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DIREITO E LEGITIMIDADE EM FACE DA GLOBALIZAO

- UM ENFOQUE PRAGMTICO-SISTMICO Simone Barbisan Fortes
(Juza Federal da 1 Vara do Juizado Especial Federal Cvel da Circunscrio Judiciria
de Passo Fundo (RS). Professora de Direito Previdencirio da ESMAFE (Escola
Superior da Magistratura Federal) e do IDC (Instituto de desenvolvimento Cultural).
Mestranda em Teoria do Estado, Hermenutica, Jurisdio e Sistemas Jurdicos pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Co-autora das obras: Juizados
Especiais Federais: primeiras impresses, publicada pela Editora Gnesis, em 2001, e
Temas Atuais de Direito Previdencirio e Assistncia Social, publicada pela Editora
Livraria do Advogado em 2003.)
SUMRIO
I. INTRODUO. II. DIREITO E LEGITIMIDADE NO ENFOQUE PRAGMTICOSISTMICO. 2.1. Risco, complexidade e dupla contingncia as expectativas
cognitivas e normativas e o papel do direito. 2.2. Especializao funcional de Sistemas
Autopoiticos.

2.3.

Legitimidade

no

enfoque

pragmtico-sistmico.

III.

GLOBALIZAO E REGULAO SOCIAL O DIREITO REFLEXIVO. 3.1. A

crise dos sistemas jurdicos em face da globalizao. 3.2. Onde fica o direito em face da
globalizao? (perspectivas para o direito reflexivo). IV. CONSIDERAES FINAIS.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
I. INTRODUO

Pretende-se, no presente estudo, considerada a crise vivenciada

pelo direito moderno em face da globalizao, analisar sua fonte de legitimidade
segundo o modelo espistemolgico pragmtico-sistmico, buscando aportes em especial
em Luhmann, Habermas e Teubner para chegar ao direito reflexivo como novo modelo
jurdico apto a responder s necessidades do mundo contemporneo.

2
II DIREITO E LEGITIMIDADE NO ENFOQUE PRAGMTICO-SISTMICO
2.1. Risco, complexidade e dupla contingncia as expectativas cognitivas e
normativas e o papel do direito
Na

matriz

epistemolgica

sistmica

autopoitica

(ou

pragmtico-sistmica), inaugurada por Luhmann, supera-se o normativismo ainda

imperante na dogmtica jurdica para atingir-se uma anlise sociolgica do Direito.
Nela, assumem relevante papel os conceitos de risco, contingncia e complexidade.
Segundo LUHMANN1, o homem vive em um mundo
sensorialmente constitudo de acordo com seu limitado potencial orgnico de percepo
e assimilao, ou seja: existem muito mais possibilidades do que se possa realizar. Isto
constitui o que denomina de complexidade: multiplicidade de possibilidades ou seleo
forada. Diante desta multiplicidade, o homem chamado a fazer escolhas que podem
apontar para experincias diferentes das esperadas, ou seja, podem gerar
desapontamentos. Este perigo de desapontamento constitui-se naquilo que denomina
de contingncia. Ademais, no mundo contingente, o homem tem de considerar no s
suas perspectivas, como tambm a dos demais homens, o que se constitui na dupla
contingncia. Assim que, diante de infinitas possibilidades, o homem est sempre em
face da necessidade de assumir estes riscos, potencializados pela dupla contingncia, e
em razo dessa situao existencial desenvolvem-se estruturas correspondentes de
assimilao da experincia, tendentes a absorver e controlar o problema da
complexidade e contingncia, que, possibilitando um bom resultado seletivo, constituem
sistemas, estabilizando-se relativamente frente a desapontamentos. preciso considerar,
porm, que diante da dupla contingncia as estruturas de assimilao devem tornar-se
mais complexas e variveis, considerando as expectativas no somente individuais, e
justamente aqui que surge o direito:
Para encontrar solues bem integrveis, confiveis, necessrio
que se possa ter expectativas no s sobre o comportamento, mas
sobre as prprias expectativas do outro. Para controle de uma
complexo de interaes sociais no apenas necessrio que cada um
1

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 45-53.

3
experimente, mas tambm que cada um possa ter uma expectativa
sobre a expectativa que o outro tem dele. Sob as condies da dupla
contingncia, portanto, todo experimentar e todo agir social possui
uma dupla relevncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de
comportamento, na satisfao ou no desapontamento daquilo que se
espera do outro. Na rea de integrao entre esses dois planos que
deve ser localizada a funo do normativo - e assim tambm do
direito.2 (sem grifo no original)

Assim que, diante da complexidade e contingncia do mundo,

fazem-se necessrios mecanismos de reduo de complexidade que permitam seno
anular ao menos controlar o riscos de desapontamento. Na lio de LUHMANN3, a
referncia complexidade e contingncia no mbito da experimentao acrescenta s
expectativas concretas a funo de estruturas, cuja capacidade de reduo complexidade
e do risco consiste justamente no obscurecimento das alternativas. Tais expectativas
podem ser cognitivas ou normativas. No nvel cognitivo, so tratadas expectativas que,
em caso de desapontamento, so adaptadas/absorvidas pela realidade (isto , h
disposio de assimilao na forma de aprendizado, embora isto nem sempre seja
consciente), enquanto que, no nvel normativo, ao contrrio, as expectativas, mesmo no
satisfeitas, no so abandonadas (isto , caracterizam-se pela determinao em no
assimilar desapontamentos). Com base nesta diferenciao a sociedade poderia
estabelecer um equilbrio entre expectativas que devem adaptar-se realidade e aquelas
que devem permanecer constantes, de modo que seriam deslocadas para o nvel
normativo aquelas que fossem vitais segurana e integrao social das
expectativas. Salienta Luhmann, porm, que desapontamentos de expectativas
cognitivas nem sempre levam adaptao/mudana, pois podem ser interpretados como
comportamentos desviantes, e tambm assim as expectativas normativas no esto
atadas resistncia assimilao, at porque a elasticidade de

algumas normas

permitem procedimentos adaptativos (do que seria exemplo o aperfeioamento da

legislao pela jurisprudncia). E esclarece:
A contribuio da expectativa normativa para o desenvolvimento de
sistemas complexos est relacionada a sua tendncia a dilatar as
2
3

Ibid, p.47-48.
Ibid., p. 53-66.

4
possibilidades de expectativas , jutamente com sua interao
contraftica. (...) Esse mecanismo pode ser caracterizado

por

fundamental, pois ele que possibilita a formao do direito no no

sentido da norma superior, justificando a inferior, ou do estvel
sustentando o instvel, mas sim ao contrrio: aquele mecanismo que
gera as possibilidades do esperar-se normativamente, com relao ao
qual o direito pode ser uma estrutura seletiva.4

Assim que o Direito seria a institucionalizao de expectativas

comportamentais normativas, que, para solucionar o problema da discrepncia entre
complexidade e diferenciao sociais, de um lado, e processos de institucionalizao, de
outro, vale-se da diferenciao de papis e sistemas parciais com poder decisrio sobre
o direito, com efeito vinculativo. ROCHA sintetiza:
Nesta ordem de idias, a funo do Direito reside na sua eficincia
seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser
generalizadas em todas as dimenses. O Direito assim a estrutura
de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de
expectativas comportamentais normativas.
O Direito, para Luhmann, embora visto como uma estrutura,
dinmico devido permanente

evoluo provocada

pela sua

necessidade de constantemente agir como uma das estruturas sociais

redutoras da complexidade das possibilidades do ser no mundo.
Assim,

esta

complexidade

heterognea,

causada

pela

dupla

contingncia, combatida pelos processos de identificao estrutural,

somente possveis com a criao de diferenciaes funcionais.5

2.2. Especializao funcional de Sistemas Autopoiticos

Ibid., p. 76.
ROCHA, Leonel Severo da .Trs Matrizes da Teoria Jurdica. In Anurio do Programa de Psgraduao em Direito Mestrado e Doutorado, 1998-1999. So Leopoldo (RS): UNISINOS, 1999, p.
131.
5

5
Na teoria autopoitica, a especializao funcional de sistemas
pe-se como um redutor da complexidade da sociedade. Parte-se da noo de que a
prpria sociedade um sistema autopoitico composto por atos de comunicao que
geram outros atos de comunicao e, neste circuito comunicativo vo-se desenvolvendo
circuitos especficos, sendo que alguns deles atingem grau to elevado que se tornam
sistemas autopoiticos de segundo grau. Estes so unidades de comunicao autnomas
(que vivem em clausura operacional) e auto-reprodutivas (geram seus prprios
elementos, estruturas, processo e fronteiras, constrem seu meio envolvente e sua
identidade), consoante explicitado por TEUBNER.6
Importa

referir

que,

sob

tica

pragmtico-sistmica

luhmanniana, o Direito um sistema autopoitico que, na lio de TEUBNER7, se autoreproduz sobre um cdigo binrio prprio (vlido/invlido, legal/ilegal ou direito/nodireito) , estando, assim, em clausura sistmica, porm sofrendo interferncia
intersistmica, ou seja: o direito um sistema autnomo, que opera de modo fechado,
porm cognitivamente aberto s interferncias vindas de outros sistemas, para filtr-las
em seu prprio cdigo binrio. Segundo GUERRA FILHO8, o Direito, em uma
sociedade com alta diferenciao funcional, mantm sua autonomia em face dos demais
sistemas (como economia, religio, poltica, etc.), na medida em que opera em seu
cdigo especfico e no por critrios externos, fornecidos por outros sistemas, porm ao
mesmo tempo, sem perder o contedo jurdico, realiza um acoplamento estrutural com
outros sistemas sociais, para o que desenvolve cada vez mais procedimentos de
reproduo jurdica, procedimentos legislativos, administrativos, judiciais, contratuais.9

2.3. Legitimidade no enfoque pragmtico-sistmico

O enfoque sistmico, relata CADEMARTORI, demarca a

passagem de um conceito de legitimidade como posse, por parte do legitimandum, de
6

TEUBNER, Gunter. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1993, p. 139-140.
7
Ibid., p. 140-4.
8
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna: introduo a
uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 70.
9
Ibid., p. 71.

6
uma qualidade a ele inerente e reconhecida pelo legitimans, para um conceito de
legitimidade como resultante de um processo de intercmbio de prestaes entre
legitimandum e legitimans, nas sociedades avanadas, marcadas por crescente
diferenciao ou complexidade, ou seja, uma passagem da legitimidade como
qualidade legitimao como processo.10
Segundo LUHMANN, a legitimidade do Direito no pode passar
pela noo de consenso, uma vez que a obteno do consenso fctico, assim entendido
a experimentao sincrnica no tempo e em seu sentido, seria evento muito raro. As
instituies, para ele, fundamentam-se no na concordncia ftica de opinies, mas sim
no sucesso ao superestim-as: sua continuidade estar garantida enquanto quase todos
suponham que quase todos concordem. 11 No que, com isto, sejam totalmente abstratas
ou desvinculadas da realidade, mas sua homogeneidade que fictcia e, por isso
mesmo, sensvel comunicao de fatos (o que explica sua vulnerabilidade a pesquisas
de opinio, plebiscitos, etc.). Para ele, a legitimidade do efeito vinculante do Direito
estaria na combinao da existncia de dois processos de aprendizado no processo
decisrio: a daquele que decide (no sentido da existncia de processos que regulem a
deciso) e daquele que sofre os efeitos da deciso (no sentido da existncia de processos
que regulem a aceitao de decises sobre expectativas normativas), ou seja, a
legitimidade esteia-se nos processos coordenados de aprendizado, e no no carter
verdadeiro das pretenses vigentes.
Tal concepo explica porque legitimao e democracia so
fenmenos referenciados: ambos os conceitos baseiam-se na necessidade de
aprendizado na esfera das expectativas normativas, o que opera uma elevao dos
riscos do direito pela introduo de atitudes cognitivas. Sendo assim, o processo
democrtico tem de incluir mecanismos que permitam supor que os atingidos pelas
decises as assimilem, incorporando-as como premissas de seu comportamento
subseqente, o que alcanado pela eficcia simblica generalizante da fora fsica e
pela garantia de participao em processos. Ou seja, trata-se de uma legitimidade pelo
procedimento que LUHMANN assim descreve:
10

CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 117.
11

Op. cit., p. 80-81 e 84-85.

7
Na ao conjunta dessas diferentes constelaes de generalidade e
especificao, regulamentao sistmica e liberdade, complexidade e
reduo, neutralizao de papis e auto-enredamento, surge a
impresso generalizada de que os frustrados

por decises

vinculativas no podem recorrer ao consenso institucionalizado, mas

tm de assimil-las. A retrica do processo, qual o participante se
submete atravs da prpria participao, refora essa impresso,
tornando-a uma norma. Dessa forma, sugere-se a todos que esperem
irrefutavelmente que terceiros esperem normativamente que todos os
atingidos se orientem cognitivamente, isto , dispostos a assimilar o
que for normatizado por decises vinculativas. Essa a estrutura da
legitimidade do direito: um misto cognitivo/normativo de expectativas
sobre expectativas normativas de expectativas cognitivas sobre
expectativas normativas.12

J HABERMAS, partindo de sua teoria do agir comunicativo,

toma como ponto de partida da legitimidade do direito positivo os direitos que os
cidados tm que atribuir uns aos outros, e esclarece:
(...) o direito no pode satisfazer apenas s exigncias funcionais de
uma ordem complexa, devendo levar em conta tambm as condies
precrias de uma integrao social que se realiza, em ltima instncia,
atravs das realizaes de

entendimento de sujeitos que agem

comunicativamente, isto , atravs da aceitao de pretenses de

validade. O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas
morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das
liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um
processo legislativo que, por usa vez, se apia no princpio da
soberania do povo. Com o auxlio dos direitos que garantem aos
cidados o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel
explicar o

paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da

legalidade.
Por que se trata de um paradoxo? Porque esses direitos dos cidados
tm, de um lado, a mesma estrutura de todos os direitos, os quais
12

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 6768.

8
abrem ao indivduo esferas da liberdade de arbtrio. (...) o processo
legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes com as
expectativas normativas das orientaes do bem da comunidade,
porque ele prprio tem que extrair sua fora legitimadora do
processo de um entendimento dos cidados sobre regras de sua
convivncia.13 (sem grifo no original).

E esclarece:
(...) as ordens modernas do direito s podem ser legitimadas a partir
de fontes que no o colocam em contradio com as idias de justia
e os ideais de vida ps-tradicionais que se tornaram decisivos para a
cultura e a conduta de vida. Argumentos em prol da legitimidade do
direito devem ser compatveis com os princpios morais da justia e
da solidariedade universal sob pena de dissonncias cognitivas
bem como com os princpios ticos de uma conduta de vida autoresponsvel, projetada conscientemente, tanto de indivduos, como de
coletividades.14

Segundo NEVES15, para Habermas, diversamente do sentido

sistmico proposto por Luhmann, o direito no sistema funcional, que se auto-regula e
autolegitima, precisando ser fundamentado em procedimento racional, isto , funda-se
moralmente. Opondo-se concepo luhmanniana da positividade como autonomia
sistmica, Habermas afirma que os sistemas jurdicos no adquirem autonomia para si
prprios, mas somente so autnomos na medida em que procedimentos legislativos e
jurisdicioniais institucionalizados garantam formao imparcial, de modo que no direito
e na poltica passa a existir uma racionalidade tico-procedimental. Todavia, nada
obstante defenda Habermas a justificao racional do direito, importa frisar que sua
teoria no confunde as esferas moral e jurdica, mas situa o direito em um enfoque
instrumental-sistmico (como sistema e como instituio) que se vincula ao mundo da
vida, sendo justamente um seu tansformador.
CADEMARTORI sintetiza:
13

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. I vol. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 114-115.
14
Ibid., p. 132-133.
15
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

9
(...) para Habermas, no entanto, no basta o fato de que uma deciso
seja legal para que obtenha legitimidade; as decises, os
procedimentos formais e os contedos devem ser justificados
mediante razes para serem considerados como legtimos.
De fato, para Habermas, que uma norma seja sancionada porque
ajustada formalidade jurdica estabelecida de forma alguma lhe
confere legitimidade, pois as instncias jurdico-polticas que lhe
atribuem legalidade son de un sistema de poder que tiene que estar
legitimado en total si es que la legalidade pura h de considerar-se
signo de legitimidad.16

Tem-se, portanto, de um lado Luhmann sustentando a

legitimidade do Direito pelo procedimento, que garantiria a assimilao cognitiva de
expectativas normativas e, dessa forma, mostrar-se-ia intimamente ligado ao conceito de
democracia, e, de outro, Habermas, para quem to-somente o procedimento no seria
suficiente para conferir legitimidade ao Direito, pois tal s poderia advir da adoo, no
procedimento legislativo democrtico apoiado no postulado fundamental da soberania
popular e, assim, reconhecendo direitos dos cidados ligados noo de Justia. Nada
obstante, nota-se em ambos o profundo vnculo entre legitimidade do Direito e
Democracia, seja a democracia pela sua definio procedimental, seja em seu sentido
material de reflexo das aspiraes da maioria sob a forma de direitos fundamentais.

III GLOBALIZAO E REGULAO SOCIAL O DIREITO REFLEXIVO

3.1. A crise dos sistemas jurdicos em face da globalizao

O processo de globalizao tem operado uma grave crise nos

sistemas jurdicos nacionais: com o domnio da tecnologia de impacto planetrio, que
permitem, fundamentalmente, comunicao global instantnea, nas palavras de
DOWBOR, o planeta encolheu de maneira impressionante17, principalmente nos
16

Op. cit., p. 120.

DOWBOR, Ladislau. Globalizao e Tendncias Institucionais. In Desafios da Globalizao.
DOWBOR, Ladislau et alli (org). Petrpolis (RJ): Vozes, 1998, p. 10.
17

10
domnios do sistema econmico. Isto abriu um imenso espao de perda de
governabilidade, dado que o Estado moderno, e seu respectivo direito, territorialmente
limitados, no conseguem apreender a dinmica do capitalismo global. Ou seja, o atual
modelo de direito, assim como o Estado, encontra-se em crise.
Segundo ROTH18, o direito moderno, que historicamente
evoluiu daquele a servio do Estado Liberal (visando a garantir livre circulao de
idias, pessoas e bens, com regras gerais, abstratas e previsveis) para o do Estado
Social (a servio de metas concretas, como tcnica de gesto e regulao da sociedade)
est padecendo com as transformaes econmicas e polticas, somadas onda
neoliberal, que esto levando desadaptao das intervenes estatais, e,
conseqentemente, provocado retrocesso e deslegitimao da regulao social estatal. A
crescente interdependncia entre os pases (do ponto de vista econmico, financeiro,
bem como sob a tica de novos problemas como o do meio-ambiente) denotam a
dificuldade do Estado para aplicar seus programas legislativos, fazendo ver que h um
pluralismo jurdico o Estado perde sua pretenso de deteno do monoplio
legislativo, surgindo nveis de regulao superiores

(ex.: ONU) e inferiores (ex.:

descentralizao em pases federalistas).

Sob outro aspecto, alerta LUHMANN19 para o problema da

discrepncia entre o sistema da sociedade, que aspira a uma unidade global, e o direito
positivo, estatudo com vigncia dentro de certos limites territoriais. Refere que este
processo

resulta justamente da diferenciao funcional no sistema social, pois na

medida em que esferas funcionais (como, por exemplo, religio, ou economia)

desdobram-se

autonoma

autopoieticamente

(ou

seja,

auto-reproduzem-se,

operativamente fechadas), rompem as limitaes territoriais. E ento indaga se, com

isto, poltica e direito continuam sendo (como o foram em outras pocas) fato de
desenvolvimento ou fatores de risco do desenvolvimento social. Em outras palavras, na
medida em outros subsistemas, em face da diferenciao funcional, levam uma
sociedade global, o fato contraditrio da produo de decises vinculativas
18

ROTH, Andr-Nel. O Direito em Crise: Fim do Estado Moderno? In Direito e Globalizao implicaes e perspectivas. FARIA, Jos Eduardo (org). So Paulo: Malheiros, 1996.
19

Op. cit., p. 154-165.

11
territorialmente limitadas, que no acompanham aquelas expectativas cognitivas no
seria um bice ao desenvolvimento da prpria sociedade?
Para LUHMANN, frente a este processo, impe-se tambm uma
elasticidade estrutural do Direito, pois, embora enquanto sistema autopoitico seja
operativamente fechado (clausura sistmica), deve ser cognitivamente aberto
(interferncia intersistmcia), na lio de TEUBNER20, ou seja, deixar-se tocar pelos
eventos comunicativos dos demais sistemas e, no seu prprio interior, auto-produzir
efeitos jurdicos. Assim, LUHMANN reconhece que a sociedade mundial constitui-se
de expectativas cognitivas, de modo que a insero de mecanismos cognitivos na
estrutura em si normativa do direito corresponderia ao desenvolvimento da sociedade
global, sem que isso

signifique expectativas cognitivas suplantando expectativas

normativas, mas sim uma modificao do Direito com primazia ao estilo cognitivo dos
contatos humanos:21
No se deve contar com uma desmontagem da normatividade do
direito. A questo no entanto se a normatividade, apesar de toda
relevncia que lhe concedida com referncia ao comportamento,
seria capaz de sustentar o contato com os desenvolvimentos
estruturais da sociedade mundial. As dvidas a esse respeito surgem
quando se pensa na predominncia das estruturas de expectativas
cognitivas nas interaes em escala mundial, quando se considera o
ritmo crescentemente acelerado da mudana, e quando se avalia que a
positividade do direito depende da colaborao de processos de
assimilao.

Assim que, em face da crise, pe-se a questo: ter o direito

um papel na sociedade globalizada? e, pressupondo uma resposta positiva, de que modo
dever ser estruturado para continuar a cumprir seu papel de redutor da complexidade
social?
3.2. Onde fica o direito em face da globalizao? (perspectivas para o direito
reflexivo)
20
21

Op. cit., p. 149-181.

Op. cit., p. 162.

12

Levando em conta a clausura operativa do sistema jurdico,

TEUBNER22 entende que, embora mergulhado em outros sistemas, o meio envolvente
no est diretamente acessvel ao sistema jurdico, ou seja, funcionam sobre seus
prprios cdigos e, sendo assim, no poderia o direito ter pretenses universalizantes
com base em seu cdigo especfico. Este, alis, o problema que se pe em face da
globalizao: h um lugar para o direito universal na sociedade que, nada obstante
global, altamente dspar, j que como lembra SPOSATI23, a globalizao no
uniforme, no atinge todos os pases de igual maneira, mostrando-se, sim, como
processo de reforo do mecanismo de elitizao de um lado e de apartao do outro.
Para TEUBNER24, a regulao social pelo direito, nada obstante
sua configurao como sistema autopoitico e, assim, operativamente fechado, est
intimamente ligada sua prpria auto-regulamentao. Ou seja, a clausura radical das
operaes jurdicas significa, paradoxalmente, sua radical abertura aos fatos sociais,
exigncias polticas e necessidades humanas, em funo da abertura cognitiva, isto ,
abertura interferncias do meio envolvente: por um lado, gera continuamente
informao interna a partir do prprio sistema e, por outro, reproduz juridicamente uma
realidade apreendida do meio envolvente. Desta forma, para o autor25, o Direito, nada
obstante sua clausura sistmica, deve ser dotado de grande indeterminao, de modo
que, diante de perturbaes provocadas pelos outros sistemas (interferncia
intersistmica), deve manter intacto seu prprio cdigo, alterando apenas o programa, de
modo a melhor adaptar-se s auto-descries do sistema envolvente. Sendo assim, o
Direito no se isola dos demais sistemas, em especial o econmico e o poltico, mas
absorve suas perturbaes no de forma direita, porm pela via da converso em
linguagem jurdica. Com isso, mantm o Direito seu papel de redutor da complexidade
social sem mostrar-se como entrave ao desenvolvimento dos demais sistemas e da
prpria sociedade.

22

Op. cit., p. 209.

SPOSATI, Aldaza. Globalizao: um novo e velho processo. Institucionais. In Desafios da
Globalizao. DOWBOR, Ladislau et alli (org). Petrpolis (RJ): Vozes, 1998, p. 43.
24
Op. cit., p. 129-130.
25
Op. cit., p. 210.
23

13
De fato, diante de realidades absolutamente distintas, o sistema
jurdico no pode apresentar uma via nica e estanque, sob pena de perder sua prpria
legitimidade, seja no sentido de que o procedimento, moda luhmanniana, no mais
oferece duas possibilidades de aprendizagem, pois aquele que decide, se decide sem
possibilidades (ou se, diante de possibilidades, est necessria e materialmente
vinculado a uma delas) no produz reduo da complexidade e, assim, tambm no
produz a aprendizagem daquele que se submete deciso; seja no sentido de que,
moda habermasiana, no mais se configuraria a racionalidade refletindo o processo
democrtico, ou a noo de justia. A soluo, portanto, estaria em que o mundo
exterior ao sistema jurdico nele provoca perturbao que estimula processos internos de
seleo, isto , promove, nas palavras de TEUBNER, uma reconstruo interna da sua
prpria realidade social envolvente, isto , leva criao de modelos internos do
mundo exterior 26
Para ROTH27, conseqncia do processo de globalizao
justamente uma maior flexibilidade do direito (modificao de seu carter autoritrio) e
disperso em vrios nveis de sua formulao. A legislao nacional comea a limitarse a um direito mais geral e flexvel, e no to detalhista. Desenvolve-se, pois, um
direito flexvel, procedente de negociaes, como tentativa de obter-se uma nova forma
de regulao social, outorgando ao Estado e ao direito um papel de guia (e no de
direo) da sociedade.28 Trata-se da passagem de uma direo estatal autoritria e
centralizada para uma direo flexvel e de procedimento das condutas humanas, ou da
formulao de uma via intermediria entre a evoluo espontnea e a planificao.
Segundo WILKE apud

Roth29, dada a complexidade da

sociedade, sua regulao torna-se impossvel com os instrumentos tradicionais de

coao, baseados sobre poder e dinheiro (direito repressivo e direito social). A
especializao funcional de sistemas dentro do sistema social uma resposta visando
reduo da complexidade do sistema social, porm hoje a complexidade tal que
nenhum subsistema, seja ele poltico, jurdico, moral ou econmico, pode pretender dar
direo sociedade, sendo que cada um deles tm adquirido autonomia relativa. Ao
26

Ibid., p; 157-158 e 161.

Op. cit.
28
Op. cit., p. 22.
29
Ibid., p. 22-23.
27

14
Estado, assim, por meio do direito, incumbiria no o papel de direo, mas sim de guia
da sociedade, como uma via alternativa entre o intervencionismo estatal e a
autoregulao do mercado. Trata-se da via do direito reflexivo, que deveria permitir o
aumento da capacidade de pilotagem da lei incluindo, durante a fase de busca de um
consenso, assim como no processo de tomada de deciso, os destinatrios das normas.
A estrutura jurdica desse direito chamado programa
relacional por Wilke tem dois nveis: 1) formulao de fins; 2) disposies que
permitem decises dedutivas e descentralizadas (principal inovao), permitindo

facilitando processos de auto-regulao no interior de campos de problemas

especficos, como economia, cincia ou sade (dentro dos quais se desenvolver
racionalidade de procedimento, mais que de contedo material).
Dada a incapacidade do Estado para formular e impor solues
para problemas complexos, segundo ROTH30, passa ele a ser ator comum, e somente
atravs de sistemas de discursos que os interesse afetados sero dirigidos para
descobrimento de interesses comuns (idia de razo discursiva, de Habermas, onde os
atores dos diversos subsistemas negociam, no primeiro nvel, sobre metas legislativas
(interesses generalizveis) e, no segundo nvel, chega-se auto-regulao em cada
campo especfico. Assim, o direito estatal deixaria de promulgar proibies (direito
negativo), assumindo forma positiva (leis de incitao) direito como sistema que pode
ser utilizado, e no que deve ser utilizado. O Estado, a seu turno, tem papel limitado a
dar indicaes ou promover incitaes (no coativas) quanto ao contedo das regras e
controlar a uniformidade dos procedimentos de negociao, sendo que o carter
democrtico e racional da deciso est garantido neste sistema, pela capacidade de
discusso razovel (razo discursiva de Habermas), que deve dominar nos foros de
negociaes.
Para LUHMANN, com a crescente diferenciao funcional da
sociedade, diminui o nmero de expectativas de validade comum para todos, e crescem
as expectativas especficas relativas a papis e sistemas parciais diferenciados, ou seja:
poucas expectativas genricas tem de ser substitudas por muitas expectativas
especficas. Apesar de tais condies, necessrio manter e at mesmo ampliar a
30

Ibid., p. 23-24.

15
eficincia da institucionalizao no sentido da melhor seletividade e da estabilizao
social de expectativas comportamentais.31

Neste sentido, importa aqui lembrar,

conforme referido supra, a relevncia que teve para o direito a institucionalizao da

funo institucionalizante atravs de papis

especiais, como modo de superar o

paradoxo da crescente complexidade e diferenciao sociais em face da necessidade de

institucionalizao, cuja vantagem estaria em

que a funo institucionalizante dos

terceiros tornar-se-ia
reflexiva

por

referir-se

inicialmente

ao

prprio

processo

institucionalizante, antes de desenvolver-se. A diferenciao de

papis especiais para a concesso do consenso normativamente
relevante possui a forma bsica da institucionalizaso do
institucionalizar expectativas comportamentais (...) A partir do ngulo
do indivduo, isso significa que ele tem que esperar que dele se espera
o que os juzes dele esperam; em termos mais aguados: o que ele
espera que seu parceiro na interao espera dele o que os juzes e
portanto todos de ambos esperam.32

Segundo LUHMANN, em face da elevada complexidade, a

generalizao do direito ter de ser levada a um alto nvel de indiferena que, em termos
temporais, significa indiferena em relao ao direito divergente anterior e posterior, em
termos materiais, indiferena quanto eventual incompatibilidade de sentido em outras
reas jurdicas e, em termos sociais, indiferena em relao s implicaes simblicas
da opinio divergente, ou seja, tolerncia. Complementarmente, porm, surgem formas
de fortalecimento da seletividade no processo decisrio jurdico que permitem um nvel
mais baixo de indiferenas, em especial a reflexividade da normatizao:
No caso da normatizao, a reflexividade do efeito seletivo, contida
em toda norma, evidencia-se, torna-se disponvel e ela mesma
normatizada. E existem normas que normatizam a normatizaa por
exemplo fixando processos e certas condies parametrais da ao
legislativa (...) ela amplia o mbito das normatizaes possveis; ela
possibilita a compatibilizao da segurana e da expectabilidade com
uma maior liberdade da normatizao e da alterao de normas,
31
32

Ibid., p. 86-87
Ibid., p. 92-93.

16
mobilizando amplamente um complexo normativo e ao mesmo tempo
mantendo-o sob controle. Uma constituio no se fixa, em algumas
de suas determinaes, antecipadamente a uma forma determinada do
direito, mas apenas regulamenta a forma de seleo do direito
varivel.
(...)
o processo atravs do qual o direito torna-se reflexivo construdo de
forma estruturalmente anloga a outros casos de mecanismos
reflexivos, tendo em comum o potencial de absoro da maior
complexidade e dos maiores riscos da estrutura, e diferenciando-se
apenas atravs do tipo de processo cujo efeito potencializado. 33

Nota-se, pois, que o direito reflexivo surge como uma via de

adaptao do direito nova realidade do meio envolvente, em grande parte globalizado,
uma vez que oferece os meios procedimentais legitimadores e permite ao sistema
autopoitico jurdico apreender as perturbaes dos sistemas envolventes (interferncia),
incopor-las ao seu prprio cdigo binrio (cri-las em seu meio), de modo mais
flexvel (deixando de ter configurao impositiva) e, com isso, melhor acompanhando a
sociedade que se prope a regular, com isso obtendo, na concepoluhmanniana,
legitmidade.
Nada obstante, basta que o direito fornea, nas palavras de
Bobbio, as regras do jogo para estarmos diante do direito reflexivo? Em outras palavras,
o direito reflexivo um direito puramente processual?
TEUBNER34 esclarece que no. Este, alis, seria um dos grandes
equvocos a respeito do direito reflexivo: inerpret-lo como uma espcie de conselho
endereado ao legislador ps-intervencionista no sentido de este renunciar s normas
jurdicas substantivas em favor de normas puramente processuais. Evidencia, ento, que
todo o enunciado de natureza processual parte de premissas e produz efeitos
substantivos, e afirma que s se poder entender corretamente o alcance da referida
processualizao se for colocada no quadro do contexto teortico prprio onde foi
33
34

Op. cit., p. 14-15.

Op. cit., p. 133-136.

17
originada: como responde a racionalidade jurdica a um nvel elevado de diferenciao
social? A processualizao teria o sentido de enfatizar em variados domnios tericos do
alcance da regulao processual, do planeamento (deciso sobre premissas decisionais) e
reflexividade (processualizao dos processos. (....) as normas substantivas mantm-se
indispensveis, s que o processo da respectiva produo e legitimao deve ceder o lugar a
outras processualizaes socialmente adequadas.35 Salienta ser muito comum a confuso

entre processualizaa com normas jurdicas processuais e materializao com

normas jurdicas substantivas, o que representa equvoco:
(...) tendncias de juridificao em planos inferiores descentralizados
no so de modo nenhum inconciliveis com a idia de direito
reflexivo. A verdadeira questo antes a de saber se a regulao
dever ser fruto de uma poltica econmica do Estado intervencionista
(em que o direito implementa programas de regulao material) ou
dever processar-se atravs de mecanismos descentralizados de autoregulao (caso em que o direito estadual se limita a regular apenas as
condies de base dos processos da regulao auto-regulada).36

Se o direito reflexivo no simplesmente um direito processual

ou procedimental, o que se lhe acrescenta que o diferencia deste? Quais as premissas
substantivas das quais deveria partir?
TEUBNER remete a resposta questo de saber que tipo de
orientao substantiva poderia guiar um discurso processualizado Lauder, que prope
uma compreenso processualista do direito, a qual no baseada em valores primrios tal
como razoabilidade, consenso ou veracidade, mas em valores secundrios especificamente
processuais, capazes de manter aberta uma variedade de alternativas, de tolerar uma variedade
de opinies dissidentes37, numa orientao bastante semelhante quela sugerida por BOBBIO

no que tange caracterizao e projeo legitimatria dos regimes democrticos.38

Nada obstante, uma boa linha de resposta pode ser encontrada
em HABERMAS, para quem, segundo NEVES39, as idias de direitos humanos e
35

Ibid., p. 134.
Ibid., p. 135.
37
Ibid., p. 136.
38
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1986.
39
Op. cit.
36

18
soberania popular so as nicas que justificam o direito modernos e, sem desconhecer a
tenso entre ambos, enfatiza sua pressuposio recproca, sua conexo. Relaciona
direitos humanos com autodeterminao (moral) e soberania do povo com autorealizao (tico-poltica), afastando-se, assim, do modelo liberal (primazia autonomia
privada) e do "republicano" ou comunitarista (primazia autonomia pblica). A teoria
do discurso argumenta no sentido do equilbrio entre autonomia privada e pblica,
afirmando que os direitos humanos s podem estar garantidos onde seja assegurado o
princpio da soberania do povo (procedimento democrtico de formao da vontade
estatal). Porm ao relacion-los com a autodeterminao (moral) e auto-realizao
(tico-poltica), Habermas no vai a extremos, uma vez que, embora moral e direito
refiram-se aos mesmos problemas (regulao legtima de relaes interpessoais,
coordenao de aes por normas justificadas e soluo consensual de conflitos com
base em princpios normativos e regras conhecidas intersubjetivamente), aquela saber
cultural, enquanto este tem fora vinculante no planto institucional (mas afirma que uma
ordem jurdica s pode ser justa se no contradisser princpios morais).
Em suma, superestimando os princpios morais universais,
Habermas no sustenta exatamente um modelo de autonomia jurdica, mas sim de
autonomia moral do direito perante os meios "poder" e "dinheiro" e, embora sustente a
interdependncia entre a autodeterminao moral (direitos humanos) e auto-realizao
tico-poltica (soberania do povo), na verdade d prioridade primeira.
Importa frisar que, embora Habermas aponte de modo enftico a
necessidade de legitimao moral do Direito, o que repelido por Luhmann, na
realidade o faz colocando premissas materiais e necessrias ao Estado democrtico
como legitimadoras do Direito, ou seja, situa o procedimento democrtico, vinculado a
premissas substanciais bsicas, como fonte de legitimao, o que caminha na mesma
linha do pensamento luhmanniano. O que Habermas faz, portanto, reconhecer que o
pluralismo da esfera pblica demanda que a diversidade de valores seja considerada j
no mbito dos procedimentos polticos democrticos.

19
Assim que, para HABERMAS40, a idia dos direitos humanos
e da soberania dos povos determinam at hoje a autocompreenso normativa de Estados
democrticos, e assim tambm justifica o prprio direito moderno, no devendo ser
ignorada, principalmente diante da necessidade de que, em face de

processos de

socializao reflexivos, o Direito s possa ser legitimado pelo ideal de justia. Para ele,
a forma jurdica que estabiliza as expectativas sociais forneceria meios para introduzir
abstratamente categorias de direitos que geram o prprio cdigo jurdico, dentre as
quais insere os direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente
autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao, os
direitos fundamentais que resultam da possibilidade de postulao judicial de direitos,
os direitos fundamentais participao, de forma igualitria, em processos de formao
da opinio e da vontade (autonomia poltica), atravs dos quais se cria direito legtimo e,
finalmente, direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e
ecologicamente na medida do necessrio ao aproveitamento dos demais direitos, em
igualdade de chances41. Esta ltima categoria seria, justamente, a procurada premissa
substantiva ao direito reflexivo.
Ou seja, na

medida em que o direito reflexivo funda-se

sobremaneira na premissa essencial da democracia, qual seja a garantia procedimental

de participao igualitria de todos no jogo democrtico, o que sustenta a prpria
legitimidade do Direito, no pode ignorar as expectativas substanciais correlatas
prpria noo de democracia e que sustentam que, procedimentalmente, todos tero, de
fato, participao igualitria, ou seja, deve ter como premissa a garantia dos direitos
humanos fundamentais.
Segundo HABERMAS42, no paradigma procedimentalista do
direito, a esfera pblica precede o complexo parlamentar e cerca o centro poltico, sobre
o qual exerce influncia em termos de estoque de argumentos normativos, sem porm
intencionar a conquista do prprio sistema poltico. Pelas eleies gerais e formas de
participao especfica, a opinio pblica converte-se em poder comunicativo, que tem

40

Op. cit., p. 128-133.

Ibid., p. 159-160.
42
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. II vol. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 186-187
41

20
duplo efeito, isto , de autorizao sobre o legislador e de legitimao sobre a
administrao reguladora. E conclui:
O paradigma procedimental distingue-se dos concorrentes, no
apenas por ser formal, no sentido de vazio ou pobre de
contedo. Pois a sociedade civil e a esfera poltica constituem para
ele pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais o
processo democrtico e a

realizao dos sistemas de direitos

adquirem uma importncia inusitada. Em sociedades complexas, as

fontes mais escassas no so a produtividade de uma economia
organizada pela economia de mercado, nem a capacidade de
regulao da administrao pblica. O que importa preservar , antes
de tudo, a solidariedade social, em vias de degradao, e as fontes do
equilbrio da natureza, em vias de esgotamento. Ora, as foras da
solidariedade social contempornea s podem ser regeneradas atravs
das prticas de autodeterminao comunicativa.
O projeto de realizao do direito, que se refere s condies de
funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma sociedade que
surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser
meramente formal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do
Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um
determinado ideal para a sociedade, nem uma determinada viso de
vida boa ou de uma ao poltica. Pois ele formal no sentido de que
apenas formula as condies necessrias segundo as quais os
sujeitos do direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si
para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los. 43 (sem
grifo no original).

Neste sentido que o efeito protetor dos direitos fundamentais

no pode mais ter sentido somente negativo, como defesa contra ataques, mas tambm
deve ensejar pretenses a garantias positivas, de modo que tornam-se princpios da
ordem jurdica geral, cujo contedo normativo estrutura o sistema de regras em seu
todo. Assim que os direitos fundamentais, na lio de HABERMAS44, passam eles
prprios a serem princpios procedimentais, nos quais as operaes da interpretao
43
44

Ibid., p. 189-190.
Op. cit., p. 308-309.

21
construtiva do caso singular, exigida por Dworkin, se refletem, tendo como referncia a
totalidade de uma ordem jurdica construda racionalmente.
Isso no significa um Direito diretivo e com amarras imutveis,
mas sim um Direito conciliador construdo sobre regras democrticas que, assim,
legitima-se por ofertar possibilidade da absoro de variaes sistmicas externas pelo
Direito de modo mais flexvel, isto , que o Direito acompanhe a sociedade de modo
mais prximo e possa responder, juridicamente, aos seus estmulos que, evidentemente,
a despeito da globalizao, nunca so nicos e uniformes, de modo que demandam
respostas diferenciadas e, mesmo assim, legtimas. Segundo MORAIS:
(...) a reorganizao do Jurdico, dentro de um estilo democrtico,
baseado na incerteza, pressupe que a regulamentao ou o mnimo
coercitivo de regulao dos conflitos estejam baseados em estruturas
de ao comunicativa dirigidas ao entendimento, pois somente a partir
de um modelo de normatizao, baseado no consenso obtido
dialogicamente,

que se poderia pensar no estabelecimento de

instituies jurdicas ao estilo habermasiano, as quais, somente

assim, poderiam estabelecer vnculos com o mundo da vida. Apenas o
direito como instituio teria possibilidade de vincular-se a um
processo democrtico que no se pretende estabelecido para sempre,
sob

roupagem

procedimentalmente

de

um

legitimado

arcabouo
nos

jurdico

moldes

formal

previstos

pelo

positivismo jurdico.45

O raciocnio do Direito reflexivo, fundado em premissas

procedimentais democrticas, por outro lado, responde necessidade de que a sociedade
global que se forma, com a globalizao dos diversos sistemas funcionais diferenciados
e autopoiticos, seja tambm submetida a um processo de democratizao a
globalizao da democracia -, o que permitiria a incluso de vrios cidados do mundo
desprovidos do acesso s vantagens da tecnologia mundial, ainda bastante restritos.
Conforme GMEZ46, a democratizao da ordem mundial e governana global
restauraria a tica do autogoverno como corao da democracia, e operaria perspassando
45

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo: uma perspectiva transdisciplinar do
Direito e da Democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado/EDUNISC, 1998, p. 102.
46
GMEZ, Jos Mara. Poltica e democracia em tempos de globalizao. Petrpolis (RJ): Vozes, 2000,
p. 73-86

22
os estados-nao e, tratando de trs modelos favorveis democracia global, ao referirse ao modelo cosmopolita, esclarece:
Fundada no princpio tico da autonomia centro do projeto
democrtico moderno e comum a todas as tradies e na
necessidade

de uma lei democrtica

cosmopolita (estendida

universalmente, com poder de interferncia nos assuntos inernos de

cada Estado para proteger determinados direitos bsicos), esta
perspectiva visa ao estabelecimento de uma

uma comunidade

democrtica cosmopolita, que no supe nem um governo mundial

nem um super-Estado federal, mas uma estrutura transacional comum
de ao poltica envolvendo todos os nveis e os participante da
governaa global; (...) a cidadania, por sua vez, passa a conhecer
formas mais elevadas de participaso e representao em
estruturas supranacionais e, simultanemaente, formais mais reduzida
em escala, com incremento de ppoder em comunidades locais e
grupos subnacionais.47

Sendo assim, o modelo epistemolgico pragmtico-sistmico, ao

proceder anlise sociolgica do direito, oferta o direito reflexivo como possvel norte
crise do direito moderno, situando-se como alternativa legtima e com amplas
possibilidades inovadoras/reformadoras da prpria sociedade mundial que o leva a
existir. Em outras palavras, a globalizao fora o direito a adaptar-se, sob pena de no
encontrar mais legitimidade e perder sua funo, porm na medida em que isto ocorre,
que o direito reflexivo passa a permitir maior absoro das perturbaes sociais no
sistema autopoitico jurdico, este deixa de ser bice e volta a ser reformador, porquanto
pode ser via de democratizao da sociedade global, ainda impensada enquanto restrita
a outros sistemas autopoiticos.

IV - CONSIDERAES FINAIS

Em suma, em face das grandes mudanas operadas pela

globalizao, gerada a partir de crescentes tecnologias de nvel mundial, a complexidade
47

Ibid., p. 82.

23
extrema-se e assim continuam sendo necessrias estruturas que operem sua reduo e
promovam o controle/assimilao dos riscos da contingncia, papel que pode continuar
sendo desempenhado pelo sistema autopoitico jurdico.
Para tanto, porm, o direito ter de abandonar sua forma
impositiva/interventora, que no responde mais s demandas do mundo contemporneo
e, assim, nele tambm no mais se legitima, para assumir uma postura reflexiva, isto ,
o sistema jurdico operativamente fechado mostrando-se cognitivamente aberto de
forma ampla s interferncias intersistmicas, a serem absorvidas e redesenhadas no
cdigo binrio prprio. Esta abertura cognitiva do sistema operativamente fechado d-se
mediante

o estabelecimento de expectativas normativas quanto ao prprio

procedimento, partindo, porm, sempre da premissa substancial de que sua legitimidade

passa pela noo de democracia, o que envolve os direitos humanos fundamentais como
princpios inerentes ao prprio procedimento.
Por fim, releva referir que a globalizao oferta um campo vido
de democratizao, para o que o direito reflexivo, e a matriz epistemolgica da teoria
pragmtico-normativa em que se funda, podem fornecer importante colaborao, vez
que, nas palavras de ROCHA, a democracia a possibilidade da tomada de decises
sempre diferentes, inserindo a sociedade no paradoxo comunicativo da inveno.48

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48

Op. cit., p. 136.

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