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DIREITO CONSTITUCIONAL
Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito.
Natureza. Espcies. Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao Direta de
Inconstitucionalidade. A Ao de Inconstitucionalidade por Omisso. Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O legislador constituinte originrio criou mecanismos para verificar a adequao
dos demais atos normativos aos preceitos estabelecidos pela Constituio.
A ideia de controle, emanada da rigidez, pressupe a noo de um
escalonamento normativo, ocupando a Constituio seu pice. a aferio da
compatibilidade vertical entre as normas.
Pressupostos para o controle:
CF rgida (processo de alterao mais dificultoso);
Competncia a um rgo para resolver os problemas de constitucionalidade
(STF);
Supremacia da CF (pice da pirmide);
HISTRICO
CF 1824: No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.
E ainda existia, poca, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia
exclusivamente solucionar os conflitos entre os Poderes, para manter a independncia, o
equilbrio e a harmonia entre eles.
CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz
ou Tribunal), repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceo ou
defesa, sendo prejudicial ao mrito.
A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.
CF 1934: Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade.
Inovando, previu: (1) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; (2)
a clusula de reserva de plenrio; e (3) a atribuio ao Senado Federal de
competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato
declarado inconstitucional por deciso definitiva (forma de compensar a inexistncia
do stare decisis no direito constitucional brasileiro).
CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que
envolver o bem-estar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta
monta, submeter a deciso que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao
reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela deciso de 2/3 dos membros de cada
uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declarao proferida pelo Tribunal,
confirmando, assim, a validade da lei.
CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu,
pela EC 16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela
representao inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF,
proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da Repblica.
CF 1967: O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta
Constituio, contudo, a EC n1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei
municipal, em face da Constituio Estadual, para fins de interveno no municpio.
CF 1988: Trouxe 04 inovaes:
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a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de


inconstitucionalidade
b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de
forma concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle difuso
(Mandado de Injuno).
c) Permitiu o controle concentrado em mbito estadual, atravs da instituio
pelos Estados de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a
atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
d)Previu a ao de argio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da
ADC da ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para
a ADC, para a ADI. Alis, segundo Lenza, caminha-se para a consagrao da idia de
efeito dplice ou ambivalente entre essas duas aes, faltando somente a igualao de
seus objetos, j que a ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto
a ADC somente para federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, h no Brasil um sistema misto, que combina
o critrio difuso, por via de defesa, com o critrio concentrado, por via de ao direta de
inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do
controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a
legitimao para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as
controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de
controle abstrato de normas.
Espcies de inconstitucionalidade
1. Por Ao: Pela edio (atuao) de leis ou atos normativos incompatveis, no
sistema vertical de normas, com a Constituio.
1.1. Vcio Formal (Nomodinmica): o vcio no processo de formao da lei ou
ato normativo infraconstitucional. Ele incide sobre o prprio ato normativo enquanto
tal, independentemente de seu contedo, levando em conta apenas a forma de sua
exteriorizao - Canotilho.
1.1.1. Inconstitucionalidade formal orgnica: Decorre da inobservncia da
competncia legislativa para a elaborao do ato.
1.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Decorre da inobservncia
do devido processo legislativo, que pode ser verificada em 02 momentos, na fase de
iniciativa vcio subjetivo ou nas demais fases posteriores vcio objetivo (nas
hipteses em que no se observam determinadas formalidades, pex., o qurum de
votao, o princpio do bicameralismo federativo, previstas no processo de elaborao
da norma em questo).
1.1.3. Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato
Canotilho: Decorre da inobservncia de certos elementos, tradicionalmente, no
pertencentes ao processo legislativo, contudo, determinantes de competncia, da serem
pressupostos, dos rgos legislativos em relao a determinadas matrias. Art. 18, 4,
da CF: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios far-seo por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e
dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios
envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.
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1.2. Vcio Material (Nomoesttica): o vcio no contedo da lei ou ato


normativo, que se mostra incompatvel, substancialmente, com uma regra ou um
princpio da Constituio.
1.3. Vcio de Decoro Parlamentar (Lenza): o vcio no motivo ilcito que
ensejou a votao de um parlamentar em um determinado sentido (esquema de compra
de votos). Segundo Lenza, trata-se de inconstitucionalidade, pois h uma mcula na
essncia do voto e no conceito de representatividade popular.
2. Por Omisso: Decorrente da inrcia do legislador ordinrio na regulamentao
de normas constitucionais de eficcia limitada.
Momentos do controle de constitucionalidade
1. Controle prvio ou preventivo: Realizado sobre projetos de lei, durante o seu
processo legislativo de formao.
1.1. Pelo Legislativo: Atravs das comisses de constituio e justia, existentes
na Cmara dos Deputados, bem como no Senado Federal. Tambm o plenrio ou as
comisses das referidas casas podero verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei,
seja durante as votaes do prprio projeto em questo ou no.
* Michel Temer observa que esse controle no ocorre sobre projetos de medidas
provisrias, resolues dos Tribunais e decretos.
1.2. Pelo Executivo: Atravs do veto jurdico do Chefe do Poder Executivo.
1.3. Pelo Judicirio: Atravs do julgamento, no caso concreto, de defesa de
direito pblico subjetivo, pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um
processo legislativo hgido (devido processo legislativo) que no contrarie as regras de
vedao de deliberao expressamente contidas na Constituio.
Saliente-se que o STF j consolidou entendimento no sentido de negar
legitimidade ativa ad causam a terceiros, que no sejam parlamentares, ainda que
invoquem a sua potencial condio de destinatrios da futura espcie normativa, sob
pena de transformar o referido controle preventivo de constitucionalidade em abstrato.
Ademais, cabe ainda observar que o STF tambm j decidiu no caber o
presente controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos internos das
respectivas casas legislativas, por se tratar de matria interna corporis, no sujeita
apreciao do Judicirio. Em verdade e em regra, a possibilidade recai sobre matrias
que no podem ser sequer objeto de deliberao (clusulas ptreas), de sorte que o
parlamentar no pode ser obrigado a participar de processo legislativo no permitido
pelo ordenamento jurdico.
2. Controle posterior ou repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo j
vigentes, a fim de se averiguar a presena de vcio formal e/ou material.
Os Sistemas de Controle adotados pelos Estados podem ser:
2.1. Controle poltico: exercido por um rgo de natureza poltica, distinto
dos trs poderes, que tem como funo garantir a supremacia da Constituio.
2.2. Controle jurisdicional: exercido pelo Poder Judicirio, seja atravs de um
nico rgo, por meio de ao direta (controle concentrado), seja por qualquer juiz ou
tribunal, em argio incidenter tantum (controle difuso). Esse controle jurisdicional,
realizado de forma mista, foi adotado pelo Brasil.
2.3. Controle misto: uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas
so levadas a controle perante rgo distinto dos trs poderes (controle poltico), e
outras, a apreciao do Poder Judicirio (controle jurisdicional).
* O controle posterior ou repressivo, em regra, exercido pelo Poder Judicirio
e, apenas, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:
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- Legislativo:
O Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poder sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos limites de seu poder de
regulamentar definido pela prpria lei a ser regulamentada (na verdade, trata-se de um
controle de legalidade e, no, de constitucionalidade), ou dos limites da delegao
legislativa lhe atribuda por meio de resoluo pelo Congresso. (Art. 49, V, da CF)
Ainda ao Congresso devero ser submetidas imediatamente as medidas
provisrias adotadas pelo Presidente da Repblica, a fim de serem convertidas em lei,
ocasio na qual ser verificado o atendimento de seus pressupostos constitucionais
(controle posterior propriamente dito).
- Executivo:

Antes da CF/1988:
Nessa poca, os Chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores
dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos) no tinham legitimidade para ajuizar ao
direta de inconstitucionalidade, portanto, doutrina e jurisprudncia entendiam que eles
poderiam deixar de aplicar uma lei que considerassem manifestamente inconstitucional,
permitindo-lhes ainda baixar determinao para que seus subordinados hierrquicos
tambm no cumprissem a referida lei.
Contudo, a ao ou omisso do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder
Judicirio, que daria a palavra final sobre a aplicao ou no da lei alegada
inconstitucional e tornaria, a partir de ento, obrigatria a observncia de sua deciso.

Aps a CF/1988:
Foi expandida a legitimao ativa para o ajuizamento de ao direta de
inconstitucionalidade, bem como, aps a EC 45/04, para a ao direta de
constitucionalidade. Sendo assim, no mais se admitiria o descumprimento de lei
inconstitucional pelo Presidente da Repblica e pelos Governadores de Estados e do
Distrito Federal. Porm, quanto aos Prefeitos, por no constarem no referido rol dos
legitimados, ainda lhes eram permitido descumprir lei flagrantemente inconstitucional,
com a determinao de sua no aplicao aos seus subordinados hierrquicos. (Essa a
posio do Gilmar Mendes)
Posicionamento contra tal possibilidade: supremacia da CF. (Obs: Luis Roberto
Barroso defende exatamente a supremacia da constituio como fundamento a conferir
legitimidade ao chefe do poder executivo para determinar que no seja aplicada lei
inconstitucional, no obstante possa haver controle posterior pelo Judicirio.
Por fim, ainda que no muito aprofundados sobre o tema, possvel entender
que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus
subordinados que no apliquem administrativamente lei que considerem
inconstitucional.
STJ: Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais,
ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial observncia Constituio
(arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituio estadual), podem deixar de cumprir lei que
entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestao do Judicirio a respeito,
deciso essa que vincula toda a Administrao Pblica a eles subordinada e importa na
assuno dos riscos decorrentes de suas escolhas poltico-jurdicas. (RESP 23121-1 GO
nov. 1993)
O Tribunal de Contas tambm pode exercer o controle repressivo ou posterior de
constitucionalidade, quando da anlise do caso concreto, o que j foi pacificado no STF
com advento da smula 347.
Sistemas e Vias de Controle Judicial
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CRITRIO SUBJETIVO OU ORGNICO: difuso ou concentrado.


CRITRIO FORMAL: incidental ou principal.
Mesclando as duas classificaes, verifica-se que, por regra, o sistema difuso
exercido pela via incidental, e o sistema concentrado exercido pela via principal.
Contudo, excepcionalmente, poder haver controle concentrado pela via
incidental, reconhecendo a um nico rgo judicial competncia originria para apreciar
a questo de constitucionalidade, oferecida num caso concreto, como premissa lgica de
um outro pedido principal.
Ex.: Controle preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetrao de
mandado de segurana, para se ver respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.
CONTROLE DIFUSO
1. Origem histrica: Marbury X Madison
John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleio presidencial por
Thomas Jefferson. Assim, antes de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas
ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal, entre elas, Marbury. Contudo, ao
assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretrio de Estado e, por
entender que a nomeao de Marbury era incompleta, por no ter-lhe sido entregue, at
aquele momento, a sua comisso, determinou que Madison no mais efetivasse a
nomeao de Marbury.
Marbury, ento, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de
buscar a sua nomeao.
Suprema Corte: qualquer lei incompatvel com a Constituio nula e que os
tribunais e os demais departamentos so vinculados a ela. Decidiu que havendo
conflito entre a aplicao de uma lei em um caso concreto e a Constituio, deve
prevalecer a Constituio por ser hierarquicamente superior.
2. Noes gerais do controle difuso
realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judicirio, observadas as
regras de competncia.
Verifica-se em um caso concreto e a declarao de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei se d de forma incidental, uma vez que diz respeito tosomente causa de pedir (fundamento) da demanda, da porque chamado tambm, sob
o critrio formal, de controle pela via de exceo ou defesa.
3. Controle difuso nos tribunais Clusula de Reserva de Plenrio
Os rgo fracionrios (cmara ou turma), verificada a existncia de
questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a
acolham, devem suscitar questo de ordem e remeter a sua anlise ao pleno ou rgo
especial daquele respectivo tribunal. (H UMA CISO FUNCIONAL HORIZONTAL
isso no ocorre no STF Pleno julga tudo)
(Art. 480 do CPC: Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo
do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma
ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481 do CPC: Se a
alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o
acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.)
Com efeito, o art. 97 da CF estabelece que: Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Trata-se de verdadeira condio de eficcia jurdica, imprescindvel declarao de
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inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico em controle difuso. o pleno ou o


rgo especial que definem.
Contudo, j havendo deciso do pleno ou do rgo especial do respectivo
tribunal, ou ainda do plenrio do Supremo Tribunal Federal, poder haver dispensa do
procedimento incidental previsto no art. 97 da CF, por questo de racionalidade, bem
como em razo do princpio da celeridade e da segurana jurdica. Assim, na primeira
anlise da matria sempre ser necessrio o pronunciamento do pleno do Tribunal.
Nesse sentido a Lei n 9.756/98 que acrescentou um pargrafo nico ao art.
481 do CPC: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao
rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento
destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
Segundo Gilmar Mendes aps o exame da constitucionalidade da norma pelo
Pleno, no mais se espera qualquer modificao deste entendimento. Tanto que quando
se trata de declarao de inconstitucionalidade, a partir deste momento efetivada a
comunicao ao Senado Federal. E tratando-se de juzo de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, d-se incio aplicao do disposto no art. 557 do CPC, que,
queiramos ou no, uma forma brasileira de atribuio de efeito vinculante s decises
deste Tribunal. Note-se que h uma objetivao do controle incidental de
constitucionalidade no mbito do tribunal.
O problema ocorre na chamada declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto: h um texto normativo que corresponde a um significado, a uma
norma. No caso, h um texto com mltiplos significados, e um deles ou muitos deles
esto eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do texto, h uma
declarao de inconstitucionalidade assim, inclusive nesta hiptese, o rgo
fracionrio deve encaminhar a questo constitucional ao plenrio / rgo especial. Mas
no poderia dizer que houve interpretao conforme? Mesmo a interpretao
conforme implica a excluso de outros significados do texto normativo assim, caberia
igualmente a necessidade de envio ao plenrio/rgo especial, sob pena de ofensa ao art.
97 da porque foi editada a smula vinculante n 10:
SV 10: Viola a clusula de reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio
de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
4. Efeitos da deciso
Em regra, a deciso, no controle difuso, inter partes e ex tunc (efeitos
retroativos desde a edio da lei), uma vez que a lei em discusso se torna nula somente
para as partes em litgio, em razo de sua no aplicao no caso concreto.
Contudo, em determinados casos, o STF j tem entendido que os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade, por questes de razoabilidade e atendido o
princpio da proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art.
27 da lei . 9868/99)
E, ainda, excepcionalmente, podero os efeitos de sua deciso atingir terceiros,
sendo erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execuo da lei,
declarada inconstitucional, de maneira incidental, por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal (art. 52, inciso X, da CF).
No entanto, saliente-se que o efeito de tal suspenso, conforme
entendimento majoritrio, ser apenas a partir da publicao da resoluo do Senado na
Imprensa Oficial (ex nunc), exceto em relao Administrao Pblica Federal direta e
indireta, para a qual a resoluo do Senado produz efeitos ex tunc, consoante art. 1,
2, do Decreto n 2.346/97.
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* Procedimento do art. 52, inciso X, da CF: Compete privativamente ao


Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
E, aps a leitura em plenrio, a comunicao encaminhada Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania, que dever formular o projeto de resoluo
suspendendo a execuo da lei, no todo ou em parte.

Objeto de suspenso pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais,


distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal.
Todavia, o Senado no pode ampliar, restringir ou interpretar a extenso da
deciso do Supremo Tribunal Federal.
* Discricionariedade e convenincia do Senado: Segundo grande parte da
doutrina, bem como do Supremo Tribunal Federal e do prprio Senado, o Senado no
est obrigado a suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal, em respeito ao princpio da separao de
poderes.
Papel do Senado no controle incidental: o instituto hoje previsto no art. 52, X,
surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil ( o stare decisis que empresta
eficcia vinculante s decises proferidas pelas Cortes Superiores no Direito norteamericano). Porm, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato mltiplas
aes com eficcia erga omnes o que antes no havia, alm da amplitude conferida ao
controle abstrato de normas e da possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a
eficcia de leis ou atos normativos com eficcia geral), faz-se necessria uma releitura
do papel do Senado, luz da fora normativa da CF e do papel do STF, para corrigir
essa incoerncia. Para Gilmar, a justificativa deste instituto, que se inspirava
diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitalmente
ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender, liminarmente, a eficcia de uma
lei, at mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a declarao de
inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as
partes?
O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatria,
deciso do Supremo. Perderia a discricionariedade, e a deciso do STF j teria eficcia
erga omnes no controle incidental.
Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutao
constitucional sobre o art. 52 X da CF (alterao da norma sem modificao do texto da
constituio). Seria o que se convencionou de abstrativizao do controle difuso de
constitucionalidade, com base na fora normativa da constituio e na teoria da
transcendncia dos motivos determinantes que imporiam o necessrio respeito dos
rgos, entes e cidados subordinados ao dispositivo e s razes de decidir (quando
essenciais no decisum) do posicionamento do STF, independente de se tratar de controle
difuso ou concentrado. Essa tese ainda no pacfica no prprio STF.
Caso concreto: inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos
(progresso de regime). Um juiz declarou que no seguiria a deciso do STF, por no
estar a ela vinculado, por haver efeitos inter partes. Veio uma reclamao. Mas esta s
seria cabvel se houvesse eficcia erga omnes. GM e Eros j manifestaram o
entendimento de que h eficcia erga omnes (Joaquim Barbosa e Pertence foram
contra).
Para GM, ao fazer a modulao de efeitos em casos de controle incidental, o
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STF j partiu da premissa de que sua deciso tem efeito vinculante e eficcia erga
omnes. Afinal, a modulao de efeitos deve ter a preocupao com as relaes no
abrangidas pelo processo.
5. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes subjacentes
declarao de inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso
Alguns doutrinadores, bem como determinados julgados do STF rumam para
uma nova interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle
difuso.
Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras
questes prejudiciais, os fundamentos da deciso do Supremo Tribunal Federal devem
se expandir para alm do processo em que foram prolatados, tornando-se, ento, desde
j, vinculantes erga omnes. Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso
de constitucionalidade ao do concentrado.
E, por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade s resolues do
Senado para a suspenso de execuo de lei, previstas no art. 52, inciso X, da CF, sendo,
a partir de ento, essa Casa Legislativa comunicada apenas para publicar a deciso do
STF no Dirio do Congresso.
Gilmar Mendes afirma se tratar esse fenmeno de uma autntica mutao
constitucional, uma vez que h uma completa reformulao do sistema jurdico sem
qualquer expressa modificao de seu texto.
Principais argumentos: (a) a fora normativa da Constituio, (b) o princpio da
supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios, (c) o
STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete mximo, e (d) a dimenso
poltica das decises do STF.
Crtica a esse posicionamento: o art. 52, X, da tradio do direito brasileiro;
possibilidade de outros mecanismos, como a smula vinculante.
Quanto tendncia de abstrativizao do controle concreto, Gilmar
Mendes resume a questo dizendo a adoo de estrutura procedimental aberta para o
processo de controle difuso (participao do amicus curiae e outros interessados), a
concepo de recurso extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, o
reconhecimento de efeito transcendente para a declarao de inconstitucionalidade
incidental, a lenta e gradual superao da frmula do Senado (art. 52, X), a incorporao
do instituto da repercusso geral no mbito do recurso extraordinrio e a
desformalizao do recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa
petendi aberta so demonstrao das mudanas verificadas a partir desse dilogo e
intercambio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito
brasileiro. Pode-se apontar, dentre as inmeras transformaes detectadas, inequvoca
tendncia para ampliar a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns.
6. Objetivao do recurso extraordinrio?
No julgamento da repercusso geral no recurso extraordinrio (art. 543-A,
CPC) o legislador tendeu abstrativizao do controle difuso, permitindo,
inclusive, o julgamento por amostragem na hiptese de multiplicidade de recursos
com fundamentos em idntica controvrsia (art. 543-B). Procedimento similar est
previsto no art. 543-C para o RESP.
Nas duas hipteses h previso legal para a participao do Amici curiae
(plural de amicus curiae).
Esse instrumento perde o carter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a
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funo de defesa da ordem constitucional objetiva.


Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que flagrantemente improcedente o
pedido de ADI, merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma que
j tenha sua constitucionalidade reconhecida pelo plenrio do STF ainda que no
mbito de recurso extraordinrio.
7. Controle difuso em sede de ao civil pblica
S ser cabvel o controle difuso, em sede de ao civil pblica, se a
controvrsia constitucional se identificar como mera questo prejudicial (incidental),
indispensvel resoluo do litgio do objeto principal, que deve ser uma especfica e
concreta relao jurdica, ocasio na qual os seus efeitos se restringiro inter partes.
Sendo assim, a ao civil pblica no pode ser ajuizada como sucedneo de ao
direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produo de efeitos erga omnes, estarse-ia usurpando competncia do STF, com a provocao de verdadeiro controle
concentrado de constitucionalidade. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei n
7347 de 1985 (ACP) que estabelece que a sentena civil far coisa julgada erga omnes,
ainda que nos limites da competncia territorial do rgos prolator, o que evidencia que
os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litgio, at porque tratam de interesses
transindividuais.
CONTROLE CONCENTRADO
A anlise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico realizada
em um nico tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.
1. ADI (ao direta de inconstitucionalidade) genrica
1.1. Conceito
Tem por objeto principal a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo em tese.
1.2. Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder
constituinte derivado reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias (por terem fora de lei, mas desde que em plena vigncia, ou seja,
no convertidas ainda em lei ou no tendo perdido a sua eficcia por decurso de prazo),
decretos legislativos e resolues (esses dois ltimos somente se estiverem revestidos de
generalidade e abstrao), Leis oramentrias.
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo,
como as resolues administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais,
as deliberaes administrativas dos rgos judicirios, as deliberaes dos Tribunais
Regionais do Trabalho (salvo as convenes coletivas de trabalho), medidas provisrias
(os requisitos da relevncia e urgncia somente podem ser apreciados em casos
excepcionais [ADI 2.213] etc. As medidas provisrias para abertura de crditos
oramentrios extraordinrios podem ser objeto de controle concentrado quanto aos
requisitos da imprevisibilidade e urgncia (art. 62, c/c art. 167, 3), na forma do
decidido pelo STF na ADI 4.048-MC).
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c) Tratados internacionais:
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros
(art. 5, 3, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto
de controle de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra
anterior EC 45/2004 tm natureza supralegal (porm infraconstitucional) e, portanto,
podem ser objeto de controle de constitucionalidade (RE 466.343, 03 de dezembro de
2008).
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis
ordinrias e podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Polticas pblicas: desde que configurada hiptese de evidente e
arbitrria abusividade governamental, em violao a concretizao dos direitos mnimos
existenciais do ser humano (direitos sociais, econmicos e culturais), devendo ainda se
verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretenso, bem como a disponibilidade
financeira do Estado para a implementao da referida poltica pblica. O controle
concentrado de constitucionalidade de polticas pblicas, em verdade, analisa os
instrumentos normativos nas quais esto delineadas, de sorte que devem se enquadrar
em uma das hipteses presentes nas letras e itens anteriores.
NO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO
a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela
generalidade e abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV, h
procedimento de reviso, na forma da Lei n 11.417/2006.
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais
atos normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia jurdica. Tratase, no caso, de questo de legalidade, por inobservncia do dever jurdico de
subordinao normativa lei.
Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir
observncia do princpio da reserva legal (Chamados Decretos autnomos) ADI 3.731MC Min. Cezar Peluso.
c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo
os aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma
interpretao sistemtica do caso concreto. (princpio da unidade, concordncia prtica)
d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso,
so revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em
inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no hierrquico). A
ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficcia geral, solver
controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em
face da nova Constituio. H discusso sobre a possibilidade de modulao da deciso
de declarao de no recepo de norma perante CF, tendo por base o previsto no art.
27 da lei n 9.868/99. Celso de Mello entende que no (RE-AGr 353.508 2007), Gilmar
Mendes, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabvel, pois o
prprio STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ao civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos: por no possurem densidade jurdicomaterial (densidade normativa). Obs: Salvo no que tange Lei oramentria que o STF
aceita o controle concentrado. O STF distinguiu ato de efeitos concretos de atos de
efeitos concretos editados sob forma de lei. A matria, por ter sido delineada no bojo de
medida cautelar, ainda no est consolidada. INFO 527 de 07 de outubro de 2008.
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f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual


declarao teria valor meramente histrico.
E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no
curso da ao de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a
prejudicialidade da ao, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido
gerados pela aplicao da lei ou ato normativo no mais existente ser questionados
na via ordinria, por intermdio do controle difuso de constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posio diferente: princpios da mxima efetividade e da
fora normativa da CF (minoritrio).
No se pode deixar de mencionar que o STF j afastou a prejudicialidade da ADI em
casos nos quais restou configurada a tentativa de fraude processual por meio da
revogao da lei aps o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em
razo da singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude
processual impede o reconhecimento da prejudicialidade da ADI.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe
forem endereadas: por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no
possuindo eficcia vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.
h) Leis oramentrias: por se tratar de lei com objeto determinado e destinatrio
certo, sendo, praticamente, um ato administrativo, em sentido material.
Excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei tem certo grau de abstrao e
generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto de controle abstrato de
constitucionalidade (ADI 2.925/DF, em 2003).
No caso de MP sobre crdito extraordinrio, o STF admitiu o controle. Razes:
a) CF no diferencia as leis, e sim to-somente os atos (s cabem atos normativos); b)
estudos e anlises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se
formular uma lei de efeito concreto de forma genrica e abstrata quanto de se apresentar
como lei de efeito concreto regulao abrangente de um complexo mais ou menos
amplo de situaes.
Observaes:
* A posterior ab-rogao ou derrogao, com sua substancial alterao, da
Constituio, por afetar o prprio paradigma (parmetro) de confronto invocado no
processo de controle concentrado de constitucionalidade, configura hiptese
caracterizadora de prejudicialidade da ao, em virtude da evidente perda superveniente
de seu objeto (Celso de Mello).
MUDANA DE POSICIONAMENTO - Essa era a
regra, todavia no julgamento da questo de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a
preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a modificao no parmetro de
confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, no sentido de que no se
pode deixar s vias ordinrias soluo de problemas que podem ser resolvidos de
forma mais eficiente, eficaz e segura, no mbito do controle concentrado de
constitucionalidade.
* A divergncia entre a ementa da lei e o seu contedo no caracteriza situao
de controle de constitucionalidade, pois no suficiente para configurar afronta a ela.
1.3. O conceito de bloco de constitucionalidade
Diz respeito identificao do prprio conceito de Constituio, que servir de
parmetro em relao ao qual se realizar a confrontao das demais normas jurdicas
do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade.
Nesse sentido, duas (2) posies podem ser encontradas. A ampliativa engloba
no somente as normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em
documento formal, mas tambm os princpios no escritos, bem como os valores
suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a prpria
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Constituio. Por sua vez, a restritiva considera apenas as normas e os princpios


formalmente expressos na Constituio escrita e positivada.
A jurisprudncia brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma
tmida tendncia ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto
normas e princpios, que, ainda que no expressamente contidos no texto constitucional,
sejam dele diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito
brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo
parmetro de controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os
tratados internacionais de direitos humanos (art. 5, 3, da CF), aprovados com
qurum de emendas constitucionais.
1.4. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em
que se foi decidido, no s ao dispositivo da sentena, mas tambm aos fundamentos
determinantes que deram suporte deciso. Ratio decidendi diferente de obter dictum,
que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condo de vincular outros
julgamentos.
Lei de teor idntico e reclamao: Se o STF entender pela inconstitucionalidade
da Lei/SP, h efeito vinculante em relao Lei/RJ (idntica)? Ex: limitao do teto
para fins de pagamento de RPV. Se reconhecido efeito vinculante, pode haver
reclamao?
GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvrsia reside no na concesso
de efeito vinculante aos motivos determinantes das decises em controle abstrato de
constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamao, a
constitucionalidade de lei de teor idntico ou semelhante lei que j foi objeto da
fiscalizao abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos
fundamentos determinantes) deciso, o Tribunal, em sede de reclamao contra
aplicao de lei idntica quela declarada inconstitucional, poder declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda no atingida pelo juzo de
inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que no se est a falar, nesta hiptese, de aplicao
da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da deciso tomada no controle
abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder nsito prpria competncia do Tribunal de
fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse
poder realado quando a Corte se depara com leis de teor idntico quelas j
submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor idntico ao
de uma lei X, j declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamao,
pelo STF, em controle incidental.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendncia na reclamao 10604 de 2010:
no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discusso quanto
aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos determinantes,
oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestgio mximo
ao rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio igualmente superlativo aos rgos
da judicatura de base, o que se contrape essncia mesma do regime democrtico, que
segue lgica inversa: a lgica da desconcentrao do poder decisrio.
Sabido que democracia movimento ascendente do poder estatal, na medida em que
opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco
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ministros da Casa esposaram entendimento rechaante da adoo do transbordamento


operacional da reclamao, ora pretendido. Sem falar que o Plenrio deste Supremo
Tribunal Federal j rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficcia vinculante
dos motivos determinantes das suas decises (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do
ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence;
Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha
prpria relatoria).
1.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou
inconstitucionalidade conseqente de preceitos no impugnados ou
inconstitucionalidade conseqencial ou inconstitucionalidade conseqente ou
derivada
Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm declarao subseqente de
inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlao, conexo ou
interdependncia.
E essa tcnica de arrastamento poder ser aplicada tanto em processos distintos
(pela teoria dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores
pretenses relativas a essas normas conseqentes) quanto em um mesmo processo (no
prprio dispositivo da deciso j se definem quais normas so atingidas e, portanto, so
declaradas tambm inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminao pode se dar tambm em relao a
decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dvida, de
verdadeira exceo regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas
partes.
Fala-se, de outra forma, em:
Declarao de nulidade total em virtude de uma dependncia unilateral: verificase quando o Tribunal constata que uma parte da lei inconstitucional e que a parte
hgida, por ser dependente, no pode subsistir.
Declarao de nulidade total em virtude de dependncia recproca: ocorre
quando a disposio inconstitucional parte de um complexo normativo que perderia
seu sentido e sua justificao se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou
subtrada. Esses casos no so significativos refere-se a um complexo normativo que
forma unidade insuscetvel de ser dividida em partes autnomas. A preservao
parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilbrio interno do sistema de tal forma
que a declarao de nulidade parcial implicaria uma falsificao da mens legislatoris
ou constituiria uma interveno indevida na vontade do legislador.
1.6. Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declarao de
constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade
Considera-se que uma lei, em virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser
inconstitucional, no o sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no se
apresentarem com a intensidade necessria para que se tornem inconstitucionais.
Ex.: artigo 68 do CPP (ao civil ex delicto): lei ainda constitucional e que est,
em trnsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, medida que as
Defensorias Pblicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso
do referido artigo 68 seria de recepo ou no pela Constituio de 1988 e, por
conseguinte, de sua revogao ou vigncia, e no de inconstitucionalidade.
Apelo ao legislador: No direito alemo, entende-se que a deciso de
improcedncia (lei constitucional), porm h um obiter dictum (fundamento no
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vinculante) que faz um apelo ao legislador: a lei ainda constitucional, tomem cuidado
porque poderemos mudar de posio no futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos
de omisso parcial.
Note-se que o apelo ao legislador uma tcnica processual. Pode decorrer, por
exemplo, da mutao constitucional quanto interpretao de um parmetro de
controle.
Inconstitucionalidade circunstancial ou lei ainda inconstitucional.
A lei formalmente constitucional, mas em determinadas circunstncias
a sua aplicao caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou seja, em regra a lei
constitucional. Todavia, levando em conta determinadas circunstncias no caso concreto
pode ser tida por inconstitucional para aquela situao.
Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade: reconhecese a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porm permite-se, em dadas
circunstncias, a continuidade da operncia dos seus efeitos ou, ao menos, mantm
hgidos aqueles at ento produzidos, isto a fim de evitar agresso ainda maior s
normas e princpios supralegais.
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade permite a
continuidade da aplicao da norma at que sobrevenha uma nova e vlida deliberao
legislativa.
Lacunas jurdicas ameaadoras: alguns casos de declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade referem-se s chamadas LACUNAS
JURDICAS AMEADORAS, que poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade,
ter srias consequncias, ensejando mesmo eventual caos jurdico. (GM)
Advm do Direito alemo , tendo como ponto de partida a busca pela excluso do
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, que se configura quando a lei
concede benefcios apenas a um grupo de cidados, em quebra ao princpio da
isonomia. Todavia, a retirada do benefcio com a invalidao da lei seria mais
prejudicial do que a sua manuteno, no podendo, por outro lado, haver a extenso
pelo Poder Judicirio, eis que no pode atuar como legislador positivo.
A lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao
ainda mais afastada da vontade constitucional.
1.7. O inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio
As decises de inconstitucionalidade no atingem o Legislativo, que, assim,
poder inclusive legislar em sentido diverso da posio adotada pelo STF, ou at mesmo
contrrio, sob pena de, em sendo vedada essa atividade, inegvel petrificao da
evoluo social, pois se impediria as constantes atualizaes da Constituio, bem como
dos textos normativos, sem falar na perda da relao de equilbrio entre os Poderes.
(Haveria a fossilizao).
1.8. Municpio putativo
O Ministro Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei n 7.619/2000, do Estado da
Bahia, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, tenha violado frontalmente o
artigo 18, 4, da CF, no seria razovel declar-la inconstitucional. Isso porque o
citado Municpio foi efetivamente criado, por uma deciso poltica de carter
institucional, assumindo, por conseguinte, existncia de fato, como ente federativo
dotado de autonomia municipal, h mais de 6 anos, e da resultando diversos efeitos
jurdicos, os quais no podem ser ignorados.
Consagrou-se, assim, os seguintes princpios: o da reserva do impossvel, o da
continuidade do Estado, o federativo, o da segurana jurdica, o da confiana (Karl
Larenz), o da fora normativa dos fatos (Georg Jellinek), bem como o da situao
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excepcional consolidada (ante a inrcia do Poder Legislativo em no editar a LC).


Posteriormente, houve voto-vista de GM: a soluo do problema no poderia
advir da simples deciso da improcedncia do pedido formulado, haja vista o princpio
da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possvel primar pela otimizao de
ambos os princpios por meio de tcnica de ponderao. GM fez Eros Grau ajustar seu
voto, estabelecendo a inconstitucionalidade da lei, mas com efeito pro-futuro,
determinando prazo de 24 meses para a elaborao de lei estadual que fixasse os
parmetros de formao do municpio, a partir da lei complementar federal prevista no
art. 18, 4, para a qual declararam a inconstitucionalidade por omisso, determinando ao
Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilizao do art. 27 para evitar o caos
jurdico.
Adotou-se a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade. Foi reconhecida, ento, a omisso com apelo ao legislador. No se pode
negar, ainda, que nessa hiptese excepcional foi aceito fenmeno da constitucionalidade
superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a se tornar
constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou modificado
o parmetro (obs: em regra no aceito).
importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de criao de
municpio que possuam vcio formal, numa tentativa de aplicao da
constitucionalidade superveniente e afronta deciso do STF. No se pode negar que o
CN modificou a deciso do STF que conferia prazo para a correo do vcio formal no
processo de criao dos municpios, passando a simplesmente afirmar que essas
criaes, ainda que viciadas, estariam convalidadas. Ocorre que cedio que
inconstitucionalidade vcio insanvel.
1.9. Princpio da proibio do atalhamento constitucional e do desvio de poder
constituinte
O artigo 2 da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da
verticalizao das coligaes partidrias fosse aplicvel desde as eleies do ano de
2002, j finda, para que, ento, pudesse j ser aplicada s prximas eleies de 2006,
pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra o
princpio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral entra em
vigor na data de sua publicao, porm no se aplica eleio que ocorra em at um ano
da data de sua vigncia.
Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte
reformador incorreu em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante
o qual se busca atingir um fim ilcito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E,
mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Fbio Konder Comparato, que buscou-se, no
caso, o atalhamento da Constituio, utilizando o prprio constituinte reformador de
artifcios para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produo de
efeitos dos princpios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expresso utilizada pelo Ministro
Seplveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do
que evidente, flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) a j
demais pra minha mente!!!
1.10. Incio da eficcia da deciso que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo
Em regra, a deciso tem eficcia j a partir da publicao da ata de julgamento
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16

no DJU.
1.11. Competncia
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competncia do TJ
local
* Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando
declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da
CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida
da CF na CE, dever-se- suspender o curso da ao proposta no TJ local at o
julgamento final da ao intentada perante o STF.
- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: No h controle concentrado,
s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
* Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela
CE, apesar de incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser
perfeitamente possvel perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da
CE que repetiu norma da CF.
- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF:
Competncia do STF
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: No h
controle concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgnica Distrital: Competncia
do TJDFT local. Previso na lei n 11.697/2011.
- IMPORTANTE: Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgnica do
Municpio: No h controle de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de
legalidade.
1.12. Legitimidade
Consoante o artigo 103 da Constituio Federal, so legitimados para a
propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da prpria CF,
os seguintes:
1.

Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade


Postulatria)
2.
Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria)
3.
Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria)
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a
propositura de ADI.
4.

Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal


(Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o
16

17

seu interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional, e


Capacidade Postulatria)
5.

Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial)

6.

Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade


Postulatria)

7.

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa


Universal e Capacidade Postulatria)

8.

Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa


Universal necessita de advogado)
Segundo o STF, a representao do partido poltico preenchida com a existncia de
apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representao do partido poltico na ao dar-se- pelo Diretrio Nacional
ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituio, no se admitindo a
legitimidade ativa ao Diretrio Regional ou Executiva Regional, na medida em que no
podem agir nacionalmente.
Por sua vez, o novo entendimento do STF no sentido de que a perda de
representao poltica do partido no Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da
ao, esse sim momento em que o partido poltico deva estar devidamente representado,
no mais extingue a sua legitimidade ativa, no sendo, destarte, bice ao
prosseguimento da ao.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindvel a presena
de advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF. (ADI 131
/ RJ - RIO DE JANEIRO 1989)
9.

Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao


Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na
propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional necessita de
advogado)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como
categoria profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federao.
Exceo: se a atividade econmica atingir menos Estados exemplo relacionado ao sal.
No se considera entidade de classe a reunio de categorias diversas ou permeada
por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econmicos diversificados,
cujos objetivos individuais so contrastantes. EX: UNE (ADI 894-DF).
Por sua vez, as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no mnimo, 03
Federaes Sindicais. Obs: Central nica dos Trabalhadores - CUT no possui
legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)
Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a
admitir o ajuizamento de ADI por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL). (ADI
3153)
Por fim, lembre-se ainda de que aqui tambm o STF tem entendido ser
imprescindvel a presena de advogado para que esses legitimados possam propor ao
de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual perante o STF.
1.13. Procedimento
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Encontra-se previso nos 1 e 3 do artigo 103 da CF, nos artigos 169 a 178
do RISTF, bem como na Lei n 9.868/99.
- Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser
outorgada com poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato
normativo que estejam sendo levados apreciao do Judicirio e respectivos preceitos
caso no se trate de impugnao de toda a lei.
- Se a petio inicial for inepta, por no indicar o dispositivo da lei ou do ato
normativo impugnado, ou no for fundamentada ou for manifestamente improcedente,
poder o relator indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal deciso
recurso de agravo.
- No sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede
informaes aos rgos ou s entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo
impugnado, as quais devero prest-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento
do pedido. Pode o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a manifestao de outros
rgos ou entidades.
- Aps as informaes, so ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da
Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devem se manifestar, cada qual, no
prazo de 15 dias.
- Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o
ato impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorvel quanto
desfavorvel. Contudo, o STF vem afirmando que o AGU no est obrigado a defender
tese jurdica sobre a qual o STF j se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.
Mais (GM): Papel do AGU a CF diz que ser citado para defender o ato
impugnado. Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes h conflito (Presidente
ajuza a ADI e o AGU vai defender?). Para GM, o AGU no deve ser entendido como
parte, e sim como uma instituio que chamada para se manifestar, podendo dizer o
que entende. Hoje isso se consolidou h direito de manifestao, sem obrigatoriedade
de defesa do ato impugnado, notadamente quando h um interesse da Unio na
inconstitucionalidade da lei. basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O
leading case: exigir da AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o
presente, em que o interesse da Unio coincide com o interesse do autor, implicaria
retirar-lhe sua funo primordial que a defender os interesses da Unio (CF, art. 131).
Alm disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse
papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prtica,
qual seja, a falta de competncia da Corte para impor-lhe qualquer sano quando assim
no procedesse, em razo da inexistncia de previso constitucional para tanto. (ADI
3916/DF, noticiado no Info 562).
- permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, a manifestao de outros
rgos ou entidades.
Participao do amicus curiae: ingresso admitido at a entrada do processo na
pauta.
- Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de
circunstncia de fato ou houver notria insuficincia de informaes existentes nos
autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a
questo, ou designar audincia pblica para ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria. Artigo 9, 1, da Lei n 9.868/99
- E pode ainda o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicao da norma impugnada
18

19

no mbito de sua jurisdio.


- A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria
absoluta dos membros do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum necessrio
para a instalao da sesso de julgamento (mnimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n
9.868/99
- Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai
qualquer prazo prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais
se convalidam pelo mero decurso do tempo. (princpio da nulidade das leis
inconstitucionais is not law at all)
- Outrossim, no se admite assistncia jurdica a qualquer das partes, nem
interveno de terceiros, ressalvados nos caso j citados em que o relator, considerando
a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admite a manifestao de
outros rgos ou entidades.
- Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (Artigo 5 caput da Lei n
9.868/99), bem como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos declaratrios) e
irrescindvel a deciso proferida (Artigo 26 da Lei n 9.868/99).
IMPORTANTE: no se aplicam os prazos diferenciados para a fazenda pblica
- Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle
concentrado de constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa petendi
apresentada pelo postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poder
declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurdicas diversas.
- Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por
deciso da maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo para a
sua instalao, aps a audincia, exceto nos casos de excepcional urgncia, dos rgos
ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se
pronunciaro no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar indispensvel, sero ouvidos o
AGU e o PGR, no prazo de 3 dias cada. Artigo 10, caput e , da Lei n 9.868/99. E
ainda facultada a sustentao oral aos representantes judiciais da parte requerente e
dos rgos ou autoridades responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida
pelo Regimento Interno do STF.
- Procedimento sumrio (art. 12) em face da relevncia da matria e de seu
especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder o relator, aps a
prestao das informaes, no prazo de 10 dias, e a manifestao do AGU e do PGR,
sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que
ter a faculdade de julgar definitivamente a ao. Artigo 12 da Lei n 9.868/99
- Medida cautelar: dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficcia retroativa (ex tunc). O carter vinculante da deciso cautelar ser aferida pelo
STF na anlise do caso. Gilmar Mednes defende a existncia do efeito vinculante na
Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigncia da lei atacada. Ademais, a
concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo
expressa manifestao em sentido contrrio. Artigo 11, 1 e 2, da Lei n 9.868/99
(efeito repristinatrio).
1.14. A figura do amicus curiae
Regra geral, vedada a interveno ordinria de terceiros nos processos de ao
direta de inconstitucionalidade.
Contudo, excepcionalmente, poder o relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrvel
(alguns ministros esto aceitando a interposio de recurso pelo amicus curiae
19

20

contra a deciso que nega a entrada dele no processo), a manifestao de outros


rgos ou entidades, nos termos do 2 do artigo 7 da Lei n 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema
Corte, na medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurdica distinta das modalidades ordinrias de interveno de
terceiro previstas no Cdigo de Processo Penal, j que atua o amicus curiae como mero
colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de interveno de terceiros,
inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com
caractersticas prprias e bem definidas.
Algumas consideraes gerais acerca do amicus curiae:
- Cabe ao relator, verificando a presena dos requisitos necessrios, admitir ou
no a interveno do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido
pelo relator, poder o Tribunal deixar de referend-lo, afastando a sua interveno.
- A deciso que admite ou no a presena do amicus curiae irrecorrvel, a fim
de se evitar tumulto processual (alguns ministros vem aceitando o recurso. Marco
Aurlio aceita apenas os Embargos de Declarao e no o agravo. Tema ainda no
pacfico)
- So requisitos para a admisso do amicus curiae a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes.
- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente at o momento em que o
processo encaminhado pelo relator para incluso na pauta de julgamentos que
ser admitida a interveno do amicus curiae nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade. (2009 - STF) (...) Preliminarmente, o Tribunal, tambm por
maioria, rejeitou o pedido de interveno dos amici curiae, porque apresentado
aps a liberao do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o
relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria firmado sua convico, razo
pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco seriam aproveitados, e
dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que permitir a
interveno de terceiros, que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia causar
problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como capacidade de
absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se
que a regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus
curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Crmen Lcia,
Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a
interveno, no estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de
sustentao oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em
27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentao oral do amicus curiae
editando norma regimental para regulamentar a matria , salientavam que essa
interveno, sob uma perspectiva pluralstica, conferiria legitimidade s decises do
STF no exerccio da jurisdio constitucional. Observavam, entretanto, que seria
necessrio racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici
curiae implicaria a fragmentao do tempo disponvel, com a brevidade das
sustentaes orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa
petendi, a interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em
pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso no impediria que o relator,
julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los (...) ADI 4071 AgR/DF,
rel. Min. Menezes Direito, 22.4.20099 (info543).
STF: No so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos relao
processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos
os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposio
20

21

por estranho no cabvel ainda que este seja um dos legitimados para a ao.
- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentao oral,
segundo vem estabelecendo a jurisprudncia do STF, consagrada no Regimento Interno.
Observaes:
* No obstante o 2 do artigo 18 da Lei n 9.868/99 ter sido vetado, admite-se
ainda a figura do amicus curiae na ao declaratria de constitucionalidade (ADC), com
as ressalvas j apresentadas, em aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n
9.868/99, considerando se tratar a ADI e ADC de aes dplices ou ambivalentes.
* Tambm, na argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),
ser admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipteses
de seu cabimento, a presena do amicus curiae.
*Amicus curiae na ADO: perfeitamente possvel, eis que as regras da ADO (LEI
12.063/2009) expressamente autorizam a aplicao do procedimento da ADI.
* Na Representao interventiva (art. 36, III) tambm deve ser aceita a figura
do amicus curiae, pois a lei n 12.562/2011 permite que o relator autorize a
manifestao de interessados no processo, mesmo termo usado no art. 6, da lei
9882/99 ADPF. Logo, excepcionalmente deve ser aceito.
* Ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do amicus
curiae: (a) processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76), (b) processos
de interesse do CADE (artigo 89 da Lei n 8.884/94), (c) processos de controle difuso
de constitucionalidade (artigo 482, 3, do CPC), (d) processos no mbito dos
Juizados Especiais Federais (artigo 14, 7, da Lei n 10.259/01), (e) no procedimento
de edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF (artigo
3, 2, da Lei n 11.417/06), (f) na anlise da repercusso geral no julgamento de
recurso extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC, introduzido pela Lei n
11.418/06).
* Pedro Lenza ainda entende ser possvel a admisso de parlamentar na condio
de amicus curiae, desde que, presente a situao de relevncia da matria, demonstre
ele, designado por via eleitoral para desempenhar funo poltica na democracia
representativa sobre o qual se funda o regime democrtico institudo no pas, atuar como
verdadeiro representante ideolgico de uma coletividade. Lembre-se, porm, de que
inexiste, por ora, um posicionamento do STF a esse respeito. Alerte-se que o STF no
vem aceitando a atuao de pessoa natural na condio de amicus curiae ADI 4.178/GO.
O amicus curiae no pode interpor recurso contra as decises proferidas em ao
direta. O STF (ADI 3.615-ED) entendeu que o amicus curiae somente pode interpor
recurso contra a deciso de no admissibilidade de sua interveno nos autos (alguns
ministros apenas que aceitam). Tem natureza jurdica de modalidade sui generis de
interveno de terceiros, apesar de j haver posicionamento anterior identificando-o
como mero colaborador informal (Mauricio Correia).
1.15. Efeitos da deciso
A ao em comento possui carter dplice ou ambivalente, nos termos do artigo
24 da Lei n 9.868/99, segundo o qual, in verbis: Proclamada a constitucionalidade,
julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou
improcedente eventual ao declaratria.
Por sua vez, regra geral, a deciso proferida na ADI possui os seguintes efeitos:
erga omnes
21

22

ex tunc
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e
Administrao (obs: no vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho
de sua atividade legiferante, sob pena de fossilizao constitucional);
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3 de seus
membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a
pronncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declarao ou decidindo
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei
n 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro
a partir do trnsito em julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de
julgamento no DJU).
- Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial sem reduo de
texto
A viso binria de constitucionalidade / inconstitucionalidade est superada. A
nulidade da lei inconstitucional sempre foi referendada pela doutrina.
O controle concentrado regido pelo princpio da parcelaridade, segundo o
qual permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma nica palavra,
expresso ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um projeto
de lei, que s poder ser de texto integral de todo um artigo, pargrafo, inciso ou alnea.
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretao conforme, com o intuito de
proteger a lei a lei constitucional desde que feita certa interpretao (julgamento de
improcedncia). Isso era, de certa forma, contraditrio, pois havia um julgamento de
inconstitucionalidade das outras interpretaes. Assim, na declarao de
inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a interpretao
conforme em conjunto com a declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. H a
declarao da inconstitucionalidade das demais interpretaes. Ambas devem caminhar
juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de parcial procedncia.
A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode
resultarC em vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de
inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao conforme
no est necessariamente relacionada tcnica de deciso que diz que apenas uma
interpretao constitucional.
A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de
deciso que exclui determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo
plurissignificativo.
Situao 1: a norma diz que a Administrao pode revogar os seus atos. A
interpretao conforme pode aditar um sentido: desde que observado o contraditrio e
a ampla defesa.
22

23

Situao 2: a norma tributria diz que se aplica imediatamente. A interpretao


conforme demanda que a norma s constitucional se for observado o princpio da
anterioridade.
- Interpretao sem reduo de texto
Nos casos em que o prprio legislador permite que haja diversas interpretaes
possveis para uma nica e determinada norma, residindo a mcula da
inconstitucionalidade somente na sua aplicao em um dado sentido interpretativo, ser
possvel ao STF, julgando parcialmente procedente a ao direta de
inconstitucionalidade, indicar qual dentre aquelas variadas interpretaes se encontra
conforme a Constituio, evitando, dessa forma, que o referido dispositivo seja retirado
do ordenamento jurdico.
- Efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade. Coisa julgada
inconstitucional. Smula 343/STF.
Coliso entre Segurana jurdica e autoridade do poder judicirio X Fora
normativa da constituio, princpio da mxima efetividade das normas constitucionais
e isonomia.
Cabimento de ao rescisria na hiptese de sentena inconstitucional, ou seja,
baseada em lei declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando
a sentena entendeu pela inconstitucionalidade.
Deve-se fazer distino entre sentena que contraria o posicionamento j
adotado pelo STF em controle concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentena
transitada em julgado que aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a
entrar em confronto com o STF com base em deciso posterior dessa Excelsa Corte.
No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e carter vinculante, a
sentena pode ser desconstituda por rescisria, pois o julgador j deveria ter seguido o
posicionamento do STF. J no segundo caso, somente poder ser rescindida se for
afastado o posicionamento da smula 343/STF e se a matria for de cunho
constitucional, com base na foa normativa da constituio e o STF como seu intrprete
final.
Gilmar Mendes, em voto, defende a proteo do ato singular em homenagem ao
princpio da segurana jurdica. Distingue o efeito da deciso do controle concentrado
de constitucionalidade no plano normativo e no plano do ato singular.
Pedro Lenza defende que somente poderia ser desconstituda por ao rescisria,
logo, respeitado o prazo de dois anos. Esse prazo de dois anos deveria ser contado da
sentena individual transitada em julgado e no da deciso do STF que reconheceu a
inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em confronto com a sentena
que se busca desconstituir. O fundamento desse posicionamento a insegurana jurdica
que se apresentaria no reconhecimento da possibilidade de desconstituir sentenas
transitadas em julgado mesmo aps anos, ante o fato de que o controle de
inconstitucionalidade no prescreve, o que perpetuaria o litgio.
IMPORTANTE: O STF aplicando a ponderao dos interesses, aceitou a
relativizao da coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisria, no caso de DNA
para investigao de paternidade.
1.16. Reclamao
Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de
ao direta de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve
23

24

tambm para reafirmar a competncia da Corte)


Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do Supremo Tribunal
Federal for judicial, no poder ele j ter transitado em julgado.
Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se
legitimados para a propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol constante
no artigo 103 da CF e no artigo 2 da Lei n 9.868/99, para considerar todos aqueles que
forem atingidos por decises dos rgos do Poder Judicirio ou por atos da
Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e
distrital contrrios ao entendimento firmado pela Suprema Corte, em julgamento de
mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade, em decorrncia da eficcia
vinculante atribuda as suas decises (Artigo 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99 e
artigo 102, 2, da CF, com redao dada pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliao do instituto da reclamao, foi introduzido, pela EC
45/2004, o 3 do artigo 103-A, a fim de se exigir tambm a observncia das smulas
vinculantes editadas pela Suprema Corte, in verbis: Do ato administrativo ou deciso
judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Natureza jurdica da reclamao:
H controvrsia na doutrina:
- Para Pontes de Miranda, trata-se de ao;
- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendona Lima, trata-se de sucedneo de
recurso;
- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remdio incomum;
- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;
- Outros o vem como medida de Direito Processual Constitucional (Jos
Frederico Marques);
- H aqueles que a tratam como medida processual de carter excepcional;
- H tambm os que a vislumbram (STF) como instrumento de extrao
constitucional (de carter constitucional), com dupla finalidade: preservar a
competncia e garantir a autoridade das decises;
- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O
Supremo adotou esse entendimento ao permitir a reclamao no mbito estadual (TJ)
Reclamao no mbito estadual: possvel, desde que haja previso da CE, pois
se trata de direito de petio.
Reclamao e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento
de que no cabvel a previso, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior,
deste instituto, fazendo-se necessria a existncia de lei (ou previso constitucional).
2. Ao declaratria de constitucionalidade (ADC)
2.1. Conceito
A ADC foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 03/93, a qual
24

25

alterou a redao dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei n 9.868/99.
Sua finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
(apenas federal), transformando uma presuno relativa (iuris tantum) em absoluta
(iure et iure) e, por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou
aplicao da aludida lei.
2.2. Objeto
Lei ou ato normativo federal.
2.3. Competncia
A apreciao de ADC de competncia originria do STF (art. 102, inciso I,
alnea a, da CF)
2.4. Legitimidade
So os mesmos legitimados para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade.
2.5. Procedimento
praticamente o mesmo seguido na ao direta de inconstitucionalidade, porm
com algumas observaes:
- A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo
questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas
especificaes; e c) a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao
da disposio objeto da ao declaratria. E ainda dever conter cpias do ato
normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do
pedido de declarao de constitucionalidade(art. 14 da Lei n 9.868/99).
- A petio inicial ser liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se
no for fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra
essa deciso agravo.
- O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser
defendido. Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC uma ADI
com sinal trocado, logo a improcedncia acarreta no reconhecimento da
inconstitucionalidade da lei.
- Por sua vez, ser dada vista dos autos ao PGR, que dever se pronunciar no
prazo de 15 dias (art. 19 da Lei n 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar,
poder haver deciso sobre a liminar antes da manifestao do PGR.
- Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato
ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator
requisitar informaes adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito
de sua jurisdio, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a
questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da
solicitao do relator ( 1 a 3 do art. 20 da Lei n 9.868/99).
25

26

- A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos
membros do STF (6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros (8).
- vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua
propositura.
- Por fim, a deciso, proferida na ao declaratria de constitucionalidade,
irrecorrvel, salvo a interposio de embargos de declarao, no podendo, ademais, ser
objeto de ao rescisria.
- A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do
ato normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n 9.868/99)
- Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias, contados da publicao da parte
dispositiva de deciso no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal
julgue a ao declaratria. Para GM e Ives Gandra, a despeito da lei no prever a
prorrogao do prazo da cautelar, se a questo no tiver sido decidida no prazo
prefixado, poder o STF autorizar a prorrogao do prazo.
- A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao
da maioria absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito, segundo entendimento
majoritrio da jurisprudncia, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de
cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decises serem
preservadas pelo instrumento da reclamao.
2.6. Efeitos da deciso
Regra geral, a deciso proferida da ADC ter efeitos:

erga omnes (contra todos)


ex tunc
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu
ela tem efeito vinculante).
Em caso de deciso de procedncia: poder ser ajuizada ADI. Em decorrncia das
mudanas de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no
presente e no futuro pode ser inconstitucional.
A lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso
concreto, tida como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de
constitucionalidade no impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da
inconstitucionalidade (para o caso especfico) (ADI 223) (do plano Collor).
O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla
reviso judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese,
possvel, mesmo aps o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da
inconstitucionalidade de determinada norma, as instncias inferiores poderem dela
igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no princpio da
26

27

proporcionalidade. Quer dizer, em outras palavras: mesmo aps o controle concentrado


de constitucionalidade, ainda persiste espao para controle difuso de constitucionalidade
pelas instncias judicirias inferiores.
ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que probe a antecipao de tutela
contra a fazenda pblica, mas os tribunais vm entendendo que em determinados casos
concretos pode existir inconstitucionalidade pela proibio de antecipao de tutela
contra a fazenda.

3. ADI por omisso


3.1. Conceito
A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de
eficcia limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo
administrativo.
Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional
do dever de legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei
infraconstitucional integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.
Omisso parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto (Ex.: Art. 7, inciso IV, da CF);
Omisso parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado
benefcio a uma certa categoria, porm deixando de conceder a outra que deveria
tambm ter sido contemplada (Ex.: Smula n 339 do STF). (chamada excluso de
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade - advm do direito alemo)
Mandado de Injuno combate a sndrome de inefetividade das normas
constitucionais de eficcia limitada. Mas o controle difuso. No h fungibilidade
diversidade de pedidos. O STF (MI 395 QO) decidiu pela impossibilidade de
aplicao do princpio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razo de se tratarem de
pedidos diversos.
3.2. Objeto
O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas a
inrcia do Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a inrcia do
Executivo em editar atos normativos secundrios, como regulamentos e instrues, e at
mesmo eventual inrcia do Judicirio em editar os seus prprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que
no tinha sido regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei ao
Congresso Nacional sobre a referida matria, haver perda do objeto. A regra que,
desencadeado o processo legislativo, no h que se cogitar de omisso inconstitucional
do legislador. Contudo, essa orientao deve ser adotada com temperamentos. A inercia
deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ADI por omisso, sendo que o
STF reconhece a mora do legislador em deliberar sobre a questo, declarando, assim, a
inconstitucionalidade por omisso. Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou
27

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procedente a ADI 3682, ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado do Mato


Grosso contra o Congresso em razo da mora na elaborao da LC federal a que se
refere o 4 do art. 18 da CR, na redao da EC n. 15/96 Asseverou-se, entretanto, que
no se poderia afirmar uma total inrcia legislativa, haja vista os vrios projetos de lei
complementar apresentados e discutidos no mbito das Casas Legislativas. No
obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discusso e votao) tambm poderia
configurar omisso passvel de vir a ser reputada morosa, no caso de os rgos
legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel sobre o projeto de lei em
tramitao. Aduziu-se que, na espcie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados
restaria configurada a omisso inconstitucional quanto efetiva deliberao da lei
complementar em questo, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municpios criados
mesmo depois do advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas
legislaes estaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma
realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela aludida emenda
constitucional, ainda no teria sido implementado em toda sua plenitude em razo da
falta da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional (info
466).
3.3. Competncia
A apreciao da ADI por omisso de competncia originria do STF. Art. 103,
2, da CF, c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alnea a, da CF. Quanto eventual
inconstitucionalidade por omisso de rgos legislativos estaduais em face da CF/88,
GM afirma que a competncia do STF.
3.4. Legitimidade
So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (Art. 103 da CF), inclusive, com as observaes sobre a
pertinncia temtica para alguns deles.
3.5. Procedimento: Ler a Lei 9868/99 com a alterao da lei 12.063 de 2009.
O procedimento praticamente idntico ao da ao direta de inconstitucionalidade,
porm com algumas peculiaridades:
- O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que
dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria.
Diferentemente da orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento, que
dispensava a participao do AGU no processo da ADO, a lei previu que o Relator
poder solicitar a manifestao do chefe da Advocacia Geral (12-E, 2). Esta dever
ocorrer quando for o caso, aps a apresentao das informaes pelas autoridades
responsveis pela eventual omisso, no prazo de 15 dias.
possvel a concesso de medida cautelar: excepcional urgncia e
relevncia da matria podem ensejar tal concesso, aps a audincia dos
rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que
devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do
ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na
suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos,
ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
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29

Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias


devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser
estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias
especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
3.6. Efeitos da deciso
A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omisso servia
para comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um
pouco, como no caso da criao dos Municpios, em que se fixou um prazo.
A deciso tem carter mandamental, constituindo em mora o poder competente
que deveria ter elaborado a lei e no o fez.
Quando a omisso for de rgo administrativo, este ter o prazo de 30 dias para
san-la ou em prazo razovel quando a excepcionalidade do caso assim recomendar.
Caso da criao dos Municpios (art. 18, 4): o Congresso no editou a LC
necessria para a criao dos Municpios. Muitos municpios foram criados de forma
inconstitucional. Houve vrias ADIs contra as leis que criaram Municpios, e ADI por
omisso em relao ao art. 18, 4 da CF. O STF declarou a omisso inconstitucional
e inconstitucionalidade, sem pronncia de nulidade, das leis municipais (com
modulao de efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a
subsistncia das leis municipais. Raciocnio: criada a LC, as leis municipais poderiam
ser criadas no prazo. O Congresso no criou a LC, mas fez EC para ratificar a criao
dos Municpios.
Fungibilidade
Para GM, h uma certa fungibilidade entre ADI por omisso parcial e ADI. O
que vai diferenciar as duas so as tcnicas de deciso: num caso, ser determinada a
complementao; no outro, ser declarada a nulidade da lei.
Sentenas de carter aditivo surgem em caso de omisso do legislador
So decises que integram ou complementam um regime previamente adotado
pelo legislado ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo
constitucionalmente obrigatria.
A adio de textos de contedo normativo nessas sentenas representam mais do
que uma interpretao conforme. H uma maior autonomia.
No passado, falava-se que no caberia a inconstitucionalidade por omisso, pois
a inconstitucionalidade s pode decorrer da extrapolao de limites por parte do
legislador. Isso porque, na concepo dominante do Estado Liberal clssico, a CF
consagra os direitos fundamentais enquanto direitos de carter negativo, impondo ao
legislador, em princpio, um dever de absteno. Assim, em caso de extrapolao dos
limites, haveria declarao de nulidade da lei. A teoria da nulidade era perfeita para
resolver os problemas de extrapolao de limites pelo legislador.
Com o avano do Estado Social, o panorama muda, em razo da necessidade de
implementao de direitos sociais: o legislador tem um dever de agir. Surge a
necessidade do controle da omisso legislativa. E mais: no vai existir s a omisso
total, mas tambm a omisso parcial (atuao incompleta).
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Nas situaes de omisso, notadamente a parcial, a simples declarao de


nulidade de uma lei pode agravar o estado de inconstitucionalidade, criando um vcuo
normativo. Ex: art. 7, IV, da CF lei do salrio mnimo que deve ser suficiente a
atender s necessidades do trabalhador e de sua famlia. A lei no atende aos ditames da
CF. Ento nula? Vamos fazer efeito repristinatrio das leis anteriores? At chegar num
salrio mnimo negativo? Note-se que a tcnica da nulidade no adequada para
resolver o problema, pois no se trata de um excesso de poder, e sim de uma
proteo insuficiente.
No h muito consenso sobre as tcnicas de controle de normas em caso de
omisso. Mas isso vem melhorando. Com o surgimento da modulao de efeitos (art. 27
da Lei n 9.868/99), pode ser feita a declarao de inconstitucionalidade sem
pronncia de nulidade. Alm disso, h a possibilidade da sentena de perfil aditivo.
Em 2009, a Lei n 9.868 foi alterada para permitir um novo tratamento da matria.
Excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade: norma
pode conferir um benefcio a algum em detrimento de outro que se encontra na mesma
situao. Aqui, por um lado, o legislador extrapolou os limites; por outro lado, foi
limitado, pois no estendeu o benefcio outra pessoa. um tpico caso de omisso
parcial.
Situao no STF: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos
setores civis, mas no fora concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a
extenso (houve excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade e
com sentena de perfil aditivo). (fungibilidade ADI e ADI por omisso).
Situao 2: concesso de benefcios a certas indstrias e tambm a certas
concessionrias. Uma empresa de pneus reclamou, sob o argumento de que as
concessionrias, por tambm venderem pneus, estavam sendo beneficiadas. O
julgamento no terminou, mas o GM, no seu voto, entendeu que, na venda de pneus,
havia uma inconstitucionalidade, cabendo a extenso (sentena de perfil aditivo); se
quiser revogar, que revogue para todos.
Note-se que, nos casos de omisso, a cassao da lei no resolve os casos de
inconstitucionalidade.
A tendncia haver mais casos de omisso parcial. A omisso total morre, em
geral, de morte morrida. Um dia o legislador faz a lei o problema vai ser agora
contrastar a lei com a CF como um todo ser que atende a todos os requisitos? Foi
completo o dever constitucional de legislar?
STF caso da assistncia social Lei n 8.742/93 LOAS H uma omisso
parcial do legislador aqui?
Leis do perodo inflacionrio pode ser constitucional num primeiro momento,
mas dever conter novos temperamentos.
A posio do tribunal pode ser no sentido da modulao de efeitos (declarao
de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade) ou a sentena de perfil aditivo.

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4- ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


(ADPF)
4.1. Localizao
Encontra previso no 1 do art. 102 da CF, com redao dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei n 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida lei, entendia o STF que o art. 102,
1, da CF encerrava norma constitucional de eficcia limitada. Sendo assim, enquanto
inexistente lei regulamentando o referido dispositivo constitucional, no podia o STF
sequer apreciar as aes de argio de descumprimento de preceito fundamental.
4.2. Hipteses de cabimento
Na hiptese de argio autnoma, prevista no art. 1, caput, da Lei n
9.882/99, tem-se por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, qualquer que seja esse ato
administrativo.
J na hiptese de argio por equivalncia ou equiparao, disciplinada pelo
pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99, tem-se por objeto a existncia de
controvrsia (divergncia jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante,
sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, includos os anteriores
Constituio de 1988, violadores de preceito fundamental. A previso se deu por lei
competncia originria do STF h quem diga que seria inconstitucional. (Para GM,
decorre da jurisdio constitucional).
Convm advertir ainda que, por ora, no cabe ADPF incidental (ciso funcional
vertical), em relao a controvrsias constitucionais concretamente j postas em juzo,
salvo se vier a ser editada emenda constitucional com previso expressa a esse respeito.
GM defende isso na ACP.
Hoje, porm, se admite a impugnao de decises judiciais por meio da
ADPF, antes mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questo
constitucional presente no debate de 1 instncia para abrevi-lo. Nesse ponto, h uma
certa semelhana com o incidente de inconstitucionalidade do controle concreto
europeu. Ex: importao de pneus usados. Admite-se tambm o controle de leis
revogadas.
4.3. Preceito fundamental
Tanto a Constituio como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar
preceito fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles
preceitos que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos
basilares e imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originria
e, por conseguinte, veiculando princpios e servindo de vetores de interpretao das
demais normas constitucionais. Como exemplo, so citados os princpios fundamentais
dos artigos 1 a 4, as clusulas ptreas do artigo 60, 4, os princpios constitucionais
sensveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5 a 17,
os princpios gerais da ordem econmica e financeira do artigo 170 etc.
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Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou
no de preceito fundamental, no definindo de forma ampla o que se entende por
preceito fundamental. O veto no pode ser contestado por meio de ADPF, j que se
tratada de manifestao de ato poltico.
4.4. Competncia
A apreciao da argio de descumprimento de preceito fundamental da
competncia originria do STF. Art. 102, 1, da CF
4.5. Legitimidade
So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade.
E ainda qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa
lesada ou ameaada por ato do poder pblico (inciso II vetado do art. 2 da Lei n
9.882/99), mediante representao, solicitando a propositura da ao ao ProcuradorGeral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir
acerca do cabimento de seu ingresso em juzo. (a legitimada, na realidade, a PGR).
4.6. Procedimento
- A petio inicial, alm dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a
indicao do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicao do ato
questionado; c) a prova da violao do preceito fundamental; d) o pedido, com suas
especificaes; e e) se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3 da
Lei n 9.882/99
- Nos casos em que a presena de advogado for necessria (Partido Poltico com
representao no Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de Classe de
mbito nacional), deve o instrumento de mandado acompanhar a petio inicial.
- A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for o
caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de
seus requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabvel contra essa deciso a
interposio de agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4, caput e 2, da Lei n 9.882/99
- A argio de descumprimento de preceito fundamental possui carter
residual, sendo-lhe aplicvel, destarte, o princpio da subsidiariedade, segundo o qual
somente ser ela admitida quando no houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar
a lesividade indicada, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como
aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e
imediata. Art. 4, 1, da Lei n 9.882/99
Subsidiariedade: no pode haver outro meio de controle em processo objetivo.
Se couber MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficcia geral, ao
passo que os outros tm, em princpio, eficcia inter partes. Ex: ADPF 33 piso salarial
de servidores lei pr-constitucional revogada decidiu-se que o princpio da
subsidiariedade legitimava a apreciao da ADPF, pois a existncia de pendncias
judiciais no bastante para resolver o caso na amplitude da ADPF.
32

33

- Sendo assim, poder a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto
do pedido principal da referida ao de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo por ofensa a dispositivos constitucionais.
- Aps a apreciao da medida liminar requerida, o relator solicita informaes
s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 dias.
- cabvel amicus curiae, percia etc.
- O Ministrio Pblico, na condio de custos legis, tem vista do processo, por 5
dias, aps o decurso do prazo para as informaes. Art. 7, pargrafo nico, da Lei n
9.882/99
- A deciso, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos
membros do STF (no mnimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros
(no mnimo 8). Trata-se, respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF),
bem como de instalao da referida sesso (art. 8 da Lei n 9.882/99).
- A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF
irrecorrvel, no podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria. Art. 12 da Lei n
9.882/99. Cabe reclamao contra o descumprimento de deciso proferida, em sede de
ADPF.
- O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, ser deferido por deciso da
maioria absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema
urgncia ou perigo de leso grave ou, ainda, em perodo de recesso (que distinto de
frias), poder a referida medida liminar ser deferida apenas pelo relator, ad
referendum do pleno. Art. 5, caput e 1, da Lei n 9.882/99
- Se entender necessrio, o relator poder ouvir, ainda em sede de liminar, os
rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR,
no prazo comum de 5 dias. Art. 5, 2, da Lei n 9.882/99
- A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam
o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra
medida que apresente relao com a matria objeto de arguio de descumprimento de
preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
4.7. Efeitos da deciso
A deciso na ADPF imediatamente auto-aplicvel. 1 do art. 10 da Lei n
9.882/99
Possui eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico. 3 do art. 10 da Lei n 9.882/99
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em
que, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF decida,
por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ( ex nunc) ou de
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outro momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei n 9.882/99


- ADPF pode ser conhecida como ADI, ante seu carter subsidirio. (princpio da
fungibilidade).
5. ADI interventiva
5.1. Conceito
A ADI interventiva pressuposto para a decretao de determinada hiptese de
interveno da Unio nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios localizados
em Territrio Federal, bem como dos Estados em seus respectivos Municpios, na
medida em que, atravs dela, que se verificar a presena de seus pressupostos.
Lembre-se que h situaes em que no se faz necessrio o prvio ajuizamento
e, por conseguinte, a procedncia de ADI interventiva para se decretar a interveno
federal ou estadual. Trata-se de um controle concentrado de constitucionalidade de lei
ou ato normativo em tese realizado em um caso concreto. CONTROLE
CONCENTRADO E CONCRETO.
Luis Roberto Barroso entende se tratar de um litgio constitucional, de uma
relao processual contraditria, contrapondo Unio e Estado-membro, cujo desfecho
pode resultar em uma interveno federal.

ADI interventiva federal: depende de provimento de representao do PGR.

Objeto: lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental estaduais ou


distrital de natureza estadual, contrrios aos princpios sensveis da CF; bem como lei
federal cuja execuo esteja sendo recusada.
So princpios sensveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias,
na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Art. 34, inciso VII, da CF

Competncia: STF

Legitimidade ativa: PGR

Procedimento: Julgada a ADI interventiva procedente, pela maioria absoluta de


seus membros (art. 97 da CF), requisitar o STF ao Presidente da Repblica que
decrete a interveno. O Presidente, por sua vez, limitar-se-, atravs de Decreto, a
suspender a execuo do ato impugnado e, apenas se essa medida no for suficiente
para o restabelecimento da normalidade, decretar a interveno, nomeando
interventor, bem como afastando as autoridades responsveis de seus cargos. 1 e
3 do art. 36 da CF
Quando ocorrer o afastamento do gestor estadual e nomeao de interventor, o
decerto deve ser enviado para apreciao do CN no prazo de 24 horas.

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ADI interventiva estadual

Prevista no art. 35, inciso IV, da CF, in verbis: O Estado no intervir em seus
Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto
quando o Tribunal de Justia der provimento representao para assegurar a
observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a
execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial.

Objeto: lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental municipais


contrrios aos princpios sensveis indicados na CE; bem como lei, ou ordem, ou
deciso judicial no cumpridas.

Competncia: TJ local

Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justia (art. 129, inciso IV, da CF)

Procedimento: Julgada procedente a ao, pela maioria absoluta dos membros de


seu rgo especial (art. 97 da CF), comunicar o Presidente do TJ local a deciso ao
Governador do Estado, o qual, por sua vez, se limitar, atravs de Decreto, a
suspender a execuo do ato impugnado e, apenas se essa medida no for suficiente
para o restabelecimento da normalidade, decretar a interveno, nomeando
interventor, bem como afastando as autoridades responsveis de seus cargos.

Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros


1. Regras gerais
Nos termos do art. 125, 2, da CF, in verbis: Cabe aos Estados a instituio
de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para
agir a um nico rgo.
Segundo Pedro Lenza, embora o referido dispositivo constitucional apenas
mencione a possibilidade de se instituir, no mbito estadual, a representao de
inconstitucionalidade, a qual corresponderia ADI, deve-se permitir tambm, pelo
princpio da simetria, a implementao dos demais meios de controle, quais sejam,
ADC, ADI por omisso etc.
2. Objeto
Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.
3. Competncia
A apreciao da representao de inconstitucionalidade, em sede de controle
abstrato, ser de competncia originria do TJ local.
4. Legitimados
A Constituio Federal no especificou os legitimados para a propositura, em
mbito estadual, de representao de inconstitucionalidade, porm proibiu a sua
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atribuio a um nico rgo.


Sendo assim, deixou que cada Constituio Estadual estabelecesse os seus
legitimados, observando-se o princpio da simetria, em vista de se tratar de manifestao
do poder constituinte derivado decorrente. Ex: Governador, Mesa da Assembleia,
Conselho Estadual da OAB etc.
No entanto, tem o STF aceitado a ampliao pelas Constituies Estaduais de
seus respectivos legitimados para a propositura de representao de
inconstitucionalidade, em mbito estadual, sem guardar simetria com o art. 103 da CF.
Por sua vez, quanto a restrio desse rol, ainda no houve manifestao pelo
STF a respeito, lembrando-se apenas de que a Constituio Federal, em seu art. 125,
2, proibiu a atribuio de legitimao para agir a um nico rgo.
Consideraes finais
O TJ local apenas realizar controle concentrado e abstrato de lei ou ato
normativo estadual ou municipal, ou ainda distrital, em face de Constituio Estadual.
Contudo, se se tratar de controle difuso, ser possvel que o TJ , atravs do Pleno ou de
seu rgo Especial, aprecie, de maneira incidental, a constitucionalidade de lei federal
em face da Constituio Federal.
Por sua vez, o STF, em controle concentrado e abstrato, somente apreciar lei ou
ato normativo federal ou estadual, ou ainda distrital de carter estadual, em confronto
com a Constituio Federal. Excepcionalmente, porm, poder o STF analisar lei
municipal perante a Constituio Federal, s que em sede de ADPF.
Observe-se, ento, que as leis estaduais sofrem dupla fiscalizao, em controle
concentrado e abstrato, seja perante o TJ e tendo como parmetro a Constituio
Estadual, seja perante o STF e tendo como parmetro a Constituio Federal.
E haver simultaneidade de aes diretas de constitucionalidade, se a mesma
lei estadual for objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Nesse caso, o controle
estadual dever ficar suspenso, aguardando o resultado do controle federal.
E, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual perante a
Constituio Federal, a ao estadual perder o seu objeto, uma vez que a referida
lei no mais produzir efeito algum. Por outro lado, se o STF declarar a
constitucionalidade da lei estadual perante a Constituio Federal, prosseguir ainda a
ao estadual, pois a referida lei, ainda que compatvel com a Constituio Federal,
poder no s-la em relao Constituio Estadual.
Tambm, se a ao for proposta primeiramente perante o TJ e este declarar a
constitucionalidade da lei estadual em relao Constituio Estadual, ainda assim ser
possvel o seu exame, em confronto com a Constituio Federal, no futuro, pelo STF,
por ser ele o intrprete mximo da Constituio, cujo julgamento, por sua vez,
prevalecer inclusive sobre a coisa julgada estadual. Porm, se o TJ declarar a
inconstitucionalidade da lei estadual, no haver mais sentido de seu controle perante o
STF, uma vez que a referida lei j ter sido retirada do ordenamento jurdico.
Regra geral, da deciso do TJ, em controle concentrado e abstrato de lei estadual
ou municipal perante a Constituio Estadual, no cabe recurso para o STF. Contudo,
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excepcionalmente, se o parmetro da Constituio Estadual for norma de reproduo


obrigatria da Constituio Federal pelos Estados-Membros, ser possvel, a fim de se
evitar que haja usurpao de competncia do STF, a interposio de recurso
extraordinrio contra o referido acrdo do TJ para que o STF examine a lei estadual
ou municipal em confronto com a Constituio Federal.
E a deciso desse recurso extraordinrio pelo STF produzir, via de regra,
efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, uma vez que ainda se trata de controle
concentrado e abstrato.
Princpios a serem observados pelo Estado
Princpios sensveis: aqueles cuja observncia obrigatria, sob pena de
interveno federal.
Princpios extensveis: regras de organizao que a CF estendeu aos Estados
(art. 25).
Princpios estabelecidos: princpios que limitam a autonomia organizatria do
Estado. Contm limitaes expressas (vedatrias ou mandatrias) e implcitas
(vedatrias ou mandatrias).

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