os simples desdobramentos ou
complementos do direito de liberdade. Da afirmar que a igualdade nada mais
seno a igualdade da liberdade, a saber, que todo homem se considere igual, como
uma mnada para si mesmo, ao passo que a segurana o conceito supremo da
sociedade burguesa, o conceito de polcia, que serve aos propsitos de manter
intactos e protegidos a pessoa, seus direitos e a propriedade.
149
82
Os direitos humanos, na viso marxiana, no se referem ao homem como

um ser genrico, mas, ao contrrio, fazem da prpria vida genrica da sociedade,
um marco exterior para os indivduos, cujo nexo que os mantm em coeso o
interesse e a necessidade particular, a conservao de suas propriedades e de suas
individualidades egostas. Logo, os direitos humanos distinguem-se e so
superiores aos direitos dos cidados (droits du citoyen), em primeiro porque no se
considera, como verdadeiro e autntico, o homem enquanto cidado, seno
enquanto burgus. Em segundo lugar, porque os direitos cidados so, em ltima
anlise, meios, cujo fim a vida da sociedade burguesa (garantia dos direitos do
homem individual)150. A crtica de Marx est ligada ao fato de que a maior parte dos
seres humanos, embora abstratamente considerados pessoa pela concepo
antropocntrica da modernidade, estava completamente excluda do processo
inclusivo da cidadania, revelando-se a falcia do projeto antropolgico moderno,
que, em princpio, serviu apenas para salvaguardar os privilgios da burguesia.
A desconfiana que ainda hoje persegue a ideia dos direitos humanos e

obstaculiza suas possibilidades de validez universal guarda muitos aspectos da
crtica marxiana. Essa desconfiana deita suas razes na esttica ligao dos direitos
humanos aos pressupostos liberais das Revolues Americana e Francesa do
sculo XVIII liberdade, igualdade e segurana -, que inexoravelmente resultaram
na limitao de direitos ao homem burgus, branco e ocidental151. Por outro lado,
ainda que tenham se consagrado no sculo XVIII como direitos burgueses,
inegvel que desde Marx e da Revoluo Francesa, os direitos humanos tm
ampliado seu espectro de incidncia e alcanado, no apenas o homem burgus,
seno um universo cada vez mais amplo de seres humanos152. Sobretudo a partir do
final do sculo XIX, quando foram, paulatinamente, se incorporando aos sistemas
150
MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Editora Moraes, 1970. p. 41-46.

152
Human rights were initially linked with specific class interests and were the ideological and political
weapons in the fight of the rising bourgeoisie against despotic political power and static social
organization. But their ontological presuppositions, the principles of human equality and freedom,
and their political corollary, the claim that political power must be subjected to the demands of
reason and law, have now become part of the staple ideology of most contemporary regimes and
their partiality has been transcended. Em uma traduo livre, Douzinas quer dizer que os direitos
humanos nasceram ligados a interesses de uma classe especfica a burguesia contra o poder
poltico desptico e a organizao social esttica. Todavia, seus princpios de igualdade e
liberdade e suas conseqentes reivindicaes transcenderam os interesses apenas de uma
classe, passando a se inconporar, como demanda, aos regimes mais contemporneos. Ibid., p. 2.
151
83
constitucionais de diversos pases, o reconhecimento dos direitos sociais sade,

educao, regulamentao das relaes de trabalho - implicou o impacto da
cidadania sobre outras classes sociais, que no a burguesia153. Portanto, trata-se de
uma crtica pertinente para sua poca, mas que se analisada no atual contexto no
traduz o propsito e o alcance dos direitos humanos, que o seu reconhecimento
baseado na dignidade humana, um conceito que refuta a imagem egosta do ser
humano e que implica um universo de seres humanos mais amplo que o do homem
burgus, branco e ocidental, que Marx identificou em sua crtica.
3.2 Individualismo e modernidade
As crticas que se fazem herana da modernidade como uma catstrofe

para nossos dias partem, sobretudo, da premissa de que o individualismo constitui o
valor cardinal das sociedades modernas e das consequncias que isso acarretou na
constituio dessas sociedades: misria humana, conflitos mundiais, totalitarismos,
colonialismo. O individualismo , nesta medida, identificado ao domnio do
cientificismo sobre a tica e ao tipo de relao tecnicista que se estabeleceu desde
este paradigma a partir do sculo XIX. Esta a interpretao de Louis Dumont sobre
o fenmeno resultante da virada antropocntrica moderna. Porm, como observa
Alain Renaut, a dita virada antropocntrica proporciona mais de uma leitura
dependendo da perspectiva a partir da qual analisada e assim seus efeitos podem
ser chamados tanto de individualismo quanto de humanismo. O uso dessas
expresses, no entanto, extremamente impreciso na literatura. Heidegger, por
exemplo, refere-se a humanismo para significar a propagao de uma centralidade
enganosa e catastrfica do homem que, ao mesmo tempo em que o centro e o
fundamento do mundo, tambm o objeto final do olhar objetificador do outro
homem154. Por motivos de maior clareza no presente trabalho, porm, no me
referirei a esse fenmeno usando o termo humanismo, pois do que se pode
depreender da leitura de Dumont este tipo de relao seria a manifestao do
153
154
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p. 75.
84
individualismo e no do humanismo que, no pensamento de Renaut, recebe outra

conotao, como veremos no ltimo captulo.
Dumont defende que o individualismo uma ideologia que corresponde a

uma sociedade igualitria, onde seu valor supremo o indivduo no pode estar
submetido a ningum mais que a ele mesmo, de modo que no resta espao para
qualquer princpio de hierarquia, como nas sociedades antigas ou naquelas
baseadas no comunitarismo155. Como se trata de um longo e gradual processo,
Dumont esclarece que h ciznia doutrinria quanto s origens do individualismo.
Parece estar desde sempre presente naqueles pases onde o nominalismo mais
forte, como na Inglaterra, ou ento ter surgido com o Renascimento ou com a
ascenso da burguesia na Europa. H evidncias, tambm, de que sua origem
remonte ao pensamento grego, onde as bases do racionalismo teriam sido
assentadas. Porm, para o autor, um exagero caracterizar o pensamento grego
como individualista, o que no ocorre, todavia, com a religio crist, que foi, para ele,
a mola propulsora do individualismo156. Nos seguintes termos, Dumont refere-se ao
individualismo e a sua primazia nas sociedades modernas:
Chamo ideologia a um sistema de ideias e de valores que vigora num

dado meio social. Chamo ideologia moderna ao sistema de ideias e
valores caracterstico das sociedades modernas. [...] A ideologia
moderna individualista. [...] Quando algum ope sem mais o
nacionalismo ao individualismo, devemos sem dvida entender que o
nacionalismo corresponde a um sentimento de grupo que se ope ao
sentimento individualista. Na realidade, a nao no sentido preciso,
moderno do termo, e o nacionalismo distinto do simples patriotismo
esto historicamente ligados ao individualismo como valor. A nao
precisamente o tipo de sociedade global correspondente ao
reinado do individualismo como valor. No s o acompanha
historicamente, como a interdependncia entre ambos algo que se
nos impe de tal maneira que se pode dizer que a nao a
sociedade global composta por pessoas que se consideram
indivduos (HH, ap. D, p. 379). uma srie de ligaes deste gnero
que nos autoriza a designar pela palavra individualismo a
155
156
RENAUT, Alain. A era do indivduo: contributo para uma histria da subjectividade. Traducai de
Maria Joo Batalha Reis. Lisboa: Instituto Piaget, 1989. p. 68.
DUMONT, Louis. Ensaios sobre o individualismo. Uma perspectiva antropolgica sobre a
ideologia moderna. Traduo de Miguel Serras Pereira. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1992.
p. 34.
85
configurao ideolgica moderna157.
A associao de Dumont entre a ascenso do individualismo e o surgimento

do cristianismo peremptria. Segundo o autor, o cristianismo transformou o homem
no indivduo-em-relao-com-Deus e, com isso, o colocou fora do mundo, na medida
em que o valor de cada indivduo passou a ser extrado unicamente da sua relao
filial com Deus, relao na qual se fundamenta a fraternidade humana. O
cristianismo estabeleceu, assim, a autossuficincia do indivduo humano unicamente
na sua relao com Deus, levando ao rebaixamento e desvalorizao do mundo
tal como , afastando-se, portanto, das concepes gregas acerca da natureza
humana. O valor e os direitos de cada indivduo deixaram de ser extrados das
relaes mundanas ou das instituies sociais, mas de uma relao transcendental
que se estabelece individualmente com Deus158. Assim, o homem teria sido retirado
do mundo pelo cristianismo. Mais tarde, porm, quando a Igreja arrogou-se o poder
temporal no ocidente, passando a dominar tambm o mbito poltico e a reinar sobre
o mundo terreno, o indivduo cristo foi novamente implicado e posto no mundo159.
Analisando este aspecto do pensamento de Dumont, Renaut esclarece que,

para o autor, a condio para o nascimento do individualismo moderno foi a
contaminao da vida mundana pelo componente individualista e universalista do
cristianismo a ponto de subverter a hierarquia que estruturava o todo social. Os
valores supremos do individualismo, que so a igualdade e a liberdade,
sobrepuseram-se aos valores da hierarquia e da dependncia, na medida em que os
homens deixaram de ser membros de um todo para passarem a ser simplesmente
os elementos de uma sociedade atomizada160.
Por isso, segundo Dumont, afirmar que o individualismo obra do

pensamento cristo decorre da hiptese de que somente o cristianismo pode
explicar como foi possvel desenvolver um novo tipo de sociedade que contradisse
157
DUMONT, Louis. Ensaios sobre o individualismo. Uma perspectiva antropolgica sobre a ideologia
moderna. Traduo de Miguel Serras Pereira. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1992. p. 20-1.
158
Ibid., p. 39.
159
Ibid., p. 61.
160
86
fundamentalmente o tipo de sociedades comunitaristas. O estabelecimento do

individualismo como ideologia moderna representa a fundao de sociedades em
que o indivduo desempenha o valor supremo, ao passo que nos casos opostos, ou
seja, nas sociedades comunitaristas, o valor est na sociedade como um todo. Ao
contrrio das sociedades individualistas, na concepo social comunitarista no h
espao para o ser moral independente, autnomo e, por consequncia, no social,
que encarna os valores supremos e ocupa o lugar mais elevado161. O nascimento do
individualismo significou, dessa forma, a possibilidade de cada homem pensar-se
como um indivduo independente que se preocupa acima de tudo com o seu prprio
destino e que se basta a si mesmo162. A lgica do individualismo a da
independncia, da libertao dos entraves, da autossuficincia, cuja valorizao,
quando levada ao extremo, conduz ao abandono da vida social para se consagrar
ao seu progresso e destino prprios163. A valorizao da independncia como tal
traz em si a dessocializao do homem atravs da convico de que, enquanto
indivduo, ele se concebe e se constitui independentemente de qualquer relao
com a sociedade, como uma subjetividade sem intersubjetividade164.
A prpria noo de sociedade que se estabelecera na modernidade remete

ideia de associao composta por indivduos, que, portanto, se unem por um ato
de vontade, pressupondo a possibilidade de existirem isoladamente. assim que a
teoria do contrato social, to difundida entre ns, explica o surgimento da sociedade
civil e da relao dos indivduos com o Estado. Dumont sustenta o equvoco de tal
compreenso, pois a sociedade, com suas instituies, valores, conceitos, lngua,
sociologicamente primeira em relao a seus membros particulares, que s se
tornam homens pela educao e adaptao a uma sociedade determinada165. Aqui
o acento na impossibilidade lgica de se pensar a pessoa fora do meio social, pois
na medida em que pensamos que a sociedade fruto da soma de vontades
individuais, pensamos que possvel exercer a liberdade fora dela, como se a
pessoa humana pudesse subsistir em total isolamento, ou seja, como uma mnada.
161

162
163
Ibid., p. 77
164
Ibid., p. 86
165
DUMONT, op. cit., p. 82.
87
Esta, de fato, uma leitura possvel da modernidade, pois os efeitos

perversos do culto autossuficincia so evidentes em todos os lados, sobretudo a
partir do momento em que a Europa ocidental adotou, coletivamente, essa postura
em relao ao resto do mundo, o que visvel nas prticas coloniais e no
estabelecimento
do
discurso
eurocntrico.
Da
Renaut
afirmar
que
este
encadeamento entre independncia, autossuficincia e ausncia de regras

caracteriza bem o individualismo moderno e, mais ainda, o individualismo
contemporneo166.
Isso porque a consolidao do paradigma cientificista no sculo XIX, que

produziu profundas consequncias nos mais variados setores da vida humana,
inclusive no Direito, decorre de um lento e progressivo processo que tem suas
origens no perodo de transio entre a Idade Mdia e a Idade Moderna e que est
ligado ao individualismo ou distoro da ideia crist de igualdade e dignidade
humana. Embora no se possa precisar o momento em que termina o perodo
medieval e se inicia a modernidade, pode-se estimar que essa transio se inicie na
chamada Baixa Idade Mdia, que se estende, mais ou menos, do sculo XII ao
sculo XV, na poca dos Renascimentos: movimentos culturais responsveis pela
revoluo paradigmtica que marcou o nascimento da modernidade europeia e que
influencia o modo de pensar e viver de grande parte da humanidade at hoje. Com
os Renascimentos, criou-se um novo modo de conceber os aspectos da cultura
ocidental, marcando-se o incio da histria moderna europeia. Baseados nas escolas
filosficas de cunho racionalista e humanista, nas grandes descobertas martimas,
na reforma Protestante, na fsica newtoniana e nas teorias revolucionrias de
Coprnico e Galileu Galilei, constituram um momento renovador do ocidente, posto
que abriram caminho para a liberao das restries religiosas impostas pela Igreja.
Como observa Micheline Ishay, a fora motriz por trs das revolues cientficas
pode ter sido de inspirao divina, mas foram Galileo, Descartes e Newton, ao invs
de Deus, os que agitaram a imaginao de seus contemporneos167.
166
167
Maria Joo Batalha Reis. Lisboa: Instituto Piaget, 1989. p. 78
The drive behind the scientific revolution might have been of divine inspiration, but it was Galileo,
Newton and Descartes who were stirring the imagination of their contemporaries. ISHAY,
Micheline R. The history of human rights: from ancient times to the globalization era. Berkeley:
University of California Press, 2008. p. 70.
88
Este perodo de transio configurou, portanto, a ruptura de um paradigma

que, como observa Kuhn, implica a prpria mudana do mundo, j que o novo
paradigma orienta o olhar em novas direes, fazendo com que as reaes ao que
se observa sejam diferentes. E uma mudana de paradigma ou da forma de se
analisar qualquer fenmeno sempre resultado de uma revoluo, no sentido de
que ela se inicia quando um segmento da comunidade poltica (no que tange s
revolues polticas) ou cientfica (no que tange s revolues cientficas) sente que
as instituies existentes deixaram de responder adequadamente aos problemas
postos por um meio que ajudaram, em parte, a criar168. Assim, o processo de
secularizao169 caminhou de mos dadas com o triunfo da cincia, cujo novo
modelo de conhecimento privilegiou o mtodo descritivo das cincias fsicomatemticas, fundado na observao e na experimentao e voltado para a tcnica.
Neste contexto, a sociedade europeia adotou o novo paradigma adequado s
caractersticas da nova sociedade industrial e capitalista do sculo XIX, marcado
pelo surgimento das cincias sociais e do positivismo, cujos postulados guardam
estreita relao de causa e efeito com a filosofia racionalista (ou da conscincia)
que, a partir do sculo XVI, provocou a separao da cincia e da filosofia.
Autonomizadas, permitiram que o modelo cientfico se inserisse em todos os campos
do saber, inclusive no Direito.
Sob esse novo paradigma, que veio tona com as revolues da

modernidade, a nova cincia seguiu, a partir da, um modelo hipottico-dedutivo e,
portanto, generalizante, em que a anlise matemtica passou a reger no s as
cincias exatas e as cincias da natureza, seno a tica e o pensamento social e
168
169
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 125.
O termo secularizao, de acordo com MARRAMAO, remete a um processo de gradual expulso
da autoridade eclesistica do mbito do domnio temporal, com respeito ao qual o Estado
moderno nascido naquele ano de 1648 da Paz de Westphalia indicava uma pretenso de
monoplio. E prossegue: Por mais de dois sculos das lutas pela Reforma at as
expropriaes dos bens e dos domnios religiosos, fixada pelo Decreto Napolenico de 1803 os
neologismos sculariser (1586) e, scularisation (1567) estiveram relacionados ao lento e
tormentoso processo de afirmao de uma jurisdio secular isto , laica, estatal sobre amplos
setores da vida social at ento sob o comando da Igreja. Neste sentido, poderamos afirmar que
a Paz de Westphalia no somente pe fim Guerra dos Trinta Anos, como tambm conclui
simbolicamente o inteiro ciclo histrico da aliana estvel entre poder poltico e religio crist que,
por obra do imperador romano Constantino, havia-se inaugurado com o Edito de Milo de 313.
MARRAMAO, Giacomo. Cu e terra: genealogia da secularizao. So Paulo: Fundao Editora da
UNESP, 1997. p. 18-19.
89
poltico, domnios das cincias sociais170. Segundo Michael Lwi, o positivismo

transportou para as cincias sociais, e no Direito isso patente, o modelo cientfico,
onde o mtodo condio de garantia do saber seguro. O positivismo apresenta,
como principais caractersticas, o fato de compreender a sociedade humana como
um espao regulado por leis naturais, invariveis e independentes da vontade
humana. Portanto, as leis que comandam a sociedade so constantes e harmnicas
entre si, de modo que os mtodos aplicados para conhecer a natureza podem ser os
mesmos para explicar a sociedade. Assim, as cincias sociais devem funcionar
segundo o modelo de objetividade cientfica e o cientista social deve ser objetivo,
neutro, livre de juzos de valor, ideologias e vises de mundo171. A exemplo das
cincias sociais, o positivismo consolidou-se, no Direito, como paradigma dominante,
a partir do sculo XIX, marcando fortemente a constituio e a conformao dos
sistemas jurdicos do ocidente at nossos dias.
A modernidade constituiu-se, assim, pari passu com a manifestao da nova

idia de razo, produto do paradigma fundado na relao tcnica ou experimental do
fazer dos seres humanos com o mundo, que se transformou em um evento
fenomenolgico para a atividade conceitual e legisladora da razo e para a atividade
transformadora e manipuladora da tcnica humana, determinando a formao de
valores voltados para a satisfao de necessidades exclusivamente humanas172. O
modelo de cincia que se consolidou no ocidente pressupe conhecer para dominar.
Rort diz que, em nossa sociedade, as noes de cincia, racionalidade,
objetividade e verdade esto estreitamente relacionadas entre si, de modo que a
cincia pensada como a forma de saber que fornece uma verdade slida e objetiva
identificada correspondncia do objeto cognoscvel realidade. Por isso, todos os
que pretendem enunciar algum tipo de verdade preocupam-se em ser cientficos,
atravs do uso da razo, pois pressupem as cincias naturais como paradigmas de
racionalidade. A racionalidade pensada como meio, como o agir de acordo com
procedimentos pr-estipulados, ou seja, segundo mtodos, enquanto o cientista o
170
AQUINO, Marcelo Fernandes de. Sistema e liberdade: a fundamentao metafsica da tica em

Hegel. Sntese - Revista de Filosofia, [S.l.], v. 31, n. 101, p. 304-307, 2004.
171
LWI, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e
positivismo na sociologia do conhecimento. 6. ed. So Paulo: Cortez, 1998. p. 17.
172
AQUINO, op. cit., p. 304-307.
90
produto de uma viso secularizada promovida pela razo moderna, capaz de manter
a humanidade em contato com algo que a transcende173.
Segundo Vicente Barretto,
enquanto a ordem moral medieval inseria-se dentro de uma vocao

divina, a ordem moral burguesa centrava-se no prprio homem e isto
em nome da racionalidade humana. A inteligncia humana passar a
exercer um poder soberano junto ao de Deus. A f na razo, como
instrumento de anlise e progresso humano, torna-se comprovada
pelos sucessos crescentes na conquista dos mares e nas
descobertas cientficas. O homem dever confiar em Deus, mas
antes confiar em sua inteligncia. E nas coisas humanas ser a
inteligncia do homem o poder decisrio; ir depender dele, homem,
a construo de uma sociedade justa. Nasce o que o moderno
intrprete chamar de cincia da liberdade174.
O modelo de cincia europeu foi elevado, sob diversas formas, a uma

espcie de conhecimento standard sob a crena de ser ele mais correto ou mais
adequado nascente sociedade moderna do que as formas de saber at ento
adotadas, no somente pela prpria sociedade europeia, mas principalmente por
outros povos e culturas. Muitas so as razes para isso, sobretudo a coincidncia
com o surgimento do capitalismo (revoluo Industrial), em que um conhecimento
baseado na tcnica e na utilidade se fez absolutamente necessrio. A cincia
pensada na modernidade transformou, assim, o homem no ser que faz, que
tecniciza, que produz, que manipula:
O preo que os homens pagam pelo aumento de seu poder a

alienao daquilo sobre o que exercem o poder. O esclarecimento
comporta-se com as coisas como o ditador se comporta com os
homens. Este conhece-o na medida em que pode manipul-los. O
homem da cincia conhece as coisas na medida em que pode fazlas. assim que seu em-si torna para-ele. Nesta metamorfose, a
essncia das coisas revela-se como sempre a mesma, como
substrato de dominao. Essa identidade constitui a unidade da
173
174
RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar,
2002. p. 55.
BARRETTO, Vicente de Paulo. Ideologia e poltica no pensamento de Jos Bonifcio de
Andrada e Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 1977. p. 33.
91
natureza.175.
Nesse processo de dominao pela tcnica que no somente a natureza,

mas o homem se transforma em objeto. Da Heidegger identificar o humanismo
iluminista (entendido aqui como individualismo) como anttese da afirmao da
dignidade humana:
As mais altas determinaes humansticas da essncia do homem

ainda no experimentaram a dignidade propriamente dita do homem.
Nesse sentido, o pensar, em Ser e Tempo, contra o humanismo.
Mas esta oposio no significa que um tal pensar se oriente para o
lado oposto do humano, defendendo o inumano e a desumanidade
ou degrade a dignidade do homem. Pensa-se contra o humanismo
porque no ele no instaura a humanitas do homem numa posio
suficientemente alta. claro que sublimidade da essncia do homem
no repousa no fato de ele ser a substncia do ente como o seu
Sujeito, para, na qualidade de potentado do Ser, deixar diluir-se em
to decantada objetividade, a entidade do ser176.
Antes de Heidegger, Nietzsche j havia percebido as consequncias da

relao instrumentalizadora que a cincia, convertida em tcnica, seria capaz de
acarretar para a transformao dos padres de vida no apenas no ocidente, mas
tambm fora dele, onde o homem assumiria a dupla condio de sujeito e sujeitado:
A cincia d muita satisfao a quem nela trabalha e pesquisa, e

muito pouca a quem aprende seus resultados. Mas, como aos
poucos todas as verdades importantes da cincia tm de se tornar
cotidianas e comuns, mesmo essa pouca satisfao desaparece:
assim como h tempos deixamos de nos divertir ao aprender a
formidvel tabuada. Ora, se a cincia proporciona cada vez menos
alegria e, lanando suspeita sobre a metafsica, a religio e a arte
consoladoras, subtrai cada vez mais alegria, ento se empobrece a
maior fonte de prazer, a que o homem deve quase toda a sua
humanidade. Por isso uma cultura superior deve dar ao homem um
crebro duplo, como que duas cmaras cerebrais, uma para
perceber a cincia, outra para o que no cincia; uma ao lado da
outra, sem se confundirem, separveis, estanques; isto uma
exigncia da sade. Num domnio a fonte de energia, no outro o
175
HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos.

Traduo de Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985. p. 24.
176
HEIDEGGER, Martin. Cartas sobre o humanismo. Traduo de Pinharanda Gomes. Lisboa:
Guimares Editores, 1985. p. 54
92
regulador: as iluses, parcialidades, paixes devem ser usadas para
aquecer, e mediante o conhecimento cientfico deve-se evitar as
consequncias malignas e perigosas de um superaquecimento. Se
esta exigncia de uma cultura superior no for atendida, o curso
posterior do desenvolvimento humano pode ser previsto quase que
com certeza: o interesse pela verdade vai acabar medida que
garanta menos prazer; a iluso, o erro, a fantasia conquistaro passo
a passo, estando associados ao prazer, o territrio que antes
ocupavam: a runa das cincias, a recada da barbrie, a
consequncia seguinte; novamente a humanidade voltar a tecer sua
tela, aps hav-la desfeito durante a noite, como Penlope. Mas
quem garante que ela sempre ter foras para isso?177.
Este mundo constitudo pela exacerbao das ideias de autossuficincia e

de independncia, potencializadas pelo domnio da cincia em todas as dimenses
do agir humano, fez com que a herana moderna se convertesse em crise, em razo
do tipo de sociedade atomizada e egosta que originou um mundo extremamente
desigual e fragmentado. O individualismo levado ao extremo permitiu a emergncia
de um sujeito monolgico e todo-poderoso, capaz de decifrar todos os mistrios do
universo s com a fora da razo, o qual se colocou a si mesmo no centro da
histria com o poder de transformar o mundo178 e deu, assim, uma cara
modernidade. Porm essa condio no foi igualmente assumida por todos: a
centralidade do indivduo no se universalizou seno na imposio do domnio da
cultura europeia sobre outros povos. De fato, atingir a condio de indivduo livre,
autocentrado, autnomo, que o resultado final de toda a construo histrica do
pensamento moderno sobre o homem, no universal e inerente a toda a
humanidade, como se poderia concluir numa primeira anlise. Alcanar essa
condio acabou sendo privilgio de poucos, apenas homens brancos ocidentais
preenchem plenamente os requisitos necessrios para isso, sendo o resto da
humanidade objeto e meio para alcanar esse objetivo.
Dito de outra forma, o que se universalizou foi o poder de uma cultura

autocentrada e homognea sob a forma de explorao, primeiro com o colonialismo
e depois com a globalizao econmica. Todas as histrias, experincias, recursos e
177
NIETZSCHE, Friedrich. Humano demasiado humano: um livro para espritos livres. Traduo de
Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 173.
178
CASTRO-GMEZ, Santiago. Crtica de la razn latinoamericana. Barcelona: Puvill Libros, 1996.
p. 38.
93
produtos culturais acabaram por girar em torno da hegemonia europeia (ou

ocidental), que passou a controlar as formas de subjetividade, cultura e produo de
conhecimento ao redor do mundo179. Da Mendieta afirmar que as teorias modernas
so formas de teorizar que pensam desde a ontografia da Europa e que, portanto,
falam sobre o modo pelo qual a Europa e, mais tarde, os Estados Unidos se
tornaram o lugar clssico da atualizao da razo, ou dito de outra forma, o modelo
a ser seguido180.
3.3 Abstrao do conceito ocidental de pessoa humana
Limitar-se a esta leitura catastrfica da modernidade e lig-la gnese dos

direitos humanos implica, de fato, a imploso das possibilidades de sua
sobrevivncia no mundo contemporneo, extremamente plural e complexo. Mas,
como observa Douzinas, os direitos humanos no constituem justamente um
escudo protetor contra os horrores audestrutivos da arrogncia metafsica?181 Sem
perder de vista essa premissa, primeiro analisarei as razes que ligam o discurso
dos direitos humanos aos pressupostos do individualismo moderno, para enfim
desafiar essa compreenso.
Dizer que a ideia de direitos humanos predominantemente europeia em

suas origens implica lig-la moderna definio de sujeito. Segundo Douzinas, a
modernidade a poca em que o mundo foi subjetificado e o sujeito moderno iniciou
a sua existncia, por meio da lei, como o sujeito de direitos legais, sendo que os
seres humanos foram a nica entidade legitimada a port-los182. Os conceitos
modernos de natureza humana e humanidade no surgiram nas sociedades prmodernas, mas, como vimos, graas teologia crist, de acordo com a qual todos
os homens so igualmente parte da mesma humanidade espiritual que
179
QUIJANO, Anbal. Coloniality of Power, Eurocentrism, and Social Classification. In: DUSSEL,
Enrique et al. Coloniality at large: Latin America and postcolonial debate. Durham, USA: Duke
180
MENDIETA, Eduardo. Global fragments: globalizations, latinoamericanisms, and critical theory.
New York: State University of New York Press, 2007. p. 88.
181
182
Ibid., p. 183.
94
subordinada a Deus, o que se tornou crucial para o humanismo emergir como o

paradigma do direito moderno183.
Segundo esse paradigma, existe uma essncia universal do homem, que

pertence e o atributo de cada indivduo, que um sujeito real, emprico. O homem
torna-se um ser indistinto e indiferenciado, que se une a todos os outros em uma
natureza vazia e privada de caractersticas substanciais, e essa concepo a que
ilustra a imagem de homem dos direitos do homem da Revoluo Francesa como
uma abstrao que tem o mnimo de humanidade possvel184. Esta natureza vazia
ou abstrao com o mnimo de humanidade possvel veio a ser identificada, pelos
Iluministas, como sendo a racionalidade humana185, substituindo o critrio cristo do
imago Dei.
A lei surge, ento, para legalizar a vontade e materializar o desejo desse

indivduo, razo por que a sujeio do sujeito por meio do Direito uma forma legal
de individualismo, que leva separao entre o mundo e o sujeito, ao atribuir-lhe um
livre arbtrio ilimitado e irreal, e transformando o mundo em objeto sua disposio
para a realizao de interesses e desejos, tais como seres isolados. Assim, o sujeito
pertence ao Direito, onde sua personalidade construda e regulada por leis186. De
acordo com Carlos Nino, a caracterstica que une, entre si, os sujeitos de direito
aquela que os distingue como seres que no so amarrados a nenhum fim, mas
fontes originrias de direitos (reivindicaes) vlidos e responsveis por seus
prprios fins187. Antes, porm, o novo sistema mental da modernidade o eleva a
centro do universo, exigindo a construo de um sistema jurdico, onde a lei proteja
os direitos individuais sem grandes preocupaes ticas e sem empatia pelo outro.
Enquanto o direito clssico ou jus significava a limitao dos excessos individuais, o
direito moderno no lhes impe nenhuma limitao inerente: eles so, nas palavras
de Douzinas, a legislao do desejo e, como tal, a santificao da no limitao
individual188. Por causa disto, convencionou-se que o conceito de direitos tanto o
183
DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 186
Ibid., p. 187.
185
RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality. In: Heyden, Patrick. The Politics of
human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 73.
186
DOUZINAS, op. cit., p. 237.
187
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 263.
188
DOUZINAS, op. cit., p. 241.
184
95
fundamento quanto a culminao da viso moral, filosfica e legal da modernidade

que a teoria dos direitos humanos incorporou.
Villey associa, por isso, a gnese dos direitos humanos justamente figura
do direito subjetivo, que um poder que o indivduo tem para exercer esta ou
aquela conduta de acordo com sua vontade, ou seja, uma liberdade189. Esta
concepo de direito subjetivo bastante clara no final do sculo XVIII, quando os
direitos humanos vieram tona, pela primeria vez, como direitos legais. Tanto nas
Declaraes Americanas, quanto na Declarao Francesa, o prottipo da natureza
humana no era apenas masculino, mas tambm branco e ocidental, porque
somente os seres humanos com essas caractersticas cabiam na ideia de
racionalidade. Os outros mulheres, estrangeiros, colonizados, negros - estavam
excludos da humanidade, em funo de seu padro de racionalidade inferior em
relao aos portadores dos atributos capazes de incluir um ser na categoria de
humanidade. O problema da nascente concepo de direito individual no ter
levado em conta que a pessoa real diferente e mais complexa que o sujeito
ficcional ou legal que a tradicional teoria dos direitos humanos tem considerado.
Como, ento, pensar um arcabouo de proteo para um sujeito abstrato, se as
pessoas pertencem ao mundo dos fatos e das contingncias, emoes e paixes,
desejos conscientes e necessidades inconscientes, aes voluntrias, motivos
desconhecidos e conseqncias no desejadas?190
Mignolo refere que esse fenmeno guarda estreita relao com o incremento
do contato dos europeus com outros povos justamente no momento em que se
processavam as revolues modernas que determinaram a posio central do
ocidente. Isso porque o encontro com os ndios, a simultnea expulso dos
muulmanos e dos judeus da pennsula ibrica no fim do sculo XV e a submisso
dos negros africanos escravido levaram a uma especfica classificao e
gradao da humanidade. O presumido modelo ideal de humanidade no qual isso foi
baseado no foi estabelecido por Deus, como ordem natural, mas de acordo com a
percepo dos homens brancos, cristos e europeus. De fato, a hierarquia depende
189
VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. Traduo de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 46
190
DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000, p. 237.
96
de quem detm o poder para decidir o modelo e de onde algum se encontra. No

caso dos ndios americanos, eles no estavam em posio de classificar as pessoas
ao redor do planeta ou no estavam interessados em faz-lo, porque eles no
possuam este tipo de entendimento. Com isso, o modelo europeu e renascentista
de humanidade tornou-se hegemnico, de modo que os ndios e os africanos foram
considerados seres humanos de segunda classe, isso quando se lhes dava o
privilgio de serem considerados seres humanos191.
Da a pertinncia das crticas de Burke, Bentham e Marx em relao

concepo de direitos veiculada nas Declaraes de direitos do perodo iluminista. A
abstrao da ideia de pessoa humana, nelas tomada em considerao para
construir a figura de sujeito de direitos, funcionou apenas como um disfarce para a
invisibilidade dos pobres, das mulheres, do colonizado e do negro diante da lei,
devido falta de semelhana com o conceito simblico de humano ou de
humanidade.
Nesse sentido, Rorty critica o fato de o respeito pela dignidade humana

pressupor a existncia de algum atributo da natureza humana, sobretudo quando ele
tradicionalmente associado racionalidade. Diz o autor que a questo sobre o
que o homem?, no sentido de qual a natureza profundamente no-histrica dos
seres humanos? deve sua popularidade resposta padro a essa questo: ns
somos animais racionais, capazes tanto de conhecer quanto de sentir192. O grande
problema disso que seus desdobramentos na vida prtica no levaram ao
reconhecimento da igualdade entre os seres humanos, porque a racionalidade
funcionou, antes, como um critrio de diferenciao e de excluso. Nesse sentido,
Rorty observa que:
Para a maioria dos povos brancos, at muito recentemente, a maioria

dos negros no eram levados em conta. Para muitos cristos, at o
sculo XVII, muitos pagos no contavam. Para os nazistas, os
judeus no contavam. Para muitos homens em pases nos quais o
ganho mdio anual est abaixo de quatro mil dlares, a maioria das
mulheres ainda no conta. Onde quer que rivalidades nacionais ou
191
192
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p. 15-6.
RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality. In: Heyden, Patrick. The politics of
human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 70-3.
97
tribais se tornem importantes, membros de tribos e naes rivais no
contaro. A considerao de Kant do respeito devido aos agentes
racionais diz a voc que voc deveria estender o respeito que voc
sente pelas pessoas como a voc mesmo a todos os bpedes. Esta
uma excelente sugesto, uma boa frmula para a secularizao da
doutrina crist da fraternidade dos homens. Mas isso nunca foi
trazido tona por um argumento baseado em premissas neutras e
nem nunca ser. Fora do crculo da cultura europeia ps-iluminista, o
crculo das pessoas relativamente seguras e que tem manipulado os
sentimentos dos outros por dois sculos, a maioria das pessoas
simplesmente inapta para entender como se supe ser suficiente que
um membro de uma espcie biolgica participe, ao mesmo tempo, de
uma comunidade moral193.
Taylor esclarece que os obstculos com os quais se depara um possvel

consenso entre os defensores de diferentes linhas de pensamento em torno dos
direitos humanos residem justamente no fato de o discurso dos direitos ter suas
razes no sistema de valores da cultura ocidental. No apenas isso constitui um
obstculo, mas tambm a filosofia que subjaz a esse reconhecimento e que
pressupe a primazia do indivduo, desafiando noes comunitrias de mundo que
do mais nfase forma como esses indivduos se relacionam e se posicionam na
sociedade194. Sobre o primeiro obstculo, Taylor esclarece que na Europa, e aqui
acrescento os Estados Unidos, os direitos nasceram como poderes do indivduo que
se sobrepem sociedade. Da, ao invs de falarmos que errado matar algum,
dizemos que temos direito vida. O discurso ocidental dos direitos envolve, de um
lado, um conjunto de formas legais, pelas quais a imunidade e as liberdades so
inscritas como direitos, com certas conseqncias para a possibilidade de renncia e
para as formas nas quais eles podem ser assegurados. E envolve, de outro lado,
uma filosofia da pessoa e da sociedade que atribui enorme importncia ao indivduo,
193
For most white people, until very recently, most Black people did not so count. For most Christian,
up until seventeenth century or so, most heathens did not so count. For the Nazis, Jews did not so
count. For most males in countries in which the average annual income is under four thousand
dollars, most females still do not so count. Whenever tribal and national rivalries become
important, members of rival tribes and nations will not so count. Kants account of the respect due
to rational agents tells you that you should extend the respect you feel for people like yourself to all
featherless bipeds. This is an excellent suggestion, a good formula for secularizing the Christian
doctrine of the brotherhood of man. But it has never backed up by an argument based on neutral
premises, and it never will be. Outside safe and secure people who have been manipulating each
others sentiments for two hundred years, most people are simply unable to understand why
membership in a moral community RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality.
In: HEYDEN, Patrick. The politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 75.
194
TAYLOR, Charles. Conditions of an unforced consensus on human rights. In: Heyden, Patrick. The
politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 101-2.
98
com significativa ateno ao seu poder de consentimento. Para a maioria das

culturas no-ocidentais, sobretudo, isso no funciona. A filosofia ocidental supe
indivduos possuidores de direitos e encorajados a agir e a defend-los
agressivamente contra a sociedade e os outros, enquanto aquelas culturas do mais
nfase responsabilidade que este indivduo deve ter diante deles. Assim, a
concepo individualista ocidental vista aos olhos de muitos povos como criadora
de homens autossuficientes, que leva atrofia do senso de pertencimento e a um
grau maior de conflito social, enfraquecendo a solidariedade social e aumentando a
ameaa de violncia195.
De forma que a crena crist de que cada ser humano, em sua

individualidade, pelo simples fato de ter nascido, tem dignidade e direitos iguais a
qualquer outro, foi, de forma paradoxal, a causa de parte de sua distoro. Essa
distoro foi a sua converso em uma ideologia que serviu aos interesses apenas de
um grupo, pois possibilitou que seu sentido fosse manipulado de modo a justificar
que uns fossem mais iguais que outros. Para justificar o fato de que os nobatizados, os negros ou escravos, as mulheres ou quem quer que seja, no tinham
os mesmos direitos, fomos levados a afirmar que eles no eram seres humanos
integrais196. Essa percepo continuou extremamente arraigada na conscincia
coletiva e ainda hoje no conseguiu ser superada. Em seus comentrios
Constituio Brasileira de 1946, Pontes de Miranda afirmava que, de fato, o
enunciado segundo o qual todos os seres humanos so iguais repugna muitas
pessoas:
Se tais enunciados repugnam a algumas pessoas, ou se alguns

pensam que Negro no homem, que todo um edifcio de
preconceitos, de julgamentos de valor, se interpe entre elas e as
realidades. Para que se declare a igualdade, preciso, portanto,
duplo trabalho: um negativo, de destruio dos julgamentos de valor,
que estabelecem a desigualdade; outro, positivo, o de substituio
desses julgamentos de valor por outros julgamentos, mais perto dos
195
TAYLOR, Charles. Conditions of an unforced consensus on human rights. In: Heyden, Patrick. The
politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House: 2001. p. 103-6.
196
PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos uma concepo universal? In: BALDI,
Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p. 227.
99
fatos, que assegurem a igualdade.197.
Pontes de Miranda atribua essa atitude a falsos preconceitos que

sobreviveram, sobretudo em sociedade escravocratas, e que introjetaram, nas
pessoas que os ostentam, sentimentos de superioridade, de mando e de crueldade.
Ao invs de ouvir a cincia que, como ele diz, oferece as mais fartas provas sobre a
igualdade entre as raas humanas, muitos continuam apegados a um princpio falso
que se colocou base de seu prprio raciocnio. O autor insistia em que o homem
um animal que pressupe um salto em relao aos outros animais, mas que no
h saltos entre os homens decorrentes da diferena de raas, categoria que o autor
tomava em conta. De modo que apenas o salto entre o homem e os outros animais
estabelece a desigualdade entre estes e a igualdade dos homens entre si. Assim, o
fato de haver pessoas que querem afirmar a diferena entre as raas humanas
oriundas de alma, procedncia, biologia, psicologia, cultura, serviu, to-somente,
como pretexto para afirmar o orgulho europeu, radicalizado na figura de Adolf
Hittler198. De fato, como observa Anbal Quijano, as origens destes falsos pr-juzos
remontam aos primrdios da constituio do poder global que a Europa ocidental
passaria a exercer sobre o mundo. Isso porque um dos eixos fundamentais deste
modelo de poder foi a classificao das populaes ao redor do mundo em torno da
ideia de raa. Embora o eixo racial tenha origens e caractersticas coloniais, seus
efeitos so sentidos ainda hoje, sobrevivendo ao colonialismo. A codificao das
diferenas na ideia de raa significa que a estrutura biolgica de algum o coloca em
situao de inferioridade ou de superioridade. No contexto latino-americano, as
relaes sociais fundadas na categoria racial produziram novas identidades: ndios,
negros, mestios. Termos como espanhis, portugueses e, muito mais tarde,
europeus, que at ento indicavam apenas origem geogrfica, adquiriram uma
conotao racial em referncia quelas novas identidades. Na medida em que as
relaes sociais se tornaram relaes de dominao, tais identidades foram
consideradas constitutivas das hierarquias e dos correspondentes papis sociais da
197
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So

Paulo: Max Limonad, 1953. v. 4, p. 44.
198
Ibid., p. 46.
100
dominao colonial199. Raa e identidade racial foram estabelecidas como

instrumentos bsicos de classificao social, de modo que:
Desde a perspectiva eurocntrica, certas raas so condenadas

como inferiores por no serem compostas de sujeitos racionais.
Sendo objetos de estudo, eles so, consequentemente, corpos mais
prximos da natureza. Nesse sentido, eles tornaram-se dominveis e
explorveis. De acordo com o mito do estado de natureza e do
processo evolutivo civilizacional que culminou na civilizao
europeia, algumas raas negros, ndios americanos ou amarelos
esto mais prximos da natureza que os brancos. Foi apenas dentro
desta perspectiva peculiar que os povos no-europeus foram
considerados objetos de conhecimento e de dominao/explorao
pelos europeus virtualmente at o final da Segunda Guerra
MundiaI200.
Por tudo isso, no se pode negar que, ao lado de uma cultura universal dos
direitos humanos, h uma cultura eurocntrica dos direitos humanos. Esta, sim, no
tem grande possibilidade de se afirmar, pois baseada na ideia paradigmtica da
superioridade do padro de vida europeu e na irracionalidade dos povos que no
compartilham o mesmo modus vivendi. A histria nos mostra que os atributos
escolhidos pelos europeus para definir a pertena humanidade sempre foram
negados ao outro no europeu, o que Rorty deixa explcito em sua crtica. Os
muulmanos, nas cruzadas, os povos indgenas, na Amrica, os negros, na frica, e
assim por diante.
Outro problema em sustentar a exclusiva ligao do discurso dos direitos

humanos s suas origens europeias que a concesso de direitos um fenmeno
que na modernidade tornou-se dependente da figura do Estado-nao e, portanto,
da pertena do indivduo a ele. Se se tornar sujeito da lei converteu-se na condio
199
200
University Press, 2008. p. 181-2.
From the Eurocentric perspective, certain races are condemned as inferior for not being rational
subjects. Being objects of study, they are, consequently, bodies closer to nature. In a sense, they
became dominatable and exploited. According to the myth of the state of nature and the chain of
civilization process that culminates in European civilization, some races blacks, American
Indians, or yellows are closer to nature than whites. It was only within this peculiar perspective
that non-European peoples were considered objects of knowledge and domination/exploitation by
Europeans virtually to the end of World War II. Ibid., p. 203.
101
para o gozo de direitos, ser nacional de um Estado tornou-se o primeiro passo. E a

aparece o paradoxo: embora proclamados universais, os direitos da Declarao
Francesa eram to-somente os direitos dos cidados franceses e isso no tem nada
de universal201. A atribuio da eficcia dos direitos humanos sua consagrao no
direito positivo encontra suas razes no fenmeno da nacionalidade. A partir do
sculo XIX, a sociedade poltica passou a ser identificada nao, expresso de
uma coletividade unificada e homognea de indivduos, todos iguais em sua
qualidade de cidados. Essa nova conformao poltica difundiu-se em termos
planetrios e encarnou um modelo diferente de organizao social, sob a forma de
Estado-nao202. Com esse princpio, a pertena a uma nao passou a ser
considerada condio do gozo das liberdades e seu papel foi o de fazer, do Estado
nacional, a mais alta realizao desse ideal de liberdade, conferindo-lhe uma
dimenso propriamente metafsica, em que cada povo, cada nao, s alcana a
liberdade poltica se pertencer a um Estado203. No entanto, com o surgimento da
figura do Estado-nao, a nao passou a no mais no existir, juridicamente, fora
do Estado, levando ao problema das minorias dentro dos Estados nacionais204,
assim como dos refugiados e das pessoas que sofrem deslocamentos forados por
motivos de perseguio e violncia. Esse fenmeno contribuiu para que os direitos
humanos fossem reconhecidos como direitos apenas e na medida em que
proclamados dentro do aparato institucional do Estado nacional.
Por isso que, para Hannah Arendt, falar de direitos humanos somente tem
sentido nos casos em que o ser humano estiver inserido em uma comunidade, pois
s a perda da prpria comunidade que o expulsa da humanidade205; logo, a
pertena a uma determinada comunidade que incorpore um ser humano a seu
sistema jurdico, proclamando-os e defendendo-os, possibilita que algum se torne
titular de direitos humanos e no sua pertena espcie humana. Se Arendt nega a
possibilidade de gozo de direitos humanos fora da comunidade politicamente
201
PIERR-Caps, Stphane. O Direito das Minorias. In: ROULAND, Norbert. Direito das Minorias
e dos Povos Autctones. Braslia: Universidade de Braslia, 2004, p. 175.
203
Ibid., p. 181.
204
Ibid.,p. 311.
205
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo.
Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 331.
202
102
organizada, Rorty sequer admite que a dignidade humana decorra da condio

humana em si, mas da insero do ser humano em dada comunidade:
Segundo meu ponto de vista uma criana encontrada vagueando

pela floresta, remanescente de uma nao dizimada, cujos templos
foram arrasados e os livros queimados, no tem nenhuma parcela de
dignidade. Essa de fato uma conseqncia, mas no se segue da
que ela possa ser tratada como um animal. Pois parte da tradio
de nossa comunidade que o estrangeiro humano do qual toda
dignidade tenha sido extirpada tem de ser reinserido, tem de ser
revestido de dignidade206.
A questo que o surgimento do Estado-nao e a inscrio dos direitos

apenas dentro do seu domnio converteram o cidado em sujeito de direitos e no
mais o homem, na sua nudez. Ainda que a proteo dos direitos humanos no nvel
internacional venha progredindo nos ltimos anos, com a consolidao de sistemas
globais e regionais que investigam violaes e decidem sobre formas de reparao
contra os Estados, o exerccio da capacidade processual dos indivduos ainda
fortemente dependente da sua relao com o Estado-nao. Para ser demandado
internacionalmente por uma violao aos direitos humanos de algum dentro de seu
territrio, preciso que o Estado tenha subscrito ou ratificado o instrumento
internacional que prev o exerccio da jurisdio das instncias internacionais.
Somente nesse caso, o indivduo ou a parte ofendida poder demand-lo, mas,
antes, necessrio que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da
jurisdio interna207.
Isso representa, de certa forma, o resgate da ideia antiga de pessoa

enquanto mscara, porque despido da mscara de cidado a humanidade do
homem dbil para assegurar qualquer direito. Isso ficou bastante claro na situao
de privao dos direitos humanos dos aptridas, aps o fim da Segunda Guerra
Mundial, quando o desaparecimento de um governo prprio implicou a inexistncia
de qualquer autoridade para proteg-los ou de instituies dispostas a garanti-los,
206
RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade: escritos filosficos I Traduo de Marco

Antonio Casanova. 2. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2002. p. 269.
207
Assim preveem o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos da ONU
de 1966, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), de
1969, e a Conveno Europeia de Direitos do Homem, de 1950.
103
apesar de serem seres humanos. Isso revelou a outra dimenso da associao dos
direitos humanos figura do Estado-nao destacada por Arendt: a perda dos
direitos implica a perda dos direitos humanos208.
Da a afirmao de Agamben no sentido de que a condio de refugiado,

que deveria representar o homem de direitos por excelncia, revela, ao contrrio, a
crise radical deste conceito. Se hoje nossa condio poltica s existe enquanto
somos reconhecidos por um Estado-nao, os ditos direitos sagrados e inalienveis
do homem acabam perdendo seu sentido quando no seja possvel configur-los
como direitos dos cidados de um Estado. Esta ambiguidade j havia sido
anunciada no ttulo do documento smbolo dos direitos humanos na modernidade, a
Declarao dos direitos do homem e do cidado, de 1789, onde no est claro se
os dois termos denominam duas realidades autnomas ou formam em vez disso um
sistema unitrio, no qual o primeiro j est desde o incio contido e oculto no
segundo209. Isso levou concluso de que os direitos humanos subordinam-se ou
dependem, para a sua efetividade, da incorporao de seu titular a uma comunidade
jurdica, pois, de outra forma, ele se encontra despojado da principal condio para
usufru-los: a cidadania ou o reconhecimento de sua humanidade por um Estado.
Costas Douzinas observa que a elevao da lei nacional nica

mantenedora de direitos e o decorrente tratamento dos estrangeiros como seres
humanos inferiores indicam que a separao entre homem e cidado uma
caracterstica importante do Estado Moderno. O Estado-nao passa a existir com a
excluso de outras pessoas e naes. O sujeito moderno alcana sua humanidade
ao adquirir direitos polticos de cidadania, os quais garantem sua admisso
natureza humana universal ao excluir dessa condio outros sem direito algum. O
cidado possui direitos e deveres na medida em que pertende vontade comum e
ao Estado. Portanto, o estrangeiro , por definio, o no cidado. Ele no tem
direitos porque no faz parte do Estado e um ser humano inferior porque no um
cidado. Algum torna-se um homem em maior ou menor grau porque um cidado
208
209
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo.

Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 325.
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Traduo de Henrique Burigo.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007. p. 133.
104
em maior ou menor grau, de modo que o estrangeiro a lacuna entre homem e

cidado. O sujeito moderno o cidado e a cidadania garante os requisitos mnimos
necessrios para ser um homem, um ser humano. O grande problema, portanto,
que o discurso dos direitos humanos ainda se encontra dependente de uma
condio bastante perigosa: a de nos tornamos humanos apenas atravs da
cidadania, deixando, com isso, a subjetividade baseada nessa lacuna, nessa
diferena entre homem universal e cidado do Estado210. No , assim, sem razo a
reivindicao de Hannah Arendt no sentido de que compreenso ocidental exige que
o primeiro direito humano seja o direito a ter direitos, o que, segundo a herana
moderna, significa pertencer a um Estado.
Temos, ento, o seguinte quadro delineado na modernidade europeia: o ser

humano foi identificado pessoa, que , por excelncia, um conceito legal. Por outro
lado, a lei um produto do Estado que, nas sociedades democrticas, encarna a
vontade da maioria e, nas no democrticas, a vontade de um ou de alguns. O
primeiro problema reside na fixao dos limites do humano que, como vimos, se
converteu em sinnimo de homem branco, ocidental e proprietrio. Este o padro
superior de racionalidade, atributo capaz de incluir algum na categoria humana.
este, em ltima anlise, o nico ser verdadeiramente legitimado a ostentar o direito
inviolvel vida, liberdade e propriedade e, assim, a ser pessoa. De modo que a
igualdade de todos os seres humanos revelou-se uma retrica vazia na forma como
se conformaram as relaes globais de poder a partir da colonizao. De qualquer
sorte, esta passagem da condio de ser humano de pessoa , como observa
Douzinas, uma operao legal; da a modernidade ser a poca em que o mundo foi
subjetificado. A lei, portanto, define quem pessoa, o que equivale a dizer, quem
tem direitos e quais so estes direitos e o Estado tornou-se o lugar por excelncia do
seu exerccio e o sujeito devedor dos direitos humanos.
Esta equao resulta na fundao de uma ordem social individualista, em

que a relao entre direitos e deveres estabelece-se a partir da bipolaridade que
caracteriza as posies dos indivduos e do Estado, muito embora a prpria
condio para o acesso destes direitos tenha se tornado dependente de uma
210
DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p.105.
105
operao propriamente estatal. A condio humana inicialmente suficiente para o

acesso e o gozo de certos direitos bsicos, depara-se, nessa lgica, com obstculos
de ordem epistemolgica (quem e quem no ser humano?) e de ordem poltica
(existe lei para reconhecer a condio de sujeito de direito?).
3.4 Blindagem oriental contra o discurso dos direitos humanos a partir da

negao da ideia de centralidade do indivduo
Nesta seo, meu escopo discutir a forma como se articula uma das
principais crticas ao conceito ocidental de direitos humanos e que tem, como
consequncia, a extrema dificuldade de se chegar a um consenso, no mundo, sobre
quais bens e quais sujeitos podem ser includos no espectro de proteo dos direitos
humanos. O mesmo fenmeno, como o uso de vu por mulheres muulmanas, pode
ser visto ora como uma violao ao direito de liberdade da mulher, ora como uma
expresso cultural que nada tem de opressiva ou violadora de quem quer que seja.
bastante conhecida a discusso sobre os limites que o multiculturalismo ou o
pluralismo cultural impem universalizao dos direitos humanos. Mas essa
contenda se d, sobretudo, porque na base destas diferenas incontornveis reside
uma dicotomia entre as noes de Ocidente e de Oriente que Edward Said explana
em sua obra Orientalismo. Por isso, quando, no ttulo da seo, refiro-me
oriental, a inteno no uniformizar, sob um mesmo conceito, povos que vivem
no hemisfrio oriental do Globo e que so extremamente diversos entre si. , antes,
apontar o Oriente como uma noo aparentemente oposta ao Ocidente e que no
pode ser delimitada a partir de critrios meramente geogrficos.
Edward Said defende a tese de que essa oposio , no entanto, uma

produo cultural e ideolgica do prprio Ocidente. O subttulo de sua obra enuncia,
de plano, essa concepo: O Oriente como inveno do Ocidente. Mas que tipo de
inveno esta? Trata-se da construo do que Said denomina orientalismo e que
se aproxima e constitui a prpria ideia de Europa, como uma noo coletiva que
identifica o ns europeus em oposio queles no-europeus. Por meio da
construo de imagens, ideias, personalidades e experincias do diferente no-
106
europeu, forja-se a hegemonia da cultura europeia tanto na Europa quanto fora dela,
que a ideia da identidade europeia como sendo superior em comparao com
todos os povos e culturas no-europeus211. A partir da experincia colonial,
sobretudo britnica e francesa, o Oriente retratado como o lugar do atraso, do
extico, do primitivo, de modo que a formao da identidade moderna ocidental est
intrinsecamente ligada s prprias construes culturais do extico, a uma particular
percepo dos outros no-europeus212. Trata-se, conforme Said, de uma estratgia
necessria para negociar com o Oriente, fazendo declaraes a seu respeito,
autorizando opinies sobre ele, descrevendo-o, colonizando-o, governando-o: em
resumo, o orientalismo como um estilo ocidental para dominar, reestruturar e ter
autoridade sobre o Oriente213. Por essa razo,
Todo o orientalismo est fora do Oriente e afastado dele: que o

orientalismo tenha qualquer sentido depende mais do Ocidente do
que do Oriente, e esse sentido diretamente tributrio das vrias
tcnicas ocidentais de representao que tornam o Oriente visvel,
claro e l no discurso sobre ele. E essas representaes utilizamse, para os seus efeitos, de instituies, tradies, convenes e
cdigos consentidos, e no de um distante e amorfo Oriente214.
Ao demonstrar a existncia de uma particular viso homogeneizante e

inferiorizada de um lugar distante e amorfo, Said prope, assim, uma razo
consistente para explicar a resistncia ou, como eu disse, a blindagem oriental
contra o discurso dos direitos humanos, ao menos em sua verso hegemnica. Ora,
o discurso hegemnico dos direitos humanos insere-se na tradio que remonta
longa histria do pensamento ocidental e que se consolidou no iluminismo europeu.
Essa tradio tem como principais caractersticas o empoderamento do indivduo
atravs da concesso de direitos, que os possui em razo da condio humana e
no porque determinado governo resolve conceder-lhe. A centralizao do indivduo
contribuiu, por outro lado, para a transformao de sistemas polticos autoritrios em
estruturas polticas democrticas, o que, alis, fundamental para a prpria
211
SAID, Edward. Orientalismo: O Oriente como inveno do Ocidente. So Paulo: Companhia das
Letras, 1990. p. 19.
212
Ibid., p. 15
213
Ibid., p. 15.
214
Ibid. p. 33.
107
existncia de seus direitos. Ocorre que, ao mesmo tempo em que, sob essas
premissas, os direitos humanos foram aparecendo na Europa e nos Estados Unidos,
tambm foram a eles se limitando e seus benefcios tiveram um alcance muito
reduzido. Ao redor do mundo, prefiguravam-se as condies para o aprofundamento
de um mundo desigual e opressivo que assistiria nos anos seguintes s maiores
tragdias que a humanidade jamais presenciara:
Enquanto a Europa construa o edifcio dos direitos individuais dentro

de suas prprias fronteiras, destrua a pessoa humana em outras
terras. Enquanto os direitos humanos expandiam-se entre os povos
brancos, o imprio europeu infligiu horrveis sofrimentos sobre os
habitantes de cor do planeta. A eliminao das populaes nativas
das Amricas e da Australsia e a escravizao de milhes de
africanos durante o comrcio escravo europeu foram duas das
maiores tragdias da poca colonial. De fato, a supresso de milhes
de asiticos em quase todas as partes do continente durante os
longos sculos de dominao colonial foi tambm outra colossal
calamidade para os direitos humanos. O colonialismo ocidental na
sia, na Australsia, na frica e na Amrica Latina representa a mais
massiva e sistemtica violao dos direitos humanos jamais vista na
histria215.
Como explica Enrique Del Percio, na passagem da metafsica da substncia

metafsica do sujeito, o burgus se autoerige em sujeito universal e os diferentes
(os brbaros, o vulgar, os indgenas, os judeus e os mouros) no chegam, portanto,
a essa categoria. Estes no so considerados propriamente humanos ou, pelo
menos, no so suscetveis de ser considerados sujeitos de direitos plenos.
Ademais, a relao custo-benefcio se tornar o critrio de avaliao da realidade
desse novo sujeito moderno, de modo que todo evento no passvel de clculo ser
visto como sem valor, nascendo a a razo instrumental que caracterizar a
215
But what is said is that while Europe built the edifice of the individual within its own borders, it
destroyed the human person on other shores. As human rights expanded among white people,
European empires inflicted horrendous human wrongs upon the coloured inhabitants of the planet.
The elimination of the native populations of the Americas and Australasia and the enslavement of
millions of Africans during the European slave trade were two of the greatest human rights
tragedies of the colonial epoch. Of course, the suppression of millions of Asians in almost every
part of the continent during the long centuries of colonial domination was also another colossal
human rights calamity. Western colonialism in Asia, Australasia, Africa and Latin America
represents the most massive, systematic violation of human rights ever known in history.
MUZAFFAR, Chandra. From human rights to human dignity. In: VAN NESS, Peter. Debating
human rights: critical essays from the United States and sia. London: Routledge, 1999. p. 26.
108
modernidade europeia.216. De fato, como explica Weber, esta se caracteriza pela

racionalizao formal, baseada na equao meio e fim, na medida em que o homem
age cada vez menos por convico ou por respeito a valores e cada vez mais
justificando as suas aes pelos resultados esperados. Assim, o tipo de ao social
predominante se torna a ao racional em relao a fins, que determinada por um
clculo que mede os fins a serem atingidos pelos meios adequados, sendo a
burocracia o pice do processo de racionalizao dessa sociedade e o direito o seu
critrio de validade217. Logo, no difcil perceber os efeitos da no adequao a
este padro.
Atitudes discriminatrias baseadas na percepo das diferenas como a

expresso de uma suposta superioridade de uns (colonizadores europeus) em
relao aos outros (povos colonizados) baseou-se fortemente na presuno da
maior aptido daqueles para atingir altos nveis de civilizao em face da
primitividade dos povos conquistados. Trata-se dos efeitos prticos do padro de
racionalidade europeu que se afirmou na modernidade como principal critrio de
avaliao que escalonou o valor dos seres humanos. Chama a ateno, neste
contexto, o teor dos escritos de um jurista brasileiro pouco lembrado em relao a
esta temtica, mas que, num perodo em que a crtica aos padres racionais
estabelecidos recm comeavam a aparecer, trouxe tona uma srie de
argumentos que refutam abertamente os pressupostos nos quais se baseou, por
longo perodo, a legitimidade poltica e cultural do Ocidente. Em seus comentrios
aos direitos fundamentais da Carta Constitucional Brasileira de 1946, Pontes de
Miranda contrariava a verdade incontestvel de que os povos da sia, da frica e da
Amrica mestia eram naturalmente incapazes para obterem conquistas cientficas
ou para produzirem grandes obras, demonstrando grandes avanos filosficos de
personalidades negras em seu tempo e em sua sociedade e denunciando que a
suposio da inferioridade dos no ocidentais decorria da sistemtica falta de
acesso aos aparelhos e aos meios econmicos indispensveis investigao.
Para tanto, lembrou que, enquanto os gregos estavam no auge de sua civilizao,
216
217
DEL PERCIO, Enrique M. La condicin social: consumo, poder y representacin en el

capitalismo tardio. Buenos Aires: Altamira, 2006. p. 130.
WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. Traduo de Jos
Medina Echavarra et al. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996.
109
os germnicos no passavam de meros brbaros ou povos absolutamente

perifricos na Europa que, mesmo com todo o desenvolvimento da cincia e da
tcnica, no tinham legitimidade para atribuir a si qualquer condio de
superioridade: A prpria afirmao de Hiroiuki Kato de que os povos do ocidente
so predeterminados democracia e os povos do oriente ao despotismo nos faz rir,
hoje em dia, com o que se passou na Alemanha e na Itlia, ameaando o mundo218.
Assim, o autor defendia a reviso das interpretaes eurocntricas em relao ao
alegado torpor intelectual e a imoralidade, a inadaptao daqueles que
correspondem na Austrlia, na frica, na sia e na Amrica, aos homens
primitivos219, j que os relatos da colonizao sempre deram conta da grande
riqueza compreensiva desses povos e da sua capacidade de assimilar as cincias e
a tcnica. Quanto a este aspecto, Pontes de Miranda revela o quo malintencionada essa viso dos fatos, ao lembrar que, ao mesmo tempo em que os
europeus apregoavam a dificuldade de convencer os ndios americanos de que a
Terra redonda, na Europa continuavam colocando em fogueiras os indivduos que
tinham a coragem de afirmar tal fato220.
Desta forma, a ligao com pressupostos filosficos da cultura ocidental

lanam sobre a ideia de direitos humanos uma sria desconfiana que desafia a sua
afirmao como um ideal libertrio para a humanidade. Aceitar a sua validez
representa, para muitos povos de matriz no ocidental, permanecer subjugado ao
ideal de vida boa da Europa e dos Estados Unidos, que, paradoxalmente, s pode
servir a poucos ou, dito de outro modo, s funciona na medida em que a maioria dos
seres humanos fique alijada do processo de fruio de bens, mesmo os mais
essenciais. Esse ideal de vida boa, por outro lado, tem definido as polticas
internacionais a respeito dos direitos humanos e que esto, em grande parte,
dominadas pelos interesses das grandes potncias, especialmente os Estados
Unidos, que se tornaram os herdeiros do projeto ocidental. Esta tendncia de
subordinar a defesa dos direitos humanos aos imperativos estratgicos do ocidente
bem clara na ofensiva contra o terror, deflagrada pelos acontecimentos de 11 de
218

219
Ibid., p. 49.
220
Ibid., p. 50.
110
setembro de 2001, nos Estados Unidos, combinada com a omisso, por exemplo,
em relao ao genocdio em Ruanda e em outras partes da frica.
Por isso, entre os povos islmicos, a dificuldade de assimilao dos direitos

humanos relaciona-se hipocrisia dos discursos ocidentais em relao aos direitos
humanos: Um fator de objees, subjacentes aos direitos humanos ocidentais, no
Oriente Mdio, que a crtica vista, inevitavelmente, carregada de hipocrisia e
duplos critrios221. Essa hipocrisia identificada com a conivncia dos Estados
Unidos com os Estados Islmicos que, uma vez aliados, promovem ou promoviam
polticas de violao dos direitos humanos, como foi o caso do Paquisto e do Ir.
Enquanto vantajoso para os Estados Unidos o apoio de um Estado Islmico, os
mesmos fecham os olhos para as violaes perpetradas, mas, no momento em que
esses Estados passam a contestar sua poltica, a principal arma ideolgica usada
contra os mesmos justamente a defesa dos direitos humanos222.
No prprio processo de descolonizao da frica, o discurso dos direitos

humanos foi usado de forma controversa, servindo aos propsitos mais diversos. Ao
mesmo tempo em que os lderes nacionalistas levantaram a sua bandeira para
reivindicar independncia e as metrpoles europeias tenham-na justificado tambm
com base nesses direitos, ironicamente eles vm servindo de pretexto para justificar
a continuidade dos laos de dependncia africana com as ex-potncias
colonizadoras que, no fundo, representa uma nova forma de colonizao:
Ironicamente, entretanto, os direitos humanos tambm podem ser

associados cooperao mtua das metrpoles europeias e lderes
nacionalistas africanas em uma nova recolonizao da frica que
permitiu a continuidade das relaes coloniais de poder. Refiro-me,
com isso, dependncia cada vez maior das antigas colnias
africanas em relao s suas metrpoles. Um exemplo a contnua
presena militar francesa em vrios pases da frica Ocidental e
frica Central para manter a paz conservando no poder os regimes
ditatoriais e corruptos. Uma evidncia mais significativa das diversas
formas de dependncia pode ser encontrada nas atividades
econmicas dirias, processos polticos e sistemas de segurana,
221
A factor underlying objections to Western of human rights in the Middle East is that criticism is
seen as inevitably tinged with hipocrisy and double standards. MAYER, Ann Elisabeth. Islam
Tradition and Politics Human Rights. 2nd. ed. London: Pinter, 1997. p. 5.
222
Ibid., p. 6.
111
bem como nos sistemas legais, administrativos e educacionais da
maioria dos Estados africanos em suas relaes com as antigas
metrpoles. Essa dependncia continua a se intensificar dentro da
crescente globalizao do mundo ps-colonial223.
Alm disso, guerras e ataques declarados em nome dos direitos humanos

foram uma constante no sculo XX e continuam se repetindo no sculo XXI, e essa
foi uma amarga experincia na Srvia, no Iraque, no Afeganisto, nas Filipinas, na
Bolvia, na Colmbia, na Etipia e em muitos outros cenrios onde, ao contrrio, os
direitos humanos tm sido sistematicamente violados.
Outro problema o temor dos povos no ocidentais de que a expanso do

discurso dos direitos humanos esconda objetivos polticos identificados com a busca
de um padro de condutas que erija a cultura ocidental condio de mais
avanada e superior, tornando-se natural que seja o mais benfico para a
humanidade: Crticas a instituies islmicas tem sido, historicamente, associadas a
tentativas de governos ocidentais para justificar suas prprias interferncias nas
polticas de pases muulmanos224. Sob essas bases, o conceito de direitos
humanos no universal, evidenciando que a sua formulao geral fruto de um
dilogo bastante parcial entre as culturas do mundo. A reivindicao de validade
universal dos direitos humanos no sentido acima formulado implica supor que a
maioria dos povos no mundo, hoje, est comprometida com um processo de
transio a uma modernidade racional e contratualmente organizada, o que
profundamente questionvel225. Como adverte Del Percio, no se pode partir da
premissa de que a nica racionalidade possvel a ocidental moderna que, ao fim e
ao cabo, supe a produo e o consumo como fins ltimos da existncia humana226.
223
224
225
226
AN-NAIM, Abdullahi. A proteo legal dos direitos humanos na frica: como fazer mais com
menos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 444.
Criticisms o Islamics institutions have been historically associated with attempts by Western
governments to justify their interference in the politics of countries in the Muslim Word. MAYER,
Ann Elisabeth. Islam Tradition and Politics Human Rights. 2nd. ed. London: Pinter, 1997. p. 7.
2004. p. 216-22.
112
No se pode, ainda, ignorar o fato de que em muitas culturas no-ocidentais

(islmicas, hindus, chinesas, etc), o indivduo no se distingue da comunidade para
ocupar o lugar central privilegiado, como nas culturas ocidentais, onde, na
modernidade, a racionalidade afirmou-se como critrio para definir a pertena ou no
de um ser categoria de humano. De fato, a nfase individualista dos direitos o
cerne da crtica hindu ao conceito ocidental desses direitos. Na contribuio que deu
consulta da UNESCO a pensadores das mais diversas culturas e correntes de
pensamento e que precedeu a elaborao da Declarao Universal dos Direitos
Humanos da ONU de 1948, Puntambekar destacou o fato de que as liberdades
humanas necessitam de uma contrapartida das virtudes ou controles humanos. Para
os povos islmicos, pensar as liberdades independentemente das virtudes leva a um
conceito incompleto da vida, a um estancamento e at a uma piora da
personalidade, alm do caos e do conflito na sociedade, razo por que a dupla
dimenso da vida humana, em torno das liberdades e virtudes, deve ser levada em
conta para o bem-estar do homem, da sociedade e da humanidade227. Essa
dimenso, porm, est ausente ou em segundo plano no significado convencional
dos direitos humanos voltado valorizao do indivduo antes da sociedade e de
seus deveres com ela.
Como, ento, universalizar uma ideia de indivduo autocentrado entre povos

cuja concepo de ser humano est enraizada em consideraes religiosas, que, ao
contrrio do ocidente, no foram secularizadas? Como esclarece Muzaffar, a
importncia do ser humano no secundria entre os povos islmicos, mas se
fundamenta de forma diferente quela compartilhada no ocidente. Ela se estabelece
a partir da relao com Deus, de modo que a base da vida espiritual, da mesma
forma que o propsito de todo empreendimento humano:
Igualmente importante, a posio do ser humano como representante

de Deus, os valores espirituais que devem guiar sua vida e o
significado e o propsito espirituais de sua existncia na terra
proporcionam a razo de ser para o estabelecimento de um vnculo
de irmandade com o resto da famlia humana. Isso, e apenas isso,
constitui a essncia da unidade no isl, uma unidade fundamentada
na f, f em Deus, o Deus nico de toda a famlia humana, de todo o
227
PUNTAMBEKAR, S. V. El concepto hind de los derechos del hombre. In: Los derechos del
hombre. Barcelona: Laia, 1976. p. 297.
113
universo228.
Como, por outro lado, no vislumbrar nessa concepo um forte lao com o
ideal de vida boa que os direitos humanos veiculam e que no necessariamente
necessitam da afirmao de valores fundados na supremacia do indivduo isolado da
sua relao com os seus pares? Essa noo profundamente problemtica para
povos cujo valor e significado da vida humana residem na relao com algo que os
transcende, pois, sob essa perspectiva, a libertao de uma autoridade espiritual
superior ilusria e responsvel pelo caos e pelo vazio moral predominantes na
sociedade ocidental contempornea. De fato, nessa sociedade duas tendncias
antagnicas se afirmaram de forma concomitante: a tendncia emancipao do
homem e a tendncia de reduzir a pessoa a mero recurso humano, a uma simples
engrenagem de um sistema fundado na lgica meio-fim229. Isso demonstra, por outro
lado, que o fato de outras culturas no possurem uma noo idntica de direitos
humanos, tal como foram gestados no ocidente, no significa que no tenham um
equivalente funcional que atenda as exigncias de respeito e de promoo de uma
vida digna, da mesma forma que o fazem os direitos humanos 230.
Na perspectiva budista, Damien Keow esclarece que legtimo falar de

direitos humanos, porque a preocupao subjacente ao bem humano faz deles uma
questo moral na qual no s o budismo, mas as outras religies demonstram um
interesse legtimo. No entanto, a forma como esses direitos pode ser justificada na
doutrina budista no clara ou, no mnimo, no se d da mesma forma que na
cultura ocidental. De fato, as declaraes de direitos humanos buscam fixar
parmetros de bem-estar do ser humano em comunidade, de modo que os direitos e
liberdades previstos so considerados condies mnimas para a vida realizada em
sociedade. Assim, na ausncia de respeito liberdade, vida e segurana da
pessoa, as possibilidades de realizao de um ser humano em sociedade
228
229
230
MUZAFFAR, Chandra. Isl e Direitos Humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos
humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 318
2004. p. 209.
114
desaparecem. A doutrina dos direitos humanos encontra-se, assim, em harmonia

com os valores morais do budismo, que so a explicitao do que devido, segundo
o darma, muito embora a nfase seja dada aos deveres que cada um tem e no nos
seus direitos. As semelhanas entre os direitos humanos e a doutrina budista se
estabelecem na substncia e no na forma, pois o direito de no ser escravizado
previsto na linguagem dos deveres, na medida em que, por exemplo, se probe o
comrcio de seres vivos e no o direito de no ser escravizado. De qualquer sorte,
os direitos humanos encontram guarida no pensamento budista, pois, a exemplo de
seus preceitos, objetivam o bem-estar humano, que tem seu pice na possibilidade
de atingir o nirvana na vida terrena231.
Em relao ao confucionismo, pensadores ligados a esta tradio tambm

defendem a existncia de equivalentes idia dos direitos humanos, na medida em
que esses veiculam um ideal de vida boa que passa pelo respeito ao ser humano.
Segundo Tu Weiming, os valores do iluminismo - individualismo ganancioso,
competitividade danosa, relativismo pernicioso, postura contenciosa no formam,
necessariamente, um guia integrado para a ao humana, pois o conflito entre
liberdade, igualdade e a falta de preocupao com a comunidade so categorias
capazes de enfraquecer o poder persuasivo dos direitos humanos, baseados,
exclusivamente, no interesse prprio dos indivduos isolados. Assim, a considerao
dos valores asiticos baseados na cooperao e no exerccio da responsabilidade
em relao aos outros ofereceriam uma boa oportunidade para o desenvolvimento
de uma agenda que contemplasse uma linguagem comum para toda a humanidade.
Segundo o confucionismo, a prosperidade humana passa antes pelo fortalecimento
de valores como o respeito ao dever, a harmonia, o consenso, os vnculos, os rituais,
a confiana e a afinidade do que por uma filosofia que valoriza apenas ou
precipuamente o vnculo tenso entre individuo e Estado232.
A proteo da dignidade da pessoa humana , por isso, um ideal defensvel

em qualquer cultura, o que no significa, porm, que seja sinnimo de defesa da
231
232
KEOWN, Damien. Budismo e direitos humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos
humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 356.
WEIMING, Tu. Os direitos humanos como um discurso moral confuciano. In: BALDI, Csar
Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 364.
115
dignidade do indivduo. Um indivduo um n isolado; uma pessoa o tecido como

um todo em torno desse n, urdido a partir da totalidade do real. Os limites de uma
pessoa no esto dados, dependem como um todo de sua personalidade. Sem o
ns, a rede com certeza se desintegraria, mas, sem ela, os ns nem ao menos
existiriam233. A defesa ativa dos direitos individuais pode ter repercusses
negativas, isto , injustas para outros e talvez para o prprio indivduo, de modo que
a necessidade de consenso em muitas tradies, ao invs da opinio da maioria,
est baseada exatamente na natureza corporativa dos direitos humanos.
Portanto, como adverte Pannikar, corre-se o perigo de que os direitos

humanos fiquem resumidos a um artigo de exportao da cultura ocidental se se
mantiver o entendimento de que a factibilidade desses direitos somente pode ocorrer
sob condies como as vividas no ocidente ou que seja legtima a defesa de um
suposto direito de no intromisso das outras culturas pelo ocidente, que ameaa
exportar os direitos humanos em pacote, acompanhados de outros artigos da
cultura ocidental, como a lngua inglesa, suas tcnicas e seu modelo de
economia234.
A questo que se coloca se possvel superar essa viso. Hffe defende

que sim, desde que se reconheam algumas circunstncias relativizadoras da
posio hegemnica do ocidente na construo do discurso dos direitos humanos.
Segundo o autor, so elas: 1) o cristianismo levou algum tempo antes de reconhecer
os direitos humanos, em razo da estreita ligao Estado-Igreja, o que ainda
predominante nos modelos de organizao estatal islmicos, mas dever ser
relativizado; 2) O fato de a expanso colonial europeia ter vulnerado as culturas
islmicas e tantas outras no pode, hoje, ser objeto de temor de menosprezo s
especificidades culturais pelos outros Estados, pois, precisamente no caso do Isl,
que se detm ao fundamento religioso, constatam-se muitas compatibilidades entre
o Coro e os direitos humanos; 3) por fim, provavelmente foram as escolas jurdicas
dos sculos VIII e IX as primeiras que, sob religies monotestas, desenvolveram um
233
2004. p. 224.
234
HFFE, Otfried. Derecho intercultural. Traduo de Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000.
p. 172.
116
instrumento para relacionarem-se com minorias nacionais, culturais e religiosas235.

Mais tarde236, veremos que a relativizao da posio hegemnica do ocidente em
relao ao discurso dos direitos humanos possvel no somente a partir das
circunstncias destacadas por Hffe, mas tambm por outras que se perfizeram no
contexto particularmente latino-americano.
3.5 Direitos humanos no contexto latino-americano
O problema da validez dos direitos humanos no , porm, um assunto

polmico apenas entre os povos de matriz oriental. Entre eles, a grande discusso
sobre o tema gira em torno da diversidade cultural que, em tese, gera obstculos
aceitao dos direitos humanos como uma categoria tico-poltica, de alcance
universal, capaz de gerar o almejado respeito s liberdades individuais. Ao contrrio
desses povos, na Amrica Latina praticamente no h discusso quanto
viabilidade desse projeto, tanto que, do ponto de vista jurdico, os Estados latinoamericanos esto perfeitamente inseridos no contexto global de proteo dos
direitos humanos. A sua insero no se percebe apenas na participao ativa nos
foros internacionais e regional (interamericano), com a paulatina adeso aos Pactos
Internacionais sobre a matria, como tambm no reconhecimento de direitos
fundamentais em suas prprias Constituies. O constitucionalismo latino-americano
vem se caracterizando, nos ltimos vinte anos, por seguir a tendncia das normas
internacionais que visam a proteo e a promoo dos direitos humanos.
Todavia, a situao de desrespeito interno dos direitos humanos ainda

coloca a Amrica Latina em situao delicada, sendo comum apontar-se em
relatrios dos organismos internacionais, ocorrncias de execues sumrias e
torturas, falta de proteo s testemunhas e de controle das polcias, trabalho
escravo, pssimas condies prisionais, falta de acesso a servios de sade,
censura aos rgos de comunicao, m distribuio da terra, pobreza extrema etc.
Percebe-se uma incapacidade dos poderes pblicos dos pases da regio de,
235
HFFE, Otfried. Derecho intercultural. Traduo de Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000.
p. 176.
236
Esta problemtica ser tratada no penltimo captulo da tese.
117
internamente, adotarem medidas eficazes para conter as violaes sistemticas dos

direitos humanos. Portanto, o grande problema latino-americano segue sendo a
ineficcia dessas normas que, embora positivadas, no tm se mostrado suficientes
para incrementar minimamente o respeito aos direitos mais fundamentais de grande
parte de sua populao.
Talvez pelo fato de ser este o calcanhar de Aquiles dos direitos humanos na
Amrica Latina, concentramos nossos esforos quase que exclusivamente para
pensar formas de incrementar a sua proteo. No h nenhuma censura nessa
atitude que, alis, segue uma recomendao bem conhecida de Norberto Bobbio de
que o problema fundamental dos direitos humanos no o de justific-los, mas o de
proteg-los, j que o problema de seu fundamento se encontra, de certa forma,
resolvido desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos aprovada pela
Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1948. Logo, no subsistiriam razes para
que continuemos nos preocupando com isso237. De fato, a violao dos direitos
humanos nos desafia, de forma urgente, a pensar formas de garanti-los, mas no
me parece que esse problema esteja desconectado daquele que discute por que
razo este um projeto no qual devemos nos engajar. E, no fundo, compreender o
seu fundamento,
que
passa
pelo
esclarecimento
dos
seus
pressupostos
antropolgico-filosficos, consubstancia, seno a principal, uma das principais

formas para a mobilizao prtica dos direitos humanos, ou seja, para que esse
discurso seja efetivado.
Segundo Robert Alexy, mesmo que desde a Declarao Universal dos

Direitos Humanos da ONU de 1948 haja um consenso universal em torno dos
valores fundamentais subjacentes traduzidos no Prembulo da Declarao, os
direitos
humanos
no
deixaram
de
suscitar
problemas
de
trs
ordens:
epistemolgicos, substanciais e institucionais. O problema epistemolgico, que o

que nos interessa no momento, reside na dificuldade de fundamentao desses
direitos, ou seja, indaga se e como os direitos humanos podem ser conhecidos ou
fundamentados, pois o consenso dos pases signatrios da Declarao de 1948 em
torno de um rol de direitos reconhecidos como universais, morais, fundamentais,
237
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. p. 23-6.
118
preferenciais e abstratos no significa necessariamente que houve um consenso

acerca do fundamento ou da razo de ser desses direitos. Esta questo, embora de
ndole essencialmente filosfica, no se limita apenas ao mbito especulativo, mas,
ao contrrio, suscita questes de ordem prtica, pois onde o consenso sobre o seu
fundamento vacila, a possibilidade de perda de legitimidade cresce, implicando
consequentes problemas de implementao e de efetivao238.
Certamente, o contedo da crtica oriental aos direitos humanos no pode

ser simplesmente empregado ao contexto latino-americano, pelas evidentes
diferenas culturais que nos separam deles e nos aproximam muito mais dos
europeus. Mas isso no quer dizer que o discurso hegemnico que sustenta os
direitos humanos nos fornea argumentos suficientes para explicar como estes se
tornaram, ao menos teoricamente, to sedimentados em nosso contexto ou como
ingressaram nas Constituies latino-americanas e em seus pactos internacionais.
No h, praticamente, reflexes nesse sentido. Simplesmente, costuma-se afirmar,
sem maiores questionamentos, que ns somos tributrios da tradio jusfilosfica
ocidental e que, por isso, introduzimos a teoria dos direitos humanos em nossos
ordenamentos jurdicos. Nesse sentido, Arango sustenta que no constitucionalismo
contemporneo, que um constitucionalismo de direitos, percebem-se sinais de
ntida influncia do jusnaturalismo moderno, na medida em que a noo de direitos
naturais inalienveis e imprescritveis ingressou nas Declaraes de Direitos
Americana (1776) e Francesa (1789) e foi retomada, no sculo XX, no contexto das
Declaraes e Constituies do ps-guerra sob a denominao de direitos humanos
ou direitos fundamentais239. Portanto, ao resgatar a tradio iluminista europeia, a
Declarao Universal lanou as bases para a emergncia do constitucionalismo de
direitos que se propagou pelo Globo e foi adotada por diversos pases. De modo que
o catlogo de direitos humanos reconhecido pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, ao longo de seu texto, deve-se insero do Direito
238
239
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito

Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p. 55, jul./set. 1999.
ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo e democracia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2004. p. 112.
119
Brasileiro na tradio jusnaturalista ocidental que, no sculo XX, foi consolidada pela
Declarao Universal de 1948, sob cuja inspirao foi inaugurada uma nova onda de
constitucionalismo240.
No se pode negar que a Declarao Universal teve este papel. No

momento de sua aprovao, ela se converteu no primeiro documento internacional
de carter universal e geral sobre a matria de direitos humanos, demarcando, de
igual
modo,
internacionalizao
de
um
assunto
que
antes
pertencia
exclusivamente jurisdio interna dos Estados, supondo-se uma revoluo e uma

novidade inegvel no direito internacional contemporneo. As evidncias das
prticas posteriores dos Estados e dos rgos da comunidade internacional a partir
da Declarao Universal so muito evidentes e abundantes, confirmando seu carter
de norma consuetudinria. As referncias mesma, em todos os instrumentos
internacionais posteriores que especifiquem as obrigaes internacionais dos
Estados, exemplo da importncia que se atribui mesma241. Por outro lado,
profundamente questionvel que a proclamao dos direitos humanos e, antes
disso, a afirmao do valor central da pessoa humana na Constituio Brasileira se
explique apenas em funo deste critrio. , ainda, possvel de ser questionado se
os direitos humanos sejam a mera atualizao dos valores racionalistas do
iluminismo, por todas as contradies que isso traria para a prpria funo que
esses direitos que tm hoje.
Ora, se os direitos humanos encarnam, hoje, propsitos mais ambiciosos

que aqueles das primeiras Declaraes da modernidade e se se converteram em
armas contra a opresso e a misria de que padece a maior parte da humanidade,
parece haver uma dimenso esquecida nesta histria. Se teoricamente, a ideia de
pessoa humana abstrata e centrada no indivduo foi a mola propulsora das primerias
declaraes de direitos na Europa e nos Estados Unidos da Amrica, possvel
questionar se essa mesma concepo continua inspirando a sucessiva afirmao
240
241
Neste sentido so as anlises de MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana:
uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 82-3 e 109;
SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 62 e 67.
ORA, Jaime Ora. Em torno al valor jurdico de La Declaracin Universal. In: La Declaracin
Universal de Derechos Humanos em su cincuenta aniversario. Bilbao: Universidad de Deusto,
1999. p. 189.
120
dos direitos humanos para alm das fronteiras do ocidente. Pois, por mais
contestvel que essa seja, a progressiva adeso da comunidade internacional s
declaraes e pactos de direitos humanos, alm da constitucionalizao desses
direitos nos mais diversos Estados, no um fato desprezvel. Apenas para citar um
exemplo, a Declarao e Programa de Ao de Viena, proclamada pela Assembleia
Geral da ONU, em 1993, como reafirmao do compromisso com a Declarao de
1948, contou com a adeso de cento e setenta e um Estados, dentre os quais
muitos no se inserem na tradio jusfilosfica do ocidente. Trata-se de um nmero
de adeses muito mais expressivo que o de 1948, que se resumiu a quarenta e oito
Estados. Aqui no se coloca em questo que os direitos humanos decorram da
centralidade da pessoa humana, na medida em que se autoproclamam corolrios da
dignidade humana, mas o que se discute a possibilidade de outra interpretao do
conceito de pessoa humana e de direitos humanos, ainda no suficientemente
construda.
Os detratores dos direitos humanos denunciam a sua falta de credibilidade e

fundamento porque, de certa forma, continuam afirmando a sua exclusiva ligao
com pressupostos individualistas, mas parecem ignorar ou menosprezar que a
crena nos direitos humanos s vem aumentando. Ser que ao proteger os direitos
humanos, estamos ainda pensando em um indivduo autocentrado e autossuficiente
que a modernidade europeia nos legou? Ou, ainda, ser que esta uma leitura de
todo correta da modernidade? Em que medida essa ideia foi desafiada e novos
elementos foram incorporados de modo a gerar a aceitao cada vez maior, ao
menos terica e institucional, desses direitos? Como o objetivo desta tese trilhar os
caminhos percorridos pela Constituio Brasileira de 1988 at a consagrao da
centralidade da pessoa humana, preciso que, antes de afirmar simplesmente que
importamos esse conceito do sculo da Luzes, cogitemos a hiptese de que ele
chegou at l profundamente reformulado.
O direito natural moderno provocou uma profunda reformulao no conceito

de natureza, que, desde a Antiguidade, era o locus de onde se enunciava o direito
ou como as coisas deveriam ser. Essa reformulao j havia acontecido antes,
quando o justo universal foi substitudo pelos desgnios de Deus. Na modernidade,
porm, Deus foi retirado e novamente o conceito de natureza foi ressignificado em
121
funo das profundas revolues por que o mundo moderno passou. Natureza
passou a significar razo, porque este o atributo que s o homem tem e que o faz
se destacar de tudo que o cerca; o que lhe possibilita, enfim, exercer seu poder
sobre todas as coisas e, portanto, na racionalidade que reside o valor supremo da
humanidade. Ocorre que, quando o critrio para a titularidade de direitos tornou-se a
racionalidade, foi possvel estabelecer profundas diferenciaes entre os seres da
espcie humana e a humanidade tornou-se privilgio de poucos. Isso porque o
sentido que a racionalidade adquiriu na modernidade foi alm daquele descrito por
Aristteles no tratado De Anima e na tica a Nicmacos242 como uma das potncias
da alma, que torna os seres humanos, no apenas aptos ao ato do conhecimento,
mas propensos vida em sociedade, como animais polticos. Na modernidade,
racionalidade tornou-se fortemente ligada ideia de capacidade para a dominao,
razo por que se desenvolveram noes de competitividade, tecnicizao e
expanso, que fundaram um novo estilo de vida e um novo prottipo de homem
racional.
Estruturas sociais tribais, sabedorias milenares, relaes harmnicas com a

terra e inexistncia da diviso do trabalho social foram consideradas prticas
inferiores em relao quelas fundadas no conhecimento tecnocientfico que ento
se afirmavam na Europa. Anbal Quijano observa que, desde este ponto de vista, as
relaes sociais e intersubjetivas entre a Europa ocidental e o resto do mundo foram
reduzidas
dualismos
como
oriente/ocidente,
primitivo/civilizado,
mgico-
mtico/cientfico, irracional/racional, tradicional/moderno, no-europeu/europeu. E

para a fixao de algum dentro destas categorias, a ideia de raa jogou papel
fundamental, como vimos acima, sendo que na Amrica Latina ela foi a forma de
legitimar as relaes de poder que se estabeleceram desde ento, pois a
inferioridade racial foi relacionada inferioridade racional e socioeconmica243.
Assim, as pessoas, cujos direitos humanos foram historicamente negados na
Amrica Latina, so justamente aqueles que, no discurso ocidental moderno,
puderam ser identificados como sub-humanos, porque menos racionais que o
242
243
ARISTTELES. De Anima. So Paulo: Editora 34: 2006; ARISTTELES. tica a Nicmacos. 4.

ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2001. Livro 1.
QUIJANO, Anbal. Coloniality of power, eurocentrism, and social classification. In: DUSSEL,
University Press, 2008. p. 189-90.
122
prottipo de homem que servia de suporte ideia de pessoa humana. A figura

humana encarnada no colonizado a anttese do prottipo do sujeito de direitos da
modernidade. Essa concepo fica explcita nos relatos do incio da colonizao
hispnica na Amrica, em que os povos indgenas recm descobertos eram
descritos como primitivos, brutos, irracionais, infantis, canibais, justificando, por isso,
a dominao, a escravizao e a guerra244. Todorov identifica duas razes principais
que motivaram o comportamento destrutivo dos espanhis em relao aos povos
nativos das Amricas, quais sejam, o desejo de enriquecer e a pulso de domnio.
Porm, observa que essa aspirao ao poder no teria se extremado caso os
espanhis no tivessem sido condicionados pela viso de inferioridade que tinham
dos ndios, cuja condio de existncia se situava entre a dos homens e a dos
animais245. Sem a premissa da inferioridade ou da imperfeio humana, no h
como explicar o genocdio deflagrado pela conquista da Amrica ou a forma
repugnante como os ndios eram tratados. Um dos relatos da expedio de Vasco
Nuez de Balboa transcrito por Todorov a fim de dar um breve retrato do
massacre:
Assim como os aougueiros cortam em pedaos a carne dos bois e

dos carneiros para coloc-los venda no aougue, os espanhis
cortavam de um s golpe o traseiro de um, a coxa de outro, o ombro
de um terceiro. Tratavam-nos como animais desprovidos de razo.
[...] Vasco fez com que os ces despedaassem uns quarenta
deles246.
Os povos latino-americanos comearam a sua histria dos direitos humanos

desde a posio inferiorizada de povos colonizados. Trata-se, portanto, da histria
da negao dos direitos humanos, tornada possvel pela precedente negao da
humanidade a todos que no compartilhassem o padro de racionalidade europeu,
j que a diferena entre uns e outros foi interpretada em termos de inferioridade
versus superioridade247. Os direitos humanos nascem na Amrica Latina no como
decorrncia da afirmao da superioridade do ser humano portador de
244
Este assunto ser tratado em detalhes no penltimo captulo da tese.

TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica: a questo do outro. Traduo de Beatriz PerroneMoiss. 3. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 211.
246
Ibid., p. 204.
247
Ibid., p. 225.
245
123
racionalidade,
mas,
ao
contrrio,
como
reivindicao
do
irracional,
do
imperfeitamente humano, do inferior que, apesar disso, autocompreendia-se como

parte da humanidade e, portanto, merecedor de direitos mnimos. No fosse assim,
como se justificariam os inmeros conflitos etnicossociais deflagrados por exigncias
de justia e de emancipao que marcaram a histria dos povos latino-americanos
desde a conquista, passando pelos processos de independncia, intensificando-se
no sculo XX e em curso ainda hoje?
Portanto, a condio colonial e subalterna dos povos latino-americanos

transformou, paradoxalmente, a Amrica Latina no outro palco dos direitos humanos.
No podemos esquecer que na Europa os direitos humanos tambm nasceram de
intensas lutas e conflitos sociais contra o poder absoluto dos monarcas, enquanto
aqui representaram a inconformidade com a dominao colonial. E que, ao mesmo
tempo em que eram declarados pelos revolucionrios franceses, as Declaraes de
Independncia das colnias latino-americanas no eram menos enfticas em
reconhecer os mesmos direitos248. Alm disso, se Jack Donnelly sustenta que o
mercado e o Estado-nao foram as bases histrico-materiais para o aparecimento
dos direitos humanos primeiro na Europa249, porque no percebeu que aqui as
repblicas formaram-se no incio do sculo XIX e que a Amrica foi a abastecedora
de matria-prima e de mo-de-obra desse mercado. A escravido, na Amrica, foi
estabelecida e organizada como uma commodity para produzir bens para o mercado
mundial e para servir aos propsitos e s necessidades do capitalismo. Da mesma
forma, a servido dos indgenas foi organizada para servir ao mesmo fim: produzir
mercadorias para o mercado global. Consequentemente, todas as formas de
trabalho e de controle de trabalho foram parte de um novo modelo de organizao e
de controle do trabalho. Juntamente com surgimento do mercado consumidor e
produtor na Europa, as formas de trabalho latino-americanas configuraram o novo
sistema econmico: o capitalismo.
248
249
CAROZZA, Paolo. From conquest to Constitutions: retrieving a Latin American tradition of the idea
of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore, USA, v. 25, n. 2, p. 298, May. Disponvel
em: <http:// www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009.
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory and practice. 2nd ed. Ithaca: Cornell
124
Talvez o abandono ou o encobrimento de certos elementos que convergiram

para o surgimento dos direitos humanos, aliado fraqueza dos argumentos que
costumam explicar a sua presena no ordenamento jurdico brasileiro como
transplantes do pensamento jusfilosfico europeu os faa parecer muito distantes e
descontextualizados. E talvez por isso ainda no tenhamos nos convencido de que
respeitar os direitos humanos de todos no filantropia, mas o melhor caminho para
construir uma sociedade em que no necessitemos mais viver cercados de muros e
de segurana privada, nos protegendo uns dos outros. Ento, no mnimo
questionvel, que o catlogo de direitos humanos reconhecido pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 ao longo de seu texto deve-se insero do
Direito Brasileiro na tradio jusnaturalista ocidental que, no sculo XX, foi
consolidada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, que
proclamou os direitos humanos como direitos universais. Da mesma forma,
questionvel que uma mesma concepo de pessoa humana encarnada no
prottipo do homem racional da sociedade tecnocientfica e, portanto, baseada em
pressupostos no visveis nos povos latino-americanos, pudesse ter fundado suas
reivindicaes de direitos.
Antes, porm, de discutir os elementos encobertos da histria dos direitos

humanos, examinarei alguns aspectos que contriburam, de forma decisiva, para a
consolidao desta posio hegemnica do ocidente.
125
4 MODELO PADRO DE DIFUSO DO DIREITO
Estudar Direito no Brasil e, particularmente, direitos humanos, implica,

geralmente, duas pr-compreenses raramente contestadas. A primeira delas que
os sistemas jurdicos - incluindo o contedo das leis e o formato dos institutos - de
diversos pases no mundo hoje, notadamente as ex-colnias, como o caso
brasileiro, em particular, e latino-americano, em geral, foram historicamente
constitudos como cpias do modelo europeu e que, por essa razo, pertencem ou
famlia da Common Law (no caso da Amrica do Norte) ou da Civil Law (no caso
da Amrica Latina). A segunda que a origem e a afirmao dos direitos humanos
nos mais diversos sistemas jurdicos (nacionais, regionais e internacionais)
ocorreram graas moderna sociedade europeia, sob cujos auspcios se iniciaram a
era do Iluminismo e da emergncia do sujeito livre e racional. Nesse cenrio, os
direitos humanos que hoje figuram no cenrio latino-americano de proteo dos
direitos humanos, seja no nvel internacional (no mbito da Organizao dos
Estados Americanos - OEA), seja nas legislaes domsticas dos pases latinoamericanos, so considerados como mais um produto europeu importado e adotado
nestas terras.
Ambas
as
premissas,
intimamente
ligadas
entre
si,
relacionam-se
diretamente ao modo como se compreende a formao e o desenvolvimento dos

sistemas jurdicos mundo afora, que, segundo William Twining250, implica mape-los
como se, mais ou menos, pertencessem ou derivassem das famlias da Civil e da
Common
Law,
prestando-se
pouca
ateno
sua
hibridez
suas
particularidades. A influncia direta deste modelo padro de difuso do Direito se

faz sentir especialmente no campo dos direitos humanos, vistos como genunos
produtos do Iluminismo Europeu e de suas idias subjacentes: individualismo,
cristianismo, capitalismo e imperialismo. Questionar tais pr-compreenses,
imbricalmente ligadas entre si, traz dois desafios para os propsitos desta tese:
primeiro, quais so as insuficincias deste modelo e por que razo, assim como a
existncia ou no de alternativa a ele; em segundo lugar, em que medida a ideia de
250
126
pessoa humana da Constituio Brasileira de 1988 no simples decorrncia do

modelo de pessoa constitudo na modernidade europeia. Limitar-me-ei, neste
captulo, a discutir o primeiro desafio, com o olhar voltado aos efeitos desse modelo
na Amrica Latina, em geral, e no Brasil, em particular.
4.1 Modelo tradicional de difuso do Direito
Ao refazer os caminhos trilhados pela tradio jurdica ocidental, Berman

esclarece que ocidente uma noo que remete ao conjunto de culturas que
partilharam a herana da antiga Grcia e Roma, em contraste com o Oriente,
formado pelos estados islmicos, ndia e Extremo Oriente. Outro fato que explica a
distino entre oriente e ocidente, e a prpria constituio deste, a definitiva
separao, em 1054, da Igreja crist. Essa ruptura coincidiu com a emancipao da
Igreja Romana em relao aos imperadores, reis e senhores feudais, e com a sua
submisso autoridade nica do bispo de Roma. A autonomia poltica e jurdica da
Igreja, nos primeiros sculos do segundo milnio, propiciou o surgimento do primeiro
sistema jurdico ocidental: o Novo Direito Cannico da Igreja Catlica Romana e,
mais tarde, sistemas de direito seculares. So esses, segundo o autor, os eventos
que determinam a filiao de um povo tradio jurdica ocidental. Esse foi o caso,
nos sculos XI e XII, dos povos do oeste europeu (da Inglaterra Hungria, da
Dinamarca Siclia), enquanto, nessa poca, os povos da Rssia, da Grcia e da
Espanha permaneceram sob o jugo da Igreja Ortodoxa Oriental. Somente mais
tarde, esses pases foram ocidentalizados, assim como as Amricas de norte a sul e
vrias outras partes do mundo251.
Por essa razo, ocidente , muito antes, uma noo cultural que
propriamente geogrfica, e seus limites variam de tempo em tempo. O cristianismo
talvez seja a caracterstica mais marcante dessa viso de mundo que forma o
ocidente, de modo a no poder ser simplesmente identificado com os referenciais
hebraicos, gregos e romanos que convergiram para a sua formao. As profundas, e
251
BERMAN, Harold J. Direito e revoluo: a formao da tradio jurdica ocidental. Traduo de

Eduardo Takemi Kataoka. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 12
127
talvez incontornveis, diferenas entre essas trs matrizes culturais no permitem

deduzir semelhanas de viso de mundo entre si, mas, apesar disso, o ocidente, a
partir do final do sculo XI, combinou todos eles, dando origem a uma nova
expresso cultural. Por essa razo, as noes de ocidente e de modernidade se
confundem, pois naquele as origens dos tempos modernos remontam ao perodo de
1050-1150 e no antes disso, segundo acentua Berman. Por outro lado, quando se
fala em tradio jurdica ocidental no se est falando de um sistema jurdico em
particular; no existe um Direito do ocidente, assim como no existe um Direito
latino-americano. O que existe so instituies, procedimentos, valores, conceitos e
pensamentos jurdicos que encontram razes comuns num dado sistema de
valores252.
Inmeros fatores caracterizam e singularizam a tradio jurdica ocidental. A

primeira delas a relativa autonomia do Direito em relao a outras instituies
tambm voltadas regulao da conduta humana. Embora possam ser
influenciadas pela moral, pela religio, pelos costumes e pela poltica, essas
instituies no fazem parte do Direito, em si. Por isso, a aplicao do Direito
realizada por um grupo de pessoas especializadas, que se ocupam disto de forma
profissional. Essa aplicao demanda instruo especfica, que implica o domnio de
uma tcnica especializada de nvel superior, com vocabulrio e mtodos prprios.
Dentro dessa tradio, o Direito envolve, alm da descrio das instituies
jurdicas, uma metacincia destinada a avali-las e a analis-las criticamente.
Constituiu-se, portanto, como ramo de conhecimento especializado e oficializado.
Outro aspecto que marca a singularidade do Direito, concebido desde essa tradio,
a necessidade de expressar coerncia, de converter-se em um sistema integrado,
em um corpo harmnico que se prolongue no tempo. Esta organicidade tem a ver,
segundo Berman, com a particular viso histrica do ocidente, em que as mudanas
devem se processar como reflexo de algum movimento evolutivo. Trata-se, antes, de
um processo de desenvolvimento, que deve adaptar o velho s necessidades do
novo, reinterpretando o passado para atender s demandas presentes e futuras. A
isso se liga, ainda, a ideia de superioridade do Direito em relao s autoridades
polticas. Ou seja, a sedimentao dessa tradio jurdica andou pari passu com a
252

Eduardo Takemi Kataoka. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 14.
128
crena de que determinados preceitos legais so imunes ao arbtrio do monarca

(hoje, dos governantes), o que pode ser explicado pela forte influncia do paradigma
cristo e individualista sobre a sua formao253.
A ligao dos sistemas jurdicos dos pases latino-americanos a este modelo

trata-se, evidentemente, de um fenmeno resultante da colonizao. A insero da
Amrica Latina na tradio da Civil Law ou famlia romano-germnica, que, ao lado
da Common Law ou sistema legal anglo-americano, compreende a famlia do Direito
ocidental encontra-se referida na obra de mapeamento dos sistemas jurdicos do
mundo em grupos ou famlias legais, levado a cabo por Ren David:
A famlia de direito romano-germnica est atualmente dispersa pelo

mundo inteiro. Ultrapassando largamente as fronteiras do antigo
Imprio Romano, ela conquistou, particularmente, toda a Amrica
Latina, uma grande parte da frica, os pases do Oriente Prximo, o
Japo e a Indonsia. Esta expanso deveu-se em parte
colonizao, em parte s facilidades que, para uma recepo, foram
dadas pela tcnica jurdica da codificao, geralmente adotada pelos
direitos romnicos do sculo XIX.254.
Segundo David255, a famlia romano-germnica, qual pertencem os pases

latino-americanos, caracteriza-se pelo fato de ter-se formado sobre a base do direito
romano e, ainda, porque as regras de direito so concebidas como sendo regras de
conduta, cuja determinao a principal atividade da cincia jurdica que, por isso,
pouco se ocupa com o problema da aplicao do direito. A pertena, no s da
Amrica Latina, mas dos demais povos que aderiram a esta tradio assim
justificada, por David:
Todos os Estados, verdade, fizeram uma concesso s ideias do

ocidente, porque isso lhes pareceu necessrio para manter sua
independncia e realizar determinados progressos. Os homens do
mundo contemporneo no repudiaram, entretanto, os pontos de
vista que ainda numa poca recente eram geralmente aceitos na sua
253

Eduardo Takemi Kataoka. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 19-21.
254
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.
Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 33.
255
Ibid., p. 23.
129
sociedade. Todos reconhecem, sem dvida, a superioridade tcnica
do ocidente; as opinies esto, entretanto, divididas quanto
superioridade, em bloco, da civilizao ocidental. O mundo
muulmano, a ndia, o Extremo Oriente, a frica esto longe de lhe
terem dado uma adeso sem reservas; continuam, em grande parte,
fiis a concepes nas quais o direito compreendido de modo
diferente, ou no chamado a desempenhar a mesma funo que
no ocidente256.
Em artigo onde discute o panorama legal latino-americano, Jorge Esquirol

afirma que Ren David compreende o Direito, em geral, como a soma das condies
econmicas, sociais e culturais, dadas pela histria da respectiva sociedade. Mas no
caso latino-americano, a sua percepo sobre a formao da cultura jurdica
diferente. Ao contrrio do que ocorre em outros lugares, o Direito reside nas mos
dos juristas e no da sociedade, o que lhe confere o seu trao particular; em outras
palavras, o Direito a viso dos juristas, que, com o propsito de corrigir
insuficincias, falhas e ambiguidades preocupantes para a natureza cientfica do
Direito, encarregam-se do projeto de aproxim-lo cada vez mais do seu ideal: o
modelo europeu. Assim, em apoio poltica liberal e promoo da cincia jurdica,
David sustenta um Direito Europeu na Amrica Latina, legitimando o engajamento
dos juristas latino-americanos na tarefa de elaborar uma cincia jurdica aos moldes
europeus e imitar o seu modelo de sociedade257.
J no que se refere ao critrio de pertena a um mesmo sistema jurdico,

Esquirol observa que Ren David o identifica no compartilhamento de uma mesma
ideologia, que, na famlia legal ocidental, constituda por trs elementos:
moralidade crist, democracia liberal e capitalismo. Por essa razo, o direito
comparado teria a funo de unificar o Direito dentro de um projeto concertado de
propagao
aperfeioamento
da
sua
cientificidade.
Ao
advogar
compartilhamento dessa ideologia pela Amrica Latina, alm de inclu-la na famlia

jurdica do ocidente, David lhe atribui a tarefa de reforar este modelo, propagando
no s o seu cientificismo, mas tambm os ideais subjacentes, numa posio,
evidentemente, de importador. Todavia, essa ideologia muito mais um
256
257
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.

Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 28.
ESQUIROL, Jorge L. The fictions of Latin American law. Utah Law Review 425, Salt Lake
City/USA, p. 437, fall, 1997.
130
compromisso compartilhado entre os juristas latino-americanos, ou seja, entre

aqueles que produzem e conduzem as instituies jurdicas, do que pelas
sociedades latino-americanas em si, o que, em ltima anlise, assegura a
continuidade da insero latino-americana no projeto jurdico europeu. Por outro
lado, este limitado comprometimento social com a matriz do direito europeu o
custo gerado pela problemtica (no) adaptao realidade social e a consequente
ineficcia258.
Segundo a anlise de Twining, este modelo, que divide os diversos sistemas

jurdicos mundo afora em praticamente duas categorias, rene pressupostos
questionveis e omisses significantes, que apresenta as seguintes caractersticas:
1) Implica a existncia de um exportador e um importador; 2) A importao e a
exportao do-se entre pases, ou seja, entre Estados-nao; 3) Trata-se de um
processo de mo nica em que o pas A (europeu, via de regra) transfere seu
modelo ao pas B (ex-colnia, via de regra); 4) O principal objeto de recepo so
leis e conceitos jurdicos; 5) Os principais agentes do processo de importaoexportao so os governos; 6) A recepo envolve positivao formal em um dado
momento; 7) O objeto de recepo retm sua identidade sem alterao significante
depois de recebido; 8) Geralmente, o exportador o sistema legal da Common ou
da Civil Law e o importador um sistema legal menos desenvolvido, dependente
(ex-colnia) ou adolescente (por exemplo, sistemas transnacionais); 9) Os mais
numerosos exemplos de recepo so tcnicos, ao invs de polticos; 10) Aquele
que recebeu o objeto importado preenche um vcuo ou substitui um objeto anterior259.
Da os rtulos comumente usados para descrever os fenmenos de criao
do Direito nos pases que ocupam a posio de importadores, tais como recepo,
transplante,
expanso,
transferncia,
exportao
importao,
imposio,
260
circulao, transmigrao ou transposio
. Estes rtulos expressam justamente o
processo de mo nica pelo qual o modelo padro de difuso do Direito

comumente compreendido e, alm disso, o fato de toda a ateno ser dispensada
258
ESQUIROL, Jorge L. The fictions of Latin American law. Utah Law Review 425, Salt Lake
City/USA, p. 456-67, fall, 1997.
259
TWINING, William. General jurisprudence: understanding law from a global perspective. New York:
Cambridge University Press, 2009. p. 270.
260
Ibid., p. 271.
131
ao Direito estatal, onde o fenmeno legal originado em um dado Estado nao ou

jurisdio imposto, importado ou adaptado pelo outro261. Como mostra Esquirol,
uma das consequncias deste modelo foi a incluso do Direito latino-americano na
famlia da Civil Law, razo pela qual Twining afirma se tratar da reflexo do impacto
do colonialismo na difuso do Direito262, processo forjado no contexto do domnio
europeu sobre mais da metade dos povos do Globo desde o descobrimento da
Amrica at a independncia das ltimas colnias aps a Segunda Guerra Mundial.
A anlise de Patrick Glenn no mesmo sentido, pois entende que no se

pode negar que a tradio da Civil Law esteja associada de dominao, na medida
em que, primeiro, os romanos dominaram a Europa, provocando, enfim, o
desaparecimento do Direito dos povos autctones do continente, e, por fim, o mundo
tornou-se uma zona de influncia das leis da Civil Law, como resultado do processo
de colonizao. A tradio da Common Law tambm est presente em muitas partes
do mundo e esse fenmeno , igualmente, um efeito do colonialismo. Por essa
razo, ambas representam a mesma ideia, se comparadas com outras tradies
jurdicas, o que traz em si o projeto de universalizao do Direito ocidental263.
Mas no somente o domnio direto dos pases europeus sobre suas excolnias explica esse fenmeno que, alm disso, segundo William Twining,
compartilha suas origens com a antropologia e a sociologia europeias do sculo XIX,
em que a viso eurocntrica foi definitivamente estabelecida264. O projeto colonial
que teve incio com a conquista da Amrica em 1492 representa, para Enrique
Dussel265, a data de nascimento da modernidade, na medida em que permitiu
Europa afirmar sua centralidade planetria a partir da constituio dos espaos e
dos povos perifricos. Nesse processo, a Amrica Latina assumiu o seu lugar na
histria da modernidade, como a primeira periferia moderna, seguida, em pouco
tempo, pela frica e por grande parte da sia. Dussel explica que a afirmao da
261
TWINING, William. General jurisprudence: understanding law from a global perspective. New York:
Cambridge University Press, 2009. p. 276.
262
Ibid., p. 269.
263
GLENN, H. Patrick. Legal traditions of the world: sustainable diversity in law. 3rd ed. Oxford:
Oxford University Press, 2007. p. 166.
264
TWINING, op. cit., p. 271.
265
DUSSEL, Enrique. Eurocentrism and modernity: introduction to the Frankfurt lectures. In: BEVERLEY,
John; OVIEDO, Jos (Org.). The postmodernism debate in Latin America. Boundary 2, Durham, v. 20,
n. 3, p. 65-76, fall, 1993.
132
centralidade europeia s foi possvel porque a periferia colonial funcionou como

parte constitutiva dessa autodefinio, ocupando o lugar da negao da alteridade
no-europeia. Evidentemente, a dominao no se deu apenas do ponto de vista
econmico, mas, ao contrrio, teve como condio de possibilidade o discurso
hegemnico europeu, que determinou a ideia de dependncia dos povos
colonizados aos padres europeus de cincia, de conhecimento e de sociedade, aos
quais se adjudicou a ideia de evoluo e superioridade. Nesse contexto, Mignolo
sustenta que o colonialismo constitutivo da modernidade, que no se define sem
referncia quele. As Amricas so, assim, a consequncia da nascente expanso
comercial europeia, de modo que a sua descoberta e o genocdio dos ndios e dos
escravos africanos foram os grandes momentos da fundao da modernidade, mais
do que as revolues francesa e industrial266.
Isso porque o fato da conquista e da dominao refletiu, de forma

contundente e direta, na compreenso eurocntrica de histria e de evoluo, que
tem em Hegel um de seus maiores expoentes. , novamente, Dussel que chama a
ateno para o fato de que a lies de filosofia da histria de Hegel atribuem aos
povos colonizados a condio subalterna em relao aos europeus. Conforme se l
nas seguintes passagens das Lies de Filosofia da Histria de Hegel, a Amrica
Latina sequer desperta interesse filosfico, em razo da sua absoluta imaturidade
histrica (de seu no lugar na histria):
Amrica a terra do futuro, onde, nas eras que estendem diante de

ns, o peso da histria antiga deve revelar-se. [...] como uma terra de
futuro, no tem interesse para ns aqui, pois, no que se refere
histria, a nossa preocupao deve ser com o que foi e o que . E
em relao Filosofia, por outro lado, temos que fazer o que no
nem passado nem futuro, mas preocupar-nos com o que , com o
que tem uma existncia eterna - com a Razo267.
266
267
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p. xiii.
America is the land of the future, where, in the ages that lie before us, the burden of the Old's
History shall reveal itself. [...] And as a land of future, it has no interest of us here, for, as regard
History, our concern must be with that which has been and that which is. In regard to Philosophy,
on the other hand, we have to do which is neither past nor future, but with that which is, which has
an eternal existence - with Reason. HEGEL, G. W. F. Lectures on the philosophy of history.
Translated by M. A. Sibree. London: Henry G. Bhon, 1857. p. 90. Disponvel em: <http://books.
google.co.uk/books?id=0hBHAAAAIAAJ&printsec=frontcover&dq=lectures+on+the+philosophy+
of+history+hegel&hl=pt-BR#v=onepage&q=&f=false>. Acesso em: 08 set. 2009.
133
Por outro lado, aos africanos atribui a condio de bestialidade, de tendncia

ao fanatismo e de propenso natural escravido e as suas impresses sobre os
povos daquele continente so plenamente inspiradas pela confiana na ideia da
inferioridade natural de certos povos em relao a outros, no caso, os europeus:
A frica, propriamente dita, na medida em que a histria volta atrs,

manteve-se - para todos os fins de conexo com o resto do mundo
calada; a terra do ouro comprimida dentro de si, - a terra da
infncia, que falsificando para alm da histria autoconsciente, est
envolta no manto escuro da noite268.
Outro fato caracterstico em referncia aos negros a escravido. Os
negros so escravizados pelos europeus e vendidos para a Amrica.
Mau como isto pode ser, a sua sorte em sua prpria terra ainda
pior, pois existe uma escravido tambm absoluta. Pois o princpio
essencial da escravido que o homem no tenha ainda atingido a
conscincia de sua liberdade e que, consequentemente, afunde-se
at se tornar uma mera coisa - um objeto sem valor269.
Neste ponto, podemos deixar a frica, para no mencion-la
novamente. Pois no parte da histria do mundo, no tem nenhum
movimento ou desenvolvimento que possa ser exibido270.
Melhor lugar na histria no reservado sia que, embora seja vista como
o comeo da histria, permaneceu imatura e sem realizar progressos em relao
aos seus primrdios. Consequentemente, a Europa o vetor do progresso da
humanidade, que nas palavras do mesmo Hegel, , absolutamente, o fim da histria
e o centro do mundo271. A ela coube, portanto, o papel de liderar o processo de
evoluo em direo ao esclarecimento, que, segundo Kant, representa a sada do
homem de sua menoridade de que ele prprio culpado, em que menoridade
268
Africa proper, as far as History goes back, has remained - for all purposes of connection of the rest
of the world - shut up; it is the gold land compressed within itself, - the land of childhood, which
lying beyond the day of self-conscious history, is enveloped in the dark mantle of night. Its isolated
character originates not merely in its tropical nature, but essencially in its geographical condition.
HEGEL, G. W. F. Lectures on the philosophy of history. Translated by M. A. Sibree. London:
Henry G. Bhon, 1857. p. 95. Disponvel em: <http://books.google.co.uk/books?id=0h BHAAAAIAAJ
&printsec=frontcover&dq=lectures+on+the+philosophy+of+history+hegel&hl=pt-BR#v=onepage
&q=&f=false>. Acesso em: 08 set. 2009.
269
Another characteristic fact in reference to the Negroes is slavery. Negroes are enslaved by
Europeans and sold to America. Bad as this may be, their lot in their own land is even worse, since
there a slavery quite as absolute exists. For it is the essential principle of slavery, that man has not
yet attained a consciousness of his freedom, and consequentely sinks down to a mere thing - an
object of no value. Ibid., p. 103.
270
At this point, we leave Africa, not to mention it again. For it is no historical part of the World; it has
no movement or development or to exhibit. Ibid., p. 100.
271
Ibid., p. 190.
134
entendida como a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientao de

outrem272.
A viso racista sobre o mundo que se estabelece, definitivamente, no sculo

XIX consolida-se como discurso dominante, na medida em que justamente neste
perodo que a Europa adquire sua supremacia cientfica e tecnolgica sobre os
demais povos, que acaba, com isso, se transformando em um artefato legitimador
das prticas coloniais. No mesmo sentido, a concepo de Homi Bhabha sobre a
forma como se estrutura o modelo colonizador:
O objetivo do discurso colonial apresentar o colonizado como uma

populao de tipos degenerados com base na origem racial de modo
a justificar a conquista e estabelecer sistemas de administrao e
instruo. Apesar do jogo de poder no interior do discurso colonial e
das posicionalidades deslizantes de seus sujeitos (por exemplo,
efeitos de classe, gnero, ideologia, formaes sociais diferentes,
sistemas diversos de colonizao e assim por diante), estou me
referindo a uma forma de governamentalidade que, ao delimitar uma
nao sujeita, apropria, dirige e domina suas vrias esferas de
atividades. Portanto, apesar do jogo no sistema colonial que
crucial para seu exerccio de poder, o discurso colonial produz o
colonizado como uma realidade social que ao mesmo tempo um
outro e ainda assim inteiramente apreensvel e visvel.273
viso eurocntrica subjaz a concepo de que a Europa no tem nada a

aprender com outros mundos, outras culturas, mas simplesmente domin-los, como
forma
de
tir-los
de
seu
primitivismo,
da
sua
irracionalidade
de
seu
274
subdesenvolvimento e de conduzi-los rumo ao progresso e racionalidade
. Como
observa Anbal Quijano, os europeus geraram uma nova perspectiva de histria, em

que as populaes colonizadas foram situadas no passado de uma trajetria cujo ponto
culminante a prpria Europa. Assim, todos os no-europeus poderiam ser
considerados como pr-europeus ou, ao mesmo tempo, deslocados para uma cadeia
272
273
274
KANT, Immanuel. Paz perptua e outros opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies
70, 2002. p. 11.
BHABHA, Homi. O local da cultura. Traduo de Myriam vila; Eliana Loureno de Lima Reis e
Glucia Renate Gonalves. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1998. p. 111.
DUSSEL, Enrique. Eurocentrism and modernity: (introduction to the Frankfurt lectures. In:
BEVERLEY, John; OVIEDO, Jos (Org.). The Postmodernism debate in Latin America. Boundary
2, Durham, v. 20, n. 3, p. 73, fall 1993.
135
histrica que liga o primitivo ao civilizado, o mgico-mtico ao irracional, o tradicional ao

moderno, o no-europeu ou pr-europeu e a algo que, com o tempo, ser o europeu ou
o modernizado275. Essa condio acabou imergindo a Amrica Latina em referncias
necessidade de se integrar modernidade ou de ser moderna, deixando para trs sua
condio pr-histrica. Vive-se em busca de identidade na trilha da histria ocidental e o
Direito segue a mesma senda. como se a Amrica Latina vivesse entremeada em um
labirinto, procurando uma sada para o pesadelo que ser uma caricatura tragicmica
da Europa276. A construo de oposies hierrquicas, como moderno/colonial,
ocidente/oriente, barbrie/civilizao, natureza/cultura, est subjacente nos discursos
eurocntricos, porque constitui dois lados antagnicos baseados na ideia de que
existem espaos, povos e tempos perifricos e, ao mesmo tempo, de que existe um
locus de enunciao legtimo e central277.
De qualquer forma, como o modelo cientificista tornou-se determinante na

constituio do saber europeu moderno, inclusive no Direito, onde o Positivismo
Jurdico seja, talvez, o melhor exemplo, tambm os sistemas jurdicos europeus foram
alados categoria de modelo para o mundo. dentro desse movimento que se criou a
noo de filiao dos sistemas jurdicos dos pases colonizados aos modelos europeus:
no somente por sua intrnseca superioridade, mas, tambm, pela incapacidade dos
povos colonizados de criar o prprio modelo, tanto que a ineficcia um preo que
valeria a pena pagar. At que ponto outras verses no seriam capazes de revelar
outro retrato?
275
276
277
MARTIN, Gerald. Journeys through the labyrinth. In: CHING, Erik Kristofer; BUCKLEY,
Christina; LOZANO-ALONSO, Anglica (Org.). Reframing Latin America: a cultural theory
reading of the nineteenth and twentieth centuries. Texas: University of Texas Press, 2007. p. 160.
MIGNOLO, Walter. Local histories, global designs. In: CHING, Erik Kristofer; BUCKLEY, Christina;
LOZANO-ALONSO, Anglica (Org.). Reframing Latin America: a cultural theory reading of the
nineteenth and twentieth centuries. Texas: University of Texas Press, 2007. p. 167-180.
136
4.2 Limitaes do modelo padro de difuso do Direito
O paradigma desde o qual o Direito vem sendo compreendido, sobretudo

desde o sculo XIX, encontra-se profundamente enraizado na tradio jurdica
ocidental. Direito, aqui, refere-se principalmente aos sistemas jurdicos dos atuais
pases que, pelo fato de terem sido colnias europias, sofreram influncia direta do
modelo das suas leis e das suas instituies jurdicas, como o caso tpico dos pases
latino-americanos, observado na seo precedente. Alm disso, por Direito tambm
se pretende significar as teorias que dominam a forma de compreenso dessas leis e
institutos, como, por exemplo, o Positivismo, o Jusnaturalismo e o Realismo,
amplamente utilizadas, no Brasil, para este fim, e elaboradas pelo pensamento
europeu. Mas no se resume a isso; como precisamente aponta Twining, as ideias
ocidentais tm sido dominantes, tambm, na arena internacional que abrange, entre
outros organismos, a Organizao das Naes Unidas, a Organizao Mundial do
Comrcio, instituies financeiras internacionais (FMI, Banco Mundial), Organizaes
no-governamentais internacionais (Human Rights Watch, Anistia Internacional), alm
de vrios sistemas regionais de proteo dos direitos humanos278.
Dentro do projeto expansionista europeu, o Direito (em todas as variantes

notadas acima) tornou-se mais um produto de exportao operando nos moldes que
denomino, com apoio em Twinning, modelo padro de difuso do Direito. Este
perodo coincide justamente com o apogeu do expansionismo do domnio europeu
sobre o mundo, que se inicia com a conquista das Amricas e, muito provavelmente,
por causa disso. nesse contexto, tambm, que, segundo Berman, se consolida a
noo de ocidente que, muito mais que uma indicao geogrfica, uma concepo
ideolgica que engloba, em seu centro, alm da Europa ocidental, certos contextos
espao-temporais considerados suas extenses, como o caso dos Estados Unidos
da Amrica, Canad, Japo, Nova Zelndia e Austrlia, enquanto a Amrica Latina
constitui a sua periferia.
278
137
Os pases latino-americanos sofreram influncia direta deste modelo calcado

no marco cientificista, que opera, na seara jurdica, sob o nome de positivismo.
Porm, essa influncia se fez notar, particularmente, na disseminao da ideia de
dependncia do Direito na Amrica Latina (leis e instituies) ao modelo europeu,
como observa Jorge Esquirol279. Desse modo, as anlises do discurso jurdico no
Brasil costumam partir da pr-compreenso segundo a qual o nosso Direito
constituiu-se
historicamente
como
reproduo
dos
modelos
europeus,
especialmente francs e portugus, que impede, salvo raras excees, a construo

de anlises que partam de dentro do nosso contexto.
A compreenso da difuso do Direito que se forjou nestes moldes vem

sendo alvo de severas crticas, na exata medida em que, como sustenta Beck, o
projeto da modernidade falhou280. Isto quer dizer que o contexto contemporneo,
que hoje se apresenta como consequncia da globalizao e do ps-colonialismo,
est longe de permitir a sobrevivncia do modelo racional e cientificista europeu,
que, a pretexto de difundir o discurso universalista da razo, levou negao de
outros padres culturais e sociais, em outras palavras, inferiorizao de tudo o que
se diferencia dele. Como sustenta Enrique Dussel, a modernidade constituiu-se
como a negao da alteridade no-europeia, enquanto a Amrica Latina foi a
primeira periferia moderna, condio essa que se consolidou a partir do discurso
eurocntrico do sculo XIX, que estabeleceu o incio da modernidade na Reforma,
no Iluminismo, na Revoluo Francesa e na Revoluo Industrial e que afirmou a
inferioridade dos povos no-europeus281. Ou como pontua Stacy, enquanto as
grandes narrativas da modernidade iluminam a realidade de alguns grupos sociais,
jogam, inevitavelmente, os outros para a sombra282.
Enquanto Weber e Habermas sustentam que a modernidade um fenmeno

puramente intraeuropeu, constitudo a partir dos acontecimentos acima citados, e
279
280
281
282
ESQUIROL, Jorge L. The failed law of Latin America. The American Journal of Comparative
Law, Arbour/USA, v. 56, Winter, 2008.
BECK, Ulrich. What is globalization? Traduo de Patrick Cammiter. Oxford/Cambridge: Polity
Press, 2000. p. 9.
DUSSEL, Enrique. Eurocentrism and modernity: introduction to the Frankfurt lectures. In:
BEVERLEY, John; OVIEDO, Jos (Org.). The Postmodernism debate in Latin America. Boundary
2, Durham, v. 20, n. 3, p. 65-76, fall 1993.
STACY, Helen M. Postmodernism and law: jurisprudence in a fragmenting world. Burlington:
Ashgate Publishing Company, 2001. p. 170.
138
que, posteriormente se estendeu a todo mundo, Dussel entende-a como um

fenmeno mundial produzido pelas relaes assimtricas entabuladas pela Europa
com suas colnias. Segundo o mesmo, antes de 1492, data da chegada de Colombo
Amrica, a Europa era apenas uma cultura provinciana e perifrica do mundo
rabe, turco e muulmano, s adquirindo uma centralidade planetria a partir da
colonizao do Novo Mundo. Por isso, ao contrrio de se situar o marco inaugural da
modernidade em eventos que representam tpicas manifestaes da racionalidade
europeia, Dussel sustenta que essa s se tornou possvel com a conquista da
Amrica. Portanto, ela no seria um fenmeno da Europa como sistema
independente, seno de um sistema-mundo no qual essa assume a funo de
centro, estendendo seu domnio colonial atravs de um aparato de controle militar,
administrativo e comercial, de modo que, ao mesmo tempo em que assume a
condio de sujeito transcendental, a Amrica Latina se constitui na outra cara da
modernidade283.
Por outro lado, ao contrrio da modernidade, que concebeu a sociedade

ideal como sendo aquela onde reinaria a unidade, onde no existiriam diferenas e
onde a comunicao entre as pessoas se mediaria por relaes de poder, os tempos
ps-modernos284 significam a ruptura desse modelo, a partir do momento em que a
emergncia da diversidade e da heterogeneidade, ao redor do mundo, tornaram-se
inevitveis. No dizer de Castro-Gomez, a ps-modernidade a condio deste
mundo desde o fim do sculo XX e do incio deste: um mundo de espaos fraturados
e heterogneos, onde a identidade pessoal e coletiva oscila freqentemente entre o
global e o regional, o nacional e o ps-nacional285. Stacy diz que, neste contexto,
nenhuma perspectiva singular pode apreender a complexidade e a diversidade da
existncia humana, de modo que para todas elas as grandes narrativas da teoria
283
DUSSEL, Enrique. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso. Petrpolis:

Editora Vozes, 2000. p. 51-8
284
Ao falar em tempos ps-modernos ou ps-modernidade refiro-me simplesmente ao tempo atual.
No pretendo, com isso, filiar-me s crticas ps-modernas que, como observa Dussel, assumem,
com frequncia, uma postura niilista que no vislumbra qualquer dimenso positiva na
modernidade. Alm disso, ignoram que as origens do que criticam esto ligadas prpria
centralidade europeia do sistema-mundo, diante das quais so acrticos, e por isso no tm
possibilidade de contribuir com alternativas vlidas para os povos que, neste sistema, so vistos
como perifricos. Ibid. p. 64.
285
p. 46.
139
legal moderna foram, e continuam sendo, grosseiras simplificaes do mundo e de

seus desenvolvimentos286.
de Homi Bhabha a seguinte constatao a respeito das condies que

caracterizam a atual era ps-colonial:
A ps-colonialidade, por sua vez, um salutar lembrete das relaes

neocoloniais remanescentes no interior da nova ordem mundial e da
diviso de trabalho multinacional. Tal perspectiva permite a
autenticao de histrias de explorao e o desenvolvimento de
estratgias de resistncia. Alm disto, no entanto, a crtica pscolonial d testemunho desses pases e comunidades no norte e
no sul, urbanos e rurais constitudos, se me permitem forjar a
expresso, de outro modo que no a modernidade. Tais culturas de
contra-modernidade ps-colonial podem ser contingentes
modernidade, descontnuas ou em desacordo com ela, resistentes s
suas opressivas tecnologias assimilacionistas; porm, elas tambm
pem em campo o hibridismo cultural de suas condies fronteirias
para traduzir e, portanto, reinscrever o imaginrio social tanto da
metrpole como da modernidade287.
O contexto contemporneo e ps-colonial, nesse sentido, caracteriza-se pela

emergncia incessante de novos discursos e novos atores que reivindicam espaos,
sobretudo, desde uma posio subalterna, o que entendido por Guardiola-Rivera,
adaptando Michel Serres, como o reaparecimento dos quase-objetos. Em aluso a
esse contexto, pontua Rivera:
O mundo est saturado de objetos obscuros: pedras antigas e

mensageiros rebeldes; cpias e autmatos; textos sacros, profecias
e enigmas; palavras perdidas e humanos descartados; barulho, voz e
msica. Ou seja, um sortimento de fetiches estranhos (perigosos),
que foram submetidos e julgados pelas regras do senso e do
entendimento comuns288.
286
287
288

BHABHA, Homi. O local da cultura. Traduo de Myriam vila, Eliana Loureno de Lima Reis e
Glucia Renate Gonalves. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1998. p. 26.
The world is jam-packed with obscure objects:ancient stones and rebellious messengers; copies
ans automatons; sacred texts; prophecies and riddles; lost worlds and discared humans; noise,
voice, and music. In short, an assortment of uncanny fetishes, which have been adjucated against
and discounted by the rules of common sense and understanding. GUARDIOLA-RIVERA, Oscar.
Being against the world: rebellion and Constitution. London: Birkbeck Law Press, 2009. p. 2.
140
Por isso que as explicaes mais completas sobre o mundo s so possveis

quando as narrativas locais se expandem ao contrrio de serem sufocadas em
grandes narrativas singulares289. Diante disso, possvel sacar duas breves
concluses.
Primeiro, o projeto moderno de sociedade, estruturado na racionalidade

tecnocientfica e na idia da superioridade dos ideais europeus, comeou a debilitarse, desde o momento em que se tornou impossvel negar ou, mesmo, abafar a
diversidade caracterizada pelas prticas sociais e discursivas constitudas margem
desse modelo, nas suas fronteiras ou no lado de fora. Ou ento, desde que essas
passaram a se manifestar como a impossibilidade prtica de universalizao do
projeto moderno, a no ser por meio de modelos autoritrios de convivncia social,
onde, como ensina Castro-Gomez, a homogeneidade e o consenso somente
puderam ser assegurados base da fora290. Eis o caso tpico da colonizao, mas
no somente dela. A mesma concepo sustentada por Beck que, ao analisar a
globalidade, diz que nada que acontece em nosso planeta apenas um evento local
limitado, mas afeta o mundo inteiro. Por essa razo, parte das respostas da
modernidade inaplicvel e contraditria para esse contexto, onde a poltica ter
que ser refundada ou reinventada sob diferentes pressupostos291
Como, ento, sustentar um modelo de Direito baseado, justamente, nessas

premissas? Em que medida o contexto ps-colonial desafia os discursos que
sustentam a forma de compreender o Direito na Amrica Latina? Como afirma Nelly
Richard, a ps-modernidade abre a possibilidade de novos papis para os atores da
periferia a partir da falha do projeto moderno europeu292. No caso latino-americano,
ao invs de ser entendida como a falta de perspectiva, em funo da suposta morte
das utopias modernas, a ps-modernidade, na medida em que se caracteriza como
a condio social sob o paradigma da diversidade e da heterogeneidade, pode
289
290
291
292

p. 44.
BECK, Ulrich. What is globalization? Traduo de Patrick Cammiter. Oxford/Cambridge: Polity
Press, 2000. p. 20.
RICHARD, Nelly. Cultural Peripheries: Latin America and postmodernist de-centering. In: BEVERLEY,
John; OVIEDO, Jos (Org.). The postmodernism debate in Latin America. Boundary 2, Durham, v. 20,
n. 3, p. 156-161, fall 1993.
141
representar substanciais mudanas de rumo nos seus destinos. A ps-modernidade

possibilita, segundo Castro-Gomez, outras narrativas alm dos relatos unitrios da
modernidade e que se fundam na compreenso de um mundo policntrico, desde o
ponto de vista econmico-poltico, e pluralista, desde o ponto de vista cultural293.
Assim, propostas que partem do paradigma ps-colonial colocam em evidncia outra
interpretao que leve em conta, de um lado, uma viso silenciada dos eventos, e
que, por outro, mostre os limites do conhecimento hegemnico, disfarado como a
verdadeiro (e total) interpretao dos fatos294.
Na medida em que se considera a descontextualizao do projeto moderno,

intimamente ligado ao eurocentrismo, continuar compreendendo o Direito na
Amrica Latina como mera adaptao do modelo jurdico europeu e persistindo nos
mesmos paradigmas forjados no sculo XIX, implica adotar uma viso distorcida e
ignorar os atuais fatores de mudana que o vem influenciando. Desde o final do
sculo XX, a onda do constitucionalismo de direitos invadiu o Direito latinoamericano, como um todo, e o brasileiro, em particular, muito provavelmente como
resultado da emergncia de novos atores e novos discursos sociais at ento
mantidos sua margem. No Brasil, visivelmente perceptvel o aparecimento
incessante, no apenas de novas demandas judiciais, mas de legislao protetiva de
grupos sociais historicamente excludos da proteo jurdica e de indivduos em
situao de vulnerabilidade. Este o caso, por exemplo, dos afrodescendentes, que
obtiveram o direito a quotas em universidades pblicas e em muitos concursos para
acesso a cargos e funes pblicas, das pessoas portadoras de deficincia, dos
idosos, dos indgenas, das mulheres vtimas de violncia domstica e assim por
diante.
A prpria tradio latino-americana no domnio dos direitos humanos, que se

inicia nos primrdios da colonizao, um elemento desconsiderado na histria e,
como observa Jos Manuel Barreto, ns mal sabemos quais os pressupostos que
esto por trs desse esquecimento:
293

p. 44.
294
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p. 33.
142
At hoje, no alvorecer do sculo XXI, a contribuio para a teoria e a
prtica dos direitos humanos feitas pelos povos do Terceiro Mundo no
reconhecida. Isto porque, de um lado, a historiografia dos direitos foi
elaborada, tanto no Norte e no Sul, por intelectuais cuja weltanshaung
foi formado dentro dos parmetros da cultura europeia. Tal perspectiva
situa os acontecimentos que marcaram a evoluo da Europa no centro
da histria dos direitos, mantendo em silncio ou surdas as lutas pelos
direitos humanos que marcam a histria do Terceiro Mundo e as vozes
das vtimas do imperialismo. Por outro lado, o esquecimento, o
desprezo ou deliberado afastamento da abordagem dos direitos feita
pelo Terceiro Mundo tambm so derivados de preconceitos
profundamente enraizadas no senso comum, na conscincia intelectual
e no temperamento do ocidente295.
Apesar disso, embora no se possa falar na existncia de um direito

latino-americano, mas apenas de agrupar, pelas semelhanas, o direito estatal da
regio, as quais so apresentadas como produto de uma histria comum
compartilhada e pelas diferenas em relao aos Estados Unidos, existe uma
noo compartilhada de que o Direito, na Amrica Latina, um direito falho,
deficiente. Argi-se, com grande frequncia, que as regras legais so, na maioria
das vezes, ineficazes e inadequadas, os judicirios nacionais ineficientes e
corruptos, e o Estado de Direito e sua aplicao, praticamente inexistente. Tudo
acontece como se os sistemas jurdicos dos pases latino-americanos, e aqui se
inclui o Brasil, devessem sofrer profundas reformas por sua absoluta inadequao
e incapacidade de resolver efetivamente os conflitos sociais296. Todavia, Esquirol
chama a ateno para o fato de que esse tipo de discurso extremamente
limitado, porque encobre outra verso da realidade do Direito dos pases da
regio. Segundo o mesmo, o crescimento recente de demandas sociais tem
295
296
Even to this day, at the dawn of the 21st century, the contribution to the theory and practice of
human rights made by the peoples of the Third World is not acknowledged. This is because, on the
one hand, the historiography of rights has been elaborated, both in the North and the South, by
intellectuals whose weltanshaung has been formed within the parameters of the European culture.
Such a perspective locates the events that have marked the evolution of Europe at the center of
the history of rights, while keeping silent or deaf to the struggles for human rights that mark the
history of the Third World and to the voices of the victims of imperialism. On the other hand, the
oblivion, contempt or deliberate sidelining of the Third World approach to rights are also derived
from prejudices deeply seated in the commonsense and in the intellectual consciousness and
temper of the West. BARRETO, Jos Manuel. Counter-Empire and Sympathy: A Critique of
Eurocentric and Rationalist Theories of Human Rights. Tese de Doutorado defendida na University
of London, 2009. p. 88.
Law, Arbour/USA, v. 56, p. 78-80, Winter, 2008.
143
desafiado frmulas neodesenvolvimentistas ortodoxas297. Diversos so os

exemplos dessa resistncia, como o caso dos direitos econmicos e sociais
incorporados na maior parte das legislaes dos Estados latino-americanos. Isso
representa no s um firme contraste com essas frmulas ortodoxas, mas
tambm com a posio poltica dos Estados Unidos da Amrica, onde apenas
direitos civis e polticos so efetivamente garantidos:
De fato, a chamada segunda gerao de direitos humanos tem,

consistentemente, jogado um papel importante dentro da conscincia
legal latino-americana e, a despeito das polticas da guerra fria,
nunca foram totalmente desconectados dos direitos civis e polticos.
O sistema interamericano de direitos humanos um caso em
questo. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres de 1948
pioneira no campo, tendo precedido em poucos meses a Declarao
Universal dos Direitos Humanos da ONU. Uma organizao de
direitos humanos regional, com sua comisso em Washington D.C e
sua corte em So Jos, na Costa Rica, aceita reclamaes
individuais baseadas na violao dos instrumentos interamericanos
de direitos humanos. Diferentemente dos Estados Unidos, a maioria
dos Estados latino-americanos ratificaram a Conveno sobre os
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e assinaram ou ratificaram o
Protocolo de San Salvador Conveno Americana de Direitos
Humanos. A Corte Interamericana lidera, de forma ampla, a
297
Faria refere-se a essas frmulas como sendo as novas tendncias das formas e funes do
Direito. De acordo com o diagnstico de Faria, a tendncia de alargamento e desformalizao
nos tradicionais procedimentos de elaborao legislativa, especialmente nas questes mais
tcnicas, de carter interdisciplinar e situadas nas fronteiras do pensamento, abrindo espao para
que setores interessados possam intervir na elaborao de decises normativas que lhe digam
respeito. Alm disso, assiste-se a uma progressiva reduo do grau de imperatividade do direito
posto e crescente criao de frmulas tendentes a reduzir a burocratizao dos mecanismos
processuais e o formalismo dos Tribunais, que, embora primeira vista parea extremamente
positivo, pode esconder interesses de conglomerados transnacionais que atuam e iro atuar cada
vez mais em pases em crescimento, como o caso do Brasil. A pretexto da eficincia econmica,
essas mega-empresas advogam a construo de um sistema jurdico capaz de estabelecer
decises previsveis e favorveis em matria de proteo de propriedade, exigibilidade contratual
e responsabilidade civil, passando ao largo das garantias fundamentais. A essa tendncia, liga-se
o crescimento da importncia de certas matrias consideradas perifricas em pases como o
Brasil, como o caso de propriedade intelectual, royalties, comrcio eletrnico, comrcio
internacional, abuso do poder econmico e fuses e aquisies, e, ainda, o alargamento do
alcance das normas de livre contratao ou de expanso dos campos de contratualizao, vistos
como espaos de liberdade juridicamente reconhecidos para a criao de direitos subjetivos. Por
via de conseqncia, cresce o discurso em defesa do enfraquecimento do direito do trabalho,
enquanto conjunto de princpios, regras e procedimentos que visam garantir direitos mnimos aos
trabalhadores, no sentido de flexibilizar estes mesmos direitos. Na mesma linha, a tendncia de
aumento no ritmo de regresso dos direitos humanos consagrados no direito positivo, com
crescente diminuio de gastos sociais, e o prevalecimento do primado do discurso da Lei e
Ordem no mbito do direito penal, com a crescente criminalizao de condutas. Por outro lado,
clara a tendncia de transformao paradigmtica na linha arquitetnica, na fonte de legitimidade
e no contedo do Direito Internacional, proliferando-se diversos regimes normativos de cunho
internacional que regulam cada vez mais distintos assuntos. FARIA, Jos Eduardo. Direito e
conjuntura. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 71-109. (Srie GVlaw).
144
jurisprudncia sobre direitos humanos. Notavelmente, os Estados
Unidos no ratificaram a Conveno Americana ou se submeteram
Corte Interamericana298.
No Brasil, como resultado de inmeras demandas judiciais, um amplo

programa de sade pblica visando distribuio de medicamentos para o
tratamento de HIV/AIDS por todo o pas foi institudo pelo governo. Alm disso, os
estados
latino-americanos
tem
sido
prdigos
na
previso
de
remdios
constitucionais para garantir os direitos e liberdades fundamentais, tais como

habeas corpus e mandado de segurana. Mais antiga, ainda, a forte tradio que
os direitos e garantias trabalhistas gozam nos pases latino-americanos e que,
apesar de toda a presso por flexibilizao que tem sofrido nos ltimos anos,
continuam intactos.
Portanto, as insuficincias de se pensar a formao do Direito nos pases

colonizados e, no Brasil, em especial, dentro do modelo padro de difuso do Direito
derivam basicamente de dois fatores: primeiro, este modelo resulta do paradigma
sob o qual o Direito vem sendo compreendido, especialmente desde o sculo XIX,
profundamente enraizado na herana jurdica ocidental; como tal, trata-se de um
discurso pertencente ao projeto eurocntrico, o que, naturalmente, o faz
comprometido com uma viso de mundo que j no encontra suporte na realidade
atual; segundo, porque ignora a complexidade que caracteriza o contexto da psmodernidade e, por conseguinte, dos sistemas jurdicos. Por essa razo, Twining
apresenta a translegalidade como um retrato (imagem) mais variado e complexo do
fenmeno de difuso do Direito que passa a ser, ento, analisado desde uma
perspectiva global.
298
The American Declaration of Rights and Du-ties of 1948 is a forerunner in the field, slightly
predating the UN's Universal Declaration of Human Rights that same year. A regional human rights
organization, with its Commission in Washington, D.C. and Court in San Jose, Costa Rica, takes
up individual complaints based on violations of inter-American human rights instruments. Unlike the
United States, most Latin American states have ratified the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, and signed or ratified the San Salvador Protocol to the American
Convention on Human Rights. The Inter-American Court is widely regarded as a leader in human
rights jurisprudence. Notably, the United States has not ratified the American Convention or
submitted to the Inter-American Court. ESQUIROL, Jorge L. The failed law of Latin America. The
American Journal of Comparative Law, Arbour/USA, v. 56, p. 122, Winter, 2008.
145
4.3 Difuso do direito sob uma perspectiva global: a translegalidade
No apenas porque o cenrio mundial transformou-se profundamente desde

o fim da Segunda Guerra Mundial e, especialmente, aps o fim da Guerra Fria,
fazendo emergir o complexo contexto da ps-modernidade, mas porque o modelo
padro de difuso do Direito contm inmeras limitaes intrnsecas, uma nova
perspectiva para compreender a gnese e a constituio de qualquer lei, instituto
jurdico ou conceito legal de um determinado contexto espao-temporal vem sendo
atualmente defendida. De acordo com Twining:
Se se adota uma perspectiva global e uma concepo ampla de

explorao da lei em diferentes nveis de relaes e de ordenao, e
se se concebe a difuso do Direito como um aspecto da
interlegalidade, pode-se construir um desafio sistemtico de cada um
destes elementos como uma necessria ou mesmo uma
caracterstica da difuso do Direito. Isto sugere que um retrato muito
variado e complexo de divulgao da lei e da interlegalidade precisa
ser construdo. O retrato alternativo que emerge no pode ser
capturado por um nico tipo polar 'ideal', mas sim uma srie de
variantes possveis para cada um dos elementos no modelo
simples299.
O que significa analisar o Direito, particularmente as formas de constituio

dos sistemas jurdicos mundo afora, sob uma perspectiva global? Como Twining
esclarece no prefcio de sua obra General Jurisprudence, sob a perspectiva global,
a tradio jurdica ocidental, apesar de sua riqussima herana, aparece apenas
como um modelo paroquial e estreitamente focado, tendendo ao etnocentrismo.
Pretendendo ser mais compreensiva que isto, a perspectiva global permite construir
uma viso alternativa teoria legal que pressupe a compreenso do Direito,
implcita ou explicitamente, sob os cnones ocidentais, propondo vises do Direito
299
If one adopts a global perspective and a broad conception of Law operating at different levels of
relations and of ordering, and if one conceives of diffusion of Law as an aspect of interlegality, one
can construct a systematic challenge to each of these elements as a necessary or even a
characteristic feature of diffusion of Law. This suggest that a much varied and complex picture of
diffusion of law and interlegality needs to be constructed. The alternative picture that emerges
cannot be captured by a single polar ideal type; rather it is a series of possible variants to each of
the elements in the simple model. TWINING, William. General jurisprudence: understanding law
from a global perspective. New York: Cambridge University Press, 2009. p. 278.
146
no mundo, razoavelmente abrangentes. Isso implica tomar em conta realidades

transculturais que, por conseguinte, desafiam noes padronizadas sobre justia,
direitos humanos, difuso, pluralismo legal entre outras300. Em outras palavras, a
perspectiva global busca compreender os processos de difuso do Direito luz das
mudanas trazidas tona pela globalizao, que determinam a necessidade de se
tomar em conta outras tradies e culturas legais que povoam o contexto
contemporneo.
Uma concepo de Direito, razoavelmente compreensiva, desde a

perspectiva global parte do projeto de uma teoria geral do Direito reanimada pelos
desafios da globalizao. De acordo com Twining, tal concepo pode ser til como
ponto de partida para a construo de uma viso geral da imagem do Direito no
mundo, sublinhando a diversidade e a complexidade dos fenmenos legais. Em
suas palavras, desde uma perspectiva global esclarecedor conceber a lei como
uma espcie de prtica social institucionalizada que orientada para ordenar as
relaes entre os sujeitos em um ou mais nveis de relaes ou ordenaes301.
No se trata, portanto, de fazer um mapeamento do Direito mundo afora, eis

que esse sempre foi o empreendimento padro em termos de direito comparado,
como claramente mostra o exemplo dos Grandes Sistemas de David302. Construir
mapas, nesse sentido, implica suprimir especificidades daquilo que est sendo
descrito, sem contar a prpria dificuldade de se saber exatamente o que est sendo
descrito. Na medida em que o Estado-nao apenas superficialmente representa um
dado contexto jurdico, difcil definir se o que se est mapeado um sistema, uma
ordem, uma tradio, ao mesmo tempo em que no h critrios para se definir qual a
300
301
302
TWINING, William. General jurisprudence: understanding law from a global Perspective. New
York: Cambridge University Press, 2009. p. xi.
From a global perspective it is iluminating to conceive of Law as a species of institutionalised
social practice that is oriented to ordering relations between subjects at one or more levels of
relations or ordering. Ibid., p. 117.
David esclarece na introduo de sua obra que, com efeito, se no mundo contemporneo existem
muitos direitos, estes se deixam classificar em um nmero limitado de famlias, de modo que a
nossa finalidade pode ser conseguida sem entrar no pormenores de cada direito, expondo as
caractersticas gerais de algumas famlias, s quais uns e outros se ligam. A seguir, David
estabelece as principais famlias como sendo a famlia romano-germnica ( qual pertence a
Amrica Latina, na sua classificao), a famlia da Common Law e a famlia dos direitos
socialistas, as quais so consideradas as trs principais ento existentes. Como famlias
secundrias, David ainda inclui os direitos muulmano, hindu, judaico e da frica e de
Madagscar. Ibid., p. 23-32.
147
menor unidade que pode ser includa nesse mapa. De modo que as anlises
resultantes mapeiam, no mximo, aspectos superficiais de dado contexto jurdico.
Para Twining, inadequado teorizar o Direito considerando-se apenas o nvel
nacional e internacional, eis que muitas ordens legais podem coexistir no mesmo
contexto espaco-temporal, como o caso brasileiro estudado por Boaventura Souza
Santos e identificado como o Direito de Passrgada ou, mesmo, as diferentes e
contrastantes formas de regulao jurdica dos povos indgenas em relao ao
direito oficial303.
As teorias legais devem reconhecer e levar em conta o pluralismo como a

principal caracterstica da cultura ps-moderna. O objetivo de assegurar a
superioridade de uma dada cultura tornou-se um projeto sem qualquer factibilidade
diante do reconhecimento do irredutvel pluralismo das culturas, das tradies, das
ideologias e das formas de vida. Assim, como esclarece Stacy, no mundo psmoderno do pluralismo cultural, o foco da teoria do direito est em como diferentes
grupos podem se comunicar, se entender e resolver os seus conflitos legais304.
Muitos fenmenos animados pela globalizao operam em nveis subglobais

e so dificilmente detectveis quando se busca compreender o Direito de uma forma
verdadeiramente ampla; no entanto, analisar o Direito sob a perspectiva global
implica abertura grande diversidade dos fenmenos legais nos dias de hoje. Por
isso, Twining defende que uma disciplina do Direito, que se pretenda razoavelmente
compreensiva, necessita abranger todos os nveis da ordem legal, as relaes entre
esses nveis e todas as formas importantes de Direito, incluindo as supraestatais
(por exemplo, regionais e internacionais), bem como as no-estatais e as vrias
formas de Soft Law e ordens legais305. Ganha destaque, nesse contexto, mais que
as
leis
os
institutos
jurdicos
propriamente
ditos,
as
prticas
sociais
institucionalizadas, isto , os comportamentos sociais com fora normativa desde o

ponto de vista daqueles que esto sujeitos a essa fora. Tais prticas no
constituem, portanto, atos formais de criao de leis, seno, em ltima anlise,
303
304
York: Cambridge University Press, 2009. p. 68-70.

305
TWINING, op. cit.. p. 275.
148
crenas e atitudes a respeito de sua legitimidade, obrigatoriedade e poder

prescritivo306.
Nesse sentido, Twining307 entende que a difuso do Direito ocorre muito
mais sob uma perspectiva translegal do que sob um modelo unilateral que ignora as
particularidades dos inmeros contextos espao-temporais fora do ocidente. Ao
contrrio de um processo de mo nica, a difuso do Direito obedece a um processo
multidirecional, de mtua influncia e que obedece a diferentes variveis. De acordo
com o autor, pensar, especialmente, a formao do Direito sob uma relao colonial
pressupe a imposio de regras e instituies por um determinado exportador, via
de regra, a matriz colonial, e a recepo passiva das mesmas pela colnia (ou excolnia). A tendncia assumir que, ao menos nos tempos modernos, a difuso
envolveu um movimento de exportao dos modelos da common ou da civil Law
desde os centros de poder at as colnias ou as periferias menos desenvolvidas308.
A destinao das fontes , no entanto, muito mais complexa que isto. Se se tomar
em conta a condio da arte no Brasil, pode-se facilmente perceber que diferentes
culturas se entrelaam para formar um dos cenrios artsticos mais ricos e variados
do mundo; no se pode, todavia, dizer que a msica e as danas brasileiras sejam
cpias africanas, europeias ou indgenas, em si, sobretudo porque novos elementos,
prprios da miscigenao, foram sendo adicionados e ressignificados. Por que o
Direito seria diferente, se, a exemplo da arte, tambm produto da cultura e da
tradio de um dado contexto espao-temporal?
A difuso pode, assim, se dar entre diferentes ordens legais e atravs de

diferentes nveis geogrficos e no apenas horizontalmente entre sistemas legais
estatais. Embora os Estados-nao continuem a jogar o papel mais importante em
termos de domnio legal, o direito no-estatal, ou seja, aquelas leis e instituies
criadas espontaneamente no seio da sociedade, assim como sistemas legais supraestatais, caminham lado a lado, de modo que a difuso do Direito tambm se opera
nesses nveis. Da mesma forma, os caminhos pelos quais o Direito se difunde
306
307
Ibid., p. 279.
308
Ibid., p. 279-283.
149
podem ser complexos e indiretos, determinando recprocas influncias entre

diferentes sistemas legais309. Ademais, muito alm de os processos de difuso
envolverem atos formais de adoo de leis e institutos jurdicos, eles ocorrem, muito
frequentemente, em nveis menos formais, onde ideias, comportamentos ou
acontecimentos so recebidos e ressignificados de modo a causar impacto direto na
teoria legal, nas leis, nas instituies ou mesmo nas decises judiciais. Berman
adverte que totalmente inadequado, para um estudo da cultura jurdica
transnacional, levar-se em conta o conceito tradicional de Direito como um conjunto
de regras derivadas de atos normativos e decises jurisprudenciais. O Direito
envolve mais que um conjunto de regras que, ao contrrio, s fazem sentido no
contexto de instituies, procedimentos, valores e modos de pensar. Assim, as
fontes de direito no se restringem vontade do legislador, mas abrangem a razo e
a conscincia, os usos e os costumes de dada comunidade310. Portanto, assim como
qualquer fenmeno ou ideia pode ser difundido, e no apenas regras e instituies
legais, qualquer agente pode conduzir esse processo, e no apenas governos.
Nesse sentido, ilustrativa a anlise de Paolo Carozza sobre o pioneirismo

da Constituio Mexicana de 1917 no que se refere no apenas previso de
direitos sociais, mas, principalmente, antecipao de uma tendncia que anos
mais tarde iria se confirmar no cenrio do direito internacional dos direitos humanos:
a combinao e o equilbrio entre os aspectos individualistas e comunitrios dos
direitos humanos, consagrados pela tese da sua indivisibilidade e interdependncia,
na Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993311. Esse momento da histria
mexicana demonstra claramente o que Twining pretende sublinhar em sua anlise
da translegalidade, na medida em que, como diz Carozza, os arquitetos do
momento constitucional mexicano de 1917 apropriaram o existente discurso dos
direitos humanos de seu tempo, submeteram-no ao teste da experincia e
309
310
311
BERMAN, Harold J. Direito e Revoluo: a formao da tradio jurdica ocidental. Traduo de
Eduardo Takemi Kataoka. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 22.
Artigo 5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e
equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e
regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos,
culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais.
150
emergiram com sua metamorfoseada contribuio312. A Constituio Mexicana

produto, evidentemente, dos impactos da Primeira Guerra Mundial, da Revoluo
Russa, do crescimento do poderio norte-americano sobre os vizinhos do Sul e dos
primeiros sinais da globalizao que iria se impor no sculo XX. No entanto, ela a
genuna expresso da vanguarda e no a imitao dos movimentos que se
desenhavam na Europa de ento, sobretudo o alinhamento com o projeto socialista
do nascente bloco do Leste, uma vez que jamais houve a negao ou a supresso
dos direitos civis e polticos em detrimento dos direitos econmicos e sociais, como
se viu mais tarde naqueles pases313.
A difuso do Direito desenvolve-se, pois, atravs de um longo processo que

no se coaduna com uma simples e passiva recepo, na medida em que isso
envolve a mistura de novos elementos a uma tradio j complexamente constituda.
Disso decorre o fato de que a incorporao do objeto vindo de outra cultura jurdica
jamais retm sua integral identidade, mas sofre alteraes, mais ou menos
profundas,
adaptando-se
ao
novo
contexto
atravs
de
sucessivas
reinterpretaes314.
Ainda outro aspecto frequentemente assumido pelo modelo padro de

difuso do direito que o objeto importado preenche um vcuo jurdico ou, ento,
substitui objetos preexistentes. Segundo o autor, no contexto colonialista, esta
concepo advm da subestimao, muitas vezes consciente, por parte dos
exportadores, do Direito indgena ou mesmo preexistente; no caso latino-americano,
uma coisa coincide com a outra. Ao contrrio disso, os processos de difuso so,
muito mais frequentemente do que se imagina, mediados pelos atores locais315. Por
no se tratar de expedientes tecnolgicos, mas extremamente dependentes do
contexto no qual sero adotados, no se pode, portanto, falar de xito ou de
insucesso da recepo de certo objeto jurdico. Da mesma forma, no se pode
pretender transplant-lo, import-lo ou assimil-lo como qualquer inovao ou
312
of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore, USA, v. 25, n. 2, p. 311, May. Disponvel
313
Ibid., p. 306.
314
York: Cambridge University Press, 2009. p. 282-4.
315
Ibid., p. 285-6.
151
dispositivo tecnolgico, no intuito de obter a mesma modernizao social ou legal

que o suposto criador obteve.
Esse fenmeno pode ser visualizado na forma como as colnias latinoamericanas, por meio, sobretudo, de suas elites, absorveram o pensamento liberal
dos tericos europeus Locke, Montesquieu, Rousseau e outros-, adaptaram-no s
condies locais e utilizaram-no como fonte de legitimao para os movimentos de
independncia que se desencadearam a partir do final do sculo XVIII. Muito
embora os movimentos de independncia, que puseram fim a mais de trs sculos
de colonizao, no tenham sido rigorosamente movimentos populares de base,
mas liderados pelas elites latino-americanas, nem por isso deixaram de ser um
fenmeno significativo da intimidade histrica com a idia de direitos individuais. No
Brasil, a recepo da ideologia liberal, que influenciou profundamente o processo de
independncia, ilustrada no pensamento do seu patriarca, Jos Bonifcio de
Andrada e Silva. l, segundo Vicente Barretto, que se percebe que o liberalismo
nasce no Brasil com caractersticas prprias, ideolgicas e histricas316. Isso porque
ao atingir o solo brasileiro, foi profundamente ressignificado, sobretudo pela averso
da classe poltica brasileira s prticas revolucionrias francesas, que evidentemente
ameaariam o poder da classe poltica e proprietria e poriam em risco a integridade
do imenso territrio do nascente pas, como ocorrera com as recm emancipadas
colnias hispnicas.
Caracterstica, entre os prceres da independncia, foi, tambm, a confiana

irrestrita no protagonismo do Estado como agente de promoo do progresso, da
unidade nacional e da paz social, vinculando a problemtica da liberdade
existncia de um Estado forte que, portanto, no poderia ser ameaado por lutas e
insurreies populares, como se dera na Frana revolucionria. O pensamento
poltico liberal, no Brasil, constituiu-se, portanto, sob o signo do conservadorismo,
mas nem por isso deixou de, a seu modo, preocupar-se com a preservao dos
direitos individuais, na acepo mais liberal do termo, ou seja, enquanto direitos de
liberdade e de propriedade. Entendia-se que, antes de se declarar um rol de direitos
individuais, o indivduo, para defender seus direitos naturais e as suas
316

Andrada e Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 1977. p.107
152
propriedades, necessitava integrar-se racionalmente na organizao social e isso

importava em aceitar a presena necessria de um executivo forte, que mantivesse
unido o territrio brasileiro e pudesse defend-lo317.
Com cariz prprio, ora mais conservador, ora mais progressista, as classes
polticas latino-americanas, como um todo, apropriaram-se do discurso liberal no af
de invoc-lo como fonte terica de legitimao para o fim da longa dependncia
colonial. Segundo Carozza, o impacto da ideologia liberal da liberdade e da
igualdade entre os latino-americanos no foi mero acaso, mas se deve a uma
tradio intelectual que remonta a Las Casas e a um histrico de lutas contra a
opresso do poder colonial318. , ainda, de Carozza a seguinte observao:
muito simples ver este trfego como um transplante de mo nica

de ideias que permaneceram inalteradas no viveiro latino-americano
tanto quanto o foram nos seus jardins originais. Esta viso realmente
suscita duas questes. Comeando por esta metfora, em primeiro
lugar, como era o solo em que os rebentos foram recebidos de forma
diferente e, em segundo, como o novo ambiente afetou o
subsequente crescimento dos transplantes? Em ambos os casos, h
uma boa razo para compreender que as sementes do discurso dos
direitos europeu e norte-americano tenham produzido um fruto
caracterstico da experincia latino-americana319.
Jos Manuel Barreto analisa os impactos das Declaraes de Direitos

Francesa e Americana na deflagrao dos processos de independncia na Amrica
Latina sob esta mesma perspectiva, ou seja, como um processo de metamorfose do
discurso liberal, que se combinou com uma tradio preexistente e que se mostrou
317
318
319

Andrada e Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 1977, p. 131.
of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore, USA, v. 25, n. 2, p, 299, May, 2003.
Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009.
Still, it is too simple to just see this traffic as a one-way transplantation of ideas that remained the
same in the greenhouse of Latin America as they were in their original gardens. That view really
begs two questions. Staying with the metaphor, first, how was the soil in which the shoots were
received different, and second, how did the new environment affect the subsequent growth of the
transplants? In both cases, there is good reason to understand the seed of European and North
American rights talk to have produced a distinctive fruit in the Latin American experience. Ibid., p.
297.
153
um campo frtil para gerar consequncias prprias para alm das fronteiras
europeias:
Em uma srie de manobras polticas bem sucedidas para a

emancipao da Amrica do Sul, a ideologia dos direitos
proclamados pela Declarao da Independncia e pela Declarao
Francesa apresentou um discurso que ajudou a inflar o
descontentamento popular e a justificar as revolues de
independncia em todo o continente. Ao mesmo tempo, a doutrina
dos direitos contribuiu para esclarecer os princpios que devem ser
respeitados para que a nova organizao poltica fosse ser vivel e
democrtica. Nestas circunstncias, uma vez mais, o direito natural
funcionou como uma fora utpica que ajudou a pr fim a sculos de
imperialismo desptico. Em suma, os primeiros desenvolvimentos da
teoria moderna e da prtica dos direitos humanos no se encontram
na histria do que aconteceu no interior dos emergentes Estadosnao europeus. Pelo contrrio, inscrito no mesmo impulso histrico
encarnado por Las Casas, as guerras de independncia em toda a
Amrica e os direitos que proclamou constituram um novo bastio
de resistncia agresso imperialista320.
O Direito dos pases latino-americanos transita, assim, entre dois plos. De

um lado, houve a imposio da cultura jurdica pelas metrpoles ao longo do perodo
colonial e a consequente formao das instituies legais aps as independncias,
luz da tradio legal europeia ocidental (tribunais, codificaes e operadores do
Direito). Assim, pelo menos at a consolidao dos movimentos constitucionais do
final do sculo XX, o modo de produo capitalista e o liberalismo individualista
tiveram forte impacto no processo de positivao do Direito estatal e no
desenvolvimento especfico do Direito privado. De outro, a tradio de mais de trs
sculos de opresso e de desigualdade, que contribuiu para as lutas de
independncia no continente, foi o fio condutor para o desenvolvimento de um
320
In a series of successful political moves for the emancipation of South America, the ideology of
rights proclaimed by the Declaration of Independence and the French Declaration provided a
discourse that helped to inflate the popular discontent and to justify the revolutions of
independence throughout the continent. At the same time, the doctrine of rights contributed to
clarify the principles that should be abided for the new political organisations to be feasible and
democratic. In these circumstances, again, natural law and rights operated as a utopian force and
helped to bring to an end centuries of despotic imperialism. In short, the first developments of the
modern theory and praxis of human rights are not to be found in the history of what happened
inside the emerging European nation-states. Rather, inscribed within the same historical impulse
incarnated by Las Casas, the wars of independence throughout America and the rights they
proclaimed constituted a new bastion for resisting imperialist aggression. BARRETO, Jos
Manuel. Counter-Empire and Sympathy: A Critique of Eurocentric and Rationalist Theories of
Human Rights. Tese de Doutorado defendida na University of London, 2009. p. 78.
154
humanismo
propriamente
latino-americano
que
tambm
teve
impactos
na
constituio dos seus sistemas jurdicos. Como observa Wolkmer, no mais o

humanismo abstrato, racional e universalista da cultura hegemnica do colonizador,
mas um humanismo concreto, nascido da prtica histrica de exaltao do nativo,
enquanto ser humano capaz de gerir o seu destino321.
Para Esquirol322, no h dvida de que grande parte das leis e dos institutos
jurdicos latino-americanos inspirada no modelo europeu; isso bastante claro no
sistema jurdico brasileiro, sobretudo em relao aos Cdigos de at cinquenta anos
atrs. No entanto, o discurso segundo o qual o Direito na Amrica Latina seria um
brao do Direito Europeu apenas contribuiu para o seu afastamento da sociedade,
na medida em que o conectou exclusivamente obra intelectual dos juristas. Por
outro lado, essa concepo reforou uma condio neocolonial contra a expresso
da maior parte da sociedade no Direito, isolando-os entre si. A anlise de Ren
David em relao ao Direito latino-americano, exposta por Esquirol, adequa-se
perfeitamente ao modelo de difuso do Direito criticado por Twining e serve para
revelar as suas inconsistncias. Esquirol, que evidentemente no compartilha a ideia
de que o Direito latino-americano seja uma mera cpia do modelo romanogermnico, na medida em que as sociedades latino-americanas no so as
europeias, muito embora seus juristas finjam s-lo, considera essa concepo mais
uma fico sobre o Direito compartilhada na Amrica Latina.
Tomando-se em conta a forma como o Direito dos mais diversos contextos

espao-temporais se autoinfluencia, a busca pela dimenso da centralidade que a
ideia de pessoa humana possui na Constituio Brasileira, como forma de
compreender o sentido que tm os direitos humanos entre ns, implica duas
consequncias. Primeiro, no apenas leis e institutos jurdicos so considerados
parte do Direito, seno ideias, comportamentos ou acontecimentos, que operam em
nveis menos formais, impactam diretamente nestes ou mesmo nas decises
judiciais. Portanto, assim como qualquer fenmeno ou ideia pode ser difundido, e
321
322
WOLKMER, Antonio Carlos. Humanismo e cultura jurdica latino-americana. In: _______ (org.).
Humanismo e cultura jurdica no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003. p. 33-4.
Law, Arbour/USA, v. 56, p. 467-70, Winter, 2008.
155
no apenas regras e instituies legais, a particular noo sobre o que significa a

pessoa humana em nossa Constituio objeto de difuso do Direito. Segundo, por
mais que no se possa negar a profunda contribuio, sobretudo da filosofia
personalista moderna para a constituio desta ideia como marco fundamental dos
direitos humanos, inclusive entre ns, insuficiente, por outro lado, compreend-la
como o resultado de um processo de recepo, transplante, expanso,
transferncia, importao, imposio, circulao, transmigrao ou transposio
desde
contexto
exclusivamente
europeu
para
nosso,
como
se
compartilhssemos inteiramente da mesma ideia pensada e desenvolvida, primeiro

pelo estoicismo e pelo cristianismo, e, aps, secularizada pelo pensamento
iluminista do sculo XVIII. Por isso, a anlise de AnNaim acaba sendo uma forma de
propor uma abertura para as reflexes seguintes desta tese:
A nfase em uma reivindicao exclusiva de algumas sociedades da

autoria do conceito moderno de direitos humanos enfraquece a
prpria natureza e os objetivos desses direitos como uma causa
comum para toda a humanidade. Em meu ponto de vista, esta
perspectiva histrica essencial para concretizar a universalidade
dos direitos humanos: todas as sociedades e comunidades humanas
podem-se identificar com o conceito e contribuir para a especificao
de seu contedo normativo, precisamente porque j parte de sua
prpria histria e de suas experincias atuais323.
Nos prximos captulos, analisarei em que sentido a centralidade da pessoa

humana
um
valor
compartilhado
na
sociedade
brasileira,
devido
particularidades de sua histria e de sua constituio colonial, e de que modo se

explica a sua presena na Constituio Brasileira de 1988, sem que para isso se
apele aos discursos que ignoram a longa e profunda tradio latino-americana a
respeito dos direitos humanos deflagrada pelo encontro entre os europeus e o Novo
Mundo h mais de quinhentos anos.
323
AN-NAIM, Abdullahi. A proteo legal dos direitos humanos na frica: como fazer mais com
menos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 453.
156
5 ELEMENTOS ESQUECIDOS PELO DISCURSO HEGEMNICO DOS DIREITOS

HUMANOS
Como sustenta Twining, a construo dos sistemas jurdicos, nos quais os

direitos humanos se expressam, no um processo de mo nica, mas implica
mtuas injunes. Partindo desta premissa, torna-se contestvel sustentar que os
sistemas jurdicos da Amrica Latina constituam a transposio, ainda que
combinada, dos modelos europeu e norte-americano, inclusive no que se refere ao
reconhecimento e proteo dos direitos humanos. Deste modo, compreender o
sentido da centralidade da pessoa humana na Constituio Brasileira de 1988 passa
pelo resgate do papel da Amrica Latina no desenvolvimento histrico dos direitos
humanos e na construo de uma peculiar viso humanista. No entanto, os
elementos dessa histria permanecem esquecidos, sobretudo desde a segunda
metade do sculo XX, reforando vises estreitas e unilaterais acerca dos direitos
humanos. Paolo Carozza324 apresenta uma srie de motivos que pode ser invocada
como forma de explicar esse obscurecimento.
Com o advento da guerra fria, o debate dos direitos humanos converteu-se

no conflito ideolgico entre a prevalncia dos direitos civis e polticos de cunho
liberal (capitalista), de um lado, e dos direitos econmicos, sociais e culturais, de
cunho socialista, de outro. De modo que at a comunidade internacional obter um
consenso sobre a indivisibilidade, a interdependncia e a interrelao desses
direitos, na Conferncia de Viena, em 1993, o discurso sobre a natureza dos direitos
humanos esteve cindida entre esses dois polos de tenso. Ocorre que muito antes
deste debate se estabelecer, a Constituio Mexicana de 1917 j havia
harmonizado, dentro da concepo da indivisibilidade, os direitos de cunho liberal
com os de natureza social, em uma demonstrao de que a compreenso sobre os
mesmos superava a dicotomia que marcou a era da guerra fria. Assim, como a
cultura latino-americana no representava a defesa de nenhum dos polos, sua
posio ficou, durante esse perodo, esquecida.
324
of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore/USA, v. 25, n. 2, May. Disponvel em:
<http:// www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009. p. 282.
157
Alm disso, as lutas pela descolonizao e contra o apartheid transferiram o

foco das discusses para a frica, onde questes urgentes a respeito da
discriminao racial foram levantadas. Paralelamente a isso, assistiu-se, na segunda
metade do sculo XX, ascenso de governos autoritrios por quase todos os
pases da Amrica Latina, o que determinou no apenas o agravamento das
violaes aos direitos humanos, mas restringiu sensivelmente as possibilidades de
amadurecimento do debate no continente, em razo das restries da liberdade de
expresso. Outro aspecto levantado por Carozza foi o crescimento do aparato
financeiro e organizacional das organizaes no-governamentais na Europa e nos
Estados Unidos da Amrica, o que ajudou a consolidar a imagem dessas sociedades
como as responsveis pela criao e pelo desenvolvimento do discurso dos direitos
internacionalmente. De fato, essas organizaes recebem hoje grande aporte
financeiro para atuar em diversos nveis de proteo dos direitos humanos, como o
caso da Anistia Internacional e da Human Rights Watch, s para citar os exemplos
mais eloquentes. Alm disso, so vastssimas as pesquisas nessa rea, nas
Universidades europeias e norte-americanas, o que determina um domnio sobre o
contedo da informao e do objeto de pesquisa.
Ademais, a centralizao do debate acerca dos direitos humanos no

problema da universalidade tem gerado a tendncia de trat-los como a expresso
de um entendimento ocidental monoltico acerca do discurso dos direitos e, por via
de consequncia, a contestao de seu significado e relevncia para as culturas
asiticas e africanas. Ou seja, o problema do multiculturalismo tensionado pelo
suposto imperialismo tico configura uma pauta dominante para essa temtica.
Muito provavelmente, isso se deva reivindicao ocidental da paternidade desses
direitos, como se esse discurso fosse o produto exclusivo da racionalidade europeia.
Em consequncia desses fatores, a Amrica Latina tende a ser incorporada
categoria de outras sociedades ocidentais, em razo da histria colonial que a
vincula Europa, ou simplesmente ser ignorada. De qualquer modo, entre uma
opo e outra, est implcito no discurso atual dos direitos humanos que a Amrica
Latina joga um papel totalmente secundrio na construo histrica desses direitos.
O contexto ps-colonial, no qual os direitos humanos precisam ser

compreendidos, exige diversidade dentro da epistemologia moderna. Trata-se de
158
outra forma de pensar, que exige a mudana de termos, de contedos e de

questes. Afinal, como nos lembra Mignolo, a histria uma instituio que legitima
a enunciao de acontecimentos, ao mesmo tempo em que silencia sobre outros.
Assim, controla as memrias ao redor do mundo atravs de um conjunto conceitual
e, ao criar povos sem histria, reativa os traos de escravido, opresso, racismo,
marginalizao, falta de reconhecimento e desumanizao, ignorados na traduo
de memrias e experincias na histria que se forjou desde a tradio europeia.
Para entender isso melhor crucial que se lance um olhar sobre as contribuies
perifricas para a mudana do conhecimento, partindo do pressuposto de que este
no apenas acumulado na Europa e nos Estados Unidos e, a partir deles,
espalhado pelo mundo. O autor nos lembra que conhecimento produzido,
acumulado e criticamente usado em todos os lugares, muito embora fatores
mltiplos acabem impedindo a sua expanso para alm de suas fronteiras325.
Tomarei, portanto, outro rumo, buscando as fontes perdidas e silenciosas (ou
silenciadas) que nos ajudem a compreender por que a Constituio Brasileira de
1988 adotou um conceito to amplo de pessoa humana e deu-lhe o lugar de
destaque.
5.1 Bartolom de Las Casas e os excludos da humanidade
Fato amplamente negligenciado na construo da centralidade da pessoa

humana dentro da cultura moral e jurdica de muitos povos deu-se durante a
colonizao e a conquista hispnicas da Amrica, onde, na Espanha do sculo XVI,
eclodiram inmeros conflitos e lutas polticas em torno da legitimidade da conquista
das terras recm descobertas e do direito dos europeus de submeter os povos
indgenas escravido. As narrativas das primeiras ocupaes do conta da
sistemtica explorao dos ndios americanos e do sentimento de superioridade
europeu que a tornaram possvel. Ocorre que tais prticas provocaram as primeiras
reaes polticas e filosficas contra a negao da dignidade humana de que se tem
provas documentais no ocidente, o que levou formulao de novos discursos
325
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p. 113-4.
159
amparados em uma ideia substancializada de pessoa humana, a partir, sobretudo,

dos ensinamentos cristos.
Os debates sobre o problema da escravizao e da matana dos povos

indgenas e do domnio de suas terras foi provocado pela falta de consenso na
sociedade espanhola da poca sobre a prpria legitimidade da conquista. As
discusses ocorreram tanto nos territrios americanos (com os freis dominicanos
Montesinos e Bartolom de Las Casas), como na Universidade de Salamanca, na
Espanha, onde esses discursos se consolidaram. O debate oriundo dos efeitos da
colonizao foi um fenmeno especificamente espanhol, j que ele no ocorreu, ao
menos com a mesma intensidade, em nenhuma das outras potncias colonizadoras
como Portugal, Inglaterra, Holanda e Frana326.
As celeumas em torno da legitimidade dos recm chegados europeus para

submeter os povos indgenas explorao e servido, gestadas na luta social e
nos conflitos polticos do sculo XVI, no podem ser subestimadas quando o
objetivo pensar a centralidade da pessoa humana relacionada aos domnios moral
e jurdico. O debate que se construiu durante essas disputas constituem, hoje,
importante referencial histrico para a afirmao dos direitos humanos e aporte
fundamental para compreender o seu significado no contexto contemporneo327. Os
debates filosficos que eclodiram no contexto da colonizao hispnica surgiram da
percepo de alguns atores da conquista do aviltamento do ndio latino-americano,
326
327
Dussel destaca que a primeira modernidade, de matriz hispnica, renascentista e humanista,

produziu uma reflexo terica ou filosfica da maior importncia, mas que passou praticamente
despercebida pela filosofia da segunda modernidade (sculo XVII em diante). A questo filosfica
que permeava os debates do sculo XVI era o direito ou no do europeu de ocupar, dominar e
gerir as culturas recentemente descobertas, militarmente conquistadas e em processo de
colonizao. Bartolom de Las Casas mostra que a constituio da centralidade europeia, como
resultado da expanso de seu poderio sobre a Amrica, no tem legitimidade alguma e que se
trata de uma violncia injusta e ilegtima. A partir do sculo XVII, a filosofia moderna deixa de se
preocupar com este tipo de questo. As reflexes tericas e filosficas do incio do sculo XVI
no permearo o esprito da filosofia moderna, que expressaro um processo de simplificao
por racionalizao do mundo da vida. Segundo Dussel, esta, que ele chama de segunda
modernidade, no teve escrpulos de conscincia e, desde Amsterdam, Paris e Londres, o
eurocentrismo no ser mais posto em questo at o final do sculo XX. DUSSEL, Enrique. tica
da libertao na idade da globalizao e da excluso. Traduo de Ephraim Ferreira Alves,
Jaime A. Classen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Editora Vozes, 2000. p. 61-2.
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. Os direitos humanos no descobrimento da Amrica: verdades
e falcias de um discurso. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 40, n. 2, p. 60; Jul./dez., 2007.
BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos Direitos Humanos. Traduo de Dankwart Bernsmler. So
Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 147.
160
aniquilado e escravizado durante os primeiros tempos da colonizao do Novo

Mundo. A afirmao de que o ndio no era menos humano que o europeu, e, por
isso, to digno de respeito e considerao quanto qualquer outro povo da Terra,
resultou de intensos debates e decorreu das concepes universalistas sobre a
natureza humana. Segundo Frei Carlos Josaphat:
A audcia expansionista, em busca de ouro e da dilatao do

imprio, em contraste com a estreiteza dos egocentrismos, dos
etnocentrismos, dos racismos que desconhecem o outro e
estigmatizam as diferenas, tal o amplo contexto que marca a prhistria dos Direitos Humanos. Bem no centro da aventura grandiosa
dos descobrimentos, esse choque entre a capacidade de sair de si,
de alargar suas prprias fronteiras, e a incapacidade de encontrar e
acolher o outro assinala a carncia do que h de essencial na
convivncia dos homens e dos povos. Ela estava a exigir a
universalizao do pensar, do sentir e do viver, da cultura e dos
vnculos sociais que lhe do consistncia, fazendo-a partilhar uma
civilizao do consenso e da solidariedade 328.
A conquista hispnica da Amrica foi produto da convergncia de vrios

fatores329, que, em 1492, resultaram na expedio de Cristvo Colombo at as
chamadas ndias Ocidentais e o incio da colonizao hispnica. A Bula Inter
Caetera do Papa Alejandro VI330 reconhecida como um dos importantes fatores
que forneceram a justificao necessria e, com isso, impulsionaram tanto os
propsitos de expanso e conquista da Amrica quanto a subjugao de seus
povos. A Bula Inter Caetera concedeu aos Reis da Espanha, Fernando e Isabel, o
ttulo para empreender a conquista e a evangelizao dos infiis das ndias
Ocidentais e, com isso, a legitimou, tendo servido inclusive como ferramenta para a
purificao e expiao dos pecados dos nativos 331. No entanto, seu efeito prtico
foi aliviar a conscincia dos espanhis durante o massacre e a dizimao desses
328
JOSAPHAT, Carlos. Las Casas: todos os direitos para todos. So Paulo: Loyola, 2000. p. 22.
A expulso recente dos rabes e judeus da Pennsula Ibrica, os propsitos expansionistas da
Coroa e a descoberta de novos espaos onde encontrassem o ouro e a glria. Ibid., p. 21.
330
Ibid., p. 21; POUMARDE, Jacques. Enfoque histrico do direito das minorias e dos povos
autctones. In: ROULAND, Norbert. Direito das minorias e dos povos autctones. Braslia:
Universidade de Braslia, 2004. p. 116.
331
IGLESIAS, Miguel ngel Gonzles. Domigo de Soto: su pensamiento poltico. Las dificuldades
planteadas com la conquista de Amrica. In: PASIN, Joo Bosco Coelho (Org.). Culturalismo
jurdico. So Paulo 450 anos: Seminrio Brasil Espanha. Braslia: Instituto Tancredo Neves,
2004, p. 198.
329
161
povos. Assim, sob o signo da expanso crist e da necessidade de evangelizao

dos infiis, a Igreja Catlica conferiu ao Estado Espanhol o direito de submeter o
povo indgena da Amrica a toda sorte de humilhaes332. Nas Bulas e Decretos
Papais do Sculo XV, tanto os Reis Espanhis, quanto Portugueses, eram
amplamente legitimados a conquistar, em nome da Igreja, novas terras, onde eram
autorizados a atacar, combater, subjugar e espoliar lugares (ducados, reinos,
condados, principados, domnios) e pessoas, contanto que se revelassem infiis,
como era o caso dos indgenas. A Igreja supunha que seu poder era universal e se
estendia at mesmo sobre aqueles que no criam no Evangelho e no reconheciam
sua autoridade. Assim, a guerra estava autorizada e considerada ato legtimo e justo
contra os movimentos de resistncia, de modo que os infiis poderiam ser presos e
escravizados, caso se negassem a se converter ao catolicismo333. Nesse contexto
forjou-se a ocupao da Amrica.
Alm da fora das armas e do Evangelho, os conquistadores tambm

utilizaram instrumentos jurdicos para dar colonizao um verniz de legalidade. A
legalizao da escravido foi motivo de discusso e controvrsia desde o incio da
conquista at meados do sculo XVI, diante da necessidade de organizar uma
sociedade de tipo ocidental na Amrica e de sustentar os colonos espanhis.
Primeiramente, o uso escravo da fora de trabalho indgena respondeu a essa
necessidade, eis que se tratava de uma prtica legitimada pelo Direito das Gentes.
Mas foi a escravizao de ndios resignados que abalou a legitimidade dessa
prtica, levada extino em 1530, mas restabelecida quatro anos mais tarde e
abolida definitivamente em 1542334. A soluo definitiva foi a institucionalizao das
encomiendas, que deram ao repartimiento sua conformao jurdica. Cada
cessionrio recebeu, por um lado, uma concesso de terras e, por outro, um lote de
ndios para trabalhar. Os ndios possuam o status de sditos da Coroa, mas eram
confiados a um colono espanhol, denominado encomendero, que tinha sobre eles
poderes pblicos delegados, podendo for-los ao trabalho, mas, em contrapartida,
deviam proteg-los, evangeliz-los e pagar-lhes um salrio para manter a fico
332
O ttulo dos reis de Castela de senhorio universal e supremo estava fundado na prdica do
evangelho e na converso dos ndios. In: BRUIT, Hctor Hernan. Bartolom de Las casas e a
simulao dos vencidos. So Paulo: Iluminuras, 1995. p. 100.
333
334
BRUIT, op. cit., p. 26.
162
jurdica de sua liberdade. O sistema de encomiendas, aliado s epidemias, surtiu o

terrvel efeito de um verdadeiro genocdio que exterminou populaes inteiras335.
Como explica Todorov336, no foram apenas as guerras que provocaram o
extermnio dos ndios; o nmero de mortes em consequncia delas foi relativamente
pequeno em comparao com aqueles devidos aos maus tratos. Ocorre que os
maus tratos tiveram lugar justamente onde os ndios j se encontravam dominados e
as relaes, de certa forma, reguladas juridicamente. Assim, os maus tratos
consistiam basicamente nas condies de trabalho impostas aos ndios no sistema
de encomiendas e que tambm implicavam o labor nas minas. O regime de trabalho
era exaustivo, de modo que a expectativa de vida de um mineiro, na poca, era de
vinte e cinco anos de idade. O mesmo resultado era obtido pela escravizao e pela
obrigao de pagar altos impostos, o que levou impossibilidade de subsistncia de
muitas famlias e inviabilizao da continuidade da vida comum em muitos
povoados. Note-se que a utilizao quase que integral do trabalho indgena para a
empresa colonial acarretou tambm a impossibilidade de manter as lavouras e de
produzir alimentos, levando populaes inteiras fome. Paralelamente a isso,
reduziram-se drasticamente os ndices de natalidade, em uma sociedade em que os
homens morriam muito jovens e o ritmo de trabalho, para qualquer um, era
insuportvel.
Desta forma, o encontro dos espanhis com os habitantes das ndias

Ocidentais foi um verdadeiro desastre humano pelos resultados que produziu:
expulso dos povos autctones de seus territrios, sua alienao material,
deculturao e inferiorizao jurdica pelo confisco de seus direitos337. Intensos
debates surgiram devido desintegrao da cultura autctone e do rpido
extermnio de muitos povos indgenas. Questes como o conceito de senhorio
universal do Papa, os ttulos dos reis espanhis para dominar a Amrica e a situao
335
POUMARDE, Jacques. Enfoque histrico do direito das minorias e dos povos autctones. In:
ROULAND, Norbert. Direito das minorias e dos povos autctones. Braslia: Universidade de
Braslia, 2004. p. 114.
336
TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica: a questo do outro. Traduo de Beatriz PerroneMoiss. 3. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 193-5.
337
POUMARDE, op. cit., p. 110.
163
poltico-jurdica dos ndios foram levantadas pelos seus defensores, sensibilizados

pelo processo de terrvel sofrimento desses povos338.
Castor Ruiz analisa a gnese desse movimento contrrio aos abusos da

colonizao:
A conquista da Amrica desencadeou uma luta de interesses. A

questo a elucidar era se os indgenas tinham capacidade para ser
autnomos ou eram naturalmente incapacitados (amentes) e
deveriam ser tutelados, para seu bem, por pessoas mais
civilizadas, a saber, as potncias europias. Uma outra questo
derivada da anterior era definir se os civilizados europeus, em prol do
objetivo anterior, tinham o direito de colonizar os novos territrios
conquistando-os e extraindo suas riquezas. O discurso dos direitos
humanos tem sua origem na interpelao da alteridade das vtimas
com uma finalidade estritamente poltica: desconstruir o discurso
legitimador da dominao europia sobre os povos indgenas.339.
Assim, os abusos perpetrados pelo sistema de encomiendas suscitaram a

reprovao imediata de missionrios franciscanos e dominicanos que se encarregavam
da misso evangelizadora nas novas terras. O sermo, proferido pelo Padre
Montesinos, em 1511, representou uma reao de muitos religiosos s condies
aviltantes impostas aos indgenas. Foi o ponto de partida para o questionamento do
fundamento jurdico da colonizao, ou seja, da autoridade e do direito dos espanhis
de ocupar a Amrica e subjugar os ndios. Montesinos afirmava que os espanhis
mantinham os ndios na escravido e na opresso e os exterminavam, apelando,
assim, a uma tica universal em relao dignidade e ao respeito da pessoa humana,
citando o mandamento cristo de amar ao prximo como a si mesmo. A reao dos
colonos foi imediata e absolutamente negativa. A classe social ameaada pelo discurso
de Montesinos exigia a sua retratao e punio, pois suas palavras iam de encontro
colonizao e atacavam a autoridade do rei espanhol340.
338
339
340
Braslia, 2004. p. 21
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. Os direitos humanos no descobrimento da Amrica: verdades e
falcias de um discurso. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 40, n. 2, p. 60, jul./dez. 2007.
Braslia, 2004. p. 53-5.
164
De qualquer sorte, as denncias de Montesinos marcaram o incio das

reaes contra as prticas da conquista. Segundo Bruit, sua ousadia no apenas
estremeceu a conscincia de Las Casas, mas todo o imprio espanhol. Era a
primeira vez que se questionavam os ttulos da Espanha na Amrica e a incipiente
sociedade colonial ficou escandalizada 341. Esse sermo realizado em 1511 trouxe a
imediata discusso e a aprovao das Leis de Burgos ainda em 1512. Foi elaborado
o primeiro cdigo do direito colonial voltado a proteger os ndios, reconhecendo sua
liberdade e tentando regulamentar seu trabalho e sua vida no sistema de
encomiendas, amplamente reprovado pelos religiosos. Ao encomendero foram
institudas algumas obrigaes, como a limitao do uso escravo da mo-de-obra
indgena. Todavia, na prtica no passou de uma fico jurdica que legalizava a
escravido, pois o trabalho, apesar de remunerado, era compulsrio342.
As leis de Burgos apresentavam muitos problemas e limitaes e, alm

disso, seus aspectos positivos foram contornados, violados ou, simplesmente,
esquecidos pelos colonos343. Devido a isso, o Imperador Carlos V ordenou que se
instaurasse uma Junta, formada por membros do Conselho das ndias e dos
Conselhos Reais, para discutir a licitude das guerras contra os ndios e sua
evangelizao promovida pela Coroa Espanhola. Foram criadas, em 1550, as Juntas
de Valladolid, protagonistas das chamadas teses revisionistas, que debateram sobre
as condutas a serem tomadas em relao aos habitantes do Novo Mundo e tambm
as questes relativas legitimidade da conquista344. neste episdio que se
destaca a figura de Bartolom de Las Casas.
Seu opositor, Juan-Gins de Seplveda, era o historiador oficial de Carlos

V e um conceituado intelectual humanista, que reproduzia a mentalidade de sua
poca, da ideologia do ufanismo da conquista, da colonizao e da afirmao da
341
BRUIT, Hctor Hernan. Bartolom de Las casas e a simulao dos vencidos. So Paulo:
Iluminuras, 1995. p. 60.
342
POUMARDE, op. cit., p. 115.
343
344
2004. p. 192; A finalidade do debate era examinar os prs e os contras, relativos racionalidade
dos ndios, quer dizer, se estes eram mais ou menos racionais que os espanhis. [...] Para a
maioria dos espanhis, os ndios estavam mais prximos dos macacos que dos homens. BRUIT,
op. cit., p. 117.
165
superioridade espanhola. Em seu livro, Democrates Alter, exaltava os valores

nacionais e militares. Por outro lado, Las Casas dispunha do saber adquirido pela
experincia, pois vivenciou a tragdia dos ndios, sobre a qual os intelectuais da
conquista teorizavam em suas doutrinas e pensamentos. Por isso, suas anlises se
diferenciaram das deles em razo do convvio direto com os ndios americanos345.
As ideias de Las Casas estiveram frente de seu tempo e anteciparam o que,
futuramente, seria o alicerce dos direitos humanos aps a Segunda Guerra Mundial:
liberdade, direitos individuais, soberania dos povos para governar-se e consenso da
maioria para governar346. Nos debates oficiais de Valladolid, Bartolom De Las
Casas sustentava o argumento contrrio evangelizao forada e guerra,
enquanto Gins de Seplveda347 defendia a validade dessa tese, baseado na
atribuio, aos ndios, de uma humanidade inferior. Essa inferioridade decorria das
prticas, a seu ver detestveis, da idolatria, do canibalismo e dos sacrifcios
humanos, que conferia aos ndios uma natureza brbara e servil e justificava sua
submisso como a forma mais efetiva de persuaso e evangelizao348.
Gins de Seplveda no punha em dvida a pertena dos ndios espcie

humana, porque essa era a condio fundamental para justificar sua evangelizao;
afinal, no se podiam cristianizar animais. No entanto, considerava-os parte de uma
humanidade inferior ou sub-homens, sobre os quais era lcito o uso da fora, por se
tratar de gente perversa, brbara e cruel. Por isso, qualquer guerra que se fizesse
contra eles estaria justificada, mesmo antes de tentar evangeliz-los, pois
representaria uma forma de expiar as agresses a Deus, que suas prticas
representavam. Aristteles serviu como argumento de autoridade para a afirmao
345
JOSAPHAT, Carlos. Las Casas. Todos os direitos para todos. So Paulo: Loyola, 2000. p. 142-3.
347
Segundo Venancio Carro, so muito escassas as notcias que existem sobre o desenvolvimento
das Juntas vallisoletanas, pois no se conservaram as atas. Muito se serve das correspondncias
dos protagonistas da contenda, Seplveda e Las Casas. Apesar de nenhum dos dois ter sido
admitido nas deliberaes das Juntas, ambos informaram sobre seus pontos de vista, cada um
rebatendo o argumento contrrio. CARRO, Venancio Diego. Domingo de Soto y su doctrina
juridica. 2. ed. Madrid: [s.n.], 1944. p. 59.
348
2004. p. 201.
346
166
desse preconceito, sob a alegao da propenso natural dos ndios escravido349.,

A condio humana inferior dos nativos e a legitimidade da guerra como meio para
sua submisso assim justificada por Seplveda:
A esta lei esto submetidos os homens e os animais. Por isso, as

feras se amansam e sujeitam-se ao imprio do homem. Por isso, o
varo impera sobre a mulher, o homem adulto sobre a criana, o pai
sobre os filhos, quer dizer, os mais poderosos e mais perfeitos sobre
os mais dbeis e imperfeitos. Isso mesmo se verifica entre os
homens; alguns, por natureza, so senhores, outros, por natureza,
so servos. Os que excedem em prudncia e em gnio aos demais,
ainda que no em fora corporal, so por natureza senhores; pelo
contrrio, os tardios e preguiosos de entendimento, mesmo que
tenham foras corporais para cumprir todas as obrigaes
necessrias, so, por natureza, servos e justo que o sejam, pois
est sancionado pela lei divina. Porque est escrito no livro dos
Provrbios: aquele que nscio servir ao sbio. Tais so as gentes
brbaras e inumanas, alheias vida civil e aos costumes pacficos. E
ser sempre justo e conforme ao direito natural que tais gentes se
submetam ao imprio dos prncipes e naes mais cultas e
humanas, para que, sob suas leis e suas virtudes, deponham a
barbrie e se reduzam vida mais humana e ao culto da virtude350.
Para Seplveda, a natureza brbara e servil dos ndios forava-os

escravido e qualquer resistncia justificava guerras violentas, pois eram sempre
justas. A superioridade humana conferia aos espanhis o direito de subjugar os
ndios do Novo Mundo, devido a sua barbrie, torpeza e ignorncia, atribudas
carncia de razo natural. Eram vistos, assim, como povos incapazes e que
cultivavam costumes perversos, como idolatria, antropofagia e que cometiam
abortos e crimes sexuais. Da o discurso segundo o qual a escravido e a guerra
tinham, como objetivo principal, obrig-los a afastarem-se dos crimes e idolatrias,
para ento, aproxim-los da f crist. Quanto evangelizao, Seplveda afirmava
que existiam dois caminhos para a converso dos brbaros: o da prdica pura e
simples, apesar de seus obstculos e dificuldades, ou a subjugao pelas armas, em
349
350
Braslia, 2004. p. 118.
SEPLVEDA, Juan Gins de. Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios.
Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1941. p. 85.
167
que, na condio de vencidos, seriam obrigados a obedecer ao que lhes era

ordenado, apesar de considerar ineficaz a imposio da f pela fora351.
Do lado oposto, Bartolom de Las Casas arvorava-se na condio de

defensor dos ndios. A convivncia direta que tivera com eles foi determinante para
que renunciasse sua encomienda e se tornasse, em seu tempo, o mais fervoroso
defensor dos povos nativos. Las Casas testemunhou a crueldade com que eles eram
tratados e que provocou um genocdio e a quase dizimao em poucos anos de
conquista352. Ao contrrio de Seplveda, Las Casas defendia o princpio da
igualdade entre todos os homens, considerando o grau civilizatrio irrelevante como
critrio de gradao ou medida de humanidade:
Porque los indios no eran siervos por derecho, porque no fueron

conquistados al principio por la introduccin de la fe, ni por razn de
su infidelidad, porque la infidelidad en ellos no era percado; ni menos
son siervos por compra, ni menos son siervos por natividad, porque
naturalmente todos los hombres son libres353.
Com essa argumentao, defendia que o pecado da idolatria e dos sacrifcios

humanos no alterava em nada a humanidade dos indgenas354. Ele inclusive
relembrava em suas obras que o sacrifcio no era prtica estranha religio crist,
pois, inmeras vezes, Deus requereu que os homens o praticassem, como demonstra a
Bblia, no somente no Velho Testamento, mas tambm no ato inaugural do Novo, em
que Jesus, afinal, sacrificou-se para nos salvar355. Las Casas posicionou-se de forma
contrria imposio forada do Evangelho aos ndios, caso se recusassem a ouvi-lo.
O Evangelho s poderia ser recebido pelos infiis nos casos em que aceitassem de
forma livre e espontnea. Las Casas limitava os caminhos da colonizao apenas ao da
evangelizao, desde que no imposta contra a vontade. Para Las Casas, a jurisdio
do Papa sobre os infiis se tratava de uma jurisdio in habitu, ou seja, se dava
351
Iluminuras, 1995. p. 132-6.
352
LAS CASAS, Bartolom De. Historia de las Indias II. Mxico: Fondo de Cultura Economica, 1986.
p. 438.
353
Ibid., p. 459.
354
BRUIT, op. cit., p. 91.
355
168
mediante sua vontade e consentimento, diferentemente da jurisdio em ato sobre os

cristos, que poderia ser exercida a qualquer momento. Os ndios seriam sditos em
potencial, no havendo argumentos que justificassem o uso da fora contra eles. Com
esse discurso, Las Casas esvaziava a autoridade dos Reis Espanhis sobre os ndios
que se recusassem a ouvir ou a aceitar o Evangelho, reconhecendo sua dignidade,
como indivduos, e soberania, enquanto povo. A descoberta no dava nem Igreja,
nem aos Reis de Castela nenhum direito sobre os gentis. A concesso aos colonos
espanhis de direitos sobre os ndios foi amplamente deslegitimada por sua
argumentao, pois os ndios s poderiam ser subjugados e submetidos s regras e ao
domnio espanhol, caso aceitassem espontaneamente proferir a f catlica356.
As idias suscitadas e sustentadas por ele inseriam-se na linha de pensamento

dos eminentes intelectuais da Escola de Salamanca, Francisco de Vitria e Domingos
de Soto, pensadores de enorme contribuio para a construo histrica da
centralidade da pessoa humana. H concordncias fundamentais de Las Casas com
Vitria e a Escola de Salamanca, referentes compreenso e aos projetos de
evangelizao e colonizao da Amrica. Vitria e Las Casas construram uma viso
global com uma crtica profunda ao processo de colonizao, de grande influncia tanto
para os seus contemporneos quanto s geraes seguintes de pensadores357. As
teorias polticas, concebidas pelos juristas e telogos espanhis contemporneos
conquista da Amrica foram o alicerce para o desenvolvimento de um discurso de
legitimao da prtica dos direitos humanos e especificamente para o processo de
valorizao e de reconhecimento da alteridade dos ndios, e foram consideradas uma
reao a um processo cruel de explorao e aniquilamento desses povos promovido
pelos efeitos de colonizao perpetrada em nome da evangelizao. Bruit resume,
pontualmente, as linhas gerais de pensamento da escola de Salamanca:
1. Todos os homens so especificamente iguais por serem criaturas de
Deus. Os direitos e deveres naturais dos homens so independentes de sua
cultura, religio, cor e regime poltico. Todos os direitos e deveres so
inerentes e consubstanciais natureza humana, devido qual no h
desigualdade entre cristos e infiis.
2. O homem um cidado do mundo e em nenhum lugar deve ser
considerado estrangeiro; pode imigrar e estabelecer-se em outros territrios,
portanto, os ndios podem vir Espanha e os espanhis para a Amrica.
356
357
BRUIT, Hctor Hernan. Bartolom de Las casas e a simulao dos vencidos. p. 115.
169
3. A liberdade e a independncia dos povos comum a todos. Os infiis so
to livres e independentes como os cristos. E os ndios no perderam
nenhum direito com a chegada dos espanhis.
4. A conquista prvia no lcita, nem ao menos para propagar a f crist. A
evangelizao ter de fazer-se com os mtodos pacficos e no se pode
forar os ndios a aceitarem a f.
5. O Papa tem a suprema potestade espiritual e sua misso estende-se a
todo o Universo, mas no tem poder temporal. O Papa no pode doar a
Amrica aos reis espanhis, mas sim encomendar-lhes a obra missional.
6. As guerras feitas sem motivo justo no conferem nenhum direito.
7. No governo das ndias, deve procurar-se o bem dos sditos. O rei para
358
o povo e no o contrrio .
Das Juntas de Valladolid, em 1551, resultou a aplicao dessas premissas,

com a proibio das guerras de conquista que tivessem a evangelizao como
pretexto359, tudo isso ocorrendo num contexto em que se discutia a possibilidade ou
o dever de se recorrer s armas, para preparar os processos de evangelizao e
colonizao360. A aplicao dessas novas regras foi instituda nas chamadas Leis
das ndias que, embora legitimassem a conquista, estabeleceram limites aos
colonizadores e direitos aos povos indgenas361. A conscincia da humanidade
proclamada por Las Casas e Vitria ponderava que se os ndios eram tambm seres
humanos, era preciso respeitar seus direitos362.
Mesmo no tendo surtido efeitos prticos no que concerne efetiva proteo

dos ndios363, o contedo eminentemente tico desses debates jamais foram
testemunhados em outra metrpole europeia. Os questionamentos em torno do direito
dos espanhis sobre a vida dos ndios eram uma contestao ao direito do mais forte e
358
359
Ibid., p. 122. Nas Juntas de Valladolid, proibiu-se aos descobridores que se envolvessem em
guerras com os ndios ou que lhes tomassem coisa alguma, surgindo a obrigao de empreender,
no uma conquista incondicional, mas uma ocupao pacfica. Embora no se tenha extinguido o
sistema de repartio e encomendas, se perfilou a obrigao de que os encomendantes no
praticassem abusos contra os ndios, proibindo a imposio de trabalhos forados. BLASCO
SOTO, Mara del Carmen. Francisco Suarz: su influencia jurdica en el novo mundo. In: PASIN,
Joo Bosco Coelho (Org.). Culturalismo jurdico: So Paulo 450 anos: Seminrio Brasil
Espanha. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 2004, p. 218.
360
361
CARRO, Venancio Diego. Domingo de Soto y su doctrina juridica. 2. ed. Madrid: [s.n], 1944. p. 68.
362
JOSAPHAT, op. cit., p. 274.
363
Segundo anlise de Bruit, por mais que as teses de Las Casas no tenham evitado as matanas,
nem as encomiendas e que os ndios no tenham conseguido exercer sua liberdade, elas
exerceram alguma influncia sobre a realidade americana, formando opinio entre as autoridades
da Corte, alertando-os sobre a necessidade de mudana de tratamento dos ndios. BRUIT, Hctor
Hernan. Bartolom de Las casas e a simulao dos vencidos. So Paulo: Iluminuras, 1995. p.
123.
170
a afirmao da alteridade. A colonizao da Amrica espanhola acabou por contribuir

decisivamente para a afirmao do conceito de dignidade da pessoa humana, ao
afirmar a humanidade do estrangeiro, do pobre, do fraco e daquele qualificado como
infiel, no limiar da era da globalizao iniciada pela colonizao ibrica. Em suma, os
debates converteram-se nos primeiros discursos sobre o reconhecimento da
humanidade do outro.
Os desdobramentos mais significativos destes debates sobre os direitos dos

ndios ocorreram nos sculos XVII e XVIII, na construo dos novos discursos sobre os
direitos naturais, os direitos do cidado e os direitos humanos. Esses discursos se
valeram das reflexes, elaboradas pelos pensadores da Escola de Salamanca, sobre a
natureza humana, o estado de natureza, os direitos naturais, o direito de gentes, para
elaborar e construir o que pode ser considerado o discurso moderno sobre os direitos
humanos. Eduardo Rabenhorst observa que, a partir do sculo XVI, os relatos de
navegadores e missionrios comearam a chegar na Europa, levando a reflexes sobre
a humanidade dos povos encontrados e sobre suas consequncias polticas e jurdicas.
A conquista e os debates filosficos dela decorrentes foram determinantes para que a
noo de gnero humano se delineasse de mais forma mais clara no pensamento
ocidental da poca364. As principais questes que permearam o debate dos juristas e
telogos espanhis do sculo XVI legitimao do poder e conceito de guerra justa
modificou, profundamente, a concepo sociopoltica dos direitos individuais e sociais,
antecedendo, em sculos, as transformaes poltico-econmicas que originaram o
conceito moderno de homem e sociedade. Francisco de Vitria foi um obstinado
defensor da tese de que a sociedade poltica era criao dos prprios homens, capazes
de aplicar a lei natural intrnseca a eles mesmos. Essas discusses levaram s
concepes de estado de natureza, contrato social e Estado Civil que, mais tarde, foram
aprofundados por Locke, Rousseau e Kant365.
364
RABENHORST, Eduardo Ramalho. O valor do homem e o valor da natureza. Breve reflexo sobre
a titularidade dos direitos morais. In: SILVEIRA, Rosa Maria Godoy et al (org.). Educao em
Direitos Humanos: Fundamentos terico-metodolgicos. Joo Pessoa: Editora da UFPB, 2007. p.
218.
365
171
Pensar a sociedade poltica como resultado de uma criao humana e no

como decorrncia da vontade divina, visualizar o governo e as leis como um produto
do consenso de homens unidos em sociedade, desqualificou absolutamente o
significado da conquista, representado principalmente pela Bula Inter Caetera, que
foi profundamente abalada diante dessa nova verdade, proposta pelos juristas e
telogos espanhis que, primeiramente, reconheceram nos ndios um igual e,
consequentemente, a sua capacidade e autonomia para formar sua prpria
sociedade poltica, sendo ilegtimo qualquer poder que no decorresse diretamente
de sua vontade. A formulao desse discurso obviamente no ps fim explorao
econmica e ocupao espanhola do Novo Mundo, mas deslegitimou, ao menos
no plano terico, os abusos, a explorao, as guerras injustas e a escravido.
O interesse nas idias defendidas pela Escola de Salamanca no sculo XVI,

no contexto de uma anlise dirigida histria dos direitos humanos, vai ao encontro
da anlise de Castor Ruiz, que escreve que h um certo esteretipo que situa a
origem moderna dos direitos humanos no parlamentarismo ingls, na independncia
americana e na revoluo francesa366. O cenrio da colonizao da Amrica
possibilitou pensar o outro, oprimido ou diferente, a partir da perspectiva humanista
representada pela ideia de centralidade da pessoa humana. a primeira vez na
histria, que ao ser humano desumanizado, destitudo de qualquer direito,
reconhecida a condio de pessoa humana.
5.2 Guaman Poma de Ayala e o bom governo no Novo Mundo
Outro momento da histria latino-americana que guarda ntima relao com o

desenvolvimento dos direitos humanos a obra poltica do ndio inca Felipe Guaman
Poma de Ayala367, escrita provavelmente entre 1615 e 1616, e redescoberta no incio
do sculo XX, na Biblioteca Real da Dinamarca. Esta obra apresenta um projeto
alternativo de governo nos Andes, a partir do ponto de vista de quem conheceu tanto a
366
RUIZ, Castor B. M. Os direitos humanos no descobrimento da Amrica: verdades e falcias de um

discurso. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v.40, n. 2, p. 60, jul./dez. 2007.
367
POMMA DE AYALA, Felipe Guaman. The first new chronicle and good government. Translated
by David Frye. Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006.
172
estrutura da sociedade indgena, quanto os projetos espanhis para a organizao do

vice-reinado do Peru, que desmembrou a organizao do imprio inca preexistente
chegada dos europeus368. A obra, endereada ao Rei da Espanha, Felipe III,
surpreende pela antecipao de reflexes acerca dos limites e possibilidades do que se
entende por bom governo e que iriam se afirmar no pensamento liberal-democrtico
europeu do sculo XVIII. Essa obra vem, inclusive, descortinar os preconceitos
europeus sobre os povos autctones da Amrica, largamente baseados na suposta
incapacidade destes para a vida civilizada.
Poma de Ayala combina, em sua obra, histrias globais sob a perspectiva

bblica, a histria dos Andes, e a sua insero nessa cronologia, e crnicas da
conquista com consideraes de testemunhos oculares, forte dose de discursos
morais catlicos, cuja aceitao da validade visivelmente aparente ao longo de sua
obra, recomendaes polticas acerca do bom governo e exortaes pessoais
dirigidas aos leitores do livro, a quem, muitas vezes, chama de cristos, como que
fazendo um apelo. Todas as suas reflexes polticas partem da inconformidade com
a forma de governo praticada pelos colonizadores mais especificamente, nas
terras onde hoje o Peru -, que Guaman Poma considera como contrria aos
princpios cristos que os prprios espanhis diziam seguir:
Jamais foi encontrado nenhum destes governadores mais cristos

que tivesse favorecido os ndios. Em vez disso, todos vm para
acrescentar mais encargos sobre os ndios e a favor dos cidados,
os ricos e os proprietrios de minas. Nenhum deles parece ter escrito
ou informado sobre o trabalho duro e as desventuras dos pobres
ndios. No entanto, os nobres (ndios) esto levando vidas
miserveis, muitos ndios esto morrendo neste reino e esto
desaparecendo lentamente. Cada novo governador que chega os
achaca com impostos e outras obrigaes - ele pode at mesmo
exigir impostos para a igreja em Cuzco. Em seguida, outro
governador vem e sufoca mais, com trabalhos forados em prol dos
corregedores. Em seguida, outro vem e exige ainda mais, enviando
os ndios para trabalhar nas minas, onde morrem. Em seguida,
outros vm para favorecer os sacerdotes e os padres da doutrina atravs destes tipos de favores, eles destrem os ndios e os
expulsam de seus povoados. No entanto, nenhum deles escreve
Sua Santidade ou Sua Majestade sobre estas coisas, para que eles
possam encontrar uma soluo. Cada dia trazem mais e mais danos.
368
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p. 117.
173
Mesmo os frades tiram as propriedades dos ndios e se transferem
para as suas casas e suas Chacras (fazendas)369.
Assim como o captulo especfico das Crnicas a respeito do Bom Governo

repleto de condenaes ordem estabelecida, tambm farto de recomendaes
sobre como se deveria governar. Diz Poma de Ayala que, para um bom governo, os
governantes no devem ser vitalcios: um o vice-rei deve governar pelo prazo de
doze anos, neste reino. Alm disso, o conhecimento da terra, das cidades, das
provncias, de todos os corregedores, encomenderos, sacerdotes, padres e cidados
de suas cidades considerado, por Ayala, uma obrigao dos governantes. Quanto
justia, esta se apresenta no pensamento do autor, sob diversas formas. Primeiro,
na necessidade de punio dos maus atos e na gratificao dos bons cristos. Em
segundo lugar, no favorecimento dos mais pobres. E, por fim, no tratamento devido a
cada um segundo a sua condio, de modo que os governantes devem tratar os
senhores deste Reino como senhores, os plebeus contribuintes como plebeus
contribuintes, assim como os indgenas como nativos e os estrangeiros como
estrangeiros370.
Mas no se resume a isso. Voltando-se para os corregedores, Ayala

estabelece regras adicionais para um bom governo:
Primeiro de tudo, voc deve fazer o seu trabalho como Deus

ordenou. Ser um bom cristo, temer a Deus e favorecer os pobres de
Jesus Cristo. Em segundo lugar, voc deve ser um juiz corajoso e
mostrar a justia e os olhos e dentes de um leo para os espanhis,
encomenderos, padres e sacerdotes de doutrina. Terceiro, no punir
369
None of these most Christian governors has ever been found to have favored the Indians. Instead
they have all come to add more burdens on the Indians and to favor the citizens, the wealthy, and
the mine owners. Not one of them, it seems has written or reported on the harsh labor and
misfortunes of the poor Indians. Yet the nobles are leading wretches lives, a gret many Indians are
dying in this kingdom, and the Indians are slowly disappearing. A new governor arrives and
squeezes them with taxes and other obligations he may even demand taxes for the church in
Cuzco. Then another governor comes and squeezes more, with forced labor for the corregidores.
Then another comes and squeezes by sending the Indians to work in mines, where they dye. Then
others come to favor the priests and the doctrina padres through those kinds of favors, they
destroy the Indians and expel them from theirs pueblos. Yet none of them write to His Holiness or
to His Majesty about these things so that they might find a remedy. Every day brings more harm.
Even the friars take away the Indians estates and move into their houses and Chacras (farms).
POMMA DE AYALA, Felipe Guaman. The first new chronicle and good government.
Translated by David Frye. Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 143.
370
Ibid., p. 164.
174
ningum sem provas suficientes, e nunca faz-lo na licitao de
encomenderos ou sacerdotes, e nunca fazer nada simplesmente
porque os padres ordenam. Se fizer, voc ser arruinado. Em vez
disso, eles sempre foram inimigos terrveis, como facas, incitando os
ndios com o dano que causam com os encargos que trazem,
quando corregedores so auditados no fim dos seus termos. [...] Em
quarto lugar, voc deve evitar amizade com encomenderos, padres e
outros espanhis, e voc no deve manter os deputados, juzes,
irmos, filhos ou notrios ao redor, para que no use o corregedor
como uma desculpa para roubar e roubar os ndios pobres. Em
quinto lugar, voc deve honrar todos os seus sditos - os caciques
nobres e senhores de seu distrito, o camachios (autoridades
insignificantes), os ndios pobres, e os forasteiros. Voc deve se
harmonizar com a justia de paz e com os notrios dos ndios, honrlos em cada povoado, como Sua Majestade decretou, e sent-los na
sua mesa. Quando eles so culpados de crimes civis ou penais, deve
puni-los com amor, caridade, e com base em uma boa informao, e
no envergonh-los, mesmo que eles sejam pobres, porque agindo
assim voc estar servindo a Deus e a Sua Majestade. Em sexto
lugar, voc deve zelar pelo tesouro para que nem um nico real seja
perdido, e voc no deve participar de nenhuma transao,
comrcio, ou rescates (negociao foradas), e voc no deve
manter muitos mitayos ou serventes [...]. Em stimo lugar, leia tudo o
que foi fixado e escrito nestes captulos, o certo e o errado, nesta
crnica, para que voc possa punir o errado em seu esprito e carne
primeiro, e honrar o que est certo. Assim, a vontade de Deus, Sua
Majestade, e sua coroa real sero servidos.371.
371
First of all, you should do your work as God ordained. Be a good Christian, fear God, and favor the
poor of Jesus Christ.
Second, you should be a brave judge, and display justice and a lions eyes and teeth to the
Spaniards, encomenderos, padres and doctrina priests.
Third, do not punish anyone without sufficient evidence, and never do so at the bidding of
encomenderos or priests, and never do anything simply because the padres will it. Of you were to
do so, you be ruined. Rather, they have always been terrible enemies, like knives, inciting the
Indians with the harm they cause and bringing up charges when corregidores are audited at the
ends of their terms. []
Fourth, you should avoid friendship with encomenderos, padres and other Spaniards, and you
should not keep deputies, judges, brothers, children, or notaries around, lest they use the
Corregidor as an excuse to rob and steal from the poor Indians.
Fifth, you should honor all your subjects the noble caciques and lords of your district, the
camachios (petty authorities), the poor Indians, and the outsiders. You should get along with the
[Indian] justices of the peace and notaries, honor them in each pueblo, as His Majesty has
decreed, and seat them at your table. When they are found guilty of civil or criminal crimes, you
should punish them with love, charity, and on the basis of good information, and not shame them,
even if they are poor, for in so doing you will serve God and His Majesty.
Sixth, you should keep the treasury so that not a single real is lost, and you should engage in no
dealings, commerce, or rescates [forced trading], nor should you should you keep many mitayos or
servants [].
Seventh, read everything that has been set down and written in these chapters, the right and the
wrong, in this Chronicle, so that you might punish the wrong in your spirit and flesh first, and might
honor what is right. Thus, will God, His Majesty, and his royal crown be served POMMA DE
AYALA, Felipe Guaman. The first new chronicle and good government. Translated by David
Frye. Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 177-8.
175
Subjazem, a essas regras, uma srie de diretrizes que orientam os regimes

polticos democrticos de hoje, de modo que a ideia de bom governo de Poma de
Ayala aquela que privilegia o tratamento equnime, o trato impessoal das coisas
pblicas, o devido processo legal, enfim, ele antecipa princpios que mais tarde iriam
se afirmar como antiabsolutistas e antidespticos nas lutas polticas europeias. Ele
tambm dirige severas crticas estrutura de trabalho forado, mal remunerado e
degradante, que foi montada para viabilizar a explorao das minas de ouro e prata,
repetindo, incessantemente, aps o relato de cada atrocidade cometida contra os
ndios, que no h remdio. Percebe-se, aqui, um certo pessimismo do autor, pois
Poma de Ayala descreve como esse esquema de explorao foi, pouco a pouco,
dizimando a populao indgena e destruindo a sua estrutura social. Na poca, o
trabalho forado e penoso e o contato com substncias txicas das minas levaram
morte milhares de indgenas nas minas de Huancavelica, Potosi, Carabaya e
Chocclo Cocha. Porm, melhor sorte no restava aos sobreviventes do trabalho
forado, cuja crueldade descrita em detalhes por Poma de Ayala:
Eles penduram um cacique nobre por seus ps, e sentam um outro

em uma lhama e o chicoteiam. Outros so atados, completamente
nus, no pelourinho, onde so punidos, e seu cabelo quase raspado.
Outros ainda so mantidos na cadeia pblica em armazns e
grilhes, sem receber comida, gua ou ser autorizado a fazer para si
prprios. Todos estes abusos e humilhaes lhes so feitos sob a
desculpa de que alguns ndios esto ausentes da mita (trabalho
forado). Estas punies so realizadas contra os senhores da terra
neste reino, que detm os ttulos de Sua Majestade. Eles so
punidos cruelmente, como se fossem ladres ou traidores. Devido a
estes problemas, eles morrem de vergonha, e no h remdio372.
Ayala denunciava, ainda, que o pagamento que recebiam pelo trabalho

forado nas minas era to irrisrio que a penria dos ndios era o nico destino. Isso
372
They hang one noble cacique by his feet, and they seat another one on a llama and whip him.
Others are bound, stark naked, to the whipping post, where they are punished and their hair is
roughly shorn. Still others are kept in the public jail in stocks and fetters, without being given food
or water or being allowed to provide their own. All of this abuses and shaming is done to them
under the excuse that a few Indians are missing from the mita (forced labor draft). These
punishments are carried out against the lords of the land in this kingdom, who hold their titles by
His Majesty. They are punished most cruelly, as if they were thieves or traitors. Because of these
troubles, they have died in shame, and there is no remedy. POMMA DE AYALA, Felipe Guaman.
The first new chronicle and good government. Translated by David Frye. Indianpolis/
Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 180.
176
tinha como consequncia a impossibilidade de retorno aos seus povoados, na

medida em que ao deixarem o trabalho das minas, os ndios trabalhadores no
conseguiam amealhar o suficiente para pagar seus tributos e sustentar suas
famlias, caindo em desgraa e levando desestabilizao dos ncleos sociais373.
Alm das ofensas contra a vida e a integridade dos ndios, Poma de Ayala
denunciava as infraes econmicas dos proprietrios das minas, que no pagavam
o transporte dos trabalhadores s minas e, s vezes, sequer o seu trabalho. Quando
um ndio morria ou ficava permanentemente incapaz, no havia qualquer
indenizao, assim como no havia pagamento para o trabalho das mulheres e dos
filhos que auxiliavam o trabalhador indgena. Assim, Poma de Ayala reivindicava
Coroa Espanhola inspees peridicas sobre as minas, que, por inrcia dos
governadores e dos corregedores, agiam a seu prprio talante, impondo
populao indgena severas e desumanas condies de trabalho, o que, aos olhos
do autor, se convertiam em punio indiscriminada dado que a condio crist dos
trabalhadores indgenas era indiferente para o destino que lhes era dado nas minas:
Os proprietrios das minas no prestam ateno ao fato de os ndios e as pessoas
serem cristos. Tambm no lhes ensinam a doutrina s quartas e sextas-feiras.
Nem os orientam a confessar, antes de entrar nos tneis de minas374. De fato,
Todorov identifica nos maus tratos, uma das causas que, ao lado do assassinato
direto e do choque microbiano, levaram destruio quantitativa dos ndios. Os
maus tratos deviam-se necessidade de enriquecimento rpido e, por isso, o ritmo
de trabalho era insuportvel e a preocupao com a sade era nula, determinando
baixssima expectativa de vida para os nativos375.
Poma de Ayala tambm no poupava crticas ao encomenderos, que

recebiam concesses de ndios frequentemente mais nobres que eles, apenas para
lhes fazer o mal. Acusa-os de exigir dinheiro dos pobres ndios, de lhes infligir dor e
de no rezar nem por eles, nem mesmo para Deus ou para o Papa376. Ele critica,
373
by David Frye. Indianpolis/ Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 184.
374
The mine owners do not pay attention to whether their Indians and people are Christians. Nor do
they teach them the doctrine on Wednesdays and Fridays. Nor do they order them to confess
before entering the mine tunnels. Ibid., p. 182.
375
376
POMMA DE AYALA, op. cit., p. 205.
177
sobretudo, a falta de sentimento cristo e de obedincia coroa espanhola, razo

por que contesta a sua legitimidade em relao possesso de bens e das novas
terras. Assim, defendia que se mantivessem suas atividades, deveriam ser privados
de seus bens e de seus negcios em favor, no s dos ndios, mas tambm dos
pobres soldados espanhis, que no tinham salrios, rendas, minas ou outras
propriedades que lhes permitissem ganhar a vida. Desta forma, entendia que o
mundo e este reino devia ser deixado para os pobres e que as posses dos
sacerdotes deviam ser limitadas ao valor, segundo ele, de at quinhentos [pesos] e
se tiverem mais, devem ser tomadas deles377.
Porm, no somente os encomenderos, mas todos os atores da conquista,

sejam eles governadores, corregedores, padres ou proprietrios de minas, eram
vistos como a anttese do sentimento cristo, que Poma de Ayala parece ter
considerado como o nico ttulo legtimo para aceder a qualquer bem. Assim, a sua
crtica ao mau governo dos espanhis estava sobejamente baseada na explorao
anticrist dos bens e do trabalho dos ndios pobres - a cuja condio de misria se
refere inmeras vezes -, e no propriamente na perda da soberania indgena.
Por isso, Poma de Ayala descreve como deveria ser a nova sociedade andina
comandada agora pelas leis espanholas. Como observa Guardiola-Rivera, foi Poma de
Ayala quem provavelmente escreveu a primeira proposta radical do mundo
moderno/colonial378. Isso porque ele defende a insero dos ndios nessa sociedade,
reproduzindo, de um lado, a estrutura hierrquica j havida entre os incas, e, de outro, a
absoro, pelos ndios, de novos padres culturais necessrios sua defesa e
sobrevivncia nessa nova sociedade, como o caso do domnio da lngua
espanhola379. A posio de Poma de Ayala , nesse sentido, conservadora e
conciliadora, pois, mesmo na condio de nativo dominado, no contesta o fato da
conquista, aceita a validade da nova religio como orientao para a vida e busca
introduzir nessa sociedade reconfigurada antigos padres sociais baseados na
hierarquia e na diviso de classes, dividindo claramente os ndios nobres dos comuns.
377
by David Frye. Indianpolis/ Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 206.
378
GUARDIOLA-RIVERA, Oscar. Being against the world: rebellion and Constitution. London:
Birkbeck Law Press, 2009. p. 13.
379
POMMA DE AYALA, op. cit.. p. 267.
178
Mignolo observa, nesse sentido, que as recomendaes de Poma de Ayala sobre o

bom governo contemplavam tanto aspectos incas quanto espanhis de organizao
poltica e socioeconmica, pois suas concepes operavam sob o paradigma da
coexistncia, ao contrrio dos espanhis que pensavam em termos de novidade, tanto
que a sua chegada Amrica foi, desde sempre, colocada em termos de descoberta ao
invs de conquista ou de dominao de algo que pr-existia. Para Poma de Ayala,
portanto, a configurao da melhor estrutura de governo no deveria ser nem
exclusivamente inca, nem exclusivamente espanhola, pois, sob sua concepo, nada
justificaria uma se sobrepor outra, na medida em que as duas origens coexistiam na
mesma medida. Mignolo entende que, em termos poltico-filosficos, Poma de Ayala
inaugurou o paradigma da coexistncia, enquanto os espanhis anularam-no com o
paradigma da novidade380. Guardiola-Rivera vai ainda mais longe, ao sustentar que a
chave para o entendimento do bom governo proposto por Ayala o reconhecimento de
que o Rei (a Coroa Espanhola) infinitamente devedor em relao a seus sditos e,
portanto, infinitamente menos poderoso que eles381.
Alm disso, a obra setecentista perpassada pela afirmao da cristandade

dos incas, ressaltando, inmeras vezes, que essa condio se mostrava muito mais
presente nos ndios do que nos espanhis. Isso deriva, largamente, da reconstruo
histrica feita por Poma de Ayala em sua obra, onde ele liga o nome de Deus quele
das primeiras civilizaes andinas, o Wari, para criar Waru Wiracocha Runa, um
povo que, segundo ele, descendeu do bblico No e foi enviado ao Peru por Deus.
Segundo ele,
Trazidos por Deus para este reino dos ndios, esses foram aqueles
que deixaram a arca de No seguindo o dilvio e que se
multiplicaram, pelas ordens de Deus, povoando o mundo. A primeira
gerao durou e se multiplicou em apenas alguns anos, oitocentos
anos, nesse mundo chamado as ndias, para onde Deus enviou
estes ndios chamados Wari Wiracocha Runa. Eles descenderam
daqueles hispnicos; eis a razo por que lhes foi dado o nome
wiracocha382.
380
MIGNOLO, Walter. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008. p.125.
GUARDIOLA-RIVERA, Oscar. Being against the world: rebellion and Constitution. London:
Birkbeck Law Press, 2009. p. 14.
382
by David Frye. Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 2006. p. 25.
381
179
Com isso, ele afirma que os ndios j eram cristos antes da chegada dos
espanhis, e o eram muito mais que estes, que, alm de terem provocado a sua
decadncia moral, no eram verdadeiros cristos pela falta de escrpulos contra os
ndios e pela sua adorao ao dinheiro, mais que a Deus. No podia ser diferente o
estranhamento dos ndios diante da contradio em que incorriam aqueles que se
diziam portadores da palavra de Deus. Poma de Ayala no podia chegar concluso
diferente se no quela segundo a qual os ndios eram mais cristos que os espanhis.
Como vislumbrar qualquer cristandade diante daquilo que Todorov denomina destruio
qualitativa dos ndios e que revela a face mais atroz e ignbil da conquista? So fartos
os relatos dos missionrios dando conta de cenas em que crianas eram retiradas do
seio de suas mes para serem entregues aos cachorros, que as despedaavam para
matar sua fome, ou ento de contramestres de minas que, aps chicotear e golpear os
ndios mineiros, faziam-nos assistir ao sexo que praticavam com suas mulheres. Ou
ento, o episdio da afiao das espadas, presenciado por Las Casas, em que para
testar o fio, os espanhis simplesmente se puseram a estripar, rasgar e massacrar
ovelhas, cordeiros, homens, mulheres, crianas e velhos que se encontravam
tranquilamente sentados na aldeia383. A despeito da falta de relatos diretos provenientes
dos indgenas, no se pode afirmar com certeza, mas apenas supor, com base em
Poma de Ayala, que os ndios no tenham apresentado resistncia ou ojeriza religio
crist, pois os preceitos que guiavam suas sociedades no se afastavam muito dos
deles por isso que no surpreende que os guaranis tenham vivido sob gide dos
padres jesutas por mais de cem anos em repblicas quase independentes, dentro do
universo colonial, constitudas base de regimes comunistas384.
Assim, enquanto os conquistadores valiam-se e punham em prtica preceitos

maquiavlicos, como bem observa Todorov385, um nativo do Novo Mundo formulava
regras de governo, seno francamente democrticas, abertamente contrrias ao
despotismo, e, ainda, pensadas sobre bases cosmopolitas. Guaman Poma no
contesta a presena de novos habitantes nas terras habitualmente habitadas pelos
383
384
385
LUGON, Clvis. A repblica comunista crist dos guaranis. Traduo de lvaro Cabral. 3.
ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977.
Como deixar de fazer a aproximao entre os estratagemas de Cortez e os preceitos de
Maquiavel, que erige a reputao e o faz de conta ao topo dos novos valores. TODOROV, op.
cit., p. 168.
180
ndios, seno advoga condies de coexistncia. So nfimos os relatos indgenas da

colonizao e, por isso, este constitui uma rara revelao, no apenas dos testemunhos
oculares do massacre e da explorao, mas sobretudo da diferente concepo de
mundo dos colonizados e dos colonizadores. Essa concepo aporta novos significados
para a compreenso dos direitos humanos no contexto latino-americano, na medida em
que traz tona formas de pensar que se distanciam do etnocentrismo e valorizam a
diversidade, a coexistncia e o respeito pelo outro, propondo formas alternativas de
convivncia humana, em que um no deva se considerar superior em relao ao outro
e, assim, domin-lo e subjug-lo. No podemos saber, com certeza, se Poma de Ayala
foi um porta-voz do seu tempo, mas notvel, de qualquer forma, que no haja
referncias inconformidade com a presena do diferente ou percepo da
inferioridade dos visitantes. Ao contrrio dos ndios, o contato dos europeus com o tipo
de vida humana mais estranho ao seu padro de compreenso resultou no maior
genocdio da histria, tamanha a incapacidade de assimilao e respeito da alteridade
desconhecida. Apesar disso, o discurso hegemnico dos direitos humanos asseguralhes a paternidade desses direitos.
5.3 Contribuies latino-americanas para a universalizao dos direitos

humanos
possvel comear a perceber que os princpios dos direitos humanos h

muito reverberam na Amrica Latina. Mas alm dos relatos da colonizao, esse fato
confirmado pela extensa contribuio de homens pblicos, acadmicos e ativistas
que, historicamente, tm sido porta-vozes do desenvolvimento do direito
internacional dos direitos humanos desde o tempo em que a comunidade
internacional ainda no se preocupava com isso386. Muito antes da fundao da
ONU e da OEA, os lderes latino-americanos perceberam a importncia dos direitos
humanos como meio de proteger os estados mais fracos e seus povos de
intervenes ilegais de estados mais poderosos, particularmente os Estados Unidos.
Muitos lderes tambm enfatizaram a importncia do direito internacional na
386
LUTZ, Ellen L.; SIKKINK, Kathryn. International human rights Law and practice in Latin America. International
Organization, v. 54, n. 3, p. 639, Summer, 2000. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2601347>.
Acesso em: 11 fev. 2009.
181
promoo da doutrina da soberania e da no-interveno, ao mesmo tempo em que

defendiam a necessidade de harmonizao com outros princpios de direito
internacional, inclusive os direitos humanos387. Ademais, aps as independncias, a
maioria das naes latino-americanas adotou sistemas que combinaram cdigos, no
estilo europeu, com Constituies inspiradas no modelo norte-americano, alm da
retrica da Revoluo Francesa e da tradio do direito natural para a qual a ideia
de uma humanidade comum de todas as pessoas foi central388. Mais tarde, na
primeira metade do sculo XX, muitos pases latino-americanos trouxeram para
dentro de suas Constituies, previses acerca dos direitos dos trabalhadores e dos
pobres. Como vimos, a Constituio Mexicana de 1917 foi a primeira a contemplar
direitos sociais e econmicos e, diferentemente da Rssia revolucionria, no
declarou a superioridade desses direitos em relao s liberdades, mas antecipou
em muitos anos uma tendncia que se afirmaria no cenrio internacional, a saber, a
interrelao e interdependncia entre os direitos sociais e os direitos de liberdade389.
Alm disso, as naes latino-americanas foram as primeiras a se comprometer, de
fato, com a proteo dos direitos humanos em nvel supranacional, afirmando uma
concepo universalista a respeito deles. Por fim, a tradio gramatical latinoamericana a respeito dos direitos humanos enfatizava mais a correlao entre
direitos e deveres que a concepo individualista que predominava no resto do
ocidente.
387
Por meio do Congresso do Panam, em 1826, Colmbia, Equador, Panam, Venezuela, Mxico,
Amrica Central e Peru adotaram o Tratado da Unio Perptua, Liga e Confederao, com a
participao ativa de Simon Bolvar. Muito embora s a Colmbia (que, na poca, inclua Equador,
Panam e Venezuela) tenha-no ratificado, o tratado teve importncia histrica em razo de ter
sido o precursor de uma srie de reunies regionais para tratar da defesa recproca e de outras
formas de cooperao na regio. Alm disso, antes da II Guerra Mundial, muitas convenes
foram realizadas com vistas proteo dos direitos humanos, especialmente das mulheres,
trabalhadores, crianas e relacionada com preocupaes de guerra. AMADOR, Garca F. V. El
sistema interamericano: estdios sobre su desarollo y fortalecimiento. Madrid: Ediciones del
Centro de Estudios Juridicos Hispanoamericanos de Cultura Hispanica, 1966.
388
GLENDON, Mary Ann. The Forgotten Crucible: The Latin American influence on the universal
human rights idea. Harvard Human Rights Journal, v. 16, p. 33, Spring, 2003. Disponvel em:
<http://law.harvard.edu/students/orgs/hrj/iss16/ glendon.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2009.
389
of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore/USA, v. 25, n. 2, p. 311, May. Disponvel
em: <http:// www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009. p. 305. Sobre essa
tendncia latino-americana de ter reconhecido o status fundamental dos direitos sociais, antes
que qualquer outro povo, Glendon especula que uma de suas razes pode ser encontrada nas
Encclicas Papais do fim do sculo XIX e do incio do sculo XX (Rerum Novarum e
Quadragesimo Anno) que, na Amrica Latina, encontraram ambiente propcio para uma ampla
aceitao. GLENDON, op. cit., p. 35.
182
Esta tradio legal foi decisiva para determinar o protagonismo latinoamericano na construo do direito internacional dos direitos humanos. Os principais
episdios dessa atuao foram a mobilizao da diplomacia dos pases da regio
para a incluso da proteo dos direitos humanos na Carta da ONU390, em 1945, a
adoo, em 1948, da indita Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem no mbito da OEA e o apoio unnime, alguns meses aps, adoo da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Assembleia Geral da ONU. Ocorre
que, como destacam Glendon391 e Carozza392, as origens do projeto do direito
internacional dos direitos humanos tm ficado obscurecidas, da mesma forma que
as da Declarao Universal dos Direitos Humanos, identificada a nada mais que um
apanhado das clssicas liberdades civis e polticas ocidentais, estando a lembrana
dos direitos sociais e econmicos relegada a segundo plano. Mas no somente este
fato tem sido esquecido, seno o papel chave que a diplomacia, os documentos e a
tradio latino-americana tiveram para que a Declarao obtivesse aceitao entre
as mais diversas culturas que tomaram parte nas discusses da Declarao. Seu
papel foi sentido, tambm, na influncia direta sobre a deciso de incluir na Carta da
ONU, em 1945, a proteo dos direitos humanos e na prpria redao do contedo
da Declarao. A inteno inicial, sobretudo do Panam e do Mxico, era incluir uma
declarao de direitos j no corpo da Carta da ONU, todavia foram as proposies
menos audaciosas defendidas por Cuba e Uruguai as que restaram exitosas. Vendo
a impossibilidade de positivar os direitos humanos no texto da Carta, estes pases
propuseram que, uma vez formada a ONU, que a Assembleia Geral aprovasse, o
mais rpido possvel, uma Declarao Universal de Direitos Humanos393.
390
391
392
393
Artigo 1. Os propsitos das Naes Unidas so: 3. conseguir uma cooperao internacional para
resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
GLENDON, Mary Ann. The Forgotten Crucible: The Latin American influence on the universal
human rights idea. Harvard Human Rights Journal, v. 16, p. 27, Spring, 2003. Disponvel em:
em: <http:// www.jstor.org/stable/20069666>. Acesso em: 18 ago. 2009. p. 282
ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algunas reflexiones en torno
a su gnesis y a su contenido. In: La Declaracin Universal de Derechos Humanos em su
cincuenta aniversario. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 27.
183
Glendon394 observa que, se dependesse dos trs principais lderes mundiais

da poca em que a ONU fora criada - Churchill, Roosevelt e Stalin -, a preocupao
com os direitos humanos no momento da elaborao da Carta no teria sido mais
que secundrio. Felipe Gmez Isa395 pontua que a rejeio das grandes potncias
incluso de um bill of rights no corpo da Carta da ONU deveu-se a limitao de
direitos humanos dos habitantes de seus prprios territrios. Enquanto os Estados
Unidos conviviam com uma severa poltica de segregao racial contra os negros, a
Unio Sovitica mantinham seus Gulag e Frana e Inglaterra desfrutavam de seus
imprios coloniais na frica e na sia. Graas delegao latino-americana que,
numa poca em que mundo ainda vivia sob o jugo do colonialismo, formava a maior
delegao atuando em bloco (vinte um de cinquenta e um Estados), a preocupao
com os direitos humanos foi includa na Carta da ONU396.
A atuao latino-americana no ocorreu por acaso, na medida em que a

proteo dos direitos humanos em nvel supranacional j vinha sendo uma prtica
entre
as
naes
latino-americanas
desde
1938,
quando
Conferncia
Interamericana (que precedeu a OEA) adotou a Declarao em defesa dos direitos

humanos, em seu oitavo encontro em Lima, no Peru. Alm disso, antes da reunio
em So Francisco, que redundou na criao da ONU, em 1945, a Conferncia
Interamericana, reunida no Mxico, decidiu postular a incluso de uma declarao
de direitos na Carta da ONU. Apesar dessa proposio ter sido recebida com frieza
pelas maiores potncias mundiais da poca, ela recebeu adeses da opinio pblica
e, finalmente, foi adotada, no sob a forma de uma carta de direitos, mas atravs da
previso do compromisso da ONU com a proteo dos direitos humanos em
variados momentos da Carta, alm da previso da criao de uma Comisso de
Direitos Humanos397.
394
GLENDON, The Forgotten Crucible: The Latin American influence on the universal human rights
idea. Harvard Human Rights Journal, v. 16, p. 30, Spring, 2003. Disponvel em:
395
ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algunas reflexiones en torno
a su gnesis y a su contenido. In: La Declaracin Universal de Derechos Humanos em su
cincuenta aniversario. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 28.
396
397
GLENDON, op. cit., p. 31.
184
Foi atravs dessa Comisso que se iniciaram os trabalhos de elaborao do

que viria ser a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948.
Liderada pelo canadense John Humphrey, a Comisso formada por representantes
de diversos pases ao redor do mundo teve o trabalho de elaborar o seu texto, cuja
verso final recebeu, como principal aporte, o rascunho de Declarao proposto pelo
Panam, muito embora o Chile tambm tenha enviado sua proposta que acabou
redundando no esboo da anterior Declarao Americana de Direitos e Deveres do
Homem. Tratava-se do mesmo esboo que fora inexitosamente elaborado para
figurar na Carta da ONU em 1945. Segundo a avaliao de Glendon, as propostas
de redao vindas da representao latino-americana consubstanciaram fontes
primordiais para a Declarao em razo da sua compatibilidade com o amplo
espectro de culturas e filosofias representadas nas Naes Unidas. Isso porque
muitos elementos da tradio legal latino-americana contemplavam aspectos de
tradies no-ocidentais398. Em primeiro lugar, por enfatizar a importncia da famlia
e a ideia de que os direitos so sujeitos a obrigaes e a limitaes. De fato, na
consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e escritores de
naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as
Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que
Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do
direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever

bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida
quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa
declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do
homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever
correspondente que deve ser cumprido. Todo outro direito s ser
uma usurpao pela qual no valer a pena lutar399.
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno

quando o panamenho basearam-se numa extensiva pesquisa transnacional com o
398
399
MARITAIN, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. In: Los derechos del
Hombre. Barcelona: Laia, 1976. p. 33.
185
objetivo de encontrar aceitao de um amplo grupo de pases que nada tinham de

homogneo. E, por fim, porque foram os primeiros documentos a demonstrar a
tendncia de combinar os direitos polticos e civis com os direitos sociais,
econmicos e culturais400. Carozza sublinha que, sob a voz do chileno Hernan Santa
Cruz, a Amrica Latina tornou-se a maior defensora da incluso dos direitos
econmicos e sociais nos esboos da Declarao Universal401. Assim, as
contribuies latino-americanas, e no o modelo sovitico ou norte-americano, foram
auxlios cruciais para que os extremos do individualismo e do coletivismo no
tenham acarretado o fracasso da Declarao, propiciando a elaborao do principal
documento internacional de direitos humanos at hoje402.
Dentro desse marco poltico e filosfico, a Nona Conferncia dos Estados

Americanos que se reuniu em Bogot, na Colmbia, em 1948, no s proclamou a
Carta da Organizao dos Estados Americanos, que contm uma srie de provises
gerais acerca dos direitos humanos, mas tambm proclamou a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem. O mais importante dos artigos da
Carta da OEA a respeito do tema o artigo 5(j) que declara que a Os Estados
Americanos proclamam os direitos fundamentais dos indivduos sem distino de
raa, nacionalidade, credo ou sexo. Mas a Carta no definiu os direitos
mencionados no referido artigo nem estabeleceu mecanismos para assegurar a sua
implementao. A Declarao o fez em parte, elencando os direitos e estatuindo que
a proteo internacional dos direitos do homem deve ser o principal guia para a
evoluo do direito americano, mas se absteve de instituir os mecanismos de
garantia. Isso porque, a exemplo da Declarao Universal dos direitos humanos da
ONU, entendeu-se que a Declarao no tinha fora legal para instituir obrigaes
contratuais para os Estados. Como observa Buerghental, os esforos para instituir
um quadro institucional de promoo dos direitos humanos dentro do sistema
interamericano foram inexistosos por muitos anos, mas, finalmente no ano de 1959,
o quinto encontro de Ministros do Exterior adotou resoluo criando a Comisso
400
401
402
GLENDON, op. cit., p. 39.
186
Interamericana de Direitos Humanos, que a partir de ento tem sido o principal rgo
do sistema interamericano para a proteo e a promoo dos direitos humanos403.
De qualquer sorte, a Declarao Americana de Direitos e Deveres do

Homem precedeu em meses a Declarao Universal da ONU, tendo, inclusive, lhe
servido de modelo. No momento da votao da Declarao Universal a delegao
latino-americana fez vrias emendas ao texto inicial, largamente baseada na j
promulgada Declarao Americana, tendo sido significativa a proposta de incluso,
por parte da delegao dominicana, de meno especial igualdade de direitos
entre homens e mulheres no prembulo do documento. Porm, outros importantes
direitos constam hoje no texto da Declarao Universal graas atuao latinoamericana. Este o caso da proposta cubana de referncia s necessidades da
famlia no artigo XXIII, quando se menciona o direito a um padro de vida adequado,
da proposio mexicana para a previso de recursos judiciais internos para os
Tribunais nacionais no caso de violao de direitos (para eles, chamado de recurso
de amparo) constante do artigo VIII e, ainda, para incluir a expresso sem qualquer
restrio de raa, nacionalidade ou religio no artigo XVI, relativo ao direito de casar
e de constituir famlia404. Carozza dimensiona a importncia da delegao latinoamericana na elaborao da Declarao Universal ao referir que:
Houve, de fato, um fortssimo e distinto compromisso latinoamericano com a ideia de direitos humanos em 1948. Primeiro, a
regio mostrou uma dedicao aos direitos humanos internacionais
num tempo em que, geralmente, a ideia ainda era vista com
relutncia ou mesmo com hostilidade pela maioria dos Estados. As
vozes latino-americanas ressoaram com a firme crena na
universalidade dos direitos e, especialmente, na igualdade de direitos
entre raas e ambos os sexos. Seus entendimento acerca dos
direitos enfatizavam a dimenso social da pessoa humana, desde a
famlia s estruturas sociais e econmicas nas quais ela realiza a sua
dignidade. E mesmo enquanto defendiam os direitos, eles tambm
403
BUERGENTHAL, Thomas. The revised OAS charter and the protection of human rights. American
Journal of International Law, v. 69, n. 04, p. 828, Oct. 1975. Disponvel em:
<http://www.jstor.org/ stable/2200626>. Acesso em: 11 fev. 2009.
404
187
procuraram equilibr-los com a linguagem dos deveres405.
Muitos dispositivos da Declarao Americana repetem-se na Declarao

Universal, mas, diferentemente desta, aquela consagra todo o Captulo Segundo
para a prescrio dos deveres, que se relacionam necessidade de que cada um
contribua para o bem-estar coletivo e, em ltima anlise, para o bem-estar do outro.
Esses deveres so, por exemplo, o de conviver com os demais, de maneira que
todos e cada um possam formar e desenvolver integralmente a sua personalidade, o
de auxiliar, alimentar, educar e amparar os filhos menores de idade, assim como o
destes de honrar seus pais e de auxili-los nas situaes de necessidade. Alm
desses, estabelece-se o dever de trabalhar, de adquirir instruo bsica, de
obedecer s leis e de cooperar com o Estado e com a coletividade na assistncia e
previdncia sociais. Muitos outros, necessrios realizao dos direitos humanos,
so atribudos a cada indivduo, superando, assim, a viso eminentemente
individualista que o ocidente tem sobre esses direitos.
Apesar disso, o fato mais marcante o pioneirismo da Declarao

Americana em relao existncia de um documento jurdico de cunho internacional
com previses gerais sobre direitos humanos. Isso consolida, a toda evidncia, a
forte tradio que se criou na Amrica Latina a respeito do tema e que remonta,
como vimos acima, ao perodo em que se estabeleceram os primeiros contatos com
os europeus e basicamente por isso. So, portanto, as constantes lutas por
reconhecimento de direitos, no s dos indgenas, mas das disputas que
precederam e das que levaram independncia o que proporcionou a criao de um
ambiente propcio para reivindicaes de direitos humanos. Ora, como a difuso do
direito no um processo unidirecional, de meros transplantes de leis e instituies
jurdicas, muitos aspectos do discurso dos direitos humanos no refletiram na
Amrica Latina da mesma forma que em outros lugares, mas sofreram uma profunda
metamorfose. No foi por acaso que a primeira experincia histrica de aplicao do
discurso dos direitos humanos tomou lugar justamente nessas terras, com as
denncias da escravido e do massacre dos ndios levada a cabo por Bartolom de
405
188
Las Casas e com as sucessivas reivindicaes baseadas no direito natural de

liberdade fundada na pertena de todos a uma humanidade comum. Ou ento com a
proposta de bom governo de Poma de Ayala largamente baseada em pressupostos
que hoje so constitutivos dos Estados Democrticos de Direito.
5.4 Tradio constitucional brasileira e direitos humanos
Mudarei, agora, o foco para o contexto jurdico brasileiro, a fim de investigar

em que medida nossa histria constitucional tributria desta tradio em matria
de direitos humanos que hoje se reflete na Constituio de 1988 que tem o mrito de
ser uma das mais avanadas do continente sobre o tema. Diferentemente das
Constituies brasileiras anteriores, o texto da Constituio de 1988 foi o primeiro a
consagrar um ttulo inicial onde se fez constar os princpios fundamentais da
Repblica. O ttulo Dos Princpios Fundamentais veio imediatamente aps o
prembulo e antes do Ttulo II, que consagra os Direitos e Garantias
Fundamentais. Embora o reconhecimento de direitos fundamentais no tenha sido
uma novidade trazida pela Constituio de 1988, j que, desde o Imprio e, mesmo
com retrocessos significativos, como os havidos nas Constituies de 1937 e de
1967, direitos desta ndole j eram previstos no sistema constitucional brasileiro,
ainda que sem o destaque que os direitos sociais passaram a ter na atual Carta
Poltica.
A grande novidade, no entanto, que, ao expressar princpios fundamentais,

a Constituio determinou diretrizes fundantes para a ordem jurdica brasileira, no
s porque princpios tm um status superior na hierarquia das normas, mas tambm
porque, ao inaugurar o texto constitucional, reinventou a topografia constitucional
brasileira, o que conferiu uma importante dimenso simblica centralidade da
dignidade da pessoa humana. J nos comentrios Constituio de 1891, Joo
Barbalho destacava a importncia dos prembulos das Constituies para a sua
adequada compreenso:
189
O preambulo enuncia por quem, em virtude de que autoridade e para
que fim foi estabelecida a Constituio. No pea inutil ou de mero
ornato na construco della; as simples palavras que o constituem
resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos
que a architectaram. Cumpre tel-o sempre em vista para a ba
intelligencia della. O proposito de estabelecer um regimem livre e
democratico, o grandioso escopo dos constituintes, domina e inspira
o conjuncto das disposies da Consituio. Elle deve servir de guia
e phanal aos interpretes e executores, quando embaraados nos
lugares obscuros, ambiguos ou lacunosos, necessitem fixar ao texto
defeituoso o sentido preciso, completo e adequado406.
Por outro lado, ao atentarmos para o contedo destes princpios,

observamos o acento na centralidade da dignidade da pessoa humana e na
prevalncia dos direitos humanos. Da os mais destacados constitucionalistas latinoamericanos e europeus continentais da atualidade referirem-se dignidade humana
como o princpio mais valioso e elevado das ordens constitucionais contemporneas
ou, ainda, como valor essencial, que d unidade de sentido e orienta a interpretao
das normas que compem o sistema. Essa explicitao , de fato, um elemento
novo na Constituio Brasileira de 1988, pois o texto das Cartas anteriores iniciava,
via de regra, com previses acerca da organizao da estrutura do Estado. Dos
direitos fundamentais, as Constituies ocupavam-se apenas em suas partes finais
e, ainda assim, seus catlogos eram menos generosos que o de 1988. Flvia
Piovesan assinala que as Constituies anteriores tratavam primeiramente do
Estado, para, somente depois, disciplinarem os direitos, o que expressava um
Direito inspirado pela tica do Estado, radicado nos deveres dos sditos, razo pela
qual afirma haver um Direito brasileiro pr e ps-88 no campo dos direitos
humanos407. De fato, a trajetria constitucional brasileira foi rompida, nesse sentido,
em 1988, mas isso no significa afirmar que ela tenha representado o marco zero
dos direitos humanos no Brasil ou da importncia da dignidade da pessoa humana
no sistema constitucional brasileiro.
No obstante se possa afirmar que o constitucionalismo brasileiro j possua

intimidade com a noo de direitos humanos fundamentais, Lus Roberto Barroso
406
BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira commentada. 2.ed. Rio de Janeiro: F.

Briguiet, 1924. p. 3.
407
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 33.
190
considera que o perodo anterior a 1988 s nos autoriza a falar de uma pr-histria
constitucional brasileira. O uso da expresso pr-histria, pelo autor, revela no
apenas um dado cronolgico, mas uma fortssima significao pejorativa, na medida
em que a experincia constitucional brasileira representou a melanclica histria do
desencontro de um pas com sua gente e com seu destino408. O perodo ao qual se
refere foi marcado pela ilegitimidade do poder, materializada na dominao de uma
elite de viso estreita e patrimonialista, da falta de efetividade das mltiplas
Constituies, a quem estas mesmas elites no reconheciam fora normativa, e, por
conseguinte, de uma sucesso de violaes da legalidade constitucional, inaugurada
pela dissoluo da primeria Assembleia Nacional Constituinte, por D. Pedro I, e
seguida de inmeros golpes na era republicana409.
Talvez por isso as anlises sobre a gnese da Carta Poltica de 1988

avaliem a institucionalizao dos direitos humanos como sendo a consequncia do
perodo de transio democrtica por que passou o Brasil no incio dos anos 80.
Mergulhado em quase um quarto de sculo de regime autoritrio e de supresso de
direitos e de garantias, entende-se que a farta listagem desses direitos na atual
Constituio representou a resposta ou a reao da sociedade brasileira, ou de
parte dela, ao atraso, em termos democrticos e republicanos, que significaram os
anos de represso. Os avanos foram indiscutveis, sobretudo porque, de forma
indita, a dignidade da pessoa humana foi alada condio de princpio
fundamental da Repblica Brasileira, e, no por acaso, viabilizou a proteo de
direitos de grupos humanos historicamente vulnerveis em nossa sociedade.
Embora correta, esta anlise da presena dos direitos humanos na Constituio de
1988 merece ser aprofundada para que no fiquemos com a impresso de que os
direitos humanos aparecem a como que por gerao espontnea. Ao contrrio, a
previso desses direitos no uma novidade absoluta no constitucionalismo
brasileiro. Apesar da falta de efetividade, das sucessivas violaes das normas
constitucionais, do pouco caso que os detentores do poder sempre lhe fizeram,
fato que, desde a Constituio Imperial, muitas disposies relativas aos direitos
408
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A
nova interpretao Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 328
409
Ibid., p. 329.
191
fundamentais se repetem nos textos constitucionais, ainda que os textos de 1937 e

de 1967 tenham representado imensos retrocessos neste domnio.
Ao analisarmos o discurso do Marechal Manuel Deodoro da Fonseca, lido no

ato solene de abertura das sesses do Congresso Constituinte que proclamou a
Constituio de 1891, possvel encontrarmos grandes semelhanas com o
discurso do Deputado Ulysses Guimares, quando apresentou a nova Carta Cidad,
ainda que quase cem anos depois. Dizia, na ocasio, Deodoro da Fonseca:
No mais sombrio da nossa existencia colonial, a aspirao de

liberdade penetrou no intimo de todas as consciencias e gerou
erupes terriveis da soberania da razo contra as violencias ou
fraudes da soberania de conveno. [...]
Neste ultimo quarto de seculo as idas liberaes formaram grande
desenvolvimento e no havia como conter a fora da expanso. A
victoria da democracia era tanto mais de esperar-se, quanto era certo
que todos os antigos centros de resistencia monarchica estavam de
ha muito em adeantado estado de dissoluo.
Alcanada assim a victoria, banido para sempre do seio da America
um regimem antagonico com a sua hegemonia, com as ss
aspiraes de liberdade, com as tendencias das civilisaes que se
formavam e se desenvolviam aps a grande revoluo que definiu os
dogmas dos direitos do homem, cumpre-nos voltar vistas solicitas e
patrioticas para a conquista realisada, para a obra que, embora finda,
ha de ir recebendo [...] os retoques e as reformas indispensaveis a
sua consolidao410.
A mesma ojeriza ao regime desptico que precedeu a Constituio de 1891,

cujo clima poltico foi marcado por aspiraes de liberdade que bradavam contra a
monarquia naquele perodo, motivou a elaborao do texto constitucional de 1988, o
que fica claro no discurso do Deputado Ulysses Guimares:
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o

estatuto do homem, da liberdade e da democracia, bradamos por
imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo. [...]
O Estado autoritrio prendeu e exilou. A sociedade, com Teotnio
Vilela, pela anistia, libertou e repatriou. A sociedade foi Rubens
Paiva, no os facnoras que o mataram.
Adeus, meus irmos. despedida definitiva, sem o desejo de
410
BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira commentada. 2. ed. Rio de Janeiro: F.

Briguiet, 1924. p. 2.
192
retorno. Nosso desejo o da Nao: que este Plenrio no abrigue
outra Assemblia Nacional Constituinte. Porque, antes da
Constituinte, a ditadura j teria trancado as portas dessa Casa411.
De fato, a primeira Constituio Republicana do Brasil no descuidou dos

direitos e garantias do indivduo, muito embora, no se encontre, como si acontecer
at 1988, qualquer referncia aos direitos sociais, econmicos e culturais, como
direitos fundamentais. Porm, ela no s consagrou o princpio da diviso de
poderes que, segundo Barbalho412, a arma contra o despotismo, mas, nos artigos
72 e 78, consagrou a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,
segurana individual e propriedade. Evidente que esse rol no era to extenso
quanto o o de 1988, mas o que surpreende a sua previso ainda no sculo XIX e
por razes que, segundo Barbalho, so, seno as mesmas, muito prximas das que
ainda hoje justificam a presena desses direitos nos textos constitucionais. Em seus
comentrios Constituio de 1891, dizia Barbalho que, em princpio, uma
Constituio Republicana no precisa declarar direitos que, por bvio, pertencem ao
povo que a proclama, j que eles pr-existem prpria Constituio. De modo que
no necessitariam estar l, no fossem a desconfiana inspirada na lembrana do
sacrifcio e da postergao anterior dos mais respeitveis direitos individuais e,
ainda, o natural cime pela liberdade, que, no fim e ao cabo, representa uma boa
cautela, uma segurana a mais413. Pontes de Miranda vai ainda mais longe, ao
advogar, no apenas a sua presena no texto constitucional, mas a existncia de
garantias para esses direitos:
Infelizmente, o passado sculo e o cmeo dste foram perdidos em

renascena do apriorismo jusnaturalstico do direito subsistncia
como individual, natural e absoluto, ou ttulo moral inviolvel (?)
subsistncia. Prticamente, na sociedade individualista, direito
moral, direito natural, direito sem execuo compulsria (penhora,
priso, compensao, etc) igual a no-direito. O capitalismo
individualista s cede ante a fra. O mesmo milionrio, protestante
411
GUIMARES, Ulysses. Discurso proferido na sesso de 5 de outubro de 1988. Publicado no

DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382. Disponvel em <http://apache.camara.
gov.br/portal/arquivos/Camara/internet/plenario/discursos/escrevendo historia/constituinte-19871988/pdf/Ulysses%20Guimaraes%20-%20DISCURSO%20%20 REVISADO.pdf>. Acesso em: 10
nov. 2009.
412
BARBALHO, Constituio Federal Brasileira commentada. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet,
1924., p. 6
413
Ibid. p. 400.
193
ou catlico, que sai s 10 horas da Igreja, s 10 e 15 minutos ordena
que se levem execuo dezenas de hipotecas extorsivas e que se
discuta a aplicabilidade da lei contra a usura [...].414
O prprio alcance do significado dos direitos humanos, como direitos que

pertencem ao ser humano independente do reconhecimento que lhes do as
legislaes estatais, no era desconhecido pelos juristas brasileiros antes de 1988.
Assim tambm no era o fato de que alguns direitos, embora fundamentais, no so,
por outro lado, supraestatais. Antes, pelo contrrio, e por isso interessante
rememorar as reflexes de Pontes de Miranda, recorrentes em seus comentrios s
Constituio de 1934, 1937, de 1946 e de 1967, sobre a natureza desses direitos,
com o intuito de demonstrar que os juristas brasileiros no eram cegos a essas
concepes, no somente antes de 1988, mas principalmente antes de 1948,
quando a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU foi proclamada. Dizia
Pontes que os direitos fundamentais consagram regras em que se traduz a equao
the man versus the State e, dentre esses, existem os que so supraestatais e os
que so fruto da vontade do Estado ou de seu povo. A diferena entre estes e
aqueles reside na sua origem: ou so anteriores ao Estado ou nascem de suas leis.
Assim so supraestatais a liberdade fsica ou pessoal (de que as detenes
arbitrrias so um exemplo), a liberdade de conscincia, de manifestao do
pensamento, de religio, de associao, a inviolabilidade de domiclio, o segredo de
correspondncia. O mesmo no se pode dizer, segundo a opinio do autor, em
relao aos direitos de greve e de lock-out. De modo que, em relao queles, o
Estado no tem poder de expresso constituinte, como tem em relao a estes415.
O que j se sabia aqui, mas parece ter ficado esquecido, hoje

profundamente discutido pelos mais renomados juristas e filsofos ocidentais. Nesse
rol se incluem Ottfried Hffe, Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Santiago Nino
para quem, embora os direitos humanos sejam direitos de ndole moral e, portanto,
pr-estatal, de modo que sua condio de sentido no reside na lei ou no fato de
terem sido reconhecidos juridicamente pelo Estado, o seu reconhecimento jurdico
414
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio da Repblica dos

Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1936. t. 2, p. 270.
415
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 65.
194
joga um papel de elevadssima importncia. Hffe afirma que, com a incorporao

dos direitos humanos em uma Constituio, eles passam a obrigar os poderes
pblicos e, com isso, transcendem sua condio de parte integrante da moral
jurdica universalista, convertendo-se em elementos do direito positivo, em direitos
fundamentais de uma comunidade jurdica particular, com a possibilidade de serem
reclamados ante um Tribunal contra uma infrao da lei416. De modo que o
reconhecimento jurdico dos direitos humanos os torna mais certos e menos
controvertidos e, sobretudo, dota-os de meios para neutralizar sua violao417. Os
direitos humanos consistem, portanto, no ncleo de uma ordenao positiva e como
exigncia da institucionalizao da convivncia regulada por normas. Embora radicar
seu fundamento na lei seja um contra-senso, na formulao habermasiana do
processo de legitimao do direito posto, os direitos humanos so os princpios que
permeiam os consensos a serem obtidos comunicativamente, caso se pretenda
operacionalizar a tenso entre eficcia e validade do direito posto418. Ao que tudo
indica, os juristas brasileiros, ou pelo menos o que se tinha de melhor, eram to
cientes quanto os contemporneos do papel fundante da Constituio e da primazia
dos direitos humanos para a consolidao da Repblica e da democracia, muito
embora a sua utilizao como cnone interpretativo estivesse relegado ao segundo
plano.
Voltando ao tratamento dos direitos fundamentais nas Constituies

brasileiras, o texto de 1891 reconheceu expressamente, ainda que, topograficamente,
de forma no destacada na medida em que no abriram o texto -, a legalidade
(ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei) e a igualdade (todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios
de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue ordens honorficas existentes
e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de
conselho). A seguir tratou de determinar a laicizao do ensino pblico, acabando
com a ligao do Estado com qualquer religio, ao mesmo tempo em que consagrou
aos indivduos a liberdade de exercer pblica e livremente o seu culto. Em relao
416
HFFE, Otfried. Derecho intercultural. Traduo de Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000. p.
167.
417
NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 24
418
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado Democrtico de derecho
en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998. p. 189-9.
195
liberdade, ainda foi mais longe, permitindo a liberdade de expresso do pensamento,

de reunio, de associao, de profisso, de ir e vir no territrio nacional. Outras
disposies clssicas acerca dos direitos fundamentais, tambm figuravam no texto:
inviolabilidade de correspondncia e da casa, direito de petio, anterioridade e
legalidade em matria penal e tributria, intransmissibilidade da pena, banimento de
penas cruis e da pena de morte, habeas corpus e instituio do jri popular. Cumpre
dizer que j no texto constitucional de 1891, esses direitos eram tambm
reconhecidos aos estrangeiros residentes no pas e, como ocorreu nos textos
posteriores, reconhecia que os direitos e garantias expressos em seu texto no
excluam outros que no estivessem l enumerados, mas que decorressem dos
princpios e do regime adotados.
O que se observa nos textos posteriores a presena, mais ou menos

recorrente, dos mesmos direitos, porque, de fato, a trajetria constitucional padeceu
de retrocessos profundos quando, em nome dos imperativos do bem pblico,
necessidades da defesa do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como das
exigncias de segurana da Nao e do Estado, foram impostos regimes ditatoriais,
que solaparam as liberdades individuais e aprofundaram as mazelas de que ainda
padece o povo brasileiro. Isso ocorreu em 1937 e em 1967. Mesmo assim, nesse
interregno, as Constituies de 1934 e de 1946 ostentaram avanos significativos,
nessa matria, em relao quele que pode ser considerado seu texto matriz: a
Constituio de 1891. Pois nela, patente o desejo de liberdade e de igualdade; o
problema foi a falta de representatividade deste e dos outros textos, o que, de fato,
foi corrigido pela Constituio de 1988 com a ampliao da participao popular e a
efetiva expresso de suas demandas.
A Constituio de 1934, como referi, alargou o catlogo de 1891, prevendo,

pela primeira vez, o instituto do mandado de segurana, como importante ferramenta
para o controle do abuso de autoridade. A par disso, estabeleceu o direito
publicidade e celeridade dos processos pblicos, assim como a legitimidade de
qualquer cidado pleitear a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio
pblico, percebendo a necessidade de aprofundar o esprito republicano em um pas
que, apesar de suas tendncias liberais, era, e continua sendo, herdeiro de um
modelo patrimonialista e clientelista que se constituiu ao longo do perodo colonial.
196
O mesmo no se observa com relao ao texto de 1937 que, a toda

evidncia, representou um imenso retrocesso, o que no poderia deixar de ser, na
medida em que instaurou uma ditadura civil no pas. Como observa Pontes de
Miranda, de notar-se que, em vez de ser a declarao de direitos, inserta no artigo
122, o aperfeioamento da declarao de direitos de 1934, por ela se volve, de
algum modo, a 1981; no enunciado geral, se excluem certos institutos sociais de
1934 e se traam limites rgidos liberdade419. Apesar de continuar constando o
preceito de que todos so iguais perante a lei, desapareceu, do artigo 122, o
preceito segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
seno em virtude de lei. Alm disso, diversas expresses do exerccio da liberdade
sofreram severas restries em nome dos sombrios princpios da segurana
nacional e da ordem pblica. Assim ocorreu em relao liberdade de expressar o
pensamento, de se reunir e se associar, a inviolabilidade de correspondncia e de
domiclio.
Em seus comentrios Constituio, o tom moderado de Pontes de Miranda

no nos d a clara dimenso desse retrocesso, pois ela prpria limitava a liberdade
de expresso. O que transparece na anlise uma profunda desiluso com os
rumos da poltica brasileira desde a proclamao da Repblica, mas uma confiana
nas possibilidades do futuro: chegar ao seu termo quando, retomando-se a linha
histrica, que nos d suficiente estabilidade para as grandes reformas sociais e
econmicas, o rio reencontrar o seu leito, em que possa avanar com maior ou
menor impetuosidade420. Porm, a anlise do recuo de 1937 vem tona nos
Comentrios da Constituio de 1946, onde Pontes ironiza, dizendo que ela teria se
prestado a grandes programas polticos, tal qual um tonel a encher-se com o vinho
que se escolhesse, mas se encheu do pior: ditadura pura e simples421. Nas idas e
vindas do constitucionalismo brasileiro, a Constituio de 1946 finalmente,
representou a volta ao clima poltico de 1934. Porm, como o prprio Pontes admite
esse ano, que prevamos e aguardvamos em 1938, ainda no foi, certamente,
1946. Verdade , porm, volvendo-se os olhos a 1937, o que havia de regressivo no
419
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio Federal de 10 de

novembro de 1937. Rio de Janeiro: Irmos Pongetti Editores, 1938. t. 3, p. 381.
420
Ibid., p. 381.
421
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Max Limonad,
1953. v. 4, p. 61.
197
maior pecado de nossa histria422. Isso, de certa forma, inseria-se numa anlise
mais abrangente do desfavorvel clima poltico do sculo XX para o incremento das
liberdades, que, inevitavelmente, afetou a frgil e nascente repblica brasileira:
Duas vzes, no sculo XX, tentaram os espritos reacionrios evitar a

evoluo da tcnica da liberdade e da democracia, bem como a
ascenso da igualdade; e duas vzes, vencidos, a vida, em seu fluxo
inflexvel, continuou. Tenta-lo-o, noutros ensejos; e de novo sero
derrotados. [...] A afirmao e o reconhecimento da dignidade
humana, o que se operou por lentas e dolorosas conquistas na
histria da humanidade, foi o resultado de avanos, ora contnuos,
ora espordicos, nas trs dimenses: democracia, liberdade e
igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa
realizao. A evoluo apenas se iniciou para alguns povos; e
aqules mesmos que alcanaram, at hoje, os mais altos graus
ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a
apario de direitos, essenciais personalidade ou sua expanso
plena, ou subjetivao e preciso de direitos j existentes423.
A Carta de 1946 procurava, ento, no destoar do clima do ps-guerra e, por

isso, voltou a alargar o reconhecimento dos direitos humanos, muito embora a
preocupao central continuasse sendo, a exemplo dos textos anteriores, com a
tcnica da estruturao do Estado e da separao de poderes. Porm, em relao
s anteriores, introduziu o preceito segundo o qual a lei no poder excluir da
apreciao do poder judicirio qualquer leso a direito individual e foi mais explcita
que as precedentes no que se refere s limitaes do poder de tributar. Alm disso,
retomou importantes avanos da Constituio de 1934, que foram omitidos pela de
1937, como pretexto para instaurar um regime desptico que, todavia, no
contrariasse a prpria Constituio. Mas para Pontes de Miranda, essa Constituio
ainda no representava a retomada do leito, pelo rio, como esperava que
acontecesse desde 1938. E, se ela no representou esse reencontro, a Carta de
1967 desviou ainda mais o curso desse rio. E isso fica claro em alguns silncios
eloquentes do autor em seus Comentrios essa Constituio. Enquanto nas
precedentes, inclusive em relao de 1937, Pontes demorava-se na anlise da
natureza
422
do
significado
dos
direitos
humano
como
condio
para o
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Max Limonad,

1953. v. 4, p. 23.
423
Ibid., p. 6.
198
desenvolvimento de uma sociedade justa e igualitria, emitindo juzos de valor sobre

o comprometimento da Constituio com esses valores, aqui, omite-se, no mais das
vezes, de emitir opinio nesse sentido. No entanto, podemos ver se repetir a sua
desiluso, tal qual com a Constituio de 1937, quando diz:
Verdade , porm, que j se podia ver, em 1946, volvendo-se os

olhos a 1937, o que havia de regressivo no maior pecado de nossa
histria. Infelizmente, de 1930 a 1937, com os seus elementos ainda
vivos, demaggicos e obedientes a ordens estranhas, transformaram
1964 em pecado ainda maior424.
Os recuos democrticos voltaram de forma ainda mais incisiva, o que ele

mesmo j havia previsto. A exemplo da Constituio de 1937, a de 1967 no deixou
de consagrar uma carta de direitos, mas condicionou de tal forma seu exerccio aos
imperativos da segurana nacional, que, na verdade, no passou de um artifcio
para escamotear a escancarada falta de legitimidade do texto. Isso porque o
exerccio dos direitos permaneceu limitado pelos ditames da lei, mas a lei, nesse
caso, era o produto da vontade de um governo autoritrio, sem representatividade
popular. Justamente nesses casos em que, apesar da lei, as liberdades no passam
de retrica vazia, revela-se a face perversa dos governos que apenas obedecem s
leis e nada mais. Foi assim que a Constituio de 1967 representou o pior
recrudescimento no desenvolvimento da democracia brasileira, sustentando a
prevalncia das instituies arcaicas e patrimonialistas da era colonial e
aprofundando as desigualdades sociais.
Como Pontes de Miranda teria avaliado a Constituio de 1988 se tivesse

tido a oportunidade de coment-la? Meu propsito no , evidentemente, pensar
uma possvel avaliao do autor sobre a Constituio, pois isso seria impossvel. O
significado da pergunta tem a ver apenas com alguns aspectos profticos de seus
comentrios s Constituies anteriores. Pontes de Miranda comentou quatro das
sete Constituies brasileiras, sendo que destas, duas foram democrticas e duas o
seu contrrio. Em 1938, sob a gide de uma Constituio que instaurou a ditadura
424
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1967. t. 4, p. 646.
199
de Vargas, ele falava da necessidade de a poltica brasileira encontrar o seu curso,

tal como um rio encontra seu leito, e admitia que a de 1946 no havia alcanado
esse xito. E em 1953, expressou a sua confiana no desenvolvimento dos direitos
humanos, apesar dos obstculos que ainda encontrariam pela frente, o que, de fato,
ocorreu no Brasil e em muitos pases da Amrica Latina, com os regimes militares e
os sucessivos golpes de Estado.
Sergio Buarque de Holanda j dizia que no so as leis escritas, fabricadas

pelos jurisconsultos, as mais legtimas garantias de felicidade para os povos e de
estabilidade para as naes. Isso no quer dizer que no sejam elas necessrias.
Em tempos antigos, a obedincia aos preceitos e s suas sanes no representava
sequer uma obrigao, pois dela dependia a regularidade e a estabilidade dos
acontecimentos da vida social. Com o advento da modernidade, e largamente
influenciada pela Revoluo Francesa, essa considerao da estabilidade inspirou a
fabricao de preceitos racionalmente abstratos cercados por um sistema lgico,
homogneo e a-histrico. As leis, e no a ordem que elas pretendem regular,
tornaram-se as nicas realidades verdadeiramente dignas de respeito. Foi essa
crena que, segundo Buarque de Holanda, orientou a histria poltica das naes
latino-americanas desde a sua independncia. Ocorre que o triunfo do governo das
leis depende do impersonalismo, vale dizer, da independncia das decises polticas
em relao s vontades e preferncias pessoais de quem exerce o poder. Esse, de
fato, no um fenmeno observvel no Brasil, como de resto na Amrica Latina,
onde o personalismo da e na poltica uma constante425. Da a razo de tantas
constituies feitas para no serem cumpridas, leis para serem violadas, tudo em
425
As razes desse fenmeno so analisadas pelo prprio Srgio Buarque em uma passagem de
Razes do Brasil: Essa aptido para o social est longe de constituir um fator aprecivel de
ordem coletiva. Por isso mesmo que relutamos em aceitar um princpio superindividual de
organizao e que o prprio culto religioso se torna entre ns excessivamente humano e terreno,
toda a nossa conduta ordinria denuncia, com freqncia, um apego singular aos valores da
personalidade configurada pelo recinto domstico. Cada indivduo, nesse caso, afirma-se ante
seus semelhantes indiferente lei geral, onde esta lei contrarie suas afinidades emotivas, e atento
apenas ao que o distingue dos demais, do resto do mundo. HOLANDA, Sergio Buarque. Razes
do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 155. Embora as anlises do autor
tenham emergido no contexto brasileiro da dcada de 30, ainda se percebe a presena dos
mesmos fatores que emperram a poltica e o Direito no Brasil.
200
proveito de indivduos e oligarquias, gerando a falta de identificao do povo com

essa instituio que lhe parece to distante426.
Apesar disso, em 1988 reaparece, com nova roupagem, mas sem renunciar
tradio que buscava se firmar no cenrio jurdico e poltico brasileiro, o
compromisso com os direitos humanos e a consagrao da centralidade da pessoa
humana. A Constituio de 1988 no foi o marco zero, mas a coroao de uma
longa tradio constitucional em que os direitos e garantias da pessoa humana
insistiam em penetrar na conscincia jurdica e social brasileira. E no poderia ser
diferente, pois, como observa Srgio Buarque de Holanda, apesar do longo
predomnio do personalismo na poltica brasileira, uma injustia sustentar a nossa
incompatibilidade com os ideais democrticos, elencando trs razes para provar
seu argumento:
1) a repulsa dos povos americanos, descendentes dos colonizadores e da

populao indgena, por toda a hierarquia racional, por qualquer
composio da sociedade que se tornasse obstculo grave autonomia do
indivduo; 2) a impossibilidade de uma resistncia eficaz a certas influncias
novas (por exemplo, do primado da vida urbana, do cosmopolitanismo), que,
pelo menos at recentemente, foram aliadas naturais das ideias
democrtico-liberais; 3) a relativa inconsistncia dos preconceitos de raa e
427
de cor .
No podemos esquecer, todavia, que os ideais democrticos e liberais

entraram no Brasil ainda no perodo que precedeu a independncia, mas, embora
no estranhos ao esprito do povo, restringiram seus efeitos apenas s classes
dominantes, de forma que os direitos previstos nas Constituies no deixaram de
expressar os velhos privilgios de uma classe acostumada ao poder. Todavia,
considerando-se que possuir direitos humanos pressupe luta por reconhecimento,
de modo a preencher o seu significado, essas ideias foram, no Brasil, tomando corpo
com o passar do tempo e hoje se apresentam, a menos no nvel institucional, em
adiantado estado de maturidade. Da Lus Roberto Barroso afirmar que, em relao
histria que a precede, a Constituio de 1988 representou um recomeo, na
426
HOLANDA, Sergio Buarque. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p.
178-83.
427
Ibid., p. 184.
201
medida em que nela o povo ingressou, ainda que tardiamente, na trajetria poltica
brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da
burguesia emergente428.
428
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus
Roberto (Org.) A nova interpretao constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
329.
202
6 CENTRALIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE

1988
Resgatados os elementos esquecidos pelo discurso hegemnico dos direitos

humanos, o propsito seguinte apresentar a concepo universalista de pessoa
humana que inspira o discurso contemporneo dos direitos humanos e, por
conseguinte, a assuno expressa do princpio da dignidade humana na
Constituio Brasileira, desafiando a verdade pouco contestada de que a dimenso
emancipatria e igualitria dos valores e conceitos modernos constituram-se apenas
como expresso do sentimento moral genuinamente europeu. Anbal Quijano
defende justamente a ideia de que, ao contrrio do que largamente sustentado, a
modernizao no implica necessariamente ocidentalizao das culturas e das
sociedades no-europeias, visto que a modernidade um fenmeno de todas as
culturas e no apenas do ocidente ou da Europa:
Se o conceito de modernidade refere-se apenas, ou

fundamentalmente, a ideias como novidade, avano, racionalcientfico, secular ou a ideias normalmente associadas a isso
ento devemos admitir que modernidade um fenmeno de todas as
pocas culturais e histricas. Com todas as suas particularidades e
diferenas respectivas, as chamdas altas culturas (China, ndia,
Egito, Grcia, Maia-Astecas, Incas) antes do atual sistema mundial
exibiam, de forma inequvoca, sinais desta modernidade, inclusive
cincia racional e secularizao do pensamento429.
Aps ter apresentado as deficincias do discurso moderno individualista como

forma de sustentar, no contexto contemporneo, a validade universal dos direitos
humanos, desenvolverei inicialmente a hiptese segundo a qual h outra dimenso da
modernidade, cujos valores no podem ser desprezados na formao do atual conceito
de direitos humanos, estejam eles no contexto em que estiverem. Sem as mudanas
429
If the concept of modernity only, or fundamentally, refers to the ideas of newness, the advanced,
the rational-scientific, the secular - that is, the ideas normally associated with then one must
admit that modernity is a phenomenon possible in all cultures and historical epochs. With all their
respective particularities and differences, the so-called high cultures (China, India, Egypt, Greece,
Maya-Aztecs, Tawantinsuyu) prior to the current world-system unequivocally exhibit signs of that
modernity, including rational science and secularization of thought. QUIJANO, Anbal. Coloniality
of power, eurocentrism, and social classification. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large:
Latin America and postcolonial debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 191.
203
paradigmticas da modernidade, a humanidade poderia, de qualquer forma, ter

acalentando um ideal de vida boa, mas este provavelmente no passaria pela ideia de
direitos humanos. Isso no significa interpret-los como um produto da cultura europeia,
mas como uma ideia para onde convergem valores presentes, seno em todas, na
maioria das sociedades humanas que, de uma forma ou de outra, reconhecem a
necessidade de cada ser humano viver de forma minimamente decente. Este
reconhecimento no implica tomar o ser humano como uma totalidade social ou
considerar o exerccio da vontade individual como condio para o exerccio destes
direitos, como, alis, no ocorre em diversas sociedades onde a coletividade tem
preeminncia e o indivduo tem direitos e deveres de acordo com o que melhor para o
grupo.
Este no exatamente o caso do ethos brasileiro, muito embora algumas

comunidades nativas ainda mantenham essa concepo comunitarista de vida social.
Assim, diferentemente das sociedades asiticas e de algumas africanas, no Brasil, em
particular, e na Amrica Latina, em geral, compartilha-se a noo de que a centralidade
humana um valor a ser preservado como forma de se alcanar um modo de vida mais
elevado. Por isso, entre os povos latino-americanos afirmou-se a concepo de que o
destino da pessoa humana no est submetido simplesmente aos desgnios do grupo,
mas que h certos bens que tocam a cada um individualmente e que devem ser
garantidos, como forma de se chegar a nveis decentes de vida social, o que tambm
favorece a coletividade. Por isso, a concepo contempornea de centralidade da
pessoa humana tambm resultado da convergncia dos aspectos esquecidos da
histria dos direitos humanos que provm especificamente do contexto latinoamericano.
Este o propsito do Estado Democrtico de Direito, que vem sendo

perseguido tanto no Brasil, como em muitos pases latino-americanos, cujas
Constituies ostentam forte comprometimento com o princpio da dignidade humana.
Porm, esta concepo tampouco nasceu por gerao espontnea, quanto foi
transplantada de outros lugares, como faz crer o discurso hegemnico dos direitos
humanos. Entre um e outro, residem elementos histricos e sociais, valores, ideias e
prticas humanistas da sociedade brasileira, em particular, e da latino-americana, em
geral, que, embora esquecidos pela historiografia oficial, foram responsveis pela
204
afirmao dos direitos humanos como categoria de validade universal e intercultural.

sobre o impacto dessas contribuies para a construo de uma concepo humanista
de pessoa humana, e que foi adotada pela Constituio Brasileira de 1988, que tratarei
agora.
6.1 Construo da pessoa humana na tradio humanista
possvel cogitar outra dimenso da modernidade que possa ter sobrevivido

no discurso dos direitos humanos e que no exatamente individualista, no sentido
negativo que Dumont o concebe? A herana da modernidade est limitada apenas a
um tipo de sociedade fundada em valores materialistas e constituda por seres egostas
e autocentrados? Para Renaut, a reposta a essas questes passa pela rediscusso da
autonomia como valor moderno, mas que ficou esquecida ou subestimada nos
discursos crticos da modernidade, distorcendo o sentido do humanismo.
Renaut prope uma diferenciao entre humanismo e individualismo a partir

das ideias de autonomia e independncia que, embora ostentem aspectos comuns, no
so a mesma coisa. O humanismo a concepo e a valorizao da humanidade como
capacidade de autonomia, ou seja, a concepo do homem como fonte de suas
representaes e de seus atos e, portanto, como seu prprio fundamento. Por outro
lado, o individualismo a valorizao da independncia430. Por isso, Renaut no
concorda que se inscreva a autonomia na lgica individualista, pois autonomia no
significa
liberdade
sem
regras.
Identificar autonomia
com
independncia
autossuficincia um erro, muito embora estes dois ltimos valores tenham, de fato, se
destacado em relao ao primeiro e tornado a modernidade o palco dos discursos
unitrios do individualismo. Mas h outra dimenso da modernidade e para esta o valor
supremo o da autonomia, que se ope no dependncia, mas heteronomia.
Porque autonomia uma dependncia, mas no sentido de que a sua valorizao
consiste em fazer do prprio humano o fundamento ou a fonte das suas normas e de
suas leis, que no as recebe nem da natureza das coisas, como para os Antigos, nem
430
Maria Joo Batalha Reis. Lisboa: Instituto Piaget, 1989. p. 50-1.
205
de Deus, como na tradio judaico-crist. A autonomia impe a dependncia a normas,

na condio de as aceitar livremente, o que significa que ser autnomo estar limitado
pela submisso a uma lei comum431.
A dependncia que est pressuposta na ideia de autonomia valor fundante

do humanismo fundamenta e perpassa toda formulao moral kantiana, de modo
que as inmeras crticas que lhe so dirigidas, sobretudo relativas impossibilidade
de obrigaes absolutas e de um conceito unvoco de razo, ignoram que Kant
desenvolveu essa idia na segunda formulao do imperativo categrico432. De
acordo com a mesma, devemos agir somente de modo a considerar a ns e aos
outros nunca como meio, mas sempre como fins em si mesmos. Gadamer diz que
comportar-se em relao ao outro de modo que ele sirva como meio aos nossos
propsitos , moralmente falando, a referncia ao egosmo puro e simples e
contradiz a determinao moral do homem, como Kant demonstra em uma das
formas de interpretao do imperativo categrico433. A moral kantiana ope-se ao
relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, entendendo que o julgamento e o ato
moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises arbitrrias, de valores
socioculturais ou de convenes. A ao humana, para Kant, submetida a
obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do outro. A
ao se expressa atravs da argumentao racional, sendo que Kant baseia a
argumentao moral num princpio ltimo - o imperativo categrico434.
431
432
433
434
Maria Joo Batalha Reis. Lisboa: Instituto Piaget, 1989. p. 78-9.
TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica. Traduo de Robson Ramos dos Reis et al. 5. ed.
Petrpolis: Vozes, 2003. p. 81.
GADAMER. Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Traduo de Flavio Paulo Meurer. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 468.
Kant apresenta sua definio de moralidade constituda a partir de princpios racionais a priori. De
acordo com Kant, a ao moral aquela praticada por dever. A obrigao, portanto, a categoria
central da moralidade. O mbil da ao moral (internamente) o dever, enquanto, ao mesmo
tempo, a ao (externa) representa esse dever. Portanto, a legislao moral aquela que faz da
ao um dever, o qual deve ser, ao mesmo tempo, o motivo da ao, sem jamais considerar se os
resultados favorecero ou no a ns ou a quem quer que seja. A representao de um princpio
objetivo dirigido vontade do agente chama-se imperativo. O imperativo hipottico, quando a
ao apenas boa como meio para se atingir algo mais, algum fim. O imperativo categrico,
quando representa uma ao como objetivamente necessria, sem relao com qualquer fim; a
ao representada como boa em si. Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da
moralidade e se articula, em trs formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Ele estabelece
mximas ou princpios subjetivos da ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui,
expressamente, a anlise das consequncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois, antes de
tudo, objetiva o bem-estar dos outros. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos
costumes. So Paulo: Martin Claret, 2003.
206
As crticas compreenso moral kantiana residem justamente na sua

pretenso de universalizao, como se fosse possvel instituir comportamentos
morais uniformes a partir de obrigaes racionalmente institudas, a despeito das
preferncias pessoais e das determinantes sociais que condicionam a ao humana.
Diversas interpretaes do pensamento kantiano ignoram, no entanto, as
caractersticas e as possibilidades dos princpios universais e a profunda diferena
existente entre universalidade e uniformidade, como bem observa Onora Oneill:
O mais elementar sentido no qual um princpio pode ser considerado

universal se ele se aplica a todos, ao invs de se dirigir apenas
para alguns casos ou seres humanos. Nesse sentido, um princpio
universal de ao prescreve ou proscreve, recomenda ou rejeita
alguns tipos de ao ou polticas para todos, ao invs de apenas
para alguns. O segundo sentido no qual um princpio pode ser
considerado universal que o alcance dos seres humanos seja visto
extensivamente: o escopo do princpio inclusivo, talvez (mais ou
menos) cosmopolita435.
Segundo a autora, tais caractersticas aplicar-se a todos e incluir todos no so, todavia, aquelas contra as quais as crticas particularistas mais se opem.
Sua polmica contra os princpios universais refere-se possibilidade de os mesmos
serem, de fato, princpios que prescrevem ou proscrevem, recomendam ou rejeitam
tratamento uniforme para todos os casos previstos. Elas sugerem que formas
universais e propsitos cosmopolitas levam a prescries uniformes. ONeill refuta a
presumida equivalncia entre uniformidade e universalidade com trs razes.
Em primeiro lugar, a autora defende que uniformidade uma questo de

contedo dos princpios e no de forma ou objetivo. Alguns princpios de forma
universal, seja qual for seu escopo, prescrevem ou recomendam tratamentos
diferenciados, isto , no uniformes. Por exemplo, princpios como cada um deve
ser
435
tributado
na
proporo
de
sua
capacidade
contributiva
prescrevem
The most elementary sense in which a principle may be said to be universal is if it applies to or
holds for all rather than merely for some cases in its domain. In this sense a universal principle of
action prescribes or proscribes, recommends or rejects some type of act or policy for all, rather
than for some but not all, of a certain range of beings. The second sense in which a principle may
be said to be universal is that the range of beings is seen as extensive: the scope of the principle is
inclusive, perhaps (more or less) cosmopolitan. ONEILL, Onora. Towards justice and virtue: a
constructive account of pratical reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. p. 74.
207
universalmente, mas admitem variaes ao invs de implementao uniforme na

infinidade de casos possveis. Em segundo lugar, mesmo quando princpios
universais prescrevem especificamente algum aspecto de uniformidade em aes ou
tratamentos, eles deixam essas mesmas aes indeterminadas, permitindo variadas
formas de implementao. Um princpio tal como todos devem ser pontuais
prescreve uma poltica de trabalho, mas deixa muitas coisas em aberto, pois no so
verdadeiros algoritmos. Em terceiro, princpios universais de ao vinculam
universalmente apenas alguns domnios do agente. Princpios como vote no dia da
eleio so realmente universais na forma, mas prescrevem ou recomendam
universalmente apenas para um determinado aspecto da vida do ser humano (nesse
caso, o domnio da vida que a prescrio regula presumivelmente o de um adulto
vivendo com uma poltica restritiva definida territorialmente). Princpios universais,
portanto, no requerem nada dos agentes alm de seus domnios. Essas trs
consideraes mostram que a uniformidade da prescrio no pode ser inferida da
universalidade dos princpios, que, segundo a autora, no acarreta, evidentemente,
uniformidade436.
De forma que afastar concepes subjetivistas e relativistas das escolhas

morais, como preferncias pessoais ou condicionantes sociais, no significa admitir
que exista um misterioso rol de condutas ticas objetivas que todos devam seguir; a
universalidade refere-se existncia de um raciocnio tico universal, que
represente um standard moral mnimo, ou seja, que congregue valores comuns, que
perpassam os variados grupos sociais e conscincias individuais. A universabilidade
uma caracterstica lgica dos juzos morais e encontra-se expressa justamente no
imperativo categrico Kantiano, mas o fato de a tica se fundamentar em um ponto
de vista universal no significa que um juzo tico particular deva ser universalmente
aplicvel, como observado por Singer437.
Embora a primeira formulao do imperativo categrico expresse-se em

termos de universalidade segundo o mandamento age somente segundo uma
436
437
ONEILL, Onora. Towards justice and virtue: a constructive account of pratical reasoning.
Cambridge: Cambridge University Press, 1996. p. 74.
SINGER, Peter. tica prtica. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 3.ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 20.
208
mxima tal que possa ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal438, isso
no significa a imposio de nenhuma conduta uniforme. Apenas exige que, para
ser moral, a mxima ou o princpio subjetivo da vontade do agente siga esse
mandamento, sendo algo vlido para todos. Tanto que quando transgredimos um
dever, no pretendemos que a mxima que motivou essa violao se torne lei
universal; ao contrrio, tomamos apenas a liberdade de abrir nela uma exceo em
proveito da nossa prpria inclinao ou de nossos interesses, sem, muitas vezes,
levarmos em considerao a existncia do outro439. Por isso que, em sua segunda
formulao, o imperativo expressa o valor absoluto do homem como fim do agir
moral: age de modo a jamais tratar a si e aos outros simplesmente como meios,
mas sempre como fins em si440. Nela, a humanidade no um fim subjetivo dos
homens e sim um fim objetivo, que constitui, como lei, a condio suprema que
restringe todos os fins particulares441. Logo, quem age moralmente toma o outro em
conta. Em sua terceira e ltima formulao, o imperativo erige a autonomia da
vontade como pressuposto, pois exige que o homem considere que formulou dita lei
pela prpria vontade. a afirmao que somente a vontade submetida lei moral
uma vontade livre442.
O dever est contido no imperativo categrico, articulado em termos de

universalidade e de humanidade e esse o dever em relao ao outro. At aqui,
pode-se extrair duas concluses em relao ao moral: aquela feita por dever,
porque o dever que permite sua universalizao (primeira formulao do
imperativo) caracterstica lgica dos juzos ticos, segundo Tugendhat - e porque
tem como referencial o valor intrnseco da vida humana (segunda formulao do
imperativo). O que Kant procura demonstrar a motivao que faz os homens
agirem moralmente, na medida em que Deus e a natureza das coisas deixaram, na
modernidade, de fundamentar os juzos morais. E a resposta reside na ideia de reino
de fins, que resulta da noo de liberdade como obedincia e coexistncia. A
liberdade entendida como obedincia ( lei moral), porque somente a lei moral
438
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2003.
p. 51.
439
Ibid., p. 55.
440
Ibid., p. 64.
441
Ibid., p. 61.
442
Ibid., p. 71.
209
manda que o homem seja tratado, sempre, como um fim em si mesmo e isso vale
universalmente. Como Kant s concebe a liberdade na coexistncia e jamais de uma
forma isolada (para um homem ser livre todos os demais tambm devem s-lo), a
vontade livre aquela que se conforma moralidade. A liberdade, segundo Kant, s
possvel no reino de fins, do qual o homem participa somente como ser autnomo,
e que se constitui no motivo de interesse dos homens agirem moralmente443.
Lvinas percebe a relao entre liberdade e obedincia, quando refere que

o homem livre est consagrado ao prximo e ningum pode salvar-se sem os
outros. E acrescenta: ningum pode permanecer em si mesmo (sou): a
humanidade do homem, a subjetividade, uma responsabilidade pelos outros, uma
vulnerabilidade extrema. A volta a si mesmo se converte em uma volta
interminvel444.
Os mandamentos morais remetem os homens fundao do reino de fins,

onde se ligam por leis morais que mandam, incondicionalmente, que todos se tratem
e sejam tratados como fins e nunca como meios para a obteno de fins. A reside a
relao entre autonomia e dependncia, de que fala Renaut, pois cada um est
obrigado, em obedincia lei moral, a reconhecer o valor absoluto da humanidade
em todos os demais seres humanos. Somente nesse reino, os homens so livres,
mas a condio para dele participarem a submisso moral. A liberdade e a
moral, portanto, referem-se uma outra445. E a submisso moral pressupe ser
membro legislador de si mesmo, ou seja, ser autnomo, e, como a autonomia funda
a liberdade e a liberdade s existe onde se tratado como um fim em si, a lei moral
a nica que torna a vontade autnoma446. Observa-se, assim, que em Kant, a
dignidade humana reclama um carter intersubjetivo e relacional, ao sublinhar a
existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos.
Lvinas assinala, com preciso, a dimenso desse respeito:
443
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2003,
p. 66.
444
LVINAS, Emmanuel. Humanismo del otro hombre. 2. ed. Madrid: Caparrs, 1998. p. 93.
445
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 39.
446
HERRERO, Javier Franciso. Religio e histria em Kant. So Paulo: Loyola, 1991. p. 22.
210
Respeitar no pode significar submeter-se, ainda que no obstante o
outro me mande. Se me manda, me reconhece como capaz de obrar.
Respeitar no inclinar-se ante a lei, seno ante um ser que me
manda fazer algo. Mas para que este mandato no comporte
humilhao alguma pois isso me retiraria a mera possibilidade de
respeitar -, o mandato que recebo deve ser ao mesmo tempo o
mandato de mandar a quem me manda. Consiste em mandar-lhe
que me mande. Esta referncia de mandato a mandato consiste no
fato de dizer Ns, de tomar partido. Devido a esta referncia de um
mandato a outro, Ns no o plural de Eu447.
Como sujeito tico, o sujeito moderno inscrito no horizonte da autonomia,

no poderia, de forma alguma, conceber-se como tal sem considerar a sua relao
com os outros homens no seio de uma comunidade ou considerando o outro como
inimigo ou rival na apropriao das coisas448. Esta a noo que subjaz ao reino de
fins de que fala Kant. Assim, a modernidade foi, ao mesmo tempo, o palco onde se
desenvolveu
individualismo
(a
valorizao
do
homem
como
indivduo
autossuficiente) e o locus de onde emergiu uma concepo de homem considerado

como fundamento de suas normas, isto , como sujeito autnomo e tico449. Se a
formulao kantiana a expresso da moral moderna, no se pode sustentar que
ela legitime a instituio de prticas e comportamentos egostas, a menos que se a
distora ou ento que se restrinja o sentido do outro da segunda formulao do
imperativo categrico a alguns outros. Como vimos, isto, de fato, aconteceu desde
que se estabeleceram, na modernidade, padres de racionalidade que excluram as
mulheres e os colonizados, por exemplo. Mas se o carter histrico e social do signo
faz com que as dinmicas foras sociais submetam-no a constantes mudanas nos
processos de significao, de modo a alterar, expandir ou restringir seus
significados, o conceito de outro, ser humano ou ser racional, por si s, no se
presta a esta leitura restritiva.
De qualquer modo, as leituras negativas da modernidade tm se justificado

diante do triunfo do individualismo sobre o humanismo. A forma como as inovaes
da modernidade impactaram e transformaram as sociedades humanas tem sido
447
LVINAS, Emmanuel. Entre nosotros: ensayos para pensar el otro. Valencia: Pre-Textos, 2001.
p. 48.
448
RENAUT, Alain. A era do indivduo: contributo para uma histria da subjectividade. Traduo de
449
Ibid., p. 80.
211
interpretada de forma profundamente pessimista, tendo em vista as relaes sociais

assimtricas produzidas pela preeminncia do culto ao dinheiro e ao poder. De fato,
como observa Todorov, tanto o desejo de enriquecer, quanto a paixo pelo ouro no
so fatos modernos, mas a subordinao de todos os outros valores a eles, sim450.
Todavia, embora os traumas da marca colonizadora, da globalizao econmica, da
imposio de padres ticos e estticos representem uma feio do projeto
moderno, no podem, por outro lado, sufocar a herana emancipatria da
modernidade, que se articulou justamente na ideia de direitos humanos. Como
observa Douzinas, dentro da tradio moderna, o desenvolvimento histrico do
direito moderno conduziu a uma bifurcao ou a dois tipos de direitos: de um lado,
aqueles que foram associados com a posse e a propriedade sobre as coisas e as
pessoas; de outro, eles foram adotados como armas na luta revolucionria dos
explorados, humilhados e degradados. Nesse sentido, os direitos humanos
tornaram-se a ltima expresso da moralidade da lei, das polticas governamentais e
das relaes internacionais451 ou, como pontua Lvinas, em entes mais legitimados
que qualquer legislao, mais que qualquer justificao, a medida de todas as leis e
de toda tica452. Ora, a posio que os direitos humanos ocupam hoje est
estreitamente relacionada com a prpria advertncia de Kant no sentido de que
uma teoria do Direito meramente emprica como a cabea de madeira na fbula
de Fedro. Uma cabea que pode ser muito formosa, mas que no tem senso453.
A sobrevivncia de prticas e de valores emancipatrios foi possvel porque,

apesar do profundo impacto do individualismo sobre as formas de vida modernas e
ps-modernas, jamais existiu a figura do indivduo como entidade existindo em
completo isolamento ou da sociedade como mera acumulao ou somatrio
desestruturado de muitas entidades individuais que, no entanto, existe independente
e para alm desses indivduos. Esta foi a forma como a teoria do contrato social, to
difundida entre ns, explicou o surgimento da sociedade civil e da relao dos
indivduos com o Estado. De modo que a noo de sociedade que se estabelecera
450
451
452
LVINAS, Emmanuel. The rights of Man and the Rights of the Other. Translated by Michael B.
Smith. In: ______. Outside the subject. London: The Athlone Press, 1993. p. 116.
453
KANT, Immanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. So Paulo: cone, 1993. p. 45.
212
na modernidade remete ideia de associao composta por indivduos, que,

portanto, se unem por um ato de vontade, pressupondo a possibilidade de existirem
isoladamente. Ocorre que ao pensarmos a pessoa fora do meio social e a sociedade
como fruto da soma de vontades individuais, pensamos que possvel exercer a
liberdade fora dela, como se a pessoa humana pudesse subsistir em total
isolamento, o que uma impossibilidade lgica454. Norbert Elias demonstra que o
melhor caminho para compreender a estrutura social depende da superao desse
dualismo, comparando a relao entre sociedade e indivduos que existe entre a
casa e os tijolos ou entre as notas e a melodia455. Isso porque os seres humanos
so constitudos de modo a ter que estabelecer relaes com o grupo e com as
coisas. Somos seres dependentes desde o momento em que passamos a existir:
primeiro, do sangue materno e, depois, do leite. At avanarmos muito em idade,
somos dependentes dos pais e assim segue sendo ao longo da vida:
O indivduo sempre existe, no nvel mais fundamental, na relao

com os outros, e essa relao tem uma estrutura particular que
especfica de sua sociedade. Ele adquire sua marca individual a
partir da histria dessas relaes, dessas dependncias, e, assim,
num contexto mais amplo, da histria de toda a rede humana em que
cresce e vive. Essa histria e essa rede humana esto presentes
nele e so representadas por ele, quer ele esteja de fato em relao
com outras pessoas ou sozinho, quer trabalhe ativamente numa
grande cidade ou seja um nufrago numa ilha a mil milhas de sua
sociedade456.
A prpria pessoa humana um construto social, pois, como observa

Dussel457, s existe na relao prtica (da prxis), que nada mais que o ato
humano que se dirige a outra ou a outras pessoas. A prxis a condio para
algum se tornar pessoa, j que as experincias de estar prximo s se realizam no
contato com o outro. Esta relao com o outro, como constitutiva da pessoa,
revelada na prpria etimologia da palavra, que provm do grego prsopon: o
mostrar o rosto, estar cara a cara com o outro. O mesmo significado permanece na
454
DUMONT, Louis. Ensaios sobre o individualismo: uma perspectiva antropolgica sobre a ideologia
moderna. Traduo de Miguel Serras Pereira. Lisboa: Dom Quixote, 1992. p. 82.
455
ELIAS, Norbert. A Sociedade dos indivduos. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1994. p. 25.
456
Ibid., p. 31
457
DUSSEL, Enrique. Etica comunitria. Buenos Aires: Ediciones Paulinas, 1986. p. 17.
213
compreenso crist do termo que, como vimos, remete idia de relao como
constitutiva do tornar-se pessoa: a realidade das pessoas da Santssima Trindade
constituda pela relao que tm entre si. Portanto, o surgimento, a partir do
Renascimento, da imagem de ser humano como indivduo emancipado no
significou o fim da ideia de comunidade, inaugurando, em seu lugar, um espao de
convivncia humana composto por entidades independentes e autossuficientes,
muito embora a tradio e o papel da religio tenham perdido sua posio central e
dominante no pensamento. A nossa constituio como indivduos era e continua
sendo
profundamente
determinada
pelas
relaes
que
necessariamente
estabelecemos com o meio e com os outros, pois, em ltima anlise, somos seres
dependentes. A transformao do homem em ser autnomo no excluiu a condio
de dependncia.
Mesmo assim, est muito difundida a ideia de que os direitos humanos so

uma instituio ligada imagem de ser humano individualista e a-histrica, o que
pode ser claramente observado em seus crticos. Pelo fato de se colocar os direitos
humanos em dependncia de uma determinada imagem de pessoa, a interpretao
de sua validez torna-se limitada. Portanto, as causas da dificuldade de definir e de
aceitar os direitos humanos como categoria universal residem naquilo que est
pressuposto no seu discurso hegemnico: a leitura abstrata ou restritiva das ideias
de pessoa e de dignidade humanas. Nessa perspectiva, Douzinas sustenta que
para defender a ideia da transcendncia sem abandonar a disciplina da histria, ns
precisamos reexaminar a origem e a trajetria do direito natural458 e, para isso,
prope ao longo de sua obra conceber uma genealogia dos direitos humanos, na
forma de uma alternativa histrica ao direito natural, em relao ao qual a promessa
da dignidade humana e da justia social no se realizou e pode nunca vir a ser
completamente realizada459. Quando Tugendhat questiona o que pode significar
que seres humanos tm determinados direitos simplesmente porque so seres
458
459
To defend the idea of transcendence without abandoning the discipline of history, we need to reexamine the origin and trajectory of natural law. DOUZINAS, Costas. The end of human rights.
Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 14
To offer a genealogy of human rights, in the form of an alternative history of natural law, for which
the promise of human dignity and social justice has not been met and can never be fully realized.
Ibid., p. 14.
214
humanos ou o que significa ter um direito que no foi concedido460, ele chama a
ateno para a insuficincia da concepo naturalista sobre a origem dos direitos
humanos, que supe que os seres humanos nascem com esses direitos, tal como
nascem com seus rgos. O autor sustenta que, semelhana dos demais direitos
(legislados ou contratados), os direitos humanos tambm so direitos concedidos.
Dito de outro modo e parafraseando Douzinas, so frutos da luta por
reconhecimento. Mas mesmo essa luta precisa de uma bandeira.
Ento, ns precisamos repensar as bases nas quais os direitos humanos

foram historicamente justificados como forma de adjudicar-lhes realidade no mundo
contemporneo, pois justamente este mundo que no se satisfaz com
fundamentos que paream fundamentais ou, at mesmo fundamentalistas461,
sobretudo porque a imposio (e a exportao) de um determinado padro de
racionalidade converteu-se unicamente em motivo para opresso. Desta forma, o
discurso dos direitos humanos somente far sentido em nossos dias se dermos aos
pressupostos liberais e individualistas do direito moderno, que so usualmente
apresentados como a nica teoria dos direitos humanos, o lugar de copartcipe
nessa histria e no de protagonista.
A aceitabilidade dos direitos humanos depende, desta forma, de uma

releitura da ideia de pessoa humana, que d conta da diversidade cultural que eles
procuram conciliar. Uma abordagem intercultural dos direitos humanos revela que h
valores universais, dependentes de caractersticas humanas comuns que fazem os
seres humanos igualarem-se entre si. Como assinala Hffe, uma anlise mais atenta
demonstra que os direitos humanos resistem at aos critrios antropolgicos mais
hermticos de definio do humano, escapando, portanto, do relativismo, mas ao
mesmo tempo sem cair na temida uniformidade dos conceitos universais. Como ele
mesmo destaca, a teoria dos direitos humanos reclama uma rediscusso
antropolgica e axiolgica, onde um conceito de pessoa humana interculturalmente
vlido seja construdo a partir de condies bsicas da existncia humana. Isso
porque tornar-se pessoa significa submeter-se s condies de consumao do
460
TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica. Traducao de Robson Ramos dos Reis et al. 5. ed.
Petrpolis: Vozes, 2003. p. 344.
461
215
humano e a ideia dos direitos humanos conforma-se quilo que faz possvel a
pessoa como tal462.
A releitura dos pressupostos que tornam os direitos humanos uma categoria

contestvel para as culturas no ocidentais depende da expanso semntica dos
conceitos de pessoa e de dignidade humanas. Resgatar alguns elementos
esquecidos no discurso dos direitos humanos oferece critrios que tornam possvel a
rediscusso do humano e, por consequncia, potencializam as suas possibilidades
de aceitao. neste sentido que se inserem a tradio e os discursos latinoamericanos inaugurados por Las Casas e Poma de Ayala. Tratam-se de vises
perifricas, se considerarmos que, desde os primrdios da modernidade, o poder de
enunciao do conhecimento tem sido ocidental (aqui, volto a me referir Europa e
aos Estados Unidos, precipuamente). Por outro lado, so vises que permitem
desafiar a concepo individualista e abstrata de ser humano que tem servido de
fundamento terico para os direitos humanos. Isso porque possibilitam pensar a
concepo de homem como ser moral, que tem direitos a serem realizados em
sociedade
463
, o que no significa, por outro lado, que os direitos humanos no
possam ter a natureza de direitos individuais.
Dentro desse paradigma, possvel propor uma leitura menos ortodoxa

obra de Kant, sustentando que a dignidade do outro o referencial de validade das
aes morais, e, por conseguinte, dos direitos humanos, o que significa dizer que o
respeito ao outro advm de sua dignidade e que a autonomia, como capacidade de
escolher, tomar decises e agir de acordo com elas, o que d sentido ideia de
dignidade. Nessa perspectiva, conceitos teoricamente conflitantes, como autonomia
e alteridade, deixam de s-lo, tornando-se um critrio moral universalizante.
A dignidade humana, embora referida a cada homem individualmente,

somente se realiza no contexto da alteridade, ou melhor, pressupe uma dimenso
462
463
HFFE, Otfried. Derecho intercultural. Traduo de Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000. p.
185-192
Vicente Barretto defende que requisito bsico que a concepo individualista do ser humano
ceda lugar concepo de homem como ser moral, que tem direitos a serem realizados em
sociedade BARRETTO, Vicente. Multiculturalismo e Direitos Humanos: um conflito insolvel? In:
BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 306.
216
moral que, como sustenta Lvinas, se inscreve no cara a cara com o Outro464. Como
observa Maritain, o fato de a dignidade estar arraigada ao homem funda uma ordem
social que impe exigncias morais vlidas no mundo da experincia, da histria e
do fato, e que cria, tanto para a conscincia, quanto para a lei escrita, o princpio
permanente e as normas primeiras e universais do direito e do dever465. O
humanismo que se desenvolveu no referencial moral latino-americano nos permite
tomar o "humano" dos direitos humanos por um ser cuja existncia se transforma em
alteridade e onde uma relao de mtuo reconhecimento ocorre. como Lvinas os
concebe:
Uma liberdade na fraternidade, na qual a responsabilidade de umpelo-outro afirmada e atravs da qual os direitos humanos se
manifestam concretamente conscincia como direitos do outro,
pelo qual Eu sou responsvel. Sua manifestao original como
direitos da outra pessoa e como uma responsabilidade para um Eu,
como meu dever fraternal esta a fenomenologia dos direitos do
homem. Mas na sua mise-en-scne original h tambm a afirmao,
como uma manifestao de liberdade, dos direitos da pessoa
obrigada, no apenas como resultado de uma simples transferncia
e graas generalizao dos direitos do homem como eles
aparecem nos outros para a pessoa obrigada. [...] Minha liberdade e
meus direitos, antes de se manifestarem em minha oposio
liberdade e aos direitos de outra pessoa, manifestar-se-o
precisamente em forma de responsabilidade, na fraternidade
humana466.
Com isso pretendo afirmar que a dimenso humanista, que a modernidade

tambm nos legou, implica o reconhecimento do outro como igual a mim, o que est
464
Pode a conscincia moral separar-se de um mandamento recebido, de uma certa heteronomia e

de uma relao com o outro, com uma exterioridade? LVINAS, Emmanuel. Entre nosotros:
ensayos para pensar el otro. Valencia: Pre-Textos, 2001. p. 31.
465
MARITAIN, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. In: Los derechos del
hombre. Barcelona: Laia, 1976. p. 113.
466
.A freedom in fraternity, in which the responsibility o fone-for-the-other is affirmed, and through
which the rights of man manifest themselves concretely to consciousness as the rights of the other,
for which I am answerable. Their original manifestation as rights of the other person and as duty for
an I, as my fraternal duty that is the phenomenology of the rights of man. But in their mise-enscne there is also the affirmation, as a manifestation of freedom, of the rights of obligated person,
not only as the result of a simple transference and thanks to a generalization of the rights of man
as they appear in others to the obligated person. [] My freedom and my rights, before manifest
themselves precisely in the form of responsibility, in human fraternity. An inexhaustible
responsibility: for with the other our accounts are never settled. LVINAS, Emmanuel. The rights of
man and the rights of the other. Translated by Michael B. Smith. In: ______. Outside the subject.
London: The Athlone Press, 1993. p. 125.
217
implcito no significado dos direitos humanos. Esta a condio dos direitos

humanos definida na obra de Las Casas e Poma de Ayala, porque, segundo eles,
um ser humano s tem direitos quando os outros o tratam como um igual e no
como coisas, animais ou sub-humanos. Como seres humanos, somos mais do que
simplesmente os membros da espcie Homo Sapiens. Segundo Lyotard, "matar um
ser humano no apenas matar um animal da espcie Homo Sapiens, mas matar a
comunidade humana presente tanto em suas capacidades quanto em suas
promessas467. De modo que, ao matar algum, matamos a ns mesmos. Da a
explicao de Todorov para a dizimao dos ndios americanos pelos espanhis na
conquista da Amrica como conseqncia no apenas da vontade de enriquecer e
de poder, mas do no reconhecimento da sua plena humanidade.
As narrativas latino-americanas demonstram que os direitos humanos

incorporam o sentido do reconhecimento mtuo, porque enunciam a verso do
oprimido, da vtima, do vulnervel. Isso fica claro, como observa Douzinas468, por
meio da histria poltica dos ltimos dois sculos marcada pela luta para ampliar o
reconhecimento da cidadania a grupos excludos, de homens e mulheres pobres, de
diversas minorias e de no nacionais. Da a razo por que o significante "humano"
ou "humanidade" no funciona como um termo vazio, mas como um significante
flutuante (floating signifier, nas palavras do autor). O seu valor simblico enorme,
pois aumenta a cada nova luta pelo reconhecimento e proteo dos direitos
humanos. Ento, para que algum tenha direitos humanos, que, na modernidade,
sinnimo de ser humano, preciso reclam-los, reivindic-los. A expanso do
significante "humano" com o reconhecimento de um novo direito significa o xito
dessa reivindicao. Neste sentido, Douzinas argumenta que os direitos humanos
constroem seres humanos e no o contrrio.
Eu sou humano, porque o outro me reconhece como tal, o que, em

termos institucionais, significa que eu sou reconhecido como um
detentor de direitos humanos. Escravos ou animais no so
humanos, porque eles no tm direitos humanos. Nada em sua
essncia os impede de ter direitos, nem os assegura. A escravido
foi abolida apenas quando a diferena entre livres e escravos foi
467
LYOTARD, Jean-Franois.The others rights. In: HEYDEN, Patrick. The politics of human rights.
St. Paul, MN Paragon House, 2001. p. 181.
468
218
reinterpretada, contra a tradio aristotlica e atravs de longas lutas
polticas, no como uma instncia da diferena natural entre as
raas, mas como o caso mais extremo e inaceitvel de dominao e
opresso.469
As lutas polticas de que fala Douzinas so lutas por reconhecimento, que,

em ltima anlise, objetivam estender o significado do humano dos direitos
humanos, tanto que o autor se refere a ele como um significante aberto a novas
significaes. Isso porque este um conceito legal que pressupe a noo de
sujeito de direito e, portanto, depende de uma operao da lei, que justamente o
reconhecimento. Acontecendo ou no esse reconhecimento, a questo que a
pessoa real mais complexa que o sujeito de direito dos direitos humanos, pois est
imersa no mundo da vida, tensionada por sua histria, seus valores, suas mazelas,
desafiando, cada vez mais, as noes tradicionais que nos remetem a pensar o
humano. Nem sempre uma ideia coincide com a outra e o fato de coincidir tambm
no garantia de que, de fato, esses direitos sero gozados. Assim, foi o
reconhecimento dos direitos dos negros escravos, das mulheres, dos ndios, dos
homossexuais e de tantos outros, mundo afora. Como observa Jos Carlos Moreira
da Silva Filho, ao se perceber a pessoa como titular de direitos e capaz de
obrigaes, ela no pode ser simplesmente tida como um universal racional, mas
tambm, e paradoxalmente, como um particular concreto. Isso porque h inmeros
aspectos reais da vida em relao que ficam de fora dos recortes funcionais e
abstratos da teoria jurdica e que s podem ser percebidos na dimenso concreta da
existencialidade470. Ento, o reconhecimento dos direitos humanos sempre
produto dos embates das pessoas que vivem o mundo real desprovidas destes
mesmos direitos.
469
470
Human rights construct humans. I am human because the other recognizes me as human which, in
institutional terms, means as a bearer of human rights. Slaves or animals are not humans because
they have no human rights, nothing in their essence either stops them from having rights or
guarantees them. Slavery was abolished only when the difference between free and slaves was reinterpreted against the Aristotelian tradition and through long political struggles, not as an instance of
natural difference between the races but as the most extreme case of unacceptable domination and
oppression. DOUZINAS, Costas. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000. p. 371.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A repersonalizao do direito civil em uma sociedade de
indivduos: o exemplo da questo indgena no Brasil. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK,
Lenio Luiz (Org.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao
em direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 250.
219
O que a dimenso humanista da modernidade nos legou foi um critrio que

tornou essa luta possvel, ao articular as noes de autonomia, alteridade e
dignidade. Isso porque a autonomia, alm de no ser uma categoria eminentemente
individualista, harmoniza-se ou concorda com a idia de alteridade, pois o outro
uma exigncia a priori da prpria autonomia, que se impe no porque algum , de
alguma forma, superior, mas porque tem uma dignidade, porque sofre e sente. Essa
herana moderna remonta, em grande parte, ao humanismo do sculo XVI que
floresceu nos primeiros anos da conquista do que viria a ser a Amrica Latina e
marcou o pensamento tico-poltico na regio desde ento. A conquista da Amrica
foi o palco dos primeiros embates em torno do alcance e do significado do homem,
precisamente porque a percepo da diferena em termos de inferioridade e a
consequente violao foram as condies empricas para este embate. A conquista
revelou a primeira violao massiva e sistemtica de direitos em consequncia do
no reconhecimento da plena humanidade do outro, confirmando que o sujeito de
direitos humanos no uma abstrao distante das Declaraes de direitos, mas
seres humanos de carne e osso, iguais no que tange a dignidade. Isso no significa
negar as diferenas que so, em tudo, valiosas e respeitveis, mas em dizer que
elas no podem ser convertidas em termos de inferioridade/superioridade de modo a
justificar desigualdade no acesso ao que h de mais bsico para uma existncia
decente. Utilizando a aptido humana para o progresso e para a cincia como
pretexto para a sua anlise da igualdade, Pontes de Miranda j dizia que era cedo
para afirmar que alguns povos jamais os alcanariam, mas mesmo considerando
que isso fosse verdade, de modo nenhum bastaria essa menorvalia para que os
homens tivessem que ser tratados, no que so iguais, como desiguais471.
nesse sentido que a alteridade do outro e do mundo da vida se apresenta

como critrio para um dilogo universalizvel. Como defende Ruiz, o incentivo pelo
crescimento da vida e o desenvolvimento da felicidade do outro so critrios
objetivos e culturais, com potencial universalizante, pois so critrios relativos e
plurais, que permitem a cada cultura, sociedade e pessoa desenvolver o modo
471

220
prprio de valores, princpios e prticas472. Este seria um caminho pelo qual antigos
temas podem ser relidos, a partir de uma nova abordagem ps-moderna da tica:
Sugiro que a novidade da abordagem ps-moderna da tica consiste

primeiro e acima de tudo no no abandono de conceitos morais
caracteristicamente modernos, mas na rejeio de maneiras
tipicamente modernas de tratar seus problemas morais (ou seja,
respondendo a desafios morais com regulamentao normativa
coercitiva na prtica poltica e com a busca filosfica de absolutos,
universais e fundamentaes na teoria). Os grandes temas da tica
como direitos humanos, justia social, equilbrio entre cooperao
pacfica e auto-afirmao pessoal, sincronizao da conduta
individual e do bem-estar coletivo no perderam nada de sua
atualidade. Apenas precisam ser vistos e tratados de maneira
nova473.
Com isso quero dizer que o fato de os direitos humanos serem um discurso
emergente dos tempos modernos tem levado a interpretaes equivocadas, que
podem ser visualizadas nos elementos do seu discurso hegemnico. Tem-se
sustentado que os mesmos valores do individualismo que hoje determinam, em
grande parte, as formas egostas e excludentes de vida e de convvio social so os
mesmos que fundamentam a ideia de direitos humanos. Seriam eles a expresso do
ideal ocidental de vida boa que pressupe, necessariamente, a excluso de seu
mbito de proteo de todos aqueles que no se submetem a essas condies e
que no se encaixam nos seus modelos de racionalidade. O que tentei demonstrar
que no foi esta dimenso unitria, monoltica e arrogante da modernidade a que
sobreviveu no discurso dos direitos humanos. Respondendo s questes propostas
no incio dessa seo, o que sobreviveu no discurso dos direitos humanos foi o ideal
emancipatrio fundado na ideia de autonomia como dependncia e coexistncia.
Como vimos, tais desdobramentos humanistas so tambm uma leitura possvel da
modernidade, muito embora no tenham conseguido se destacar no sistema mental
das sociedades modernas e contemporneas. Talvez nunca consigam e, por isso,
muitos afirmem que os direitos humanos so uma utopia. No entanto, os valores
emancipatrios que remontam modernidade, e que tem na dignidade humana sua
472
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. O (ab)uso da tolerncia na produo de subjetividades flexveis. In:

SIDEKUM, Antnio (Org.). Alteridade e multiculturalismo. Iju: Uniju, 2003. p. 157.
473
BAUMAN, Zigmunt. tica ps-moderna. Traduo de Joo Rezende Costa. So Paulo: Paulus,
1997. p. 8.
221
expresso mais bem acabada, no so o resultado apenas do universo moral

europeu, mas da convergncia de concepes de mundo advindas de diversas
culturas, inclusive latino-americana.
6.2 Substancializao da ideia de pessoa humana na Constituio Brasileira e

o resgate da alteridade para dentro do Direito
A ideia de pessoa humana na Constituio Brasileira de 1988 , portanto e a

exemplo da que se consagrou na fase contempornea de direitos humanos,
universal. Considera-a todo e qualquer ser humano, independentemente do modo
como ele se apresenta e se relaciona com o mundo, sem necessitar de nada para
que seus direitos sejam reconhecidos e respeitados, alm de sua condio
humana474. Ao afirmar isso, pode parecer que eu esteja confirmando exatamente
aquilo que contestei ao longo da tese, pois, sendo esta uma concepo liberalindividualista, de matriz moderna e ocidental, ela foi, de fato, transplantada para o
nosso contexto, tal como sugere o modelo padro de difuso do direito. Mas no
nada disto. Se hoje o ocidente invoca para si a paternidade desta ideia, devemos
lembrar que, durante toda a modernidade, sua viso de pessoa humana no era
nada universal. Desde que a natureza humana foi identificada como racionalidade,
mais seres humanos foram excludos do que includos dentro do seu significado,
como observam Douzinas, Rorty e Taylor.
Em suas lies de filosofia da histria, Hegel expressou, de modo bem claro,

a forma como os europeus assimilavam as diferenas e as convertiam no binmio
superioridade/inferioridade para negar direitos a quem no atendia aos padres de
racionalidade europeus; antes dele, porm, foi Gins de Seplveda e a quase
totalidade dos atores da conquista da Amrica. Se o holocausto ou os horrores da
Segunda Guerra Mundial foram necessrios para despertar a conscincia europeia
para a urgncia de se repensar o sentido da pessoa humana e de sua dignidade,
474
No se pretende, com isso, dizer que toda e qualquer pessoa possa exercer indistintamente todos
os direitos humanos que a Carta contempla; assim, a um estrangeiro esto vedados certos
direitos polticos, da mesma forma que ao preso, criana e outros seres humanos que, por
circunstncias especiais, no podem exercer determinados direitos.
222
aqui, talvez, essa conscincia j existisse desde o genocdio de milhes de ndios,

da escravizao de milhes de africanos e da pauperizao de milhes deles, dos
mestios e dos brancos em uma sociedade que emergiu do colonialismo. No foi por
acaso a gestao da longa tradio dos direitos humanos que comeou, na Amrica
Latina, com Las Casas e que se estende at as atuais Constituies dos pases da
regio, vertendo importantes contribuies para a construo dos pressupostos
humanistas.
assim que as anlises que se fazem do texto da Constituio de 1988, a

despeito de muitas vezes silenciarem sobre a tradio na qual ele est inserido, o
que se deve, provavelmente, necessidade de identific-la ao sepultamento dos
anos de represso e de atraso democrtico, sinalizam a presena de um alto
potencial para a reconstruo do Direito brasileiro no sculo XXI. Aps um sculo de
atrocidades e de aprofundamento da misria e do sofrimento dos seres humanos e
do planeta, e que no se encerrou com o fim da Segunda Guerra Mundial, mas
ainda persiste neste incio de sculo, as ordens jurdico-polticas esto sendo
desafiadas a impedir a reproduo desse modelo. Como assinala Vicente Barretto, a
adequao a uma sociedade plural e democrtica o desafio diante do qual se
encontra o Direito no limiar do sculo XXI, exigindo-se, portanto, a construo de um
patamar normativo que alicerce uma sociedade diversificada, na qual valores e
interesses diversos e, s vezes, contraditrios, no inviabilizem a sobrevivncia do
grupo social475. De fato, este o desafio que a contemporaneidade, marcada, como
j vimos, pelo policentrismo e o pluralismo, impe ao Direito. No este, por acaso,
o retrato do Brasil: uma sociedade extremamente diversificada e plural, mas que
ainda se ressente de uma vida digna que alcance todos os seus setores?
Darcy Ribeiro nos ensina que o povo brasileiro o resultado da confluncia

e do caldeamento do invasor portugus com ndios e negros africanos, ambos
utilizados como escravos. Sob a regncia dos portugueses, a fuso e o
enfrentamento de matrizes raciais dspares, tradies culturais distintas e formaes
sociais defasadas provocaram o surgimento de um povo novo, com um novo modelo
de estruturao social. nisso que Ribeiro insiste em sua obra: ns brasileiros,
475
BARRETTO, Vicente de Paulo. O direito no sculo XXI: desafios epistemolgicos. Revista do

Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, p. 288, 2005.
223
somos um povo novo, porque surgimos como uma etnia nacional, diferenciada
culturalmente das matrizes formadoras e fortemente mestiada, mas tambm
diferente dos gneros humanos que j existiam. Diferenciamo-nos dos portugueses,
pelos traos herdados dos ndios americanos e dos negros africanos, que, mais
tarde, abrasileiraram os imigrantes europeus e asiticos que se instalaram no
Brasil. Toda essa confluncia de variadas matrizes etnicoculturais poderia ter
desencadeado uma sociedade multitnica, dilacerada pela tenso de componentes
diferenciados e conflituosos, como ocorre em diversas partes do mundo, em que
minorias tnicas so massacradas. Mas no Brasil ocorreu o contrrio; apesar de,
fenotipicamente,
sobreviverem
os
traos
das
variadas
ascendncias,
no
sobreviveu, por outro lado, uma lealdade tnica que provocasse disputas por
autonomia frente Nao, porque essa mltipla ancestralidade no se converteu em
antagonias raciais, culturais ou regionais476.
Apesar disso tudo, subjaz uniformidade cultural brasileira, uma profunda

distncia social, gerada, segundo Ribeiro, pelo tipo de estratificao que o prprio
processo de formao nacional produziu. O povo do Brasil, como de resto, o da
Amrica Latina, no surgiu da evoluo de formas anteriores de sociabilidade, mas
da concentrao de fora de trabalho escrava, recrutada e ordenada de forma
violenta e repressiva, para servir a interesses absolutamente alheios aos seus477. O
propsito dessa organizao prover o mercado mundial e enriquecer a metrpole
aprofundou o distanciamento social entre as classes na Amrica Latina, porque
somente ela capaz de manter esse modelo socioeconmico. Assim, a despeito da
uniformidade cultural brasileira, multiplicam-se tenses sociais de outra ordem, que
so visveis no aumento dos ndices de criminalidade violenta no pas.
Os territrios da Amrica Latina constituram, desde a ocupao pelos

espanhis e portugueses, colnias de explorao de matrias-primas e de mo-de-obra
escrava, com o objetivo nico de transferir riquezas para o nascente capitalismo
europeu. Inicialmente, a explorao atingiu os povos indgenas, dentre os quais a maior
parte foi dizimada por guerras, maus tratos ou doenas trazidas pelos conquistadores;
476
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das
Letras, 2006. p. 17-8.
477
Ibid., p. 21.
224
aps, foram os africanos, trazidos para o trabalho escravo e, depois, libertos e deixados
margem da economia de mercado formal. Os territrios latino-americanos no foram
ocupados com o intuito de se construir uma nova sociedade, mas to-somente para
viabilizar a explorao de riquezas e abastecer o mercado mundial. As sociedades
latino-americanas foram sendo forjadas a partir de um modelo de estranhamento
gerado pelas profundas desigualdades entre a minoria cidad, portanto, portadora de
direitos, e a grande maioria excluda de qualquer condio digna de vida. Em outras
palavras, a ideia de bem comum passou ao largo do processo histrico de formao
social, gerando uma tradio cultural que fez da Amrica Latina um lugar privilegiado
para a proliferao de grupos humanos em situao de extrema vulnerabilidade: ndios,
crianas, velhos, mulheres, pobres e empobrecidos, negros etc. Vulnerabilidade esta
que se caracteriza precipuamente pela falta de condies materiais de acesso e gozo
real de direitos bsicos ligados dignidade de cada um. De modo que o dficit de
reconhecimento dos direitos humanos decorre de um problema intimamente ligado ao
processo de colonizao, que a falta de reconhecimento mtuo dentro das
sociedades latino-americanas, originada pelas relaes assimtricas e desiguais que se
estabeleceram. A reproduo inconsciente, mas tambm muitas vezes consciente, na
estrutura mental brasileira, das relaes de casa grande e senzala ajuda a manter a
sociedade extremamente desigual e conflituosa na qual vivemos. E no poderia ser
diferente, como analisa Ribeiro:
Nenhum povo que passasse por isso como sua rotina de vida,
atravs dos sculos, sairia dela sem ficar marcado indelevelmente.
Todos ns brasileiros somos, por igual, a mo possessa que os
suplicou. A doura mais terna e a crueldade mais atroz aqui se
conjugaram para fazer de ns a gente sentida e sofrida que somos e
a gente insensvel e brutal, que tambm somos. Descendentes de
escravos e de senhores de escravos seremos sempre servos de
malignidade destilada e instalada em ns, tanto pelo sentimento da
dor intencionalmente produzida para doer mais, quanto pelo
exerccio da brutalidade sobre homens, sobre mulheres, sobre
crianas convertidas em pasto de nossa fria. A mais terrvel de
nossas heranas esta de levar sempre conosco a cicatriz de
torturador impressa na alma e pronta a explodir na brutalidade racista
e classista. Ela que incandesce, ainda hoje, em tanta autoridade
brasileira predisposta a torturar, seviciar e machucar os pobres que
lhe caem s mos. Ela, porm, provocando crescente indignao nos
dar foras, amanh, para conter os processos e criar aqui uma
225
sociedade solidria478.
por isso que a viabilizao de um patamar normativo que oferea

condies para a sobrevivncia do grupo social passa pela institucionalizao dos
direitos humanos e pela garantia de condies para a sua efetiva observao: tal o
objetivo precpuo da Carta de 1988. Mas por qu?
Como tivemos oportunidade de observar, apesar de a sociedade brasileira,

assim como a latino-americana, ter se constitudo a partir de relaes assimtricas
de poder, que resultaram na pauperizao da maior parte de sua populao, os
valores morais que a se afirmaram no se coadunam com estruturas sociais
hierrquicas e estamentais, onde o valor da vida de cada indivduo possa ser
instrumentalizado em favor de algum valor considerado superior pelo grupo. No se
trata, evidentemente, do culto ao individualismo burgus, onde correto pensar que
os indivduos possam dar vazo a suas vontades e desejos, sem considerar o outro
e a sociedade em que vive, e que o Direito deva chancelar esse modelo. Segundo
se consagrou em nossa tradio, compartilhamos a ideia de que certos aspectos da
vida humana so inviolveis e, por mais opresso que ainda exista, os oprimidos
tm conscincia disso. E talvez por isso ainda persistam, no Brasil e na Amrica
Latina, condies incipientes de segurana e justia. Portanto, se o Estado
Democrtico de Direito foi o ideal de vida boa que se consolidou desde a
modernidade, e tambm na Amrica Latina e no Brasil, ento o reconhecimento dos
direitos humanos condio necessria para seu xito.
possvel, assim, que a empolgao que toma conta dos juristas brasileiros
da atualidade tivesse tambm encontrado eco em Pontes de Miranda. Disso jamais
saberemos, muito embora possamos suspeitar. Em um momento em que discusses
sobre o princpio da igualdade que fundamenta a universalidade dos direitos
humanos eram raras no meio jurdico, o autor j afirmava que a ideia de igualdade
dos homens se assenta no fato de que todos eles so entes humanos e, por mais
diferenas que possam existir entre si, estas, de forma alguma, justificam a diferena
478
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das
Letras, 2006. p. 108.
226
de tratamento no que se refere titularidade de direitos humanos. Tanto que afirma

que a existncia de fundo comum entre as raas humanas obrigaria a que se
tratassem igualmente todos os homens, segundo as suas necessidades, e que
quando o sculo XVIII falou em Direitos do Homem, com maisculas, era a isso,
estritamente a isso, que se queria referir479.
A questo que a Constituio de 1988 vem, mesmo que com sobressaltos,

assumindo uma feio reconciliadora dentro da sociedade brasileira. Como observa
Douzinas, o adjetivo humano, da expresso direitos humanos, um significante
flutuante, o que o torna um conceito subdeterminado a envolver discursos e prticas
diversos, mltiplos e, at mesmo, conflitantes480. Por outro lado, as pessoas so
seres de carne e osso, com sentimentos, necessidades, aspiraes, desejos. A
universalidade da ideia de pessoa humana acolhida pela Constituio no significa a
sua abstrao; ao contrrio, considera as profundas diferenas entre as pessoas,
mas probe que sejam motivo para a desigualdade no acesso a direitos intimamente
relacionados dignidade humana. Ao contrrio de abstrair, a Constituio vem
dando contedo ideia de pessoa humana, na medida em que cada vez mais novos
atores surgem no domnio jurdico brasileiro: idosos, crianas, pobres, ndios,
mulheres vtimas de violncia domstica, pessoas portadoras de deficincias fsicas
e mentais, negros, pobres. Jos Carlos Moreira da Silva Filho refere que, a partir da
Constituio de 1988, o Direito brasileiro tem sido desafiado a assumir as
consequncias da pluralidade tnica brasileira e de chamar os seus intrpretes e
atores a repensarem a viso padronizante do sujeito de direito tradicional. A
inteno a de criar um espao no qual as peculiaridades concretas e existenciais
dos diferentes sujeitos que compem o todo social possam se expressar e serem
reconhecidas a partir de si mesmas481.
479
480
481

Lenio Luiz (orgs.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao
em direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 268.
227
Aps 1988, houve uma proliferao de estatutos de direito voltados proteo

da pessoa, nas suas diversas formas de manifestao. Cite-se, como exemplos, o
Estatuto da criana e do adolescente (Lei n 8069/90), a Lei do Sistema nico de Sade
(Lei n 8080/90), o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03), as disposies do Novo Cdigo
Civil relativas aos direitos de personalidade, a Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/06) e,
at mesmo, o novo Estatuto dos povos indgenas, que ainda se encontra em discusso
no Congresso Nacional, todos inspirados e criados luz da Constituio de 1988.
Todas essas legislaes tm em comum a proteo e a promoo da dignidade
humana e o pressuposto de que a pessoa humana, independentemente de seus
vnculos e papis sociais, possui um ncleo de intangibilidade moral. O Cdigo Civil, por
exemplo, atribui aos direitos de personalidade as qualidades da intransmissibilidade e
da irrenunciabilidade, enquanto o novo Estatuto do ndio, que se encontra em discusso
no Congresso Nacional, parte da premissa da autodeterminao dos povos indgenas,
abandonando a antiga concepo assimilacionista contida no Cdigo Civil revogado de
que os ndios ficariam sob o regime tutelar at sua adaptao civilizao do pas.
Maria Celina Bodin de Moraes482 destaca que, no mbito do direito civil, a Constituio
de 1988 operou uma profunda mudana de paradigma, trazendo tona um renovado
humanismo, fortemente influenciado pelos movimentos pacifistas, feministas,
ambientalistas, antirracistas e anticolonialistas. Antes dominada por uma postura
individualista, em que o Direito devia zelar unicamente pela supremacia da vontade das
partes, abstendo-se de qualquer interferncia que visasse o restabelecimento da justia
nas relaes privadas, hoje o que se observa a preocupao com a dignidade das
pessoas envolvidas nessa relao. A autora assinala que, nesse contexto, as
tradicionais concepes de direito subjetivo, considerado um poder atribudo vontade
individual, cederam lugar ao entendimento de que os poucos limites que se
antepunham a este arbtrio so cada vez mais significativos. O projeto constitucional do
sculo XX, que tem na pessoa humana a sua mais alta expresso, provocou a
redefinio dos limites da autonomia privada, tornando o seu exerccio dependente dos
ditames da solidariedade social483. Como resultado dessa mudana de paradigma, no
qual a pessoa humana ocupa lugar central, as pessoas das crianas, dos
adolescentes, dos idosos, dos portadores de deficincia, dos no-proprietrios, dos
482
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 75.
483
Ibid., p. 105.
228
contratantes em situao de inferioridade, dos membros da famlia, das vtimas de

acidentes annimos, etc, passaram a ser tuteladas com prioridade. Nesta reflexo, a
autora dimensiona a invaso do direito privado brasileiro pelo constitucionalismo, onde
a pessoa humana ocupa lugar privilegiado, pondo de lado preocupaes
eminentemente individualistas com as desiguais condies das partes, de regra,
envolvidas neste tipo de relaes.
Ao contrrio das Constituies anteriores, aps 1988, a igualdade formal

diante da lei vem se convertendo em igualdade substancial, com auxlio da lei. A
Constituio Brasileira vem, assim, provocando mudanas no cenrio social
brasileiro, ao permitir a proliferao de legislaes protetivas e, assim, resgatar
pessoas e grupos sociais que antes no tinham acesso a quaisquer direitos. De fato,
a Constituio consagrou, ao lado do direito liberdade, o princpio da solidariedade
social, o que no poderia ser diferente se entre seus princpios figura a dignidade da
pessoa humana. Maria Celina Bodin de Moraes assinala que este princpio tem
como corolrio a garantia de uma existncia digna, comum a todos, em uma
sociedade que se desenvolva justa e livremente, sem excludos e marginalizados, e,
por isso, no pode mais ser relegado ao mbito das aes eventuais, ticas ou
caridosas desde que se tornou um princpio geral do ordenamento jurdico e dotado,
portanto, de fora jurdica484.
Isso se deve ao fato de a Constituio Brasileira de 1988 ter assumido,

como modelo, o Estado Democrtico de Direito. De acordo com Bolzan de Morais, a
figura do Estado Democrtico de Direito constituiu uma terceira forma de Estado de
Direito, exatamente porque agregou um plus s formas anteriores (Liberal e Social).
O Estado Democrtico de Direito tem um carter transgressor que implica inserir a
incerteza da democracia no Direito e reestruturar a sociedade, adaptando os
primados da juridicidade liberal da segurana jurdica a uma ordenao jurdica
voltada para a garantia do futuro, e no para a conservao do passado485. Trata-se
de uma forma de Estado sustentada por dois pilares, a saber, a democracia e os
484
485
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 114-5.
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. De sonhos feitos, desfeitos e refeitos vivemos a globalizao. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. p. 55.
229
direitos fundamentais, que tem como consequncia, para o Direito, a atribuio do

papel de impulsionador de transformaes sociais qualitativas e quantitavias, a partir
da atuao dos agentes do sistema jurdico486:
Mais do que procedimentos, a Constituio instituidora do Estado

Democrtico de Direito apresenta, a partir de uma revoluo
copernicana do direito constitucional, a determinao da realizao
substantiva dos direitos sociais, de cidadania e aqueles relacionados
diretamente terceira dimenso de direitos. Para tanto, o Direito
assume uma nova feio: a de transformao das estruturas da
sociedade487.
Lenio Streck entende que a Constituio Brasileira representa um campo

necessrio de luta para implantao das promessas modernas488. De fato, se
tomarmos por moderna a dimenso humanista que nos legou a democracia e os
direitos humanos, ela , sim, o seu depositrio. Mas, por outro lado, no podemos
esquecer que o colonialismo a outra face da modernidade, enquanto os discursos
unitrios e excludentes so a sua condio de possibilidade. Assim, ela tambm
um texto aberto aos desafios plurais e multicontextuais da contemporaneidade, que,
alis, marcam fortemente o cenrio brasileiro. Jos Carlos Moreira da Silva Filho
destaca que a Constituio desafia a noo tradicional de sujeito de direito
construda nos primrdios da modernidade e que pressupe um conceito racional e
abstrato de pessoa, privilegiando, em seu lugar, a diversidade antropolgica. Nas
suas palavras, a Constituio Brasileira escancara uma porta para a alteridade,
remetendo os atores jurdicos a um verdadeiro exerccio de reconhecimento e
respeito aos valores e sentidos de um mundo situado na exterioridade da
onipotncia ocidental489. A Constituio de 1988 tem o potencial ainda no
explorado de responder aos desafios contemporneos com mltiplas ferramentas,
porque valoriza, ao invs de ignorar, e d visibilidade, ao invs de esconder, os
486
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2.
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 85 e 90.
487
Ibid., p. 87.
488
Ibid., p. 74.
489
Lenio Luiz (orgs.) Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de psgraduao em direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.p. 269.
230
novos discursos e novos atores que reivindicam espaos nunca antes reconhecidos
na histria brasileira. um resgate, uma reconciliao com os seres humanos
marginalizados e excludos que, diante da concepo de pessoa humana adotada
pela Constituio Brasileira, no pode mais subsistir.
O que est a, no entanto, luta contra o processo de desconstruo,

amesquinhamento e desconstitucionalizao, visveis nos inmeros retrocessos
sociais, polticos, jurdicos e econmicos pelos quais o pas vem passando. Crticas
(quase) ausente fora normativa da Constituio ou baixa constitucionalidade
preponderante no cenrio jurdico brasileiro no so objeto desta tese, mas no
posso conclui-la sem me referir a este problema. Afinal, como diz Lenio Streck, a
Constituio e tudo o que representa o constitucionalismo contemporneo ainda
no atingiu o devido lugar de destaque (portanto, cimeiro) no campo jurdico
brasileiro490, pois no havia (e ainda no h), no pas, um caldo de cultura apto a
recepcionar
essa
verdadeira
revoluo
copernicana
que
alou
Direito
constitucional ao status de disciplina dirigente491.
Portanto, apesar dos avanos democrticos trazidos pela Constituio de

1988, continuaremos sob a gide de prticas autoritrias, antidemocrticas, elitistas
e desigualitrias, que aviltam a pessoa humana, caso no ocorra uma profunda
mudana na cultura jurdica brasileira, que passe pela tomada de conscincia da
fora normativa da Constituio. Vicente Barretto destaca que esta cultura
profundamente marcada pelo positivismo jurdico descomprometido com a
considerao, na aplicao das normas estabelecidas pela Constituio, de critrios
valorativos. Isso porque o jurista atm-se apenas anlise estrita do texto da lei,
sendo incabvel a dimenso compreensiva que leva em conta consideraes de
natureza moral, social ou poltica492 que, alis, esto explcitas no texto
constitucional. Inmeros so os exemplos de como o modelo de Direito que
predomina no pas est longe de responder s demandas sociais que no mais se
490
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 17.
491
Ibid., p. 76.
492
BARRETTO, Vicente. Perspectivas Epistemolgicas do Direito no Sculo XXI. In: ROCHA, Leonel
Severo et al. Constituio, sistemas sociais e hermenutica: Programa de Ps-Graduao em
Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo:
UNISINOS, 2005. p. 249.
231
resumem dimenso interindividual do paradigma contratualista. E a razo disso a

resistncia da comunidade jurdica em aplicar o arcabouo normativo privilegiado da
Constituio e no reconhecer, sobretudo, no ser humano vulnervel a sua condio
de pessoa. como se no Brasil s existissem os velhos Cdigos e as velhas leis;
tudo acontece como se a Constituio, e toda sua dimenso humanista, fossem
objetos
de
ornamentao
para
melhorar
nossa
imagem
na
comunidade
internacional, mas que, na realidade, no tem qualquer relevncia.
Trata-se, portanto, de continuar olhando o novo com os olhos do velho, de

que fala Lenio Streck e que talvez explique o problema que ele mesmo constata: de
um lado temos uma sociedade carente de realizao de direitos e, de outro, uma
Constituio que garante esses direitos da forma mais ampla possvel493. que ao
consagrar a ideia universal de pessoa humana, a Constituio de 1988 props o
rompimento da estrutura de poder que insiste em se organizar em torno do eixo do
colonialismo. Ocorre que o poder, no Brasil, como de resto na Amrica Latina, ainda
continua sendo exercido como nos tempos coloniais: contra a democracia, a
cidadania, a nao e a modernizao, de que fala Streck.
A efetiva democratizao e o incremento dos direitos humanos passam,

assim, pela descolonizao das relaes sociais, polticas e culturais que mantm e
reproduzem a diviso social e racial, em completa afronta aos princpios e aos
objetivos da Constituio. Descolonizao significa tomar conscincia e abandonar
velhos pr-conceitos, que se traduzem em prejuzos. Tais pr-conceitos so aqueles
que visualizam as diferenas entre as pessoas raa, cor, orientao sexual,
gnero, classe social e muitas outras e, imediatamente, as assimilam dentro da
categorizao mental que as divide em termos de inferioridade/superioridade. Esta
a espinha dorsal dos discursos eurocntricos e que ainda se reproduzem nas
sociedades latino-americanas para justificar a interdio de direitos a maior parte da
populao, que, em funo desta assimilao, se encaixa nas categorias humanas
inferiores. Isso tem a consequncia de simplesmente negar-lhes a condio humana
e, portanto, os direitos humanos. A Constituio Brasileira j deixou para trs estes
pr-conceitos, ao adotar uma ideia de pessoa humana que, alm de ser central para
493
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 84.
232
o ordenamento jurdico, reconhece o ser humano, seja qual for o modo como se
expresse sua existencialidade. Ela identifica, reconhece e respeita a diversidade que
caracteriza o ser humano, em seus mais variados aspectos, e probe que esta
diversidade seja motivo para sua inferiorizao ou para a interdio de direitos.
Resta, agora, que esta concepo se introjete na conscincia social.
233
7 CONCLUSO
A Constituio Brasileira de 1988 elegeu explicitamente, entre seus

fundamentos, a dignidade da pessoa humana, e, entre seus princpios fundamentais,
a prevalncia dos direitos humanos. Ao faz-lo, assumiu uma ideia de pessoa
humana que, embora no suficientemente clara, constitui a premissa do conjunto de
direitos humanos reconhecidos no texto constitucional. Afinal, os direitos humanos
so uma espcie de direitos morais que algum possui pelo fato de ser um ser
humano? Ou, ento, pelo fato de ser uma pessoa humana? Um primeiro olhar pode
ignorar a diferena havida entre os dois questionamentos, mas se atentarmos para o
debate biotico atual, que suscita dilemas como direitos de embries ou fetos, de
pacientes em estado vegetativo terminal e de certos animais, perceberemos a
controvrsia que, ainda hoje, existe em torno do significado de dignidade e de
pessoa humanas.
Esta uma questo que acompanha a histria da humanidade. As

dificuldades de se conceituar o elemento subjetivo dos direitos humanos - que so o
seu trao diferencial em relao aos demais direitos morais e subjetivos exige que
se compreenda a genealogia da ideia de pessoa humana no pensamento ocidental.
O conceito de pessoa percorreu um longo caminho na histria ocidental prmoderna, que evidencia que considerar ser humano e pessoa como quase
sinnimos um fenmeno bastante recente na histria da humanidade. As
profundas mudanas pelas quais passou o significado de pessoa decorrem do modo
de conceber o homem e a sua relao com o mundo.
Muito embora a ideia de pessoa tenha surgido na Antiguidade Clssica,

neste perodo, ser humano no significava, necessariamente, ser pessoa. Pessoa
deriva, etimologicamente, do vocbulo prosopon, que est relacionado forma
visvel do ser humano, portanto, ao que ele representa no convvio social. Por isso,
mais tarde, foi associado ideia de mscara ou papel representado pelo ator no
teatro. Tanto para a antropologia antiga, como para a medieval, ao contrrio de ser
considerada uma unidade autnoma e superior a qualquer outra existncia, a vida
humana individual s adquiria alguma significao quando inserida no cosmos
234
organizado ou submetida relao estabelecida com Deus. A concepo de homem

ou de ser humano, no incio da civilizao ocidental mais especificamente Grecoromano no estava identificada com a de pessoa humana, na forma como o termo
pessoa era concebido pelos povos antigos: dependente da posio social que
algum era capaz de assumir.
Isto s ocorreu com a virada antropocntrica da modernidade, cuja herana

crist, aliada drstica revoluo no modo de vida do ocidente (revolues religiosa,
comercial e cientfica), provocou a elevao da figura humana condio central no
mundo da vida. A crena na igualdade humana e a confiana no poder da razo
fizeram com que o homem revolucionasse a forma de se autocompreender e de
conceber as relaes com o mundo e com Deus. O homem declarou-se um ser livre
e apto a transformar o mundo. A conexo entre a ideia de pessoa humana e de
direitos humanos remonta, portanto, aos primrdios da modernidade, quando a
noo de liberdade tornou qualquer ser humano apto a ser reconhecido como
pessoa. As formas de diferenciao social deixaram de ser aceitas como justificativa
para a interdio do exerccio da liberdade e, por consequncia, dos direitos. A
teologia crist, que afirmou o compartilhamento de uma mesma natureza humana
por todos, em razo da igual condio de filhos de Deus, foi crucial para que
emergisse, na modernidade, a ideia de centralidade da pessoa humana.
Todavia, a identificao entre ser humano e pessoa continua a ser

desafiada, dependendo da abrangncia do conceito de pessoa. H uma diviso
doutrinria sobre quem deve e quem no deve ser includo no conceito de pessoa e
isto tem, obviamente, efeitos no reconhecimento dos direitos humanos. Desde os
surpreendentes avanos da tecnocincia nos ltimos anos, temos sido desafiados a
determinar se a dignidade decorre do simples fato de algum pertencer espcie
humana (do simples fato de ser humano) ou se resultado do fato de algum
ostentar
caractersticas
moralmente
relevantes
(pensamento,
conscincia,
linguagem etc), cujo gozo atual e pleno seria conditio sine qua non para a
caracterizao da pessoa. De qualquer sorte, desde a modernidade, no se discute,
ao menos teoricamente, que aqueles que nascem vivos so pessoas e, por isso, tm
direitos humanos. Isso faz com que o discurso dos direitos humanos esteja
amparado na ideia de centralidade de pessoa humana, que o indivduo humano
235
conhecido e reconhecido pelos outros indivduos. Mas isso nem sempre foi to claro
e, pelo menos at a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, muitos
seres humanos nascidos vivos continuavam excludos do conceito de humanidade.
Por isso, a interpretao deste fenmeno, que se estabelece na virada

antropocntrica moderna, no unvoca. Enquanto alguns entendem que ele levou
emergncia do sujeito autocentrado e individualista e de sociedades baseadas em
valores destrutivos, outros entendem que serviu ao reconhecimento de que a
dignidade de cada ser humano o valor que norteia o ideal de vida boa de qualquer
sociedade. Assim, leituras antagnicas vm determinando a prpria compreenso
dos direitos humanos, na medida em que o discurso dos direitos humanos envolve
uma filosofia da pessoa que atribui enorme relevncia ao indivduo e ao seu poder
de consentimento.
A tradio poltica e filosfica que remonta aos Gregos e aos Romanos foi
rompida pelas ideias modernas de direitos subjetivos e sujeito de direitos, uma vez
que nestas sociedades a individualidade e a primazia da liberdade individual cediam
lugar concepo do homem dependente e inserido na ordem social. Na
modernidade, ser pessoa tornou-se independente dos vnculos sociais do ser
humano, de modo que o papel social, a linhagem familiar, a nacionalidade, a etnia
ou a classe social se tornaram fatores irrelevantes para a caracterizao do ser
humano como pessoa. Ao menos teoricamente.
Para permitir o reconhecimento da condio de sujeito de direito pessoa

humana, o Direito sofreu uma profunda reformulao. A idia de lei natural foi
retomada da escolstica clssica e tomista, mas, simultaneamente, redefinida, j
que o pensamento clssico presumia um todo harmonioso e uma justia universal,
em que cada parte deste todo deveria encontrar o seu lugar previamente fixado pela
Natureza. Na modernidade, a lei natural constituiu-se a partir da transformao no
conceito de natureza, que deixou de significar o cosmos organizado, ou Deus, para
ser a expresso da racionalidade humana. O surgimento da noo de direito
subjetivo, que representa o reflexo, no campo jurdico, do poder de vontade
garantido ao sujeito, altera completamente o conceito clssico de direito (jus). O
sujeito de direito uma inveno moderna e um aspecto fundamental para o prprio
236
entendimento de como a modernidade se constituiu, na medida em que uma de

suas caractersticas mais importantes a definio de homem como um ser com
direitos inerentes, que a ordem jurdica deve proteger. Com isso, a idia de direito
natural fundado na racionalidade humana estabeleceu-se na cultura jurdica
europeia do sculo XVII, partindo da existncia de direitos inatos do ser humano ao
desenvolvimento de sua personalidade e, portanto, anteriores ao Estado Civil,
produto do contrato social. Os direitos subjetivos individuais, inviolveis e
necessrios so entendidos como consequncia lgica e imediata da natureza
humana e, por isso, valem contra o Estado, que s existe para garantir as precrias
liberdades individuais pr-existentes ao contrato social. Assim, a racionalidade
tornou-se o nome do atributo humano que fundamenta a moralidade devido ao fato
de que os seres humanos so os nicos aptos, no somente a sentir, mas a
conhecer e a transformar. H, portanto, um distanciamento da relao com Deus
como fundamento da igualdade de todos os seres humanos, transferindo-se, na
modernidade, para a razo humana.
Por outro lado, a passagem da condio de ser humano de pessoa uma

operao legal; da a modernidade ser a poca em que o mundo foi subjetificado. A
lei, portanto, define quem pessoa, o que equivale a dizer, quem tem direitos e
quais so estes direitos. O Estado tornou-se o lugar por excelncia do seu exerccio
e o sujeito devedor dos direitos humanos. Isto resulta na fundao de uma ordem
social individualista, em que a relao entre direitos e deveres estabelece-se a partir
da bipolaridade que caracteriza as posies dos indivduos e do Estado, muito
embora a prpria condio para o acesso destes direitos tenha se tornado
dependente de uma operao propriamente estatal. O que se percebe que a
condio humana inicialmente suficiente para o acesso e o gozo de certos direitos
bsicos precisa, antes, superar obstculos de ordem epistemolgica (quem e
quem no ser humano?) e de ordem poltica (existe lei para reconhecer a condio
de sujeito de direito?).
Na tradio ocidental, a defesa dos direitos humanos, como direitos

universais, tem as suas razes na exaltao do indivduo e na incomparvel
importncia do ser humano derivada de sua prpria racionalidade. O fato de ser um
indivduo humano como condio para ser pessoa representou a possibilidade
237
concreta de incluso de todos em consideraes morais e legais, muito embora, o

surgimento da figura do Estado-nao tenha desafiado essa noo de forma
contundente. Devido identificao entre as ideias de pessoa, de dignidade e de
indivduo humano, que foi alado posio mais alta dentre todos os seres, os
direitos humanos so considerados os direitos de todos em todos os tempos. O fato
de o discurso dos direitos humanos estar atrelado a esta premissa facilmente
constatvel entre os tericos dos direitos humanos.
H um consenso de que os direitos humanos nascem no incio da era

moderna, juntamente com a concepo individualista de sociedade. Portanto,
noes de centralidade da pessoa humana, surgimento dos direitos humanos e
individualismo so confundidos e vistos como as diversas facetas da filosofia
personalista moderna, que estimularam os eventos polticos da Europa a partir do
sculo XVII. Nesse contexto, o pensamento juspoltico ocidental afirma, com
veemncia e convico, que os direitos humanos so uma idia criada e
desenvolvida
no
Ocidente.
Primeiro,
porque
esses
direitos
apareceram,
originalmente, em seus documentos jurdicos: Petition of Rights, de 1628 e Bill of

Rights, de 1689, na Inglaterra, e Declarao dos direitos do homem e do cidado de
1789, na Frana. Segundo, porque os pensadores iluministas europeus foram os
primeiros a formularem as bases tericas nas quais se assenta a justificao terica
dos direitos humanos: Thomas Hobbes, Ren Descartes, John Locke, Jean-Jacques
Rousseau, Immanuel Kant e outros; terceiro, porque a Europa apresentou, na
Modernidade, as bases histrico-materiais para o aparecimento dos direitos
humanos: o mercado e o Estado-nao.
Ocorre que os eventos inaugurais da positivao dos direitos humanos - a

Declarao de direitos da Virgnia de 1776, mas principalmente, a Declarao
francesa dos direitos do homem e do cidado de 1789 importaram no triunfo do
indivduo sobre a sociedade. Tais Declaraes representaram a expresso legal do
projeto iluminista fundado na promessa de emancipao do indivduo das formas de
opresso poltica. No entanto, o prprio iluminismo incorpora uma tradio
individualista constituda ao longo do processo de formao da sociedade ocidental.
Portanto, o individualismo tem, nestas Declaraes, um forte acento, ao mesmo
tempo em que elas so consideradas a mxima inspirao do discurso
238
contemporneo dos direitos humanos. A esttica ligao dos direitos humanos aos
pressupostos liberais das Revolues Americana e Francesa do sculo XVIII
liberdade, igualdade e segurana - tem gerado desconfianas que ainda hoje
perseguem a ideia dos direitos humanos e obstaculizam suas possibilidades de
validez universal. Isso porque os seus preceitos no alcanaram seno a proteo
do homem burgus, branco e ocidental, como Marx registrou em sua crtica.
Assim, em seus primeiros momentos de reconhecimento legal, os direitos

humanos estiveram ligados a pressupostos liberais considerados a expresso
mxima do individualismo moderno. Identificado ao domnio do cientificismo sobre a
tica e ao tipo de relao tecnicista que se estabeleceu a partir do sculo XIX, o
individualismo considerado a viso de mundo responsvel pela exacerbao das
ideias de autossuficincia e de independncia, potencializadas pelo domnio da
cincia em todas as dimenses do agir humano. Levado ao extremo esta particular
viso de mundo permitiu a emergncia de um sujeito autocentrado e egosta, em
busca da garantia de seus direitos contra quem quer que seja. Isso fez com que a
herana moderna fosse percebida, por muitos crticos, como uma catstrofe, em
razo do tipo de sociedade atomizada e egosta que originou um mundo
extremamente desigual e fragmentado.
Poucos seres humanos ao redor do planeta conseguiram assumir esta

condio de independncia e de autossufincia, de modo que a centralidade do
indivduo no se universalizou seno na imposio do domnio da cultura europeia
sobre outros povos. De fato, atingir a condio de indivduo livre, autocentrado,
independente, que o resultado final da construo histrica do pensamento
moderno sobre o homem, no universal e inerente a toda a humanidade. A histria
dos dois ltimos sculos mostrou que para alcanar essa condio, no bastava ser
um ser humano, mas preencher certos requisitos que apenas homens brancos,
ocidentais e proprietrios foram capazes. Assim, todas as histrias, experincias,
recursos e produtos culturais acabaram por girar em torno da hegemonia europeia
ou ocidental, que passou a controlar as formas de subjetividade, cultura e produo
de conhecimento ao redor do mundo.
239
Isso se deve ao fato de que a ideia de pessoa humana construda no

imaginrio moral e jurdico do ocidente, nos primrdios da modernidade, no passou
de uma abstrao com reflexos morais e jurdicos. O Direito moderno ocidental
constituiu-se a partir da figura do sujeito de direito, que uma categoria relacionada
ideia abstrata e racional de pessoa. A crena crist de que cada ser humano, em
sua individualidade, pelo simples fato de ter nascido, tem dignidade e direitos iguais
a qualquer outro, foi, de forma paradoxal, a causa de parte de sua distoro. Essa
distoro foi a converso da dignidade em um critrio de valor acessvel a poucos,
pois possibilitou que seu sentido fosse manipulado de modo a justificar que uns
fossem mais dignos que outros. E isso em funo da ideia de racionalidade que
passou a fundamentar a dignidade, j que o carter uniformizante das categorias
racionais torna difcil lidar com a pluralidade e a diferena, levando ao etnocentrismo.
justamente nesse perodo que nascem as concepes de raa e a gradao da
humanidade em termos de valor, a partir de diferenas sociais, tnicas, raciais,
sexuais e assim por diante.
Ao lado de uma cultura universal dos direitos humanos, temos, atualmente,

uma cultura eurocntrica dos direitos humanos. As grandes contestaes aos
pressupostos nos quais o discurso dos direitos humanos est baseado demonstra
que a concepo eurocntrica no tem grande possibilidade de se afirmar. So
pressupostos baseados na ideia paradigmtica da superioridade do padro de vida
europeu e na irracionalidade dos povos que no compartilham o mesmo modus
vivendi. Os atributos escolhidos pelos europeus para definir a pertena
humanidade sempre foram negados ao outro no europeu: os muulmanos, nas
cruzadas, os povos indgenas, na Amrica e os negros, na frica. Da os direitos
humanos serem vistos com desconfiana, como mais uma tentativa de imperialismo
ocidental e de imposio de seus valores.
A ligao com pressupostos filosficos da cultura ocidental desafia a

afirmao dos direitos humanos como um ideal libertrio para a humanidade. Para
muitos povos de matriz no ocidental (chamados, de forma indistinta, de orientais),
aceitar a sua validez significa permanecer subjugado ao ideal de vida boa da Europa
e dos Estados Unidos, que, paradoxalmente, s pode servir a poucos ou, dito de
outro modo, s funciona na medida em que a maioria dos seres humanos fique
240
excluda do processo de fruio de bens, mesmo os mais essenciais. Universalizar

uma ideia de indivduo autocentrado entre povos cuja concepo de ser humano
est enraizada em consideraes religiosas, que, ao contrrio do ocidente, no
foram secularizadas, sempre encontrar insuperveis resistncias. Isso, no entanto,
no significa que os direitos humanos sejam uma ideia rejeitada pelos povos
chamados orientais. Simplesmente, a importncia do ser humano fundamenta-se de
forma diferente quela do ocidente, pois se d a partir da relao com Deus ou com
algo transcendente, que no a razo.
Muitos pensadores destas culturas argumentam que a proteo da

dignidade da pessoa humana um ideal defensvel em qualquer cultura, o que no
significa, porm, que seja sinnimo de defesa da dignidade do indivduo. O foco na
defesa dos direitos individuais implica, via de regra, repercusses negativas, porque
o seu reconhecimento pode levar desintegrao social ou ao prejuzo dos
interesses da coletividade. A percepo sobre a validade dos direitos humanos em
muitas culturas no-ocidentais existe, ao invs da opinio da maioria, mas est
baseada exatamente na natureza corporativa destes direitos, pois, como j disse, o
indivduo no ocupa, nestas sociedades, a posio destacada que possui nas
culturas ocidentais.
A polmica que cerca este assunto est presente tambm no contexto legal,
social e filosfico latino-americano. Na Amrica Latina, a discusso no gira em
torno do multiculturalismo, como o caso dos povos orientais. A viabilidade desse
projeto parece no ser questionada, tanto que, do ponto de vista jurdico, os Estados
latino-americanos esto perfeitamente inseridos no contexto global de proteo dos
direitos humanos, alm de possurem um sistema regional de proteo. A face mais
visvel do problema segue sendo a ineficcia destes direitos que, no entanto, no
deixa de estar ligado ao problema conceitual destes direitos especificamente no
contexto latino-americano. Na discusso sobre a histria e a construo dos
pressupostos filosficos e polticos dos direitos humanos, o papel da Amrica Latina
costuma ser simplesmente ignorado, como se os direitos humanos tivessem
ingressado nas legislaes dos seus pases e no seu sistema internacional como
transplantes da cultura jurdica europeia.
241
A condio colonial e subalterna dos povos latino-americanos, que os tornou

protagonistas da histria dos direitos humanos, simplesmente ignorada, apesar
das insurreies populares, das lutas de independncia, dos conflitos e das
revolues dos sculos XIX e XX. O problema que esta concepo est
largamente difundida, criando uma espcie de estranhamento em relao ao tema
que se reflete na forma como os direitos humanos so tratados no Brasil e, de resto,
na Amrica Latina.
Esta percepo , ainda, reforada pela crena de que os sistemas jurdicos

de diversos pases no mundo hoje, notadamente as ex-colnias, como o caso
brasileiro, foram historicamente constitudos como reprodues do modelo europeu
e que, por essa razo, pertencem ou famlia da Common Law (no caso da Amrica
do Norte) ou da Civil Law (no caso da Amrica Latina). Trata-se do impacto do
colonialismo sobre a forma de compreender a constituio dos sistemas jurdicos
mundo afora e, portanto, da reproduo da viso eurocntrica. A esta viso subjaz a
concepo de que a Europa produz conhecimentos e instituies a partir de sua prpria
experincia, enquanto outros mundos e outras culturas permanecem imersos em seu
primitivismo e irracionalidade. A perspectiva histrica da modernidade situou as
populaes colonizadas no passado de uma trajetria cujo ponto culminante a prpria
Europa. Hegel deixa clara essa concepo em suas Lies de Filosofia da Histria.
Todavia, o modelo padro de difuso do Direito padece de srias limitaes,

tornando insuficiente compreender a formao e o desenvolvimento dos sistemas
jurdicos dos pases colonizados a partir dele. Este modelo pressupe o paradigma
no qual o Direito vem sendo compreendido desde o sculo XIX, segundo o qual os
sistemas jurdicos dos pases colonizados so transplantes das leis e instituies
jurdicas europeias. Como tal, reproduz o projeto eurocntrico, fazendo-o
comprometido com uma viso de mundo que j no encontra suporte na realidade
atual. Por outro lado, no se leva em conta a complexidade que caracteriza o
contexto contemporneo. Nesse contexto, a perspectiva translegal, proposta por
Twining, oferece possibilidades de perceber o fenmeno de difuso do Direito como
um processo mais variado e complexo, que ocorre globalmente e no de forma
unidirecional envolvendo apenas centro e periferia. O cenrio mundial transformouse profundamente desde o fim da Segunda Guerra Mundial e, especialmente, aps o
242
fim da Guerra Fria, fazendo emergir o complexo e plural contexto contemporneo,

que desafia noes unitrias e uniformizantes. Pelas inmeras limitaes intrnsecas
a este modelo, uma nova perspectiva global para compreender a gnese e a
constituio dos sistemas jurdicos vem sendo atualmente defendida.
Sob esta perspectiva, a tradio jurdica ocidental aparece apenas como um

modelo limitado, tendendo ao etnocentrismo. A perspectiva de anlise global
pretende ser mais compreensiva que isto e, para tanto, toma em conta realidades
transculturais. Os processos de difuso do Direito so observados a partir das
mudanas trazidas pela globalizao, onde tradies e culturas legais perifricas so
levadas em conta, destacando-se a diversidade e a complexidade dos fenmenos
legais. Muitos fenmenos trazidos tona pela globalizao operam em nveis
subglobais, razo pela qual uma disciplina do Direito, razoavelmente compreensiva,
necessita abranger todos os nveis da ordem legal, incluindo as supraestatais, bem
como as no-estatais. Mais que as leis e os institutos jurdicos propriamente ditos, as
prticas sociais institucionalizadas ganham destaque nesta anlise.
O modo como os sistemas legais se constituem e se desenvolvem ocorre

muito mais sob uma perspectiva translegal do que sob um modelo unilateral que
ignora as particularidades dos inmeros contextos espao-temporais fora do
ocidente. Embora os Estados-nao continuem sendo os agentes preponderantes
em termos de domnio legal, a difuso pode se dar entre diferentes ordens legais e
atravs de diferentes nveis geogrficos e no apenas horizontalmente entre
sistemas legais estatais. Da mesma forma, os caminhos pelos quais o Direito se
difunde podem ser complexos e indiretos, determinando recprocas influncias entre
diferentes sistemas legais. Muito alm de os processos de difuso envolverem atos
formais de adoo de leis e institutos jurdicos, eles tambm ocorrem em nveis
menos formais, onde ideias, comportamentos ou acontecimentos so recebidos e
ressignificados de modo a causar impacto direto na teoria legal, nas leis, nas
instituies ou mesmo nas decises judiciais. Com isso, deve-se admitir que Direito
difunde-se atravs de um longo processo que no representa uma simples e passiva
recepo de institutos jurdicos do pas A pelo pas B, na medida em que isso
envolve a mistura de novos elementos a uma tradio j complexamente constituda.
243
Inmeros exemplos relacionados forma como se desenvolveram e como

hoje funcionam os sistemas jurdicos dos pases latino-americanos demonstram as
insuficincias de pens-los como espelhos do modelo jurdico romano-germnico,
pois apresentam sensveis diferenas em relao a qualquer sistema jurdico
europeu considerado isoladamente. Isso no significa negar a profunda influncia do
modelo do Direito ocidental, mas simplesmente mostrar que o contato entre
diferentes culturas provoca metamorfoses nos sistemas jurdicos dos agentes
envolvidos, pois a influncia mtua. Ao contrrio do que o modelo padro de
difuso do direito procura sustentar, no h meros transplantes ou imposio
unilateral de modelos que provm das sociedades mais capazes de pens-los e de
desenvolv-los e que, por isso, se impem sobre outras menos desenvolvidas ou
civilizadas.
Ao perquirir a dimenso da centralidade da pessoa humana na Constituio

Brasileira, percebe-se que ela tambm um objeto de difuso do Direito, pois no
apenas leis e institutos jurdicos so considerados parte dele, seno ideias,
comportamentos ou acontecimentos. Como tal, pressupor que os aportes da filosofia
personalista moderna sejam suficientes para compreender esta ideia implicaria
considerar a construo dos direitos humanos como o resultado de um processo
passivo de recepo do iderio exclusivamente europeu. Da mesma forma, a noo
de que o Direito europeu no absorveu nada das experincias coloniais
estabelecidas com o resto do mundo pode ser amplamente desafiada.
A forma como se constroem e se desenvolvem os sistemas jurdicos

demonstra ser contestvel que, na Amrica Latina, eles constituam a transposio,
ainda que combinada, dos modelos europeu e norte-americano, inclusive no que se
refere ao reconhecimento e proteo dos direitos humanos. O resgate do papel da
Amrica Latina no desenvolvimento histrico destes direitos e na construo de uma
peculiar viso humanista fundamental para compreender o seu desenvolvimento
no Brasil a partir da noo de centralidade de pessoa humana. No entanto, os
elementos dessa histria permanecem esquecidos, sobretudo desde a segunda
metade do sculo XX, reforando vises estreitas e unilaterais acerca dos direitos
humanos, no somente na Amrica Latina, mas tambm no resto do mundo. Fatores
como o advento da guerra fria, que converteu o debate no conflito ideolgico entre a
244
prevalncia dos direitos civis e polticos, de um lado, e dos direitos econmicos,

sociais e culturais, de outro, o foco nos problemas agudos de violao dos direitos
humanos na frica, assim como a centralizao do debate no problema da
universalidade, que acirrou as discusses sobre relativismo cultural, explicam em
parte este esquecimento.
Mas por trs disto, h um discurso hegemnico dos direitos humanos

construdo com base em uma histria, que, por outro lado, uma instituio que
legitima a enunciao de acontecimentos, ao mesmo tempo em que silencia sobre
outros, o que visvel na construo deste discurso. A cultura jurdica brasileira
parte, via de regra, do discurso hegemnico para compreender os direitos humanos
em seu contexto e, em geral, no encontra respostas adequadas. Portanto, buscar
os seus elementos esquecidos implica ver os direitos humanos e a ideia de pessoa
humana como um processo que se construiu globalmente. Esta construo envolve
uma pluralidade de agentes, tanto cultural, quanto social que transforma, de modo
imprevisvel, as direes e as finalidades dos direitos humanos. Atribuir a autoria
deste projeto a um s agente ou a uma s sociedade implica adotar um ponto de
vista estreito que no contempla a complexidade deste processo.
A conquista da Amrica, nos primrdios da modernidade, presenciou uma

reflexo terica ou filosfica da maior importncia, mas que passou praticamente
despercebida pela filosofia moderna que se consolidou no sculo XVII. O que estava
em jogo nos debates espanhis do incio do sculo XVI era o direito ou no do
europeu de ocupar, dominar e gerir as culturas indgenas. Os debates significaram
uma ferrenha contenda cujos personagens principais foram, de um lado, Gins de
Seplveda e, de outro, Bartolom de Las Casas. Para Seplveda, a natureza
brbara e servil dos ndios determinava a sua propenso natural escravido e
qualquer resistncia justificava guerras violentas, que eram sempre justas. A
superioridade humana conferia aos espanhis o direito de subjugar os ndios do
Novo Mundo, devido a sua barbrie, torpeza e ignorncia, atribudas carncia de
razo natural. Com isso, Seplveda inaugurou as bases tericas que sustentariam
concepes eurocntricas, baseadas na converso das diferenas em termos de
superioridade e de inferioridade. Las Casas, por outro lado, mostrou que a conquista
das novas terras e a espoliao de seus povos no possua qualquer legitimao,
245
tratando-se de uma violncia injusta e ilegtima. Las Casas defendia o princpio da

igualdade entre todos os homens, considerando o grau civilizatrio irrelevante como
critrio de gradao ou medida de humanidade. As teorias polticas, concebidas pelos
juristas e telogos espanhis contemporneos conquista da Amrica foram o alicerce
para o desenvolvimento de um discurso de legitimao da prtica dos direitos humanos
e especificamente para o processo de valorizao e de reconhecimento da alteridade
dos ndios, e foram consideradas uma reao a um processo cruel de explorao e
aniquilamento desses povos promovido pelos efeitos de colonizao perpetrada em
nome da evangelizao.
A obra poltica setecentista do inca Felipe Guaman Poma de Ayala outro

marco da histria latino-americana que guarda ntima relao com o desenvolvimento
dos direitos humanos. Endereada ao Rei da Espanha, Felipe III, a obra inova o
pensamento poltico moderno, apresentando o paradigma da coexistncia como critrio
de legitimao para o bom governo. Inmeras teorias sobre democracia e poltica liberal
iriam ser elaboradas nos anos que se seguiram Poma de Ayala, o que nos permite
perceber a ntima relao das teorias polticas modernas com o contato com os povos
autctones da Amrica desde o sculo XVI. Esta obra serve, ainda, para comprovar que
os preconceitos europeus sobre os povos autctones da Amrica no passavam de
falsos pr-conceitos, pois a crena na sua inferioridade advinha da suposta
incapacidade destes para a vida civilizada, para o entendimento e para o autogoverno.
As reflexes polticas de Poma de Ayala partem da inconformidade com a

forma de governo praticada pelos colonizadores, considerada como contrria aos
princpios cristos que os prprios espanhis diziam seguir. Assim, as Crnicas a
respeito do Bom Governo so um repositrio de condenaes ordem estabelecida
e de recomendaes sobre como se deveria governar. Poma de Ayala descreve
como deveria ser a nova sociedade andina comandada pelas leis dos recm
chegados espanhis, defendendo a insero dos ndios nessa sociedade. Por isso,
sustentei que a posio de Poma de Ayala pode ser considerada conservadora e
conciliadora, na medida em que o pensador no contesta o fato da conquista, aceita
a nova religio e busca introduzir, nessa sociedade reconfigurada, os padres da
organizao social inca. Para Poma de Ayala, portanto, a configurao da melhor
estrutura de governo no deveria ser nem exclusivamente inca, nem exclusivamente
246
espanhola, pois, sob sua concepo, nada justificaria uma se sobrepor outra, na
medida em que as duas origens coexistiam na mesma medida.
A raridade dos relatos indgenas da colonizao destaca a importncia desta

obra no apenas no que se refere aos testemunhos oculares do massacre e da
explorao, mas, sobretudo, por revelar a diferente concepo de mundo dos
colonizados e dos colonizadores. Essa concepo aporta novos significados para a
compreenso dos direitos humanos no contexto latino-americano, na medida em que
traz tona formas de pensar que se distanciam do etnocentrismo e valorizam a
diversidade, a coexistncia e o respeito pela alteridade do outro, propondo formas
alternativas de convivncia humana, que rejeitam noes de superioridade e,
consequentemente, de dominao e jugo.
A tradio humanista latino-americana no , portanto, desprezvel.

Possibilitar que o ser humano fosse pensado e reconhecido na sua alteridade foi,
talvez, o grande legado dos fatos da colonizao e do desenrolar de sua histria.
No foi por acaso, portanto, a extensa contribuio de homens pblicos, acadmicos
e ativistas para o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos
desde o tempo em que a comunidade internacional ainda no se preocupava com
isso. A atuao da diplomacia latino-americana na introduo da preocupao com
os direitos humanos na Carta da ONU, em 1945, e, posteriormente, na elaborao
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em dezembro de 1948, mas,
sobretudo, para a adoo da primeira Declarao de direitos e deveres do homem,
de cunho internacional, em abril de 1948 foi decisiva. Esta contribuio merece no
apenas ser resgatada, mas situada como resultado da conscincia firmada sobre
postulados humanistas que formaram o referencial moral latino-americano. Este
referencial forjou-se no contexto de lutas por reconhecimento de direitos, no s dos
indgenas, mas das disputas que precederam e das que levaram s independncias,
o que proporcionou a criao de um ambiente propcio para reivindicaes e
afirmaes de direitos humanos.
Observa-se, portanto, que a primeira experincia histrica de aplicao do

discurso dos direitos humanos ocorreu justamente na Amrica, com as denncias da
escravido e do massacre dos ndios levada a cabo por Bartolom de Las Casas e
247
com as sucessivas reivindicaes baseadas no direito natural de liberdade fundada

na pertena de todos a uma humanidade comum. Ou ento com a proposta de bom
governo de Poma de Ayala largamente baseada em pressupostos que hoje so
constitutivos dos Estados Democrticos de Direito.
Esta longa tradio repercutiu, certamente, na construo dos referenciais do

direito constitucional brasileiro. A presena, mais ou menos recorrente, dos direitos
humanos, sobretudo os chamados direitos civis e polticos, observada desde a
Constituio do Imprio. De fato, a trajetria constitucional brasileira padeceu de
retrocessos profundos quando, em nome dos imperativos da ordem pblica e da
segurana nacional, foram impostos regimes ditatoriais, que solaparam as
liberdades individuais e aprofundaram as mazelas sociais brasileiras. As
Constituies de 1937 e de 1967 foram o palco destes retrocessos. Mesmo assim,
as Constituies de 1891, 1934 e de 1946 representaram notveis avanos nessa
matria. O que se observa nos textos o reflexo de inspiraes liberais convertidas
nos postulados da liberdade e da igualdade. O grande problema foi a ausncia de
representatividade popular destes textos constitucionais, o que, no entanto, foi
corrigido pela Constituio de 1988 com a ampliao da participao do povo e a
efetiva expresso de suas demandas. Alm disso, a limitao das benesses do
liberalismo s classes dominantes fez com que os direitos previstos nas
Constituies se convertessem na conservao dos velhos privilgios de uma classe
acostumada ao poder. Todavia, considerando-se que possuir direitos humanos
pressupe luta por reconhecimento, de modo a preencher o significado do humano
e de direitos, essas ideias foram, no Brasil, tomando corpo com o passar do tempo
e hoje se apresentam, a menos no nvel institucional, bastante maduras.
Foi assim que o texto de 1988, emergindo de um longo perodo autoritrio da

histria brasileira, reafirmou a tradio humanista que buscava se firmar no cenrio
jurdico e poltico brasileiro, mas com uma importante inovao: a consagrao da
centralidade da pessoa humana. Porm, a Constituio de 1988 no foi o marco
zero, mas o desfecho de uma longa tradio constitucional em que os direitos e
garantias da pessoa humana insistiam em penetrar na conscincia jurdica e social
brasileira. Como observa Srgio Buarque de Holanda, a intimidade do povo
brasileiro com os ideais democrticos no pode ser menosprezada.
248
No Brasil, em particular, e de resto na Amrica Latina, a centralidade

humana considerada um valor a ser preservado como forma de se alcanar um
modo de vida digno. Trata-se, portanto, de um ideal de vida boa que se forjou no
interior da tradio humanista latino-americana. Por isso, o referencial moral destes
povos pressupe a concepo de que a vida de cada pessoa humana inviolvel e
no est submetido simplesmente aos desgnios do grupo. H certos bens cujo gozo
deve ser inerente a cada um, como forma de se alcanar uma vida digna e, tambm,
de favorecer a coletividade. Por isso, a concepo contempornea de centralidade
da pessoa humana resultado da convergncia dos aspectos esquecidos da histria
dos direitos humanos que provm especificamente do contexto latino-americano.
A construo do Estado Democrtico de Direito, que vem sendo perseguido

tanto no Brasil, quanto em muitos pases latino-americanos, cujas Constituies
ostentam forte comprometimento com o princpio da dignidade humana, o
resultado desta longa tradio. A preocupao com os direitos humanos no Brasil
no foi simplesmente transplantada de outros contextos, como faz crer o discurso
hegemnico dos direitos humanos. Elementos histricos e sociais, valores, ideias e
prticas da sociedade brasileira, em particular, e da latino-americana, em geral,
embora esquecidos pela historiografia oficial, foram responsveis pela afirmao dos
direitos humanos como categoria de validade universal e intercultural. No fosse
assim, como se justificariam tantas insurreies, rebelies e contestaes de toda
ordem que sempre existiram na sociedade brasileira?
Estes elementos, embora esquecidos, contriburam para a formao do

referencial tico da modernidade. Por isso, h uma dimenso da modernidade que
sobreviveu no discurso dos direitos humanos e que no exatamente individualista,
destrutiva e arrogante, como sustentam os crticos da modernidade, que a
compreendem como um fenmeno puramente intraeuropeu. De qualquer forma,
dizer que o discurso dos direitos humanos emerge dos tempos modernos constitui o
principal pressuposto de seu discurso hegemnico. E, por isso, se tem sustentado
que os mesmos valores do individualismo que hoje determinam as formas egostas e
excludentes de vida e de convvio social so os que fundamentam a ideia de direitos
humanos. Por essa razo, eles expressariam ideais ocidentais que pressupem
excluso, inferiorizao, etnocentrismo.
249
Ocorre que, como observa Dussel, a modernidade um fenmeno prprio

do sistema mundial, em que, embora a Europa seja o centro, s foi possvel porque
havia periferias. Desde as experincias perifricas, como o caso latino-americano,
a dimenso emancipatria da modernidade pode ser reinterpretada e uma forma
diferente de se compreender a centralidade da pessoa humana e dos direitos
humanos pode ser proposta. Neste contexto, o valor moderno da autonomia deixa
de ser interpretado como independncia ou como se algum pudesse prescindir do
outro para a promoo da prpria dignidade, considerando-o inimigo ou rival na
apropriao das coisas.
A dimenso humanista que sobreviveu no discurso dos direitos humanos

pode ser encontrada no pensamento de Immanuel Kant, cuja teoria moral pressupe
o ser humano como fim em si mesmo. E isso no significa nenhuma contradio
com o que venho defendendo. Kant compreendeu a dimenso moral e humanista
dos ideiais do seu tempo, ao elevar o ser humano ao nvel do incondicionado e ao
lhe reconhecer uma dignidade realizvel somente no mbito da intersubjetividade.
Ocorre que as leituras de sua obra ignoram, em grande parte, essa dimenso,
acusando-a de formalista, uniformizante e, at mesmo, etnocntrica. Essa
compreenso decorre do triunfo do individualismo sobre o humanismo e da forma
como as inovaes da modernidade impactaram e transformaram as sociedades
humanas e este fenmeno tem sido associado compreenso kantiana, como de
resto, iluminista, de ser humano e de suas relaes morais.
A modernidade foi o palco simultneo do individualismo (valorizao do

homem como indivduo autossuficiente) e da concepo de homem considerado
como fundamento de suas normas, isto , como sujeito autnomo e tico. um
equvoco pensar que a moral moderna, expressa na obra de Kant, legitima prticas e
comportamentos egostas, a menos que, como eu disse, se a distora ou ento que
se restrinja o sentido do outro da segunda formulao do imperativo categrico a
alguns outros. O fato de isto ter acontecido quando, na modernidade, padres de
racionalidade se converteram em fatores de excluso, mostra apenas uma distoro,
pois os conceitos de outro, ser humano ou ser racional, na obra de Kant, no
permitem que esta interpretao seja sacada automaticamente.
250
Isso demonstra que a releitura dos pressupostos dos direitos humanos exige
a abertura para outras compreenses de pessoa e de dignidade humanas, inclusive
da obra Kantiana, de fundamental importncia para a construo deste discurso.
Para isso, necessrio um dilogo com os elementos esquecidos no discurso dos
direitos humanos, onde se inserem a tradio e os discursos latino-americanos
inaugurados por Las Casas e Poma de Ayala. So vises perifricas, pois desde os
primrdios da modernidade, o poder de enunciao do conhecimento tem sido
ocidental. Porm, permitem desafiar a concepo individualista e abstrata de ser
humano que tem servido de fundamento terico para o discurso hegemnico dos
direitos humanos, sem, com isso, desprezar os aportes da filosofia moderna
europeia. Uma leitura menos ortodoxa obra de Kant, a partir deste ngulo, abre a
possibilidade de perceber a dignidade do outro como o referencial de validade das
aes morais, e, por conseguinte, dos direitos humanos, o que significa dizer que o
respeito ao outro advm de sua dignidade e que a autonomia, como capacidade de
escolher, tomar decises e agir de acordo com elas, o que d sentido ideia de
dignidade. Nessa perspectiva, conceitos teoricamente conflitantes, como autonomia
e alteridade, deixam de s-lo.
De modo que o ideal emancipatrio da modernidade no pode ser

desprezado, mas enriquecido desde as histrias, os valores e as prticas perifricas
e isso significa tomar em conta o paradigma ps-colonial.
Se os direitos humanos dependem de lutas por reconhecimento, ento o

significante "humano" ou "humanidade" est aberto a novas significaes. So prova
disto os movimentos negro, sem-terra, feminista, ambientalista, gay e muitos outros.
A modernidade ofereceu um critrio que tornou essa luta possvel, ao articular as
noes de autonomia, alteridade e dignidade. Mas essa herana moderna remonta,
em grande parte, ao humanismo do sculo XVI enriquecido pela experincia dos
primeiros anos da conquista da Amrica. Os primeiros embates em torno do alcance
e do significado do homem ocorreram no que viria a ser a Amrica Latina, pois a
percepo da diferena em termos de inferioridade e a consequente violao foram
as condies empricas para este embate.
251
Assim, a construo de uma concepo humanista de pessoa humana, que

foi adotada pela Constituio Brasileira de 1988, implica o reconhecimento da
alteridade do outro, o que est implcito no significado dos direitos humanos. Las
Casas e Poma de Ayala definem a condio dos direitos humanos nestes termos. A
exemplo do que se consagrou na fase contempornea de direitos humanos, a ideia
de pessoa humana na Constituio Brasileira de 1988 universal, pois o acesso a
direitos bsicos para a promoo e o reconhecimento da dignidade independente de
critrios como cor, raa, classe social, gnero, orientao sexual etc. E s
universal, porque humanista.
A Constituio de 1988 vem representando uma reconciliao da sociedade

brasileira com uma tradio que insistia em se inserir no domnio juspoltico. Ela vem
materializando a ideia de pessoa humana, ao atribuir direitos a minorias histricas:
idosos, crianas, pobres, ndios, mulheres vtimas de violncia domstica, pessoas
portadoras de deficincias fsicas e mentais, negros. Isso demonstra que a ideia
universal de pessoa humana na Constituio no significa uma abstrao, mas leva
em conta as profundas diferenas que marcam os seres humanos e probe que elas
sejam motivo para a desigualdade no acesso a direitos intimamente relacionados
dignidade humana. A substancializao da ideia de pessoa humana pode ser
confirmada pelo fato de que o perodo ps-1988 assistiu a uma proliferao de
estatutos de direito voltados sua proteo, nas suas mais diversas formas de
manifestao. Com isso, a Constituio vem provocando mudanas no cenrio
social brasileiro, j que a proliferao de legislaes protetivas significa o resgate de
pessoas e de grupos sociais que antes no tinham acesso a quaisquer direitos.
Finalmente, o Direito brasileiro abriu-se e reconheceu a diversidade que

marca no s a sociedade brasileira, mas o cenrio mundial como um todo,
deixando de lado velhos preconceitos que se expressam na considerao das
diferenas em relao ao padro moderno de racionalidade europeu em termos de
inferioridade.
Porm, apesar do potencial emancipatrio assumido pela Constituio de

1988, suas possibilidades de realizao tm sido limitadas pela sobrevivncia de
prticas autoritrias e personalistas que remontam colonizao. Assim, os
252
movimentos sociais continuam sendo criminalizados, enquanto as elites e os

agentes pblicos continuam gozando de histrica impunidade. Assim, tambm, a
normatividade dos direitos sociais continua sendo desconsiderada e os estatutos de
direitos pouco aplicados. Por isso, a tortura e as execues sumrias continuam
sendo sistematicamente praticadas no Brasil. No se desenvolveu, ainda, no Brasil,
um esprito constitucional que reconhea a fora normativa da Constituio e, por
isso, suas normas so peremptoriamente violadas pelos poderes do Estado.
De qualquer forma, a Constituio Brasileira de 1988 representou uma

reviravolta paradigmtica no Direito brasileiro, sobretudo pela adoo de uma ideia
de pessoa humana que central para o ordenamento jurdico. Esta centralidade no
se mostra apenas no sentido topogrfico, mas no reconhecimento da pessoa no
ser humano, seja qual for o modo como se expresse sua existencialidade. O texto
constitucional expressa o resgate da alteridade para dentro do Direito ao reconhecer
e valorizar as diferenas que marcam no somente o povo brasileiro, mas os seres
humanos em geral. Todavia, a Constituio no possui critrios claros que nos
permitam lidar com problemas com os quais a modernidade, via de regra, no
precisou se preocupar e que dizem respeito no apenas aos direitos dos que no
nasceram, mas dos que sequer chegaram ao tero materno, o que deixou de ser um
processo natural. Isto fica claro na controversa deciso do Supremo Tribunal Federal
sobre a utilizao dos embries fertilizados in vitro e no implantados no tero
materno para fins de pesquisa cientfica, a quem o Tribunal no reconheceu o direito
vida. Mas este um problema que ainda merece respostas.
Diante das presentes concluses, devo apenas acrescentar que a

perspectiva ps-colonial para analisar o tema proposto representou, de fato, um
esforo hermenutico que me oferecesse outro horizonte interpretativo para a
centralidade da pessoa humana e dos direitos humanos no atual texto constitucional
brasileiro. Se a enunciao do que sejam e de como se constituram os direitos
humanos hegemnica e se esse discurso no explica por que no Brasil, como de
resto na Amrica Latina, estes direitos insistem em se afirmar, porque
necessitamos visualiz-los desde outra perspectiva. Se a perspectiva escolhida foi a
ps-colonial porque ela reconhece que a enunciao do conhecimento tem fortes
ligaes com os processos de colonizao e, portanto, com o eurocentrismo, e abre
253
a possibilidade de que o colonizado histrico objeto de conhecimento enuncie a

sua compreenso sobre os fenmenos que o cercam. O objetivo no foi meramente
contestador ou, ento, desconstrutivo, mas buscou colocar os direitos humanos
prova e verificar se eles realmente so um projeto no qual devemos nos engajar.
254
REFERNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Traduo de

Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p. 55-66, jul./set. 1999.
ALQUI, Ferdinand. A filosofia de descartes. Lisboa: Editorial Presena, 1969.
AMADOR, Garca F. V. El sistema interamericano: estdios sobre su desarollo y
fortalecimiento. Madrid: Ediciones del Centro de Estudios Juridicos
Hispanoamericanos de Cultura Hispanica, 1966.
AN-NAIM, Abdullahi. A proteo legal dos direitos humanos na frica: como fazer
mais com menos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na
sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 429-464.
AQUINO, Marcelo Fernandes de. Sistema e liberdade: a fundamentao metafsica
da tica em Hegel. Sntese. Revista de Filosofia, [S.l.], v. 31, n. 101, p. 309-334,
2004.
AQUINO, Toms de. Suma teolgica: Questo XXIX, Artigo IV. 2. ed. So Paulo:
Loyola, 2003.
ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo e democracia. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2004.
ARENDT, Hannah. Da Revoluo. Traduo de Fernando Vieira. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1988.
______. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo.
Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
ARISTTELES. De Anima. Traduo de Maria Ceclia Gomes dos Reis. So Paulo:
Editora 34, 2006.
______. tica a Nicmacos. Traduo de Mario da Gama Kury. 4. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 2001.
255
BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira commentada. 2.ed. Rio de

Janeiro: F. Briguiet e Cia Editores, 1924.
BARRETO, Jos Manuel. Counter-Empire and Sympathy: A Critique of Eurocentric
and Rationalist Theories of Human Rights. Tese de Doutorado defendida na
University of London, 2009.
BARRETTO, Vicente. A idia de pessoa humana e os limites da biotica. In:
BARBOZA, Heloisa Helena et al (Org.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p. 219-257.
______. Ideologia e poltica no pensamento de Jos Bonifcio de Andrada e
Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 1977.
______. Multiculturalismo e Direitos Humanos: um conflito insolvel? In: BALDI,
Csar Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 279-308.
BARRETTO, Vicente. O Direito no Sculo XXI: desafios epistemolgicos. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, p 279-302, 2005.
______. O vaso de Pandora da Biotecnologia: impasses ticos e jurdicos. In:
TORRES, Heleno Tavares. Direito e Poder nas instituicoes e nos valores do
pblico e do privado contemporneos: estudos em homenagem a Nelson
Saldanha. So Paulo: Manole, 2005.
______. Perspectivas Epistemolgicas do Direito no Sculo XXI. In: ROCHA, Leonel
Severo et al. Constituio, sistemas sociais e hermenutica: Programa de PsGraduao em Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005. p. 245-264.
______. Por que punir? In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan (Org.).
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Programa de Ps-Graduao em
Direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008. p. 241-252.
______. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.).
Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 107-134.
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a
nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In:
256
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao Constitucional. 2. ed. Rio

de Janeiro: Renovar, 2006.
BAUMAN, Zigmunt. tica ps-moderna. Traduo de Joo Rezende Costa. So
Paulo: Paulus, 1997.
BECK, Ulrich. What is globalization? Traduo de Patrick Cammiter.
Oxford/Cambridge: Polity Press, 2000.
BERMAN, Harold J. Direito e Revoluo: a formao da tradio jurdica ocidental.
Traduo de Eduardo Takemi Kataoka. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
BHABHA, Homi. O local da cultura. Traduo de Myriam vila, Eliana Loureno de
Lima Reis e Glucia Renate Gonalves. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1998.
BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Traduo de Dankwart
Bernsmler. So Leopoldo: Unisinos, 2000.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004.
______. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos.
Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
BOCIO. Sobre la persona y las dos naturalezas. In: FERNNDEZ, Clemente. Los
filosofos medievales: seleccin de textos. Madrid: BAC, 1979.
BOURGUET, Vincent. O ser em gestao: reflexes bioticas sobre o embrio
humano. Traduo de Nicolas Nymi Campanrio. So Paulo: Loyola: 2002.
BRUIT, Hctor Hernan. Bartolom de Las casas e a simulao dos vencidos.
So Paulo: Iluminuras, 1995.
BUERGENTHAL, Thomas. The revised OAS charter and the protection of human
rights. American Journal of International Law, v. 69, n. 04, p. 828-836, Oct. 1975.
Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2200626>. Acesso em: 11 fev. 2009.
CAROZZA, Paolo. From conquest to Constitutions: retrieving a Latin American
tradition of the idea of human rights. Human Rights Quarterly, Baltimore/USA, v.
25, n. 2, p. 311, May. Disponvel em: <http:// www.jstor.org/stable/20069666>.
Acesso em: 18 ago. 2009.
257
CASTRO-GMEZ, Santiago. Crtica de la razn latinoamericana. Barcelona: Puvill

Libros, 1996.
CATTORINI, Paolo; REICHLIN, Massimo. Persistent vegetative state: a presumption
to treat. Theoretical Medicine, Netherlands, v. 18, p. 263281, 1997.
CHANADY, Amaryll. The Latin American postcolonialism debate in a comparative
context. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at Large: Latin America and
postcolonial debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 417-434.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003.
CORONIL, Fernando. Elephants in the Amricas? Latin America Postcolonial studies
and Global Decolonization. In: DUSSEL, Enrique et all. Coloniality at large: Latin
America and postcolonial debate. Durham, USA: Duke University Press, 2008. p.
396-416.
CRANSTON, Maurice. What are human rights? London: Bodley Head, 1973.
CROSBY, John F. The selfhood of the human person. Washington DC: Catholic
University of America Press, 1996.
CULLETON, Alfredo; BRAGATO, Fernanda Frizzo; FAJARDO, Sinara Porto. Curso
de direitos humanos. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de
Hermnio A. Carvalho. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
DEL PERCIO, Enrique M. La condicin social: consumo, poder y representacin en
el capitalismo tardio. Buenos Aires: Altamira, 2006.
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory and practice. 2nd ed.
Ithaca: Cornell University Press, 2003.
DOUZINAS, Costas. Human rights and empire: the political philosophy of
cosmopolitanism. Abingdon: Routledge-Cavendish, 2008.
______. The end of human rights. Oxford: Hart Publishing, 2000.
258
DUMONT, Louis. Ensaios sobre o individualismo: uma perspectiva antropolgica

sobre a ideologia moderna. Traduo de Miguel Serras Pereira. Lisboa: Dom
Quixote, 1992.
DUSSEL, Enrique. Etica comunitaria. Buenos Aires: Ediciones Paulinas, 1986.
______. Eurocentrism and modernity. Introduction to the Frankfurt lectures. In:
BEVERLEY, John; OVIEDO, Jos (Org.). The Postmodernism debate in Latin
America. Boundary 2. Durham, v. 20, n. 3, p. 63-76, fall 1993.
______. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso. Traduo de
Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Classen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Editora
Vozes, 2000.
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais.
Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1994
ESQUIROL, Jorge L. The failed law of Latin America. The American Journal of
Comparative Law, Arbour/USA, v. 56, Winter, 2008.
______. The fictions of Latin American law. Utah Law Review 425, Salt Lake
City/USA, p. 425-470, fall, 1997.
FANON, Frantz. Os condenados da terra. Traduo de Jos Laurnio de Melo. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1968.
FARIA, Jos Eduardo. Direito e conjuntura. So Paulo: Saraiva, 2008. (Srie
GVlaw)
FITZPATRICK, Peter; DARIAN-SMITH, Even. Laws of the postcolonial. Ann Arbor:
University of Michigan Press, 1999.
FORMENT. Eudaldo. Persona y conciencia en Santo Toms de Aquino. Revista
Espaola de Filosofia Medieval, n. 10, p. 275-28, 2003.
FOSTER, Steve. Human rights and civil liberties. 2nd ed. New York: Oxford
University Press, 2008.
259
GADAMER. Hans-Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma

hermenutica filosfica. Traduo de Flavio Paulo Meurer. 5. ed. Petrpolis: Vozes,
2003.
GLENDON, Mary Ann. The Forgotten Crucible: The Latin American influence on the
universal human rights idea. Harvard Human Rights Journal, v. 16, p. 27-40,
Spring, 2003. Disponvel em: <http://law.harvard.edu/students/orgs/hrj/iss16/
glendon.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2009.
GLENN, H. Patrick. Legal traditions of the world: sustainable diversity in law. 3rd
ed. Oxford: Oxford University Press, 2007.
GORDIJN, Bert. The troublesome concept of the person. Theoretical Medicine and.
Bioethics, Netherlands, v. 20, n. 6, p. 347-359, Dec. 1999.
GUARDIOLA-RIVERA, Oscar. Being against the world: rebellion and Constitution.
London: Birkbeck Law Press, 2009.
GUIMARES, Ulysses. Discurso proferido na sesso de 5 de outubro de 1988.
Publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382. Disponvel em
<http://apache.camara.gov.br/portal/arquivos/Camara/internet/plenario/discursos/esc
revendohistoria/constituinte-1987-1988/pdf/Ulysses%20Guimaraes%20%20DISCURSO%20%20REVISADO.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2009.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998.
HEGEL, G. W. F. Lectures on the philosophy of history. Translated by M. A.
Sibree. London: Henry G. Bhon, 1857. Disponvel em: <http://books.google.co.
uk/books?id=0hBHAAAAIAAJ&printsec=frontcover&dq=ectures+on+the+philosophy+
of+history+hegel&hl=pt-BR#v=onepage&q=&f=false>. Acesso em: 08 set. 2009.
HEIDEGGER, Martin. Cartas sobre o humanismo. Traduo de Pinharanda
Gomes. Lisboa: Guimares Editores, 1985.
HERRERO, Javier Franciso. Religio e histria em Kant. So Paulo: Loyola, 1991.
HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e
civil. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martins Claret, 2004.
HFFE, Otfried. Derecho intercultural. Traduo de Rafael Sevilla. Barcelona:
Gedisa, 2000.
260
______. Immanuel Kant. Barcelona: Herder, 1986.

HOLANDA, Sergio Buarque. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 1995.
HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Dialtica do esclarecimento:
Fragmentos filosficos. Traduo de Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1985.
IGLESIAS, Miguel ngel Gonzles. Domigo de Soto: su pensamiento poltico. Las
dificuldades planteadas com la conquista de Amrica. In: PASIN, Joo Bosco Coelho
(Org.). Culturalismo jurdico. So Paulo 450 anos: Seminrio Brasil Espanha.
Braslia: Instituto Tancredo Neves, 2004. p. 191-220.
ISHAY, Micheline R. The history of human rights: from ancient times to the
globalization era. Berkeley: University of California Press, 2008.
JAEGER, Werner W. Paidia. A formao do homem grego. Traduo de Artur M.
Parreira. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
JONES, Peter. Rights. Houndmills, Basingstoke, Hampshire: Macmillan, 1994.
JOSAPHAT, Carlos. Las Casas: todos os direitos para todos. So Paulo: Loyola,
2000.
JUNGES, Jos Roque. A pessoa humana como categoria fundamental da biotica.
In: Biotica: Perspectivas e desafios. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999-2002. p.
71-112.
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2004
______. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. So Paulo: cone, 1993.
______. Resposta pergunta: que o iluminismo? In: ______. A paz perptua e
outros opsculos. Lisboa: Edies 70, 2002.
______. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret,
2003.
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva,
2007.
261
LAS CASAS, Bartolom De. Historia de las Indias II. Mxico: Fondo de Cultura
Economica, 1986.
LE GOFF, Jacques. Em busca da idade mdia. Traduo de Marcos de Castro. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005.
LVINAS, Emmanuel. Entre nosotros: ensayos para pensar el otro. Valencia: PreTextos, 2001.
______. Humanismo del otro hombre. 2. ed. Madrid: Caparrs, 1998.
______. The rights of Man and the Rights of the Other. Translated by Michael B.
Smith. In: ______. Outside the subject. London: The Athlone Press, 1993. p. 116125.
LOCKE, John. Ensaio sobre o entendimento humano. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1999. v. 1, Livro 2.
______. Segundo tratado sobre o Governo. So Paulo: Martins Claret, 2003.
LIA, Luis. Estudo pedaggico introdutrio. In: PICO DELLA MIRANDOLA,
Giovanni. Discurso sobre a dignidade do homem. Traduo de Maria de Lurdes
Sirgaro Ganho. Lisboa: Edies 70, 2006.
LWI, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen:
marxismo e positivismo na sociologia do conhecimento. 6. ed. So Paulo: Cortez,
1998.
LUGON, Clvis. A repblica comunista crist dos guaranis. Traduo de
lvaro Cabral. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977.
LUHMANN, Niklas. La astucia del sujeto y la pregunta por el hombre. In:
Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Madrid: Editorial Trotta,
1998.
______. La forma persona. In: Complejidad y modernidad: De la unidad a la
diferencia. Madrid: Editorial Trotta, 1998.
LUTZ, Ellen L.; SIKKINK, Kathryn. International human rights Law and practice in
Latin America. International Organization, v. 54, n. 3, p. 633-659, Summer, 2000.
Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2601347>. Acesso em: 11 fev. 2009.
262
LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Traduo de Ricardo Corra

Barbosa. 8. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2004.
______. The Others Rights. In: HEYDEN, Patrick. The politics of human rights. St.
Paul, MN: Paragon House, 2001. p. 181-188.
MARITAIN, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. In: Los
derechos del Hombre. Barcelona: Laia, 1976.
MARRAMAO, Giacomo. Cu e terra: genealogia da secularizao. Traduo de
Guilherme Alberto Gomez de Andrade. So Paulo: Fundao Editora da UNESP,
1997.
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo
construo do biodireito. Revista da Faculdade da UFRGS, Porto Alegre, v. 18,
p.153-170, 2000.
MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Editora Moraes, 1970.
MAYER, Ann Elisabeth. Islam Tradition and Politics Human Rights. 2nd. ed.
London: Pinter, 1997.
MCCALL, Catherine. Concepts of person: an analysis of concepts of person, self
and human being. Aldershot: Avebury: 1990.
MELLINO, Miguel. La crtica poscolonial: descolonizacin, capitalismo y
cosmopolitismo en los estudios poscoloniales. Buenos Aires: Paids, 2008.
MENDIETA, Eduardo. Global fragments: globalizations, latinoamericanisms, and
critical theory. New York: State University of New York Press, 2007.
______. Remapping Latin American studies: postcolonialism, subaltern studies, postoccidentalism, and globalization theory. In: DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at
large: Latin America and postcolonial debate. Durham, USA: Duke University Press,
2008. p. 286-306.
263
MIGNOLO, Walter. Local histories, global designs. In: CHING, Erik Kristofer;
BUCKLEY, Christina; LOZANO-ALONSO, Anglica (Org.). Reframing Latin
America: a cultural theory reading of the nineteenth and twentieth centuries. Texas:
University of Texas Press, 2007.
______. The idea of Latin America. Oxford: Blackwell Publishing, 2008.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. De Sonhos Feitos, Desfeitos e Refeitos Vivemos a
Globalizao. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais:
estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2003. p. 47-76.
MUZAFFAR, Chandra. From human rights to human dignity. In: VAN NESS, Peter.
Debating human rights: critical essays from the United States and sia. London:
Routledge, 1999. p. 25-31.
______. Isl e Direitos Humanos. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos
humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 309-322.
NIETZSCHE, Friedrich. Humano demasiado humano: um livro para espritos livres.
Traduo de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea,
1989.
NORDENFELT, Lennart. The varieties of dignity. Healthy Care Analysis, v. 12, n. 2,
June, 2004,
ONEILL, Onora. Towards justice and virtue: a constructive account of pratical
reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 1996
ORA, Jaime Ora. Em torno al valor jurdico de La Declaracin Universal. In: La
Declaracin Universal de Derechos Humanos em su cincuenta aniversario.
Bilbao: Universidad de Deusto, 1999.
PALMER, Richard E. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, 1989-1997.
264
PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos uma concepo

universal? In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade
cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 205-38.
PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a dignidade do homem.
Traduo de Maria de Lurdes Sirgaro Ganho. Lisboa: Edies 70, 2006.
PIERR-Caps, Stphane. O direito das minorias. In: ROULAND, Norbert. Direito
das minorias e dos povos autctones. Braslia: Universidade de Braslia, 2004.
PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos:
desafios e perspectivas. In: BALDI, Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na
sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 45-72.
______. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.
POMMA DE AYALA, Felipe Guaman. The first new chronicle and good
government. Translated by David Frye. Indianpolis/Cambridge: Hackett Publishing
Company, 2006.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio
Federal de 10 de novembro de 1937. Rio de Janeiro: Irmos Pongetti Editores,
1938. t. 3.
______. Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1936. t. 1-2.
______. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Max Limonad,
1953. v. 4.
______. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1967. t. 4.
POUMARDE, Jacques. Enfoque histrico do direito das minorias e dos povos
autctones. In: ROULAND, Norbert. Direito das minorias e dos povos autctones.
Braslia: Universidade de Braslia, 2004.
PUNTAMBEKAR, S. V. El concepto hind de los derechos del hombre. In: Los
derechos del Hombre. Barcelona: Laia, 1976. p. 293-298.
265
QUIJANO, Anbal. Coloniality of Power, Eurocentrism, and Social Classification. In:

DUSSEL, Enrique et al. Coloniality at large: Latin America and postcolonial debate.
Durham, USA: Duke University Press, 2008. p. 181-223.
RABENHORST, Eduardo Ramalho. O valor do homem e o valor da natureza. Breve
reflexo sobre a titularidade dos direitos morais. In: SILVEIRA, Rosa Maria Godoy et
al (org.). Educao em Direitos Humanos: Fundamentos terico-metodolgicos.
Joo Pessoa: Editora da UFPB, 2007. p. 209-230.
REALI, Giovanni. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. 10 ed. So
Paulo: Paulus, 2007. v. 1.
RENAUT, Alain. A era do indivduo: contributo para uma histria da subjectividade.
Traducai de Maria Joo Batalha Reis. Lisboa: Instituto Piaget, 1989.
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006.
RICHARD, Nelly. Cultural Peripheries: Latin America and postmodernist decentering. In: BEVERLEY, John; OVIEDO, Jos (Org.). The postmodernism debate
in Latin America. Boundary, Durham, 2, v. 20, n. 3, p. 156-161, fall 1993.
RORTY, Richard. Human rights, rationality and sentimentality. In: HEYDEN, Patrick.
The politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House, 2001. p. 67-83.
______. Objetivismo, relativismo e verdade: escritos filosficos I Traduo de
Marco Antonio Casanova. 2. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2002.
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. O (ab)uso da tolerncia na produo de
subjetividades flexveis. In: SIDEKUM, Antnio (Org.). Alteridade e
multiculturalismo. Iju: Uniju, 2003, p. 115-71.
______. Os direitos humanos no descobrimento da Amrica: verdades e falcias de
um discurso. Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 40, n. 2, p. 60-65 jul./dez. 2007.
SAAVEDRA, Modesto. La universalidad de los derechos humanos en un mundo
complejo: igualdad moral y diferencias jurdicas. In: LUCAS, Javier (Org.). El vnculo
social: ciudadana y cosmopolitismo. Valencia: Tirant to Blanch, 2002. p. 239-276.
SAID, Edward. Orientalismo: O Oriente como inveno do Ocidente. Traduo de
Toms Rosa Bueno. So Paulo: Companhia das Letras, 1990.
266
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
______. Dignidade da Pessoa humana. In: BARRETTO, Vicente de Paulo.
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora da Unisinos, 2006.
SARTRE, Jean-Paul. Prefcio. In: FANON, Frantz. Os condenados da terra. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1968.
SEPLVEDA, Juan Gins de. Tratado sobre las justas causas de la guerra
contra los indios. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1941.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A repersonalizao do direito civil em uma
sociedade de indivduos: o exemplo da questo indgena no Brasil. In: MORAIS,
Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz (orgs.) Constituio, Sistemas Sociais e
Hermenutica: programa de ps-graduao em direito da UNISINOS: Mestrado e
Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 253-270.
SIMPSON, Peter Phillips. The Definition of Person: Boethius Revisited. New
Scholasticism, n. 62, p. 210-220, 1998.
SINGER, Peter. tica prtica. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 3.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2002
STACY, Helen M. Postmodernism and law: jurisprudence in a fragmenting world.
Burlington: Ashgate Publishing Company, 2001.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica
do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TAYLOR, Charles. Conditions of an unforced consensus on human rights. In:
HEYDEN, Patrick. The politics of human rights. St. Paul, MN: Paragon House,
2001. p. 101-119.
TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica: a questo do outro. Traduo de
Beatriz Perrone-Moiss. 3. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2003.
TUGENDHAT, Ernst. Antropologia como filosofia primeira. In: POMMER, A.; FRAGA,
P.D.; SCHNEIDER, P.R. (Org.). Filosofia e crtica: Ferstschirift dos 50 anos do
curso de filosofia da UNIJU. Iju: Ed. Uniju, 2007. p. 183-199.
267
TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica. Traduo de Robson Ramos dos Reis et
al. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2003.
TWINING, William. General jurisprudence: understanding law from a global
perspective. New York: Cambridge University Press, 2009.
VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica I. 7. ed. So Paulo: Loyola,
2004.
______. Antropologia Filosfica II. So Paulo: Loyola, 1992.
VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo. Santiago,
Chile: Ediciones Universitarias de Valparaiso, 1976.
______. Filosofia do direito. Definies e fins do direito: os meios do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. O direito e os direitos humanos. Traduo de Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. Traduo
de Jos Medina Echavarra et al. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996.
WEIMING, Tu. Os direitos humanos como um discurso moral confuciano. In: BALDI,
Csar Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 359-376.
WOLKMER, Antonio Carlos. Humanismo e cultura jurdica latino-americana. In:
_______ (org.). Humanismo e cultura jurdica no Brasil. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2003. p. 19-40.
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito: Filosofia Poltica. Porto
Alegre: L&PM,1984.
ZEA, Leopoldo. Introduccin a la filosofa. La conciencia del hombre en la filosofa.
11ed. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 1991.

Pessoa Humana e Direito Huamanos Na Conscituição Brasileira de 1988 A Partir Da Persctiva Pós-Colonial

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UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

FERNANDA FRIZZO BRAGATO

PESSOA HUMANA E DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA

FERNANDA FRIZZO BRAGATO

PESSOA HUMANA E DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA

Tese apresentada como requisito parcial

Bragato, Fernanda Frizzo

Catalogao na Publicao: Bibliotecrio Eliete Mari Doncato Brasil CRB10/1184

Para Mario, por seu incansvel companheirismo.

Agradeo ao Professor Doutor Vicente de Paulo Barretto, principal orientador

Meus agradecimentos so, tambm, para o Professor Doutor Alfredo

No poderia deixar de externar a minha sincera gratido aos Professores

Agradeo, tambm, ao Professor Doutor Michael Kirwan, do Heythrop

Queremos a Revoluo Caraba. Maior que a Revoluo Francesa.

Ao assumir expressamente o princpio da dignidade humana como

By taking explicitly the principle of human dignity as the foundation of the

6.2 Substancializao da ideia de pessoa humana na Constituio Brasileira e

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inaugurou uma

Tais princpios e objetivos servem como marcos interpretativo para

Ao assumir expressamente o princpio da dignidade humana como

necessidade de lei posterior que os regulamente ( 1, do artigo 5). Em relao

O cenrio constitucional brasileiro mostra, pois, a explcita assuno do

GUIMARES, Ulysses. Discurso proferido na sesso de 5 de outubro de 1988. Publicado no

e disciplinas filosficas2, demonstra a necessidade de uma anlise mais atenta dos

Compreender esses pressupostos passa pela investigao da ideia de pessoa

constitucionalmente e que se constituem a partir de um ncleo de sentido especfico:

Ao me referir a fundamentos filosfico-antropolgicos, no pretendo com

especificamente, segundo a filosofia personalista ocidental, segundo a qual as

dignidade, que no se aliena e nem tem preo4. pacfico, conforme Charles

Primeiro, porque o reconhecimento dos direitos de qualquer ser humano no

e dos negros escravos, os qualificaram como pseudo-humanos ou 'diferentes de

A segunda razo reside no fato de que a formao social e poltica da

reconhecimento dos direitos humanos na Constituio do Brasil. Mostra-se, portanto,

certo que a Constituio Brasileira insere-se na nova era do

constitucional do segundo ps-guerra no significa dizer que a incorporao dos

Ao longo da maturao histrica dos direitos humanos, sensveis

constitucionais e nas Declaraes Internacionais de Direitos. A noo abstrata de

dinmica de como estes direitos se desenvolveriam no sculo XX. De forma

proclamao de uma declarao internacional de direitos humanos, na medida

Portanto, alcanar os objetivos desta tese demanda resgatar alguns

Ponto de partida dos estudos

O ttulo da tese indica que o tema pessoa humana e direitos humanos na

Ps-colonialismo um termo usado como uma categoria conceitual

da disciplina, que passou a tratar essencialmente da situao social, poltica e

Aliado ao crescente processo de descolonizao, a obra de Frantz Fanon

Este mundo dividido em compartimentos, este mundo cindido em

Tendo como pano de fundo a luta de independncia da Arglia nos anos

compartimentos. Isto teve como conseqncia a disseminao das formas mais

MELLINO, Miguel. La crtica poscolonial: descolonizacin, capitalismo y cosmopolitismo en los

belo: no era seno uma ideologia mentirosa, a requintada justificao da pilhagem;

Definir como poscoloniales a ciertas situaciones o condiciones

Esta perspectiva permite que os estudos ps-coloniais no fiquem

O pensamento ps-colonial inicia uma segunda fase em torno de trs

MELLINO, Miguel. La crtica poscolonial: descolonizacin, capitalismo y cosmopolitismo en los

anglossaxnico, em conexo com estudos de colonialismo e de literatura colonial

A inteno de adotar o ps-colonialismo como paradigma para a anlise do

Os pr-juzos a que me refiro so aqueles que nos fazem observar os

A funo da pesquisa acadmica tambm a de identific-los e avali-los, a

PALMER, Richard E. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, 1989-1997. p. 187.

ocupa um lugar epistemologicamente privilegiado, cujo conhecimento, por sua vez,

A impossibilidade de compreender razoavelmente o porqu dos direitos

estabelecidos (sobretudo eurocntricos), no com o propsito de contest-los ou de